1 25 2 https://odyssee.univ-amu.fr/files/original/2/526/Liste-articles-revues-PUAM_auteurs.pdf c4278414f1526fb2d1b5d38d098dd928 https://odyssee.univ-amu.fr/files/original/2/526/Liste-articles-revues-PUAM_revues.pdf d78217c54207bcd7650da3faf5edc849 Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Publication en série imprimée Description An account of the resource Périodiques imprimés édités au cours des 18e-20e siècles et conservés dans les bibliothèques de l'université et d'autres partenaires du projet (bibliothèques municipales, archives et chambre de commerce) Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Faculté de droit d'Aix : index des articles parus dans les revues publiées par les PUAM et dans la revue Scapel (Sémaphore) entre 1905 et 2011 Subject The topic of the resource Doctrine juridique française Science politique Droit ultramarin Histoire de l'université Droit commercial Droit maritime Droit criminel Droit pénal Description An account of the resource Index général par auteurs et par titres des 7 000 articles parus dans les revues de la Faculté de droit publiées par les Presses universitaires d'Aix-Marseille et dans la revue Scapel au cours du 20ème siècle Source A related resource from which the described resource is derived Bibliothèque droit Schuman (Aix-en-Provence), document numérique natif Publisher An entity responsible for making the resource available Presses universitaires d'Aix-Marseille (Aix-en-Provence) Centre national de la recherche scientifique (Paris) Sémaphore (Marseille) Revue de droit commercial, maritime, aérien et des transports (Marseille) Presses universitaires d'Aix-Marseille (Marseille) Date A point or period of time associated with an event in the lifecycle of the resource 1905-2011 Rights Information about rights held in and over the resource domaine public Relation A related resource Notice du catalogue : <br /><a href="http://www.sudoc.fr/253356075">http://www.sudoc.fr/253356075</a> Vignette : https://odyssee.univ-amu.fr/files/vignette/Liste-articles-revues-PUAM_vignette.jpg Format The file format, physical medium, or dimensions of the resource application/pdf 2 fichiers pdf 246 p.; 235 p. Language A language of the resource fre Type The nature or genre of the resource publication en série imprimée Identifier An unambiguous reference to the resource within a given context https://odyssee.univ-amu.fr/items/show/526 Coverage The spatial or temporal topic of the resource, the spatial applicability of the resource, or the jurisdiction under which the resource is relevant France. 19.. Abstract A summary of the resource. Index des 7 000 articles des revues de la Faculté de droit d'Aix publiées par les Presses universitaires d'Aix-Marseille et de la revue Scapelau cours des années 1905 à 2011. Concerne toutes les branches du droit, de l'économie et des sciences politiques, et également d'autres sciences humaines et sociales comme la philosophie, l'histoire, la sociologie et la littérature... Provenance A statement of any changes in ownership and custody of the resource since its creation that are significant for its authenticity, integrity, and interpretation. The statement may include a description of any changes successive custodians made to the resource. Bibliothèque droit Schuman (Aix-en-Provence) Rights Holder A person or organization owning or managing rights over the resource. Avertissement " Tous droits réservés : malgré nos nombreuses recherches réalisées de 2013 à 2016, nous n'avons pu retrouver les coordonnées de certains auteurs ou de leurs ayant droit; des contrats ont été aussi envoyés à certaines adresses mais n'ont pas eu de réponses. Nous sommes donc à la disposition des auteurs concernés ou de leurs ayants droit pour leur proposer le contrat de cession des droits patrimoniaux ou pour retirer un article de notre bibliothèque numérique.<br /><br />Nous rappelons que la mise en ligne de ces articles se fait exclusivement dans un but académique (fichiers réutilisables à des fins non commerciales) et avec l'accord des éditeurs et des directeurs des revues concernées". <br /><br /><a href="https://odyssee.univ-amu.fr/appel-divulgation" title="Consulter l'appel à divulgation et décharger le contrat de cession de droit d'auteur" target="_blank" rel="noopener">Consulter l'appel à divulgation et décharger le contrat de cession de droit d'auteur</a> Administration publique -- Périodiques Criminologie -- France -- Périodiques Droit-- Recherche -- France-- Périodiques Economie politique -- Histoire Facultés de droit -- France -- Aix-en-Provence (Bouches-du-Rhône) -- Histoire Indien - Océan (région) -- Périodiques Science politique -- Recherche -- France-- Périodiques https://odyssee.univ-amu.fr/files/original/2/107/GP-29_RRJ_1976-1-2.pdf 2388eebe618baddf2536eb2872fd11e1 PDF Text Text L'ASSOCIATION L 'U N IVERS I ToE • ... -. �r •. . JIBlltl lllllJUI: de 1 UNIVERSITE . /lIX MAR SClllE III · SectIOn Droit : . ~ - --I "'''':'': \!"lÇl .. --- ._- "_... - ij-)( u \ . . • dU lant-propos 10 7. FEn 012 1 N° ............... ......... .................. . 13626 AlX -EN·PROVENCE Pour la premlere foi s dan s notre pays, une association d' étudiants en droit e t sciences économIques publte une revue juridique avec l'ambition avouée de l'amener rapidement au niveau des m eilleures, de lui conférer une env ergure nationale . La très grande valeur des organes existants eat rendu notre objectif utopique si nous nous étions limités aux domaines privilégiés de leurs travaux : le droit positif e t l'histoire du droit . Le « créneau » essentiel ( mai s non exclu s if : nous publierons dan s chaque numéro une ou plusieurs études doctrinales « classiques.) de l'essor que nous es pérons se situera d;nc dans la détermination, l' étude et le développement d'une notion nouvelle: « le droit prospectif ' (1) . La tâc he es t rude et nous e n sommes cons cients . Mai s l'objec tif qui nou s anime ne pourra qu e nous i ns ufler à chaqu e ins tant le courage que , peut· être , et peut-ê tre m êm e avec raison, nos premiers censeurs pourraient nous ôter. Car soyons réalistes: il est extrêmement difficile à un étudiant de troisièm e cycle, dan s les condi tions actuelles de l'édition des revues juridiques, de publier le résultat de ses travaux de recher ches, quel qu'e n soit le m érite. Notre principal souci peut se résumer à une effective démocratisation de la publication des articles de fond dans le domaine de la science juridique. Ce souci correspond d'ailleurs à celui qui a présidé à la création de notre association, le 4 décembre 1974. C' est à une participation plus ré elle des éttLdiants (e t surtout des étudiants en doctorat, plus mûrs et responsables et qui, ne l'oublions pas , constituent, a priori, le vivier nos suffrages. Ce qui n'exclut pa s du m onde extérieur à l'université, nous sommes d' ailleurs tout à fait dirigeants de l'université de droit, des fu turs enseignants) aux choses de l'université, que vont du tout , d'ai lleurs, une participation active aux problèm es c'es t-à-dire à la v ie r égionale en gé néral ; au contr aire ! favorables à l' action m enée depuis plusieurs années par les d'économie et des sciences d'Aix-Marseille pour adapter le m onde univer sitaire aux exig ences de la sociét é de de main . Ma is il exi ste à ceci un préalable: l'é panouisseme nt de l'étudian t, au se in m §m e de l'univer sité; nous essay ons, à notre niveau, d' y contribuer, et l'organisation de l'ensem ble de nos activités ( dîners-débats, conférences, comités d'études, mais aussi rallyes-surprises, soirées dan santes, voyages, etc.) souhaite répondre à ce b esoin. Ce premier numéro ne prétend nullement atteindre la perfection: il souffre, à n'en point douter , des défauts et insuffisances inhérents à la jeunesse et que seuls des professionnels aver tis auraie nt pu, dès l'ori gin e, lui éviter; nous prenons, entre au tres, le risqu e de publier in extenso, l'ensemble des interve ntions enregistrées durant nos dî ners-débats, dans un style qui correspond évidemment au langage « parlé >, quelquefoi s élOigné de la rhétoriqu e perfectionnis te de L'écrivain, m ais, combie n plus vivant et r e pr ése ntatif d'une am biance que nous v oudrions faire r ev ivre dans l' es prit de nos lec teurs. Aussi va·t·iL sans dire que c'est avec r econ naissance ql1 e nous accu eil/. er ons vos suggestions et c ritiques . élémen ts indispensables de notr e f uture expérience dans un d 01na ine que nous abordons avec la plus gra nde humilité. La diffusion de ce premier numéTo, faute de moyens, sera relativement limitée. C'est à vous, premiers lec teurs. qu'il appartient de décider du sort de notre pari: chaque abonnement sera pOUT n OUS un encouragement sa ns égal à la persévéra nce. C'est très sincèreme nt et par avance que ,w us vous en remercions, ccmfiœnts, malgré tout, dans l' avenir de ceux qui. ell dépit des nombreux détracteurs que compte l'enseignement supé rieur , conser vent une foi pr ofonde et seir ein e en l' univer sité de toujours et mènent u ne lutte de tous les ins tants pour qu e vive et s'épa nou'isse l"université de demain. De/lis-Y ves MED UC IN Directeur de la. publication ( 1) Cr. .. lN FRA ., l"a.rUcle de MM reche rch e juridique li. ZAORS KI et l\1EDUCIN : « Pour une approche prospective de la. �pâtis,serie __ _ _ _ _ _~ '''-ene, compagnie générale méditerranéenne * * RECEPTIONS LUNCHS 4, RUE '72 'l I~etttano NAZARETH 13100 AIX-EN-PROVENCE TEL. : 26 . 23 . 4 7 de corn busti bles 163, Rue Paradis 1 ItAD:lUM: , 13006 MARSEILLE Il nous est particulièrement agréable d 'adresser l'expression de notre vive reconnaissance à Monsieur le doyen Charles DEBBASCH, pré· sident de l'Université de Droit, d'Economie et de Sciences d ·Aix·Marseille, pour les encouragements qu'il nous a prodigués tout au long du pro· cessus qui a conduit à la publication de cette revue. 1 Exploitation de chauffage . Maintenance . Etude Nos remerciements vont également à Monsieur le professeur André DE LAUBADERE qui a bien voulu, non seulement animer l'un de nos diners .débats, mais également nous aider de conseils aussi précieux que gentiment prodigués ainsi qu'à Monsieur le doyen FAVOREU et Monsieur le Professeur CAS qui, dès l'origine, ont accepté de collaborer à cette Revue. S.T.E.C.C. Société Technique d'Entretien Chauffage et Climatisation \ Oualification : O. P. O. C. B. Téléphone : 60 54 21 Huiles - 60 54 28 IndustrIelles HuIles moteurs U. :1. L. Union Industrielle des Lubrifiants Téléphone : 608662 Distributeur OPAL bureaux sièges classement machines _bupeau WJodepne 6, Tél. RUE (91) AIX MAZARINE 27 .54.31 �* OPTIQUE ET SES ANNEXES * LENTILLES DE CONTACT * SURDITE * PHOTO CI N E SON MOUGINS MARSEILLE CANNES 22, Rue Francis-Davso Tél. : 5 7, Ru e d ' Antibe s 3 3 . 4 0 . 1 2 J ean- Marc ZAORSKI et Denis-Yves MEDU CIN .. Pour une approche prospective de la recherche juridique ... Charles DEBBASCH (Présdent de l'Université d 'Ai x- Marseil le III ) .. Décentral isati on et efficacité du pouvoi r And ré DE LAUBADERE (Pro fesse ur à 1'Université de Paris Il ) .. Existe-t-i l en France un Droit Administratif éco nomiqu e?" 14 .. La contribution du Consei l Constitutionnel à la protection des libertés publique3 ... 21 .. Le liberté de la c ritique en matière dg produit , et services ". 24 .. L'hypothèse d'un modèle algé rie n de coopération pour le développe ment, analysée à travers t'évolution de la coopération Iranco-algérienne ... 29 .. L'é lection du Parlement européen au suffrage unive rsel direct : une étape vers une Co mmun auté Polit ique européenne ? .. 36 Gill es WOLKOWITSCH et And ré ROU X .. L'a rt ic le 19 de la Constitution du 4 octob re 1958 ... 46 Oiner s- Oéb ats .. La justice pénale en France .. , animé par M=' Emile POLLAK. 56 .. L€l rôle économique de t'Etat dans une société moderne dans la perspective du XXlc siècl e .. , animé par le Prof. André DE LAUBADERE. 69 Louis FAVOREU (Doyen de la Faculté de Droit et de Sciencs Polit iqu e d 'Aix-en·Provence) "La c~ CENTRE DE DIETETIQUE ET DE GERIATRIE DU DOCTEUR ZAORSKI 'I Quartie r Malbe rgu e . 13320 BOUCBEL· AIR Directrice: Madame ZAORSKI UN ODRE IDEAL POUR L/I CON VALESCENCE 108 IHs MA ISON DE SO INS SPECIALISEE Télép hone : ADMINISTRATION : 16 (91) 22.14. 20 ou 22.15.31 APPEL CHAMBRES : 16 (91) 22.12.20 ou 22.13.24 Situation remarQuable- . 20 km de MARSEILLE et. Il km d'AIX-EN-PROVENCE par l'au t oroute. dans un site calme et e n solei Ill!. réputé pour la pureté de son air et la douceur de son clima t . lIommlt' et Fe mtll e~ à parUr de 50 a ns sans limite d'Age Equl~ Gé rard CAS (Pro fesse ur à la Fac ulté de Droit et de Science Polit i· qu e ; Di recteur de l'In stitut de Droi t des Afla ires d'AixMarseille) Denis-Yves MEDUCIN (Cha rgé de Trava ux dirigés à la Facul té de Droit et de Scie nce Poli tique d 'Aix- Marseille) mf-dleale l'o p ('Ia llsée . sous la direc- 7 10 n. tion du Proresseur AUOfER et. du Docteur PASTUREL, diplômé de G ériatrie. Deux medecins résidents el un mMedn généraUste cardiologue radlologue, biologiste. ohptalmologtsl.e. orthophoniste. laborat.olre d'anal~'Se. Dlététtclenne 0 E. Equipe . de KJnésithérapeutes D. E _. Inftrmleres DE. , pharmacienne Douze lits éqUipés d'oxygène, salle de kln~lth~raple , massages, électroth~raple. 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Et Il donne ceUe fausse Impression que, plus vous faites de copies, mOins elles vous coûtent cher. Exact, lorsqu'il s'agit de circulaires. Mais Il se trouve que. presque touJours, les documents reprodurts en photocopie ne nécessitent que quelques tirages par onglnal. C'est en fonction de cela que rO cé 1700, copieur sur papier ordinaire, a été conçu (son système de facturation, clair et précIs, est lUI aussI adapté à cette réalité: la plupart du temps. vous faites peu de copies par ori· ginal). Sa qualité de reproduction est parfaite et sa maintenance Sim- par J ean-Marc ZAORSKI et Denis·Yves MEDUCIN « Rien ne vaut la peine d'être trouve que ce qui n'a jamais existé encore. La seule découverte digne de notre effort est de construire l'Ave nir ... ( Pierre TEILHARD DE CHARDIN : " La découverte du Passé », ln ft Etudes », 20 novembre 1935 : reproduit dans " Œuvres », Tom e 111 , « La Vision du Passé », Editions du Seuu, Pa ris, 1957 , page 269). ple. Fartes vos comptes SI vos photocopieurs IIrent chacun entre 8000 et 25000 copies par mOIS , e! dans la majorité des cas de 1 cl 5 copies par original, le nouveau copieur Océ 1700 parle la VOIX de la raison. Océ 1700: un choix raisonnable. J'almerals être plus amplemen\lnformé su, rOcé 1700 Pournez-vous, en plus e l sans engagement,lalre une analyse des beSOinS de mon enlfepuse' ....... 1._- _ O_l>oloale S.A. 27, rue Cuvler- 93107 Montreull -Tél 3741135 eao....29232i-~1),.CJ J.& .... 2'1.~ 8716006 u. ~112.·tJ'O"l1O.2208 "''''' Ro".. 1l02&f-~..ooo.rg 32~18 TcUr:IuIot 4007J<} -«If,918 N6'C'y 'l7"'" N....... 465o&St .. L'a venir n'est pas seulement ce qui peur " arriver" ou ce qui a le plus de chances de se prod uire. Il est aussi dans une proportion qui ne cesse de croitre, ce que nous a urons voulu qu 'il fOt." ( Gasto n BERGER : « PhénoménOlogie du Temps et Prospective ». P.U.F., Pa ris, 1964, page 275) . Enfermés dans les co nceptions étroites du posi· tivisme volontariste hérité du XIX' siècle, les juristes n'ont pas e ncore pris conscience de la nécessité d'une réflexion pe rmane nte sur l'avenir. Le ut' attitude a certes évolué, de puis le temps où triomphait « l'Ecol e de l'Exégèse », qui voyait dans le Droit l' expression d' une sagesse excluant toute critique de la loi positi ve, Mais il s so nt toujours fa scinés par l'observation du présent dan s ses réa lités concrètes. Le Droit positif constitue l'es· se ntiel de le urs préoccupations. Ils che rche nt à le décrire , l'expliquer, l'analyser, l'inte rpréte r. Loin de nous l'idée de nie r l'utilité d'un tel tra vail; il est nécessaire, et même indispensa be, car le Droit positif est utilisé e n permane nce dans la vie quotidie nne . Mais il ne doit p ~us être exclusif. Le Droit, e nsemble de règles procédant d'une souveraine té destinées à orga niser la vie e n société, est une matière en pe rpétue lle évolution, qui , comme l'écrivait CARRE DE MALBERG , « ne saurait, par ses propres moye ns, e mpêcher d'un e faço n absolue qu ' il ne se pt'odui se des di verge nces e t mê me des oppositions plus ou moins violentes ent re la règle idéale et la loi positi ve» (1 ). Les juristes doivent s'e ffo rcer, non seulement de déce· 1 l' ces oppositions, mais éga leme nt, dans un e optique prospective, de définir les moye ns de les atté nuer dans l'avenir . C' est, e n eff et, da ns cette ( 1) R. CARRE DE MALBERG : «ConLrlbutlon à la théorie générale de l'ELst JI, Pa ris, S irey, 1920; réédition photoméc3nique C.N .R.S., 1902. Tome l. p. 209. directio n qu' il leur faut regarder ; ils doive nt lais· sel' libre cours à le ur imagination pour élabo rer de~ c conjectures» qui seront autant d'images possibles du futw' . La réfl exion sur le Droit positif et S UI' sa pratique les amè nera à proposer des ré formes, à établir des projets. Un débat s' instaurera qui pourra faire évoluer le Droit vers un modèle toujow's plus proche d'un idéal, cel ui·ci ne pouvant jamais être atteint puisqu'il est par essence subjectif. Ils ne so nt pas de simples commentate urs de la loi. Leur rôle est non seulement de décrire et d'a nalyser les textes et la pratique, mais de constr uire des modèl es théoriques anticipant l' évolutio n du Droit et décrivan t ce qui devrait être_ Us ont établi , une fois pour toutes semble-t-i1, une frontiè re entre ce qui est et ce qui devrait être, qu'ils s' inte rdisent de franchir. Seul le premier èomaine, dans lequel pe ut s' exe rce r l'observation concrète des phénomènes dans le temps et dans l' espace, dans la plus pure tradition du positivisme. relève de la «sci ence jW'iclique » ; le reste est qualifi é par e ux d'utopie, et ils refu sent de s'y risquer. Ils se querell ent pour des détails, mais ils oublient l'essentiel. Le passé les inté resse, dans la mesure où il le ur perm et so uvent d' expli quer le présent; le fu tu l' le ur fait pe ur . Il s craignent de s'égarer dans les chemins in certains de l' avenir et de l'idéal. Or, un esprit créate ur n'a pas le droit de recu le r devant la tâc he me rveille use qui s' offre à lui de participer à la construction de l'Avenir. Au �N" 8 1 . 1" SEMESTRE 1976 xvn' siéc:e, déjà. HOBBES fai sait remarquer qu' • étant donné que toutes les choses qui se sont produites jusqu'ici, ou se produiront dorénavant: ont une cause. il est impossi ble à un homm e qUI s'efforce continuellement de s'abriter des maux qu'il redoute et de se procure r le bie n qu'il désire, de ne pas être dans un souci perpétu el de l' Ave- nir » (2). Trois siècles plus tard, nous conlinuons encore, selon le mot célèbre de VALERY, « d'entrer dans l'ave nir' à reculon s~. L - Or. à une époque où il devenu fondamental d'anticiper l"évolut:on de nos sociétés. pour mie ux la guider, la canaliser, l'infléchir même, l'utilité d' une recherche axée sur l'avenir du Droit ne saurait être sérieusement contestée par l'homme de progrès. Chaque jour. des milliers d'économistes, de politiciens, de scienlifiques ou a utres « technocrates:t travaillent ainsi à des tentatives, parfois illusoires, mais toujours uti les, de détermination de l'évolution, à plus ou moins long terme, susceplible d'opérer un conditionnement de le ur attitude et de leur action : mais personne, jusqu' à présent, n'a nié l'ulilité des recherches sur l'évol ulio n possible du chômage, des échanges extéri urs ou de la pau vr eté dans !e monde, par exemple. Bi en au contraire:, la passion grandit pour les travaux scientifiques d'organismes, tels que le « Club de Rom », qui ont eff ectivement permis une prise de conscience de la nécessité d'une réflexion permanente su r l'avenir, en même temps qu'une action efficace de certains gouvernants sur l'avenir de leur pays. La p,'ospective, en effet, dans le domaine économique, comme dans celui du Droit, permet d' agi r au lieu de réagir , et sur ce pl an les juristes disposent dans leur démarche d'un ava ntage supplémentaire: d'une manière générale, les co ntingences extérieures ne pourront venir bou~everser l'ébauche des futurs possibles et des sol utions théoriques fourni es par le ur réflexion prospecti ve, ce qui n'est évidemment pas le cas dans le domaine économique, domaine privilégié de l'imprévisible (la réce nte «crise du pétrole> en fournit un uemple-type) . Le Droit est ainsi, semble-t-i1 , l'un des derniers domaines de la recherche scientifique moderne axé essentielle ment sur l'étude du passé et du présent. [' est :ndispensable et urgent que cette optique &e modifie et que la doctrine juridique joue e nfin le rôle incitatif et directif des réformes que le personnel politique, aui en est, en définitive, responsable, attend d'elle. Son influence n'en sera que grandissante et sera la source d'ure Il stratégie juridique prospective > dont j'object:f devrait kndre ~ se rapprocher de « la recherche d'actions à longue portée propres à rendre ce q ui sera le présent de nos successeurs meilleur qu'il n"eûl été sans elles> (3). Une telle évolution étant wuhaitable, le problème demeure de savoir si et:e est possible. (2) Thomas BOBBES : cLevlathan ». Traduction François "J'RICAUD . EdJt . Sirey, Paris. 1971, p. lOS (3) Bertrand de JOUVENEL : • Arca<1le, esaala sur le mleUll. vivre ». EdJt. 5 EDE.I.S., Coll . • Futuribles _, Paris, 1968, p. 275. REVUE DE DROIT PROSPECTIF li. - Jusqu' ici , la prospecli ve s'est s urtout développée dans d'a utres domaines, essentie llement celui de l' économie, ma is pas ou pe u dans cel ui du Droit, Aussi sommes· nous e nclins à nous demande r : le Droit pe ut-il être prospectif? Il ne Co'agit pas de définir i i la notion de « Dro it prospectif » (4), mais de se demande r si le Droit est, par nature , ouvert à la prospe ctive . En e ffet, il pe ut sembler, a priori , que le Droit so it un secte ur relativement stabl e, d' évolution le nte, n' exigeant pas que l'on se préoccupe de l'ave nir possib' e ou so uhaita ble . Ri e n n'est plus faux. Le Droit est une matière en perpétuell e évolul:o n, e t il devient de plus e n p:us nécessaire de saisir celle-ci, aussi bien dans ses aspects « prévisi onn e ls » - ce que sera le Droit dans un certai n avenir - qu e (1 projectu els» - Ce qu e pourrait ou devr ai t être le Droit dans l'a venir . Il Co'agit moins, e n fa it, de prédire l'aven ir du Droit que de le préparer par un e réftexion co nstructive S UI' son évo' ution possibl e . Si l'on co nsidè re que la pros pective est aussi un e antici· palion construite par la pensée, la tâche essenti elle du juriste prospectif sera d'établir des modèles théoriques cohé rents, des « proj ets », à partir des tendances que l'on pe ut percevoir dans l'évo:ution futur e du Droit posi tif ou des souhaits que l'on peut formuler a u s ujet de celte évolution. La recherche prospecti ve procède d'une attitude critique à l'égard de tout ce qui existe; e n matiè re juridique, l'attitude prospective implique une mise en question permanente du Droit positif et la recherche du Droit tel qu' il pourrait ou devrait être. La connaissance du présent - le Droit positif - est indispensable, mais ins uffisante, car nous vivons dans un monde en perpétuelle évolution. Comme le souli gne Be rtrand DE JOUVENEL, « la dé pense de prévision doit s'accroîtr e à mesure que l'on vit dans une société plus mobil e . (5). Le Droit prospectif est le prolongem e nt du Droit positif; c'est la co nce pt ualisation des tendances possibles ou so uhaitables de l' avenir du Droit. Droit positif et Droit prospectif ne so nt pas de ux disciplines diffé re ntes, mai s de ux as pects diffé1 e nts et complémentaires du Dro it : ~a fronti èr e entre les deux n'est pas m até rielle, mais temporelle. TI ne faut cependant pas croire que la préoccupalion esse nti e l ~e du Droil prospectif est la r~cherche d'un Droit idéal universellement va'ab' e, d un • cosmojuridisme . . Ce serait e ngager la recherche sur une voie sans issue. La r eche rche prospective est un e continuelle marche en avant de l'esprit vers l'inconnu pOUl' t~nter de saisir une évolution de défin ir un • idéal concret> et les moy ns ci'y pa rven ir . E ll e • ne préte nd pas no us donner le moyen de supprimer tous les risq ues et de donner à nos actions une structure ratio nne lle» (6). Elle seule pe ut permettre aux homm es d construire e nsem ble l'Avenir. (4) Dans le prochain numéro de la «Revue de Droit Prospectif -, Jean·Marc ZAORSKI pUbliera un a r ticle sur ce sujet, dans leq uel Il tentera de déHnlr cett.e notion , (5) Bertrand de JOUVENEL . CI( L'Art. de la Conjecture li Edit. S.E.D .E 1.S., Coll . .. Fut.urlbles Il , Paris, 1964, p. 24 . . (6) Gast.on BERGER : .. Les ét.apes de la prospective li P V.S., Bibliothèque de Pro8pectlve, Paris, 1067, p. 33. ' ETUDEf fU,lONIOUEf DOfTRINEf �foi" 14 1 • 1" SEMESTRE 1976 REVUE DE DROIT PROSPECTIF REVUE DE DROIT PROSPECTIF foi" 1 • 1" SEMESTRE 1976 1S Par oxe mple, les entreprise s nationalisées, car les auteurs des nationalisations de 1946 auraient voulu qu 'elles diffèrent des établi sse ments public s du droit com mun ad ministr atif non pas seulement, comme les établissements publics industrie ls an térieurs, par leur régi me juridique, mals pa r leur essence, ces nouvelles entreprises devant échapper à l'appropriation par l'Etat pour être considérées comme la propriété de la nation ell e-même. Existe-t -il en France un droit administratif économique? Surtout, il Y eut le Plan, document simplement .. indicati1 » et .. incitatif .. , mais dont l'importance qu'on lui attachait paraissait requé rir qu 'on le regard ât comme un acte jurid ique vé ritable et dont la place dans la nomenclature des actes Juridiques publics soulevait ainsi un d ifficile prob lème. Du reste, dans la plani fi cat ion, ce n'est pas se ulement la nature du Plan lui-même qui a pu paranre une origina lité: pour obte nir l' exécution par les entreprises privées d'un Pl an si mplemen t incitatif, l'Etat s'est mis à négocier avec elles des accord s qui lont songer à de s contrats mais au suj et desqu els on peut douter qu'ils contiennent tou jours de vé ritables engagements fo rm els et que, pour cette raison, on s'est mis à appe ler, avec aulant d'ambigulté que de prudence , de .. quasi-contrats ... Ne faut-il pas, là encore, voir dans ces acco rds mystérieux une catégorie d'actes juridiques nouvelle, prop re au droit administrati f économique? Mais, d'ailleurs, ce n'est pas seu lement dans le do maine de l'exécution du Plan que ces nouvelles modalités d 'actes juridiques se sont développées. D'une manière générale, l'administration économique a eu de plus en plus tendance à recourir, dans ses relations avec les agents économiq ue s privés, à des procédés juridiques nouveaux, reposant sur la négociation, la concertation , l'incitati on, de ;:>référence à la réglementation unilatérale et contraignante . L'accord conventionnel a tendu à relayer l'acte unilatéral , même dans des secteurs d'où il paraissait tout à fait exclu, comme , par exemple, celui des prix (contrats .. de stabilité .. ou .. de programme .. , .. contrats anti-hausses .. ) ou, pl us exactement, la distinction même de ,'acte unilatéral et du conl rat a .. perdu de sa netteté .. (G . Braibant, concl. s. l'arrêt Société .. La Prospérité Fermière .. du 10 mai 1963). Ne doit-on pas dès lors considérer d'une manière assez générale les conventions ccnclues par l'administration en malière économi que (ou .. contrats économiques .. ) comme une catégorie juridique propre au droit ad minist ratif écono mique ? par A, DE LAUBADERE, Pr01esseur à l'Université de DrOit, d'Econom ie et de Sciences Sociales de Paris. la notion de droit économique est aujo urd 'hui banal e. Ce sont les privatistes qui l 'onl découverte , depuis assez longtemps déjà, les Allemands d 'abord , dès avant la premiè re gue rre mondiale, suivis des Italiens et des Fran çais; les spécialistes du droit commercial , puis de branches plus partic ulières , le droit bancaire aujo urd 'hui le .. droit des affaire s .. , ont principalement contribué à cet avènement. ' En droit public , l'emploi de l'exp ression .. droit économique .. , pour désigner un secteur du droit constitu ti onnel ou du droit adminisl r~tif , est plus ré~ent , post é ri ~~r à la seconde guerre mondia le. Sans dout e, une partie du droit public aurait-elle pu , de~uls lon,~temps. ~éJà , . être . qualifiée .. économique ... Existe-t-il , par exemple , une th éo ri e qui mérite mieux que la fa~eus~ théOrie ~e Ilmp~évls~o ~ , Imagmée en 1916 par le Consei l d'Etat, de fournir une illustration typique du droit aO~TlIOistratll économ,lque ? N Y eut-.II que cet exemple que le oroit administ ratif éco nomique serait à tout le moins sexagénalfe. Po~rtant , ce n est que ~osté,,,e~r~m~nt à la seconde guerre mond ial e que les juristes de droit public ont pris conscience du probleme que soulève aUJourd hUI 1eXistence même d 'un d rci :: publ ic économique, spéc ialement d 'un droit administratif économique . la raison est assez facile à comprendre : le pr~b!ème de l'exis.tence d'un d~oit admi.nist ratif éc onomique ne s'esl réellement posé qu 'à part ir du moment Où u~e C?nfrontat~on a pu ê~re faite entre les mterventlons économiques de l'Etat et les interventions et se rvices publics admi~~;.r~t~fs claSSiques et ou I~ droit administratif app l icable aux premières a paru différer pl us ou moins dan s ses notions ses o Inl,lIons Ou ses règles memes, du droit administratif génér al ou commun et tendre ainsi plus ou .:n ains à s'en déta~her . ~. c eS,t. aprèés la se~onde guerre mondiale que ce phénomène est appa ru en raison des transformations qu i ont affecté le~ Inlerven Ions conomlques de l'Etat. . d Certes , a,vf an! l,a dernière guerre, les interventions publiques dans l 'éeonom ,' e é'a',en' déjà très développées, qu 'il , a s :;~'~;~~'i~~, (:;:~;:;l;~n doUu~i~:~~~:~~iO~u p;~~~~~~:'i~;~~S~:s 'd~~~~:S ~:I~ ~:~~~~~~~uli~;:~~! ::::di~:~i:~I~e~e~ra~:~~~e: le d'roit applicable à ces ~ ~ervlc~.s pu ICS IOdustnels et commerciaux déjà nombreux_ Pourtant, nul ne songeait à considé re; nistratif économi ' ln erv~n Ions c?mme . formant une branche particulière du droit public et à le qu alifier .. droit admi- simplement le dr~~te ;d~n~::rai~ a9uéXné~:t~~~~t~~x d: 1'~nterven~~nnis~9 éc~nomique la iuris~ruden~e appliquait purement et e jurisprudence avait décidé de les soustraire a . rvlces pu ICS In~ustflels ~t c~mmerclaux , SI, à partir de 1921, la et nullement à un droit administratif économiqUUe ~r~~ ~ommuénf~~s'é servlc~s publiCS : c étal.t 'pour, les assujetti r au droit privé e sp CI ICI au sem du drOit administratif général. - . Aussi bien est-il connu que ce n'est pas au dé 1 la dernière guerre, mais aux modalités no v ve ~ppemen~ quantl~~tlf des int~rventions économiques de l 'Etat depui s d 'un droit administratif économique (ne pr~j~~:~nde ces dmt~rve;tlons qu Il faut attribuer essentiellement sinon l'avè nement article), du moins l 'apparition de concepts théori ~e~a:t ~ a r. ponse à d~nner. à . la qUesl.i on même qu i fait l'objet de cet è. se demander si ce droit existe rée llement t q Il 1adoption de solutions JUrisp rud ent iell es qui conduisent précisément e que e est la portée de son originalité . Ces modalités nouvelles ont été souvent décrites (1) et l 'on se contentera ie ,' de les évoq uer succinctement : II y eut d 'abord , au lendemain immédiat de la gue rre ce ue l ' , faires, c'est-à-di re des institutions insolites qui parais sa' t dltf' '1 q on peut appeler des mnovations juridiques spectacu· administratif. , Ien ICI ement trouve r place d ans les catégories connues du droit (1) Bornons-nous à rappeler s ur j des Int.enentionJi économiques de l'Etat f,e 8~letd,l'artlcle, souvent c ité, de J . DELMAS-MARSALET ,onse Etat, Etudea et. Doc., 1969. p . 133. Le co nlrÔle Jurid ic tio nn el Ces procédés nouveaux et originaux n'ont pas été seuls à peser dans le sens de l'éclosion d 'un droit administratif économiqu e. Ce rtains objets, eux aussi nouveaux, de l'interventionnisme d'après guerre ont également joué. L'un d 'eux mérite une mention particulière : il s' agit des aides fin ancières que l'Etat s'est mis à c onsentir au secteur privé, notamment sous la forme de prêts pour les investissements de certaines entreprises. Reposant su r la sélectivité, ces Interventions nouvelles ont fait apparaître une certaine inadaptation d'un aspect du droit administratif commun , à savoir la techniqu e du contrôle jurid ictionnel des déc isions administ rat ives. Autant , en effet, les règles du recours pour excès de pouvoir, longuement mOries Cl rodées par le Conseil d'Etat à l'occasion de la censure des décisions proprement adml· n:sl ratives, conviennent à la critique de décision s .. faisant grief Jo, autant ce recours trouve difficilement des points d'appui lorsqu'il est dirig é contre des mesures octroyant des avantage $ , des faveurs . Comme on a pu j'écrire , .. dans des domaines nouveaux comme .. l'aide économique de l'Etat, l'arbitraire ti 9r:1 moins aux décis ions qui font grief à l'administré qu'aux fave urs que l 'administration ne lui donne pas ou donne à d' autres Jo (1) . Or, l'octroi de ces .. faveurs .. comporte presque nécessai remen l une large dose ~e pouvoir d isc réti ~n naire en Ire les mains de l'administration ; il implique des examens individuels de chaque cas qui se prêteraient difficilement à une réglementation préétablie . Ainsi que l'observait en 1970, dans une allocution officielle, le vice·président du Conseil d'Etat de l'époque, M. Parodl , .. le contrôle du juge s'introduit mal dans un domaine où, par la force des choses, les déci sions sont de plus en plus prises en fonction de situations particulières et de moin s en moins en fonction de règ les gé né raies suffisamment précises pour que leur application puisse être vé rifiée ... Le Conseil d'Etat s'est naturellement avisé de celta relative inadaptation de l'instrument classique du contrOle juridictionnel au domaine économique et, dans quel ques déciSions très commentées de ces dernières années, il a cherché à cor riger ces insuffisances par des infléchisseme nts, des affinements des règles du contentieu x administratif général. Telles sont, brièvement rappelées, les principales ra isons du re ste souvent exposées el aujourd 'hui bien connues _ pour lesquelles le droi l admini st rati f appl ic able à l'acti on éco nomique de l'Etat s'est trouvé sollicité vers un particul ari sme propre au sein même du droit administratif. Mais quel est aujourd'hui le résu ltai de cette solli ci tatio n ? Peut-on dire que le droit positif français (s ingulièrement la jurisprudence du Conseil d' Et at) ait consacré l'avène ment d 'un vé ritable droit ad min istratii économique ? La questio n mérite d 'etre examinée , car il ne se mb le pas que l'unanimité soit fa ite sur la répon se à lui donner : certa ins, frappés par la rel ative inadaptati on à la matiè re écono mique de dive rs concepts , définitions ou règles du droit adminislI atit commun, sont portés à rapprocher et systématiser tou s les éléments j uridiques actuels qui paraissent correspondre à ce besoi n d' innovations et à y voir des preuves d'ores et déjà suffisantes de l'existence d'un droit administrat if écon omique; ma is d'aulres sont beaucoup plus réticents, qu'il s'agisse d 'universitaile s ou , semb le-t-i l, de membres du Conseil d 'Etat lu i-même; selon eux, la jurisprudence ne fait , so us rése rve de quelques adaptations sur des points particuliers , adaptations qui s'expli quent par la matière conce rnée elle-m ême et qui demeurent en som me assez mineures, qu 'appliquer aux actions éco nomiques des perso nnes publiques les régi es géné ral es du droit administratif. -1Pour ten ter de répo ndre à la questio n qui vien t d'ê tre sou levée, on envisagera en premier lieu les règ les jurisprudentielles, c'est-à-dire les solutions de fond adoptées par la jurisp rud ence administrative dans les divers chapitres du droit admin is tratif , pui s les concepts et notions th éoriques qu 'elle est amenée à retenir et utili se r. (1) G . BRAIBANT, N QUESTI AUX, C. WIENER · Le ('unlrÔ!(' d(' l'\dmlnl ... l ruliOIl c t III prOl c('lion d es e ltoye n:., p . 45 �Nt' 1 - l ("r SEMESTRE 1976 16 REVUE DE DROIT PROSPECTIF Al Si l'cn observe d'abord les solutions de land adoptées pa r la jurisprudence administrative dans les grands chapitres du dral: administ ratif (actes unilatéraux, contrats, r ospo nsabllité de la puissance publique, contrOle contentieux de "administration) pour se demande r dans quelles mesures les so lutions appliquées au droil admlnist ratil éco nomique s'écarten: de celles qui sont consacrées par le droit admmls IraUl généra l, on peut rema rqu er que le pa rti cularis me du droit administratif économique est en réalité relatif et mêm 0 assaz faib le. Sans dOl:te peut-on trouver sans trop de peine des exemp les de différence plus ou moi ns acc usée entre la règ le d€l droit ad ministratif commun et la règle correspondante de droit administratif économiqu e; ainsi , la th éo ri e juri sprud en tielle dite des ~ c hangements de circonstances .. n'est app l lq uée en malièra d 'ad minis trati on économique que lorsque so nl remplies des conditions plus rigoureuses que dans le droit ad m inistratif généra l : il faut que le changement de ci rcons· lances économiques ait constitué un véritable .. bouleversement . (C.E., 11 janvier 1964 , Min. agr . C. Simonnet, A.D .P. 1964 , p. 182, concl. Braibant) , Mais ce qui frappe surtout à la lecture des décisions Jurisprud entielles relatives à l'ad m inistration écono mique, c'est que la première démarche du juge administratif est incontestablement de se tourner d 'a b ord vers la règle de droit edministratif général et, s'il n 'a pparail pas de raison vraiment impérieuse de l 'éca rter, d'en laire appli cation, Et l'on peul dire que c 'est en définitive ce qui se produit le plus généralement. L'adoption de cette démarche conduit au moins à écarter l'idée d 'une autonomie du d roit ad m inistratif écono· mique. Sans doute, on sait que cette notion de l'autonomie d'une discipline juridique, objet de si vieilles discussions pour certaines d'enlre elles (droit fiscal, droit maritime, etc ... ). n'est pas elle-même des plus clai res, Dans la mesu re néanmoins où l'on peut considérer qu 'une branche du droit n'apparaït vraiment autonome que lorsque les défini ti ons, p!"lOcipes et règles de la branche plus vaste à laquelle elle se raccorde ne s'y appliquent pas d 'olfice, pa r prinCipe , on peut dire qU'3 le juge administratif ne parait absolument pas traiter le droit administratif éco nomique comme un droit réellement autonome. Il reste sans doute Que le juge administratif est Qu elquefois co nduit à Infléchir, en matière écono m ique, la règ le de droit administratif général , mais c'est le plus souvent da ns des I:mites réduites ou pou r tenir compte de différences dans les situations de fait. On peut faire des observations analogues au sujet des règles du contrOle contentieux de l'ad ministra tion si, co~me on l'a r~ppelé plus hau~ , le Conseil d 'Etat a essayé de perfectionner et d'aff iner ce con trOle pour l'adapter aux dl~lcul~és Que lUI oppose la matière économique, on ne saurait dire pour autant que de la jurisprudence très commentée QUI a Illustré ~et. effort, not~mment des arrêts SOCIété N Mais on Genestal .. , Agence Maritime MarseIlle-Fret, Crédit Foncier de France: SOit ISSU un r~g l me contentieux vraiment propre au contrôle de l'administration économique. Dans l'étude qu'il a cons~cree à cette question ( oo Sur le. degr~ d'origi~alité du contentieux économique .. , Mé/anaes Stassinopoulos, pp . 147 et s.). ,e ~rof... sseur Je~n-Claude Venezla crOit pOUVOir constater en conclusion qu' ~ à l'heure actuelle , le degré d'originalité du contentIeux economlque est relativement faible ... Q . Une remar~ue ~s~ à ~joute r : il p~ut arriver, et il est effectivement ql:elquefois arrivé , qu'une innovation jurispru~(:ntlelle c~nc.erne 1 ad.mmls~ratlon écono~lque et risque, de ce fait , d 'être interprétée comme se limitant à el le et comme ,lIus trant alOSI , le partlculansme d~ d;olt administ ratif économique alo rs qu'elle était en réalité destinée à être uitérieur~ m~nt générahs~e , dans so~ application, aux autres secteu r s du droit administratif . On sai t, pa r exem ple, qu 'il en fui a~nsl au lendemam des premle~s a.rrêts du Conseil d'Etat qui ad m irent la responsabilité de l'Etat du fait des lois ( 14 'an- vle.r 1938, l a F~~urette, et 21 Janvier 1944, Caucheteux ) , du lait Que les lois concernées dans ces affaires avaien t ' été édlc~ées. dans 1 Intérêt d'un secteu r économique; Il fallut attendre plus de ving t ans (C .E. 1er décembre 1961 Lacombe ' 25 Jan~ler 1963, Bovero) pou r être assu ré qu 'e n réalité la théorie n'était pas prop re au domaine de la' l égis l atio~ économ ique Ai~Si 'd sans all~ r jusq~'~ ni~r pureme~t et simplement, ni même minimise r l'existence d 'un certain pa rticula ri sme des règles de on du drOit admmlstratlt économique, on peut dire Que ce partic ul arisme est malgré tout assez réduit. Peut.on penser qu 'il soit appelé à se dégager davantage et à se développer? Dans une revue consac rée au .. droit prospectif .. , on ne peut éluder tolalement la question. Pour s'en tenir prudemment à supputer su r un proche avenir " l ' . ment profond dans ce domaine. Outre que la juridiction adminjstratj~e o~r:~ I~i ma ~ue Ion y pUisse. attend re un changemodifications brusquées d'attitude et préfère les évolutions Irès rad é ç se n est pas coutumière , on le sait , de TribunaJ de s conflits ne paraissent guère porlés à détacher le d r~t ~ ~s'. ton leut obs~rver que le Conseil d 'Etat et le C'est du moins ce Qu i parait résulter du parll qu'ils ont adopté ~ e~ :Iin~, ratl économlQu ~ ~u dr~it ad,ministrati' ?énéral q a as en quelques c irconstances qui offraient pourtant au particu larisme du droit aPd . ~atnqUt.éf éd atti rer. 1attention des junstes do s'aft rmu . mlOiS ra 1 conomlque de belles occasions On peut d 'abord citer à cet égard l'arrêt du Conseil d 'Et a t d surplus (1), dans lequel le Conseil a esti mé que ne pouvait être él ~é13 décembre 1957, ~OCiélé n.ationale des ve:;t:;s dG dispositions légales qui interdisent aux établisse ments publics le rec~ ur:' pO,u r ~es entreprises . Pub liques, l'application des dont beaucoup souhaitaient qu 'elle fû t uti lisée de d ,' ffére . à. 1 arbitrage. Il y avai t là pourtan t une occas ion, .. . , nCl er sur un po lOt le droit ad ' . t 'f . admmlstratlf c!)mmun en écartant, pour les étab l issements ubllcs é ' mIOl S ratl . économique du d roit sements publ.cs, P co nomlques, une règle du drOit général des étab lis. REVUE DE DROIT - 1" SEMESTRE 1976 17 a Cette réticence des hautes juridiction s administ ratives a du reste été assez souvent c ritiquée et témoigne en effet d'une tim id it é que l' on peut reg rette r : sans doute est-i l sage, peut-on pense r, que le droit adm inistratif économique ne s'oriente pas systématiquement vers l' autonomie et profite des théo ries et des cadres épro uvés du droit administratif, chaque fois qu 'i l n'y a pas de raison sé rie use d'y déroger ; en revanche, il se rait souh aitab le qu 'il s'émanci pât, füt·ce avea audace, dans tous les cas où les condi tions pa rticulières de la vie économ ique requièrent des solutions appropriées, di fférentes de celles que le juge a coutume d'appliquer aux actions purement administratives des personnes publiques , B) Très relative, comme on vient de le voir, en ce qui concerne les règles et solutions de fond, l'originalité du droit administratif économi que est-ell e plus marquée dans le domaine des concepts théoriques? Le droit administratil de l 'écono mie, on l 'a souvent répété , est en quête de notions nouvelles, susceptibles d 'accueillir des types d 'actes ou d 'institutions qui ne sem blent pas s'accomm oder des cadres conceptuels c lassiques : la planification, l'incitation, la concertation , les contrats économ Iques, etc ... A cette quête, un avène ment rée l de notions nouvelles a·t-il jusqu 'ici répond u ? Il est d iff icile de ne pas disting uer ici les constructions doctrinales et le droit p:Js.t if. Pour analyse r et présenter de manière nouvelle les concepts de base du droit administ ratif économiqu3 . des efforts doctrinaux, peu nombre ux sans doute mais notabl es et méritoires, ont été entrepris, Certains sont sédu :sant3, de haute Qualité , Ils tentent de définir de vé ritab les catégories jurid iques nouvelles. On peut cite r, par exemple, co mme illustrant ces systématisations doctrinales, les analyses très poussées par lesquelles des auteurs comme A. Hauriou ou H, Jacquot ont essayé de résoud re l'énigme de la nature ju ridique du Plan et de briser le cercle de ~ non-j uridicité . dans lequel son caractère indicatif parait enfermer le Plan , le premie r en faisant (1), le second à celles de .. normes-objectifs . et d ' . obligations de compo rappel à la notion de cc droit de l'aléatoi re tement .. (2), ou enco re les réllexions consacrées par P,-M Gaudemet aux .. actes-programmes .. , qui, outre le Plan lui·même, engloberaient ses mesures d 'exécution ( .. quasi-contrats Jo du Pl an) et encore d 'autres actes , tels Que les lois de programme (3). JO Ces constructions doctrinales sont de grand intérêt, mais peut·on dire qu 'elles ou d'autres comparables soient plus ou moins consacrées par le droit pos itif? D'une manière géné rale, celui-ci , notamment le droit positif jurisprudentiel, fait-i l appel , dans les matières écon:Jmiques , à des concepts nouveaux , prop res au droit public économ 'que? Il n'est pas très aisé de répondre à ce g anre de question en raison de ce que signifie, lorsqu'il s'agit de concepts théoriques, la notion même de "consécration par le droi t positif ». S'agissant de concepts théoriques , en effet, pa r exemple de la reconnaissance d'une nouvelle catégorie d'acte juridique ou d'une nou vell e catégorie d'organisme pub lic, il ne parait pas nécessaire, pour affirmer que la nouveauté est entrée dans le d roit positif. qu'elle ai t été form ellement rec onnue et définie par celui-ci , notamment par les arrêts de jurisprudence ; encore mGins n'est-il pas nécessai re qu 'elle ait reçu une appellation qui serait entrée dans le vocabulai re habituel des tribunaux. Les méthodes jurisprudentielles, en particulier, on le sait, celles du Conse il d'Etat, répugnent à ces affirmations conceptuelles , à ces baptêmes officiels. Aussi bien , la constatation de l'apparition et de la consécration par le droit positif d 'une notion théorique nouvelle relève-t-elle autant de la doctrine que de la jurisprudence. En dehors même des cas où celle-ci se sera explicitement exp rimée, il appartient à la doctrine, par l'analyse et le rapprochement des solutions jurisprudentielles, de montrer éventuellement que celles·ci ne peuvent s'expliquer que par telle ou telle notion nouvelle. Dans ce cas, le droit positif fClurnit se ul ement les matériaux suflisants pour que la doctrine puisse légitimement affirmer que la notion degagée par elle appartient au droit positif, Ainsi , des systématisations comme celles que l'on a citées plus haut ne .sont ~~rtes pas purement cc gratuites ». EUes repose nt sur des rapprochements de données elles-mêmes empruntees a~ drOit pO.Slllf" au.quel elles cherchent , en Quelque sorte, à révéler sa propre signification, correspo ndant à ses tendances , vOire à ses Implications. Mais la question est alo rs évidemment de savoir à partir de quel degré d'élaboration et de précision les éléments consacrés par le droit positif et servant ainsi à faire apparaîtle la notion nouvelle sont suffisamment clairs pour Que celle- (2) Cone!. de Mm!,! QUESTI AUX, (3) Cone!. KAHN , {( Act.un!. Jur ( 1) 1969, P Concl. GAZIER, • Droit Social ». 1958, p , 89, 1 Mai s deu x autres exemples sont enco re plus significatifs, non seu l9ment pa rce qu 'Us sonl récents mais parce que, dans les d ~ u x cas, les commissai res du gouvernement avaien t précisément tenté d'obtenir des hautes juridictions administrativer. un effort que celles· ci n'ont pas cru d'3volr réaliser. JI s'agit d'une pa rt de la déc ision du 23 mai 1969, Sociétê ft Dlst.'fler il3 Brabant .. (2) , dans laque ll e le Conseil d 'Etat s'est refusé reconnaître , en matière éco nomique, un pouvoi r réglementaire au m inistre ; d 'a utre part , de l a décisio n du 3 mars 1969, SOCiété Interlait ( 3), dans laquelle le Tribunal des co nflit s n' a pas accepté d 'admettre que ce rtains contrats d'administrati on économique, conclus par des organismes d'inter· vention de ca ractère privé mais analogues en tous points à des contrats conclus pa r des organismes publics, pussent être regard és com me des contrats admini stratifs. Dans les deux c as, 11 y avai t pou rtant, de l'avis de tous , tout inté rêt à ce que la règ le du droit ad mini stratif éco nomique fOt différente de celte du droit administratif comm un et, de surcroit, il n' y avait pas ici, au moins dans le derni er cas, à lever d'objection issue d'un texte . (2) (1) N" PROSPECTIF 0: R ec. Leb. lI. p . 264. Dr. A dm. lI. 1969, p. 301. A. HAURIOU . Le ll rolt IHlIJlI u l ... lratlf de l'a tl>lItolrl' . Mélanges L. TROTABAS. H , JACQUOT: Le ... t:llul Juridique d(' ~ p la n ... rri\ll ,u l, - S u.r la n a ture JlIrldl{tue d e ... phln" fnlll('a is. Droit. social, 36 1 (3) P-M GAUDEMET VAN DER MEERSCH. p. 01.93 Ln 1)IUnIO('utlou N'OIIl)m\(llIt' et le.., trull ... rorlllallo u ... lin (Irliit pUhllc-, Mélanges W.-J. GANSBOF �N" 18 1 . 1" SEMESTRE 1976 REVUE DE DROIT PROSPECTIF ci puisse être regardée comme taisent partie du droit positif. C'est à cette question qu 'il est assez souvant difficile de répondre parce que, s'il est vrai que la doctrine s'appuie su r les données de droit positif qu'elle rapproche et exprime , e! par conséquent est fidèle à celui-ci, il arrive malgré tout p artols qu'elle le précède quelque pau el en quelque so rte l 'annonce plus qu'elle ne le photographie . A l'égard des tentatives d'introduction de notions nouvelles, l'attitude de la jurisprudence 8 été assez diverse Dans certains cas. elle n'a pas man qué de rejeler. en n'en tenan t aucun compte, certains concepts que l'on tentait d'introduire dans le droit public éco nomique et qui sùssent été proprement révolutionnaires, tels que l'Idée de la propriété de la nation elle-même el non de l'Etat su r les patrimoines des en treprises nationali sées; lorsque la Question a été soulevée devant le Conseil d'Etal , il n'a hésité qu'entre deux propriétaires possibles ; l'Etat ou les entreprises eltes-mêmes. Dans d'autres cas , le juge a préféré garder un sil e nce ou du moins un demi-silence prudent. Ainsi, dans juilliet 1942 , s'agissant de savoir à quelle catégo rie Juridique se rattachent ces orga!llsmes économiques qui étaient inhabituels avant 1940 et dans lesqu els le public el le privé se mélangent mystérieusement, et ainsi d'y voir éventuellement une catégorie Juridique nouv elle, le Conse il d'Elat s'est contenté , on le sait , de répondre , à propos des comités d'organisation de la loi du 16 aoüt 1940, qu'il ne s'agissait pas d 'é tablissmen ts publics. REVUE DE DROIT PROSPECTIF N" 1 . 1" SEMESTRE 19 1976 -II Fau t-il conclure de s observations qui précèdent que le droit administ rat if économique n 'existe pas, qu'il n'est qu'un myth e? Doit-on penser qu'en réalité les expressions droit public économ ique, droi t administratif économique ne constituent que des rubriques permettant de regrouper en vu e de leur présentat ion, notamment pédagogique , les parties du droit publi c ou plus particulièrement du droll adm inistratif re latives aux activités éco nomiques de l'Etat? En un mot, de même que le droit pharmaceutique, par exempl e, n'est pas autre chose que le droit de la pharmacie, le droit public économique n'est-il que le droit public de l' économie? On peut penser que cette vue minimise rait très abusivement la réa lité du droit administratif éco nomique et que , 51 l'on ne peut pas parl er - à notre avis - d'une autonom je du droit adm inistratif économiq ue, son existence même n'est pas niable. le célèbre arrêt Monpeurt, du 31 Le problème de la juridicté du Plan problème·test, peut·on dire , en la matière ne parait pas être venu devant le juge, même par des biais, et ne ,'a par conséqua nt pas amené à assigner éventuellement au Plan une place dans la nomenclature des actes juridiques. C'est cependant dans cette nomenclature que, en dehors du cas du Plan lui·même, on pourrait se demander sr certaines notions nouvelles ne font pas déjà t'objet d 'une jurisprudence équivalente à un accueil ou du moins à la prépa. ralron d'un accueil, en donnant à cette expression un sens correspondant à ce qui a été dit plus haut. Mais c'est l à précisément qu'intervLent la difficulté que l'on a mentionnée, cet le de savoir à partir de quel degré d'élaboration les matériaux fournis par ta jurisprudence peuvent être regardés comme suffisants pour Que l'on puisse saluer l'arrivée d'une notion - ici une catégorie d'actes nouvelle. La question peut être d'abo rd posée en ce Qui conce,rne ces procédures tion, combinant contrat et acte unilatéral ou plus ou moin s interméd iai res entre plus haut, très recherch ées depuis quelques années . Ces .. contrats économiques .. d une notion nouvelle sur laquelle la jurisprudence apporte rait déj à suffisamment regarder comme consac rée par le droit positif? d'accords , in tervenant ap rès concerta. les deux _ qui sont , on l'a rappel é ne fournissent-ils pa s une ill ustration d 'éléments pour que l'on puisse la . JusQu' icL , .il ne le semble guère. Ce Qui frappe le plus, en effet, c 'est que, lorsque le Consei l d 'Etat se trouve en presence de difficultés nées de .l'hésitation Que l 'on peut avoir sur la nature de ces actes , il ne se demande pas s 'il est en présence de co~trats .. classiques .. ou de contrats .. économiques .. , mais tout simplement s'il est en présence de c~ntrats ou non, de . vrais ~~ntrat~ ou de pseudo·contrats. Au premier cas , il applique purement et simplement ta théori e o_s contrat~ du drOit administratif <.C.E. 10 ma i 1963, Sacié tê ... La Prospéflté Fermière .. , R. D. P . 1963, p. 584 , concl. Braibant). aU se~ond purement et .slmplement !a théorie de l'acte unilatéral (2 mars 1973, Syndical aational du commerce en gros des éqUIpements, ActuaL jur. dr. adm . 1973, p. 323 , c oncl. Bra ib ant , note Vier) . Le dernier arrêt .Cité , rendu à propos des accords en matière de prix, a été depuis lors confirmé en des termes qu, semblent même tradUire encore plus fermement la positi on jurisprudentielle ; . . . Dans une d~cision ~u 23 octobre 1.974 , Valet, Actual. jur, dr. adm. 1975, p. 364, note Vier, dont les termes ont ét~ Iltte r31~ment le,~rrs ultérieurement (4 jUillet 1975, Syndical national du commerce de /a chaussure) , le Conseil d 'Etat rEJe~e c}alr~ment 1 Idée que 10r~Qu'un .a rrêté de prix a été pris à 12 suile d 'une concertation avec la profeSSion et rend appllcab .e 1engagement professronnel rss u de cette conce rta tian , cette dernière circonstance ait pour ellet de donne . u~e lell.e meSl're un ~aractère contractuel quelconque ou de lui conférer une na ture particuliè re Qu i pourrait en faire :n: catég ~ne_ plus ou mOI~s nouvelle d'act: juridique ; l'élément unilatéral l'emporte, l'engagement' professio nnel ne faisant ue s y mco~porer et 1ensembl~ est tral~é comme une .. déci sion unilatérale à caractère réglementair~ .. pure et simpl e . n ne :auralt ~ca rter plu~ ctalrement l'Idée de catégorie no l:velle ou de notion nouvelle et les co mm entateu rs de cett~ Jurrspru en ce n ont . pu qu ~n prendre acte , quitte à regretter , en se plaçant à un point de vue criti u . . dence répugne ainSI à .. farre une place, dans les catégories du drOit ositif à c q e, .que la JUflspru· reglementalres, devenus aujourd 'hui une pratique fréquente de 6 l'administr~tion écono~~qUaeCCe~r~~c~a~e ~o~~~;:,IO~~te a~r~c~~:;s Est-on conduit à une conclusion différente à l'é a rd d'un . , oomaine de l'administration économique et qui fait l'objet 9d epuis ~ ,autre cat:gorre, d act~s . très développée dans le commentée, à savoir 12 catégorie des directIVes? Depui~ l' arrêt d~ el iu~séc:~~r:s , 1 ~7~ne C j~~I.~p~den. ce particulièrement mesures ont été dotées par le Conseil d'Etat d'un ré 'me ' ' d' ' r 1 oncler de Fraace, ces qUI parait bien les singula riser. Sans doute les comm~~tate~~ ~I ~~ue ~u . moins d'un régime contentieux - original et C8tégO"~ nouvelle d'actes iuridiques: les directives, Mélan es Eiscee~~a JUrrSprUdenc~ (v . notamment J. B.outouis, ~ur une ActuaL lur. dr. adm. 1974, p. 459) ne manquent.ils pas de ~ ouli ne r nn , p. 191 .' P: ~elvotvé, . La notion de d"~CtlV~, encore Incomplète et sans doute destinée à recevoir du Con <'eH g d'E Que , la théorre !u.rrsprudentre ll e des directives est cepen~ant que: l'on puisse appliquer à son cas l'observation" ue n~:t d autres ~réC l srons et compléments . . Il semb le formatron des concepts en droit positif et Que d'ores et dé '3 q les m s .avons .tarte . ~Ius haut su r la tec hni qu e de la rt . até~~aux. sOre nt ICI suffIsan ts pour faire apparaître 01) l aisser au moins entrevoi r une catégorie juridi~ue dotée d ' ~~ c'est si cette catégorie juridique est spécr fique du droit ad u 'n.s~e r~ lO: r entl ~é . Seul emen t, ce Que l 'on peut se demander, déjà, en effet, des illustrations de la théorie issue de I~ 1 ;~. r~léd ' c~om~que . La jurisprudence ad min istrative offre l'économie, par exemple le domaine social CC E 20 ' . a~ r ,JI onCler de France dans d'autres domaines que v U l'urbanisme (Cf. sur ce point les conclusio~s ' de Jan~le~b 9~1 , ~n~on départementale des sociétés mutualistes du Jura ) ' t1~ déc~mbre 1973, Dames Robin·Flandre, O.S. 1975 p. 216). II reste que le secteur économique dem"ure ~an~ard ~:teS'â. do prédilection et cela on le verra plus loin n';st 1. 1 ou e mOin s pour ce genre de mesures un domaine du drOit administratif é~onomiQUe. , pas nég Igeab e, mais il est difficile d'y voir une véritable singularité Le droit ad ministratif économiq ue existe en ce sens Que, s' il ne se présente pas sous la forme d'un éventail de dérogations au droit ad mini stratif commun , du moins présente·t·iI man ifestement un nombre importants de caraçtèra.s généraux, communs aux divers rég imes juridiques et institutions relatifs aux interventions économiques de l'Etat. Ces ca ractè res , généra!ement eux·mêmes très marqués et significatifs , même s'ils ne sont pas toujours limités au droit administratif de l'économie, y trouvent néanmoins un terrain de p rédilection suffisamment frappant pour faire apparailre une unité et une cohésion qui font du droit administratif économique autre chose qu 'une simp le rubrique du droit administratif. Parmi ces l raits généraux communs , il en est d'abord Qui concernent l'organisation, les structures de l'acJministlation économique (ce Qui constitue un premier aspect du droit administratif économique) . Retenons-en deux, particulièrement caracté rist iques : Le prem ier est 'a place faite dans les organismes d'intervention économ ique à la présence de membres de la profession et à la rep résentation des intérêts . Sans doute, la représentation des intérêts se renco~tre-.t.elle également aU leurs mais on ne peut manquer de remarquer que, dans 10 domaine économique, son ampleu r particu lière est attesté~ par la ' place exceptionnelle d'un organisme com me le Conseil économiqu'3 et social, :nstitution, . consacrée par la Constitution el le-même et que l'on pourrait difficilement se contenter de mettre au même rang que n Importe lequel des aut res conseils consultatifs français composés sur la base de la re présentation des intérêts . Plus encore , ce n'est pas. seu lement , comm e aille urs, dans l'administration consul tative que la représentation des intérèts occ upe une pl.ace ,en ~~tlère. économique, mais auss i dans beaucoup d 'organes ds décision et de gestion, par ex~mple le~ consei ls .d admlnlstratron d~S établissements publics interventionnistes ( Q,N.I.C., F.O.R.M .A . ) et ceux des entreprrses .pubIlQues, P.arfOIS m~me, on le. salt, c 'est à .. la professi on .. elle-mêm e, à des org :lnism '3 s privés professionnels , que la purssance pUbl.lque délegue le so!n de faire fonctionner les services publics interventionnistes. En bref, le caractère fortement profeSSionnel et corporatif de l' appareil d 'administration économique constitue un premier trait important qui la marque. Un second trait est la place privilégiée faite, dans l'administration économique , à 1er l'administration de mission . Ce type d'administration se rencontre aU5si ailleu rs, mais, ménagée en matiè re économique est san s commune mesure av~c . ce ~u 'elle . ~st .dans songer au Commissariat général du Plan , à la D.A.T.A.R. , au x mrsslons interministérielles D'autres traits , p!us économi ques : l'originalité des plus exemplaire à cet égard à l' ensemble des org anes de ce que l'on est convenu d'appe· là encore, la place qui lui est d'autres secteurs ; li suffit de d'aménagement touristique . rares , ne se rencontrent pratiqusment, eux , que dans les organes chargés de tâches commissions de modernisation du Plan , inspirée par l'idée de concertation , est d'autant qu 'ell e se combine avec celle , que l'on vie~t de . rappeler , du Commissariat pour donner la planification un caractère que l'on peut drre uOiQue. A côté des caractères généraux relatifs aux st ruc tures, d'autres sont relatrfs au droit applicable à J'activité économIque de l'Etat et par conséquent au drOit admlOlst ratri économrque stf/cto se~su . Le plus fr~ppant . ~ ' entr.e ~ ux a été souvent relevé . Il s 'agit de ce que l'on appelle habituellement la souplesse partlculrère d~ drOit a~mlms~ratlf economiGue. On s'en tiendra à lui. mais son analyse même perm et en réalité de recenser une pluralité ~e traits qUI concou~ent à assu rer cette souplesse particulière , laquelle s'explique elle·même par les car~ctères et les e X lgenc~s .de la mat.lère economiQue et. par suite , des interventions administratives q ui p~rtent sur celle·cr (1) . Relevons les prrnclpales manltes· tations de celte souplesse Qu'impose ainsi l' objet même du arolt concerné: l a mc bllité de la vie éc onomique, ses fluctuations conj oncturelle s récl ament une mobilité c orresP o~dante des .r~gles ' te ent ,"on s économ ,' qu es de l'Etal intervent icns que l ' .. on ne peut enfermer dans des reg les trop flgldes, , bl ' . . , .. 1 l't" é ' epp l Ica es aux 10 rv c ar elles doivent pouvoir être adaptées à ta conjoncture et aux inflechrssements d objectifs de a po 1 Ique conomlQue .. (De lmas·Marsalet, loc . cil .) De là, par exemple : mêmes du droil ad ministr atLf économique , la prédilection pour les sources les En c e qui concerne les sources sources réglementaires, et , pa rmi celles·ci mêmes, pour les plus mobiles (arrêtés , plus facilement modifiables, à savoir les c irculaires, directives) . t ( 1) V .P .M . GAU DEMET u ll-fh~ ,tol" .. u r le droll admlnl . l.rallr (>con o mlqllt'. Mé langes LOP EZ R O DO, p . 133. �20 ft/" 1 . l rr SEMES TR E 1976 REVUE DE DROIT PR OSPECTIF En ce qui concerne la technique du droIt, l'applicat!cn de Ihéories jurisprudentielles (au premier rang, l'Imprévision) ou de notions (les plans de type souple, les autorisati ons de progra mme) Qu i rendent révisab les et adaptables les situations juridiql'es . l.'existence d 'ac tes comportant une force Jurid iq ue a tténuée parce qu 'i ls ont besoin d 'être davantage or directifs .. et incitatifs qu' impératifs (actes de planification, .. con lrats économlquet ", d irecti ves de ta juri sprud enc e Crédit Foac.'er de France) constitua également une manifestation de souplesse ou en toul cas si l'on me t en doute la réa lité Juridiqu e de ces catégor ies ou de ce rta ines d'entre ell es d'une in contestablo rec herch e de so upl esse, d'une aspi rati on du droit administratir économiqu e à disposer d'un clavier d 'actes juri jiques plus riche et plu s nu ancé qu e ce lui qu 'offre le droit adm inistratif trad itionnel. REVUE DE DROIT PROSPECTIF /01" 1 . 1" SEMESTRE 1976 21 LA CONTRIBUTION DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL A LA PROTECTION DES LIBERTES PUBLIQUES C'est également ce besoin d 'un registre plus étend u de moyens que l 'o n peul aisément déceler, comme un autre exempl€l d'assouplissement, dans la va riété, particu l ièrement frappante dans le domaine de l' adm inistration éco nomique, des procédés juridiques employés par l'ad minstration : recours au procédé contractuel, concurremm en t avec le procédé unil a. téral, pour atteind re des objectifs habituellement réservés à ce lul·ci, recours au service de personnes privées ou d 'o rg a. nismes publics, pour réaliser des tâches d'Interventionnisme é ,::onomique. la présence de ces caractères gén éraux ne peut m 3nquer de frapper. Or, leur acc umul ation n 'es l pas f::>rtuite ; elle est en relation directe et étroite avec le particularisme , lu i-même évident , de la mat ière su r laquelle porte le droit en "• question, c 'est·à-dire l'économie, matière qui ne se prête pas à l' exe rci ce d 'un po uvoi r normatif aussi libre que c el ui qui s'applique aU:Jt autres domaines ( 1) et dans laquelle du rest l3 la signification même de ce pouvoir normatif est, comme on l'a souvent d it, moins oe régir que d' influencer (2) . so ~ o N par Loui s FAVOREU , Doyen de la Fac ulté de Droit a de Science Politique d'Aix-Marseille. .c 0. Si l'on tient compte de tous ces éléments et qu 'o n les rapproc he, on ne peut man quer de pense r qu e la spéc ifi c ite du droit administratif économ ique a une po rtée e t un caractè re à pa rt, un e portée et un caractère qu i la distinguent profondém~~t d~ certaines autres spécificités auxqu e11es on pou rrait être te nté de l 'assi m iler. D'autres chapitres du drOIt ad mlOl~tr3t lf ~rése n~ent, en ~ffet, eux ~ussi, des carac tères g énéraux et des trai ts assez marqués; on so nge, par exemple, au ~rolt .de 1urbanIsme. MaiS la spéCifiCi té du droit adminis tl etif écono mique prése nte un e physionomie différente : le partlculaflsme de la matière même su r laqu elle porte ce droi t, l'étroite relation de ce part icu larisme avec les caractère s prop.r es:, eux-mêmes ~rès a~c~s~s, du ~roit app!icable, sans 0 ublier les cas dans lesq uels les so luti ons, notamment jurispru dentlelles, des problemes JUridiques diffèrent plus ou moins de celles du droit ad m inis tratif co mmun , toutes ces données perme~ent" p~nsons-nous, de dire qu 'il existe bien un dr Oi t administratif écono miq ue et qu e sa place dans le droif administratif n est pas comparable à celle de telle ou telle autre branche particulière de celui.ci. André DE LAUBADERE, Professeur à l'Université de Droit, d'Economie et de Sciences Sociales de Paris . x , (1) Cf. P -M. GAUDEMET, op. dt.· • SI Je droit économl u dlfJ'è c, est sans doute en raison des caractères propres il l'activ ité éco~o e 1 re ar ses ~echnlques du droit. admlnlst.ratlf géné ral, 1 activité économique est soumise il des lois naturelles ul m que... va nt d être soumise il des régies juridiques ~f!1~me la netteté dO~t. les paraient volontiers les éconO~lsr:es j~é:avolr Ja rll~ufur de celles, qui régissent le monde Ph ysique: m.,..r euses pOur que 1 Administration soit Obligée d'en tenir COrn te ux eU S ce dernier, n en Sont pas moins sufIi.samme nl. réglementation admlnlsl.ratlve en matlëre économl ue va p , m me si elle enl.end en InfléChir le Jeu Ains i la comme lorsqu'elle régit strictement l'activité des ~mlnI8tré!vêt~~ un, caractère original. Elle nc peul. se développer·· librement reeJ~~ :eS~~lslo~og~~IQQuUess ...~llte d.lSPI08e d'une marge d'lnte~v :n~lori eil~F~: d~~s ~~usm~n.utl ee,"mÙ.ntll lJée comme lorsqu'elle e , ..... u en es respectant ». r 0 e e peUL prétendre Int16chlr ri se (2) Ch. DEBBASCH <Oé("lIn du CO lIl.entie u x ad mlnls trnUr 0 6 nlstratton économique. c·est la transformation de l'ordre eXlstan ." 19 7, chron , p. 99) écrit · « La raiso n d'êLre de "AdmiLes ~rllldpes du droit. éco nomique rra nçals, RapPort au Sym 1 t · le programme remplace la r~gle n. cc. M FROMONT ~~:~~i!u:~~~I~~~tot:bri~1~;1:k~~ d:~~t,t:i~:l~'!: ~~t~~*1~~~~:i~:~!~nsprendre ~~;;~~~~~~~~H:J~~~t. ~~,o~ff';':1~'i~ e~e:~,i aspJrattoQ.5 de ceux-ci et s'adapter aux nuctuatlona ~~eaia c ~Ie Q~on6~I~ue en con81déra tlo n les ' b~s~~ns ee"...er~~~ 1 l il•. l e. rOle du Consei l Constitutionnel en matiè re de protec ti an des libertés publiques a longtemps été méco nn u el pratiqu ement passé sous silence . Dans les manuels de libertés publiques, les mentions relatives au Co nsei l Constituti on nel éta ien t rares , sinon inexistantes. Aujourd 'hu i, en revanche, une place déjà importante est laite au:Jt décisions dl.. Conseil Constitutionnel et cette impo rtance ne fera que croît re. Au co urs de l'année 1975 , tro is décisions très importantes po ur les libertés publiques ont été rendues par la Haute Juridiction ConstitutionneHe et ces décisions ont eu une répe rcussion sur la jurisprudence de deu)( juridictions suprêmes de l'ordre administratif et de l'ordre jud iciaire. Au Pa rl ement , les députés et les sénateurs n' hésitent plus désormais à évoquer un poss ib le recours au Conseil Constitutionnel , et la menace de ce recou rs (comme l 'a souligné le Professeur l. PHILIP dans Le M ond~ du 25 oc tob re dernie r ) a fait recu~e r le Gouvernement à plusieurs rep rises. Il est significati f de constater que deux revues étrangè res nous ont demandé l'autorisation de rep rod uire ou de traduire certains de nos commentai res relati fs ~ des décisions touchant les libertés pu bliques ; la Revue Hellénique de Droit International pour le commentaire de la décision du 15 janvier 1975 sur l'interruption volon tai re de grossesse et la rédaction de l' Annuaire aile· mand de Droit Public (Jahrbuch des Oflentlic hen Rechts) oui nous invite à rédiger une étude en français sur la jurisprudence du Conseil Constitutionne1. Même si c'est surtout l'an dernier que l'on a découvert la jurisprudence du Conseil , il se rait faux de croire que le Conseil a attendu l'année 1975 pour se manifester en CE:! domaine Une analyse pl us sérieuse de la jurisprudence mon tre que dès le dépa rt , et malgré les apparences, le Conseil Constitutionnel a eu le souci de protég er les libertés. En ce début de l'a nnée 1976, alors qu'il n 'y a pas eu moin s de trois propositions de loi déposées par la maj orité, le Parti Socialiste et le Parti Commun is te, concernant une cod ification des l ibertés, il n'es l pas sans intérêt de lalre un bref exposé de l' apport du Conseîl en ce qui concerna la protection des libertés en distingu ant , d'une par I, ~e s techniques qu 'il a utili sées pour contnbuer à la protection des l ibe rtés publiques et , ensuite , en exami nant dans quel domaine préci s cet apport est con stal able . Les tech niques de protecti on des libertés publiques sont va riées et si l 'on pense sur to ut à la confirmation de la va leur de droit positif des préambules et déclarations des droi ts, il y a aussi d'autres techniques qui, pour êt re moins connues, n'e n sont pas moins importantes. Tout d'abord, on doit noter que l'extension du domains de la loi que le Conseil a réalisée dans plusieu rs décisions ra été souvent au profit des libertés publiques. On ensei· gn~ , en effet , habituellement, que pl us 1'3 domaine de la loi es t impo rtant, plus les libe rtés pub liques sont protégées . Or , le Conseil Constitutionnel a très nettement étendu le domaine de la loi d 'a utant que les textes constitutionnels ne semblaient pas avoi r une telle si gnification. Il l'a fail d 'a bord en étendant assez largement certaines dispositions de l'article 34 de la Constitution . Ainsi en a-t-il été des ordres de juridiction dès sa décision du 18 juillet 1961 . C'est ce que constate le Président QD ENT dans son cou rs de Contentieux adm inistratif (p . 201), dans leque l il relève que le Consei l Constitutionnel et le Conseil d'Etat ont donné de l'expression oc création de nouveaux ordres de juridiction .. une in terprétation très extensive et ont estimé que toute c réation d'u ne juridiction de type nouveau relevait du domaine de la loi. Plus connue est la jurisp rudence sur la compé tence en matière de contravention . i.e Conseil Constitutionnel , en effet, dans une décision du 28 nove mbre 1973, a, de manière retentissante quoique incidente , estimé que, contrairement à la jurisprudence et à t'avis du Conseil d 'Etat et de la Cour de Cass ation , les contraven· tians relevaient de la compétence législative lorsqu'elles étaient assorties d'une peine privative de liberté. l e Conseil Constit utionnel au rait éga lement voulu entendre de manière assez extensive la notion de magistrat, ce qui l'aurait co nduit étendre la compétence législative; mais lorsqu'il a eu à statuer sur ce point , il a été lié par la jurisprudence du Conseil d'Etat, jurisprudence qui a réservé la qu alifica· tion de magistrat aux s9 uls mag istrats de l'o rdre judiciaire . a l e Conseil Constituti onnel a également étendu le domaine de l a loi en utilisant comme source de la compétence législative d'a utres art icles de la Constitution que l'art 1 cIe 34. 11 a en elfet, à parti r de 1965, eu recours à certain s articles de la Constitution (notamment art. 72. 73 , 74) pour renforce r !a compétence légis lative en matière de libre ad ministration des collectivités locales, problème qui tou· �22 No' 1 - 1" SEMESTRE 1976 che à celui des libertés publiques, comme le souligne d'ailleurs M_ lUCHAIRE _ JI est également allé plus loin, toujours en matière de libertés, en considérant que le domaine législatif pouvait se définir aussi en considération de celui de la loi organique et c'est en ce sens qu'il a lait reculer le domaine du règ~ement en se référant à l'article 64 de la Constitution relatif au statut du magistrat. Allant toujours au-delà, le Conseil a également estimé que non seulement le texte constitutionnel lui-même mais aussi la loi organique pouvaient être la source ou la base de 13 compétence législative. Il a dans le même sens , dans une décision du 26 juin 1969, considéré qu'on pouvait tirer hl ccmpétence législative de notre tradit ion républicaine en estimant que des dérogations aux principes généraux du Droit ne pouvaient être apportées que par le légistateu •. Enfin, il a couronné cette jurisprudence en estimant , dans la décision du 28 novembre 1973, qu'on pouva it faire découler la compétence législative, et ceci pour la première fois, du préambule, ce qui parachève ainsi l'évo!ution et donne au domaine législatif de grandes possibilités d'extension au détriment évldemment du pouvoir réglementaire, la compétence législative pouvant découler maintenant de!> divers articles de la déclaration des droits, du préambule de la Constitution de 1946, des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République (1) . On peut considérer aussi comme une autre technique de prot3ctlon des libertés publiques , la faculté ou le pouvoir que s'est reconnu le Conseil Constitutionnel de créer des principes généraux du Droit. En effet. dans sa décision du 2& jUin 1969, le Conseil Constitutionnel non seulement a admis la notion de principes généraux du Droit et par-là méme fait sienne en quelque sorte la jurisprudence du C~nseil d'Etat Ou du moins les résultats auxquels cette jurisprudence était arrivée , mais il a aussi estimé qu 'il pouvait comme le Conseil d'Etat découvrtr les principes généraux du Droit. Ce principe général qu' il a ainsi découvert est un prinCipe de procedure , mais rien ne l'empêche der découvrtr d'autres principes généraux du Droit protecteur!J des libertés. D'ail!eurs, le principe .. qui ne dit mot refuse. est à la lim,te protecteur des droils des citoyens puisqu'il s'agissail d'empécher l'administration de délivrer des permis de construire nuisibles à l'environnement, par sin,ple silence gardé sur une demande d'octroi de permis. le rOle du Conseil Constitutionnel protecteur des libertés publiques a été enfin surtout mis en avant à propos de ~a jurisprudence qui a invoqué le préambule de la Constitution et lui a donné valeur de DrOit positif (de même qu'au préambule de la Constitution de 1946 et à la déclaration des droits de l'hcmme de 1789) . En effel, dans des décisions du 19 jum 1970, du 16 juillet 1971 (de man ière éclatante pour celle-ci), dans celles des 18 novembre 1973, 27 décembre 1973, 15 janvier 1975 et récemment 23 juil let 1975, sont affirmés de maniére irréfutable désormais, Ir;;! caractère de droit positif et la valeur constitutionnelle des dlspOSlltons des préambules des déclarations des droits e( même des principes fondamentaux de la République auxquels rel1voie le préambule de la Constitution de 1946 Ceci est très important car notre Conslttution de 1958: comme celles de 1946 ou de 1875, ne contient que très peu de dispositions re!atives aux libertés et aux droits de l'homme et l'msertion dans le bloc de constitutionnalité de la masse des dispositions contenues dans les préambules déclara.tions et p.rincipes fondamentaux est capitale pour I~ pr~tectlon des libertés. Désormais, le juge constitutionnel a e sa disposition une série de règles , de principes qu'il (1) Sur l'ensemble de cette Jurisprudence on se re ortera aUlI: grandes décisions du ConseJl Constitutionnel pp faS-336 L PHILIP, L PAVOREU. Les Grandes Déci l , . . constitutionnel, Sirey, 1975 80n8 du Conseil --- REVUE DE DROIT PROSPECTIF peut faire respecter par le législateur, à l'égal de la Cour Suprême des Etats-Unis ou de la Cour Constitutionnelle allemandE'. " ne s'agit pas simplement d'une proclamation de principe; le Conseil Constitutionnel a effectivement mis en œuvre et appliqué ces principes ou les règles contenues dans les déclarations et préambu les. En eflet , dans la décision du 16 juillet 1971, il a Invalidé et décl aré non conforme une loi; de même dans ce ll e du 27 déc emb re 1973, et li !a demande de l'opposition , en vertu de la ncuvelle procédure , dans la déc ision du 23 juillet 1975, Il a également déclaré Inconstitu tionnelle une loi qui avait été proposée par le Gouvernement. le Conseil Constitu· tionnel a donc désormais à sa disposition des m oye ns lui p~ rmettant d'assurer la protection des libertés publiques. Nous donnerons maintenant quelques exemples tirés de sa jurisprudence. Ces exemples sont plus variés et plus nombreux qu'il n 'y parait ou que. ne l'imagine l'observateu r peu ave rti de la jurisprudence du Conseil ConstitutionneL On pense évidemment, tout d 'abord , à la lib erté d'association qui a été formellement défendue dans la décision du 16 juillet 1971 . CecI est unE) illustration particulièrement typique de la jurisp rudence car le Gouvernement et notamment le m inistre de l 'Intérieu r, proposaient un aménagement qui , en défini ti v~ , après retouche, n'éta!! pas d 'une portée consic:té rabl e puisqu 'il instituait la possibilité d 'une procédure préalable sous le contrOle du juge judiciaire. le Conseil a estimé cependant que c 'était altérer le principe fonda m€ntal de la liberté d 'association et il a sanctionné cetta inégularité. Dans le même sens , on peut dire, en ce qu i concerne la sûreté individuelle, que la déc ision du 28 novembre 1973 a rappelé avec force le principe selon lequel le ~ peines privatives de lib erté ne peuvent être prévues que par la loi , pr incipe que le Conseil d 'Etat et la Cour de Cassation avaienl cru pouvoir considérer comme abandonné On peut déduire de cette jurisprudence que des liberté s fondamentales , telles que la liberté de réun ion , la libert é syndical!:, la liberté de conscience et de culte, se raient également protégées par le Conseil s 'il y avait lieu . l() principe d'éga lilé « lei qu 'il est proclamé dans la déclaration des Droits de 1789 . s'est vu reconnaître valeur constitutionnelle tant sous l'aspect de l' éga l ité devant l 'impOt (27 décemb re 1973) que SOus celui d 'égalité devant la Justice (23 juillet 1975) . Statuant sur l'un des grands problèmes actuels _ l'avortement - le Conseil Constitutionnel a consacré les droits inscrits dans le préambule de la Constitution de 1946 : le pri ncipe du • respect de tout être humain dès le c ommen cement de la vie .. , et celui selon lequel .. la Nation garantit P. l 'enfant la protection de la santé .. (15 janvier 1975). L"' Haute Juridiction a ainsi ouve rt la voie à un'3 jurisprude:nce féconde car les principes inscrits dans le préambul e de 1946 ont un sens très concret qui correspond au x préoccupations de notre époque. D'une man ière plus indirecte ma ls non mo ins ce rtaine , I() Conseit assure la protection des libertés publ iques en ~arantissant l'indépendance des magi sl rats et le bon fonchonnement de la Justic e : interprétation s-t rlcte de J'article 64 de la Constitution qui le conduit à déclarer non conformes les diSpositi~ns de deux lois orga niques prévoyant, l'une , que les auditeurs de Justice pourronl co mpl éte r le Tribun al de Grande I~stance , alors que leur statut ne garantit pas enco re I~ur Indépendance, et l 'autre, que les conseill ers référendaires à la Cour de Cassation verraient autom ati- REVUE DE DROIT PROSPECTIF N" 1 . 1" qu ement leur affectat ion changer au bout d'un certain temps, ce qui est contraire au principe d'inamovibi lité (décisions précitées des 9 juiHet 1970 et 26 janvier 1967) ; rejet de la possibi lité de voir une même catégorie de litiges jugés par des Juridictions composées différemment (23 juillet 1975 , affaire du juge unique) . Le Juge constitutionnel a aussi assuré la garantie de la plu ralité des tendances politiques. En eff et, par deux lois, il a fermement ap pliqué la disposition de l'article 4 de la Constitution , selon laquell e .. les partis et groupements politiques ... se forment e t exercent leur activi té libreme nt >l , en refusant d'admettre le contrOle des déclarations des groupes politiques au Padement (décisions des 18 - 24 jUin 1959 et 18 mai 1971) . Par ailleurs , on rappell era qu'il a adopté la so lution l a plus libérale quant à l'aptitude de M. KRIVINE à êtrE) candidat aux électi ons présidentielles de 1969, en es timant qu t-, en l'absence d'un texte exprès , un candidat aux élections présidentielles pouvait ne pas avoir satisfait à ses obligations m ilitaires , à la différence d 'un candidat aux élections législatives. SEMESTRE 23 1976 On notera enfin que, du lait des nouvelles modalités de saisine, la protection de s droits des minorités pourra désormais s'affirmer , et l'affaire des Comores en a été une première illustration ; la menace d'une sais ine du Conseil en juin 1975 a, semble-t-il , dissuadé le Gouvernement de faire voter un projet de loi ignorant la volonté des habitants de l'île de Mayotte. Il ne s'agit là vérita blement que d'un début, car le Conseil Constitutionnel n'a que quelques anées d'existence. et ce n'est que récemment qu 'a été mis en place l 'instrument susceptible de valori se r tout ce qUI est déjà acquis mais restait inemployé : la saisine par un groupe de députés ou de sénateurs , en effet, commence à peine à se développer. Mais d'ores et déjà les six recours déposéS en 1975 laissent augurer un très rapide et ample développement de la protect ion des libertés par le Conseil. louis FAVOREU , Doyen de la Faculté de Droit et de Science POlitiqua d'Aix-M3rseiffe. �li" 1 . 24 1" SEMESTRE 1976 REVUE DE DROIT PROSPECTIF li" 1 . 1" REVUE DE DROIT PROSPECTIF SEMESTRE 25 1976 PREMIERE PARTI E LA LIBERTE DE LA CRITIQUE EN MATIERE DE PRODUITS ET SERVICES LES LIMITES A LA LIBERTE DE LA CRITIQUE EN MATIERE DE PRODUITS ET DE SERVICES A la suite de la pub l ication d 'une In form ation critiquant ses produi ts ou services, l'e ntrep rise qui es tim e le co nten u de ce message inexact, partial ou même injurie ux a auj ourd 'hui le choix ent re plusieu rs attitudes . Elle peut ne p as répo ndre aux critiques dont ell e est la cible. Mais, plus souven t, el le réagira. Soit el le se contentera de limiter les effets domm ageables de la crit ique ( 1) , soit elle Ira plus loi n en mettant en cause la responsabilité de l'auteur de la c ritiq ue ( II ) . par Gérard CAS, so '" . S'il convient aujourd'hui de rééquilibrer le dialogue entre professionnels et consommateurs. • les pouvo irs pub ~ics veilleront à ce que les producteurs soient, eux aussi , protégés contre des préjudices injustifiés .. (1) . On constate, en effet, que la balance dont le flé au a presque toujours penché , par le passé , dans un sens favorable aux intérêts des professionnels incline parfois, par sUite d'actions mal contrô!ées , dans l'autre sens , plaçant am si le producteur OU le distributeur en position êJe victime_ La défense du consommateur , arrivée à son stade actuel, fait apparaître un contentieux nouveau où t'on voit des professionnels réclamer réparation de dommages qui, pour t'essentiel, reposent sur une critique, selon eux, injustifiée. L'3 fréquence et la gravité de ces atte intes, lées à la diffusion de messages critiques, se sont amplifiées ces der· nières années par suite du développement de nouvelles techniques d'information des consommateurs au prem ier rang desquelles se trouvent les tests et essais comparat ifs. Le risque de ces méthodes réside dans leu r apparente rigueur scientifique et dans l'audience privilég 'é e qu 'eJ1es connaissent auprès des consommateurs . Or, pour étre fiable~ , les résu~tats d ivulgués devraient rempl ir un certain nombre de conditions (2) qui ne sont pas toujours respectées. 1/ existe en premier lieu un risque de collusion entre orgaOlsmes publiant des tests et professionnels . Ces derniers , sous le couvert de défendre le consommateur peuvent trOuver dans un test ou un essai comparahf u~ habile moyen de tourner l'actuelle prohibition de la publicité comparative. Cett~ hypot hèse, au demeurant peu 1re quentc-, échappe rarement à sa sanction jud iciaire (3) . Plus fondés sont les griefs soulevés quant au manque de sérieux des études publiées. On ne peut nier l 'utilité c ( 1 ) Rapport sur l'ortentatlon préUmlnatre du VlI~ Plan La Document.at.lon Française ». Paris, Juin 1975 , p _ 26. . (2) Le test comparatif: arme efficac e mals exigeante « Que choisir -') ». no 73, février 1973, p . 3. . (3) Cass. Corn.. 19 juillet 1973. O.S . 1973 , p . 581 P a r ce t arrêt. la Cour de cassation condamne un test appa re mme nt objectif de combinaisons Ignifugées dest.lnées à d es pilo tes de course. alors que. la personne qui était à l'orlRlne du test fabriquait le modele ayant obtenu les meille urs r ésul tats. 1. _ Professeur à la Faculté de Droit et de Science Politique, Directeur de l'Institut de Droit des Aflaires d 'Aix-Marseille . de la critique en matière de consommation (4) lorsqu 'elle es ~ obj ec tive, const ru ctive et à mêm e de fa i re progresser la qualité des biens et de s se rvic es. Mais l'expérience prouve qu 'e lle est souvent défectueuse ou incompl ète lauto de moyens techniques . humains et financiers. Des dispositions devraient donc êt re prises pour que J'information des consommateurs présente les plus grandes garanties d 'objectivité et de crédibilité , dans t'inté rêt de tous les agen ts concernés _ Les consomm ateu rs, tout d'abord , pour qui les tests et essais doivent être un moyen pratique d'éclairer leurs choix et non une nouvelle sou rce d'erreur . Les professionnels, ensuite , dont les produits et services ne sauraient étre soumis à des crit iques partiales ou inc onsidérées. Il convient de préveni r les excès auxqu els le principe de la liberté de la critique en matiè re de biens de cons ommation pourrait donner lieu ; ce principe, qu i se rattache à la règ ~ e plus générale de la liberté d'll l'information , s'est vu récemment consac ré avec force à l'occasion de .. l'affaire Pradal .. (5) . Le présent art icle a donc pour but de préc ise r les conditions d 'exe rc ice du droit de critique des con so mma· teurs . Ce droit cesse où Commence le préjudice injustement causé aux pro fessionr.els . Il s'agit en quelque sorte, pour les organismes qui procèden t à des tests et en divulguent les résultats, de respecter une certaine • règle du jeu " , une déontologie qui, pour l'essentiel , restent à définir. La première . p~rtie dresse un con stat e t porte un juge. ment sur les limites actuelles de la lib erté de l a critique en mat ière de produ its et de service, la deuxième c ontient l'approche d 'une soluti on d 'équilib re qui respect erait les irttéréts de tous. (4) Ell e Info rme le con aommateur e t c o nduit le p rofess io nnel à améli or e r la q lIt.é d d ernier po int, ct . J . ua e aa pro duc t.l o n . ( Sur ce MEYNAUD, CI Les con sommat.e urs e t le po u voir ». Lausan n e, 1964. p . 339 e t s. ). Ph(:r~a~~Ut~~~ ~t.aiit ~~~s~Afe vi o le r la 10 1 s ur la publi c ité les plus cou r an ts Il ' Se 11 p ' 1« Le g Uide. d es m é d icaments de P 1 d 20 ' u . a r s, 1914. L a rr t d e la Cour D . N~tiY~ T d écembre 1014 . J .C. P . 1975, Il , 18 .056. noLe pl a ig nan ts o-n t.H.~H ·I ,ftU IS é~'1 accor d avec les laborat.o lres c ritique. e rpr ....,s comme une v lct.olre de la L'entrep rise fiée peut en moyens dont but : le droit rél érés (B). LA LIMITATION DU DOMMAGE CAUSE PAR LA CR ITIQUE visée par une critique qu 'el le estime in justilimiter les effets domm ageab les par deux aucun, au demeurant, n'atteint pleinement ce de répo nse (A) et le recours au juge de s A. - Le droit de réponse Ce droit qu 'o n a pu définir comme .. la possibilité accordée par l a loi à toute personne mise en cause dans un journal ou un éc rit péri odique, de présenter son point de vue au suj et de cette mise en cause dans le même journal ou périod ique .. (6) est , en la matière, d 'u ne portée très limitée. La jurisprudence , depuis un vieil arrêt de la d'A miens, assimilait la nomination ou la désignation produit à celle de la personne qui le fabrique ou le C'étai t re con naitre au prolessionnel mis en ca use le d'exiger l'insertion d'une réponse (7) . Cour d'un vend . droit Mais à la lumière de certaines décisions récentes (8) , il se mbl e auj ourd 'hui que l'insertion demandée peut êt re refusée lorsqu e l' art icle incriminé ne comporte auc une erreur ou contre-vé rité (9) . En matière de consommalion , il appa rail que I~ droit de réponse ne peut être exercé en l'absence d'un e faute de la pa rt du critique. On va donc au-de là de la jUflsprudence c l assique qui se contentait d'une si mple mise en cause , lors même que celle-ci ne présentait auc un ca ractère lautil. A cette première remarque viennent s'ajoute r des considérations d'ordre pratique qui concou rrent à nier toute eff icacité à cette technique . Tout d'abord le retard entre lél parution de l'article critiquable et la réponse de la personne incriminée. A considérer le but final du test ou de l'essai qui est d'oriente r le choi x des acheteurs , on comprendra que plus la réponse tarde et plus grand sera le préjudice subi par le professionnel. Il n'est qu 'à constater le degré de périodicité des supp orts de la critique (10) pour c omprendre le peu de crédit que les critiqués accordent au droit de réponse en tant que moyen de préserver leu rs intérêts . De p!us. la partialité présumée des explications du fabricant ou du distributeur et le manque d 'attrait (6) H . BLIN A C HAVANNE et R. DR AGO : Traité d u droit, d e la presse. Librairies T echn ique s . 1969 , p. 49. n u 66. (7) AMIEN S, 12 ja nvie r 1901 , D.P . 190 1, 2, 394 . (8 ) Tribuna l d e P olice d e P a ris. 10 oct.obre 1973 (Inédit) ct Pa r is, 29 m a l 1974 ( d eu.'X arrê t.sl Inédlt.s ( 9 ) Tr ibunal d e Police. P a r is, pr6c lté. (10) Me n sue l pou r 50 m illion s de consommateurs p ub lié p a r l ' Ins tl t. ut National de la Co nsomma tion (LN,C. ) o u « Que c h ois ir ? » publié pa r l'Union Fédé ra le d es Cons omm ate urs (U_ F.C . ). b lmes t.rle l p our le bu lle tin du labora toire coopé r atif. de leur présentation font que la réponse ne pèsera guère en face d'un essa i bien conçu et habilement présenté . En lait, .. la mauvaise impression résultant de la publ ication des essais comparatifs restera donc bien souvent seu le présente à l' esprit du consommateur .. (' 1) . En outre , le droit de réponse présente un grand inconvénient en ce qu'il concourt sûre ment à relancer le débat en rappelant aux consommateurs que tel produit est critiquable. Enfin, comme le chroniqueur ajoute dans la plupart des cas ses c ommentaires au bas de la réponse , c 'est toujours lui qui c onserve le dernier mot. Il y a là un eNet contrai re à celui poursuivi, et l'on comprend la préfé rence des professionnels pour des mes ures plus rad icales . B. - Le recours au Juge des référés C'est l'urgence à prendre ce rtaines mesures .. soit pour prévenir un dommage immin~nt , soit pour fai re cesser un trouble manifesteemnt illicite .. (12) qui justifie le recours à cette juridiction. Tout alois, là encore, les conditions posées par la jurisprudence au prononcé des décisions susceptib les de limiter et même parfois de faire disparaître le trouble subi par le professionnel (13) , font qua ces derniers seront dans la plupart des cas déb outés de leur action. On sait depuis .. l'affaire Pradal .. et les commenta ires doctrinaux qui l'ont accompagnée (14). que ces conditions sont au nombre de deux : • la nécessité de préven ir ou de faire cesser un dommag ~ que ne pourrait entièrement effacer l'allocation par le juge du fond de dommagesintérêts .. (15) et l'illic éité manifeste du trouble . Or, dans la grande majorit é des cas , saul erreur grossière ou inten· tion de nuire évidente de la part du critique , la deuxième condition ne se ra pas remplie. Par suile, rares seront les hypothèses où le producteu r trouvera satislaction (16) . En outre, mêm e lorsq ue ces procédures aboutissent, on peut douter de leur eff icacité. En ce qui concerne les !lvres ou les périodiques vend us en l ibrairie , la saisie ou l'interdiction de continuer la vente sans modification du texte se ra de nature à lim13r le préjud ice . A c:>ndition, toutefois , de s'y prend re assez tOt (17) . De plus, pou r ce qui est des magazi nes de défense du consom mateur , jusqu'ici essentiellemen! ad ressés à des abonnés, on ne vo it pas très bien l'utilité d 'une saisie. Le producteur visé n'a généralement connaissance des attaques dirigées contre ses prod uits que lorsque la revue a déjà été diffusée. En pratique , on pourrait pare r à ce danger en imposant aux éditeu rs de tests ou essais compa ratifs d'en transmettre le5 résultais aux producteurs visés avant leur publication . Cet usage est déjà suivi en l'absence de toute disposition légal e ou réglementaire. ( 1 ) J . EHRS AM , 1 Pro bl èm es de la con som matio n ». Ra pport présen té il. l'ass emblée généra le de la Chamb re d e Comm e rce e t d 'IndUs trie de Paris (C.C.I .P .). 2-1 m ai 1973, éd ité par l'assemblée per m a n e n te d es C.C.J ., sep tembre 1974 , p . 43. (1 2) Art. 13 d u décret 11-740 d u 9 sep t . 19ï1 , m od lfté par l'a r t.. 178 d u d écret 73·11 22 du 17 d écembre 1973. (13 ) Au n o m bre d e ces m esu res on tro uvera les saisies séquestres. In terdic tions de paraît.re avant s uppressio n d e certai n s passages ... etc. ( 14) A ce s u jet.. voir R . LINDON . n ote sous P a ris. 20 d écem· bre 1914. O .S . 1975. p . 312. ( 15) R. LINDON. op. et loc, c lt . ( 16) Pa r is , 20 d&-embr e 197'1 . p r&-Ité. ( 17) Paris. 21 décembr e 197 1. J .C.P . 1971 , II. 16.653 n ote R . LIN DON L'h u iss ie r aut.orls é il. saisir n 'a pu se p r ocure r Qu 'un p e tit. n o mbre d 'exempla ires dans d e ux librairies. �26 N' 1 - 1" LA RESPONSABILITE ENCOURUE II. PAR L'AUTEUR OE LA CRITIQUE Le professionnel atteint dans ses intérêts économiques et moraux cherchera dans l'allocation de dommages· intérêts sur la base d 'une action en responsabilité civile une juste réparation. Parfois, les conditions d 'une action pénale en diffamation sont en outre réunies . A. - La responsabilité civile La commission d 'une faute propre à engager la responsabilité du critique ne résulte pas du simple fait de 'ormuler des appréciations péjoratives sur la qualité d 'un quelconque produit ou service même dés igné par son nom commercial et l'ident;té de son fabric!lnt. La conscience qu'a le critique de porter préjudice à celui qu 'il contrôle est , en effet, effacée par la légItimIté du but poursuivi (16) . C'est là le premier critère de la !icéité des cr itiques nom inatives des biens et des services . " réside dans " intention de ceux qui les émettent. La responsabilité délictuelle du censeur ne sera engagée que dans l'hypothèse où ce dernier aurait eu un desse in autre que l' information objective des consommateurs. Sont ainsi proh ibées les publicités comparatives (19) et !es cri tiques malicieuses qui, à travers le produit, visent le producteu r. Toutefois , la legitimité du but pou rsuivi ne saurait just;'ier un manquement de la mart du critique à • son obligation de prudence et d 'objectivité . (20) qui tomberait sous le coup des articles 1 .362 et 1.363 du Code Civil . A cet égard , la jurisprudence a donné des exemples d 'erreurs à ne pas commettre. Ainsi , le critique devra.t.il veiller à l'homogenéité du lot de produ ,ts contrO !és et mettre en garde les lecteurs contre une généralisation trop hâtive des données qu'il divulgue (21) . De même , en restant en defaut de préciser le procédé d'analyse auquel on a eu recours pour fonder ses conc lusions (22) , ou bien en les fondant sur de simples hyp:lthèses que les données actuelles de la science ne permettent pas de confirmer {23}, on commet une faute dont les conséquen. ces préjudiCiables ne sont pas justifiées. Ces exemples de manquements g raves pa r les c ritiques (24) ne peuvent dIssimuler qu'il existe aussi .. une mult lude à leur obligation de prudence et d'objectivité SEMESTRE 1976 REVUE DE DROIT PROSPECTIF d'inexactitudes et de présentation tendancieuses " (25) qui nA sonl plS déférées è la justice o u qui n'entraTnent aucune condamnation. D'autre part , dans certains cas , le simple silence du critiq ue peut lése r le pro fessionne l. Ainsi le produit non testé dans un essai compa ratif sera défa~ vorisé par rapport aux produits testés vers lesque ls le c hoix des acheteurs au ra é té orienté . En fin, la difficulté d'évaluation du préjudice subi (26) et le re lus actuel des juges d'ordonner la publication d u juge ment de condam . nation (27) marquen t bien les limitas de la réparation civil e d u dommage causé aux pro fessio nnel s. B. - La respon sabilité p énale La difiamation, infraction sanc tionnée par les artic les 29 et suivants de la loi du 29 Juillet 1661 sur la presse , doit s 'entendre de toute atte inte à l'honneur ou à la considé. ration d 'une personne . Une telle définition permet de comprendre le caractère exceptionnel de son application en notre domain e: la c ritique des biens de consommation ne vise pas le pro. ducteur, mais le produ it. " est cependant certaines ci rcons. tances où le recours au juge pénal sera fondé . Not amment le cas où , s'appuyan t sur des informations mensongè res conce rnant la qua l ité d es produit s ou services, le critique vise en fait le dénig rement de leur fabricant ou distributeur (26) . De même lorsque la critique est acc ompagnée d ' .. asser. tions complémentaires ., mettant en doute en des te rmes injurieux l'h onnêteté d'un professionnel visé pe rsonnelie. ment (29) . A insi , des m ots mslheureux c omme .. escro. querie à !a santé .. ou .. défi à l 'honnêteté .. onl fait connaitre à leurs auteurs les foudres de la jurid iction correct ionnelle . Ces dernières hypothèses semblent d 'ail. leurs a ujourd 'hui échapper à toute incrimination dans la mesuro où .. le but d'information .. poursuivi parait assez sérieux et assez légitime pour justifier le moyen Emp!oyé (30) . Considérant l'inadéquation des moyens juridiques dont disposent aujou rd 'hui tes professionnels pou r préveni r et répare r les dommages qui leur sont causés par la c ritique injustifiée de leu rs p roduits et services , il est nécessai re d'envisager pour l'aveni r des sol utions mie ux adap lées et garantissant un éq uili b re entre les inté rêts respectifs . REVUE DE D RO IT PROSPEC TI F NO 1 . ln SEMES TR E 197d DEUX IEME PARTIE APPROCHE DE SOLUTIONS D'EQUILIBRE Le so uci de préserver les intérêts des agents en pré· ence conduit à envisager deux g randes o rIentati ons , s D'u ne pa rt , le soi n d 'i!! rééq uili b re r les rappo rts ent re rofesslonnels et co nso mm ate urs d ev rai t conduire à une ~méllo ratlon d es moyens matérie ls dont dispos'i!! nt ces de rniers. Cela permettrai t d es c ritiq ues plus no mb reuses et mieux conçues . D'autre part , et d ans le but de préveni r les alleintes Injustifiées, Il se mbl e nécessai re d 'adap ter ou . de créer un cadre ju ridique nouveau de nature à gar antir les producte urs et distributeurs de biens et de services cont re d 'éventue ls débordements de la part des cr itiques de la cons ommation. 1. _ L'AMELIORATION DES CONDITIONS TECHNIQUES DE LA CRITIQUE Dans le bu l d 'amélio re r la qualité des critiques et notam· ment des tests et essais c ompa r atifs qui sont au centre du débat, une augmen tation des créd its publics mis à la dIspos ition des org 3nismes qui p ratiqu ent et publient les ana lyses comparafves se rait s o uhaitab~e . L'augme ntation des c réd its all oués aux o rgan ism zs prati · quant les essais c'Jmpa r atils (31) correspond à l'orienta· tion pré liminai re du Vllt Plan qui entend donne r un poids accru aux associations de c onS Jmmateurs (32) . Il est dès lors inutile d e s'attarder sur ce point si ce n'est po ur mettre en avant que le manque de moyens financiers est le princ ipal obstacle qui empêc he les consommateurs c 'exe rcer leur rôle de juste c ontrepo ids fac e a ux profe ssionnels. 1/ est indéniable que la qualité d 'un test o u d 'un es sai est liée ~. celle de l'échantillonnage retenu (33 ), au nom· bre d 'ana lyses pratiquées , à la rapidité de sa réalisation , elc ... Tout ce la nécessite un budget impo rtant réservé à cette se u ~e activité . Or , les associations de consommateurs, qui pratiquent en généra l les tests et essais , connaissent d'autres tâches qui absorbent leu rs moyens techniques et humains. L'aug mentation des moyens financie rs des o rganismes privés réal isant des tests et en divulgu ant tes résultats devrait s'acco mpag ner d' une adaptation de not re d ro it aux techniq ues modernes de la c ritique. Il. - LA CREATION D'UN CADRE JURIDIQUe; NOUVEAU Les lac unes mises en évidence lors de l' étude du dro it positif font ressortir la nécessité d'une réglementation plu s adaptées eux tec hniques modernes de la critique en matière de biens de consommation . (18) 0 NGUYEN-THANB « Contribution A l'étude des techruQues JurldJQues de protection des consommateurs Theae Caen 1969 ' (19) A ce sujet. A. PlROVANO, _Publicité comparative et protection des consommateurs », O.S. 1974, Chronique p . 279. (201 Tribunal de Grande T.nstance de la Se1ne 12 mars 1966 inédit " {21, Bruxelles. 20 Julllet 1961, «Journal des Tribunaux », 1967. p 558 (221 Bruxelles. 25 Juin 1967, «Journal des Tribunaux », 1970. p 153 (23) nib CJv. Seine, 20 nov 1957 G.P . ]958 1 94 oû le p ain tel qu'actuellement fabriqué était présent.é ' comme l'élé. ment cancérilf-ne par excellence la QuaUté de. bIens de consommation . (publIée par 1'1 N C. ). p. 248. n " 905. (24) Plus récemment le Tribuna l de Co mme rce de Pa ris. le 17 Juin 1974, G.P . Journal du 22 au 24 Juin 1975 est ve n u condamner rU.F .C. et c Que ChoiSir ?» po ur n 'avoir pas ~k'!,n~~~te d ' une pro tes tation Jus tlnée d'un producteu r (25 ) J . EHRSAM , op. e t 100. clt., p . 51. (26) Sur les dH'flcultê6 d 'une expertise comptable e n la mat.l è re. cf. Clv . Bruxelles, 20 Juillet 1957, préc ité. (21) Clv . Bruxelles, précité. (28) Casso crlm ., 2 mars 1960, J .C.P . 1960, 1[, I l .630. (29) D . NOUYEN·THANH, op clt., no 904 , p. 24 7. (30) ParI s, 5 mal 1948, D. 1.48. p . 492, ct. e n ma ti ère de consommation : Journal c Le Monde» des 15 e t 16 d écem bre 1,974 , p . 26 et 26-21 JuIn 1915, p , 16. Da n s ce d e rnie r cas Il s aglsaalt d'une campagne de d é ni gre m e nt lancée par des consommateurs mécontenta d ' un boulange r acc usé de vouloir empois onner ses c lle n t.s 27 On a suggéré, en premie r lieu , de limiter la liberté d e la cri tique par la menace d 'une sanction pé nal e a poste· riori. Mais il parait préfé rable d'envisager l' institut io n de mécanismes oréventifs faisant une place heureuse à la concertation. (3 1 ) Cf. « Les moye n s d 'Information d es con somm at.e u rs li, ~9V~8. du Conseil économique e t soclnl , séa nce des 2 e t. 3 Juil let . Il J .O. Il A v i s et rnppor t s du C. E.S., n o 23 du 17 sept. 1974 , p. 1.220 : « L'étique tage et. les essa is compa ra tifs Il. ~pport. du Comité d e 18 P olitique à l'éga rd des consom mtt.· ....- urs. O.C.D.E .. Paris 1972, p . 116. n o 38. Cet te préoccu pa tion '" XISI\"é lt. d éjà dans le rapport du groupe con somma t.lon lors e 1a boratlo n du VIe Plan . i~21 lé Ra pport s ur l'orie ntation prélim in a ire du VlIt P lan, P r",: t , P. 25. (33 ) Quant au n ombre de marqu es e t. n u nombre d 'éch a n ti llons de chaque marque . A. - Inopportunité de disposition répressives D'inspiration analogue au délit d e publ icité mensongè re, 1<:1 nouvelle inc rimination souhaitée pa r les producteu rs (34) dev rait y fai re de larges emprunts. En l' état actuel des c hoses, l'in utilité d ' une solution rép ress ive appa raît si l'on considère ..- le nomb re très li mité d 'incidents au rega rd d u développeme nt considé ra· h ie des essa Is comparatif s, la circonstance q u'ils ont été résol us pour l' essentiel par la reconnaissance du bien· fondé des affi rmations des organismes responsables et que ceux-ci n'ont pas hésité à donner la plus large publicité rectificative au x quelques erreurs qu 'ils avaient pu commetIr • • (35) . Il n'appa raît pas opportun d 'alourdir l'arsenal des dispositions répressives par la créat ion d 'une infraction nouvelle applicable aux auteurs de critiques trompeuses ou susceptib les d'induire en erreur les acheteurs. Cette suggestion qui émane de certains professionnels pou rrait trop facilement porter atteinte au libre exercice du droit de critique récemment conquis par les co nsommateurs. B. - Opportunité de dispositions préventives Nettement préférab les à des dispos itions rép ressives , so nt les mesures qui tendront à prévenir les critiques excessive!: o u injustifié es. Il Y a deux faç on s de concevo ir cette politique préventive. Elle peut émaner des p OUVO irs publics agissant par la voie léga le o u réglementai re. Elle peut auss i et c'est vers cette solution qu'ira notre préférence résulter d 'un€) concertation entre les agents éc ono miques. a ) L'id ée d 'un e réglementation éd ictée par les pouvoirs publics n'est pas nouvelle. Dès 1973, les pro feSSIonnels faisaient valoir qu 'il était nécessaire de déposer un projet de loi régissant la mat ière , c ompte tenu de l'importance économique el sociale des nouvelles techniques d 'informa· tion el de critique, telles que les lests ou essa is compa· ratifs (36) . Mais les rigueurs d 'un encadrement légis lat if freineraient considé rab!ement les initiatives des critiques, notamment par les difficultés d 'appl ication qu 'il ne manque· rait pas de so ulever. Est·lI opp ortun de créer un ensemble législatif et réglementaire sur les essa is co mparatifs alors que, par ai!leurs, aucun texte d 'une po rtée générale ne réglemente la publicité ? (37) Le Code internatio nal des pratiques légales en mat ière de publ icité n'est pas , comme son nom pourra it le laisser croi re , une lOI au sens matériel du terme, mais un texte d 'o rigine professio nnelle fondé sur l'autod isc ipline des annonceurs , des suppo rts et des agents de publ icité. b ) C'est dans l 'é labor ation d'un code de bonne co nduite par les représentants de chacun des agents écon omiques concernés (producteurs, dIstributeurs , c onsommateurs el organismes chargés d 'assurer l'information de ces derniers) que sembl e se situer l'amorce d 'une solution . (34 ) J . EH RSAM , o p. cil., p. St (35) Le t.tre de M. valér y GISCARD D'ESTAING en répon se à M. EHRSAM , publiée aux «Cahiers F ra n çais », n o 165, m ar s· avril 197<1, p. 42. (36) J EH RSAM, op. clt. (37) II n'existe e n ce doma ine que des lois s péciales co ncer nant la publicité phA r maceut iq ue, les alcools, etc ... �28 fol'> 1 . 1f r L'exemple du Bureau de Vérification de la Publicité B.V.P. auquel adhèrent les supports. tes annonceu rs et les agents de publicité , indique la voie à suivre . Le système consistant à apposer sur les 18vues affiliées une estampille garante du respect du code dé:mtologique des publicitaires serait facilement transposable en mat iè re de tests et essais comparatifs. On peut imaginer la création d 'un org anisme dont la structure pourrait s'insp :rer des statuts du B.V.P., ou mieux, de l'Association ~rançaise pour l'Etiquetage Informatif (A.F. E.I.). car cette dernière assure aux consommateurs une représentation égale li celle des producteurs . Cet organisme paritaire, qui pourrait être constitué sous la forme d 'une association privée (loi du 1 t r jui!let 1901) , serait habilité à délivrer un label . essai comparatif . garantissant l'objectivité el le sérieux des cr itiqu es . Ainsi , le lecteur d 'un test ou d 'un essai comparatif, serait à même de juger le degré de confiance à accorder aux tests ou essais publiés dans une revue . L'absenc'3 du label révéleraLt le manque d 'i ndépendance et de rigueur des analyses publiées . Il ne s'agit certes pas d 'une protection absolue du consommateur ni du producteur. Mais aller plus loin ne s6mble pas utile, eu égard à l'existence dans notre droit d e régies jurid iques qui sanctionnent déjà les excès les plus graves. SEMESTRE 1976 REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N" 1 . REVUE DE DROIT PROSPECTIF Quant aux critères à retenir pour l'attribution du label .. essai comparatif .. , on pourrait s'inspirer de la norme X 50-DOS élaborée par l'Ass ociatlo n FrançaIse de Normalisation A.F.N.a .A. (38) qui, pour l'essentiel , parait très satisfaisan te . Elle est d·ailleurs. d 'ores et d éjà, taci. tement acceptée par la major ité des associations et groupements qui contrôlent la qualité dans l'Intérêt des consommateurs , 1" SEMESTRE 1976 29 L'Hypothèse d'un modèle Algérien de Coopération pour le développement, analysée à travers l'évolution de la Coopération Franco -Algérienne Au d emeurant, un • Code de bonne condu :te .. consenti par les diverses parties serait bea uco up m ieux reçu qu 'une norme imposée de l' exté rieur par les pouvoirs publ ics, et à même d 'assurer une meilleure compréhension mutuel le. :;; L'augmentation des m j yens financiers m is à la disposition des consommateurs, d 'une part , l' adaptation du droit positif aux techniques modernes de la cr:tique dans un esprit de concertation et non de répression , d 'a utre part , semblent les solutions d'équilibre qui favoriseront la défense dll consommateur tout en préservant les intérêts légitimes des professionnels . Elles entrent à ce titre dans les pré. occupations du planificateur qui entend permettre aux Français d 'agir plus directement sur leurs conditions de vie. ~ o • N par Deni s-Yves MEDUCIN Cet article n'est pas prospectif ; mais les récen ts et inquiétants développements de la coopération franco-algérienne nous ont incités A le publier, en tant qu e tentative ae démonstration de l 'existence d 'un véritable modèle algérien de coopération pour le développement, fondé sur la volonté des Algériens de planifier l'ensemble de leurs relations de coopération, dans la perspective, certainement entrevue dès l'indépen· oance, de la suppression totale de tout ce qui pourrait être ressenti comma un relent du colonialisme pa ssé, M. Gérard CAS. Professeur A la Faculté de Droit et de Science Politique, Directeur de l'Institut de Droit des Affaires d'Aix-M3rseilfe. Si bien qu'en réali té, la violente rupture qui vient d'affecter les relations Irancoalgériennes ne constitue que J'aboutissement normal el lort prévisible d' une coopération qui n'a jamais su se dégager de J'impact psychologique de la colonisation. .. Il Y Gl lieu de prévoir qu 'e n un temps plus ou moins lointain, l'Afrique du Nord , évoluée, vivant de sa vie autonome, se détachera de la mé\ropole.. (1) . tous les d omain es d e la vie algé rienne , allant jusqu 'à suscite r une vé ritable • hab itude de société _, un .. fa it franco·algérien .. (3). Au mois de juillet 1962, les vues prophétiques du Maréchal LYAUTEY devi ennent réalité. Mais l 'ind épendance de l'Algérie, faisant suite à cent trente·quatre années de colonisation, et mettant un term e à plus de sept ann ées de guerre, loin d'annihiler le problème algérien , met en avant deux interrogations fondam entales : D'autre part , et le principe de la coopé ration étant admis, l'Alg érie allait-e ll e se conl ormer au modèle·type d e la coopération post,col on ia le (fondé, dans une certaine mesure, sur la recherche par l'ex-c olonisateur , d'avantages économiques, d'influence pol itique el cu lturelle ) (4), ou, au con traire, tenter la recherche d 'une voie originale pouvant donner naissa nce à un .. modè le de coopération .. éve ntuel· lement utilisable par d'autres Etal s? * D'une part, l 'indépendance peut se solder, soi t par une rupture brutale des liens avec l'ancien colonisateur (sous l'effet de la cataracte de haine et de violence accumulée tout au long de la périod e coloniale) , soit par la promotion de rapports de coopération librement consentis et définis. L'option retenue sera celle de la coopération dans !'indépendance, et il est clair qu 'elle est la résultan te d 'un certain nombre de réa lités gé ographiqu es, hi storiq ues , éco· nomiques et sociales : !a seu le situation géographique des deux pays les vo ue au dialogu e et à d es relati ons qui ne peuvent êlfe d'indifférence (2). Ouant au facteur historique, il recouv re en réa l ité, de par son importance, l'ensembl e du probl ème, lant il es t vrai que le poids de la c olonisation s'est fait sen tir d ans * Tel est l'objet de notre étude, qui essaiera de répon dre À cette question en analysant : _ D'une part , les grandes lignes de l'évolution d e la coopé rat ion franco-algérienne, envisa gée en fonction de l'hypothèse de l'existence d 'un mod èle algérien d e coopé· ration ; _ O'autre part , la notio n même de modèle impl iqu ant une poss ibilité de transposi tio n, d 'adaptation à d 'autres Et a!:) , l'hypothèse du modè le analysée en fonction de l' envergure qu 'il se rait suscep tibl e de revêti r. ( 3) (1) Maréchal LYAUTEY , cité par le Gén é ral DE GAULLE ~ans son discours du 10 m al 196 1. Rappo rl6 par M. FLORY, (38) A. THIARD : La zone expéri m e ntale X 50-005. Principes de base des essa is comparalHa , c Courri e r de la n o rma lisation li, n o 233 du 9 octobre 1973. nnualre de l'Afrique du Nord, Paris , C.N,R.S., HJ6 2, p . 14 , (2) cr. li: France·Algérle li , n umé ro hors -sér ie. Juin 1972. p . 3. ft: Fra n ce-Al gérie », Ja n vier 1974 , p . 4, ( 4 ) Elé m e n ts mis e n I\lml ~re, n o t a mment par les r a ppo rts GORSE. n o n pUb lié, 1971. a.na lysé ln II: Le Mo nde ». 22 sept. 197 1. p . 0.1 , el JEAN NENEY , c La Doc ume nta t ion França ise li, 1963, ana lysé l n Il Contl uent », nll 40. avril 1964, p. 362. �li" 1 . 30 1" SEMESTRE 1976 REVUE DE DROI T PROSPECTIF T'TRE 1 LA COOPERATION FRANCO-ALGERIENNE ANAL YSEE EN FONCTION DE L ' EXISTENCE D' UN MODELE ALGERIEN DE COOPERATION Au mois de juillet 1962, l'Algérie, 'ace à des fin ances publiques "' exsangues .. (5) et au manque dramatiqu e d e cadres nationaux devant permettre la réorientation d 'u ne économie .. conçue à l'origine comme comp!émenta ire de l'économie métropolitaine .. (6), choisit donc d 'sccepter une assistance française Qui permettra son .. décoll age .. écono mique, mais qui, bien entendu . n'a rien de philanthropique : les intérêts de la France en Algérie sont multiples, qu i vont de ,'assurance d 'un régime de succession favorable à la sauveg3rde de ses investissements (7), vo ire de ses ressortissants , sans oublier les perspectives d 'un commerce dont tout un chacun s'accorde à reconnaître qu 'i l ne peut se solder que pos itivement pour notre balance commerciale (8). Mais l'Algérie , dès qu 'elle s'estime en mesure d 'en être sevrée, se dégage rapidement de tout ce qu'elle ressent comme un9 forme de .. néo-colonial isme .; la coopération , sous son impulsion, et même sous son contr6!e , évolue de la substItution à la formation et de la souveraineté nominale à la souveraineté économique intégrale . Telle est donc, si elle se vé rifie, l'essence du .. modèle .. algérien de coopération pour le développement Qui , représentatif d 'une véritable .. planification _ algérienne de l'ensemble des relations de coopération , implique la différencatIon de trois périodes : - Dans une prem ière période (celle du .. purgatoire .. : rEconstruction et décollage économique) , "Algérie, pressée par le besoin , admet une coopération post-coloniale que l'observateur étranger peut juger exempla ire et promise à un brillant avenir, mais qui n'en est pas moins représentative du .. modèle frança is de coopération JO. - Dans une seconde période, trans itoir'3, le nouvel Etat , émergeant déjà du marasme de l'indépendance, amorce la contestation des accords d 'Evian, en prenant toutefois un soin particulier à la préservation des relations étatiques tranco-algér iennes . Dans une troisième période, l'Algér ie , fort e de ses succès , sur le plan de l'économie comme sur celui de la politique int9rnationale, poursuit, accentue , et fina ~e m en t réussit un€:J .. décolonisatio,., .. totale de sa coopération , au détriment de ses relations avec la France , passées au second plan . niser la coopération franco-algérienne) ( 10) , à l'acceptation provisoIre d 'un mod èle de coopé ration embué de séquelles .. néo·co lonial istes . ( 11 ) , élément qu 'accen tue encore le bilatéralism e pratiquement intégral du commerce extérieur algérien les acco rds d ' Evia n sont d 'ailleu rs exclus ifs d e la mo indre al lusio n à un que lco nque élarg is se ment de ces relatio ns à d 'eutres Etats ou entités (C.E.E.) que la France . Ce bi laté ral is me se ra le lit d 'une coopé ration dite .. de substitution .. , favo risée en outre par un régi me de sucees· sion d érogatoire au droit commun et largement favo rable à la France . A) UN REGIME DE SUCCESSION FAVORABLE AUX INTERETS FRANCAIS Après sept années de guerre, on eût pu s'attend re à des solutions successorales nettement hoslîles à l'ancien colo nisateur. En réalité , le rég ime organisé par les accords d 'Evian en matière de succession d 'Etat laisse apparaître , au nom d e la coopération , de larges atté nu ati ons aux rigueurs du dro it commun . 1. Droit International et succession d ' Etat A quelles régie s convient-il de se réfé rer p :> ur app récier l'aménagement réalisé à Evian? Les théories élaborées par la doctrine en matiè re successo rale sont excessive· ment nombreuses et souvent contradictoi res (12) , la doc· trine .. classique _ se trouvant conte stés par les auteurs militant po ur un droit international .. nouveau .. (13) . " n'est pas question d 'a nalyser ici le dro it de la sucees· sion d 'Etat (14) . Notons simplement, d 'une manière très schématiqut , que : a) le dro it international «classique .. , après avoir longtemps recherché le fondem snt de cette m3tière dans des règ le~ de droit privé interne, a fini par admettre le principe d'une succession de d roit publie so um ise à des règ ~ es .. sui generis - (15) . l ' Etat successeur bénéficie de certa ins droits, mais se trou ve corrélativement tenu d 'assumer cer taines obligations . C'est ce que la Cou r Suprême Autri· chienne exprime déjà. en 1923 : .. l 'Etat cession na ire ou les Etats nouveaux son t tenus d 'assum'3r une part appropriée des responsabilités de l'Etat anc ien .. (16) , l orm ule qu i tradu it parfaitement le désarroi du droit international face à une mat ière aussi contingente . Cela étant , deux pOints doivent seuts retenir notre altention : 1 1 - Une coopération post-coloniale exemplaire Les impératifs d'une situation économique et financière désastreuse (9), vont donc. au seuil de l 'indépendanc2 , acculer les négociateurs algériens des accords (accords qui ont pour objectif prioritaire . outre le cessez-le-feu. d ' orga- * La notion de .. dro its acquis _. au terme de laquell e .. la valeur des d roits pr ivés à l'étranger s'apprécie en REVUE DE DROIT PROSPECTIF fIP 1 . 1 er SEM ES TRE fonction des règles Juridiques exIs tant lo rs de l'acquisitIon de ces droits .. (17) , est consac rée, en dé pit de ce rtaines divergences ( 18) , par celte doct rine .. c lassiq ue ". thèse se lon laquelle la suc cession d 'Et at, opérée dons le cadre de la déco lonisa ti on , poserait d es prob lème s différents (le nouvel Etat ne pouvant indemniser l'ancien , sous pe ine de sac rifie r son déve loppement) , n'est généralement pas reçue ( 19) . b) Les th éo riciens du droit in ternationa l .. nouveau ", quant à eux, melt ant en doute .. l'existence réell e de règles sO res en mati ère de success ion d'Et at d ans le d roit international c lassique .. (20) , et assimilant ainsi les normes successo rales classiques à des .. fantOm9S Juridiques (2 1 ), affi rment qu 'e n tou t état d e cause , en ad mettant même leu r existenc(', enco re faudrait-il s'assure r qu 'e ll es ont quelque portée dans le domaine spécifique de la succession par décolonisa tio n. Il Dans celle optiq ue, c 'est au droit conventionnel à rég l9 r lil mat iè re, dont la validité se me sure, cas par cas, .. au degré de respect qu'i l porte du droit des peuples à disp ose r d 'eux-mêmes" (22) . En d 'a utres term es, l a succession n'est ad mise que dans la mesure de la l ibe rté et d e l'intérêl de l'Et ::t successeur. O r , c'est à la cher l'espr;1 et consac rer , dans tantes limit ati ons théo rie cla ssiq ue qu 'i l convien t de rattala I ~ ttre des acco rd s d 'Evian, qu i vont un ce rtain nomb re de domaines, d'imporde la souvera ineté algérienne . 2. l es accords d 'Evlan et la succession d 'Etat : l a succession re présente, bien sû r, un éV'3ntail considérable de mes ures, dont le regroupement peut être opéré en Irois catég ories , chacune d 'elles é tant représentative de nombreuses concessions, plus ou moins théo riqu ament acco rdées par l 'Algérie : a) La succession de l'Al gérie aux biens pub.'ics Ir:lf/ - çai$ (23) : L'affirmation du principe du transfert des bien s publies Irança is, se vo it lim itée pa r d 'i mportantes atténua ti ons : - Le princ ipe d u transfert est posé par l'article 19 du titre IV de la décla rati on de principe re lative à la coopération économique et financière , au terme duqu el .. le doma ine immobi l ier de l'Et at en Algérie sera transféré à l'Etat algérien .. (A rt. 1) au même titre que .. les établis~ ements publics de l'Etat ou des socié tés appartenant à I .Etat et cha rgées de la gestion des services publics algénens .. (Art. 2) . (10) Cf. «Les accords d 'Evlan ., Paris, La Docum. Franç .. 1962. no 40. p. S. Sel on la te rminologie algérienne. Ch. ROUSSEAU : 1 Droit International public approfondl _, Paris, 1961, p. 117. (13) Bien entendu, ce r tains aute urs se situent à la cha.rniére de ces deux catégor ies, dont la rigidité- n 'est qu 'apparente. (14) Une excellente synthèse en est fournie par M . Marco 0:. MARCOFF : • Accession à l'Indépendance et succession d'Etat aux traités Internal.lonaux .. Fribourg, Ed. Uruvers. 1969. chap. premier, pp. 11-47. (15 ) M . FLORY . • DécolonIsation et succession d·Etat., A.P.D.I., 1966, p . 84 . (16, Cour Suprême d·Autrlche . recueil des décisions de la Cour en matière civile, vol. 5, 1923, no 271 . p. 666. ( Il ) « Prance-Algérle •. numéro hors-sérIe. Juin 1962, p 6. J OPPREOO: «L'Algérie a.vec ou sans ta Prance . Edtt du Cerf, Paria. 1973, p. 8. . (5) (6) (7, Notamment pétroliers: à défaut de conserver le Sahara la Prance souhaitait vivement en conserver au moins l 'e...-nlo'' taUon -... - En 1962. les échanges franco-algérlens représentaient "-' du total des échanges algériens. (1) Cf. «Annuaire de l'Afrique du Nord . CRE S M CJI.R .8., Parla. 1962, chronique écon., p. 538 . . . ., .. (8, * 1 ~ r). * Le transfe rt relati f au domaine autre qu a celui affecté aux serv;c'3s pub !ics a:gér iens se ra lim :té au d oma ine Imm obil ie r. * La France conserve un ce rtain nombre d 'étab lissemants d'enseigneme nt (A rt. 1 de la d éc laration relative à la coopératio n culturelle) (25) . * Les articles 1 à 3 d e la décl aration de principes , rt'Iat:ve aux questions mil itai res, ainsi que les artic!es 1 à 10 de l'" Annexe jointe ", prévo ient la c oncession à bail , au bénéfice de la France, et p our u0'3 périOde renouvelable do qu inze années , de la base de Mers- EI-Kébir ; quant à l'article 4 de cette même déclaratio n, il perm et à la France d 'utilise r, po ur une durée de cinq ans, c ertains sites détermin és (26) : en d épit d 'un dé faut d e précision du texte sur ce point, il est clair, à l'époqu e, que la France en fara un champ d 'expé rimentation nucléai re. b) La succession de l'Aloérie aux bi ens des pers-:: nn =s privées (27) : Là enc ore , la leltre des acc ords d ' Evian est favorab le à la Franc e : la Déclaration de principe relative à la coopé- - Mais les li mitations app ortées à ce principe sont fan· damentales (24). C'est ainsi qu e : (12) 31 Le tran sfer t se ra opéré .. sous d éduction ... des imm eubles jugés nécessaires au fonctionnem ent normal des services français tempo rai res o u permanents" (Art. 19, a lin é~ * La 1976 nc~7~~te D. ~ CO' CONNEL. «State succession ln relation to of aCq\llre~' rlgh~)~· l. · 1970. II , no 130. p. 134 (the the or y ( 18) Cr. MARCOFF, op. cité:. d,t~2i.2 IJ M. BEDJAOUr : Problèmes récenLs de succession ans les Etats nou\'eau x, R.C.A.D.I., 1970, Il , p. 483. (22) M. BEDJAOUl, op. cité p. 487 . rr~~~~18 CJa G. ~OUILLOUX : 1( La succession aux biens publics p_ 885 ns es Etats nou vea ux d'Afrique loi, A.FO. l ., 1965. l'Atrl et , du même auteur, « Ln. succession des Etats de l'AfrlqQ~~ dduu NNordd aux biens publics francals », Annuaire de .. or , 1966, p . 5 1. (24) Cf. G. FOUILLOUX, op. cité. p. 89 1 et sul\! ration économiqu e et fin anciè re, dans son préambule ( " l'Alg érie garantit les inté rêts de la France et les droits acq uis des personnes physiques et morales .. ), ainsi que dans son titre IV (articles 12 et 13) , pose cla irem'3nt te princ ipe du respect des droits acqui S. c) La succession de l'Algérie aux économiques et commercia ux (28) : ft traités - contrats .. Contrairement aux traités de nature polit ique (29) , ou aux traités éc ono miqu es e t commerciaux affectant d 'autres entités que l'Etat français (30), l'Algérie reconnait à la France, dans ce d oma ine, un régime successo ra l éminemment fa vo rable : E:lle confirme l' intég ralité d es droits attachés aux titres min iers ou de trans p ort accordés par la Rép ubl ique Française. pou r la rech erch e, l'ex pl oi tation ou le transfert des hydrocarbures (31). et les asso rt it, de même qu e le rég ime préférentiel accordé aux e ntreprises fran çaises quant à l'attribution de nouveaux permis de reche rche o u d 'ex ploitati on (32), d 'une d o uble g aran tie : * L'i nst;tuti on d 'un org anis me techniqu e (33 ) francoalgérien, qui , parit3 ire, n'est do nc pas placé so us l' aut ;:>rité directe du gouve rnement a lgé rie n, malgré l' imp ortance de sn miss ion (34). (25) Cr. accord relatH à la répartitIon des établissements d·enselgnement. J.O .. 4 mars 1963, p. 2.097 . (26) lm Ekken. Reggane et l'ensemble de Colomb-Bé~har, Hamagir. (27) Cr. J.-C. SANTUCCI. Ann. d l'Afrique du Nord. 1966. pp. 8 1 et suh. (28) cr. M. FLQRY. Ann. de l'Afrique du Nord, 1966, p. 20 et s\llv . (29) Cr. BEDJAOUI : « La révolution algérienne et le droit • . Bruxelles, 1961, p. 202. (30) Notamment la C.E.E.. dont l'Algérie. contrairement à J'art_ 227, allnéu premier du traité de Rome. refuse dïntégrer la zone d·appllcatlon. (31) Art. 14 de lA déclaration relathc à la coopération ûconomlq ue et financière (32) Paragraphe 8 de la déclaration de pri ncipe sur la coopération pour la mise en valeur du sous-sol du saha ra. (33) Cf. DOUCY et MON HErM 1( Les révolutions algériennes ». Paris. Fayard. 197 1, p. 65 et BE NCHfKB ; Cl Les Instrumcnts Juridiques de la politique algérienne des hydrocarbures », Paris, L.G.D.J., 1973. p. 258 et sulv. (34) Créé par une 101 du 10 Janvier 1957 complétéoe par une ordonnanci.' du "" février IDS9 et reconnu par le titre III de la déclaration de principe relative au Sahara . �----------------------------32 ND 1 • * Le recours éventuel à tional . (35) . un .. tribunal arbitral 1H interna- De ce régime particulier de succession d 'Etat va naître une coopération bilatérale dont les aspects substitut ifs ne manqueront pas de se confirmer_ B) LA MISE EN ŒUVRE D'UNE COOPERATION DE SUBSTITUTION Les besoins pressants de l'Algérie indépendante favorisent évidemment la pose des principaux jalons d 'une coopération dont certains aspects ne sont pas sans rappeler aux Algériens le souvenir des temps passés . \1 ne s'agit pas (encore) pour la France, de former suffisamment l'assisté pour lui permettre une rapide autonomie, mais, plus simplement, de le remplacer dans ses fonctions administratives , techniques ou d 'enseignement. Il s'agit, non pas de favoriser l 'insertion de l'économie algérienne dans la sphère commerciale mondiale, mais de profiter, dans une certaine mesure, des avantages divers découlant de la structure essentiellement bilatérale des échanges extérieurs de l'Algérie. SEMESTRE 1976 REVUE DE DROIT PROSPECTIF na!es des pays riches .. (39) , l'aide financiè re française proprement dite étan t quant à el le réa lisée so us lorme d'avances de trésorerie. Est-il contestab le pourtant que l'argent adopte .. la nationalité d e celui qui le distribu ••... ? (40) . En 1962, l'Alg érie se sllue 8 U p rem ie r rang des pays auxquels la France apporte son assis tance technique (41). l a p lupart du temps , Il s'agi ra d 'une vé ritable .. gestion di recte de l'administration » (42) pa r d es assistants techniques français (18 .000 en 1962). C'est dans le d omaine d ~ l'enseignement qu e la substitution est la pl us éclatante : outre le lait que la France conserve en Algérie des éta. blissements dans lesquels l'enseignement est prodigué selon les programmes français , c'est grAce au concours d irect du ministère fran çais de l'Education Nationale que la ren. trée scolaire est assu rée, en septembre 1962. 1. Asllstance et substltuUon : (Nous nous limiterons, ici encore, à que lques aspects représentatifs d 'une coopération dont l'étude intégrais () fait l'objet de nombreux ouvrages) (36). la Déclaration Générale des accords d 'Evian stipule sans ambages que .. la France apportera à l'Algérie son assistance technique et cu~turelle et apportera à son déve· loppement économique et social une aide financiè re privi. léglée. (37), laquelle, pour une première période de trois ans, sera fixée .. dans des conditions comparables et à un niveau équivalent à ceux des programmes en c ~ ur s» (38). Durable , privilégiée, "aide économique française constituera longtemps la principale source de financement du développement algérien, la fa!blesse de l'échange (qUi figure pourtant dans les conventions avant l'aide proprement dite, pour masquer le caractère inégalitaire des rapports entre les deux pays) produisant une coopération asymétnque, source d 'éventuelles pressions économiques ou politiques. C'est ainSI que l'aide française • liée» est accueillie favorablement, qui pourtant peut être assimilée objectivement • à des subvenllons accordées aux industries natio. (35, 'ntre IV de 1& déclaration susv1aée COmplétée par un accord du 28 Juin 1963 (e J .O », 31 Boàt). Cf l'art de II. VIONER, ln A.P.OI. , 1964, p. 386. .. =' (18' Par~,· H.. RAMMAL: e L'expérience algérienne de p~nnI:re. d aide élrangere, 1962-1970 •. 'Ibése, Rennes, 19iO, (l'J, (II' Cf. e Annuaire de l'Atrlque du Nord ., 1962, p 658. D6claratlon de principe relative ll la coopératton éco1IOIIlSQue- et ftnanclere, titre l, article premier NO 1 _._ I_"_S _E _M _ E_ ST _R _ E_ I _ 97_ô_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 33 _ Il est Ind éniable qu e, sur le plan du droit in terna tiona l , 1 1 rce obligatoire des acco rd s d'Evian (surtout ap rès leur :PP~obatlon pa r le peuple algérien) (46) ne saurait être sérieusement contestée. _ Au niveau de leur légal it é Interne, par con tre, il est a noter que les accords n'ont jamais é té pub liés au Journal Officiel de la Rép ublique Algérienne , et n'ont l ait J'o bj et d'auc une mes ure tendant à leur c :ln férer un c::ractère Obligatoire dans l 'o rdre j uridique alg érie n (47) . Seu!, le Code Algé rie n de la Nati onalité y faU une brève al lusion (48) , d ans so n article premier. _ En fail , la va leur réelle de ces accords est , d ès l' originEl, subo rdonné au succès d ~ I.a . politique de coop~ r ation , tant il est vrai que la valeur JUridique d es accords Internationaux est toujours très relative (l'exemple des conventions Iranco-tunisiennes de 1954 , dénoncées par la Tunisie huit m:tis après leu r conclusion , est éloqusnt ) . 2. Bllatéra llsme et subslltutlon : Nom breux sont les éléments qui , à la naissance de l'Algérie indépendante, concou rent à maximiser l'impo rtance de ses éc hang es commerciaux avec la France l'appartenance à une même zone monéta ire , un système de préférences tarifai res , l'aide bilatérale liée, etc .. (43) . le régime d 'as sociation négocié à Evian ne tardera pas à mettre en relief l'import ance très marginale de l a coopé. Eviter ce type de coopération eût impliqué pour les Algé· riens une diversification imméd iate de leur coopération, et très certainement , une rupture avec la France. On l'accepte donc, malgré ses relents de colonisation , en profilant de ses aspects positifs , mais dans la perspective d 'un prachain renversement des rapports de force. REVUE DE DROIT PROSPEC TI F ration entretenue par l'Alg érie avec d es Etats tiers; alors Que la coopération inter- Maghrebine en reste au stade des ébauc hes théoriques, ava nt d e passer à qu elques réal isations peu ambitieuses, l'aide des aul res pays occidentaux est excessivement réduite . Quant à l'a ide socialiste elle ne se développe que très graduellement et se heurt~ souvent à l'absence de réceptivité d 'un milieu d 'accueil condl' tionné par plus d'un siècle de présence fr ançaise (44). Mais la situation évolue très vite : la réaction algérienne face à des accords dont on souligne désormais, en l'accen. tuant, l'aspect compromissoire , ne tardera pas à éclore pour donner naissance à une période assez trouble dans les relations franco-algériennes . § 2 - L'a morce de la contestation du « compromis» d'Evian l 'A lgérie va, très vite, contes ter certains aspects accords d 'Evian, accords dont la valeu r juridique d 'ailleurs l 'o bje t de nombreuses controve rses (45) : à deg ré, a quel titre, le s deux gouvernements sont-ils par l 'ob ligation du respect de ces accords? des fera quel liés (39) Rapport PEARSON : Il Ve rs une action commune pour développement du Tiers -Monde» ' Paris ,Ed ple. 239. . Deno<' , 1969, (40) M. GENDARME, Paris, 1963, p . 156. Il Pauvreté des Nations » , Ed . Cujas Quoi qu'il en soit, l' Algé rie va rem ett re en cause une partie du " compromis » d 'Evian : .. Quelques mois, pour ne pas dire quelques semaines, suffi rent à enleve r une grand e part de leur substance aux acco rds du 18 mars 1962 .. (49). Toutefois, l'an alyse de l'application d es accord s révèle que le sort de ses disposi tion s est très dive rsi fi é : si les unes, concernant au premie r che f les relatio ns étatiques, ont été, d ans l' ense mble, respectées , tes aut res, relatives su rtout aux relations entre t'Etat alg érien et les pe rson nes privées , ont fai t l'o bjet de vio lations répétées ; l'hypothèse dEl l'existence du " modèle" res te donc en ti ère, qui implique pour l'Algérie une préservation des avantages globaux de la coopération qui , dans les années 1962 - 1965, peut être conciliée avec l'am énagement cont ractuel de ses rapports pétroliers avec la France, mais non avec le maintien d'une forte colonie française . 1. La préservation des relations étati ques Iran co-a lgérie nnes : l.'Algérie, en règ le générale, s'est abstenue de violer les disposition s de s acco rd s d'Evian concernant tes relati ons étatiqu es entre les deux pays . S' il n'est pas utile de s'y atta rd er, trois pOints doivent être précisés : - D'u ne part , ces rel ations imposent des oblig ations à la France, beaucoup plu s qu'à l'Algérie, ce qui l im ite singulièrement d'éventuelles vel léités de violation du cô té algérien . - D'au tre part , l 'a bsence d e violation de ces dispositions ne peut être assimi lée à leur acce pt ation pure et simple; mais lorsqu'ell e sera souhaitée, l 'évol uti on sera généralement nég oc iée (ex.: la coopération pour la m ise en vale ur du Sahara, qui, à travers les sociétés françaises !l capitaux public s, relève des relations franco-algé riennes, se ve rra redéfinie par l'accord du 29 juill et 1965). , J .O., Débats parlementaires, Assemblée Na tionale, HI63. rapport de M . PRIOUX , p . 1.469. (42) Edouard N' VAN BUU : Il Les m odalités Jur1dlques de la COO~ératlon franco-maghréblenne », ln «Indépendance et ~~~~d pendance au Maghreb », C.R.E.S.M ., P arIs, C.N.R.S., (41) Cf. J'art. d e G GABORY. In « L' Algérie de d emaIn », numéro hors-série d e Il Tiers-Monde », présenté pal' F . PEREtOUX, Parts, P .U.F ., 1962, p . 159. (44) Les Algériens ne se sont Jamais résignés à apprendre la langue l'usse ... (45) Cf. n otamment : J . TOUSCOZ : Les accords francoalgériens, Il Revue d e l'Action Populai re », n o 158, p. 559; ROUSSEAU : Chronique des faits Inte rnationaux, R.G.D.l.P., 1963, p . 119 ; J . CHARPENTIER : Pratique frança ise du DroIt international. A.P .O.I., 1962, p . 990 ' BEDJAOUI ' La révolut.lon algérienne et le Droit 1. Ed. de l'As8CK:lation internationale des juristes démocrates. Bruxelles 1961 c hap lX (contra: M. ALLAIS, l'Algérie d ' Evian . Parl é, Plo n : 1962. 'p 38 e t. LAURIOL, J .O . débats, A&semblée Nationale, 26 avril 1962, p. 7!H. - Enfin , cette "sagesse » ne se ra pas to tale. L'Algérie se prévaudra , notamment en mat iè re de translert des biens publics français , d'interprétations qui , pour lui être résolument favorables , seron t souvent ju ridiquement hasardeuses (50) . (43) (40) Référendum du 1('r Juillet 1962. Cf. F . BORELLA : Le droit pUbliC écon omique algérien. ÊcRevue Algérienne des Sciences Juridiques, POIlLlqucs et On o mlques l , 1966 (3), p . 555. (48 ) Loi du 27 mars 1963, n o' 63, 96. 1 1( 49) Paul-Marle de la GORCE , « Revue de t'Ac Lion Popua re l, H166, n o 3, p . 277 . (50) cr. M . FOUILLOUX ln A FOI 1965 P 885 et «Ann uaire de l'Afriq u e du Nord », 19im', p" 5 1 et s. (47) 2. Le défaut de respect des garanties reconnues aux personnes privées (51): Su r ce plan, il est de fait que les atteintes aux accords d'Evian se ront légion : aucune d es trois parties de la déclaration d es garanties, d estinée à préserver les droits individ uels et assurer la coopé ration entre les populations , ne sera vrai ment respectée ; si la prem ière pa rtie (garanties communes à tous les Algé riens) n'a fait l'o bjet que de vio lati ons fragmentées, la seconde (garanties acco rdées aux '" ci toyens de statut ciVil d e droit comm un .. , c'est-àdire, d 'une part , aux Européens d 'Algé rie (52), d'autre part, aux musulmans juridiquement ass imilés aux Européens (53) , ne bénéficiera pas d 'un tra itement aussi favorabl e : les garanti es relatives à la nationalité, aux droits civiques , aux libertés de conscience et d 'association , au princ ipe de non·disc rimÎnation , aux ga ranties jud iciaires , etc ... , n'ont jamais été respectées . Mais c 'est certainement dans le domaine des biens, que l'Algérie s'était engagée , c nt re autres , à ne pas nationaliser (sauf à fixer une indemnité préalable) (54). qu e les violations seront les plus flag rantes : dès après l'indépendance, de nomb reuses d éposSEssions interviennent au détriment des biens français (55). a Le processus de .. déc olonisation .. de la coopération est déjà engagé . Plu s rien, dorénavant, ne pourra l'arrêter. § 3 - Une décolonisation exemplaire de la Coopé ration Dès 1965 , tous les éléments sont réuni s pour opé rer cette décolonisation r ationne~te de la coopé ration, à laquelle les Algé riens savent parfai tement que la France ne pourra que limidement s'oppose r ... Clef de voûte de la politique française en Méditerrané e, premier et principal chantie r de la ncuvelle ouverture vers les pays arabes , l 'Algérie pèse lo urd dans les calculs à longue échéance de la France .. (56) . Effectivement , outre les possibilités qu 'elle recèle quant au rayonnem ent de la culture française, l 'Alg érie constitue un important march é industriel, qu'il ne peut être question de sacrifier. .. Quelles que soient les vic issitudes de t'heure , la c oopératio n franco·alg érien ne est appelée à durer ,. (57). C'est le " pa ri du siècle " (58). Sû re de ses arrières , l' Algérie pEut d onc s'engage r dans cette " d éco lonisation », en favorisant la tendance au relâchement des rapports de substitution d 'une part , la diver si fication géograph ique de ses partenaires d 'autre part. A) LA BAISSE TENDANCIELLE DE LA COOPERATION DE SU~STITUTION Si l'ensemble des relations franco-algériennes s'en ressentira. l 'évo lution la plus notoire conce rnera, bien entendu, IR. coopération pétrolière . (51) Sur l'ensemble de ce prOblè me. cf. B. ETIENNE : Succession d'Etat et condiLion des habitants, « Annuaire de l'Afrique du Nord Il. 1966. pp. 25 à 50. (52) Un million à la ft n de l'année 1961. 500.000 au 1,'r j u illet 1962. 200.000 au 30 septembre 1962: chi ff res cités ln «Maghreb Il, n o 10, p . 35. (53) Par décret, en vertu du sénatus-consulte du 14 juillet 1865, ou par jugement, nu terme de ln loi du .. fé\'Tier 1919, 20.000 e n v iron. (54) Cf. les accord>; d'Evlan. op. cité, p. 41. (55) Ordonnance du 2<1 aoo.t 1962. décrets des 21 sep t. 1962, 18 mars, 22 mars, 9 mai et t..r octobre 1963. etc ... (56) 1( Revue Frantalse d'études politiques Africaines Il, n'" 62. février 1911, p. 9 (57) Ibid. (581 SENIMI. tn «Révolution Afrl('alne ». on 153, p. 28_ �34 NoJ 1 . l r~ 1. La banalisation de la coopération générale : B) Les sympMmes de cette évolution sont multiples, que deux secteurs-clefs de la coopération traduisent parfaitement : a) La réduction du nombre des coopérants : avec 5.287 coopérants (dont 3.229 au titre de la coopération cultu· relie) pour l'année 1973-1974, la réduction quantitative par rapport à 1963 atteint plus de 60 % (59) . Entre les seules années 1968 à 1972 , le nombre des coopérants français en Algérie est amputé de plus de 30 % (du moins pour 13 coopération gouvernementale) (60) . En 1975, les coopérants techniques français ne sont plus qu 'au nombre de 1.900 (60 bis) , b) Le ralentissement du rythme des échanges (61) , cor· rolaire de la volonté algérienne de diversification de son commerce extér ieur, et très contingent du caractère déficitaire de la balance commerciale algé rienne , encore aggravé depuis 1974 d 'ailleurs (62) . 2. La diversification géograph ique de la coopération : A la vei!le de l'indépendance, l'Algérie entretenait 80 % dEI ses échanges ccmmerciaux avec la métropole (63) . Inversement, ses relations commerciales avec d 'autres pays S9 trouvaient entravées par l'existence d'un système protectionniste et d 'un contrôle des changes des plus contraignants, b) Avec les Etats capita!istes, et notamment avec la C. E.E. (65) c 'est ainsi que la part des échanges avec la Communauté . par rapport à l'ensemble du commerce extérieur algérien, passe de 5,88 % en 1964 à 23,01 % en 1970, pour les Importations, et de 12,28 % en 1964 à 19,98 % en 1970, pour les exportations. c ) Avec les pays de l'Est également, à tel point que l'on a pu écri re que ... sous bien des aspects, l'U.R.S .S. prend progressivement la place de la France . (66) . A ses cOtés se rangent la R.D .A., la Pol ogne, la A::>umanie , la Chine populai re, etc ... Appuyée sur ce large éventail de partenaires de tous bords. l'Algérie peut aménager, voire bouleverser, ses rela. lions pétrolières avec la France. {591 _ Le Monde _ du 20 avril 1914, D. 'BOl - France-AlgérIe •. numéro hors-série. Janvier 1914. 3 (60blAl _Le Monde_ du 30 Juln 1916, p 5 «61, Sur ce pOint. voy, G, DESTANNE de BERNIS _ L'kaGOlDie algérienne deputs l'indépendance _, Annuaire de l'Afri- que du Nord. 1969. p 28 et _ Franoe-Algérle _, janvier 1914 (82, Cf • Le Monde _ du 28 Janvier 1976. p 4 (a, cr RIVA-ROVEDA Le commerce extérieur de l'Algérie uaNe nt p. a60craphlque économique, Alger-Strasbourg ' avril 1972', CM) L'Aldrte y a adhéré le 3 juillet 1970 par une ordon. ..ace D 7()..48. non publiée ,U) Cf L SEKKIOU L'Algérie et la communauté écono.....ue européenne, thke, Lausanne. 1971. 156 P , . ) 101. DOUCy et MONHEI.M· Les révolutions algé. , . . . . . . Parta,. Paya.rd. 1971, p. 299. L'AMENAGEMENT DES RAPPORTS FRANCO,ALGERIENS REVUE DE DROIT PETROLIERS C'est dans le cadre des rapports pétroliers que la conception algérienne de la coopérat ion, fondamenta lement évolu tive, trouve so n domaine de prédilection . L'Algérie saisit toutes les occasio ns lui permettant d 'exi g er une évol ution jurid iqu e co rrélative à la modi ficati on du rapport de force exis tant sur le fron t pé tro l ier. Ces rel ations pétro. liè res verron t leur aménage ment réa l isé en d eux temps, le fait d 'auto rité succédant au fait con tractuel. 1. La procédure contractuelle : Maximiser ses recettes pétrolières , développe r des instruments d'intervention au profit de la puissance publique et rétablir la compétence des juridictions algériennes (disparue dans les acco rds d 'Evian au profit d'une formule d'arbitrage international que l'on ne se lasse pas de conteste r ), tels sont les premiers ob jectfs de l'Algérie L'aspect nég oc ié de cet aménage men t se traduira par l'ac. co rd du 29 juillet 1965 (67) dont la novation essentielle est représentée par rétablissement d ' une .. li aison intime entre l'id ée d'exploitation en commun des hydroc arbures e~ celle de l'industri al isation du pays producte ur " (68) , Let. pièces maîtresses de ce t acco rd peuvent être ciro conscrites à : La récupération par l'Algérie d es levier s de commande de sa politique gazière. Ce n'est qu'à partir de 1963 que des conventi..1ns commer. ciales sont signées avec des Etats tiers, la multilatéralisa. tian des relations économiques de l'Algérie s'accentuant ensuite progressivement. a) Avec le monde arabe: la coopération se développera aussi bien au sein de l'O.P.A,E.P. (organisation des pays arabes exportateurs de pétrole) (64) qu 'au niveau bilatéral (notamment avec la Lybie ) , Où elle se traduira par la conclusion de nombreux accords commerciaux de coopé. ration ou d'assistance technique. ------- SEMESTRE 1976 La création d'une Association coopé rative , l'A.S.C.O. O.P. (69) , chargée d e la recherche et de l'exploitation en commun des gisements. Une participation française à l'industrialisation de l 'Algérie, qui se ra mise en œuvre par !e nouvel org a. nisme de coopération industrielle (O ,C,!.) . Tendant à situer la coopération .. au niveau d 'un vaste programme à moyer: terme d'industrialisation .. (70). l'accord du 29 juillet 1965 n'est en réalité, pour l'Algérie, qu'une étape dans la voie de son émancipation totale . 2. La procédure autoritaire : Testée dès 1967 à t'éga rd des compagnies étrangères non françaises (71), la nouvelle pOlitique algérienne utilise désormais l'arme abso lue : la nationalisation. Des négociations sont ouvertes pourtant dès 1969, conformément à l'article 27 de l 'acco rd de 1965, prévoyant la révision du prix des hydrocarbures. Il ne s'agit , primitive· ment, que de réviser le prix de référence fiscal. En fa it, il appa raît rapidement qu e les points de vue des deux parties sont trop divergents pour être conciliés . L'i mpossi. bilité d 'un accord sur les prix entraine le recours à l'arti· cie 52 de raccord (révision générale du traité) , puis , à la suite de la rupture des négociations par la partie française , el de ses atermoiements (72), dans un contexte internatio- PROSPEC TIF N° 1 - l U SEMES TRE 1 l avorab le (le 15 février 1971, la con férence d e Téhéran une délaite du .. ca rt el " des sociétés pétrolières cclde ntales), le passage aux ac tes unilatéraux : le 24 lé· a 1er 1971, l'Algé rie décide la national isati on partielle ~~1 %) des sociétés Iran~aises. ainsi que la nationalisation totale des pipe-lines el gisement s d e gaz nature l d ont la France était concessionnai re (73) . Les biens nationalisés sonl transférés à la SO NATRA CH. ~~nS8cre 35 Bi en sO r, le dénouement de la c rise perm ett ra un ret our au cad re contractuel , mais les objectifs de l'Algérie sont attein ts, d 'autant plu s que les problèmes pétrolie rs ont été mis à profit pou r exige r de Paris des négociations globales portant sur l'ensembl e du contentieux (i mm igration, nationalisation des biens industriels non pétrol iers, etc ... ) , Peu après, la .. 101 fondamentale sur les hyd rocarbures . du 12 av ril 1971 (74) , pe rm et à l'Algérie de contrOle. désorma is toutes les activi tés pétrolières et gaziè res sur son pour le d évelop pement étant ai nsi démontrée , le problème territoire . de son envergure réell e reste entier. L'ex istence théo rique du modèle algérien de coopération TITRE Il L'HYPOTHESE DU MODELE ENVISAGEE EN FONCTION DE SON ENVERGURE .. Exempl e à suiv re " : c'est en ces termes que l'A cadémie définit un .. modèle .. (au figuré , bien entend u ) . Or, être en mesu re de .. suivre un exem ple .. semb le impliqu er, a pri ori, que l' on se trouve d ans une situation analogue à cel le ayant permis la con fection de l'exemple." , autre men t d it , l a réception sans réserve d u terme " modèle » ne peut être admi se que dans la mesure où un Etat soucieux de s'en inspirer pourrait se prévaloir d 'une si tuation hi sto riqu e, politique et économique comparable à celle de l'A~gé ri e . Ceci d'autant plus que l 'hypothèse de base de notre étud e est une coopétion à caractère évolutif : le modèle algé rien ne saurait se résumer à la description d es traits saillants de la coopération à un moment donné de l'histoire de l'Algérie indépendante, Il est au contra ire fondé sur l'évolution, soigneusement amenée , pu :s C3nalisée p3r les Algé riens, de treize années de coopération . Dans ces conditions , il est évident que la notion de .. modèle . est très limitée : la situation originelle de l'Algérie , son statut politique , son profil économ ique, social et culturel lui sont propres , et l 'importance da ces constantes dans le processus de coopé· ration exc lut sa transposition pure et si mple. Il est ce pendant possible de cerner un ce rtain nombre de facteurs ca ractéristiqu es du mod èle algérien de coopé· ration, qui en sont , en fait, les ou tils quotidi ens : un souc i d'indépendance et d 'égalité , une souve raineté réelle, une susceptibilité à fleur de peau , et les pratiques qui en décou· lent : al tern ance du fait d 'au torité et du fait contrac tuel , position souvent .. dure " , mais non excl usive d 'une certaine coopération, etc ... C'est à ce niveau que le modèle algérien peut susciter des disciples, c'est donc so us ces réserves que nous en déterm inerons l 'impact, d'une part , et les limites intrinsèques, d'autre part . § 1 - L'impact du modè le algérien de coopé ration Cf. M . BEN CH1KH. op. cité. \68) J.O .. 11 décembre 1965, p . 11.793. et J .O . Débats Assemblée Nationale . n '" 1.578, 1.595, 1.609 et. 1.610. (69) M . CHOZALI, l'Assoclal.lon Coopér ative Franco-A lgérlenne, ses buts, son bilan. ses perspectives . In Il Revue Algér ienne l>, vol. VI, no l , mars 1969, p. 167. (70) Ct. M , AURON : La coopération IndustrIe lle francoalgérienne. In «ProJet li , novembre 1968. p . 1.064 (11) Ordonnance du 24 aollt 1961 nationalis ant cer La lnes compagnIes pétroliè res anglo-saxonnes. (12) Ct. S SUR . Aspects Jurtdlques du diffé re nd pétro lier rranea-algérlen - la position algérienne . • Annuaire dé l 'Atrlque du Nord li , 1911. p , 233. 1976 Ce impact, semble·t·il, peut être cerné à partir de celui dont a pu bénéficier la coopération pétrolière, qui fut , à n'en point douter, le moteur le plus puissant de ce modèle d e coopér ation ( les national isations ont relégué au second plan les in térêts pétrolie rs en 1975, l 'annulation d'un contrat d 'achat de 5.500 camions Renault-Saviem, ou le cho ix du procédé alle mand PAL de télévision en coule ur prennent le pas sur la rupture définitive, au mois d e novem· bre , d es re lations avec la société pétroliè re fran çaise ELFERAP) , Ceci étant, bien que certain, l'impact du modè!e algérien de coopé ration doit êt re ramené à ses justes proportions , A) UN IMPACT RELATIF La relativité de t'impact du modèle se manifeste à plusieurs niveaux ; c'est ainsi , par exemple, que les décisions .. histo riques .. (75) prises par l'Algérie en 1971 sont .. ;li peine mentionnées par les journaux et radios des pays frères, Lybie mise à part , et encore .. (76) . On peut notel égal ement que rO .p .E.P. a .. assez mollement soutenu celUI de ses membres ". monté à l'attaque .. (77) . D'autre part, un autre Etat producte ur de pétrole, membre fondateur de l 'O.P,E.P., le Vénézuela , fait , bien avanl J'Algéri€:, figure de précurseur dans le domaine de J'éman· cipation économique et pétro lière, et à tel point que le .. modè le vénézuelien .. est cité à valeur d 'exemple (78) . A la limite. ne se rail-ce pas à l 'exemple du Vénézuela que l'Algérie prend , en 1971 , la décision de fixer unilatéralement l 'imposition des compagnies et d 'abolir les droits relat ifs eux concessions en cours d 'exploitation ... ? Enfin , les pays arabes (exception faite de l'Irak et de la Lybie) , ne persisteront-ils pas à accepter l'ancien modèle de cession (légèrement aménage) , pratiquement jusqu 'en octob re 1973, date des décisions de Koweit génératrices de la dernière .. crise du pétrole . ... ? (79) L'impact du modèle algérien n'en est pas moins réel. (61) Assurément, l'impact réel du mod èle algérien est très mal aiSément discernable, d ans toute la mesure Où it s'agit d'un état d'esprit, dont les traductions peuvent varier sui· vant les Etats, tout autan t que d 'une évolu ti on, historique et juridiq ue. ( 73) Ordonnan ce n o 71-11 du 24 f vrle r lû7 1, JO, de la RéPUblique Algérienne du 25 février 1971. (74,) J .O.R.A . du 13 avrtl 1911. (15) Ch. ROUSSEAU : Chronique des fa its Interna tiona ux, R.G .D. l.P" j uHl et~se pte mbre 1911 . p . 163. (76) « Le Mo nde» , 13 julll et 197 1. p . 11 . (11 ) I b id. ( 78) Cf. par ex. A. MURCIER. In « Le Mo nde» 13 Ju illet 197 1. p . 9, (19) Ct « Pétrole· Algérle l , n v 6, ... trlm 1973 . p . 1. du �N" 36 1 - 1" B) UN IMPACT CERTAIN En fait, les décisions prises pa r l'Alg érie en 1971 , marquent bien .. le début de la vraie bat ai l~e économique entre pays riches et pays pauvres .. (80) et sont rap idement imitées : - Le 4 juillet 1970, la Lybie nationalise tou t le réseau de d istribution des produits pétroliers . SEMESTRE 1976 REVUE DE DROIT PROSPECTIF Ce classement reste toutefois un peu arbitra ire et les imbrications entre les une s et les autres sont nombreuses' il est évident, par exemple, que la permanence d'une impor: tante demande de coopérants est une co nséqu ence directe de la dépe nd ance technologique de l'Algérie et des problèmes posés par l' arabisation de la nation. Il reste que des sol utions pourraient être apportées à court el à moyen lerme aux seules l im ltes dites c onjoncturelles. REVUE DE DROIT PROSPECTIF NO 1 - 1 er SEMESTRE 1976 2, Les limites conjonc ture ll es de la décolonisation Le caractère conjoncturel de ces limi tes permet en fait . conclure à leur appréhension en term e d'échecs, qu 'il ~~nvient d'enregistrer au passif du modèle algérien de coopération pour le développement. a) Immigration et coo pération,' - Le 7 décembre 1971 , il en est de même pou r la part de la B.P. dans son association avec Bunke Hunt (81 ). - En septemb re 1971 . c 'est au tour du Vénézuela d 'opérer une semi-nationa!isation du gaz naturel (82) . - Le l U juin 1972, l'Irak nationalise l'Irak Petroleum Company, etc ... (83) . Le mouvement est lancé, les nationalisations opérées pa r l'Algérie ayant pour conséquence de .. stimu ler les revend ications des autres pays .. (84) en vue de parfaire la " décolonisation du pétro!e .. (85) . Parallèlement , de nombreuses idées émises par l'Algérie sont reprises par les pays exportateurs : ai nsi le principe d 'une prime destinée à compenser reftet de l'érosion monétaire sur le pouvoir d'achat des producteurs, lancé par l 'Algérie, se voit-il concrétisé à Téhéran le 14 lévrier 1971 . Certains commentateurs voient d'ailleurs dans l'ensemble des décisions adoptées aux conférences de Caracas , Téhéran et Tripoli, 01 la marque évidente de l'Algérie " (86) . En réalité , il ne semble pas exagéré d'affirmer que l'action de l'Algérie en laveur d'un front commun des produc teurs de pétrole arabes, voire d'un front .. révolutionnaire .. (avec l'Irak et la Lybie , après défection de la R.A.U.) (87) , a créé le climat nécessaire à la or révolution d'octobre » (88) (1973) et au retournement complet du rapport de force ent re les producteurs, d 'une part, et.. . le reste du m onde , d'autre part, qui en fut la conséquence directe. Toutefois , si l'impact du modèle algérien est certain, ses limites en sont éga lement très clai res. C) LES LI MITES DE LA DECOLONISATION DE LA COO PERATIO N Outre la relativité de son impact, les limites intrinsèques du modèle doivent être recherc hées dans sa structure et son évolution propres . Dans cette optique, el les sont représentées par les limites de la .. décolonisation .. de la coopération, qu 'i l semble possible de différencier en limites structurelles, d'une part , et conjoncturelles, d 'autre part. (80) M.P .: Le pétrOle. nouvel engin de la décOlonisation, «Le Monde Diplomatique », mars 1971. p . 14. (81) cr. G. DESTANNE de BERNIS : La Lyble et l'A lgérie, «Annuaire du Maghreb ». 1971. (82) cr. « Le Monde Diplomatique JI . Juillet 1972, et If Bulletin mensuel d'nformation ELF Il, n o 4, 24 avril 1972, p . 10. (83) cr. « P étr ole et Gaz Arabes ». vo l. IV , n o 78, 16 juin 1972. J.-J. BERREBY : Le pétrole dans la stratégie mondiale. P aris, Casterman, 1974, 2 11 pages, p. 168. (85) IbIdem, p. 82. (86) L'Algérie sept mols après les nationalisations de révrler « Pétrole et gouvernements Il. 24 septembre 1971 , p. 9. ' (87) Cf. les accords des 6 et 7 janvier 1970 et du 22 mal 1970, Cités par BENCHIKH. op. cité p. 304. (88) cr. La révolution d'octobre, If Petroleum Press Service », novembre 1973, p. 402. (84) 1. Les limites str ucturell es de la décol onisa tion : Deux réalités sur lesquel les il est pratiquement impossibl e d'agir à cou rt et à moyen terme peuvent être isolées : la dépendance tec hn ologique et la permanence d'un fait culturel. a) La dépendance techn ologlqua: En se lançant dans un ambi tieux prog ramme d'industrialisatior., en diversifiant son commerce extérieu r principalement en direction des pays déve loppés, sans le support d'un prog rès technologi que national, l' Algérie se place automatiquement en position de dépendance à l'égard des Etats techniquement avancés . Son insertion dans la sphère capitaliste mond iale des points de vue écono m iqu3, commer· cial et financier en fera une \'ict~ m e des éventuelles crises qua subi ra le monde industrialisé . Le remplaceme nt du pétro le pa r l'atome ne risque-t-il pas, à plus cu moins long ttrme, d'illustrer cette dépendance ... ? L'Al gérie n'est-elle pa~ trop contingente des besoins ac tu els de l'économ ie m:mdiale, lesquels feront ce rtainement l'objet de mutations cons idérables d'ici une ou deux décennies ... ? A la limite, la décolonisation de la coopération avec l a France n'a-t·elle pas abouti à une dépendance qui , pour être moins voyante, n 'en est que plus sournoise .. . ? Le droit prospectif se doit, ici, de faire place , en dép it de son caractère naturellement hyp ot hétique, à la prospective économique . Que l'on considère ou non l'immigration comme un secteur à part entière de la coopé ration, il l aut reconnaHre qu€:, sur ce plan , l'Algérie n'est jama is parvenue à l'équilibre de ses rapports avec la France . En dépit des affirmati ons officiel les de bonne volonté ( M. GORSE allirm ant, en juin 1973 , que .. l' imm igration algé· rienne en France ... est un as pect essentiel de cette coopération .. ) (94), le prob lème n'a jamais fait l'objet d'un règlement global satisfaisant pou r les deux parties. Il n'est d'ailleu rs même pas menti onné dans les grandes chartes de la coopération franco-a!gérienne . Lé': récS'n te ferm e! ure de ses frontières par la France illustre bien la dépendance da l'Algérie dans un domaine qui demeure vi tal pour ell e à de nombreux titres . Constamment rouve rt par les Algériens , le dossier de l'immigration bute sur de trop nomb reux problèmes , qui vont de la protection des ressortissants algé riens (800 .000 ac!uellement) vivant en France , à leu r inse rtion dans une économie en proie au spectre d'un chômage structurel (95) . 37 b) Le statut de l'assistance technique : Jusqu 'e n 1966, les Algériens ne sont pas parvenus à imposer un régime uniforme à l'ensemble des coopé rants étrangers. Depuis, si les Etats socialistes ont accepté ce mou!e Juridique com mun, la France ne l'a toujours pas lait, et le statut des coopérants français, qu 'o rg anise nt actue llement les lois du 31 juill et 1972 (96) pour les coopé rants civ il s et du 10 ju in 1971 (97) (co mpl étées par un déc ret du 31 août 1972) (98) pour les appelés du Se rvice National, s'en différencie nettement. C'est là certainement l'un des échecs marqu an ts du modèle algérien de coopérat ion, dans toute la mesure où les coopérants français bénéficient d'un régime juridique plus favo rab le que la plupart des autres coopé rants étrange rs. Il ne semble d'ailleurs pas que cette situa tion ait quelque chance d'évoluer dans l'avenir, sauf pour l'Algérie, à voir les volontai res français pour la coopération se raréfier dangereusem ent. C'est donc sous réserve de ces limites que le modèle alg érien de coopération pour le développe ment conserve ses dimensions. Quel peut en être son avenir? Le problème est évidemment délicat et les moyens de l'appréhender très incertains. Mais toutes les chances existent pour que l'Algérie (qui prévoit la fin de son sous-développement pour 1980) reste le chef de file des nombreu x Etats que sa politique réaliste de coopération n'a pas man qué de séduire, puiS de convaincre . Mais il est tout à fait clair que la crise actuell e de la coopération Iranco-algérienne (agg ravée par le délicat problème du Sah ara ex - espagnol) risque fort d'aboutir à une rupture plus ou moins définitive cette fois , résultat peut-être inéluctable du modèle algérien de coopération pour le développement. Denis-Yves MEDUCIN, Chargé de Travaux Dirigés à fa Faculté de Droit et de Science politique d 'Aix-en-Provence . b) La permanence du fait culturel (89) : Reconnaitre que l'arabisation constitue .. l 'un des derniers c ombats de l ibération nationale .. (90), revient à admettre que l 'on est loin de l' avoi r mené à son terme , malgré toutes les mesures tendant notamment à rendre à la langue arabe .. sa dignité, so n efficacité, en tant que langue de c ivilisation.. (91 ). Le français reste prépondérant, qui est enco re util isé même dans les établissements - pil otes prati· quant une arabisati on systématiqu e. Bien sûr, le français est considéré comme représen tatif d'une rich esse certaine sur de nombreux plans. C'est néanmo ins sous J'empire des besoins que la coopération culturelle n'a connu pratiquement auc une grande secousse depuis 1962. 3.299 coopérants sur 5.287 relevaient de cetle forme de coopé ration pou r l'année 1973-1974 (92). L'Algérie reste .. à la recherche d 'une culture originale N , entreprise excessivement ardu e : la présence fran çaise s'est concrétisée par un impact cu ltu rel à ce point contraignant qu 'un éc rivain algérien a pu d ire que le vrai co lonisateur fut en réalité Molière et non Bugeaud (93) . (89) Voir D. JUNQUA, « France-Algérie . De lïdylle à la c r ise. I V. La coopération culturelle, secteu r prés ervé n, « Le Monde n, 30 Janv ie r 1976, p.S. (90) cr. J . DEJEUX : Pourquo i arabiser 1 , (( Le M o n de », 24-25 janvier 1971. (91) A. MEHRI, ((Le Monde diplomatique )1, ja n vier 1972, p . 32 . (92) Chiffre c ité ln B .P .: Les répercussions sociologiq ues de l'industrialisation, «Le Monde », 20 avril 1974. (93) Malek HADDAD : « La langue françai se e s t m on exil », dialogues, janvier 1964 . ( 96) Loi n o 72.659 du 13 j uil le t 19ï2 , Il J .O .» d u 14 j u illet 1972, a n alysée ln (( Coopérn\..lon T echn ique Il , n o 69, p . 13. (91 ) Loi n o 7 1.4 24 du 10 j uin 197 1, « J .O .» d u 12 juin ! 97 1. (94) cr. « France-Algérie », juin 1973, n o 4 2. p . 2. (05) Cf .« Le Monde » du 27 ja n vier 1976, p a ges 1 e t 4. (98) Décre t n'~ 72.806 du 3 1 a o û.t 1972. « J .O .» du 2 d écembre 1972 , c f. « Fra n c e·AI gérle », n " 42. Juin 1973 . �N" 1 - 1" 38 SEMESTRE 1976 REV UE DE DROIT PROSPECTIF • pa r J ean-Ma rc ZAORSKI Le «Con seil E ur opéen » de R ome des 1" et 2 décembre 1975 et la publication du Rapport TIN DEMANS sur « l' Union européenne », le 7 janvier 1976, viennent de relancer en F rance le déba t sur l' intégration europée nne. Ses par tisans et ses adversaires s'affrontent, n otamment au sujet de l'élec- tion du Parlement européen au suffrage universel direct, comme a.ux pires moments de la querelle sur la «Communauté Européenne de Défense » (C .E.D. ). Il semble donc que le moment soit particulièr ement opportun pour faire le point sur cette question fondamenta le mettant en jeu l'avenir des peuples d' Europe. ... " Oue nous le voulions ou non, l'âge des pluralismes tièdes est définitivement passé. Ou bien un seul peuple arrivera à détruire et à absorber fous les autres. Ou bien tous les pe uples s'associeront en une âme commune afin d'être plus humains. » (Pierre TEILH ARD de CHARDiN « L'heure de c h oisir ») , 1939, ln « Œuvres ». Tome VII . (1 L'activation de , 'énerg ie », Ed. du Seuil, Paris, 1963, p . 25) . " L'Europe ne connaîtra une véritable unité que lorsqu'efle sera personnifiée d ans un Eta t _.. « Vers les Eta. ts-Unl s 1 - 1t • Est-il souhaitab le q u'au te rm e de l'évol ution amorcée par la création des Co mmu nautés européennes, l' Europe devienne un Etat faisant d isparaît re à jamais les Etats nationaux dans les .. oubliettes .. de l'Histoi re, ou, tout au moi ns, les ramenant au ra ng d e si mpl es provinces ? La ré ponse à une tell e q uestion ne pe ut être q ue subjective, et l'on ne doit pas s'y attac her pou r tenter de répond re à une autre qu estion que fai t naître l'évo lution actue l le du projet: l'élec tio n du Parlement europée n (5) au suffrage unive rsel direct co nstituera-t-e ll e une éta pe vers un e Com munauté politique europée nne? La réponse peut et doi t êt re exa minée obj ectivement, q uell e que soit l'opinio n perso nnell e que l'on ait sur la finalité d e la c on st ruction eu ropée nn e. g (Bertrand de JOUVENEL : Ed. de ValoIs, Paris, 1930) . N° 1 s ferve nts partisa ns penche nt pour la deuxiè me sol utio n la réal isation prochaine d 'un e «Communa uté 1 s litique européenne », engagea nt définitive ment les Etats POtionaux sur la voi e de l'unité, et cons ti tuant la dernière ~~ape avan t la naissance d 'un vé ritable Etat fédéral euro pée n _ les « Et ats-Unis d 'Europe" se lon la formu le cé lèbre, don t n attribue la paternité à Victor Hugo - , qu i couro nnerai t ~es efforts acco mpl is d epuis un q uart d e siècle pour co nstru ire l'édi fice européen. Les ad ve rsai res de l'intégratio n, quant à eux, ne s'o pposent pas à une associa tion très poussée des Etats, mais ils refusent la d isso lution des Etals nationaux dans un ense mble pl us vaste. L'i ntégration ne représe nte, à leurs yeux, q u' un "appareil mythique" (3 ) aboutissant à une « co nst ruction apatride.. (4), selon les termes mêmes du Général de GAU LL E, qui fut toujou rs un adversai re détermin é de toute ten tative tendant à une intégration dont les 'Etats nationaux seraie nt les victi mes. Q o .c PROSPECTIF ~ u espè rent L'Election du Parlement Européen au suffrage universel direct •• Une étape vers une communauté politique européenne? . REVUE DE DROIT d 'Europe », Actuelle ment , les Co mmu nautés eu ropéennes groupent, selon une fo rme d'association origi nale faite à la fois de coopé ratio n et d'intégration, un certain no mbre d'Etats, qui ont co nsti tué entre eux cc une union d 'Etats ... à caractè re supranational.. régie par des instit utions et des règles empr untées soi t au Droi t Intern ationa l, soi t au Droit inte rn e, et se prése ntant com me un co mpromis d e deux ordres juridiques" (6). Elles re présen ten t, tant par leur st ructure propre que par les compéte nces q ui leur ont été reconnues par les traités, un ordre j uridiq ue particulier, «leurs po uvo irs les ap parenta nt aux stru ctures fé<lérales ou préfédérales " (7). Il s'agit donc d ' une for me de coopération entre Etats entiè rement nouve l le, très éloignée de la coopération interétatique c lassi que, qu e ce rtains n'ont pas hésité à qualifier de " révo luti onnai re " . Celte coopération se réalise notam ment par le transfert de certaines compétences étatiques du niveau national ve rs un échelon supé rieur, .. supranational ". C'est cet éléme nt supra national que Robert SCHUMAN définit co mm e un « no uvel échelon dans la gradation des po uvoirs , situé à égale distance entre l'individualisme étatiq ue et le fédéralisme d'Etats " (8) , qui , to ut à la fois, donne à la Com munauté européenne son caractère original et co nstitue le principal frein de so n évolution . Tous les adversaires de l'intégration politique de l'Europe ( 3) Charles DE GAULLE , « Le re nou vea u (1958-1962) ) l 'Europe (1 ) n 'est pas en co re un Etat au sens où l'entendent trad itionn elleme nt auss i bien le Droi t Co nstitution nel que le Droit Intern atio na l. C'est la con statation d' un état de fai t que nu l ne sa urait contester. Mais, par l'organisation qui a été mi se en place, elfe tend à une « intégrat ion " toujours plus poussée entre ses me mbres. Que faut-il entendre par c e terme ? cc L'intégration , écrit M. VIRAl lY, est un pro cess us , c 'est-à-d ire le mode de réalisatio n temporel d'un changement d 'état , en l'espèce la transformation d'éléments sé parés et peut-être d isparates en un ensemble cohérent dans lequ el ils so nt tous assoc iés ou fo ndus » (2) . Cette dé finiti on permet d'a percevoi r la d ifficulté majeure du prob lème , q ui ti ent à la form e q ue po urra ou q ue devra revêt ir cette intégration. C'est ce tte q uesti on qui est l'objet des co ntrove rses les plus vives, L'intégration doit-elle abo utir à une si mple association ou à une fusion co mpl ète ? Ses 4 1 ) Entendons par ce terme l'ensemble constit u é par les neuf pays qui ont adhéré à la cr: Communau té Econ omique Eu ropéen ne _ : AJlemagne Fédérale, Be lgique, Da n emark. Pra n ce. Grande-Bretagne, Irlande, Italie, Luxe m bourg, P aysBas. (2) Mich el VI RALLY, « La notion de fon ction da n s la t h éorIe de l'or ga n isation In ternationale », ln « Mél a. n ges o fIcrlts à Ch arles Rousseau : la commu nauté Internatio n a le» ( Par 5, Pedone, 1914 , p . 289). p. 204 ). I( Mém o ires d'espoi r », T ome r. ( Librai rie Plon, Paris, 1910, (4) Charles DE GAULLE, op. c lt., p . 188. (5 ) PUis qU'II s'es t attribué lul·même ce tl t.re, pl u s br1lla n t peut-être que celui d' ( Assemblée parle m e nta ire e urop ée nne j) que lui a va le nt donné les traités, par une résolution du 30 mars 1962, nous l'appellerons ains i : mals Il est bea ucoup plus une I( assemblée des parl ementai res », comme l'a p pe lait naguère avec un cer tai n m é priS le G é n éra l DE G AU LLE, qU'un véritable parlement. (6) S. CALOGEROPOULOS-STRATl S: Il La n ature Jur idiq ue des Ins t itution s européennes », ln Mé la n ges Seferl ades (Athènes, 1960) , T ome 1, p . 345. (7 ) Ch ar les DE VISSCHER : « Th éor ies e t réalités e n Droi t 1n ter no.t1ona l publl c », ok édition , P aris. Péd one 1970, P 14 9 (8 ) Robe rt SCHUMAN : Préface au livre de P. REUTER. k La Commun auté Européenne du Ch a r bon et. de rAc ler ». P ntls, 1953. SEMES TRE 1976 39 concentrent leurs attaques co ntre cet élément novateur, q ui constitue, selo n eux, un .. anti-pouvoir .. (9) . C'est ce q u'a vou l u soulig ner !e Prof. FURLE R, lorsqu'il écrit: " Die Supranationalitat, also d as Uebe rgehe n nationaler Kompetenzen auf übern ational Instanzen , bil det tü r aile Gegner ei ner modernen eu ropaischen En twickl ung, der Stein des Anstosses " ( 10). La supranationalité inq uiète ce ux qui y voient un abandon pur et si mple de la so uve rai neté nationale. Le Gé néral de GAULLE , q ui s'y es t toujo urs mo ntré réso lumen t opposé, ne voyait en elle qu'une « co nstruction dans laq uelle des tec hn oc rates fo rm ant un exécutif et des pa rlementa ires s'i nvestissant du législatif la grande majorité au raient des uns et des autres étant formée d 'étrangers qualité po ur régler le sort du peuple français .. ( 11 ). C'est une co nception sing ulièrement étroite et fort pe u prospective de la supranatio nalité que de la considérer ainsi excl usivemEnt c:>mme un instrument de domination étrangère sur l'un des Etats membres . La supranational ité est aussi, et surtout, une étape dans un processus tendant à instaurer une nouvelle souveraineté reposant sur la consta· tation de l'identi té d 'une .. Nation " située au-dess us des ancien nes entités étatiques. C'est l'expression du passage d'une société interétatique à une société supérieure , intégrant les ancie ns Etats dans un nouvel ensemble, retrouvant lui-même les caractéristiq ues d'un Etat. L' intégration supranationale ne peut qu'être prog ressive ; il lui faut lulter contrd des courants que Louis LE FUR estimait, en 1935, " encore ir résistibles " , et qui le so nt to uj ours aujourd'hui, vingt-cinq ans ap rès la création de la C.E.C .A.: .. un individ ualisme nationaliste trop puissant et la crainte de la moindre atteinte à une souverai neté longtemps quasi-absolue " (12) . Elle sera le fruit d' une prise de conscience effective d e la solidari té q ui existe entre les peuples . Or , il faut bien reconnaître que, dans les circonstances actuelles , les peuples d'Europe n'éprouvent pas encore réellement le sentiment de leur unité et de leur sol idarité ; leurs dirigeants les considèrent encore comme .. étrangers » les uns par rapport aux autres , et eux-mêmes se sentent plus Anglais, Allemands, Français , Be[ges ou Ital iens qu 'Européens. Il n'est donc pas étonnant que la supranationalité ait du mal à progresser et que nombreux so ient encore ceux qui, la regardant comme un danger, demeurent attachés à la souve raineté de leur Etat au détriment d'une souverainete européenne qui reste à créer. Dans la voie sur laquelle se sont engagés les neuf pays qui ont adhéré à la " Communauté économique européenne ", le chemin est encore long, avant que ne voit le jour un Etal européen . L'évolution des esprits est lente, et la convergence ne pourra s'i mposer que progressivement. Pour avoir été trop amb itieux - il prévoyait une organisation présentant quasiment les caractérist iques ~ '. un Etat féd~ral - , le prem ier projet de " Communauté polit ique europe~n~e » établi pa r l'Assemblée " ad hoc " en 1953 (13) a d~ elre abandonné à :a su ite du rej et par l'Assembl ée nation ale fran çaise , le 30 aoùt 1954, du Trai té institu ant une .. Com(9) Voir notam me n t en ce sens les p rises de p qsitlon déjà connu es de M. Mic h el DEB R E. q u e celu i--ci v.lent d exprim er à nou veau dans un a r ticle récent s~r 1 élection du Pa r le m ent e uropéen au s uffrege un h'e rsel: « L aventure recommence ... », ( << Le Mo n de li, 18 décembre 19151( 10) Ha ns F URLER « Pa rl ama n te über den NatJonen », ln « Die polltlsch e Melnu n g », No Il. nvrll 1951, p . 18 : «La su ranatlonallté, c·est-à-dire la transmissio n de compéten ces na~ionales à des Instances sup ra-n ation ales, con stItue pou r tous les adversaires du déve lo ppement d'une Europe m oderne. un sujet de sca nda le ». ( 11 ) Ch a rles DE G AULLE, op. clt, p. 180. ( 12) Louis LE l-"'U R , «La situ ation Inter nation a le de [' Europe actuelle et. les projets de réfor me du Pacte de la Soc ié t é des Nations)). extrait des séa n ces et trava u x de l'Un ion JurlcUQue I n ter nationale (Juin 1935). P aris. Les Ed itions Internationales, 1935. p. 18. (13) Sur l'his t orique et. la description de ce p rojet, voir par emple· J_ C MASCLET «L·unlon politique de J'Eu rope ». ~~U.F .. coll. -« Que sa ls·je .? », n" 1.527, Pa ris, 1973, pp. 17-26 �N'> 40 1 - 1" munauté européenne de défense ». On a alors donné la priorité à l'intégration des économies , dé laissant pour un temps les préoccupations politiques , qui ne semblaient pas mûres dans les esprits à t'époque . A ujourd'hui. la conjoncture paraît p lus favorable; mais il faut bien voi r Que les progrès de la cons truction européenne so nt essentiellement fonctio n d e la concord ance des volontés des Etalsmembres. Rien ne pou rra se laire sans eux, mais tout devra se faife contre eux ; cela expliq ue les réticences q ui se manifestent à t'égard d 'u ne véritable intégration politi q ue de t'E urope . T ant que les responsab les des Etats nationaux persévérero nt, malgré les déclarations officielles, dans leur attitude négative, étroitement nationaliste, tant qu'ils mè ne· ront une politiq ue à courte vue en co ntradiction avec les objectifs proclamés, tant Qu'ils resteront attachés au sacro· saint principe de la souveraineté nationale, au détriment de l'intérêt communautaire , aucun progrès réel ne sera possible ; J' Europe restera , selon le mot cruel , mais réaliste , de CAMUS , • boutiquière : désespérante .. (14) . La discussion par le prochain . Conseil européen .. , qui se tiendra à Luxembo urg les 1er et 2 avril 1976, du Rapport TINDEMANS sur l' • Union européenne . constituera un test de la volonté réelle des dirigeants des Etats·membres de faire avancer la constructio n européenne dans le sens d 'une intégration de plus en plus poussée . AuSSi , est-il intéressant, alors que le .. Conseil européen .. de Rome des 1er et 2 décembre 1975 vient de relancer le projet en déc idant pour sept des Etats·membres tout au moins en ayant accepté le principe - que les premiè res élections européennes auraient lieu en 1978, d'exam iner l'i ncidence de l'élection du Parlement euro péen au suffrage universel direct (15 ) sur l'intégrati on européenne (1) et d 'en mesurer les limites (II). 1. - L'INCIDENCE DE L' ELECTION SUR L'INTEGRATION EUROPEENNE • E ~ w ird nunmehr e ine parlamentar ische VEr3am m:ung geschaf1en, deren Wirkungsbereic h übe r d ie Grenzen der einzelnen Mitgliedstaaten hinausgeht, also ein " Parla ment über den Nationen " .. (16) ... Un parlement au-dessus des nations .: dans un style imagé, cette formule , que l'on doit au Prof. FURLER, qui fut prés ident de l'Assemblée Commune de la C.E.C.A., souligne le caractère orig inal de l'Assemblée pa rlementaire des Communautés européennes, composée de membres appartenant à des pays différents, et dont les pouvoirs , certes limités, ont , dans une certaine mes ure , un caractère supranational. (14) Albert CAMUS. c Ca rnets, m a rs 1935 -ma rs 1951 D, in « Œuvres Compl ètes li. André Sauret, éditeur, Pa ris, Impr. Nationa le, 1965, T ome VII, p . 364. (15) Sur l'hlstorique du projet d 'élection au su ffrage universel dlrect du Parlement européen, et n otamme nt sur le projet de convention a dopté par ce lui-ci le 17 m al 1960, on peut consulter utilement la brochure « P our l'électIon du Parlement européen au sutrrage universel direct. ID. préface de Mario SCELBA , Introduction de Fernand DEHOUSSE, édi tée par la Direction générale de la Documentation parlementa ire et de l'lnformatlon du P arlement européen , Luxe mbourg, septembre 1969: en ce qui concern e le dernler état du projet, Il faut se report-er au « Rapport PatUn » sur le n ouveau projet de convention s ur l'élection directe du P arlement. e uropéen (Doc. PE , 37.881) et au nou vea u projet de con ven tion adopté à la s Uite de ce rapport p a r le Parleme nt européen dans sa séa n ce du 14 janvier 1975 (procès-verbal de séa n ce n " 48, Doc. PE, 39.42fi'. Un rés umé sommaire de l'évolution du projet de 1957 à 197" a été fait dans une étude documentaire publiée par «Le Monde ID dans son numéro du 28 Janvier 1976, p . 7 : « L'Evénement: les élections à l'Assemblée européenne ID. (16) Hans PURLER : « Pa rlament.e über den Natlonen n, op. cit., p . 17: « Désormais. une assemblée p arlemen taire dont. la s phflre d'Influence s'étend au-dessus des fronti ères des seuls Etats me mbres, en quelque sorte, un « P arlement. a udessus des nations li a été créée li. SEMESTRE 1976 REVUE DE DROIT PROSPECTIF Le Parlement européen s 'insère, au côté des autres insti. tutions de la Communa uté, dans une structu re d e répartition du pouvo ir profo ndé ment originale par rappo rt à ce lle q ui s'o bserve d ans les Etats nationaux .. ( 17), une structure no uvelle, Ignora nt la distinction trad itionne ll e de l'exécut ll et du lég istlatlf, et ada ptée a ux nécessités et o bjectlls partic ul iers d 'un e intégratio n supranatio nale . Cette originalité ne tie nt pas tant aux institutions elles-mê mes , q u'a ux relatio ns Qui existent entre el les, co mm e l'a so ul ig né W.-N. HOGAN : .. exec ut ive commissions, min isteria l co uncil s, parliam entary asse mblies, and co urts are not recent inve ntions. Il was the functions and powe rs assig ned to them and the relationsh ips etab lished among them, that c reated a novel and uni q ue structu re .. (18) . L'é q uili b re inst itutionnel a été strictement défini par les traités , et il fa ut bien reconnaître que, dans le système actuel, il ne joue pas en faveur de l 'institution parlementaire . L'essentiel d u pOuvoi r de décision a été confié à un organe de compositio n intergouvernementa le - le Conseil - assisté d e l'organe supra· natio nal par excellence des Comm unautés, la Commiss ion. Quant à l'Assemblée parleme ntaire , aux termes des traités el le exe rce .. des pouvoirs de déli bération et de co ntrôle ~ (art. 137 C.E.E.) ; en fait , elle .. ne se vo it attrib uer aucune fonction réelle de déc ision et so n rôle co nsultatif est lui· même assez effacé» (19). Or, si l'e n s 'en réfère au rôle trad itio nnellement reconnu au Parlement da ns les Etats nationaux, le Parlement européen aurai t d û êt re l'o rga ne législati f par excellence des Communautés . Les po uvoirs dont il a été investi so nt si faibles, telle ment éloignés de ceux d 'un véritable parlement, q u'il est can tonné dans un rôle presq ue excl usivement cons ultatif, bie n réduit par rapport à ce ux du Conseil et de la Commission , malgré les compétences q ui lui ont été récemment reconnues en matière budgétaire (Traité de Luxe mbourg du 22 avril 1970 ; Traité de Bruxelles du 22 j uillet 1975, qui n'est d 'ailleurs pas encore rat ifié à ce jou r ) . <1 Une telle répartition des pouvoi rs n'accordant qu' une place relative ment secondaire à l'assemblée parlementaire parmi les institutio ns des Comm unautés, s'explique par le souci de mettre en pla ce un système placé sous le contrôle exc lusif des Etats, qu i veulent re ster maîtres des d écisio ns essentie ll es, afin de ne pas se trouver e ng agés par des décisions auxquelles ils n'auraient pas so us c rit. Cela se traduit également pa r la « règl e de l'unan imité » exigée po ur la prise des d éc is ions commun autai res , en contradiction avec les dispositions d u T rai té d e Rome qui prévoit qUEl .. sauf d ispositi o ns cont rai res du présent traité les dé~ibé rations d u Conseil so nt acquises à la major ité des memb res qui le compose nt (art. 148 , al. 1 C.E. E.). C'est donc une attitude de méfiance à l'égard de l'intégratio n, qui a inspiré les auteurs d es traités , lorsqu 'ils ont d écidé d 'adopter cette position d 'attente . Le c hoix du mode d e désignation act uel a donc été in spiré par la crainte de voir un parlement , fort du soutien populaire , acc roître ses compétences au détriment des Etats nat ionaux et deven ir le moteur d ' une in tégratio n accélé rée qui aurait échappé à leur contrôl e. (17) Georges VEDEL Il Le rô le de l'Institution parleme ntaire d ans l'I n tégration européenne)l (Rapport au symposium s ur If l' Intégration e uropée nne et l'avenir des parlements en Europe 1), organisé les 2 et 3 m al 1974 à Luxembourg, p ublié par le Pa r lem e nt européen , Doc. P.E. 35.668, p . 10 ); un bref rés umé de ce rapport a été publié dans la re vue « Trente jours d'Europe)J, n o 195, octobre 1974, pp. 34.35. (18) Wllllard N. HO GAN : « Polltlca l represe ntatlon and European Integration Il. In « Tn tegratlon • Vler te lja h resherte zur Euro patorschung)J, n o <l, 1970, p . 293 : (( Les commissions exécu t i ves, les Conseils d es Ministres, les assemblées parlementaires et les Cours (de jus t ice) ne sont pas des Inventions récentes. Ce sont les fon ctions et les p ouvoirs qui leur sont assignés, et les relations éta blies entre e lles, qui con st.ltuent une stru cture nou ve lle et unique ». (19) Geor ges VEDEL : R ap port a u Symposium de Luxembourg, précité, p . 1. REVUE DE DROIT PROSPECTIF Nô 1 . 1er SEMESTRE Dans le système actuel, les membres du Par le men t euron sont désign és au second degré, par les parlements pé e . 1 1 éd . . nationaux en leur sein, se on a proc ure " provIsoire » Instituée par les traités (art. 138, al. l , C . ~ . E .. ; art. 108, al. 1, Euratom ; art. 21 , al. 1, C.E.C. A. ). qUI stipulent que r .. Assemblée est formée des délégués que les Parlements nationaux sont appelés à désigner en leur se ~n .selon la océdure fixée par c haq ue Eta t-membre ". PrOVISOire , cette . . dPI . pr rocédure d e désignation au sei n es ar ements natIO naux ~ qui fut , à n'e n pas d oute r, le résultat d ' un comprom is l'esl indiscutablement, puisque le princ ipe de l'é lection des memb res du Parlement européen au s uffrage universe l direct a été prévu , dès l'origine, d ans les traités (20) , don ' le~ rédacte urs ont pe ut·être eu le tort de prévo ir la possibilité, sans imposer la . m~indre obligati~n en ce qui concerne les dé lais de réal isation. De ce fait , malgré les efforts du Parlemen t eur opéen , q ui est au premier chel intéressé, ce princi pe est resté , depu is près de vingt ans, au stade des projets . Dan s le nouveau système , s'il entre un jour effectivement en vigueu r, les « représentants des peup les au Parlement européen seront élus au suffrage universel d irect .. (21) . En elle·même , la substi tution d ' un mode d e d ésignation à un autre pourrait n 'être qu 'un simple problème te chn ique, sans conséquence sur l' intégration, pu isqu 'ell e affecte un organe dont la place est actuellement secondaire . Or , il est à prévoir q ue l'é lec tion au su ff rage universel aura une incidence, q ui pe ut être importa nte , sur l'intégration européenne, car, comme le fait remarquer le Doyen VEDEL , a a priori, le progrès de l 'institution pa rlementaire parait être un facteur d 'intégration, mais non spécifiquement privi- 41 1976 aux peuples europée nne. d 'Euro pe d e s'exprimer sur la co nstruction Le Parle ment e uro pée n lui·m ême a souligné l'impo rt ance de cet élé ment dan s les préambules d es deux projets d e convention sur l' élection d irecte de ses membres qu'i l a ad optés en 1960 et 1975, et d ans les résol uti o ns qu i les accompagnent : Dans la résol ulion précé dant le projet de 1960 : ft L'Assemblée parlemen taire euro péenne, " ... consciente de ce qu'u ne assemblée élue au suffrage universel direct constituera un élément essentiel d e l'unifi· ca tion européen ne .» Et d ans celle de 1975 : " Le Parlement européen, " .. , affirme sa conviction que le processus d'unification européen ne ne peut aboutir que si les peuples concernés y sont directement associés .ft • • estime en conséq uence qu'un Parlement européen élu au suffrage univer sel dire ct représente un élément indispensable à l'accomplissement de nouveaux progrès d ans la voie de l'intégrat ion et au ren forcement, sur une base démocra tique, de l'équilibre entre les institutions de la Communa uté. " De mëme , d ans le préa mbule du projet de con ve ntio n de 1960 : " Les Conseils de la C.E.C.A., de la C.E.E. et de la C.E.E.A., légié " (22) . Résolus à donner pour fondem ent à la mission dévolue J'Assemblée parlementaire européenne la volonté libre · ment exprimée des populations d es Eta ts membres des Communautés euro péennes: « La question qu i se pose est celle d e savoi r si l'élection du Parlement européen au suffrage universel direct est réellement un facteu r d 'intégration. Elle peut l'être à un double point de vue : tout d 'abord , ell e fe ra participe r, pour la première fois , le " peuple européen .. à une électio n po litique supranationale , lui permettant ain si de prendre co nscie nce de sa nécessa ire solidarité et de proclam er par son vote sa volonté de voir poursuivie la construction européenne dans le sens d'une intégration toujours plus poussée ; ell e pe ut l'être ensuite , parce qu 'elle devrait logiquement entrai ner un accroi sse ment des pouvoirs du Parl ement européen , et donc une modifi ca ti o n de la stru ct ure du pouvoir au sein de la Comm unauté en fave ur d 'une institution qui échappe au contrôle des Etats nationaux. ..• A. Le premier élément qui permet de penser que l'é lection du Parlement au suffrage un ive rse l est un facte ur de l'intég ration européenne , est qu 'e ll e donnera J'occasion (20) Les articles des trois tra ités prévoyant l'actuelle procédure des désignations des membres de J' Assemb lée parlementa ire européenne (art. 138 C. E.E.: art. 106 EUROTOM ; art. 21 C. E.A.) disposent. c h acun en leur alinéa 3 « L'Assemblée élab orera des projets en vue de pe rmettre l'élect.lon au SU ffrage universe l direct selon une p rocédure unHorme da ns tous les Etats membres. « Le Conseil, statu a nt. à l' unanimité, arrêt.e ra les dlsposl· tI an s dont Il recomma nde ra l'adoption p ar les Etats membres, con formément à leur règles con s titutionnelles respecLlves)J. II fa ut noter q u e cet article est., f\n alement., relativeme n t c neu t.re )) s ur le p la n d e l'I ntégration et qu'Il se s Itue nettemen t. en retra it pa r ra pport aux dis p osition s du T raité de ParIs du 27 mal 1952 Ins titu a n t la C.E.D., qui prévoyait gans son art. 38 , que l'élect.lon au s uffrage universel devait d~re en visagée da n s l'optIque de la mise en place fut.ure une «structu re fédéra le ou conféd éra le)J. d (2 1) Article P remier du nouvel\ u proje t. de convention u 1<1 Ja n vier 1975, préC ité. (22) Georges VEDEL : Rapport au Symposium de Luxem· bourg, préclt.é, p . 9. ~ " Soucieux d 'accroître le caractère représentatif de l'Assemblée parlementaire européenne ... Et dans ce lui de 1975: .. Le Conseil des Communautés européennes, « Résolu à légitimer la mission dévolue au Parlement wr opéen par la volonté librement exprimée des populations des Etats membres des Communau tés européennes; " Soucie ux de souligner fe caractère représen tatif du Parlement européen, pBr l'élection au suffrage universel direct de ses membres . .., En qu oi cette parli cipation populai re à la d ésign ation des membres du Parlement européen, dont il a tenu lui· même à soul igner l'i mportance, constitue-I·elle un facte ur d ' int~ gration ? Elle co nstituera, disent ceux qui croient dans les vertus de la .. Démocratie .. , une d émocratisation des institutions com mun autaires, en donnant aux peuples d ' Europe la possib ilité de .. participer .. , par l'inte rméd iai re des représentants q u'ils auront librement choisis, à l'élabo ration des décisions qui les concernent. Par conform is me intellectuel, o n invoque la .. Démocrat ie .. à tous propos, de sorte q ue l' o n a complètement défiguré le sens de ce terme qu i devrait êlre synonyme de perfection. Comme l'écrit fort justeme nt Bertrand de JOUVENE L : .. Se lo n la légende, la démo c ratie est un régime où lout le monde gouverne, par procuration ; en fai t, c'est le gouverne ment d e la masse par quelques·uns, une " aristocratie é lue » «selo n la term inologie aristo télic ien ne .> (23); et il ajoute, un plus loi n : (23) Bertrand de JOUVENEL · « Du prinCipat Llttéra.tu re, Pa.r ls, 1972, p . 20 li . Ha.chette �N° 1 • 1er SEMES TRE 42 • La participation au gouvernement, dans un grand Etat, est une illusion trompeuse pour la us les citoyens, une petite minorité exceptée; nous ne gouvernons pas plus en participant à une érection que nous opérons nous-mêmes en choissant un chirurgien » (24). Il faut donc être lucide el ne pas se taire d 'ill usions sur le degré de participation aux décisions qu'implique le dépôt d 'un bulletin dans une urne, fOt-ce pour élire ses représentants dans une assemblée parlementaire supranationa le! L'élection n'a, en effet, pas pour objet d 'opérer une délégation d e pouvo ir : Jes députés ne reçoivent de leurs électeurs aucun .. mandat ", même si l'on pa rle à propos de le ur fo nction de .. mandat parlementaire ". Le pouvoir est préexistant ; il n 'est pas attac hé à la personne du député, mais à sa fonction . Dans ces conditions, l'élection ne peut être, comme l'écrit CARRE DE MALBERG , qu 'u n ft pur mode de désignation 1> (25). Cela ne signifie pas qu 'il faille sous·estimer cetle nomination par les citoyens, mais il faut la ramener à ses justes proportions. Si ce n'est pas cet aspect de la .. démocratisation " des institutions communautaires qui est important, pourquoi la participation di recte des citoyens au choix de leurs repré<ientants marquera·t-elle .. une étape nouvelle dans la voie de t'unification européenne .. (26) ? C'est, tout simplement, parce que, par son vote, le ft peuple européen .. exprimera son accord pour la poursuite de l'intégration, et à terme pour la création d'un Etat européen. S'il accepte de désigner ses rep résentants dans cette assemblée , c'est bien parce qu 'il croit à "utilité de cette assemblée et du système institutionnel dans lequel elle est intégrée. M. DEHOUSSE , dans son rapport sur le projet de convention adopté par le Parlement européen en 1960, a parlé du ... choc salutaire .. que devait produire sur les peuples des pays membres de la Communauté l'élection de l'Assemblée : .. De leur part icipation consciente sortira la seule volonté qui puisse soutenir la construction communautaire au'<felà des contingences, des divergences et des particularismes du moment .. (27). Il est certain qu 'à partir du moment où ils éliront leurs représentants d irectement , ils auront moins tendance à considérer les Institutions communautaires comme des organes lointains, technocratiques, impersonnels. Grâce au lien qui s'établira entre l'élu et ses électeurs par dessus les frontières , ils prendront consc ience de leur nécessa ire unité et solidarité; ils .. s'intégrero nt .. progresivement. Comme le soulignait l'un des .. Pères de l 'Europe .. , Robert SCHUMAN, ... il est certai n q ue la conscience d'une Europe unie s'accentueraH et prend rait davantage corps si el le pouvait s'affi rme r périodiq uement par un vote à l'échelle européenne. L'électeur serai t in tégré dans un corps électoral unique et se prononcerait su r des objectifs intéressan t l'ensemble des territoires associés. L'idée mérite donc d 'être accueillie et mise en œuvre sans reta rd .. (28) . En tout état de cause. cet accord de volo nté du .. peuple européen . que traduira l'élection du Parlement européen (24J p. 41 . Bertrand de JOUVENEL : _ Du principat ». op. clt.. (25) CARRE de MALBERG: _ Contribution il. la théorIe générale de l'Etat », Paris, Sirey, 1920 : réédition photoméca. nJque réalisée par les soIns du C.N.R.S., Parts. 1962, tome r. p. 219. (25) Débats de l'Assemblée parlementaire européenne du 11 mal 1960. I nter vention de M. BATI'AGLIA. Recueil II: Pour ,'électton du Parlement européen au suffrage universe l direct» précité, p. 105. ' '976 REVUE DE DROIT PROSFECTIF au suffrage universel direct, constitue un premier facteur d'intégration, car l'accord des vo lontés est un élément fonda. mental dans la constitution de l'Etat, et il ne pOu rra pas y avoir d' Etat européen sans la volon té des peuples d 'Europe ; mais ce n'est pas le seul. Pour parvenir à une intégration vérita ble des Etats-mem bres dans un ensemble cohérent la Communa uté doit dépasser le stade de la simple coopé: ration à laquelle, par une dénaturat ion du systè me, elle se limite trop souven t, et se doter d 'une structu re insti tutionnelle réellement " intégrée ", q ui surmon tera ,les clivages na tionaux pour atte indre une dimension su pranat ionale. Elle doit donc dispose r d'organes indépendants des Etats membres, aux. Quels sera it reco nnu le po uvoir de prend re des décisions immédiatement applicables dans ceux-ci . La Commiss io n dans une certaine mesu re, correspond à ce besoin . So~ é~ection au suffrage universel 'era-t-e ll e du Pa r le m ~nt eu ro. péen un organe plus « intégré .. ? Au ra-t·elle égaiEment , à plus ou moins long terme, des conséquences sur ses pou. voirs, et par suite, sur la structure de répartition du pouvo ir au sein de la Communauté? B. Dans le système communautaire, nous l'avons vu, les traités n'ont accordé qu 'une place secondaire à l'Assem. blée parlementai re. Est-ce par c rainte de vo ir une assemb~ée l iOp puissante freiner l'évolution? Ce rtainement pas . En fait, la véri tab le raison de cette situation es l à rechercher dans la peur des gouvernements nationaux à J'égard de l 'intégration européenne elle-même, et dans le re fus corrélati f de consentir des abando ns de souveraineté Irop importants, qui compromettraient leur monopole dans l'exercice du pouvoir. Un Parlement élu au suffrage universel et doté de pouvoirs réels (votant , par exemple , des lois directement applicables dans Jes Etats-membres, ou encore exerçant un contrôle efficace des organes politiques non élus de la Communauté) aurait constitué une trop grande menace pour la souveraineté des Etats nationaux, car il échappe à Jeur contrôle, c e Qui n'est évidemment pas le cas du Conseil des Ministres, auquel a été confié le véritable pouvoir de décision dans le système acluel. Orga ne d 'Etat supranational en puissance , il aurait annoncé, à pl us ou moins longue échéance, la création d ' un Etat fédéral européen , et le déclin , sinon la mort des Etats nationaux . Aussi, les auteurs des tra ités ont-ils préféré agi r prudemment et adopter une solution d'attente, en ne con fiant à l'Assemb lée parlemen taire qu 'un rô le cons ultatif extrê meme nt rédu it, et en déoidant q ue ses mem bres seraie nt désignés par ~es Pa rlements nationaux en leur sein. Mais, dans certains cas, la prudence n'est pas toujours la meilleu re so l ution, et, d ans le cas présent, elle a eu pour résultat de bloq uer, dès le départ, la cons· tn-lction eu ropéenne . L'inertie institutionnelle a eu pour effet d 'empêcher le développe ment de la supranationalité au niveau communautaire. C'é tait un frein à l'intégration politiq ue de l' Europe, que l'élection au suffrage universel va peut-être permettre de relâc her. En effet, comme le souligne M. T IN DE MANS dans son rapport récent sur « l'Union européen ne .. , « l'élection du Parlement européen au suffrage universel direct donne à cette assemblée une autorité po litique nouvelle ... qui aura pou r co nséq uence un acc roisse ment de ses compétences q ui se réalisera graduellement au cours du développement progressi f de l' Union eu ropée nn e, et qui se traduira notam ment par l'exercice croissant d'une fonction légis lative " (29). Certes, ce t accroissement de co mpétences n 'est pas, juridiq uement , obligatoi re. D'ailleurs, jusq u'ici le Parlement europée n, dans ses deux projets de co nvention, s'est bien (27) Rapport de M. Fernand DE HOUSSE sur le proJet de convention de 1960. Recueil «Pour l'élection du Parlemen t européen au $utrrage universel direct », précité, p. 38. f28, Robert SCHUMAN : « Pour l'Europe », éd. Nagel, Parts. 1963, p. 147 01 (29) Rapport TINDEMANS sur «l'Union européenne n. voi r Le Monde » du 9 janvier 1976. REVUE DE DRO IT PROSPEC Ti F t-Jo 1 - 1 er SEM ES TRE 1976 dé de lier les deux problèmes (30), par crainte d'aller r ga d an' d 'un échec. Mais il faudra , tOt ou tard , tirer la , . au ev , équenCe logiq ue de 1 élection et accorde r à une cons . 1 d ' 1 asse mblée élue au suffrage u",vers~, es pouvoirs pus importants que ceux qui sont les ~1'I~ns adc,téu1ellement. On eut pas mob iliser deux cent ml Ions ecteurs pour ne' P une assemblée acadé ' ue .1 C' es t une remarque qUI' mlq él Ire . ' d ' un par 1es par t Isans été fai te à maintes reprises a oisse ment des pouvoirs du Parlement européen ; dans :~c~aïveté. elle exprime bien la réalité de la situation. Le célèbre « Rapport VE DEL .. sur l'accroissement des étences du Parlement européen , établi en 1972 , à P .' d es C ommunau té s europeen' 1oom demande de la Com mission :es, proposant de reconnait~e. dans un prem ier temps un véritable pouvoir de co-déCISion .au Parlement eur~péen, rejeUe égaleme nt l'idée q ue 1'élecllon au s~ffrage. universel soit un préalable à l'accro issement des pOUVOirS et vice versa. II souligne la corrélation entre les progrès pouvant être réalisés dans l' une ou l'autre voie : "S'il existe . entre eux des liens logiq ues, ils se manifesteront par le lait que tout rogrès fait dans l'une des deux voies retentira sur les p gre' s à faire dans l'autre .. (31). Puisqu 'e n l'état actuel pro , ' bl des projets, c'est l'élection au . suffrage unlverse! qUI sem e devoir ëtre réalisée en premier, on peut logiquement en déduire l'a ugmentation des compéte nces d u Parlement européen, car on ne saurait " concevoir l'élection a~ suffrage universel d irect d' un Parle ment qui ne posséderait pas de pouvoirs étendus» (32). Le renforceme nt des po uvoirs du Parlement européen , qui devrait résulter de son élection au suffrage universel , constituerait une étape , pl us décisive que l'élection elle-même, de l'intégration communautaire . " augmenterait so n caractère supranational, en ferait un organe plus «intégré " . D'aille urs, comme l'a lait remarquer Walter BEHRENDT, alors qu 'i l était président du Parlement européen , «une intégration po litique de l'Europe n'est pas concevable sans un Parlement doté de pouvoirs réels " (33) . Juridiquement, rien ne permet d 'affirmer que la log'lq ue l'emportera; la prospective, en matière juridique comme dans les autres domaines , est , par essence, soumise à l'incertitude. Mais, pour la suite du ra isonnement , nous considérerons cstte aug mentation des pouvoi rs du Pa rlement européen à la suite de son élec tion au suffrage universel comme acquise, à pl us ou moins long terme . Dans ces conditions , l'é lection au suffrage universel aura constitué un incontes- (30) Voir en ce sens, par exemple . le « Rapport Oeh ousse» sur le premier projet de convntlon adopLé par le Parlemen t européen en 1960: (( Les liens entre l 'é lection et les pouv oirs de l'Assemblée sont trop évidents pour Que ce soit. la p,elne de les souligner. SI l'électIon a un sens, c·est. bien cel UI de donner à l'Assembl ée par l'Invest.lture directe, une légitimité et. une force desqueÜes elle tirera un pouvoir pollt.lque. Le groupe de travail n'a toutefo is pas fait. de l'augmentation des pouvoirs de l'Assemblée un préalable de J'élect.lon, comme certains de ses membres l'auraient souhaité n ( ReCue il « Pou r " élect.lon du Parleme n t européen au suffrage universel ». précité, p. 40): et de même. le 1( Rapport Pat.iJ n n. sur le nouveau projet de convention de 1975 : 1( Votre rapporteur est fermement conva incu qu 'II n 'est pas nécessa ire de 11er deux problèmes quI. à présent n 'ex ist ent. pas. Le rapport du « Groupe Vedel n Illustre largement les dangers d un tel processus. En somme. plus le Parlement o.cqulert de pou voirs, plus grande est la pression exercée en vue de parvenir à la léglt.lmlt.é que confèrent les élections directes: et plus les élect.ions directes auront lieu t.6t. plus se rA fort J'argument. en faveu r de l'octroi de pouvoirs élargis» (DOC. P.E. 37.881). précité, p . 61). (3 1) Rapport du Groupe ad hoc pour l'examen du prOblème de l'accroissement des compétences du Pa rlement européen. dit « Rapport Vedel n (Bulletin des Communautés européen· nes. supplément avrll 1962. p. 61). (32) R.apport du groupe ad h oc, dit «Rappor t Vcdel n, précllé, p. 61. ,(33) Walter BEHREN DT : «Le Parl ement européen et Ilntégra t.lon politique de l'Europe n. In «Federallsm and SUpreme Cou r ts and the Integration of legsl system » (Ed. Uga~ H eu le , Bruxelles, Namu r, 1973, p. 253). 43 table facteur d'intégration, pui squ 'elle aura remis en cause l'ac tuelle structure du pouvoir à l'intérieur des Communautés, et ouve rt la voie pour faire du Parlement européen un .. organe d'Etat supranational ... En premier lieu, la remise en cause de l'actuelle répartition du pouvoir au sein des Communautés constitue un facte ur d'i ntégration. En effet, dans le système actuel, l'esse ntiel du .. pouvo ir communautaire .. est concentré dans le Conseil des Ministres, où siègent les représentants des gouvernements nationaux : oc Chaque gouvernement y délègue un de ses membres » (Traité de Br uxelles du 8 avril 1965, dît de .. fusion des exécutifs ", art . 2). Le centre de décision est donc sous le contrôle d irect et total des Etats nationaux, fo ndamentalement attachés au principe de la souveraineté étatique et privilégiant trop souvent l'intérêt nationa l au détriment de l'intérêt communautaire . Les réunions du Conseil des Mini stres son t essentiellement le théâtre de .. négociations» entre les représentants des Etats, qui vien nent défendre devant leurs partenaires la position de leur gouvernement ; chaque délégation discute pour soutenir les intérêts des corporations nationales paraissant dignes d 'inté· rët (le plus souvent à des fins électorales inavouées), et obtenir des "avantages» pour son pays. La construction européenne est bien souvent absente des préoccupat ions des ministres au cours de ces disc ussions. L'existence d 'u n organe indépendant, doté de pouvoirs réel s de décision et de contrôle, viendrait contrebalancer cette fâcheuse ten· dance et permeltrait de poursuivre dans de meilleures conditions le chemin vers l' unité politique de l'Europe. En ce sens, l' élection au suffrage universel aurait constitué une étape vers une Communauté politique européen ne. En second lieu, l'ouverture d 'une voie vers la création d'un .. organe d 'Elat supranational .. serait le signe d'un tournant capita l dans l'his to ire de la construction europêenne , " le critère et le facteur déc isif du passage de l'Europe des Etats à une Europe définitivement et totalement supranationale .. (34) . Mais, tout d'abord, qu 'est-ce qu' un « organe d'Etat .. ? On entend par organe d 'Etat, toute Insti tution qui dans un Etat consti tue un élêment de l'organisation permettant à la collectivité d'exprimer sa vo!onté proprE-, sa volonté initia!e . CARRE DE MALB E R~ ,. ~UI .es: l'un des plus éminents thé oriciens de l'Etat, de"nlt aLOSI les organes comme " les hommes qui , soit .ind.iv iduel1emen~ . soit en corps, sont habilités par la constitution à vou lOIr pour la collectivité, et dont la volonté vaut, par cette habilitation statutaire , comme volonté légale de la col~ec­ livi té » (35). On peut émettre certaines réserves su r I ~ c apacité des organes d 'exp rimer la vo.l ?nt~ de la cOllec\!+ vité, non pas tant en raison de la quallflcallon des or~a~es Eux-mêmes, mais lenant à la nature même d.u reg lme rep résentatif. Par une fi c tion juridique. on c~nsl.dè~e . que la volonté personnelle des individus qui « SOit md lvl,duel+ lement, soit en corps .. sont des organes de 1 Etat , constitue la .. volonté générale ... C'est un dogme profondément ancré dans les ·consciences . un des piners de notre système politique, contre lequel s'élevait déjà le Doyen DUGUIT lorsqu 'i l écrivait: .. Quand dans un pays , un Parl ement, un cn!::! d' Etat expriment leur volonté~ on ne doit pas d ire, on ne peut pas dire qU 'i!s expriment la volonté de l'Etat, qui n'est qu 'une abstrac~lon ; P?S davantage q u'ils expriment la vo lonté de la nation, ~UI est u~e fiction ; ils expriment leur propre volo nté .. VOilà ,le fait , voilà la réalité" (36). Ces réserves étant faites. ft 1 Etat ne " Rtl 'mond LEGRAND·LANE et. Elena BUBBA : «L·élec· t.I~; )dU p~rle llle n t europée n nu suffra' • unJre~î~lo dbre~\~, ln «Rev ue du MArch é Commun », IW 133 ,ma .. . (35) CARR E de MALBERG. op. cl t ., II. p. 286. 6 Léa DUGUIT ' IC Traité de Droit Constitutionnel », l~~e~ne LI~ra l rlC FontemOl ng et CI<3, édi teurs. E. de :.oc~ard,e ~~ccesseur, 3t édition. Paris. 1927: réédition Photom an Q:f5 réalls e por les soi ns du C.N.R.S.. Paris. 1972, tome rr . p. . �44 IV" 1 - 1" peut exister que moyennant ses organes.. (37) . selon la formule de JELLJNEK. L'Etat européen ne pourra d onc exister que lorsqu 'il sera .. pourvu d'organes vo ulant et agissant pour son compte et en son nom .. (36). Actuellement, la Communauté possède des organes dotés, pour certains, d'une puissance créatrice du Droit ; ils élaborent le .. Dro it commu nautaire "' . Mais ce ne so nt pas des organes d ' Etat. L'inexistence d 'un Etat européen, perso nn ifiant la .. Nation européenne .. , pour le compte de laquelle its seraient chargés de vo uloir, a pour co nséq uence l'impo ssi b ilité de leur recanneitre cette qual ité. Leur volonté. même en cas d 'appl icatio n dire cte, est .. méd iat isée.. par l'écran des Etats nationa ux. Ils deviendront des organes d'Etat lorsque leur sera recon nue la capac ité d 'exp rimer, à travers leur volonté, la volonté de la Nation européenne toute entière ; cela suppose un concours de volo nté donnant naissance à l'Etat européen et transmettant le pouvoir à l'échelon supranational. En quoi l'élection du Parlement européen au suffrage universel direct et l'augmentation corrélative de ses pouvoi rs ouvrent-elles la voie pour en faire un .. organe d 'Etat supranational .. ? Pour qu 'il soit un organe d 'Etat, il faudrait qu 'il puisse .. créer lui-mêm e la volonté de la nation pour qui il est chargé de vo uloir .. (39). Les traités ne lui reconnaissent pas ce pouvoir et, sur ce point, l' élection ne changera rien dans l'immédiat ; elle ne peut , par elle-même, le faire passer du rang d'assemblée intern ationa le de type parlementaire à ce lui d 'organe d' Etat supranational ; tout au plus permettra-t-elle d 'entrevoir une possibilité d e changement. Mais, il ne s'agira pas d 'une simple substitution d 'un mode de désignation par un autre ; ce sera la reconnaissance de sa capacité future d 'exprimer la volonté de la collectivité qu 'il est appelé à rep résenter. En ce se ns également, cette élection pourrait constituer une étape vers une Communauté politique européenne , puisqu 'elle permettrait de jeter les bases d 'un système représentaM au niveau supranational. Ces dernières considérations prospectives sont le reflet , anticipé par la pensée, de ce que l'avenir laisse entrevoir, p relativem 3nt brève échéance , si, comme ce la a été décidé lors du Conseil européen de Rome des 1er et 2 décembre 1975, l'élection du Parlement eurcpéen au suffrage uniVErsel direct a bien lieu en 1978. Toutef ois , co mm e le font remarquer Raym :md LEGRAND-LANE et El ena SU8SA , .. l'é lection directe n-: parait nul!ement impliqu er par ell emême la mutation grandiose qu'en attendent certains fédéralistes; l'évolution dont elle se ra à la fois un signe et un m oy~n pou rra it être plus modeste et en tout cas plus progressive .. (40) . Si l'é~ection au suffrage unive rsel peul êt re un facteur d'intégration, il faut également ten ir compte des limites de celle-cl. Elle est su rtout imp ort ante par les perspectives qu 'elle ouvre , et non par les résultats concrets que l'on peut en attendre dans l 'imm édiat , qu i seront certainement plus limités que ce qu'espèrent les pl us fervents partisans de la construction européenne Il n'est pas aisé de passer du stade de J'éventualité à celui de l'effectivité. Jamais l'intégration politique de l'Europe, la constitution d'une .. Nation européenne .. , n'ont paru à la fois si proches et si lointaines. (37) JELLINEK . .. Allgemeine Staatslehre li, ~ édlt., p . 546 ; édit. française , tome II, p. 248 (Cité par CARRE de MALBERG, op. ctt., 1. p . 39). (38) CARRE de MALBERG, op. c l t , Ume 1. p . 62 . (39) CARRE de MALBERG, op. clt .. tome II, p . 356. (40) Raymond LEGRAND-LANE et Elena BUBBA . op. cit., p . 239. REVUE DE DROIT SEMESTRE 1976 II. - PROSPECTIF L ES LIMITES DE L' INTEGRATION Le but ultime de l 'u n ifi cation européenne a été ma intes fois proclamé : l'état final de l'i ntégratio n , si l'évOlution amorcée est poursuivie, sera la naissa nce, après le passage éve ntuel par un stade confédéral, d'un Etat fédéral européen. Nous venons de voir que J'éjection du Parlement européen au suffrage universel direct, incontestable facteu r d 'i ntégration , permettrait de franchir une étape, peut-être décisive, sur cette voie. Mais, elle ne peut, par elle-même accomplir la .. mutation grandiose .. qu 'es pèren t les plu~ optimistes: si ses effets potentiels Ouvrent de grandes perspectives, ses effets réels et immédiats sont plus limités. >1 Pour que l'Europe devienne un Etat, il faudrait qu 'elle réunisse les tro is éléments que la doctrine, prat iquemen t dans son ensemble (41), co nsidère comme constituti1s d'un Etat : une population, un territoire, une puissance publique (42) ... L'Etat, écrit CARRE DE MALSERG , est une formation résul tant de ce que, au sein d'un groupe national fixé sur un territoire d éter miné, il existe une puissance superieure, exercée par certains personnages ou assemblées sur tous les individus qu i se trouvent dans les lim ites de ce territoire .. (43) . Cette définition, que l'on peut considérer comme représe ntative de la doctrine dominante, souligne le caractère essentiel de l' un des éléments de l' Etat, celui qui fait toujours défaut à l'Europe : un pouvoir. les deux autres élé ments territoire et population existent déjà potentiellement : le territo ire du futur Etat européen, si celui-ci doit, dans l'avenir, voi r le jour , sera c onstitu e par la réunion des territoires de s anciens Etats-membres groupés dans le nou vel ensemble; il en sera de même pour la population, qui réunira la totalité des populations des anciens Etats nationaux. Aussi peut-on d ire , eu égard au but suprême de nombreuses fois proclamé , que l'Europe est actuelleme nt un " Etat en voie de formation ... Ell e deviendra un Etat le jour où , par la volonté des Etats membres de la Communauté, un pouvoir européen supranational aura été créé, et sera habilité à prendre toutes les décisio ns relevant de la compétence de l'Union sauve· rai nement. Le .. Conseil Européen .. , dont la création a été décidée lors du " som met .. de Paris des 9 et 10 d écembre 1974 , peut , dans une certaine mesu re, être considéré comme l'e mbryon d' un pouvoir européen . Mais il ne constitua pas encore un vé ritab le pouvoir wpra· national. C'est évidemment la mise en place de ce d-ernier élément constitutif de l'Etat européen qui soulève les plus grandes difficultés et les oppositions les plus vives. Les réticences sont encore trop fortes pour accepter le Iransfert de la so uveraineté des Etats nationaux vers l'échelon supranatio nal. L'un des " Pères de l'Europe .. , Jean MONNET, constatait avec r éalisme: .. Construire l'E urope, transférer l'autorité, est difficile, parce que ceux qui l'ont veule nt la garder .. (44) . C'est certainement dans ce refus de transférer l'autorité qu 'il faut chercher la principale limite de l'intégration politique. Nombreux sont encore ceux qui demeurent attachés à des principes étroitement natio, nalisés, à une conceptio n du pouvoir liée au concept de (41) S'opposant à ce Qu'Il a ppelle « d 'a nciennes et respectab les babl tudes d 'esprit », Qu'il consldé re comm e des «concept ions e rronées», C . BURDEAU estime Que le territoire et la population ne s ont. pas d es éléments constitutifs d e l'Etat, bien qu'Il ne nie pas, p a r a ill eu rs, l'impor.ta n ce de ces « r éalités r'o nr-rè tes)) (cf. G . BURDEAU : cc Traité de Sc ie nce p o litique», tome 11, l'Etat, 2~ édit., L.G .D.J ., Paris, 1967, p . 78). (42) Il n 'entre pas d a n s n otre propos d e d iscu te r Ici les t héo r ies formUlées DU s ujet de la per sonnalité de l' Etat e t de s es é léments consti t utifs. Voir notamme n t en ce se n~ ' C ARRE de MALBERG, OP. c lt.. 1. pp. 2 e t s ulv . et L. CAVAR : « Le Droit International public pos itif )J. 3t édit. m ise à j02UI' pa r J .-P . QUENEUDEC, P a ris, Pédone, 1966, tome 1. p . 27 . (43) CARRE d e MALBERG, op. c lt. .. T, p . 67. (44) J ean MONNET, c ité par J . LECERF dans son ouvrage Il La Communauté e n péril. His toire de l'Unité européenne 2 » (Coll. « Idées, Gallimard Il, no 333, P a ri s, 1975, p. 308 REVUE DE DROIT PROSPECTIF N° 1 - 1 e~ SEMESTRE 1976 · n hérité du passé . Le saut dans l'inconnu que l'Etat-Nat la . , 'instauration d'un véritable pouvoir supranational représen e l . . leur 1al-t peur . Or , l'intégration des Etats nationaux dans, les supranationaux plus vastes est dans la contides ensem b . éd ' l' .ité historique de l'évolution de l'humanlt epuls onglOe : nu HARD DE CHARD IN disait, dans une f:>rmule qUI TE l Lé te l'unD des idées maîtresses de sa ct Weltanrepr sen . T~ut ce qui monte converge »; ell e exprime schau ung ". " bien l' idée du passage à la t 'J t3 Iité, d~ I,~ conveér~ence 're de l'humanité dans une c rg 3. nLsa Ion su p fleure, nécess al . . dont l'EurJ pe un ie sHa lt un élémc;nt. Une Europe unie nécessite un pouvoir pour diriger l'Union; cet élément est fondamental: un auteu.r comm,e le D oye ~ DUGUIT, qui nie pourtant la personnallt~ de 1Etat, ,~o ns ~­ dérant qu 'il s'agit d 'un e théorie mé~aPhYSlqlue due ~ 1 Im,a Q 'nation de l'esprit huma in , reconnalt que, e pOUVOIf es Ie critère essentiel de l'Etat : Partout o.u nous con.stato ns que dans une communauté donnée eXlstde une Pd~ lssa n ~~1 de contrainte, nous pouvons dire, nous evons . Ire qu 1 y a Etat" (45). Or, si cett~ puissan?e de contrain te reste monopole des Etats nationaux, SI les organes co mmu~~utaires demeurent soumis aux exigences de la s?uveraineté étatique , l'intégration politique n ' e~t ~as p~sslble : san.s transfe rt de la souveraineté au p~Oflt d un véritable pOUVOIf supranational , il n'y aura pas, Il ne pourra pas y avoir d'Etat europée n. fC Nous avons vu q ue l'électio n du Parlement européen au suffrage un iversel direct pourrait co nsti tuer une étape v~rs l'instauration de ce pouvoir politique européen , que ce rtain s souhaitent et que beaucoup redoutent ; mais elle ne saurait , seule et c 'est en cela que le supplément d ' intégration que l'on ~eut espérer est li mité , engendrer sa création . Si l'acceptation et l'organisation d 'une telle élection dénotent un changeme nt d 'attitude à l'égard de la supranati.onalité . et ouvrent des perspectives d 'évo lution vers une IOtégratlo~ politique de l' Europe , il faut bien reconnaître que la mO~I ' fication institutio nnelle, qui en sera le résultat effectif , aura dans l'immédiat des répercussions relativement faibles , si elle ne s'acco mpagne pas d ' une volo nt é intégratrice non équivoque. L'é lection au suffrage universel ne Ira~sf~re pas la souveraineté , et elle n' impl iqu e nullement la c reation d'un véritable exécutif européen. Or, c'est la mise en place de cet élé ment capital qui donnera naissance à une Communauté politique européenne. C'est pourqUOi, le Doyen VEDEL estime que " si elle était po ssible , l'institution d ' un~ présidence européenne démocratiquement investie serait moins ambiguë quant aux progrèS de l'intégration qu~ tel ou tel progrès important du Parlement » (46) . Et le PréSident POMPIDOU faisait remarquer que " tant qu 'il n'y aura pas un exécutif européen réel, il ne peut pas y avoir de . P.a.rl~ . ment européen réel ; cela n'e nl ève rien aux posslblllt.es de développement de l'action de l'Asse mblée pa rlementaire de '3trasbourg, mais cela marque les lim ites dans lesquelles cette action, actuellement, ne peut pas ne pas être enfermée . (47). Or , la création d 'un .. exécutif européen réel .. sera la dernière étape de l'i ntégration et la concrétisatio n d e ou, du moins, d 'un e l'abandon de leur souveraineté grand e partie de cetle-ci si l'évolution oriente , dans un premier stade, la construction européenne vers un e form e conféd érale _ par les Et ats nationaux au pro fit d es insta.nces supranationales. La Communau~ é ser ai t ainsi p asse~ (45) Léon DUGUIT, op. c lt., Lome r. p . 536. (<16) Geor ges VEDEL : Rappor t nu Sympos ium d e Lu xe mbourg, préclt.é, p . 7. (47) Georges POMPIDOU Conférence de presse du 27 sep tembre 1973, r eproduite dnn ~ « EnLretlens e l. Di scour s Il, Librairie Plon, ParIs, 197 5, t.ome n , p . 11 3. 45 .. d'un stade pu rement int zr·étatiqu~ reposant ~u r un ~ coorr1ination volontaire de s politiques gouvernementales, à une société c rg anisée, tendant à accéder à un systè me institutionnel s' insp irant d 'une conception différent3, sus' ceptible de ratrouver les caractè res du Droit interne, et d'offrir l'i mage d'un enSE mble doté d 'organes compétents po u.. légiférer, jug er, exécuter " (48). L'élect io n du Par!ement eu ropéen permet d'envisager une évo lution d ans ce sens, qui, pendant un temps encore assez long, risque d'être freinée , d 'abord par le fait que la représentation incarnée dans le Parl ement européen n'est pas celle d 'une " Natio n européenne .. qui n'a pas pris conscience de son idenUé, et surtout, par la résistance des souverainetés é!atiques, qui s'oppose ront, tant que cela se ra p?ss .b le, au développement d 'un processus ab outissant à leur disparition. A. Le Droit In ternational co nsidère traditionnellement que « les membres des assemblées internationales sont des représentants des Etats qui les désignent .. (49). Cette conception diplomatique de la représentation a longtemps prévalu ; elle s'applique encore aujourd 'hui dans la plupart des organisations interna tionales, notamment à t'O.N.U. Qu'en est-il pour les membres du Parlement européen ? Si cette conceptio n était appliquée à la représentation au sein du Parlement eu rop éen, les délégués européens seraient les repré sen tants des Etats ; ils seraient liés par un mandat impératif, et devraient défendre les in térêts particuliers des Etats selon les instructions reçues de leur gouvernement. Or ce n'est évidemment pas le cas ; le Parlement européen n ' ~st pas une conférence diplomatique institutionnal isée; c'es t une assemblée internationale de type parlementaire, dont les membres dé libè rent et votent libremenL Du fait de leur désignation au sein des Parlements nationaux, ils sont indépendants à l' égard de leur gouvernement : ils ne reçoivent pas de .. lettres de créances .. , comme c 'est le cas , par exemple , à l'Assemblée générale de l'O.N.U., où siègent les représentants des gouvernements, nommés diplomatiquement et devant être acc~édités (art. , 27 du Règlement Intérieur de l'Assembl ée genérale de 1~ . ~ . U _ ) . Au contraire , ils sont mème qualifiés par les traités de « représentants des peuples » (art. 137 C.E.E.; art 1?7 Euratom ; art. 20 C.E.C.A.) : ils sont censés, en théOrie , représenter les peuples des Etats-membres ; en tout étal de cause, ils ne représente nt pas les Etats. Cela signifie·t-il pour autant qu 'i ls sont les représentant~ du « peuple européen », au sens où l'entend, .en D~Olt Constitutionnel, la thé orie classique du régime repre :sentabf? Une simple remarque orthograph ique pe.rmet de ré~ondre à cette questi on sans qu 'i l soit nécessaire de procéder à une analyse co mp lexe de la représentativité du ma.ndat parlementaire européen . Comme le fait remarquer ~ lu~te titre Th . HARMS : .. Die Vertrage ve rwenden a u s dru~kl l ch den Plural .. Volker .. woraus d eutlic h. wird , dass Jedes Mitglied des Europaischen Parlaments . nlcht etwa ais Rep rasentant der Volker in ihrer Gesamthelt , sondern aIs Reprantant des Volkes seines Staates betrachtet werden soli .. ~~O) . L'emploi du pluriel indique claireme nt qu'i l _n'y a .pas une représentation européenne , ma is des representatlons cc Le Droit international » (COll. " F P , 1969 p p 6 (-l8) Re né-Jean DUPU ' . « Que sa is -je ? Il, n " 1.060. 3e éd l~ ., P .U... ar s, . . eL 7) . PRELOT' (1 Le Drol~ d es assem blées Interna(49 ' tion a 1es»M"I'i',Ccenldém ie de DrOIt. International. Recue il des cours, 196 1/ lII, tome 104, p. 509) . Tl s HARMS' (1 Die Recc hss t ellung der Abgeord· (50) ldo mU-ne ratcn Versammlung des Europarates und lm net-all in e r ( Hambourg Mans isc her GlldenE uropaisch en p arlu lrgeJàt. »ln-8" 173 p .l: p . 76 : (1 Les traités verlng, J. Heltma n , '1 hirlel (1 pe uple » d'où l'on p eut e mplOIen t expresstme~! ci,ague membre dU' Parlement e urod éduire claireme n considét· comme représentant des ~~~Ie~e (d~~~rO~~~ dllns leur ensemble, mals comme représentant du peup le d e son Etnt Il. 'ètre �l'JV 46 1 . 1" nationales réunies dans une assemblée internationale de type parlementaire ; les membres du Parlement européen doivent être regardés exclusivement comme les représentants du peuple de le ur Etat. Comment pourralt·il en être autrement, alors que ne leur est pas reconnue la capacité de voulo ir pour la Nation européenne ? La théorie c l assiQ~e du régime repr ése ntatif considère que le député .. représente la nation en tant que corps unifié, envisagé d ans son unive rsalité globale, et distingué, par conséquent , des unités individuelles ou des groupes partiels que ce corps national comprend en soi .. (51) . Or, le Parlement européen n'est encore , pour un certai n temps au moins, qu ' une juxtaposition de représentat ions étatiques distinctes, qu ' une représentation de .. groupements partiels ... Ses membres n'ayant pas capacité pour exprimer la volonté de la Nation européenne, il en résulte purement et simplement une absence de .. représentation .. au sens où l'entend la théorie du régime représentatif (52) . En quoi ce fait constitue-toit un frein à l'intégration politique de l'Europe ? JI fait du Parlement européen un organe moins .. i ntégré . qu 'il ne serait souhaitable, puisque la représentativité est appréciée au niveau national et non 8U niveau communautaire. Cecl, ajouté au fait que les représentants », cumulant le mandat européen et un mandat national , auront tendance , par nécessité électo rale, à privilégier ce dernier au détrimen t du premier , renforce les éléments nationaux au détrime nt des éléments supranationaux. Of Cet aspect négatif sera-toi! corrigé par l'élection au suffrage universel? Dans l'état actuel des projets, il ne le semble pas. Les .. représentanls . seront élus dans chaque Etat. suivant une certaine pondération qui prête à contestation , car elle avantage les petits au détriment des grands, en ne respectant pas une stricte proportionnalité entre la popu· lation et le nombre d 'élus - , ainsi que cela ressort de l'art. 2 du projet de Convention adopté par le Parlement européen le 14 janvier 1975. Il ne s'agira donc pas encore , à proprement parler, de désigner une représentation européenne, mais simplement de faire élire les différentes repré· sentations nationales par les électeurs de chaque pays , • selon une procédure unimorme '" si l'exigence des Traités est respectée. l 'élection au suffrage universel ne permettra donc sur ce point, semble-HI , aucun progrès ; il s'agira lout au plus de substituer un mode de désignation direct à un mode indirect. Le Parlement européen ne sau rait, même après son élection directe, prétendre incarner la .. volonté générale ," du peup le européen . 11 s'agit d'une limite importante, que l'élection au suffr age unive rse! , organisée dans les conditions qui sont prévues actuellement par le projet de convention du 14 janvier 1975, ne permettra pas de vaincre ; les représentations nationales resteront distinctes, non .. intégrées '" , au sein d 'un organe qui pourrait être l'un des moteurs de l'intégration. Mais le principal obstacle à l'intégration est la résistance des souverainetés étatiques à l'égard d ' une évolution qui, à terme , abo utirait è leur disparition . .. • (51) CARRE de MALBERG , op. clt .. Ir, p . 224 . (52) Dans la théorie du régime représentatif . le terme «représentation li ne désigne pas seu lement " un certain rapport entre le député et ses délégants : Il exprime l' Idée d'un pouvoir consistant chez le représentant à voulOir et A décider pour la Nation (CARRE de MALBERG . op. cU., II, p. 263) , (53) Gerhard LElBHOLZ . « La souveraineté de l'Etat et l'Intégration européenne •. In «Un défi A l'Occident : l'avenir des pays moins développés _. Recueil des cours d 'été au College de l'Europe libre (aoQt 1958). Straabourg·ROberts8u. Edit. Berger-Levrault, Nancy·Strasbourg, 1959, p , 152 , SEMESTRE 1976 REVUE DE DROIT PROSPECTIF B. - Actuellement, les Communautés européennes regro upent une « multiplicité d 'Etats décidant en toute SOUVflral_ neté .. (53) . Peut-on concevoir la coexistence d 'Etats SOUve_ rains dans le cadre d ' une Europe politique " intégrée .. ? Les adversaires de la su pranation alité préco nisent l'instau_ ration d'une Confédération , " société contractuelle entre Etats demeurant so uverains" (54), qui permettrait ainsI de préserver la souveraineté étatiq ue. C'était la conception du Général DE GAULLE qui , dans une allocution radi otélévisée , décla rait le 31 mai 1960 : " ... Sans doute aussi faut-i l que les nations qui s'associent ne cessent pas d 'êtr~ elles-mêmes et qu e la voie suivie soit cel le d'une coopération organisée des Etats, en atte nd ant d 'en veni r, peut.êlre , à une imposante Confédération " (55) . C 'esl ce lle qu'il a cherché à imposer au moyen du " Plan FOUCHET ", Mai s pourrait-on parler alo rs véri tablement d 'i ntégration , alors que celle-ci serait limitée à quelques domaines communs, les Etats restant souverains pour le reste ? L'intégration politique de l'Europe se trouve donc limitée par le schéma fondamental de répartition du pouvoir au sein de la co mmun auté internationale, reposant sur le prinCipe de la souveraine té étati que, schéma qui dem eure valable dans le cadre de s Co mmunautés européennes. l 'élec tion au suffrage universel du Par lement européen et le supplément d 'intégra tion q ue l'on peut en espérer modi fi eront-ils ce schéma ? Certainement pas d ans l'immédiat, quoiqu 'en pensent les adversa ires de la supranati onalit é, et notamment M. DEBRE , qui voit dans cette électio n la consécration de l'abandon de la souveraineté nationale (56). C'est lui reconnailre des effets plus pu issants que ceux qu 'elle aura effectivement. S' il est vrai qu 'e lle laisse entrevo ir une évo lution dans ce sens, on ne peut pour autant dire que les Etats nationaux auront renoncé à maintenir leur emprise sur la Communauté et à conserve r les prérogatives attachées à la souveraineté . Cette volonté des Etats nationaux de ma intenir la souveraineté, alors que cel le·ci constitue le principal obstacle aux progrès de toute tentative d 'intégration supranationale, s'explique par la nature même des relat ions entre la notion d'Elat et celle de souveraineté. L'E tat ne peut qu 'être souverain , faute de qu oi il n'ex iste pas ou il cesse d 'exister. « La souveraineté est la propre Seigneurie de l 'Estat .. (57) écrivait lOYSEAU au XVll t siècle, et il ajoutait un peu plus loin qu 'elle « est du tout inséparable de l'Eslat, duquel si elle était ostée , ce ne se ra it plus un Estal ( .. , ) car enfin , la Souveraineté est la forme qui donne l'estre à l'Estat , voi re même "Estat et la Souveraineté prise in concreto sont synonymes , et l'Eslat est ainsi appelé pour ce que la Souve· raineté est le comble et période de pu issance où i' faut que l'Estat s'a rrête et s'établisse .. (58) . l a supran ationalité , transfert de souve rai neté du niveau étatique vers un échelon supérieur, empiète déjà, dans une certaine mesure , sur la puissance de l' Etat. Tant que la majorité des compétences demeure du resso rt de l' Etat, la supranationa lité es t limitée, A partir du moment où le nombre des matières communes relevant de l'autorité supranatio na le s'accroit au point de les compter pratiquement toutes , la souverain eté des EtaiS· membres de l'Union n'est plus qu ' un mythe, et celle de l'autorité supranationale devient réalité . Or, il ne peut pas (54) CARRE d e MALBER..G, op. c lt " 1. p . 95. (55) Charles DE GAULLE : I( REVUE DE DROIT PROSPECTIF (56 ) avoir deux souverai netés sur un même territoire , " Est s~uvoir de décision finale , suprême et tota l dans une zone PéographiqUe détermin ée .. (59). l 'un e des deux souve· ~ainetés doit s'effacer au ~rofi,t, de la. seconde. Dans un système interétatique en vOie d ~n:égratlon , P?ur que l'auto'lé supranation ale chargée de diriger les affaires communes "Uisse agir, Il faut qu 'elle soit d otée des com pétences ~écessa ires à so n fo nctionnement ; cel les-ci ne peuvent Qu 'être prises aux Etats. Dans le cas de l 'Europe , actuelle me nt, la si tuation pourrait sembler, au premier abord , ambiguë . Qui détient le " pouvoir de décision finale .. ? Chaque Etat-membre le détient pour la portion de territoire plac~e sous so n autorité, so us rés~rve des délégations consen ttes aux org anes communa utaires. Ceux-ci onl , dans des domaines bien précis , compétence pour prendre des décisions d irectement ap plicables dans les Etats.membres ; ils détiennent donc, pour les matières qui leur onl été réservées , un pouvoir souverai n, supérieur à celui des Et ats. Est-ce à dire que les Etats nationaux ne son l plus souverains? En ce qui concerne les matières déléguées aux organ es communautaires , il sem b le effectiveme nt qu'ils ne le soient plus : mais, pour toutes les autres, ils le demeurent plus que jamais, d'a utant plus Qu 'i ls co ntrôlen t l'org ane d étenteu r du pouvoir réel de décision - le Conseil et que le processus de décision au sein des Communautés règle de l'un ani mité a pour conséquence qu 'a ucun état ne peut se trouver engagé par une décision com munautaire co ntre sa volonté . Malgré les lim itations qui ont pu être apportées à la souve raineté des Etats·memb res, celle ·ci demeur donc pui ssa nte. • Dans un système qui reste manifestement en évolution , constate le Prof. DE VIS3CHEA, l'esprit co mmunaut ai re ne se développe pas sans à-coup, ni sans reto urs offensifs de la souveraineté " (60) . Or , tant que la souveraineté n'aura pas été transférée du cadre étatique au niveau supranational , l'in tégration n'aura pas atteint son but. " Le principe de la souveraineté nationale, co nstate G. lEIBHOLZ, s'il était remis auj ou rd 'hui en question, ne po urrait plu s freiner la création sur le plan pol itiq ue d 'une vaste unité européenne , et partant , d' une unité mondiale " (61) . ••• li, (57-58) Cha rles LQYS EAU : « Tralcté des Se ig n euries », Par is, 1609, p . 24 ; cité par Bertra nd de JOUVENEL d a n s son ouvrage « De la s ouveraineté », Paris, édit. Génln , 1955. p . 2?8. 47 MONTESQU IEU constatait déj à, au XVIII~ siècle : .. Les choses sont telles , en Europe , qu e tou s les Etats dépendent les uns des autres ( ... ) . l ' Europe est un Etat composé de plusieu rs provi nces .. (62) . El Victor HUGO, au X I ~ siècle , précisait : " ... Un jour viendra où ces deux groupes immen. ses, les Etats-Unis d'Amérique , les Etats-Un is d 'Europe, placés l'un en face de l'autre, se tendront la main par dessus les mers, échangeant leurs produits, leur commerce , leur industrie, leurs arts, leurs génies, défrichant le globe, colo· nisant les dése rts, améliorant la création sous le regard du Créateur, et combinant ensemble , pour en tirer le bien · être de tous , ces deux forces infinies. la fraternité des hommes et la puissance de Dieu! " (63) . Un siècl e après , cette prédictio n n'est pas encore devenue réalité , les Etats nationaux demeurent toujours aussi solides , malgré les efforts d'un ification accomplis depuis la seconde guerre mondiale. Il faut être réaliste : tant qu 'il n'y aura pas un accord de volonté de la part des responsables des Etats nationaux, tant qu'ils resteront attachés aux principes étroits de la souveraineté nationale, l'intégration ne progressera pas. Ce n'est pas l 'élection du Parlement européen au suffrag e universel qui modifiera cons idérablement la situation , même si les perspectives limitées qu 'elle ouvre permettent de considérer qu 'elle constitue une élape ve rs une communauté politique européenne . Tout au pl us peut-on considérer qu 'ell e const ituera , selon l'expression de Jean·René BERNA RD , " le test d'un e volonté politique .. (64) . " Si Rome ne s'est pas bâtie en un jour, a écrit le Général DE GAUllE dans ses " Mémoires d'espoir ", il est dans l'ord re des choses que la construct ion de l'Europe requiè re de~ efforts prolongés " (65) . Mais, tous les Européens doivent désormais prendre co nscience de la nécessité d 'une Europe un ie, plus solide que les Empires, dépassant le cadre étroit de l'actuelle Communauté , eng lobant dans un seul pays - au-delà des divergences idéologiques momentanées - tous les peuples de ce " vie ux continent ", bercea u d'une civil isation dont l'histoire lut trop longtemps écr ite avec le sang versé par des millions d 'hommes au cours de luttes fratricides engendrées par un nationalisme aveugle , une Europe unie, préfigurat ion d 'une vérit3 ble .. c osmopol itique " entrain ant dans un mouvement un iversel irrésistible l'Hum anité toul e entière, une Europe unie qui fasse disparaître à jama is les haines du passé , et qui, seule , permettra aux hommes de demain de construire ensemble l'Avenir , dans la Paix et la Fratern ité uni ve rselles. Jean-Marc ZAORS,,<1. Discours et Messa ges », tome Cf. son a r ticle précité : « L'aventure recommence ... Mon de» du 18 décembr e 1975) . 1 - 1 er SEMESTRE 1976 y ul souverai n, souligne G, LEIBHOLZ, celui qui détient le III, « Avec le R e nouveau (1958-1962) », Librairie P lon, Paris, 1970, p . 221) . (<< Le NO (5!) ) (60 ) (6 1) Gerhard LEIBOLZ, op. ciL p , 138. Charles de VISSCHER . op. cU.... p. 150. Gerhard LEIBOLZ, op. c lt .. p. 146. (62) Cité dans t'ouvrage de Be rnard VOYENNE, « Hi sto ire de l'Idée européen n e (COll. «( Petlt.e bibliothèq ue P ayot », n Q 69. Edi t . Payot, Paris, 1964, p, 91). (63) Vi ctor Hu go: «Œ uvres Complètes)l. Actes et P a r oles, Paris Hetzel et. Cte et Q uant.ln. 1882, T o m e 1. pp. 475-:186: cité 'pal" Den is de ROUGEMOND: « Vingt-huit. siècles d' Europe Il, édit. PayOt.. Paris, 1961 , p. 255. (64) Jean-René BERNARD : «Le tes!.. d'une volonté politique Il . «Le Monde Il, l "r-2 février 1976. (65) Charles DE GAULLE «Mémoires d'espolr Il, o p. clt.. p. 20·1. �Nô) 1 . 58 l U SEMESTRE 1976 REVUE DE OROIT PROSPECTIF REVUE DE DROIT PROSPECTI F No 1 . 1" Certes, le pri ncipe de généra l ité est encora considé ré omme la règle, l'absence de cont reseing comme l'excep~on, ainsi que la form ul ation de l' article 19 le lait L'ARTICLE 19 DE LA CONSTITUTION DE 1958 Il n'en demeure pas moi ns que les d ispenses énu mérées par l'art icle 19 bou leve rsent à l a fois les modalités d'exercice du co ntresei ng et sa signification rée ll e, contrib uant ainsi à dénaturer le pri ncipe traditionne l de général ité. :;; Il convient d'analyse r briève ment, parmi les actes du PréSident de la République, lesquels se ront so umis au contresei ng et lesquels en seront dispensés. l'artic le 19 opérant un c livage très net entre les deux séries de déci· o o sions. N N ~ ~ ~ • • ~ par André ROUX, ~ if: Gilles if: L'article 19 de la Constitution du 4 octobre 1958 énonce : .. Les actes du Président de la République autres que ceux prévus aux articles 8 (1 er alinéa) , 11 , 12, 16, 18, 54 , 56 et 61 sont contresignés par le Premier ministre et , le cas échéant, par les ministres responsab!es ... Conçu à l'origine comme le moyen d 'authentifier et de donner force légale à une signature, le contreseing n'est jusqu'au XVIII~ siècle qu 'une condition de forme pour les acte$ où il est apposé , mais forme essentielle pu isque son absence entraine déjà la nu~lité et l'inopposabilité de l'acte Avec le parlementarisme . le contreseing acquiert une signification politique: le pouvoir passe de la main qui signe à la ma in qui contres igne. Le souve rain étant politiquement irresponsable, un ministre doit toujours répondre des actes du rOi; or, le contreseing est le moyen le pl us simple de constater l 'accord du minist re qui, par sa signature, engage sa responsabilité. La Constitution française de 1791 institue le principe de spécialité du contreseing en énonçant qu'il sera donné .. par le ministre chargé de la Division à laquelle appartient la nature de l'affaire _. Ce n'est qu'avec la Loi constitutionnelle du 24 février 1875 qu'apparaîtra le principe de généralité du contreseing en application duquel .. chacun des actes du P~é~ident de la République doit être contresigné par un mmlstre ... La Constitution de 1946 prévoit un double c~ntreseing, « chacun des actes du Président de la Répu. bllque devant étre contresigné par le Président du Conseil et par un ministre ... Si la plupart de ces caractéres et principes ont été retenus, la dispense du contreseing de certains actes importants du Président de la République , prévue par l'article 19 de la Co nstitution de 1958, a entrainé une modifi. cation fondamentale du régime politique et de la mise en c ause de la responsabil ité des trois centres d'exercice du pouvoir: la Présidence de la Rép ub!ique, le Gouvernement et le Par!ement. Quatre notions résument du contreseing: la A. _ ~ 3o conception - WOLKOWITSCH Le contreseing a un rôle d'authentification des actes émanant du Président de la Répu blique et de ceux qui émanent du Premier ministre. Le contreseing a un rôle politique résultant de l'enga· gement de sa responsabilité devant le Parlement (el de celle de son Gouvernement solidairement) par le Premier ministre qui décharge le Chef de l' Etat de toute responsabilité politique devant le Parlement (a rticle 68 de la Constitution) . Le principe de généralité est satisfait par l'ex igence du contreseing du Premier ministre pour tous fes actes du Président de la République non dispensés. Le principe de spécialité rég ie les problèmes soulevés par le deuxième contreseing exigé le cas échéant des mi nistres responsables pour les actes du Président de la République . Se rapportant à ces deux principes , on situation actue ll e du contreseing . 49 nomination de son successeur, s'empressait d'aller vote r contra son investiture à la Chambre (1932 : TARD IEU contre HE RR IOT) . exposera la Nous commencerons par l'examen du principe de géné· ralité et des exceptions qu 'il suppo rte : on en déduira le sens du contreseing dans le régime actuel. Nous envisagerons ensuite le principe de spécialité en montrant les problèmes de Droit et de fait que soulève son application; on po urra alors juger de l'utilité du contreseing en 1975. L'a rticle 19 de la Constitution de 1958 introdu it dans no tre histoi re constitutionnelle une innovation considérable : il apporte en effet au principe classiq ue de générali té, encore vivace sous les Ille et IVe Répub l iques, d 'Impo rtantes dérogations. Il appa raît donc que la dispense de contrese ing dans ce cas est logique puisqu 'elle supprime une formal ité inutile. D'aill eu rs l'article 67 de la Constitution du 4 novembre 1848 prévoyait une dispense de contreseing pour la nomination et la révocation des ministres par le Président de la République. C'était la se ul e dispense prévue alors. La Consti· tution de 1958 en institue d'autres : LES MODALITES D'EXERCICE DU CONTRESEING E 1976 apparaitre. L - :;; SEMESTR E LES ACTES DU PRESIDENT DE LA REPUBLIQUE DISPENSES DE CONTRESEING Ces actes limitativement én um érés pa r l'article 19 représentent les pouvoi rs qu e le Chef de l'E tat exe rce seu l sans aucun concours mini stériel. Ce so nt eux qui font toute l' orig inalité de l'a rt ic le 19 et qui vont pose r le plus de problèmes. Il s so nt prévus aux art ic les 8 alinéa 1 cr, 11 , 12, 16, 18, 54, 56, 61 de la Constitution du 4 octobre 1958. On pe ut tente r d 'établir une classificati on entre ces actes : certaines dispe nses se raient adm issib les dans un régime pa rlement ai re classique , d 'autres par cont re décou· lent directement d u rég ime étab l i pa r la Constitution de 1958, tendant à in stitue r un Chef de l'Etat doté de pouvoi rs effectifs et éte nd us. - Articfes 56, 54, 61 .- Il s'agit des pouvoi rs que le Président de la République exe rce vis-à-vis du Conseil Constitutionnel : l'article 56 prévoit la nomination par le Chef de l'Etat de trois membres du Conseil et du Président. Les articles 54 et 61 concernent la saisi ne dudit Consei l par le Président de la République . En exerçant les foncti ons découlant de ces articles, le Président de la République ne fait qu 'exe rcer une mission neutre qui lui est traditionnellement dévolue, à savoi r ce ll e de gardien de la Constitution. L'exe rcice de ces pouvoi rs ne semble pas devoir mettre en jeu une responsabi lité quelconque que le Gouvernement devrait endosse r par le contreseing . Il faut enlin signaler que le Prem ier ministre dispose, concu rremment avec le Président de la République, d'un pouvo ir de saisine du Consei l, qu 'il exe rce d'ailleurs beaucoup plus fréquem ment que le Chef de l'Etat ce dernier, depuis 1959, n'a jamais exercé son pouvoir de sa isine. Ainsi l'absence de contreseing pou r cette série d 'actes apparait justifiée et ne condu it pas à conférer au Présiden! de la République une pOSition politique beaucoup trop prépondérante. Il n'en est pas de même avec les autres dispenses de l'article 19. 1° Les dispenses admissibles 2<' Les dispen ses logiques dans le régime de 1958 : dans un régime parlementaire Ce sont ce lles qui ne p::>sent pas de problème politique important pa rce qu'elles ne confèrent pas au Président de la Républiq ue des po uvoi rs incontrOlés dans des domai· nes .. stratégiques ». Quell es son t-el les? - Article 8 alinéa 1 cr .- Il s'agit de l' acte de nomination du Premier min istre. Ainsi, le Président de la République dispose-t·il d'une liberté absolue dans le choix de ce lui·c i, ce qui est aisé· ment concevable . Sous les III' et IVe Républiques , le principe de généralité du con treseing conçu de façon rigide aboutissait à des situations pa rfOis absu rdes : la nomination par le Président de la République du Président du Conseil devait, en ellet , être contresignée par son préd écesse ur. Le contreseing était alo rs purement forme l et même juridiquement inopé· rant puisque le Président du Conseil so rtant contres ignait un acte alors que, par hypothèse, il n'était plu s respon· sable. En 1877, Jules SIMON refusa de cont res igner la nomina· tian du Duc de BROG LIE et ce lut le Duc de DECAZE S mi~istre des Affai res Etrangè res dans les deux mi nistères, qUI contresigna. Le Président de la République , .. clef de voOte de nos institulion$ N, selon M. DEBRE , doit disposer pour mener à bien sa tâche des prérogatives étendues qu' il exercera seul, à l'abri des querelles pa rtisa ne s et des contingences politiques. Ainsi pourra-t-i l assure r, par son arbitrage, le fonctionnement régulie r des pouvoirs publics et la continuité do l'Etat. Ainsi pourra-t·iI être le garan t de l'indépendance nationa le, de l'i ntégrité du terr itoire , du respect des traités (article 5 de la Constitution de 1958). Dans cet esprit ont été dispensés de contreseing un certain nombre d'actes essentiels émanant du Chet de l'Etat. _ Il concerne les messages que le Prés ident de la Répu· blique communique au Parl ement et qui ne donnent lieu à aucun débat. Auparavant, les messages étaient contre· signés : il s'agissait en fait d'un acte gouve rn emental enga· geant la responsabilité du ministère alors que, désormais, le Président de la Rép ublique est entièrement libre du conten u du message qu 'il adresse directement aux é! U5 du peupl e. Le Président de la Vo République n'a urai t dès lors pas recourir à l' art ifice du Président MILLERAND qu i, en 1924 , aprés la victoire du Ca rtel des Ga uches, dut constituer un cabinet « fantOme N pour fai re lire un message au Parte ment. À. ~arfols le Président du Conseil contresignait le déc ret contemporaine (.) Rapport de Droit co nstitutionne l réalisé en cours de Doctorat sous la direction de M. le Professeur CA DOUX. ~e réinvestissait (B riand, le 9 mars 1926) ; parfois le PréSident du Conseil sortant , ap rès avoi r cont resigne la qUI Article 18 .- �N° 1 . l rr SEMESTRE 50 _ Article 17 : Il permet au Président de la République de soumettre à référendum un projet de loi. Cet acte est dispensé de 1976 REVUE DE DROIT PROSPECTIF Comme pour l'article 12, des consultations préalables sont prévues : celles du Premier ministre, des Présidents des Assemblées et du Conseil Constitutionnel , mais elles ne lient pas non plus le Président de la République. contreseing : un lien direct doit pouvoir s'établir entre le peuple et le Président, un dialogue peut ainsi s'instaurer entre le Chef de l'Etat et la Nation, sans passer par l'in· termédiaire des représentants élus de cel le-ci. Le Généra l de Gaulle, de 1958 à 1969, fit cinq fois usage de ce pouvoir, désirant à chaque fois renforcer sa légitimité popu lai re et obtenir confirmation de sa po l itique. Le texte de l'article 11 apparie certaines limites à ce pouvoi r considérable ; le référendum doit intervenir sur proposition du Gouvernement. En fait , cette dispos;tion s'avère purement formelle si on en juge par la prat ique suivie jusqu'ici. Il ne fait de doute aux yeux de personne que les différents référendums intervenus jusqu 'à présent ont été conçus et décidés par le Président de la République seul, après consultation du Conseil des Ministres le plus souvent. Toutefois, la lettre de .. hypothèse d'école .. : il soumettre à référendum des deux assemb!ées et nement lui-même. t'article 11 permet d 'émettre une serait possible au Président de une proposition de loi conjointe cela , contre le vœu du Gouve r- Il appa rail ainsi que les pouvo irs que le Président d e la République détient au titre de l'article 11 de la Const itution restent abso:umen! discrétionnaires. - Article 12 .- /1 concerne le droit pour le Président de la République de dissoudre l 'Assemblée Nationale. Dans les rég imes parlementaires classiques, le rôle du Chef de rEtat est purement forme ! à cet égard : la dissolution est en fait déc·dée par le Chef du Gouvernement qui contresigne la décision. la Constitution de 1956 confère ce pOUVOir au Président de la République exclusivement : la dissolution est donc œuvre présidentielle et ne const:tue plus comme dans tes rég imes parlementaires un contrepOids à la responsabHité ministérielle. Celle décidée le 30 mai 1966 en est la preuve. L'absence de c::mtreseing dénature en quelque sorte la signification traditionnelle du droit de dissolution. Comme t'écrit M. LANGAVAN T : .. Il n'est pas interdit de penser qu'elle pourrait être utilisée pour provoquer la venue d 'une majorité hostile au Premier ministre, ce qui permettra it au ":Irésident de se débarrasser d 'un Premier min istre que la Const itution ne lui permet pas de révoquer .. (1). L'avis du Premier ministre et celui des Présidents des Assemblées doivent être demandés. Ils sont toutefois purement consultatifs et n'entravent en rien la liberté d'action du Président de la République. - Article 16.- Il permet en périOde d'urgence aU Président de la République d'exercer une véritable dictature tempo raire. Le fait que la d écision de le mettre en œuvre, dispensé de contreMing, soit è. la d iscrétion du Président de la République ut à cet égard symptomatique. ' (1) B. LANGAVANT : Le contreseing des actes du Président de la RépUblique. A.J.D.A_, 1960, 1. p . 50. La mise en œuvre de l'article 16 et les décisions ultérieures prises en appl ication de celui-ci about issent à conférer au Président de la République des pOUVO irs politiquer, c:msidérables, pratiquement incontrô lés. UtiliSé d'Alger, menace tionna ire une se ule fois, le 2;3 août 1961, lors du putsch l'a rticle 16 n'en demeure pas mo ins comme une permanente laissée à l'appréciation qu as i-discré. ciu Président de la République. Ainsi, les dispenses de contreseing de l'article 19 concernent-elles un certain nombre d 'ac les du Prés id'?:nt de la République parmi les plus imp ortants du pO int de vue politique. Quantitativement pourtant , les actes contresignés l'emportent. B, - LES ACTES DU PRESIDENT DE LA REPUBLIQUE CONTRESIGNES Le principe de généralité , en pa rt ie entamé par les exception!. précédemment analysées, continue toutelois de 3'a pplique r : l'article 19 par son libellé considère les dis penses de contreseing comme dé rogeant à ce princ ipe traditionnel imp ~ i c i t e ment réaffirm é. Il en découle que tous les actes du Prés ident de la République autres que ceux énu mérés à l'article 19 doivent revétir le contreseing minis. tériel : L'exe rc ice du droit de grâce (article 17) est soumis au contreseing . Sous tous les régi mes et à toutes les époques, il est admis que ce contreseing est purement formel: le Président de la République d écide en son âme ~t conscience, après l'avis du Conseil Supérieur d e la Magistrêiture. Logiquement , l'exercice de ce droil devrait être d ispensé de contreseing puisque c 'est un reste des prérogatives régaliennes à caractère essentiellement pe rsonnel. Le droit de demander au Parlement une nouvelle délibérati on de la loi (article la) . La convocation du Parlement en session extraordinaire (article 30). REVUE DE DROIT PROSPECTIF N' l ' 1" SEMESTRE Concernant tous ces actes, le co~tr.eseing du Premier t et le cas échéant des mlOlstres responsable s mlO s re ' it à transfé rer la responsa b 1'l 1'té po l 1't'Ique d u slgnad con ' ' qu "1 . u u contresignataire. Il n ' en d emeure pas mOinS 1s taire pris a sont en ~ait par le Pré SI'd en t d e 1a Ré pu b".lque , 1 L'étude des modal ités d'exerc,ice du contres~in~ montre ortance de l'a rticle 19 qUI pe rmet de distinguer le I~m·~e institué pa r la Constitution de 1956 des régimes ~a~:ementaires a ntéri~urs où le pri ncipe ~e géné ralité du contreseing s'e ntend ait de façon assez stncte. ,. De même, peut-on pressentir l'originalité de la signification du contreseing dans la Constitution de 1956. n, - LA SIGNIFICATION OU CONTRESEING ET DE SES DISPENSES la plupart des auteu rs considèrent comme 10ndament~1 le clivage opéré par l 'a rticle 19 entre les actes du PréSIdent de la Républi que cont resignés ou dispensés du contrese ing. Pour M. DUVERGER l 'absence ou la présence du contreseing délimite avec précis ion la f ronti~re du rég ~ me parlementaire classique et de son alté rat ion orléaniste . Tous !e~, pouvoirs exe rcés avec cont rese ing sont ce ux du cne! de l'Etat dans le parle menta risme traditionnel. Tous les pouvoirs exercés sans contreseing sont ceu x qui c orrespondent au caractère orléaniste du rég !me parlementaire de 1958, M. H. FABRE distingue au vu ,je l'article 19 !es attribu tions parlementai res et les attributions prés :d en tie lle s du Chef de l 'Etat. Pour M. BURD EAU , la référence au cont reseing constitue le critère entre les po uvoirs traditionnels d'un Chef de l'Etat parlementaire, pouvoirs nomin aux puisque ïexigence dt! contreseing conduit à translérer en lait leur exercice au Gouvernement, et le pouvoir que le Président de la République détient non à raison de la forme du rég ime , mais à titre d'incarnation du pouvoj r étatique . Il convient donc d'analyser successivement quell es significations revêtent, d 'u ne pa rt , les dispenses de contreseing prévue$ è. l'a rticle 19 et, d 'a utre part , les problèmes sou· levés par l'obligation du contreseing pou r les autres actes du Président de la République . Lê. réuni on des Assemblées en congrès (article 69 ). 51 1976 son ". Il s'ag it d'une irresponsabilité civile , pénale et surtout politique qui peut être considérée comme la continuation de l'inviolabilité des monarques. Elle est évidemment liée à l'effacement politique du Chef de l'Etat sous les IIl t el 11/8 Républiques , dû lui-même au fait qu e le contreseing ministériel aboutissait à transférer le centre effectif de décision du Président de la République au Prési dent du Conseil . Les dérogations au principe de généralité introdu ites par l'article 19 de l' actuelle Constitution permettent au Président de la Ve République de mener une politique personnelle : certains de ses actes po litiquement importants sont en effet dispensés de contreseing et rel èvent du pouvoir discrétionnaire du Président de ta Rép ublique. Dans les domaines qu'ils recouvrent aucun contrôle ministériel n'est censé in terve nir. C~rtes , M. DEBRE semblait minim iser en 1956 le poids et l'étendue des pouvoirs du Chef de l'Etat, notamment ceux dispensés du contreseing , lorsq u'il déclarait devant l 'Assemblée Générale du Conseil d'Etat: .. Le Président de la République, comme il se doit, n'a pas d'autres pouvoirs que de solliciter un aulre pouvoir : 11 sollicite le Parlement , il sollicite le Conseil Constitutionnel , il sollicite le suffrage universel .. n (3) . Il est difficile en fa it de placer sur le même plan des aussi différents quant à le urs conséquences politiques que la saisine du Conseil Constitutionnel et le recours à l'a rticle 16. pouvoir~. U faut également noter que les possibilités d 'action personnelle du Chef de l'Et at dans la lettre de la Constitution bien évidemment, à savoir celles dispensées de contreseing , ne sont pas d 'un emploi quotidien . Le:. seul lait qu'elles existent confère au un poids politique considérable , puisqu'à œuvre directe s'ajoute de façon dissuasive leu r exerc ice . Ainsi en est-i l de l'article 12 d€l l'article 16 (pouvoirs exceptionnels) . Chel de l'Etat leur mise en la menace de (dissol ution) et Ainsi , à l'exercice effectif par le Président de la République de ses pouvoirs propres, ou à ses possibilités d'action, ne correspond null ement de responsabi lité politiqUE . C'est là to ut le paradoxe de l'irresponsabilité du Chef de l'Etat dans la Constitution de 1956. Comment , en effet , peut être pratiquée la règle de l'i rresponsabilité étan t donné que là où est la responsabilité là est l'autorité et que là où est l'autorité là est la responCf sabil ité. (4) La nom ination et la désinvestiture des ministres (arti· cie 8 , alinéa 2) . A, - LES DISPENSES DE L' ART, 19 OU " LE PARADO XE DE L'IRRESPONSABILITE POLITIQUE DU CHEF DE L' ETAT DANS LA CONSTITUTION DE 195 8 " (2) La nomination aux emplois supérieurs , civils et militaires (article 13, alinéa 2). Les pouvoirs diplomatiques (artic les 13, 14, 52) . Le droit de signer les ordonnances et les décrets déli bé rés en Conseil des Ministres (article 13) . La promulgation des lois (article la) le contresei ng du Premier ministre et des ministres intéressés est là encore de pu re forme . La signature du Président de la République aussi, selon M. M. DUVERGER , étant donné l'obligation qui lui incombe de promulguer la loi dans un délai de 15 jours . Dans un régime parlementaire, le contreseing met à couvert le Chel de l' Etat en lui assurant une stabilité personnell e, représentative de la cont inuité de l'Etat, contrepoids de la responsabilité , sinon même de ,'instabilité gouverne-mentale. L'artic le 19 se situe dans cetle perspeclive . L'irresponsabilité po litique du Chef de l' Et at es l maintenue dans la Co nstitution de 1958 . El le peut se déduire à contrario de l'article 66 qui stipu le que : " Le Président d e la Répub~i que n'est responsable des actes accomplis dans l'exercice de ses fo nctions qu 'e n cas de haute trahi- G. VEDEL: Cours de Droit Constlt.utlonnel et. Ins titutions POlitiqu es. Les Cours de Droit, Paris . 1959-1960, p. 889. (2) Il n'est donc pas étonnant que M. PRE LOT ait pu qualifier l'article 19 de .. Diktatur Paragraph .. (5) . En Droit constitutionne! , en effet , toute action politique entraine en contrepartie une responsabilité. Or, cette co rrélation. est rendue impossible puisque le Président de la République est en princ ipe politiquement irresponsable. Certes, la slabi l ité du Chel de l'Etat est nécessaire pour qu'il puisse assurer la con tinuité de I: Etat. Si l'act ion personnelle du Président de la République se lim itait aux (3) p . 22. MIchel DEBRE La nouvelle Cons tituti on, RF.S _P ., 1959, (4) G. VEDEL, o p . ci L. ( 5) PRÉLOT, E t udes Jurldlq\l('s, p . Il . Association Cujas. 1964. �52 N' 1 . 1" actes dispensés du contreseing, son irresponsabilité politique pourrait être admissible, ceux-ci n'i ntervenant qu 'assez exceptionnellement. Toutefois, l'action personnell e du Pré· sident de la République s'étend bien au-delà de ces actes non contresignés: le Président de la République est le plus souvent l' initiateur des décisions les plus importantes touchant aux domai nes les plus di ve rs de la vie nationale. Est-ce à dire que le PréSident de la République n'es t jamais responsable ? Le Général DE GAULLE s'esti mait quant à lui responsable d irectement devant le peuple et certain!: substituts para-constitutionnels de mise en jeu de la responsabi lité présidentielle peuvent être énum érés: la renouvellement du mandat président iel , le référendum (ou référendum pléb isc ite), la dissolution de l'Assemblée Nationale, éta nt entendu que le Président de la Rép ublique se démettrait si le s électeurs ne vota ient pas dans le sens recommandé par lui. Il n'e n dem eure pas moins que c 'est toujours au Président de la Rép ublique de juger dans quell e mes ure et à quels moments sa responsabilité personnelle pourra être mi se en jeu devant le peuple . Ce n'est pas là le moindre des paradoxes. En fait, il apparaît que le Gouvernement se rt d'écran entre le Président de la République et le Parlement. En censurant le Gouvernement, nu l doute que les députés auraient pleinement conscience de marquer par là même leur désaccord avec le Chef de l'Etat. SEMESTRE 1976 REVUE DE DROIT PROSPECTIF REVUE DE DROIT III. - Le Prés ident décide donc toujours en dern ier ressort : - DES soit que l'acte émane de sa propre initiative et est co ntresigné par le Premier mini stre, soit que l'acte soit d' initiative gouvernementale et porte la signature du Chef de l' Etat. Les relations Prési dent de la Rép ubl iq ue - Prem ier ministre excluent donc tout as pect con fl ictuel. Le Premier ministre ne fera signer au Prés id ent de la Répub lique que ce que celui-ci voudra bien signer. S'il refu se, le Prem ier ministre devra se soumettre ou se démettre . Comme le disait de faço n prémonitoire M. CHABAN·DE LMAS, alors Premier min istre : .. Le Président de la République est le capitaine et le Prem ier ministre son premier coéq uipier. II ne saurait y avoir de conflit véritable entre le Premier ministre et le Prés ident de la République car la solution ~'i mposer ai t dans ce cas qui serait de changer de Premier ministre .. (8) . Par le contreseing , le Premier ministre endosse avec son Gouvernement la responsabil ité po l itique d 'actes qui n'é manent pas toujours de lui et qu 'il est contraint d'enté. riner , à moi ns de démi ssio nner. Il apparait ainsi à l'évi· dence qu'une id entité de vues la plus large possible doit exister entre le Prés ident de la République et le Premier ministre, sous peine de voi r les mécan ismes constitution· nels blOQués. A. _ LA N' PROSPECTIF PLACE MINI STRES DU 1 - 1" CONT RESEING SEMESTRE 1976 53 Le double contrese ing n 'a pas pour rôle de décharger le Chef de l'Etat de sa responsabilité politique , il n'a pour fonctions que d'assurer la cohésion gouvernementale et d 'authentifier les actes . Dans ces cond itions on peut se dem ander si son maintien se justifie réellement. RESPON SABLES LE CONTRESEING GENERAL DU r a EMIER MINISTR E La présence obligatoire au bas de tou s les actes - non dispensés - du Che f de l'Etat du contreseing du Premier ministre assure le principe de généra l ité du contreseing . Le principe de spécialité est consacré pour sa part dans la contreseing supplémentaire demand é aux mini stres responsables. Si l'on sait que le seul contreseing du Premier min istre suffit à engager la responsabilité du Gouvernement tout entier devant le Parlement pour l'ac te qui en a fait l' obje t, on peut se demander quell e est la place du double contre· seing ; si ce dernier est secondaire, le principe de spéc ia· lité qui n'est ma intenu qu e par lui n' a-t-il pas disparu dans la réalité? Si le terme utilisé pour dési gner les ministres qui doivent contresigner les actes du Premier ministre était le même que celui qui détermine les ministres chargés de donner le double contreseing aux actes présidentiels, on pourrait dire que le contreseing des ministres n'est qu 'une mesure d'unification administrative de l'action du Gouvernement. Mais si l' avant-projet de la Constitution de 1958 utilisait indifféremment le te rme de « ministres intéressés.. pour désigner les ministres cha rgés de contresigne r tant les actes du Président de la République que ceux du Premier ministre, le texte définitif retient lui l'exp ression de minisIres chargés de l'exéc ution » pour désigner ceux qui c ontresignent les actes du Premier ministre, et de .. min istres responsables » pour indiquer ceu x qui cont resigne ront les actes présidentiel s. IV. UTILITE A. - DU · DOUBLE CONTRESEIN G LA LIBERTE DE CONTRESIGNER Le ministre responsa bl e appelé à donner son contreseing est-il dans une position assez forte pour le refuser ? En cela , sa situation se rapproche de celle du Prem ie r ministre, car il est peu concevable que les premiers comme le second puissent , sinon pa r leur démission, s'opposer à un acte du Président de la République. Ce dernier, dont l'autorité est issue du suffrage populaire d irect , a effectivement choisi son Prem ie r ministre et nommé les membres du Gouvernement, cela consacre sa prééminence su r eux. M. Michel JOBERT rapporte dans ses .. Mémoires d'avenir .. que le Général DE GAULLE faisait toujours signer en les nommant une lettre de démission non datée par ses Pre· miers minist res. Comm ent pe ut·on dans ces cond itions concevoir un refus par le Che f et les membres du Gouvernement d'a pporter leur contreseing? Mais s' il s ne sont pas libres de contres igner ou non un acte, comment pe ut·on concevoir qu'ils suppo rtent la responsabilité pOlitique de la décision devant le Parlement? Ne peut-on y voir une modification du système des responsabilités. B. - LA REPARTI TION DES RE SPO NSABILIT ES C( Ainsi apparaît l'ambiguïté de la place du Premier ministre et du Gouvernement vis·à-vis du Président de la République . B. - LES ACTES DU PRESIDENT DE LA REPUBLIQUE CONTRES IGNES OU L'AM BIGUITE DES RAPPORTS Si la collaboration requise ve nait à fa ire défaut et si le Premier ministre se refusait à démissionner, le rég ime instauré par la Constitution de 1958 subi rait un coup très grave, conséquence de l'in adéq uation d 'un texte c onstitu· tionnel et de la pratique qui condu it le Président de la République à intervenir fréquemment dans tous les domai· nes, à être l'initiateur d 'un nombre de décisions sans cesse croissant . L'existence d 'une double terminologie volonté de différencier les deux cas . témoi gne d 'u ne ENTRE LE CHEF DE L'ETAT ET LE PRE MIER MINISTRE Dans les régi mes antérieurs, le contreseing garant de l 'i rresponsabilité du Chef de l'Etat, était aussi' un facteur de l'effacement de ce lui-ci. ESMEIN écrivait à ce propos : ~ Entre le Chef de l'Etat et ~es m inistres , la relation s'est Inversée dans le régime parlementaire ; jadis, c'était le Chef de l'Etat qui décidait, mais à condition d'avoir le contreseing des seconds. Maintenant, ce sont les ministres qui décident à condition d'avoir la signature du premier . (6). Le principe de généralité, auqu el l'article 19 apporte des dérog ations importan te s, a des implications politiques in déniables. Au·de là de so n aspect purement technique et juridiqu e qui mérite d 'être considéré , le c ontreseing ou l'a bsence de contreseing emporte des conséquences beaucoup plus larges, qui touchent d 'une part à la situation du Prési dent de la Répub lique et , d 'a utre part, aux rapports qu'il entre · tient avec le Gouve rnement. Or, le régime de 1958, dans sa pratique, a fait retour à I~ conception originaire : le Président décide, à condition d avoir le contreseing du Prem ie r ministre et des ministres responsabl es, et J'on voit mal comment il pourrait lu i être refusé. Ai~Si , le Général DE GAULLE pouvait-il déclare r : " Le P.ré~ldent qui choisit le Premier mini stre , qui le nomme , ainSI que les autres membres du Gouvernement, qui a la '~Cul1é de le changer... Le Président qui arrête les déci . SlonS, décrète ou non les mesu res qui l ui sont proposée. - (7). " convient , en outre . de considérer qu elle est la po rtée du principe de spécialité affirmé par l'article 19. Le principe de spéc ialité est· il maintenu par l' article 19 de la Constitution de 1958 qui exige , le cas échéant, le contresemg des ministres responsab les pour le s ac tes du Président de la République? La sol uti on de ce problème soulève des questi ons de fait et de Droit qu 'i l nous faud ra examiner avant de nous pencher sur l'utilité de ce con tre· se ing des ministres responsables, voire du contreseing en général. (6) ESMEIN : Eléments de Droit conStitutionnel fr a nçais et comparé, SLrey, Paris, 1927, se édition, T. T ., p. 175. (7) Conférence de presse du 3 1 janvier 1964 Discours et Ke&aales, T. IV, p. 167. Plon, 1970. ' (8) J . CHABAN-DELMAS : Monde » du 4 septembre i970. In terview pame dans « Le B. - LA NOTION DE MINI STRE RESPO NSABLE Il faut tout d'abord remarquer qu e, de faço n évidente, Il y aura pour un ac te donn é moin s de ministres responsa bl es que de ministres chargés de l'exécution . Si une jurispru· dence abondante définit la notion de ministre c harg é de l'exécution , peu d 'a rrêts se sont penc hés sur la noti on de ministre responsabl e. La jurisprudence retient cependant comme responsable le ministre auq uel incombe à titre principal la préparation et l'exécution de la décision. Cela est ét ranger à tout engagement de responsabilité politique pe rsonnel du minis· tre devant le Parlement, ce qui est norma l pu isque notre Droit ne reconnaît que la responsabilité collective du Gouvernement . Un prObl ème demeure qui est celui de la prése nce presque constante de s contreseings du ministre des Finance ~ et du mini stre charg é de la Fonction Publiqu e. Quand l'acte relève de l' activité de l'Administration dont ils ont la charge cela esl normal , mais quand la questi on relève principa· lemen t d'un autre mini stè re, l'évidence disparaît . L'absence de leur contrese ing ne pourra it êt re cens urée, mais leur irésence est justifiée par la pratique go uvernementale qui eur reconnait un droit de contrôle et de veto sans cesse croissant en en faisant des min istres dont le dom aine recoupe de nombreux aspects de la politique du Gouve r· nement. L'irresponsabilité constitutionnelle du Préside nt de la République est peu compatible avec son rôle fondamental dans la direction des affaires de l'Etat. Le Parlement est conscien t que les minist res contresignataires ne sont qu e textuellement responsables devant lui et qu'en réalité la sanction d 'u n acte touchera d irectement son auteur émi· nent : le Président de la RépublÎque . Le Parlement hésitera à mettre en jeu la responsabilité go uve rnementale, de crainte d'atteindre à trave rs lui la Présidence . Le résultat sing ul ie r de cette situation est qu e le cont reseing ap porté par les ministres aux actes prés identiels les protège ra de toute mise en cause parlementaire (cela était encore plus flagrant quand le Chef de l'Etat était le leader d'une majorité parlementaire unie) . M. Arthur CONTE , au cou rs des débats de l 'Assembl ée Nati onale en décembre 1959, disait : .. Le Parlement traite d'un problème dont la responsabilité supérieu re n'a ppartient n, au ministre des Affaires ét rangè res, ni même au Gouvern€ment, mais à un homme que la Cons titution interd it de melt re en cause Celte formu le cerne bien le problème el reste d'actualité puisq ue M. Jacques CHIRAC déclarait, descendant de la tribune où il venait d 'annoncer sa démi s· sion de Secrétai re général de l'U.D.R. , en juin dernier à Nice: .. Je continuerai à assu mer mes charges dans la direction de l'Etat sous l'impulsion , l'inspiration et la haute responsabilité du Prési dent de la République ». M. Que devient alors le rôle du contreseing min isté riel? M. BERUA dit justement " que si le contreseing servait jadis à dés igner au regard du Parl ement les ministres assumant la responsabilité de l' ac te prés id entiel , it traduirait aujourd'hui tout au tan t, sinon davantag e, la responsabilité minis· térie lle VIs-à-vis du Préskd ent de la République ,.. (9) . (9 1 G . BE RLIA : La conférence de presse du Président de la République du 31 janvier i96-1 , R.D.P. Gol, p. 127. �S4 N° 1 - 1f t Dans ce contexte, il semb!e que le principe de spécialité du contreseing n'a plus ni intérêt ni place . Le double contreseing apporté par les ministres responsables a, outre un rOle de contrôle et de cohésion administrative. une fonction de publicité politique des actes. Cela est si vrai que l'on requiert parfois le contreseing des Secrétaires d'Etat , lequel n'a aucune va~eur juridique, sinon de montrer au publiC l'aprobation de te l le personnalité è la décision. l e rôle d'authentification pou r l'essentiel, ainsi que la fonction textue ll e - et non réel le de décharge de respon sabilité politique du Président de la Répub l ique sont remplis par le contreseing du Premier ministre. C'est dans l'esprit et surtout la pratique de la Constitu· tian que l'on peut trouver la signification actuelle du contreseing redevenant un simple moyen d'authentification, le vice ou le défaut de contreseing cesse d'être une nullité d' incompétence pour ne devenir qu 'une nullité de forme . En fait cela a peu d 'importance, car il résulte de la juris· prudence du Conseil d'Etat que la sanction de l'absence dtl contreseing , considéré comme forme substantielle , est la nullité du décret. Le problème du contreseing est lié à celui de la responsabilité des différentes autorités de l'Etat ; son rôle peut être considé ré comme un reflet du rég ime pol itique. Il semb~e improbable que les constituants de 1958 aient .oulu lui confé rer une fonct ion de contrôle , devenue en tout cas impossible dans la pratique après la réforme de 1962. SEMESTRE 1976 REVUE DE DROIT PROSPECTIF Le Général DE GAU LLE ne concevait ce rtainement pa s le contreseing comme un contrOle ministériel et une décharge de sa propre responsabi l ité quand il disait dans sa confé. rence de presse du 31 janvier 1964 : « II doit être évidemment entendu que l'autorité indivisible de l'Etat est conférée tout entiè re au Président pa r le pe uple qui l'a él u, qu 'il n'en existe aucune autre , ni ministé rielle , ni civile, ni mil itai re, ni j Udiciaire qui ne soit con férée et mainten ue par lui ". Auc un contreseing ne peut éca r te r cette responsabilité supérieure du Chef de l'Etat , mais. comme l'éc rit le Pré. sident POMPIDOU dans " Le nœud gordien .. : '" Du jour où le véritab!e déten teur du pouvoir serait l 'homme responsable devant l'Assemblée Nationale, le retour au régime d'Assemblée se rait inéluctable, en dépi t des précautions et des apparences », et il continue d'ailleurs : " Pour tout dire je crois que nous n'avons d'autre alternative que le retou; camouflé mais rapide au régime d'Assemblée ou l'accentuation du caractè re présidentiel de nos institutions ". Il semble bien que cette évolution vers le présidentialisme n'a fa it que s'accélérer ces dernières années ; dans un cadre présidentiel, le contreseing ne sa urait avo ir qu'un rôle d'authentification, rô le jadis important mais devenu superflu aujou rd'hui avec les modes d'in formation. Si l'ar· ticle 19 de notre Const itution ne rend pas obligatoire le contreseing pou r des actes aussi importants qua ceux prévus aux articles 11, 12 et 16, si ce contreseing ministériel n'a plus qu'un rôle d'authentification, est-il indispensable de le mainteni r ? André RO UX el GILLES WOLKOWITSCH. D'NERf - ,)ER"'f ET tONFE'lENtEf �N° 56 1 . lU SEMESTRE 1976 REVUE DE DROIT PROSPECTIF N° 1 . 1"' SEMESTRE 1976 PROSPECTIF Maitre POLLAK, Mesdam~s et Me ss ieurs, notre propo s om mencer d'une façon directe : vous venez d'a ssister Wl c . d l' . 1 à une application rigoureuse e art lC ~ 4?5 ; vous venez d'assister sans vous en douter à un dél it d escr oquerie , où l'accusé se présente confond u de dét resse , mais reconnait 7 Mars 1975 . DINER·DlsAT " REVUE DE DROIT LA JUSTICE PENALE EN FRANCE " animé par Maitre Emile POLLAK su taule . J'ai pris la fausse qu al ité de con férencier, je me suis taIs ollrir un repas, et je ne ferai pas le moins du m:> nde ce que vous attendez. Je me se ns atroce ment incapable , el pour ca use, de faire un e.xposé sur la justice pénale en France, et je dois reco nn altre que celle escroquerie de m3 part est très vilaine et très critiquable . Le 7 mars 1975, J'Association des Etudiants en Doctorat de l' Université d'AixMarseille III a organisé, à Aix-an-Provence, son premier dinar-débat. L'invit é en était Maitre POLLAK, du Barreau de Marseille, qui entretient une assemblée nombreuse d'étudiants, de professeurs, d'avocats et de magistrats, des problèmes de la justice pénale en France . Oui pouvait être mieux qualifié pour traiter un tel sujet qu'un avocat qui, au cours d 'une carrière de quarante ans dans tous les prétoires de Fra nce, a acquis une expérience irremplaçable du monde judiciaire, de ses règles, de ses pratiques? La réunion était placé e sous la présidence de M . le Doyen Charles DEBBASCH, Président de l'Université de Droit, d ' Economie et des Sciences d' Aix-Marseille . Parmi les personnalités qui ont pris part à ce débat, on notait, en outre, fa présence rie' M. le Doyen Louis FAV QREU ; de MM . les Professeurs CAS et VEADOT , de la Faculté de Droit d'Aix-en-Provence; de M. LE BAUT, Avocat général près la Cour d'Appel d'Aixen-Provence ; de M. ARNAUD , ancien Député, mem bre du Conseil Econ omique et Social ; de M. le Commissaire principal MAUREL, Chef de cabinet du Préfe t de Police de Marseille; de M. le Commandant F. MEDUCIN (Gendarmerie Nationale), etc ... Nous publions ci-dessous le texte intégral de ce débat : Vue de la M' PAILLARD M. O.-Y. MEOUCIN. - Monsie ur le Président, Mesdames, Mesdemoiselles, Messieurs, je ne vous fe rai pas l'injure de vous présenter Maitre Em ile POLLAK, du Barreau de Marseille . devenu, au cours d'une longue et brillante carrière, l 'un des avocats français les plus ill ustres de notre temps et , de toute évidence, l'un des modèles favoris des jeunes générations d'avocats. Je vous rappellera i si mplem ent que Maitre POLLAK fut de la majorité des grandes affaires qui défrayèrent la chron ique de ces dernières décennies, qu 'il fut de l'affai re sa lle au cours d 'une Intervention de (Photo J .-M . Zaorskl) DOMINICI , de l'affaire FAUQUEUX , de l 'affai re de PUYRICA RD , de l'affaire GUERINI , et de bien d 'autres encore . On a pu dire de Maitre POLLAK qu'il était l'un des derniers représentants de l'éloquence méditerranéenne dans les prétoires , la postérité de MORO·GIAFFERI. C'est très objec tive ment que nous nous assoc ions à cet éloge : avec Maitre POLLAK, un procès n'est plus une sombre discus sion de juristes , mais la surviva nce des grands sac rifices rituels. Maitre POLLAK, la parole est à la défense! J'ai cru que vo us vo us ne vo us étiez pas rendu compte de mes cheve ux bl ancs. J 'ai cru qu e vous aviez vu en moi l'étudiant qui, il y a quelque qu arante ans , prenait une robe pou r la premi ère fois et faisait une conférence POR· TALl S, et j'ai pensé qu e c'était cet homme-là que vo us aviez invité par une so rte d' hom mage et de tendresse pour son passé. Cel ui-là aurait pu supporter la présence qui est la vôtre, car il se se rait senti , et je dois VO U 3 avouer qu 'il se sent encore , mervei lleu sement proch e de vous. Seulement vous n'ê tes pas seul. Vous n'êtes pas se ul s, et il y a ici des personnes dont la présence me terrifie. Cet ét ud iant que je su is resté !l ouve un peu trop d'exam in ateu rs, et à travers cela , il ressent ses anc iennes terreurs qui ne sont pas tout à fait étei ntes . Et s' il n'y avait que les examinateurs , pour espérer sortir de ce piège ; mais il y a les confrères (rires) , et ceux·là ne pardonnent rien . 57 do plaisir, de Joie, de difficultés, parfois de découragement, d'un découragement qui arr ive à êt re proche certains jours de la détresse. Mais je veux que vous vous souven iez que dans cet ensemble que nous allons examiner , l'avocat joue devant la justice le doubl e rôle d'interprète et de gardien. L'avocat est un interprète , ca r il est b:en évident qu e l'accusé qui est là, qui est la plupart du temps très ignorant de son so rt , qui ne se rend absolument pas compte du bateau sur lequel il se trouve, qui ne sait absolument pas le po rt parfois enflammé où il va se projete r, cet homm e-la a essentie ll ement besoi n que quelqu 'un parle pour lui , quelqu 'un qui est assez proch e de son sort , ma is qui garde qu and même assez de contrôle pou r pouvo ir exp rimer a des juges ce que l'hom me bouleversé , incompétent , incapable d'offr ir son vé ritable visage, ne pourrait pas donner. En cela l'avocat est un interprète ;iI est l'i n· terprète de tous ces arguments qu'il faut offrir , de toutes ces douleurs qu ' il faut exprimer, de toutes c es misères qu 'i l faut raconter. En celle qualité d'interprète , je crois qu 'il est un des rouages indispensab les de la justice. Il est aussi le gardien des textes qui protèg ent ; il l'est avec le mag istrat sa ns doute, mais il est pr incipalement le gardien de ce qui assure la séc urité des c itoyens , et par-là mëme il est le gardien des libertés sans lesquelles notre existence n'aurait aucune significati on profonde. VOilà donc très vite dit ce que peut ëtre l'av ocat , au mi l ieu de ce dédale de difficultés qui s'offrent à présent " vous. Ces difficultés vo us les imaginez. Je suis sûr qu '~~­ les vous intéressent les unes comme les autres. C'est à travers les différentes phases d'un procès tous les événe· ments qui peuvent créer la discussion, parfOiS la querelle. Peut-être en arriverons-nous ju sque-là ; il faut êt re optimiste! Ces difficu ltés , c 'est ce qui se passe au moment de l 'enquête , de l' inform ation , c 'est le problème de la détention préventive. Ces difficulté s, c'est tout ce qui va se cristalliser autour de la na issance d'un procès , tout le système des preuves qui peuvent y être appo rtées , le système, la valeur, la qu alité des aveux par lesquels parfo is on condamnera définitivement un homme, c 'est le problème de l'expertise , c'est le probl ème des témoignages c ontre lesquels on se protège si mal. Ces difficultés se retrouvent à l'audience, à travers tous les personnages qui y jouent faur rôle : l'accusé (il ne faut tout de même pas , une fois de plus, que l'on songe à l 'oublier, ca r c'est autou r de lui que tout va se cri sta ll ise r ) , le président qui joue un rôle considé rab le dans tous les débats , et particulièrement dans la Cour d'Assises, au point que l'o n se demande si le rôle qu ' il joue parfois n'est pa s excessif (VOUS voyez que je vous mets sur la vo ie). C'est aussi le problème du Alors, je ne vous ferai pas d 'exposé sur la justice pénale . Mais je se rai par cont re ravi de participer aussi largement que possible à ce débat avec vous . Je serai ravi que nouS examinions ensemb le c ertains de ces problèmes qui sont notre préoccupation qu otidienne. l a justice pénale! La justice est faite de bien des acteurs. Elle est faite d'avocats ; elle est faite de magis trats ; elle est falte aussi de quelqu 'un que l' on oublie très so uve nt dans ces so rtes de déb ats qui ont l' occasion d 'e n parl er, mais qui passe derrière un ' rid eau où il se dissimule et où on le laisse, elle est l aite d'accu sés . De gauche à droite . Mml' CAS, M. le Doyen DEBBASCH , Mm' POLLAK, M. le Professeur CAS. FAVOREU . M. MEDUCIN . Mp POLLAK (debout.) , M . le Président ( Ph OlO J .-M . Zaors kl) Je pense qu 'on évoque ra tou s ces visages, et je ne répugne pas à vo us parler du visage de l' avo cat. Je ne vous en parle pas à travers toutes les réfl exions qu 'on peut y apporter, à travers tout ce que la profess ion peut otlrir Mc POLLAl{ e t le Préside n t. DEBBASCH (Pho t.o J .-M. Znorsk l) �58 N0 1 . 1 er SEMESTRE verd ict qui vient d 'être rendu , et que certains trouve nt Iro p indulgent et que d'autres ont tendance à trouver trop sévè· re. C'est le prob!eme de savoi r s'il est admissible que l'on félicite des magistrats , comme cela vient de se faire pour les décisions qu 'ils ont rendues. C'est le problème des moyens de recours qui ne sont pas les mêmes devant certaines juridictions et devant d'autres. des moye ns de recours qui sont plus difficiles alors surtout que les pei nes sont plus sévè res, et que par-là même il sem ble que la plus élémentai re prudence devrait lai re qu e l 'homm e qu i est condamné ait la possibil ité de se faire Juger à nouveau. C'est tout cet ensem ble riche et prodigieux, qui crée à n'en pas douter autant d 'alarmes en vous et plus encore que dans le comm un des hommes ; c'est tout cela qui constitue le problè me de !a ju stice pénale qu 'un se ul homme ne peut pas traiter_ Mais je serai ravi de le trai ter avec votre collab"ration Je suis sûr que ceux qui sont là et qui ont un rôle à jouer dans de parei ll es causes et dans de pareilles ci rconstances, les confrè res que je vois dans la salle, c hacun sera ravi de répondre à vos inquiétudes, à vos pré ::lccupations, peut-être à vos angoisses, et ainsi vous m'aurez aidé, par votre collaboration effective, à réparer le délit qu e j'avais comm is. Vous aurez remb ou rsé ce que j'avais si mal adroitement et méchamm ent accaparé, vous aurez été quelque chose de mervei ll eux, vo us aurez été ce soir p:t ur la première fo is mon avocat! (Applaudissements ) M, O.-Y, MEDUCIN_ - Maitre, je vo us remercie. Mesdames, Mesdemoiselles, Messieurs, après ce propos introductif de Maitre POLLAK, je vous engage à poser toutes les questions qui vo us viend ront à l'esprit. à expri mer toutes vos opinions. M. BERENGER va passer à travers la salle avec un micro. A vous d'e ngager !e débat. Les r appo rts e nt re la pol ice et la justice (1) M_ BERENGER. Maitre, VOU3 avez évoqué le prOblème de l'enquête, et à ce sujet je voud rais savoir ce que vous pensez de la séparation des autor ités judiciaires et des autorités policières ; si elle est rée ll e, si ell e n'est pas réelle, si effective ment le juge d 'instruction est se ul et libre après l'enquête policière, ou si la police a encore son m ot à d ire pendant l'instru ction ? M8itre POLLA K. - Oui , mo i je veux bien ; mais je voudrais qu 'on y participe avec m ~ i. Je ne suis pas gêné po ur répondre à la question. mais je réfléchis pour essayer de la mieux situer. Vous savez tous. et c'est ce qui est lamentable, et j'ai le sentiment de ne rien vous apprendre, que lorsqu'un événement criminel , un fait délictuel se produit, cela commence, c 'est vrai, par une enquête policière . Ensuite, lorsque la police a terminé ses travaux , elle en remet le produit au magistrat. Ce n'est pas un mystère que les juridictions elles-mêmes tant une distinction entre ce qu 'un accusé a pu déclarer devant les services de police , et ce qu 'un accusé a déclaré devant le magistrat qui l'a accueilli. La di sti nction peut apparattre de beaucoup comme essent iel le, car si bien souvent des accusés ont prétendu qu 'ils avaient fait l'objet de lévices devant les services de pol ice, et si certains ont pu en apporter la preuve, on n 'a jamais entendu un accusé prétendre qu' il avait été d 'une manière quelconque molesté pet un magistrat. c1) Les sous-titres sont de la rédaction de la revue . 1976 REVUE DE DROI T PROSPECTIF Il est donc absolument certain que cetle distinction est très importante, et il esl parfois extrêmement fâc heux que le passage ne soit pas très net et très catégorique entre ce qui se passe devant les services de police et ce qui se passe devant le magistrat instruc teur. Vo us savez que le préve nu qui se trouve devant le magistrat instructeur a te choix de répo ndre immédiatement, ou de ne le faire qu e plus tard en présence de so n avocat. Mais ce qui arrive parfois, c'est que l'interrogatoire de premiè re co mp aruti on, qui devrait rep résenter un tête-à-tête abso lu entre le préve nu et le mag istrat, ne se passe pas de la so rte, et il arrive par une pratique regrettable (et je pense que ma réflexion éveille ra quelques échos) que le magistrat instruc· teur ad mette que le préve nu soit gard é (c'est en tout cas l'explication que l'on donne), par le policier qui est celui qui a parti cipé à l' enquête. Il est bien évident qu 'à partir du moment où il en est ainsi, on ne peut pas accorder aux déclarations faites par le prévenu devant le magistrat fe même crédit qu 'o n l ui ferait si le magistrait se I rouvait en tète-a-tête, et si l'accusé n'ava it pas en face de lu i ce trop vigilant gardien avec lequel il vient de passe r quarante· huit heures, qui ont été parfois extrêmement agitées. Voilà la raison po ur l aq uelle, dès le départ d 'une information, cel!e-c i ne se déroule pas de la manière la plus so uhaitée. Il arrive trop souvent qu 'il y ai t un e confusion entre ce qu i l'on appe ll e l'e nqu ête" préliminaire " et l' infor· mat ion prop rement di te. A part ir de ce moment-là, il est certain que la cri tiqu e peut être élevée. EI !e peut êt re rigoureuse; mais, malheureu semen t, la situ ation n'est pas touj ou rs aussi nette qu'on le dési rerait. Il est encore certai n aussi que, co mme le magistrat instructeur ne peut pas tout fa ire par lui-même, très naturetlement, il aura recou rs, com me co ll ab orateurs , à ceux qui ont initialement participé à l'enqu ête. Alors , allez-vous me d ire, vous semblez mett re la police en accusation . Je n'en ai pas le moins du monde le dessein . Mais, enfin, il faut bien comprandre que l'on peut pas juger un procès à travers l'activité de ceux qui . dès le départ, ont eu certes le mérite d~ se jeter sur une piste, ma is trop souvent est:ment que cett e piste est la se ule valable, voient dans l'accusé la se ule pe rso nne qui soit le c ou,oz.ble possible , et ont le tort et le défaut de ne pa s chercher par aill eu rs. Il est donc certain que trop souvent on ve rra des policiers qui défendront leu r enquête comm e plus tard nous défen· dons notre cli ent. Il est ce rtain que cela ne peut que nuire à cette ch ose si préc ie use que l'o n appelle la manifestation de la vé rité, et l'on peut en tirer à son se ns la conclusion que le magist rat devra toujou rs vei ll er à cette distinction, faire en so rte qu 'il soi t le plus maître possible de son information, et faire en so rte que l'on ne pUIsse pas mélanger les travaux de l 'enquête préliminaire avec ceux qu'il est chargé de mener à bonne fin , c 'est-à-dire ju squ'à fa conclusion de sa propre procédure. M. BERENGER . J e vous remerc ie, et, pendant votre .. pfaidoirie .. en quelqu e sorte, j'ai vu un magistrat qui a approuvé, quelquefois désapprouvé, et je crois qu 'il serait intéressant de connaître l'opinion de M. l'Avocat général LE BAUT. M. l' Avocat Général LE BAUT. _ Cela va peut-ê tre vous étonner, mais je croi s que, pour l'esse ntiel , je suis assez d 'accord avec Maitre POLLAK. Il est vra i que trop souvent le mag istrat instructeur démiss ionne. Se ulem ent , je lui trouv~ , moi, une exc use : c'est parce que les choses sont tell es qu'i f ne peut pas faire aut rem ent, parce qu 'i l est accablé d-e besog ne. L'idéal serait, c omm e l'a d it Maitre POLLAK. que c e soit le magist rat qui mène l'e nquête. Ce n'est pas que je ve uille mettre en cause, bien sO r, l'ac tion des collaborateurs de la Justice que son t les policiers. Le problème REVUE DE DROIT Nil PROSPECTIF 1 - 1,r SEMES TRE 1976 n'est pas là. Nous n'avons pas , les uns et les autres, le même so uci , la même form ation. Et il serait bon que ce ce soit effectivement le magist rat qui mène l 'e nqu ête . Mal heureuse ment, cela n'est pas tou jours possible. Je répète que, po ur l'essentiel ,. je ~e suis pas du tout en contradiction avec ce que dit Maitre POLLAK. Il Y a une so rte de miracle qui vient Maitre POLLAK. de se produire (rires) ; je crois qu e c'esl ia première fois que nouS so mmes d 'acco rd ( rires}. M, BEREN GER. - Je crois que si vo us êtes d'acco rd ... Maitre POLLAK. - C'est bon signe l M. BERENGER. - Certains défendent la police beaucoup pl us ard emm ent que vous, et aim eraient connaître l'opinion dlJ Comm issaire MAUREl... La g a rd e à vu e M. le Com missa ire MAUREL. Maître POLLAK, je vais vous répondre 1rès franchement. Si réellement le fond du débat se situe au niveau des homme s, et non des institu· tians , je suis bien d'accord avec vous sur les abus qui ont pu être quelquefois commis . C'est bien souvent par la démission que l' on a pu constater dans la hiérarchie . J'en suis le premier conscient. Et ceux à qui j' essaye d'enseigner la psycholog ie crimine l le et jud iciaire au sein de l'Instit ut do Criminc lcgie, save nt combien j' insiste sur la nécessité d'obtenir que chac un sac he exactement jusqu'où vont ses propres limites. C'est cela qui est extrêmement important , parce que, dans le métier qu 'ils exe rcent , les pol icie rs sont à tout m':) ment tentés , comme d irait MONT ESQUIEU , d'abu· ser des pouvoirs dont ils disp osent. Bien souvent , j'ai personnel~ement regretté que le mag istrat n'exe rce pas , dans toute la mesure qui lui est pe rmise par la loi , les cont r ôle ~ qui doivent permettre à la police d'exercer ses activités dans la plus g rande sé rénité. FinalEment, je crois que si l'on applique !e Code de Procéd ure Pénale actuel , en se référant à la procédure . telle qu'elle est organisèe au niveau de la police et de 59 l'instruction, on doit arrive r à une protection efficace de la situation et de la condition de l'homme qui se trouve entre les mains des pol iciers . Et là, Maitre POLLAK, je voud rais dire que vous avez des raccourcis saisissants (rires), parce que vous avez passé sous silence, avec une maestria que je vous reconnais vo lontiers , tous les contr ô!~s auxq uels sont soumis les policie rs pendant Jes quarante· hu it heures de garde à vue . On me pose une question, subrepticement : exercés par qui? Je vais vous répond re. Eh bien! sachez tout de même qu'un double contrôl~ est exe rcé par les magistrats, pendant tout le temps de la gard e à vue, su r l'ac tivi té des officiers de pol ice judiciai re. Ce contrôle se situe à deux niveaux : d'une pa rt. au niveau du contrôle géné ral qui est le leur sur l'acti vité des officiers de pol ice judiciaire, et , d'autre part , au niveau du cont rôle à propos d'une affaire jud iciaire pendant son déroulement. Il faut ici faire une distinction ent re la possibilité d'appliquer aux officiers de police judiciai re une sanction discipl inaire dans Je cac1 re du Code de Procédure Pénale , et celle d'appliquer un retrait d 'habilitation tel qu 'i l a été prévu par ia loi de 1966, si mes souveni rs sont bons . Le Procufeu r Général a la poss ibilité d'appliquer des sanctions qui sont extrêmement efficaces. Je voudra is insister sur le fait que le retrait d'habili tation signifie p,)u r l'off icier de police judiciaire ou pour le comm issaire de police qui en es! i'obj6t , j'all ais dire qui en est victime , la lin de sa car rière. Je voudrais que vous sachiez que tous les officie rs de po l ice jud ic iai re sont conscients de la graVité que co nst i\ue pour eux le retrait d'hab il itation. Je voudrais que vc us sachiez aussi qu 'un officie r de police judiCiaire condamné pou r conduite en état d'ivresse se voit retirer son habilita tion, ce qui est extrêmement grave, et cela n'a pcurtant rien à voir avec l 'exe rcice de ses attributions d'officier de police judiciaire . En ce qui concerne le contrôle au niveau de l'affaire pl oprement Clite , je vais répondre plus directement a Maitre POLLAK, mon propos précédent ayant eu pour objet de situer la responsabilité de l 'officier de police judiciaire sur un plan plus général , qu 'à tout moment le Procureur de la République (ou ses substituts) peut pénétrer dans les locaux de garde à vue de tous les services de police de France et de Nava rre . J e voudrais que vous sachiez égale- M . MEDUCIN, M~ POLLAK . le Président DEBBASC H ( Ph oto J .- M. Zaorski) �N" 1 - 1" 60 ment qua ces contrôles existent, notamment à Marseille, où ~e Parquet vient d'effectuer des visites sans préven i r 1er. serv:ces de police. Je reconnais volontiers que la première fois où cette opération a été effectuée. les p:JliciêfS se sont sentis b lessés dans leur amour-propre . Il s ont bien cru que c'était la fin de leur règne . Quant un policier a SOU3 sa responsabilité, pendant quarante-huit heures, un prévenu accusé d'avoi r commis un crime ou un délit, Il vaut mieux qu 'i l ait des comptes à rendre de man ière à éviter d 'être accusé , souvent à tort , d'avoir exercé des sévices ou des violences . Pendant ces quarante-huit heures, il peut donc faire l'objet d 'un contrôle de la part du Procureur de la République ou de ses substi· tuts. Et par ailleurs , au bout de vingt·quatre heures, il doit non seulement demander la prolongation de la garde à vue à l'autorité judiciaire, mais, en plus, il doit également demander au détenu s'il souhaite recevoir la visite d' un médecin. Bien plus, pendant le premier délai de vingt· quatre heures, chaque fois qu 'un prévenu àemande à être visité par un médecin, on satisfait à sa demande. Et, croyez· mo!, c'est extrêmement fréquent. Je voudrais terminer sur ce problème de la garde à vue en disant à Maitre POLLAK que le sentiment général des policiers, après bientôt seize ans d 'application du Code de Procédure Pénale , est qu 'o n est en train d'atteindre un équIlibre bienfaisant, parce que les pol iciers comme les magistrats ont compris que le c : mtrôle exercé par le Parquet n'était pas un contrôle de méfiance, mais plutôt un contrôle de confiance. Ce c ontrôle est souha i tab~e , ce contrôle doit être multiplié, pour de nombreuses raisons. Ut première est que ce contrôle étant multiplié, le Procureur de la République , quand on lui présentera un délinQuant qui prétendra avoir subi des sévices dans des locau x de police. sera mieux à même d 'app récier par sa propre connaissance des conditions de la détention, des conditions des interrogatoires, par sa connaissance des hommes qui l'auront interrogé, la créd ibil ité des affirmations du prévenu. J 'en ai terminé pour le m'Jment. (Applaud.'ssemanls ) Maitre POLLAK. - Je pense que je dois vous répondre. Je voudrais situer très honnêtement le débat. Voici l'été prochain quarante ans que j'aurai la Joie de porter ma robe. "cus devinez bien que, pendant ces quarante années, j'ai (.nlenCu une quantité de fois des clients qui se sont plaints d'avo:r été frappés lors de leurs aud itions par les services de police. Vous devinez très bien que parmi tous CE.UX qui disaient cela, il y en a quelques·uns qui disaient vrai, et il y en a d 'autras qU Î, pour les b eso ins de leur défense , essayaient de rétracter des déclarations peut-être dange· reuses. Je me suis quant à moi fixé une ligne de conduite, et je me suis efforcé de ne soutenir leurs affirmations, et je crois Que la plupart de mes confrères font de même, que lorsqu'elles s:mt assorties soit de preuves matérielles, soit de preuves morales. Je m'explique . De preuves maté· rutiles lorsqu'on a découvert des traces des sévices qu'ils ont reçu. Ce que j'appelle la preuve morale, c 'est lorsque JO ne vois pas du tout la raison pour laquelle un homme auquel on n'objecterait aucune raison valable, aucun témoignage sérieux, tout à coup, selon la formule que je lis 8OUV8nt dans les interrogatoires de police, dirait : cc Ecoutez, Meeaieurs, n'insistez plus, pour soulager ma conscience je paner aux aveux ... Donc, il me parait indispensabls aout.nir ce pOint de vue là, ou bien la preuve qu'effecj'homme a été frappé, ou bien cette idée que s'il pas été frappé, il n'y aurait aucune espèce de raison qu'II 88 mette à avouer certains faits . va. II!IBII'."I NIBOrt donc de tout ceci, cette considération que ces lIIIudlot1,. sont parfois exactes, et parfois ne le sont pas . aomme. bien d'accord pour dire que cette distinction SEMESTRE 1976 REVUE DE DROIT PROSPECTIF est nécessaire. Mais je voudra is que nous soyons bien d'accord aussi pour reconnaitre que ces gens-là pa rfOi s disent la vé rité. C'est ce que vous sembl ez vouloir refuser. Ne le refusez pas, car alors vous seriez en contradiction avec bien des gens, Dites·moi , si vous vo ul ez, qu 'on entend un peu moins parler qu 'ava nt de ces violences exercé-as dans des conditions pare HIes. Je parle à l' occas ion d'enquê. tes jud icia ires , et je ne parle pas des viole nces qui peuvent être exercées à l'occasion de ce rt aines actions telles que l'écho en demeure encore très fervent, et n'est p3S tout à fa it asso urd i. Je parle en matiè re d'enquête. II est donc certain qu 'un contrô~e doit s'exercer. On peut baptiser ce contrô le comme l'on veut, contrôle de confiance, contrôle de méfiance, mais ce contrôle est indispensable. Je regrette qu 'il ne soit pas exercé en fait, car vous venez de me rac onter que vous aviez reçu , cela semb le assez récent, la visite d 'un magistrat et que tout cela vous avait en quelque so rte un peu choqué . Mais, moi je regrette de dire que dans la plupart des procédures que j'ai l'occasion de tire, et j'ai là des confrères qui peuvent en attester, je pense, et s' ils sont en désaccord , je les supplie de le dire , nous ne trouvons pas trace de la visite qui a été faite par le magistrat aux services de police . Je pense que si effectivement cette visite se faisait avec la fréquence que vo us dites, le magistrat aurait le so uci d'affirmer qu 'i l s'est rendu auprès de vous, et par là-même cautionnerait les déclarations que vous avez recuei l lies. En vous entendant dire que cette visite s'exerçait souvent, j'avais l' impression d 'entendre un peu cette histoire marseillaise où Marius se d it éc rasé de travai l, et Quand on lui demande s'iI y a longtemps qu'il fait ce travail, il répond .. Je c ommence demain! .. (rires). J 'a i le sentiment que cela se produ ira peut-être demain, mais j'ai le sentiment que jusqu'à aujourd'hui cela s'est très peu produ it. Je regrette vivement , et je le dis très nettement et très catégoriquement devant l'un d'entre eux, qui a été d 'acco rd avec moi tout à l'heure, et qui le sera peut·être encore cette fois·ci, que le mag istrat n'aille pas plus souvent voir ce qui se passe dans les services de police, Quant à me dire qu'il y a une deu xiè me garantie , celle du médecin, alors là permettez-moi de vous d ire que c'est une garantie qui est manif estement illu soi re. Je vo us ai cité Marius au passage , mais là, c'est tout le florilège de Marius qui interviendrait. Cette garantie est une véritable galéjade. Voulez-vo us supposer un seu l instant qu 'un homme effective ment, c'est une hypothèse, est b attu lors des interrogatoires dans les services de police . A partir de ce moment-là, quel intérêt représenterait sa déclaration Je ne demande pas J'assistance d'un médecin .. ? Enfin, je vous supolie d 'imaginer le spectacle, d 'imaginer cette personne, joyeusement entourée, par quatre ou cinq autres qui essayent de lui tirer coûte que coûte la vérité au prix même de leur propre fatigue , et cette personne-là, tout à coup, viendrait dire : .. Pardon , Messieurs, je regrette, mais je demande l'application de la loi, je veux voir un médecin ». Vous comprenez qu 'à parlir du moment où un homme est capable de signer des déclarations dans lequel les il compromet toute sa vie, cet homme-là est parfaitem ent capable de signer une déclaration dans laquelle il dira : « Je renonce à l'assitance d'un médecin ... t( Je crois qu'il fallait poser ce problème sous cette forme . Je crois qu'il faut reconnaître que cela parfois existe, et que c'est infiniment regrettable . J'ai pour moi le souvenir d'un ancien commissaire dg police avec lequel j'entretenais d'excel lentes relations, et je crois que cet homm e a laissé un souvenir, une trace vivace dans la po l ice marseillaise, c'était le commissaire GUIBAL. Le commissaire GUIBAl. à une certaine époque, qui n'est pas celle·ci , alors qu 'une REVUE DE DROIT PROSPECTIF N" 1 - 1" brigade sév issait d' une manière toute partic ulière, me disait : ft Faire de la police comme on la fait à présent, je crois que je n'e n aurai ni le courage, ni la possibilité ". Ne généralisons pas. Je me refuse à généralise r. Je ne vous dis pas du to~t ~ue cela se passe d'une manière constante. Je vous dIS sImplement que cela se passe par· lois. Je ne regarde pas ce g.este a~ reg,ard de la c ritique ue sur le plan hum ain on dOI t en faire ; Je le regarde dans ~administratiOn de l a justice, comme nous som mes en train d ~ le fai re. Je dis que si un procès-ve rba,1 est recuei lli à l'aide de violences, ce procès-verbal n a plu s aucune valeur. Et je dis que c'est certes un devoir de la part des magistrats, devoir qui à mon sens n'est pas suffisamment respecté, d'all er vé rifi er (oui , je dis le. terme tel ~ue je Je pense) ce qui se passe dans les servIces de polIce . Voilà, je pense , très h onn êtement la réponse qu'il conve· nait de vous faire sur un problème essentiel, pu isqu 'il se rattache au prob lème de la preuve. La conception de la ju stice M. DEBBASCH. - Je voudrais peut·être un peu faire évol uer le débat au-del à d 'une querelle entre le corps de la police et la prolession des avocats. Au fond, à travers cet échange de propos auquel nous venons d'assister, nous sommes au cœ ur du débat sans doute, pu isque dans une société donnée, la justice pénale est le résultat du compromis qu'assure une société entre les ex ige nces de la protection de la société, et ce la est incarné par la pol ice, et les exigences de la liberté individue l le, de la protection des il"dividus, et cela est assuré pa r l'avocat et les magistrats. Est-ce que, et c'est peut-être une question que je voud ra is poser, à votre avis, nous sommes dans notre société à Ct3 point de vue là, dans un équilibre satisfaisant ou est·ce qu'il ne faudrait pas mo:Hfie r notre législation, et s'i l faut la modifier, sur quels points? M. ARNAUD. _ Je voud rais poser le problème délicat de la "justice privée ». Je me demande si , au-de là de ce dialogue qui vient de s'instit uer, et prenant prétexte de ce que vient de dire le Président DEBBASCH , il ne faut pas craindre que la ju stice ne joue plus du tout son rôle , et que le citoyen soit ob ligé de se fa ire justice lu i-même. Je pense au drame qui vient de se déroul er réce mm ent dans un quartier de Marseille. C'est là le drame vers lequel , peu à peu , il me semble, notre société risque de déraper. y aura-t·il encore une ju stice dans les temps qui viennent? Pourra-t-on redonner au citoye n de demain le sans de la justice, en se rendant c ompte que la l iberté de l'un commence Où finit celle du voisin? Faut·il une justice quand même? M, BERENGER. _ Je crois que M. ARNAUD, à trave rs ces quelques réflexions sur la justice privée , vient de poser le délicat prOb lème de la conception de la ju stice el1emême. La justice doit-ell e être " rép ressive » ou bien .. éducative . telle qu'on la veut aujou rd 'hui ? Je pense qu e Maitre POLLAK pourrait essayer de répondre, et que l'on pourrait ensuite passer la parole à d'autres avocats et magisirats Sur ce problème. M. DEBBASCH. _ leur opinion. Maître POLLAK, Il faudrai t Que les étud iants donnent Mais sû rement! . M. BERENGER. Maitre POLLAK, si vous voulez bien oonner votre pOint de vue. SEMESTRE 1976 61 Maitre POLLAK. C'est une réponse qui est tellement évidente. Il est évident qu'il faut qu'il y ait une justice . D'ailleurs , le prOblème auquel vo us faites allusion est réglé par le Code. Il est prévu un cas de légitime défense particu li er lorsque quelqu 'un vient la nu it dans une demeure privée. C'est absolument connu . Maintenant vous comprenez très bien que l'on ne peut pas permettre à ce lui qui se trouve chez lui de tirer sur n'importe qui à tout bo ut de champ. II risque de confondre dangereusement la personne qui vient le vole r, et le té !é graphiste qui lui apporte un mandat. Il faut qu 'il y ait tout de même des limi· tes dans l'action des uns et des autres. C'est la raison pour laquelle il est bien évident que l' on ne peut pas permettre à chacun de se livrer à n'importe quelle entre· prise. La distinction a été d'ail leurs faite selon Que l'on défend sa vie ou selon que l'on défend des biens. Ce sont des distinctions qui sont pa rfaitement valables, qui se trouvent à l'intérieur de notre Code , et je ne pense pas que sur ce point il y ait lieu de les changer ; mais je vous livre ici un point de vue personnel et je serai ravi qu ~ ceUe distinction là soit traitée par les uns et par les autres, et plus particulièremen t par les confrères que j'ai le pla isir de voir autour de moi. M, BERENGER. Peut-êt re Maitre KLENIEC pourra it-II donner son pOi nt de vue .. ? Maître KLENIEC , - Le débat, tel qu'il a été posé par le Président DEBBASCH , me parait être le débat fondamental. II y a des nécessités qui tiennent à la protection de la société, à la protection des personnes, à la protection des biens. Et ceci, il est vrai , est affaire de police Et il Y a des nécessités qui, à mon sens , pr iment, qui tiennent à la défense des libertés, et essentiellement des libertés ind ivid uelles. Comment trouver une harm onie à la chose? Je crois qu 'il faut répudie r ce que nous indiquait M. ARNAUD il n'y a qu 'un instant, ce rétablissement que je ne cro is pas prévisib!e (ce sont des manifestations tout à fait isolées) et qui tendrait à réintégrer dans notre société la loi de 1(\ jung le, la loi où prime le plus fort au détriment du plus faible . Ce qu'il est absolument indispensable de sauvegarde r, de préserver et d'organiser, ce sont les rappo rts qui doivent effectivement sépare r et unir tout à la fois , et les fo rces de répression, et ceux qui ont vocation, qui ont effective· ment comme fondement essentiel de leu r activi té , de préserver l'individu. Comment cela peut-il se faire? On a signa lé il n'y a qu'un instant, dans la discussion qui éta it intéressante, les défaillances d'un système. Il est sûr, et Maitre POLLAK avait raison de le \jire, que nous avons été nombreux, pendant des années, et nous le faisons encore, à déplorer certaines méthodes de la police, dont je ne dis pas qu'elles ne soient pas à un moment donné, sinon excusab~es (elles ne le sont pas) mais explicables Il faut , en effet, que la police agisse rapid ement. E!le doit ce rner l'évé nement ; el le doit rassembler les preuves ; elle doit procéder aux interrogatoires de ceux qui sont soupçonnés, des !ê~o i.n:" et elle doit faire cela dans un temps record et lem,te, puisque notre législation, vous le savez, a strictement limité le délai de garde à vue. Et ceci a fait en sorte que, mettant en défiance le magistrat, la police a cons idéré qu'il n'y avait pour elle, qu' une seule possibilité de prouver le délit Oll l~ crime : c'était de recueillir l'aveu , qu'elle a édifi é en véritable culte. C'est le cu~te de l'ave u qui a prédominé dans l'enquête polic iè re pendant des an nées. Sur quoi , on s'est ape rçu que les escaliers de ce rtains c ommi ssariats étaient glissants, qu'il y ava it des ecc hymoses que l'on n'arrivait pas à expl iqu er, qu'il y avait des ampoules au pied provoquées par des chau~sur~s (je fais at.!usion, POLLAK, à une affaire célèbre, 1affaIre GUERINI, ou mon �62 N' 1 . In cl ient, qui mettait ses chaussures depuis deux ans , en quarante-huit heures, alors qu 'il éta it dans le commissariat de police , tout d'un coup avait des chaussures qui lui procura ient des ampoules : c 'est l' ex plication officielle qu'on m'en avait donnée) , et un certain nombre de méthodes contre lesquelles nous avons protesté , et contre lesquel les nous nous sommes élevés. On nous a taxé d'esprits cha· grins ; on a dit de nous, qu 'en réalité , nous vo ulions dénigre r. Pas du tout. Ce que nous voulions , c 'était Gtfectivement faire en sorte qu'on touche à la vérité, et le pl us près possible , mais qu'on le fasse pa r des méth od es qui ne déshonorent pas l'homme. Et je suis obligé de dire , comme Maitre POLLAK, qu'il y 8, à cet égard, des dispositions législatives que trop souvent on ignore: la possibil ité d'être effectivement visité par un médecin quand il le demande (mais quand le demande-t-il ?); la possibilité pour le Parquet d'effectuer des visites (mais quand le Parquet effectue-t-il des vis ites dans res commissariats?) . Le Procureur doit en fa it autoriser la prolongation de la détention. Di sons hon nêtement, parce que nous savons que c 'est vrai , qu 'il y a dans des comm issariats des prolongations de garde à vue signées en blanc, ce qui manifeste d'a illeurs une certaine compl icité. Les choses sont ainsi. Ell es ne le sont peut-être plus actuellement. Mais elles l 'o nt été , et nous l 'avons constaté les uns et les autres. A!ors , il falla it trouver une harmonie . Il faut effectivement trouver la poss ibi lité de sauvegarder tcut à la fois les nécessites de la répression et les néces· sités impérieuses de la défense des libertés, parce qu 'enfin , 6t c 'est ça le problème, est·ce que nous avons connu les uns et les autres des erreurs jud iciai res provoquées par des aveux extorqués? C'est ça le prob !ème. Et s'i l n'y a eu , ne fOt-ce qu 'un jour, un homme détenu à to rt , est-ce que nous pouvons avoir nos consciences en pai x, les uns El les autres, que nous soyons policiers , que nous soyo ns magistrats ou que nous soyons avocats? L'histoire récente nous révèle que, malheureusement, il y a eu des cas nom· breux el par vo ie de conséquence , on s'est posé le problème, puisque le contrôle du Parquet n'était pas suffisant , puisquf) la surveillance ou la collaboration des mag ist rats n'étaient pas suffisantes à sauvegarder ces deux nécessités, falla it-i! , et c 'est une questi on que je pose , et j 'aimerais bien que Maitre POLLAK donne son senti ment à cet égard , Envisager sur le plan institutionnel autre chose? Le Commissai re MAUREL disait tout à l 'heure , et il avait raison , c 'est affaire d 'hommes et non pas d 'institutions, mais est-ce que l'Institution n'appelle pas à cet égard une correction? Fautil que, comme cela se fait dans d'aut res pays, par exemple aux Etats'Unis, l'avocat puisse , dès le départ de l'enquête policière, même si cela doit être pour eux un rôle muet , participer a l'enquête de police? La question s'est posée . Elle a été longuement débattue. Je dois dire que personne~lement je ne suis pas favorable a la chose , encore que peut-être ce pourrait être une garantie. Mais je vais vous indiquer pourquoi personnellement je n 'y su is pas favorable . Parce que si nous allons assister à l'enquête polic ière , nous allons le fai re dans des conditions qui ne nous pero mettront pas de connaître le dossier, dans des conditions , par conséquent, où le brouillard dans notre esprit règne , el nous allons effectivement donner une sortie de garantie à un dossier d'accusation qui aura été constitué par le fait de notre présence . C'est mon opinion personnel le ; elle peut ne pas être partagée par certains de mes confrères , ~ t pa r des c n mino logues et par des pénalistes . J 'a imerais bien que, sur le po int, c 'est une question que je pose , ils donn'Ent leur sentiment. (Applaudissements) M, D.·Y. MEDUCIN. -. Maitre PE LLETIER pourrait peut-être nous donner également son sent:ment sur ce palOt. SEMESTRE 1976 REVUE DE DROIT PROSPECTIF Maitre PELLETIER. Je vo udrais savoir , Monsieur ARNAUD, pourquoi vous esti mez que la j ustice ind iv iduell e doit se substituer à ~a justice normale . Est-ce que VOus pensez pa r-là que les décisions qui sont rendues sont des décisions qui sont trop bienveillantes? M. ARNAUD. - Avec la pe rm ission du Président , ce n'est pas cela que je vou lais di re. Je vo ul ais, en m'éca rtant un peu de ce débat très acad émique , mettre aussi en parallèle une situation de lait, que je déplore et que je redoute dans J'avenir ; c ar comment peut-o n évi te r que le citoyen ne se fasse justice, si ce n'est en reconsidé rant cet appareil judiciai re qui faisa it l'objet de cet aimable et rema rquable débat ? Je ne prends pas parti pou r l'un ou pou r l 'autre, mais là encore , devant une situation de fait , je me demande s'i l ne faut pas reconsidérer les structures de !'appareil judiciaire . Voilà le vrai débat que je vo udrais voir poser ce soir. Maitre PELLETIER. - Je crois qu 'on rejo int ce qui avait été dit tout a l'heu re : est-ce que cet équilibre entre les nécessités de la défense sociale et les nécessités de la défense individuelle existe ? Est-ce qu 'à l'heure actuelle les gens qui tuent quelqu 'un qui entre chez eux , en pensant peut-être qu'il vaut mie ux se l ai re justice soi-même, ont raison ou n'ont pas raison de .Ie faire? Si on estime qu 'ils ont raison de le faire , c'est qu'on estime peut-être que la justice normale ne lait pas son travail. Il faut savoi r ce que les gens pensent des décis ions qui sont rendues , à cond ition qu 'ils soient pa rfaitement éclairés . On lit un peu ~ r o p souvent que les Tr ibunaux, les Cours d 'Ass ises sont trop bienveillants . Nous avons conscience , au contraire, que les Cours d' Assises et les Tribunau x frappent fort , et frappent même très fort. Et ça , je crois que nos confrères peuvent 03n parler. C'est ça l 'objet du débat aussi. Qu 'en pense Maitre POLLAK? Maitre POLLAK. - Je crois qu 'il y a deu x questions qui viennent d 'être posées : une qu i, toujours dans ce souci d'harmonie entre la défense individ uel le et le souci d'assu· re r une vie col lective , consiste à savoi r si les pouvoirs qui sont donnés aux services de police son t excess ifs ou non, et, pour répondre a Maitre KLEN IEC, a savoir s'il est sou haitable que dès le début l' avocat inte rvienne dans la procédu re. REVUE DE DROIT PROSPECTIF N" 1 . In soit absolument nécessaire pou r les besoins de l'enquête, cet homme--Ià doit se trouver en liberté. Voilà quelles sont les affirmations légales. Il est de fait que tout en même tempS que l'on a proféré ce principe si attachant, si sympath ique, et qui recue illait l'adhésion de chacun , c'est le mome nt où les libertés ont été en fait les plus rares , e: où d'un manière très géné ra le on garde en prison des gens uniquement parce qu 'on estime que leur présence en prison est souha itabl e, qu 'e lle constitU2 un pré-châtiment qui est extrêmement heureux. Par conSéquent , vous voyez Qu 'il y a un hiatus entre les proclamations léga!es et la manière dont elles sont appliquées. 11 demeure pou r le magist rat la possibil ité d' aller voir ce qui se passe , d'aller s'assurer de la régu larité de ce qui intervient devant les services de police. Il faud ra it si mp leme nt que cette possi· bilité se transforme en un e réalité, et il faud ra it peut-être, sans que l'avocat ait à intervenir, qu 'une nouvelle dis position légale fasse que ce qui n'est qu 'une faculté devienne une réalité, devienne pour le mag istrat une sorte d 'obli · gation. M, D'AM OUR (étudiant). Est-ce que vous pensez que 13 vé rité s'est man ifestée lorsqu 'on a condamné M. DOMI· NICI pour le me urtre de t rois personnes , c 'est-a-dire d'un cc upie anglais et de leur jeun e fille ? Maitre POLLAK. - Je veux bien vou s répondre par oui ou par non. Ce la c 'est extrêmement facile. Je peux bien vous dire que je garde l'absol ue convicti on que Gaston DOMINICI était innocent. Maintenant , il est bien évident que si je vou s disais pou rquo i, nous serions encore là demain matin, et ce n'est absolument pas le débat d'a ujourd 'hui, tel qu 'il est prévu , qui peut me permett re de le faire . M. l 'Avocat Général LE BAUT. Là on re ntre dans les pOi nts particuliers , et c 'est dommage. Mais je ne peux pas laisser passer cela . Je respecte la c onvict ion de Maitre POLLAK, persuadé que Gaston DOMINI CI était innocent. Je ne c onnais pas l' affa ire. Mais je connais les magistrats qui l'ont con nue. J 'oppose leur conviction à ce lle de Maitre POLLAK. Ils sont qu ant à eux strictement persuadés qu 'il était c oupable. Ils ont cependant la conviction , du moins certains d 'entre eux, qu 'il n'était pas le seul coupable. C'est tout ce que je peux dire. Mais je crois qu' il ne laut pas ent rer dans c es d is cuss ions partic ulières. La cri minal it é e n « col bl a nc» Pou r ma parI, je n'y vois pas d'objection , car la ra Ison que vous donnez de votre hés itation est une raison qui es! infiniment préoccupant e. Pourquoi se rions-nous en état C: ' infériorité? Rien ne prévoi t qu 'a ce titre-là nous ayons à intervenir. Nous se ri ons simplement des contrôl eu rs de la régularité des évé nements , car, qu 'on le veu il le ou non, et sans vouloir blesser aucune susceptibilité, c 'est ai nsi qu 'i l faudrait analyser le problèm e. Je pense que la pré· sence de l 'avocat devrait êt re superflue . Je pense qu 'il n'est pas en effet du rôle de l'avocat d'aller à c ette ph ase de l'enquête deva nt les services de pOlice voi r ce qui s'y passE: . Je pense que la loi n'est pas mal fait e du tout, puisqu 'elle prévoit la possibilité que le magistrat le fasse. Ce qui est infiniment regrettable, c'est qu'il y a une quan· tité de lois qui existent chez nous, dont l'esprit est particulièrement exce ll ent , mais la manière dont on les applique fait qu 'elles perdent to ute leur vale ur. II est absol ument certain que lorsqu'on a proc lamé que la détention deva it être l'exce ption , et que la liberté devait être la règle , on a proc lamé par là-même quelque chose qui était in finiment précieux à tous. Person ne ne peut all er à l 'e ncontre de cette affirmation. Lorsqu'un homme est inculpé, il est su p· posé être innocent. A mo ins que sa présence en prison ne M. BERENGER. M. le Professe ur CAS aussi , je c rois , voud rait dire quelque chose . M. CA S. - Je me demande si, pour aller plus loin dans le débat, il ne faudrait pas débloque r les situations qui se sont manifestées . Pour certains , la justice est trop indul· gente , et je crois que c 'est l'opinion Qui s'est dégagée du propos de M. ARNAUD ; pour d 'autres , elle est trop rigoureuse : les tr ib un aux frappe nt fort, nous a·t-on d it. II faut aussi, je crois , tenir compte du profil sociolog i· que de l'a ccusé. Est-ce qu 'il s'agit vé ritablement toujours du même homm e? Nous avons vu défile r le manant, la prosti tuée ... A l'heure actue ll e, on pa rle vo lontiers de .. criminalité en col blanc ». Il semble rait que le profil SOCIologique du condamné se modifie, de même d'ail leu rs que les délits qui sont pou rsuivis. Très so uvent d 'a illeurs, je pense qu'on raison ne trop facil ement sur le crime de sang. Vous savez que le droit des affaires m 'es: cher, et je pense à toute une criminalité qui, à l 'heure actuelle, se développe SEMESTRE 1975 63 dans ce domaine : la criminalite des affaires , qui eSI tout à fait d ifférente. dont les motivations sont t:lut à fait diffé-rentes. La question qui se pose, et qui , je crois, pose un débat de société, c'est de savoir si, en fait, il existe. à l'heure a ct uel~c- , une justice pou r les riches et une justice pour les pauvres , et si dans ce domaine on n'assiste pas à une évolution de notre système judic iaire vers, je c rois , une plus grande justice, un dénominat eur vers plus, je dirais, de sévérité pour ce qu 'on appelle lâ .. crim inalité er. col blanc .. , et peut-etre un peu plus d'i ndulgence pour ce crim inel dont le profil a été dressé au siècle dernier, Gui rappelle certa ins romans de ZOLA notamment. Je voudrais avo ir l'opinion de Maitre POLLAK à cet égard . Maitre PO LLAK . - Je crois qu'en réalité le phénomène qui vient de se passer ne doit pas être interprété à travers l'idée que le ma gistrat a changé de principes . Je ne crois pas c ela du tout_ Je crois qu'il faut parfois un certain temps aux magistrats pour mesurer la réalité , l'ampleur d'une cr imin alité_ Je crois que pendant fort longtemps on s'est b~aucoup Plus intéressé à la criminalité des truands, parce que c 'était la pt us fréquente et la plus perceptible. Mais je croî s que l'évolution de la vie, l'évolution de la société a été tell e qu'on a fini par mesurer l'importance de ce que vous appelez la .. criminalité en col blanc _. Je crois que lorsqu 'on a vu l' accumulation de certains de ces dossiers , lorsqu 'on a vu l'importance qu 'ils revêtaient, lorsqu 'on a vu la gravité qu'ils présenta ient, c 'est a partir de ce moment·là qu 'une plus grande rigueur s'est instaurée . Est-ce que cene rigueur est suffisante? Est-ce qu e l'homme qui dérobe des centa ines de millions est suffisamment puni par rapport à celu i qui dérobe peu de choses? Pe ut·ëtre pas. Mais, là encore , il ne faut pas se hater de juger. C'est toujours une question de circonstances. Et nous qui avons la pratique des tribunaux, répugnons vraiment à tra iter des affaires que nous ne connaissons pas. Mais pour répondre a votre préoccupation et à votre pensée, je vous donne mon opinion personnelle : je ne pense pas que le magistrat se soit efforcé de faire des différences entre des catégories de délinquants ; je crois qu 'il a mis quel que temps à c omprend re l'importance, la gravité et le trouble social qu 'un délit pouvait représenter, et qu 'i! s'est décide à la sévérité justement en m~surant cette impo rtance , et en mesurant la gravjté,. l'impact que ce délit pouvait provoquer dans la soc iété qui est la nôtre. A mon sens , je le répète , ce n'est pas un cho ix prealable qui a été fait ; c 'est l'expérience qUÎ a conduit nonnalement le mag istrat à se montrer plus sévère pour des délits dont il avait peut-être nég ligé l'importance et la qualité dangereuse. M. BER ENGER_ - Maitre DI MARINO demande la parole. Maitre DI MARINO. - Je voudrais reven ir sur un point qui a été évoque à l'instant, la plus ou moins grande séverité de la justice à l'heure actuelle_ On vous a parié d'un sondage qui a été réalisé recemment et qui dit que 84 % des Français estiment que la justice est à j'heure actuelle moins sévère que ce qu'elle etait autrefois_ Pour voir si ce sondage est une pu re opinion personnelle des Français qui réagissent passionnellement, il faut raisonner, à mon avis, en termes scientifiques. Or, nous avons, pour raisonner en termes scientifiques un instrument excellent. qui s'appelle le compte général de la justice criminelle fran çaise. Vous trouvez dans ce compte, depuis plusieurs années, la liste des condamnations, avec le taux de ces condamnations. par matières, par infractions, pa r catego-ries, par tribunaux, et par ressorts de Cours d'App-al. Or, �N" 64 1 . Fr SEMESTRE REVUE DE DROIT PROSPECTIF 1976 REVUE DE DROIT PROSPECTIF N' 1 - 1" SEMESTRE 1976 65 -_._----~~~~--------qUEl constale-t-on? Eh bien! on constate que d9puis quinze ans on assiste à une chule brutale des pei nes prononcées tant par les Cours d'Assises que par les Tribunaux correctionnels ou par les juridictions de pol ice. Voj~à une opinion scientifique. Elle vaut ce qu 'e lle vaut. Mais, I Jul de même , on estime le volume global de la cr:minalité ; on vous répond avec le tau x de la peine. J 9 crois que ce sont des chiffres qui ne peuvent pas être mis en discussion . (Applaudissements) . M. BERENGER. paro le. Maitre suite de de ceux pour les Maitre KlENIEC voudra it prendra :a KLENIEC. Je voudrais prendre la parole à la l'intervention de M. le Professeur CAS. car je suis qui prétendent qu'il y a effect ivement une jUStiC2 pauvres et une justice pour les riches. Je pense que cela est incontestablement dû aux dispositions de notre Code Pénal. Je vo udrais vous donner un exemple. Dernièrement, dans un cabinet d'i nstruction, j'assistai un jeune garçon à qui on reprochait d'avoir comm is un ou deux hold-ups et quelques cambriolag9s . Il avait notamment cambrio lé un commerce d'Aix, dont j :9 ta ira i le nom , et dont le représentant , très nob le, abondamment décoré, était venu dans le cabinet d 'i nstruction po ur tai re sa déposition, et il l'a faite en te rmes part iculièrement nOblee, reprochant à ce garçon, qui va passe r aux Assises prochainement, d'avoi r commis ~es faits qui lui étaient repro· chés. Ce garçon encourt une pe ine de réclusion criminelle qui va varier entre dix et vingt ans . Et j'al eu le temps de glIsser à l'oreille d'un auditeur de justice : "Vous voyez ce témoin , noble, il vient de déposer son bilan; il a mis à la rue une quinzaine de famil !es, car les ouvriers qui nourrissent leur famille n'o nt plus de salaires ; il a grugé un certain nombre de fournisseurs ; et cet homme noble vient témoigner! .. Il n'encourt et n'enc ourra vraisemblablement aucune sanction pour la simple rais on que peutêtre le liquidateur, le syndic. ne saisira pas le Procureur dE) la République , et n'amènera pas , par conséquent, les représentants du Parquet à considérer qu'on se trouve en présence d'une fa illite crapuleuse. Et même si on avait pu penser qu'il y avait là une faillite crapuleuse, je le dis sous contrôle de mes confrères , l'hom me qui, socia!ement, cause un préj udice beauco up plus grave, beaucoup p:us grand, n'encourrait pas une peine de prison qui ne soit pas asso rtie du bénéfice du su rsis , son honorabilité étant là comme garant de la c hose, Il y a donc une dispropo rtion. Nous accompagnons devant les Tribunaux des gens qui, effectivement, commettent des dél its qui, peut-être , apparemment , sont plus graves parce qu'ils sont baptisés dO! noms qui leur donnent cette qualification crimine~le, alors que l'impact social, les conSéquences sociales sont bien moins importantes que celles de cette crimina!ité en .. col blanc .. à laquelle on feint de s'intéresser à l'h€ure actuelle; maIs je crains que ce ne soit qu 'une illusion que l'on donne et , par conséquent , j'abonde tout à fait dans le sens que soulignait , tout à l'heure, M. le Professeur CAS, al! cours de son intervention, (Applau:Jis3ements) , M. BERENGER. - Je crois que !es propJS de Maitre KLE NIEC ont soulevé pas mal de rem ous chez les avocats e ~ aussi chez les magistrats. M. LE SAUT d ~mande la parole . Au risque d'être meM. l'Avocat Général LE SAUT. c h ant, je dirais qu'il y a évidemment une justice pour les riches et une justice pour les pauvres , pour la simple et bonne raison que Jes riches peuvent se payer de bons avocats et les pauvres ne Je peuvent pas toujours. (Applau- dissements) . Mai tre POlLAK, cela me surprend. Monsieur LE SAUT, venan l de vous, Maitre PELLETIER, - Ce n'est pas vrai. Et je ne permets pas que vous le disiu, M, ,'Avocat Généra l lE SAUT, tiene. Maitre PELLETIER. vrai. Vo us le C'est dit , et je le main. ma i nt ~ nez, m ais ce n'est pa~ M, l 'Avocat Général LE SAUT. Ceci étant dit, je su is psut-étre l'un des rares magistrats à avoi r le privilège d'ètre fils d'ouvrier, ayant dû interrompre à deux repr ;szs mes études , parce que je n 'avais pas d'argent pour les poursuivrt:-. Alors, je n 'accepte pas de recevoir de leçons à cet égard , Ceci étant dit, je reg rette que vous l'ayez ma! pris, mais il est certain ., Mai tre POLLAK. - C'est une boutade , allons .. (Rires), M, l'Avocat Général LE SAUT, - ... Il est certain que les magistrats d 'une certaine gén ératio n, de par leur formation , ne sont pas , et Maitre KLEN IEC a ra ison sur ce p::>int, habitués à réprimer ce genre de délit qui est nouvea u pour eux , C'est cela, c'est l a vérité, n'est-ce pas? OUI ceci étant dit je pourrais dire qu'à l 'inverse, les jeunes magistrats qui viennent de so rti r de l'école de la magistrature vont à l' autre extrê me, et là où nous serons d 'accord tous les deux, c'est que la vérité se trouve juste au milieu, conditions, que des appréciations hâtives puissent être émises. La deuxième critique vie nt , à mon avis , de la lenteur de l'appareil judiciaire, lenteur qui , nous le savons , a des causes qui ne tiennent pas à la volonté des magistrats , mais à des é!éments extérieu rs, Mais je crois que l'o pin ion publique veut une certaine relation entre le délit ou le c rime comm is et le jugement. Bien sOr, l'opinion pub lique réc lame toujou rs un chât iment trop rapide , et nouS savons que la justice ne peut être que sereine, ma is il y a peut·être là un défaut très grave de notre systè me judiciaire, Et puis , une troisième , c 'es t cette appréciation qui est ém ise par les pol iciers et dont il faut savoi r si ell e exacte ou non (et nous avons entendu des points de vue cont radictoires à ce sujet) , Nous voyo ns constamment dans la presse des déclarations de p::>liciers disant : « Nous nou s s::> mmes découragés d 'a rrêter des gens, parce qu'on let, remet ensuite en liberté, même s' ils sont coupables ... Le problème est de savoir si c 'est vrai , ou si ce n'est pas vrai , et c'est un fait qui est objectivement constatab!e , et là je me félicite que l'équipe de M, GASSIN , à laqu elle participe Maitre DI MARINO, et qui vient d'être rec onnue par le C.N.R,S. comme une de nos équipes de science cr iminol ogique sur le plan national , nous donne des éléments d'information en ce sens , parce que, jusqu 'à présent , on pa rtait dans ce domaine d'appréciations unilatérales des uns ou des autres , disant : " C'est sévè re " ou .. Ce n'est pas sévè re ». Qu'en est-il exactement? Est-ce vrai ou n'est-ce pas vrai? J e c rois que c'est d'une information de l'opinion pub l ique su r cette question fondamentale que dépendra son att itude à cet éga rd. La petite d élinquanc e Maitre KLENIEC. ( Rires). Je ne vo us donne pas mon accord , M, l'Avocat Général LE BAUT. Je crois que chaque magistrat juge en consci ence. Il peut arr;ver qu 'i l se trompc>, parce qu 'il n'est qu 'un homme, Je n'accepte pas qu'on pu isse dire qu'il y a une justice pour les rÎch es et une justice pour les pauvres . Ce la n'es! pas vrai. Au risqu3 encore de vous irriter, je d Îrais qu'il arrive quelquefois, en part iculier en correctionnelle, qu 'un pauvre homme se présente sans avocat, et vous admettrez avec moi qu'il y a des magist rats (enfin, pas tous Il , qui sont soucieux d'examine r ce cas-là avec pl us d'attention parce qu' ils senten t que ce pa uvre homme n'est pas défendu, ne sa it pas faire valoir ses arg uments. Je crois qu'il y a une différence en fait , et tant que les j uges seront des hommes, il y en aura toujours, mais je dis qu'il n'y a pas , a priori , une justice différente pour les riches et pour les pauvres , (Applaudissements). La cl é mence de la justice M, DESBASCH . - Je crois que le débat est extrêmement riche . Au fond , il faut se dem and er pourqu oi l'o pinion publique a l 'impression que la justice n'est pas suffisamment sévère, et je crois qu 'il y a là un élément qui est important pour l a comp réhension de la j ustice, Je crois que cela est dû à trois phénomènes , Cela est dû, tout d'a bord , à ,'absence de conna issances, dans l'o pinion publi · que, du monde judiciaire, et cela je crois qu e c'est l'une des insu ffisances de notre système éducatif, de notre système d'éducation primaire el secondaire, qui ne forme pas des citoyens capables de connaitre la société dans laquelle Ils se trouvent. Combien de personnes sont capables de définir les rôles respectifs des acteurs du monde judiciaire? Je crois que le citoyen moyen est très pe u capab le de te faire . Il ne faut pas s'étonner, dans ces Maitre PAILLARD. Il Y a évidemment, ce soir, des confrères qui sont de grands pénalistes , et je ne suis qu 'u n tout petit pénal iste , J ' interv iens la plupart du temps devant les T,ibunaux correctionnels . Les affaires dont on parle ta plupart du temps sont des affaires qui 10nt beaucoup de bruit , qui soulèvent des prob:èmes (on a parlé des problèmes de violences policières) , Il est certain que dans le cad re de petites affaires , et notamment de flagrant délit, ces prob lèmes ne se posent pas , Or , c'est très important, car Maître DI MAR INO a parlé de statistiques tout à l'heure, on pourrait nous dire que ll e est la prop:lrtian de crimes de sang ou de crim ine ls en « col blanc .. pa r rapport aux petits délinquants, Il est bien certain que notrE) apparei l j udiciaire s'occupe principalement de petits délinquants. Les conséquences des condamnations sur ces petits délinquants sont aussi catastrophiques bien ente ndu au ni vea u des familles que les condamnations qui int ervie nnent sur ce qu 'on appellera les .. grands criminels .. , Maitre POLLAK nous disait tout à l'heure que la liberté était la règl e et la détention l'exception , Au niveau du petit délinquant, nous assistons un peu à un phénomène inve rse . Lorsqu e quelqu 'un qui ri sque un mois de prison ( un mois dE) prison c'est peu, dit-on, mais év idemm ent cela fait perdre la place , ce la fait divorcer et cela peut avo ir des conséquences considérables au niveau de ce petit délinqu ant) est détenu, la plupart du temps le mandat de dépôt est confi rm é dans l 'attente des rense ignement s de p olice et du casier judiciai re. On ne s'attac he pas fin alemen t à la gravité des faits, J 'i rai plus loin et j'abonde dan s le sens de Maitre KLEN IEC lorsqu'il disait qu'effectivement il y a un e justice pour les pauvres et une ju stice pour Jes rich es, Je c roi~ qu 'a u niveau du fl ag rant délit , c 'est év id ent. Très pe u de mandat s de dépôts sont co nfirm és dan s le cad re des petits délit s lorsqu'il s'agit de quelqu'un qui fait partie d'une catégo ri El socio-professionnelle importan te, Quel est l'ingénieur qui va être détenu pour c onduite en étal d'i vresse? En voyons-nous en prison? Par contre, nous voyons des manœuvres couramment détenus dans ce cas , Il y a des problèmes sur lesque!s les Tribunaux et les Cou rs sont sensibi l isés selon les régions, Cela expl ique qu 'il puisse y avoir des différences cons idérables d'une région à l 'autre dans l'att itude adoptée à l'égard d'un même type de crimina l ité, Il est certai n que sur la Côte d'Azur ou à Paris, la crim ina lité en «col blanc .. est quand même plus importante que dans le Massif Central. On parle beaucoup des Assises : c'est imp ortant, mais enfin lorsque quelqu 'un a commis (et c 'est établi lorsqu e nous plaidons les circonstances atténuantes) un délit, et qu 'il est condamné à quelques années de prison , il y a un risq ue que le délinquant prend et qu'il accepte . Mais lorsque, par nécessité , on va voler dans une grande surface, comme on le voit à des audiences complètes, un paquet de lessive , dans lequel on va mettre quelques peignes et quelques brosses pa rce qu 'on paie le contenant et non pas le contenu , et qu'--on voit un mandat de dépôt confirmé, et une mère de famille incarcérée, avec tout ce que cela représente , je dis : .. Cela c 'est grave .. . Maitre DI MARINO avait fait une statistique au niveau du Tribunal d 'Aix, qu 'on pourrait, je cro is, généraliser ; on s'apercevait que si Mmo UNTEL était femme de tel docteur et cleptomane, il n'y avait pas de mandat de dépôt, ou que si Mm!) UNTE L n'était pas mère de famille nombreuse, parce que c'est un critère que l'on prend en considération , il y avait mandat de dépôt. C'est grave , parce qu 'on ne s'attache pas systématiquement aux fa its, mais à de simples renseignements pour savoir si l'on a déjà été condamné ou pas . Nous entendons souvent des prév~nus nous dire :... J'a] payé, j'ai fait ma prison , je ne VOIS pas pourquoI vous tenez en compte ce qui s'est passé avant .. , J'ai actuellement un détenu qui, il y a vi ngt-huit ans , a été condamné et qui a été placé sous mandat de dépôt parce que s~ condamnation n 'était pas t mnistiée e,t , figurait, d~ns s.o~ casier judiciaire ; il n'est pas en réCid Ive, malS Il a ete condamné pour des faits sensiblement identiques. Et cela .. Monsieur, vous êtes un délinseu l justifie le terme quant, el vous l'avez toujours été l 'a mendement est très difficile, Au niveau du tribunal correctionnel , également, il y a beaucoup de choses à fai re. Il y a, bien entendu , la surcharge des mag istrat s qui sont capables de voi r des dizaine de dossiers par audience , et de prendre finalement pour critère le fait que quelqu 'un travaille ou ne travaille pas; cela devient une lare, et cela justifie quasiment à soi seul une condamnation pour des faits qui sont finalement bénins, et enc ore une foi s pour lesquel s on pourrait prononcer une condamnation qui s'effectue rait pendant un mois de vacances , C'est ce que nous demandons quelquefois, mais que les tribunaux appliquent peu . Il existe au niveau pénitentiaire des aménagements aussi , que l'Administration péniten ti aire elle·même est réticente à appliquer parce que cela pose des problèmes ; il Y a un effort qui est fait , mais dans des proportions telles qu 'encore une fois on se demande si finalement cette incarcération qui doit être un amendement le sera vraiment un jour, ou si l'on cont inue à être dans un système qui vise la correction pure et simple avec l'impossibilité pour le délinquant de so réinsérer à sa sortie. ( Applaudissements), JO, La réinsertion socia l e MU" WERNER (étudian te) . - Vous avez parlé des mag istrats , des avocats, des enquêtes de police, et je suis surprise, Maitre POlLAK, que le pénaliste que vous êtes n'ait pas abordé les problèmes de la rééducation des dél inquants. Certains y croien t, d'autres n'y croient pas, Mais je crois qu 'i l serait sou haitab le que vous l'abord iez, �66 N<> 1 . 1" Maitre POLLAK. - Vous m'interpellez. Je vous réponds, mais je dois vous dira que nous sommes là dans une situa· tian très difficile, mes confrères et moi-même, car cela ne dépend de nous à aucun titre . Nous sommes certainement amenés à déplorer l'impact du casier judiciaire dont parlait si justement Maitre PAILLARD tout à "heure. Je crois que nous ne sommes pas tes seu ls à l'avoir fait. Lorsque ce grand mouvement des prisons est intervenu , je ne vaux pas du tout d ire que, par là-même, il ail suscité des réformes auxquel les personne n'avait pensé , mais t'on s'est rendu compte à ce momenHà encore qu ' il ne fallait pas rejeter sur la joie publique , avec son cas ier , l'homm e qui venait de subir une condamnation , le mettant ainsi dans une position beaucoup plus pér il! euse . Nous venons de lire des mesures dont certaines peuvent sembler hardies, dont certaines font réfléchir ; nous venons de lire que l'on c onsidèrera le détenu comme un autre travailleur , que certains auront droit à des allocations de chômage , et l'on en est à se demander pour des esprits qui ne sont pas des esprits chagrins , si ,à ce moment-tà, le détenu ne va pas se trouver dans une situation meil!eure qu 'une autre. C'est dire que tout cela crée un prob lème , cela ne fait pas l' ombre d'un doute. Je dois dire qu 'il y a une cert aine évolution qui s'est manifestée, alors qu'auparavant on ne se souciait pas le moins du monde du détenu à sa sortie de prison , on r,'en soucie un peu plus qu'on ne te faisait il y a une trentaine d'années. Mais je crois que tout le monde est absolument d'acco rd p our dire que les mesures qui sont prises sont notoirement insuffisantes , et que le détenu qui sort de prison se trouve dans une situation infiniment pire qu'eUe n'était à l'instant ou il y a pénétré , Et il Y a là, év idemment , un terrible constat de faillite . Ce prOblème est très important, mais ce n'est manifestement pas un problème d'avocat, et à ce titre-là ce n'est pas à nous que la question doit être posée . Je voudrais dire mon pOint de vue sur le débat que, tout à l 'heure, Maitre PAILLARD a très justement soulevé . Je crois que le mandat de dépôt est trop facile . Cela me parait tout à fait exact. On ne se rend pas suffisamment compte, surtout au niveau des petites affaires , de l'i mportance que cela peut avoi r, Alors que le magistrat, à un moment donné, se trouve amené inconsciemment à considérer, avec la plupart du temps surprise , le geste de quelqu 'un qu'il n'attendait pas du tout, qu 'i l se dise que la femme de cet ingén ieur, de ce médecin doit être malade pour faire des choses pareilles, que la mêm e idée ne l ui vienne pas en face d'autres personnes qui n'ont pas la même situafion sociale, c'est très probable, mais ce la ne vient pas, à mon sens, d'un choix préméd ité . II ne dit pas : « Je ne mets pas en prison la femme du médecin parce qu' il est médecin .. ou .. Je mets en prison la femm~ du manœuvre, parce qu 'il est manœuvre ... Il ne se rendra certainement pas compte du trouble infini qu 'il cause à l'une en la mettant en prison, un trouble qui est abso lument considérable, et qui peut être déterminant. Nous avons eu il y a quelque temps le spectacle très regrettable d'un médecin dont on êtait parfaitement convaincu qu 'il n'avait commis que des imprudences; à l'instant où l'on l'a mis sous mandat de dépôt, on avait déjà décidé du jour de sa mise en liberté. Ou'a-t-on fait? On a gardé cet homme pendant douze j ou rs, et pendant ce temps-là on l 'a tataJement déconsidéré; on l'a ruiné aux yeux des uns et des autres, et cette détention préventive , que ll e que soit la décision qui intervienne, par ta suite, au ra été pour ce malheureux homme une sanction effroyable . On use du mandat de dépôt avec un e facilité beaucoup trop grande ' on . ne r,~fléchit pas suffisamment aux conséquences ; j~ croIs QU Il est absolument vrai , comme le disait Maitre PAILLARD, que cette détention peut avoir des conSéquences atroces, Qu'il suffit qu'un homme soit jeté en prison pour SEMESTRE REVUE DE DROIT 1976 PROSPECTiF qu 'il perde sa place , pour que sa famille se détourne de lui , pour bouleverse r sa vie . C'est un sujet de réflexion qui mérite attentio n, mais c 'est un prob lème qu 'il ne faut pas poser aux avocats. M. BERENGER . l a parole . Maitre DI MAR INO, je c rois, voud rait Maitre DI ,MARINO. - Je vo udrais poser à Maitre PO LLAK une question puisqu'il a la chance et l'h on neur de faire partie des dé fense urs de l 'affaire de Bruay-en-A rtois. Je vo udrais l ui demander si précisément, dans cette affa ire, 011 n'assiste pas au phénomène inverse et si la situation de notaire de l'un des acussés n'a pas constitué pou r lui un handicap, au contraire n'a pas accentué sa responsabilité et ne l'a pas fait considérer avec un visage plus défavorable vis-a-vis du public? En secon d lieu, je voud rais apporte r une réponse a ce que d isait Maitre PAILLA RD ; je crois que ce qu 'il a dit es l tout a fa it exact en ce qui concerne la répartition des affaires : les plu s importan. tes en nombre ne sont pas les plus graves ; on s'obnubile sur les affaires pénales et criminelles et l' on se préoccupe peu d'affaires qui ont un retentissement moindre mais qui son t de loin beaucoup plu s nombreuses. Pour une juridiction comme Aix·en·Provence , par exemple. il y a soixante pero sonnes qui sont trad uites dans l'année devant la Cou r d'Assise~ des Bouches1j u-Rh ône alors Que pour la seule vill e d'Aix-en-Provence (la Co ur d'Assises des Bouches-du-Rhône couvre qu and même pl usieurs Tr ib un aux), il Y a troi s mille personnes qui sont traduites devant le Tri buna l correctionnet. Lorsqu'on raisonne en matière pénale, il faut voir non seulement le cô té criminel , mais égale ment le côté correctionnel. Je voudrai s faire une troisième observation , sur le principe l'j 'égalilé . Je suis tout à fait d'accord avec ce que dit Maitre PAILLARD en ce qui concerne la nécessité de fai re en sorte que les peines soient adaptés aux délinquants. L'idéal se rait de trouver une peine adaptée à chaque dél inquant, mais le risque c 'est que l'on comp romette le principe d 'égalité. En effet, certaines juri d ictions, et M. l'Avocat Général LE SAUT ne me contredira pas , tentent d'ind ivi· dualiser la peine autant que possible , Mais le problèm e de l'individualisat ion de la peine est de trouver une pein e adaptée à chaq ue individu ; chaque cas est particulier, et comme il faut conceptualiser et rechercher un système global, c'est là qu'est la difficulté ; et croyez que les criminolog ues ont le so uci de rechercher la peine adéquate, mais ce n'est pas facile! (Applaudissements) . Maitre POLLAK, peut-être pourriezM, BERENGER . vous répond re sur la premiè re question concernant l'affaire de Bruay-en-Artois? Maitre POLLAK. Cela m 'est très difficile . C'est une affaire en cours, une affai re qui n'est pas jugée. Le nolai re dont vous parlez a bénéficié d'une ord onnance de nonlieu. Vous devinez que je ne vais pas la remettre en c ause par un quelconque propos sous quelque forme que ce so it. Voilà la raison pour laquell e, même si je vous lai sse sur votre faim, ou sur votre soif de vé rité, il ne m'est év idemment pas possible de rép ondre à cette question. Le secret de l'instruction M. BERENGER. Un étud iant demande ce que vous pensez du sec ret de l 'i nstruction? M_ O.·Y. MEOUCIN . - Peut-être un autre avocat pourrait-II répondre à l a place de Maitre POLLAK à qui , je c rois, il a ' été beaucoup dem andé ce soir . REVUE DE DROIT PROSPECTIF NQ 1 . 1U SEMESTRE MaUre KLENIEC . Le secret de l'instruction est un SEcret de polichinelle . II n'est jamais respect é, a commencer par les autorités. Chacun sa it , lorsqu 'on se trouve en présenc€' , par exemple , d'un dossier à colora tion pol itique , qUE) le dossier d' in formation commence par se trouver sur le bureau du préfet, po ur aller ensuite sur celui du min istre de l'I ntérieur. Lo rsqu ' il s'ag it de dossiers qui n'ont pas de colo ration politique , des affai res de droit commun , il est violé constamment d'abord par ceux qui ne sont pas tenus au respect du sec ret de l' instruction : l'accusé, le s témoins, el puis, il faut le d ire aussi , les représentantS de la presse , dans le souc i louable et le devoir d'informer qui est le leur. Il ne faut pas maintenir quelque chos e qui ne co r· respond pas a la réalité, Et il vaut mi eux que le secret de l'instruction ne demeure pas , ne serait-ce qu e pour permettre à chacun de préserver ses droits et de pouvoir ~ ' exp r i m e r . Je voudra is vous donner un exemple de la chose : on a arrêté M. X ... ; son portrait se promène à long ueu r de c olonnes de journaux . On a d it sur lui les choses les plus désagréables et les plus méchantes, et il est tenu au sec ret de l'instruction ; son c ~ n s e i l , son avocat , ne pouvant pas d ire ce que recèle son dossier c omme éléments de vérité et ne peut effectivement tenter, par là-même, de l imiter ce Qu e l'on peut c onsidérer effectivement comme étant « les dégâts ". Je crois que, simplement, pose r le problème de la so rte, c 'est le résoud re, et personne ne peut considé rer que le sec ret de l'instruction doive être maintenu , so us deux réserves : tenter de préserver, précisément , la pe rsonne privée dans la mesure du possible ; tente r, aussi , de respecter les nécessités de l'instruction et de l'enquête. " est certain que, sous ces deux rése rves, le sec ret de l' instruction , a l 'heure actuelle, tel qu' il existe, ne peut être maintenu . (Appl aud/ssemenrs ). M. l'Avocat Général LE BAUT, - Je ne suis pas d 'accord avec Maitre KLEN IEC. Je cons idère, au cont raire. qu e non seulement le secret de l' instruction devrait être maintenu. mais qu 'il devrait être respecté . Précisément, ce qui est regrettable , à l'heure actuelle, c 'est la di vulgation des éléments du dossier de nombreuses affai res pénales. La presse s'en empa re, on sa it tout , et on sait n'i mporte qu oi. En ce qui concerne le secret de l' instruction proprement dit, je crois que ce n'est pas une mauvaise chose. Prenons le cas de que lqu 'un qui est innocent, et sur le c ompte duquel on va voir dans le ,dossier des renseignement s qui n'ont pas trait directement a l'affa ire, qui louchent sa vi e privée pa r exe mpl e; admettons que cela soit divulgué partout, que tout le monde soit au c ourant de la vi e de cet homme, ce la peul avoi r des conséquence s irréparables. Ce qu 'il l audrai t, c 'es t que la loi ex istant , elle soit parfaiteme nt respectée . A l'heure actuelle , on assiste a un véritable débcrd ement ; on en arrive a tourner l a loi sans que l'on sache exactement qui viole le secret. Très peu de pe rsonn eE; son t poursuiv ies parce que ce secret est violé, maie, personnellement , je crois que le sec ret de l'instruction est une bonne ch ose , et je suis pour son maintien. (Appi atldissements ) . M. le Commissaire MAUREL. _ J e vo udrais d ire un mot sur ce problème du secret de l'instruc ti on qui me parait extrêmement important , pour faire une sugge stio n. On trouve dans la loi une poss ibilité qui est offerte à l' autorité jud i· ciaire de procéder par voie de communiqués à la presse , Je tro uve , personnel1ement , que cette procédure n'est pas suffisamment ut ilisée. On pourrait aut ori se r l'avoca t a demander à l 'auto rité Judiciaire de procéder à l'in form ati on de la presse pa r voie de communiqués . Chaque fols que l'avocat constaterait que so n client est all ei nt dans sa vie privée , ou dans l' intérêt de sa défense , pa r la pu bl ici té qui est !aite autour d 'un e affaire, il po urrai t demander à ce que l'a utorité judiciaire , so it le proc ureur, soi t le juge d'in struction, qui est ch argé d u dos sie r, rétablisse, par un 1976 67 c ommuniqué à la presse, la vé racité des faits. Je livre cette suggestion à votre réfl ex ion. Maitre KLENIEC . - Vous êtes plus restrictif que c e qui existe, car l'art ic le 11 3 nous rése rve la poss ibilité, a n'i mporte quel moment de l' instruction, dans l'i ntérêt de la défense , de faire un c ommuniqu é. M. le Commissaire MAUREL. l'utiliser? Maitre KLENIEC . Alors, pourquoi ne pas On l'util ise, cr .:>yez-moi! M. le Commissaire MAUREL. Vous l'util isez d'une man ière beaucoup trop restricti ve , et dans l'intérêt seu le ment du client ; je dis .. se ulement .. en tre guillemets pour la simple et bonne raiso n qu e dans une affa ire il y a bien souvent beaucoup pl us que l'in térêt du client en jeu . On perd trop souvent de vue la manifestation de la vé rité_ Il est évident que, dans une instruction, bien souvent de s fa its doivent être protégés , et il fau t évi ter qu'i ls ne soi ent divulgués de man ière à ce qu e l'on puisse rem onter à la source, établ ir une complicité, ... trouver les éléments de preuve object ive . Or, l'avocat ne peut fai re ce c o mmuniqu ~ que dans l' intérêt de son c lient. Donc, il n'a pas la m ê m ~ liberté que le magistrat (et je sais que M. LE SAUT va nous répondre là-dessus) de faire un commun iqué bea ucoup plus général. M. l 'P.vocal Géné ral L-E BAUT. - A l'annonce de ce pro~ blème très délicat du secret de l'instruction, et d'abord pour mettre un peu de baum e sur notre différend de tout à l'heure, entre Maitre PELLETIER et moi.. Maitre PELLETIER. à ce sujet. Je vo us répondrai tout a l'h eure M. l'Avo cat Général LE ~AUT . - ... Je dirai, au co ntraire , que je suis entièrement d 'accord avec lui cette fois, et pas du tout d 'accord avec Maître KLENIEC, parce qu 'il est infi niment dangereux de livrer à la pâture publique tout ce qu'il y a dans un dossier. Parce que vo us dites .. On devrait préserver la vie privée , et pas le reste .. . Comment allezvous faire le départ entre la vie privée et le reste , s'il s' agit par exempl e d'une affa ire de mœurs ? C'est extrêmement dangereu x, La vérité, je crois, comme le dit Maitre PELLET IER, c'est qu'il laut préserver st rictement le secret de l'instructi on, et là je me tourne vers la pol ice . Il est vrai que le procureur de la République a la possibilité de diffuser un commun iqué, et il est vrai qu'il ne le diffuse pas souvent , ma is il n'a aucun besoin de le fa ire , II y a longtemps que la pol ice a livré à la presse tout ce qu'elle savait , ravie d 'avoir proc èdé à un e arrestation . C'est une fierté légitime, mais c 'es t reg rettable . II arrive que les mag istrats apprennent par les journa ux du matin que, sur c omm ission rogatoire, les auteurs de tel ou tel hold -up ont été arrëtés . II ne faut pas croi re que les indiscréti ons soie nt uni quement le fait des magistrats et des avocats_ Cel a peut arriver, mais elles sont su rtout le fait de la police Qui oublie trop souvent qu 'elle agit sur c omm iss ion rogatoi re du magistrat inst ruc teur et qu 'elle est te nue, ell e auss i, au secret de l'instruc ti on. En ce qui c oncerne ce qui existe actuell emen t, je pense qu'il est mauva is que cette poss ibil ité de commun iquer soi t rése rvée au procureur de la Républ iqu e, Pourquoi ? Parce Que le procureur de la Ré publi que est partie au procès. Il est partie pou rsuivante ; on peut suspec ter son obj ec tivi té. D'fl il le urs, on parl ait tout à l'heure de sugges tion ; moi, je pense qu'il y aurait pe utêt re un moyen terme, c'est que cette possi bi li té de donn er un communiqué soit réservée au j uge d'instr uction qui est un mag istrat du siège , au besoi n assisté du ministère �68 N' 1 . 1" public et de la défense. Je crois qu 'II faut préserver le secrel de l'instruction, avec possibilité de communiquer , dans une formule à déterminer. (Applaudissements) . Maitre POlLAK. Et pou rquoi ne vOUS vient·j l pas à l'idée, ni aux uns ni aux autres , qu' il pourrait exister une loi , et que cette loi interdi rait à la presse de tra iter d'une affai re qui en est toujours au stade de l' information 7 ... M. l' Avocat GénéraJ LE BAUT. d'autres pays . ... Ce la existe dans ." Cela existe dans d'autres pays. Je Maitre POLLAK. crois qu 'à partir de ce moment-là le problème se rait merveilleusement résolu . le sec ret de l'instruction présente une utilité, ce n'est pas discutable. Mais il est bien évident que la grande difficulté vie nt de ce que ce secret est bafoué d'une manière constante , mettant, comme on le disait tout à l'heure, certaines personnes dans une situation insupportable. Les moyens d'y répondre sont toujours des moyens fragmentaires . Il est certain que la publicité qui est faite par la presse autour de certaines affaires crée un embarras considérable, et pou r l' accusé et pour son SEMESTRE 1976 REVUE DE DROIT PROSPECTIF conseiL On annonce qu 'on a arrêté des gens dont l' act iv ité est particulièrement dangereuse, on lit cela pendant plusieurs mois. Et que vo ul ez-vous que fasse l' avocat? Il ne peut pas répondre en publiant une information dans laquell e rien ne se tro uve , ou en donnant des précisions qu 'on lui reprocherait im médiateme nt ; je pense que, pour que personne ne soit dans une difficulté pare il le, la seu le mesure saine serait une interd iction de tra ite r des prob lèmes qui sont to ujours à l' informatio n et de pe rmett re à la presse de ne les appréhender qu'à pa rti r d u moment où l 'i nstruction es t te rminée . lorsque ces affai res son t toutes proches de la publicité de l'audience, que pe rsonne ne discute. M. O.-Y. MEDUCIN. - Maitre PO LLAK , je vous remercie au nom de tous les pa rticipants de ce diner-débat. Mesdames, Mesdemoisel les et Messieurs, je vous reme rcie éga!ement d 'y avoi r participé . Je vous signale que notre procha in diner-débat aura lieu le 21 avril, qu'il sera ani mé pa r M. le Professe ur DE LAUBA DERE, et qu'il sera consacré au problème du « RO LE ECONOMIQUE DE L'ETAT DANS UNE SOCI ET E MODERNE DANS LA PERSPECTIVE DU XX I' SIECLE ". REVUE DE DROIT PROSPECTIF /110 1 - , tr SEMES TRE 1976 69 21 Avril 1975 • DINER·DEBAT Le rôle économique de l'Etat dans une société moderne dans la perspective du XXle siècle animé par le Professeur André DE LAUBADERE Le 21 avril 1975, notre Asociation org3nisa it son second diner·dé bat. Comme J'a soulIgné le Président de l'Association M . MEDUCIN dans son allocutIon de bienvenue, faisant référence à une nctlon célèbre du Droit administratif c 'est d ' un .. privilège exorbitant du Droit commun .. dont ont bénéficié les participants à ce diner-déb at, puisqu'jl a été an 'mé p ar fe Professeur André DE LAU BADE RE, de l'Université de Paris If, l'un des pl us gra nds théoriciens français du Droi t administratif, dont le .. Traité él émentaire de Droit administratif .. est l'ouvrage de base de tout étœ:Jiant en Droit , Le thèm e, qui tradu ,: sait une préoccupation prospect;ve à la fr ontière du juridiq ue Et de l'économique , en était partic ulièrement rie."" ;; Et vaste : .. LE ROLE ECONOMIQUE DE L' ETAT DANS UNE SOCIETE MODERNE DANS LA PERSPECTIVE DU XXI' SIECLE ", L. D oyen Ch.,les DEBBASCH, Président de l'Université de Droit, d' Economie et des Sciences d'Aix-en-Provence Marseille, qui présidait cette réunion , a, dans une brève intervention. remerci é les organisateurs de leur initiative et souligné fe caractère particulièrement bénéfiq ue et enrichissant de débats tels que celui-ci. Parmi les autres person nalités qui ont participé à ce débat, on notait la présence de M. Félix HENRY , Sous-Préfet d'Aix·en-Provence; de M. ANDROSSOV, représentant M. KOLYTCHEV, Consul Général d'U.R.S .S. à Marseille; de M , LANA TA, représentant M. Félix CICCOLlNI, SénateurMaire d'Aix-en-Provence ; de M. le Doyen Louis FAVOREU, Doyen de la Faculté de Droit et d e Science Politique d'Aix-en-Provence ; de M . le Doyen Jean BOU LOUIS, Professeur à l'Université de Pari s II ; de M. le Doyen Claude ZARKA , Doyen de la Faculté d' Economie Appliquée (Un iversité d'Aix-Marseille /If) ; de MM , les Professeurs VENEZIA , PHILIP, DUBOUIS, VERDOT , BRAMOUfLLE, de la Faculté de Droi t d'Aix·en·Provence ; de M . MINOT, Secrétaire Général du Conseil Régi onal Provence - Côte d'Azur ; du Colonel BOIL , représentant le Général Robert TOU SSAIN T, C : mmandant la VI Je Régi on Militaire; de M . GRANJON, Président de l'Union Patronale de M3rseille .. de M , PADEY, représentant M . DEGUIGNES, Président de la Chambre de Commerce et d 'Industrie de Marseille . Nous publions ci-dessous le texte intégral de ce débat, qui, ccmme l'a souligné le Doyen FAVOREU, a été particulièrement i nstructif, puisqu'il a permis un échang9 de VU 3 S pluri discip Jinaire sur un thème qui concerne l'avenir de chacun d'e ntre nous. Le Professe ur de LAUBADERE et le Président DEBBASCH {Photo J.-M. Zaorskll �f\IO 70 1 . 1er SEMESTRE M. MEDU CIN. Mesdames , Mesdemoisell es , Mess ieurs, nous sommes heureux de vous acc ueilli r pour la seco nd e fois dans ce cadre p our participe r à un diner·débat. Le mo is dern ie r notre invilé étai t Maitre Em ile POLLA K, venu no us entrete'n ir de la Ju stice pénale en France . Ce soi r, notre invi té n'est pas un avocat , mais un professe ur. En effet, vous all ez bénéficier d'un .. privitège ex orb itant du Droit co mm un .. , pui sque ce déb at sur le rOle éco nomique de l'Etat se ra animé par le Professeur And ré DE LAU BADERE, de l'Université de Paris Il , qui est ce rtainement l 'un des juristes français les plus célèbres et l'un des pl us grands théoricie ns du Droit ad mi nistratif fra~ça i s , ~t . qu i est l'auteur d'un .. Traité élément ai re de DrOIt Adm lnl stratif .. , qui con stitue l' ouvrage de base de tout étu diant en DroIt. Monsieur le Professeur, je vous cède la pa role! ( Applaudissements) . M. DE LA UBA DERE. Je remercie l'Associati on des Etud iants en Doc torat de l'Université d'A ix-Marseille III , tout spécia lement en la pe rsonne de son Président , M. MEDU CIN, qui m 'a fait le très grand honneu r de m'invi· ter à animer ce diner-d ébat. JE! voudrais, par ai ll eurs, vous demander d 'excuse r mon inexpérience en ce domai ne. Je l' ai dit tout de suite à MM. MEDU CIN et ZAORSKI la première fois qu 'il s m'ont contacté à cel égard . Il m'est arrivé quelqu efois , comm e à d'autres , de part ic iper à des déb ats , souve nt , comme à tout le monde, de participer à des dîners, mais très rarement de part ic iper à des diners-débats, et jamais, j us· qu'i ci , d'êt re c harg é de les animer, De surcroît, le sujet qui nous a été donné po ur ce dinerdébat , et qui est : • LE ROLE EC ONOMIQUE DE L'ETAT DANS UNE SOCIETE MODERNE DANS LA PERSPE CTI VE DU ::<XIe SIECLE .. , n'est pas partic ulièrement co mmode, parce qu'enfin , même avec l 'accé lération de l' Histoi re, le XX II siècle est enc ore assez loin, et pour prévoi r ce que sera , ou c e que devra it être , le rôle éco nomiqu e de l'Etat à un tel moment, il faudra it avo ir un e intuition historique géniale ou des dons de voyan ce exception nels, bref être TOCQUEVILLE ou MID('I SOLEIL. Pour lancer le débat, j'ai pensé qu 'il pouvait être ind iqu é de vo us d ire tout simplem ent quelles étaient les pri nc ipales questions qui me sont venu es à l'es prit sur c e thème g é néra~ du rOle éc onom ique de l'Etat dans un certain avenir. Je ne chercherai pa s à vou s imposer une nomenc lature quelconque des questions à discuter, ni à ;e s limiter, ni mêm e, bien qu'il s'agisse de politique éco nomique, à les •. plan ifier ... Je vous présenterai simpl ement l'échantillonnage des questions qui se sont présentées à mon esprit , sans autre souci que d 'ouvrir une d iscussion, Mais, auparavant, je voudrai s faire une remarque prélimina ire au sujet du thème qui nous est pro posé . II me parait susceptible de deux significations, qui ne sont pas contradictoires , et que, par con séqu ent, chacun d'entre vous pourra chois ir to ut à fait librem ent. Il sembl e, en effet, qu'il puisse être c onç u, soit comme ayant une significati on .. prospectiVE! .. , de prévi sion, voire de prophétie, so it comm e ayant une signification critiqu e .. , ou dirais-je .. optative ". Cela sign ifie que l'on peut , d 'une part , c hercher à se demander ce que sera le rôle économique de t'Etat dans un certain avenir c'est ce que j' appell e l'i nterprétat ion .. prospective " et, d'autre part , se demand er qu e ~ est le rOle économiq ue de l 'Etat qui , dans une soci été moderne , est souhaitable. Ces deux sens le sens prév isionnel ou prospectif et le sens critique ou optatif - ne me parai ssent pas. encore une fois , s'e xclure néc essairement l'un l'autre, et je pense que chacun pourra poser des questions, plu s exactement soulever des discu ssion s en fonction de ses préférences . 0< 1976 REVUE DE DRO IT PROS PECTIF Ces remarques étant fai tes , je vai s donc vo us d ire simplement quelles so nt les princi pales questions qui me sont venues à l'esp rit sur le thème de notre débat. Ell es m'ont été inspi rées par des observations élément ai res sur ce qu'est, effecti ve ment, auj ourd 'hu i, dans la géné ral ité des Etats modernes , et évid emm ent pl us part ic ul ièrement en France, le rôle éc onomique de l'Etat, et sur l'évolu ti on qu' il a pu subir à une époqu e réce nte, parce qu 'o n peut natu rellement être tenté de pe nse r que c ette orientati on a la plus de chances d'être sui vie dans un c ert ai n ave nir. A cet égard , je ferai une prem ière co nstatation qui est pa rfai tement banale : c 'est la croissanc e du rôle économique de l'Etat a not re époque, el , particulièrement depu is la secon de gue rre mond ia le, C'est un ph énomène que les observate urs co nstatent dans la plupart des pays , et, sur ce po int, leurs analyses conc ord ent. D'une man ière générale, il est de lait q ue l' Etat a eu tendance à agir su r l'é c onomIe soit d irectement , so it ind irec temen t, à avoir une ac tion économique de pl us en p~ u s développé e. Et il me se mble frappant que ce tte croissa nce du rôle éc onomique de l'Et at soit assez large ment ind épendante des tendances et des orientati ons politi ques du moment, c 'est-à-d ire des gouve rn ants qui étai ent au pouvo ir à tel ou te l moment du développement du pays co nce rné, Bien sûr, je ne po usserai pas le paradoxe ju squ 'à d ire que tous les gouvernements pratiqu ent 10. même po l itique écono mique dans ce domaine ! Mais il faut bien vo ir qu e l 'intervention de l'El at dans l'éc on om ie es t un phénomène qu i me parait dépasse r les qualific ati ons et les orientations polit iques parti c ul iè res des gouve rn ants en place . Cette actio n éc onom iq ue de l 'Etat s'exe rce pa r des procédés que l'on retrouve un peu partout , se lon les pays , la préfé rence pouvant être don née à tel moye n p!ut ôt qu'à tel autre : ici, ce sera le co ntrôle du c rédit des ba nques; là, ce po urra être pl ul ôt le rôle assigné aux en trep rises publiques , au .. secteur pu b lic .. ; aill eu rs, d 'aut res moyens d'intervention . Mais, c 'est, à des nuan ces près , d'une man ière généra le, en utilisant un ensemb le de procéd és à peu près c om pa rabl es dans les dive rs pays que l'Etat modern e assume c ette miss ion économ ique c onstan te, Cette première constatati on est susceptibl e de provoque r, ·bien entendu , une première questi on et un prem ier débat : c ette tend ance à la cro issa nce du rôle éco nom ique de l'Etat est·elle destin ée à se développ er encore? Ne po urra1·;1 pas y avoir, dans les co nd itions de !a vie éc onomiq ue e. ve nir, des éléments susce pt bl es , so it de renverse r c ette tend anca, soi t tout au m oins de la frai ner, soi t enco re d'ag ir d 'un e manière qu elconque sur ell e? C'est l'aspect prospec tif d u prob:ème, D'autre part, cette in tervention croissan te de l'Etat à. l' égard de l'éco nom ie est-e ll e louable, so uhaitable ? C'est le pOint de vue optatir, c ritiqu e, qui n'est pas non plus à excl ure. Voici en tout cas un premier groupe de questio ns qu i vie nnent à l'esprit, et qui so nt suscitées pa r la co nstatation du phén omène lui·même de la croissance du rôle éc onomique de l'Etat , au cou rs des dern iè res déc enn ies. 11 est possible que cette prem iè re question ne soit pas cell e qui suscitera de votre part le pl us d 'interven· tio ns et d 'affronte ment s. On peut, en effet, penser que les ca uses de c e ph énomène et sa générali té le font apparaitre c omme difficil ement reversibte, Mais ce la ne ve ut pas dire qu 'à certai ns poi nts de vue il ne puisse y avoi r matiè re à débat sur le problème. On peut se demander si, dans l' aveni r, c ertai ns élément s ne se ront pa s de nature à lai re considérer le cad re étatique, le cadre national, comm e dépas sé pour les acti ons économiqu es , étant à la foi s trop large et trop étroi t. L'él argisse ment de la po rtée des pro· bl èmes, et ce qu 'un e haute voix a appe~é , il y a pe u, la te mond ia l isation .. des problèmes ou enco re l'intern ationalisation de certain es qu estio ns ne sont-ils pas de natu re i:j déplace r les c om pétences en matiè re d'action éc onomique des m ai ns des Etats, entre celles d 'in stanc es différentes REVUE DE DROIT PROS PECTIF NO 1 - lU SEMESTRE sup ranai ,onales ? Pour les pays , com me la France, faisant pa rlie de la Comm unauté éco nomique eu rop éenne , quel se ra l' ave nir des transferts de compéte nce du cad re national dans le c adre in ter·étatique, ou super-é tatique ? N'y au ra· t-il pas là un facteur susce ptibl e de d im in uer pl us sensi bl ement qu 'il n 'a ppa rait auj ourd 'hu i les c onséquences éco· no miques et , par suite, le rôle économ iq ue de l'Etat natio· nal ? A l'inve rse, à l'in téri eur du cadre national, d'autres éléments ne vo nt-ils pas dépl ace r les com pé tences d'action éc onomiq ue des main s de l'Etat entre les mains des co llectivités internes, régi onal es ou l oc ales? Ce son t des ques· ti ons qui peuvent se p ose r à un e ce rt aine éc héa nce , et on nous a assi gné, avec le XX I<: siècle, une échéance teU e que nous pouvon s nous poser ces questions même si les chang ements prévisi bles pe uve nt être co nsi dérés comme ne pouva nt se produi re que dans un te mps éloigné. ROl e éco nom ique de l'Etat , mais quel rôle ? Cette seconde questi on est probablement susceptible de fai re naître des interrogations et des d iscussio ns encore pl us nombreuses. Sur ce p oint, en e ffet , une n ouve l ~e c ons tatation peut être faite en c e qu i co nce rn e l 'évol uti on récente et actuell e du rôle éc onom ique de l'Etat : c 'est la c onst atati on des chan gements qui ont, d 'ores et déjà, pu interve nir dans le rôle que l' Etal considère c omm e devant êt re le sien , Sa ns doute, comm e jadis, l'Etat , dan s le domaine économ iq ue, con tinue de régl ementer, de prescrire, d 'in terd ire, Mais il intervie nt égalem ent auj ourd 'hui pa r d 'autres voies nouve ll es qu i sont plus so uples et moins d irectes . l. 'El al intervient , d 'abord , et c 'e st généra lement le c hangement que l 'o n observe, et qu e l' on so ul igne le pl us fréqu emm ent, pour essayer d 'o rie nter l' éco nomie, en déterm inant lu i-méme les grand es orien tati ons et pri orités , et l'on so ng e iCÎ à tou tes les techn iques d ive rses que l' on retrouve dans la plupar t d es pays mode rnes se rattachant à l'id ée de planification éco nom iqu e. Il intervi en t, en sec ond lieu, et , du reste, po ur l'exé cut ion mê me de la planificati on que jè viens d 'évoq uer, en vue d'incite r : l'in citation est une fo rm e d'ac ti on écon om ique de l'Et at qui est, auj ourd'hui, répa nd ue à peu près dans to us les pays . Ell e s'exerce, en partic uli er, sous une lorme tout à fai t ca ractéristiq ue, la fo rm e finan c iè re. Un peu pa rtout , l'Etat prête, aid e, subventionne ; il se fa it, en quelque sorte, le banquie r du sec teur pri vé , des inves tissements pri vés. C'est, là enco re, un aspect de son acti on , qu i est égaiement ca rac téristique de l 'évoluti on réce nte de son rôle éc onom ique. L'Etat intervie nt enco re pa r le moye n de la c oo rdin ation de so n ac tion , avec l 'ac ti on écon om ique de ceux que l'on app ell e les agents économ iques privés ", c'est-à-dire les in dividus et les entrep rises . C'est la no l ion banale de la concertation , qui apparaît, ell e auss i, so us les form es les plus diverses , €t, là enc ore, c 'es t une fo rmu ~e d'intervent ion plu s so uple, moins directe que c elle qu e l'on connai ss ait trad itio nne ll ement. Ces d iverses formes nouvell es que peut revêti r aujourd 'hui l' action éc onomiqu e de l'Etat, sans avoi r sup pl anté les fo rm es de jadis les formes contra igna ntes, aut oritai res occupent à c ôté d'e ll es une piaCE! de plus en plus grande . 1976 71 l'igno re, et je pe nse qu 'il n'est pas besoin d 'évoq uer de façon pl us précise les controverses récentes qui se sont développées su r un tel su jet. Il y a une troisième série de questions qui c onc ernent tant J'opportu nité que l' avenir des orientations actuell es de l'ac tion économique publ iq ue, j e veu x parler du choix pa r l'Etat de ses instrum en ts d'action dans le domaine éco nomique. Il est un fait que l'Etat a tendance à se servi r de pl us en pl us d'instruments d 'ac tions variés dont ce rta ins peuvent parait re n'avoir pas été c onç us spéCialement pour l'usage que l'Etat en lait. L'Elat ag it, par exemple, de plus er. pl us, d 'une man ière qu 'on n'a pu manque r de remarquer, pa r la voie des c ommandes qu' il passe , des marchés qu 'il conclu t, non plu s seulement pou r se procu rer les obj ets de ces command es ou de ces marchés, mais pou r exe rcer une influence, pour ag ir pa r cette vo ie indirecte sur tel ou tel secteur éco nomique ou même su r l'économie dans so n en semble. Mais plus typ ique encore, et cert ainement pl us sujet à controve rses est le cas de l'utilisation par l'El at de cet instrument d'action économique, qui a pris une importance diverse se lon les pays, mais partout notab!e , je veux pa rler de ce qu e l'on appe ll e le .. secte ur publ ic " , c 'est-à-dire des ent reprises pub liques. Est-il légitime que l'Elat gère les ent rep rises publiques en vue d'objectifs qui ne soient pas uniqu ement la bo nne gestion éco nomi que et fi nancière de ces entrep rises, mai s qu i puissen t être éventuell emen t des obj ectifs , soi t de pol itique éco nomique générale, soi t de politiq ue visan t tel ou tel as pect plus pa rticu l ie r ? C'est le fame ux pro brème, peut-o n dire, de la fi nal ité même des entreprises publiques, évoqu é il n'y a pas si longtemps dans un rapport cé lèbre , qui apparaît à travers la qu estion de l'emploi pa r l'Eta l de ce rtains instru ments conçus, au départ, pou r d'aut res objectife , en l'espèce, notamment , les entreprises publiques. Les questi ons que je \l iens d'évoquer ne sont, bien enten· du, ce rtainement pas les seules que recouvre ce thème de l'action et du rôle économiques futurs de l'Etat dans une société moderne , Elles constituent simplement une sorte d'écan tillonnage de quelques sujets de controve rses qui sont venus à mon espr it, lorsque j'ai lu le libellé du thème géné ral qui nous a été soumis. Ce ne sont pas non plus , bien entend u, forc ém ent les questions les p lus intéressantes , e t je ne se rais nu~ l em e nt surp ris que, dans le débat qui va maintenant s'ouvrir, ce soient fina lem ent de toutes autres question s dont nous disc utions. ( Applaudissements ), Un in te rv e nt ionni s me in é lucta ble (1 ) t( Ces d ive rs moyens d'a ction dont l'Et at di spose pour rempl ir son rôle en matiè re écon om ique peuve nt , eux auss i, so uleve r des questions et so nt suscept ibles de c ontroverses. Quel se ra l'ave nir de la planific ation ? L'avenir de la co ncertation? Les co nd iti ons écon omiques futures se ront-ell es suscspt ibl es d 'e ntreteni r et de dével opper ces form es d'acti on ou au c ontraire de les frei ner ? Quan t à ce que l'on appell e l 'i nci tati on, so us sa forme fin anciè re, li es t sans doute inutil e de d ire quels débats ell e provoque, Est-il légiti me que l 'Etat intervienn e el c oniinu e d'interve nir po ur orie nter les ac ti on s éc onom iqu es privées pa r des prêls ~'arg e nt ? Ce qu'on appell e pa rfois l' argent pu blic .. doUII se rvir à cette fi n? On en débat beauco up, nul ne M, ZAORSK I. - Monsie ur le Professeu r, je vous remercie d'avoi r ainsi, au travers des réfl ex ions qui vous ont été inspirées par le sujet proposé, tracé le cadre de c e débat situé à la frontière du juridiqu e et de l'é con omique, et jeté les bases d 'une discuss ion qu e no us espé rons riche et passi onnante, Vous avez parlé de ta c roissance du rôle éco nomiqu e l'Et at que l' on peut co nstater, surtou t depuis la deuxième guerre mondiale, de so n c arac tère quasi-un iversel, de son ind épen dance à l'égard des ori entations politi qu es des gouvernants en place. Mais vous n'avez pas jug é utile de poser le probl ème de l'e xistence mème de l'in terventionnisme éc onomiqu e qui l ut lon gtemps, et qui esl peut-être encore, marqu é par un préjug é défavo rable que l' on peut traduire en ces termes: si J'Et at a besoin d'i ntervenir pour orien ter ou diriger l'économi e, c'est que quelque c hose va mal ; si tout all ait bi en, cette intervention serait inuti le. Ce!a tient peut-étre aux origines historiques de l'interventionnisme Qéné ralisé tel que nous le con naisso ns aujourd'hui : les deux guerres mo nd iales et la crise économique d~ t( ( 1) Les somH,itres sonl de la. r Cd E\ctlon. �N" 72 1 0 1" de 1929. Vous est:mez qu'il s'agit là d' un phénomène difficilement reversibJe, et il est un fait que depuis KEYNES , on ne discute plus tellement , semble-t· il , ta nécessité de l'interventi on de l'Etat dans l'économie. mais seulement ses modalités. Il me parait pourtant utile , en commençant, de nous demander s'il est effectivement souhaitable qu e l'Etat intervienne dans ,'économie. C'est une question que vous avez vous-même posée, en précisant qu ' il s'agissait d'un pOint de vue optatif , critique , qui ne devait pas être exc :u. Voulez-vous répondre pour ouvrir le débat? M. DE LAUBADERE. - Je crains qu e la question .. Est-il souhaitable que l'Etat intervienne dans l 'économie? .. soit une question un peu large, parce que, d'une façon générale le fait de reconnaître à l'Etat un rôle dans l'économie est ' un phénomène qui correspond maintenant à un~ telle exigence, à une telle pression de l'opinion publique , qu ' il ne me parait pas possible de reveni r su r c~ rôle lu i-même. La question est de savoir. me semble-t- il, qu el est le r ô~e qu 'il est souhaitable d 'ass igner à l 'Et at. L'existence même d'un rôle économique de l'Et at me parait diNicilement contestablE:. Aujourd 'hui, l'opinion publique demande d 'une façon manifeste que l'Etat réalise les conditions de la croissance économ ique en général , ou du moins qu 'i l y prête la main. Peut-être t'opinion que je viens d 'é mettre est-elle contestable, et certains la contesteront·ils, auquel cas la discussion peut être er, effet ouverte sur cette première question Est·il souhaitable que, d'une momiè re généra!, l'Etat intervienne dans l'éco nomie? Mo ZAORSKI. Peut-être le Prés ident DEBBASCH pourrait-II nous donner son avis sur cette questi on? M, DatBASCH . - Je voudrais répondre en posant une question. Au fond , on constate effectivement, comme l'a très bien dit le Professeur DE LAUBADERE , qu' il y a une exigence générale de la pari des citoyens d 'i nterv~nti on de J'Etat dans le domaine économique. Cela nous ne pou vons pas te contester. La question que j~ me pose est la SEMESTRE 1976 REVUE DE DROIT PROSPECTIF suivante : Quel est, dans une soc iété lib éra!e (c'est-à-dire une société qui fi gardé le principe de l 'économie de march é, le plurip artis me, et qui renferme en elle des éléments de contestation du système) , le buto ir que l'on ren. contre à une intervention économique accen tuée de l 'Etat ? En fa it , je crois qu 'il y a, d'un côté, des facteurs qui j'en poussent à une p~us grande intervention de l'Etat VOiB essentiel lement deux : la tendance autoextensive du système d'intervention écono mique et le besoin de sécurité et, d'un autre côté, des manif esté par les citoyens ., butoirs ." des éléments qui vont tendre à ralen llr, voire arrêter dans certains cas la croissance du rôle économiq ue do l'Etat. Le premier facteur fa vo rable à l'interventionnism~ est la tendance du système d 'intervention éco nomique à se mu~ ­ tiplier par lu i-même: l 'intervention écono m ique de l'Etat fait .. boule de neige ... Nous avons pu constater ce phénomène en France avec les entreprises publiques. Il n'y a pas eu de nouvelles nationalisations ; ma is, par un mécanisme de sécrétion interne et externe, les entreprises publique$ existantes ont déve!oppé tout un réseau d'enlreprises publiques nouvelles, filia les et autres. Cette prem ière tendance poussè à une extension presque cachée du rôle do l'Etat dans l'économie . J 'y ajouterai l a v,Jlonté de certains fonctionnaires du secteur écono mique de trouver de nouveau x emplois de direction dans les entrep rises publique$ dont ils ont, au préalable , sécrété la création. Chacun sait que le rêve des tut eurs des entrep rises publiques dans leB ministères est de devenir eux-mêmes d irigeants d'entre· priser. publiques. La deuxième tendance, peut-être encore plus profonde , qui explique l'accentuation de l'intervention économique de l'Etat, est à mon avis le besoin de sécurité manifesté par les citoyens , qui se fait sentir dans le domaine économique, comme dans tous les autres domaines. L'Etat est devenu une espèce d' .. assureur tous ri sques .. de la vie collective' , protégeant les citoyens de d ive rs risques , et notammen\ d:.J risque économique . Les citoyens demandent de plus en plu s ~, l 'Etat , qui , pour répondre à ces exigences, est obl igé d '2.ccroi!re ses int~rvention s. REVUE DE DROIT PROSPECTIF Nf) 1 - 1 er Dans un système libéral , quel s vont être les butoIrs? Qu 'est-ce qui peut arrêter une intervention accentuée de l'Elat dans l'économie ? Ces butoi rs von t être au nombre de deux : l'idéologie et la fi scalité . Cela peut tout d'abord être l 'idéologie. Nous en avons eu un exemple, à plu sie urs r€ prise ~, en Grande-Bretagne, où i1 arrive que tes conservateur9 , revenant au pouvoir, annu lent des national isation s toutes fraiches opé rées par les trav a il ~ i s t es. La déna ti onal isation, qui peut se produire de fa çon d irecte ou indirecte, donne un coup d 'a rrêt à l'interventionnisme économ ique . Il y a un second buto ir : le domaine fi scal. Tant que les citoyens ne perçoivent pas les conséquences fiscales de l'interventionn isme économique de l'Etat, ils ne réagissent pas. I! est facil e de demander aux entreprises publiqU9S de fournir des se rvices de moins en moins chers , d 'intervenir de plus en plus , d'accorder des conditions salariales exceptionnelles pour les employéS du secteur public . Mais tou t cela n'est pas gratuit. Il y a une .. note .. à paye r! A parti r du moment où cette note devient trop élevée, les citoyens prennent conscience des conséquences fiscales d'un interventionnisme économique mal orienté. Si l'on est enco re dans un système libéral - car il peut se produire un changement , le système se durcissant et s'orientant vers un aut re type de société - , il y aura une réacti on " par le fisc », du type de celle à laquelle on a pu assister au Danemark, où devant l'augmentation des charges fiscales, il est arrivé un moment où le s citoyens en ont eu assez. Les citoyens se rendent compte que les interventions d~ l'Etat leur coûtent. Ils refusent de consentir de no uveaux sac rif ices; il faut alors revenir sur un certa in nombre d'interventions de l'Etat. Voilà quelques observations que jt:' voulais faire . M. ZA OF\SKI. Il ressort des réponses apportées par le Professeur DE LAUBADERE et le Prés ide nt DEBBASCH à la question que je posais de savoi r s'il était so uhaitab le que l'Etat intervienne dans l'éc onomie, comme j'avais voulu le suggé rer. que J'i nterventionnisme économique est désormais un fait inéluctable. KEYNES a déiinitivement rangé au « musée .. des théories économiqu;s la cé~ èb re doctrine .. Laisser fa ire , laisser passer .. , qui, à l'époque du libéralisme class iqu e, définissait le rôle économique de l'Etal. L'Etat-Genda rme est devenu maintenant Etat-Patron, Etat-Comme rçant, Etat-Partenai re et Etat-Provide nce. De nos jours, l'Etat est omniprésent dans la vie économique; ses interventions sont multiples et dive rses : il éta blit le Plan , définit les grandes orientations, réglemente , contrôle , perço it des impôts, subventionne, dépense et produ it. Pourtant, toutes ces interventions sont loin d 'ê tre touj ours efficaces à long terme , parce qu e l ' interventionnism ~ de l'Etat n'est pas orienté. L'Et at intervient de man ière anar. ch ique .. dans la vie économique, pou r parer des dés équ ilibres conjoncturels. Ses interventions, qu 'el les soient directes ou ind irectes, ne traduisent pas l' application d'une doctrine interventionn iste élabo rée . Le plus souven t, l'Etat n'agit pa s : il réag it! Le vieux préjugé défavorable qui pesait sur l'interventionnisme écono miq ue de l 'E tat, semble enco re 1(0 paralyser. Au lieu de c onstru ire un e politique économique Cohérente , il se contente le plus so uven t de ct réparer .. lorsqu 'un accident survient. Il n'ose pas s'a flranc h r de certaines contraintes qui l 'e mpêchent d 'int erve ni r de man ière plus Cohé rente et plus efficace. Cf Une partie de la table d 'honneur. On reconn a ît, de ga uche à droite : MM . MEDUCIN . de LAUBADERE, DEBBASCH , HENRY (Sous·Préret d'Al.x-en-Provence) et ZARKA. (Photo J .·M. ZaOrskl) Prenons le cas de son activité de producteur. L'Etat se trouve à la tête d 'un secteur nation ali sé important , qu'il gère dan s des conditions d 'effic aci té parfois douteuses, COmm e " a montré le célèb re .. Rapport NORA ", publié il '1 a quelques années. Cert ai ns réc lamen t une extens ion du rÔI~ de l'Etat dans ce secteur par la voie de nouvel les nationalisations . Pourquoi , alors qu e l'Et at n'a pu jusqu 'à présen t gérer dans des conditions de rentabilité norm ales les entreprises nationali sées exis tan tes, lui confiera it-on la SEMES TRE 1976 73 gestion d'ent rep rises parmi les plus efficaces du secteu r priv~ , sanctionnant ainsi c ~ s entreprises p,Jur avoir trop bien réussi? \1 se rait bien plus sou haitable que l'Eta t acc roisse son activité de producteur en créant lui-même des entreprises concurrentielles du sec teu r privé, qu'il s~ r ait Obl igé de gérer dans des con ditions d'efficac ité et de rentabili té beaucoup plus ri goureuses, étant so umis à la concu rrence des en treprises privées eXis tan tes, qui on t déjà fa it la preuve de leurs capac ;tés . M. DE LAUBADER E laissait entendre tout à l'heure que la croissance du rôle éco nom ique de ,' Etat a~la;t se poursuivre dans les prochain~s années. Cette croissance omnidirectionnelle et anarch ique va-t-elle s'effectue r dans les vin gt-cinq prochaines années dans les mêmes conditions qu 'au cours des vingt-cinq dernières? Ou, au contraire , peut-on préVOir une croissance orientée, rationalisée, du rôle éc ono mique de l'Et at? C'est une question qu~ l'on doit se pose r, M, DE'ilB ASCH . 13 parol e. J'entends un économiste qui demande Déc ro issa nce d u rôle de l' E tat M. ZARKA, Pu isqu'il es t question, dans ce débat, du rôle économique de l'Etat dan s les vingt-ci nq procha ines années - et même au-delà, au XX I ~ siècle - , mon point de vue, qui est en contradiction totale avec tout ce qui a été dit jusqu'à présent , est que ce rôl e va décroitre! Vous ~<; mblez convaincu, Monsieur, de la poursuite de la croissance du rôle économique de l' Et at ; vous posez la question des modalités de cette CrO!SS3nce. Ma réponse ne pourra que vous décevoir: je pe nse, comme je viens de le dire, que ce rô le va déc roilre dans l'avenir. Le Pré.sident DEBBASCH y a fa it un e allusion tout à I"heure, lorsqu'il se dEmandait quel s étaient les • buto irs .. qui s'opposaient à unû in tervent ion économique accentuée de l'Etat dans l'écon omie. On constate que l'Etat intervient évidemment par le prélèvement fisc al, comm e vous le disiez, et i! joue aussi le rôle de dépensier. Mais on c:lnstate aussi q~e le ta ux de prélèvement fiscal n'a pas cessé d'aug menter depu:s l'ère dl! capitalisme libéral ; je vous rappelle que les Américains nt'l payaient , il y a un siècle et demi, que 2 % de leur revenu sous forme d'impôts! Il faut bien comprendre que l'évolution a été telle, qU9, depuis quinze ans envi ron , dans nos pays capital istes industrialisés, ce prélèvement fiscal a atteint un plafond et n'a plus augmenté La règle d'or des derniers gouvernements sous la présidence de M. Georges POMPIDOU (dans lesquels l'ach:el Président de la Républiqu€:, M. GISCARD D'ESTAING, détenait une très grande responsabilité en ce qui concerne les affaires fi nancières) . éta it de maintenir une proportion constante entre le montant des impôts et le produit global, c 'est-à-d ire le revenu des Français. C'est dire, au fond , Que l'on estime avoir altein t un maximum , un seuil au-delà duquel tout acc roissement deviendrait intolérab!e. Les pays scandinaves en sont mainte-nant arrivés à un stade , le Président DEBBASCH nous le disait tout à l'heure, où ;Is préconisent une diminution de la charge fiscale , et , par voie de conséQuence du rôle économique de J'Etat. L'innovation, qui est la b'ase de la croissance et du développement économiques, n'appartient pas aux fonctionnaires publics. Le c apitalisme a progressé rapidem ent parce qu 'i! a laissé une très grande initiative au secteur privé . Nous constatons. par exem ple, Que, depuis trente ans, dans un certa in nombre de secteurs-clés ( distribution commerciale, électronique. pét roc himi e, aviation com merci ale, entre autres), ce ne son t è �N" 74 1 . 1" p3S des fonctionnai res publics , mais d es entrep reneurs privés. des soc iétés capi talistes, qui on t eu la responsabit té dominante. Nous all ons d onc obse rve r. d ans l'avenir, une ce rt aine décroissance du rôle éc onomiqu e de l'Etat, et je di rai même que c 'est dans la logiqu e des choses , dans la mesu re où nous devenons de plus en plus ric hes. Il est no rmal que l'Etat intervienne dans une socié té appa uvri e, soit qu' elle so it pauvre - co mm e c'étai t le cas de l'Union Soviétique en 1928 - , soit qu 'e!le so it simplement appa uvrie par une gu erre ou par une crise. Mais , en temps normal , les initiatives privées doivent pouvoi r c réer des ric hesses en toute lib erté. Parallèlement , l'Etat aura un rôle de pl us en plus c onsid érab le à joue r en matière sociale , J 'admets très bien que l'Etat puisse joue r un rôle de red islributeur des revenus en faveur des catégories sociales les plus défavorisées. Dans so n ouvrage récent , .. Vain cre la pauvreté dans les pays ric hes.. ( 1), le conseil ler économique de la Présid ence de la République , M, Lionel STOLERU, attr ib ue à l 'Etat un rôle de redistributeur social , au moyen notamment d'une technique nouvelle, expé rimentée aux Etats-Unis, l' ... impôt négat if ... Mais, sur un plan strictemen t économ ique, je ne crois pas que l'Etat puisse intervenir de manière grandissante, et , d'ail le urs, pourquoi le ferait-il autant dans une soc iété qui serait devenue qu atre ou cinq fois pl us riche qu 'ell e ne l' était , p:>ur prendre le cas de la France , en 1939 ou en 1950 ? Ce que l'Etat va fa ire de plu s en plus , me sembl e-t-il, dans les trente ou quarante années à ve ni r, c'est d'inciter le ~ agents économiqu es à ne pas faire, mais pas tellement À. faire. La société devient müre, p,st- ind ustriet!e , très ri c he. Aussi, je crois que l'on va maintenant se préoccuper bea uc oup plus d'interd ire un certain nombre d 'activités nocives 0' 1 dangereuses, par exemple de po~luer . Le rôle d e l'Eta l dans l'avenir sera plutôt de rég ula riser la vie soc iale, pas t~lIf;ment la vie économiqu e. lorsque l'on a confiance dans le dynamisme du système l ibéral , qu i a déjà fait la preuve de so n eH:cac :té en matiè re économique, il n'est pas logique d 'aff irm er qu e le rôle de l'Etat ira en !:'acroissant. D'ai lleurs, qu 'est-ce que si gnifierait un rôle c roissant de l'Etat dans la continuité h ist,Jla prise en charge r:qu:!? Cela nous mènerait di rectement par l'Etat de l'intégralité de l'activité économique , c 'est-àdi re à un système économique qui se rait tout à fait opposé au système capitaliste , Or, si nous voulons c:>nserve r la règle d'or de l'initiative privée, il faut arrêter la croissance di] l'interventionnisme éconcm :que. Je crois que nous avons c'ai~leurs dépassé la ncrme : 40 à 50 % du revenu national sous la dépendance de l'Etat, cela me parait un peu beau· coup pour une soc :été très évo lu ée comme la nôtre . a M. ZAORSKI. parole. M. le Sous-Préfet HENRY demande la M. HENRY. - Je voudrais ajouter un mot à propos de ces interventions de l'Etat. Il convient de les placer à leur niveau, Les interventions économiques sont le fait des ministères .. parisiens .. , Lorsqu 'on se place au nivea u local , or. s'ape rçoit que tes moyens d'intervention son t ext rêmement faibles : hormis la région, qui va certainement avoir un r"le économique important à jo uer. notamm 9nl d 'inc itation, que peuvent fai re les départements et les c ommun88? Pas grand c hose, si ce n'est pa r la voie , to ujours impopulai re, de la fiscalité. (1) Lionel STOLERU « Vaincre la pauvreté dans les pays rlches)D. Ed. Flammarion, Coll. c T ext.es PoliUques », Parla, 1974 (Note de la rédaction) . SEMESTRE 1976 REVUE DE DROIT PROSPECTIF Lorsqu'on rega rd e les se rvic es publ ics ex ista nt s, on cons tate qu 'avant les réfo rmes PISAN I réa lisées il y a sept ou huit ans, il y avait sept se rvices ind épe nd an ts qu i r,'occ upaient des affaires agri coles , alo rs qu' il n'y ava it rien pour les affaires éco nomiques . Que trouvon s-no us mainte· nant ? Lorsqu'un Préfet s'occupe d es affai res éco nomiqu es de sa région, il a à sa disposi tion la plupart du temps un consei ller techniqu e avisé et compétent d ans sa " missio n régionale,,; il fait appe l à un se rvice qui avait mauvaise réputation , le service du contrôle économique , créé pendant la gu erre , et qui s'appelle maintenant le ... Serv ica d e la co nc urrence, du commerce intérieu r et des prix »; il appe ll e éga lement le Directeur de la Banqu e de F-=rance, le Trésorier-Payeu r Général e t le Préside nt d e la Cha mbre de Co mm erc e. C'est en touré de tel s conseillers qu'il peut agi r et proposer d es sol utions à Pa ris, car , prati quemen t, il n'a pas les moye ns de faire grand chose su r place. Le Maire, à la tête d e sa com mun e, se trouve dans une position sem bl able. C'est donc bien l' Etat qui détient l es vérita bles m oye ns d ' interventio n en matiè re écono mique; les col lect ivités local es n'ont en ce domaine Qu e des moyens ext rêmement l imités. Privatisation du rô le de I ~Etat? M. ZAO RSKI. Un é tudi ant , M. SEGAT, vo udrait poser une qu estion au Doyen ZARKA . M. SEGAT (étud iant) , Je vo udra is revenir sur l'intervention précédente d e M. te Doye n ZA RKA . M. ZA RKA nous a fa it part de sa conviction de la d éc roissance du rôle éco nomique de l' Etat dans l'avenir. On peut se d emande r si , au contraire, on ne va pas assiste r à un accroisse men t d e ce fôle , mais un accroissement dégu:sé , L'Etat acc roÎtrait son rôle en le « privatisa nt ", c'est-a-d ire qu 'i l ferait appel en même temps à des fonds publics et à des fonds privés. N'y a-t-il pas une certaine l og iqu e interne qui ap pe ll e de l'interventionn is me à l'interventionnisme, de l' aid e d e l'Etat a l'aide de l'Etat ? Lorsque les vi ticu lte urs , comme c'est le cas en ce moment, ont de s problèmes , ils s'adresse nt a l'Etat et l ui demandent de leur ve nir en aide ; lorsque les entrep rises privées éprouve nt de s d iffi c ultés, notamment pour la recherche, ou pour réal iser des investissements a long terme, el~es se tou rnent éga lemen t ve rs l' Etat po ur réc lame r un e ai de. Aussi , si je suis d 'accord avec vous , Monsieu r ZARKA , lo rsqu e vous dites Que l'on ass iste a une certain e saturation du rôl e de l 'Etat, je ne pense pas Que ce rôl e puisse d éc roître dans l'aveni r, Ne croyez-vous pas qu 'au XXl t sièc le on ass istera à un certain accrois se ment du rôle éco nomique d e l'Etat , qui s'effectuera so us forme de privatisat ion , l' Etat intervenant pour aide r les entreprises privées , ou avec l'appui d es capi taux privés? M , ZARKA. Il m'es t très difficile, je dois l'avo uer, de répond re à cette qu estion . Je n'a i pas voulu dire Que l'Etat ne j oue rai t plus aucun rôle en matière écono mIque, mais simplement qu e par rapport à ce qu 'il fOt, notamment pendant la guerre ou immédiatement après , à l 'é poqu e de l a Libération et de la Reconstructi on , ce r ôle aura tendance à diminuer quantitativemen t. Cela ne signifi e pas que l'Etat no devra pas mene r des acti ons spéci fiques dans certains secte urs. Vous avez fai t allu sion à certaines cat égo ri eS, notam ment, je crois, aux viticulteurs, Si l'Etat mène des actions st ructurelles de ce type , un ce rtain nombre de prob lèmes d ispa raitron t par la même occas ion . Ain si , pour la vit icultu re, l' Etat a trouvé la solution à long term e, en abandonnant toute la responsa bilité d es qu estions vit icole s à la Communauté Economique Européenne, C'est à mon sens une très bonne soluti on . Ce la consiste à dIre à ch a- REVUE DE DROIT PROSPECTIF NO 1 . 1er S EMES TRE 1976 75 c u ne des catégories soc iales Qui se tro uveraient d ans le même cas que rien ne peut êt re fait , puisqu 'il y a maintena nt un pouvoir économ ique supr ana tional, su périeur à l' Et at. l 'économ ie. Cela me parait êt re une disti nction importante , ca r ces deux types d 'action ne vont pas nécessai rement de pa ir. Il est pOSSi ble que l'une se stabilise ; il n'est pas nécessai rement évid en t qu'i! en so it de même pour l'autre_ En co re une fois, se lon moi, le rôle qu antitatif, exprimé el1 pourcentage du revenu national , c'est-à-di re la dépenst3 publique par rapport à la d épense gl ob ale, ne pe ut pas avoir tend ance à augm enter, sa uf à transform er le système " capit al iste », disons, ce terme ayant aujourd 'hu i bien souvent une colo ration péjorative, le système à inc :tati on privée e;: économie de ma rch é. Tant qu e nous tiend rons à ce systèm(', tant que nous croirons à ses ve rtu s, un moment vie ndra où il faudra estim er qu e l 'in tervention de l' Etat a élé bea uc oup trop puissante , et qu'e ll e devra nécessa irement d écro ître, pour qu 'un certain éq uili bre soit rétabli. C'est pou rqu oi je voud rais vous propose r un paradoxe . Il a été qu esti on de la Co mmunauté Economique Européen ne. Conn ait·on une act ion publ ique plus dével oppée , plus minutie use, que cell e des autorités communautaires? 01', Quell e est la d octrine éco nomique de la Co mmu nauté? Le « Marché Commun " est fondé sur la concu rrence , c'està-dire sur un systè me d 'économie libé ra!e. Le paradoxe Que je sou mets à la discussion est le suivant : est-il tellement évident que l'interve ntion éco nomique de l 'Etat , autre que l'intervent ion in tég rée ", ne soit pas de nature à se développe r et le parad oxe est ici pour d éfend re le systè me d e marché, parce que celui-ci a une propension grave à se déformer? Le rô~e de l'Etat n'est plus alors un o action .. intég rée » en tant qu 'opérateur économ ique , mais una action de régle ment ation destinée à mainten ir la nature de l'économie et son jeu dans ce rtaines li mites, C'est ce qu e ne cesse de faire la Communauté Européen· ne ; c 'est du .. libéral isme dirigé .. ! C'est une tendance à laquell e, je c rois , on n'a pas suffisam men t prêté attention, en pa rt ant d e l'id ée qu 'à parti r du m , msnt où l' Etat intervien t en matière économique on s'éloig ne du système libé ral. On pourrait formu le r ce paradoxe de la m3.nière suivante: plus on voudra ma intenir un système f,nd élmentale ment libéral , pl us l'in tervention de l'Etat de type régie· mentai re sera nécessaire. Quant à l'action " intégrée .. , peut-être , c omme l'annon ce M, ZARKA, régressera-t-elle dans l'ave nir ? JE> crois que, dans l'avenir, l' écon omiqu:! ne jou era pas le rôle prédominant qui a été le sien au c ours d es tren te dern ières années . Un jour viendr a où nous aurons une conception tout à fait d ifférente, une conceptio n que j' app e l~erais " d e Joh n STUA RT· MILL n, selon laquel le nous parv iend rons à être tellement ric hes que nous aurons le temps nécessa ire pour philos o ph ~ r au lieu d e prod uire! Non seu lement le rôle de l'Et at va dimin uer dans la vie écon om ique, mais encore le rôle de l'éc ono mie va dimlnuer dans la vie so cial e et dans la vie c ulturell e d es ind ivid us, M. ZAO RSKI. - M. le Doyen BOU LOU IS vou drait intervenir , M. BO UlOUI S. En ce Qu i co ncern e la croissance du rôle éco nomique de l'Etat, je voudrais faire une observation qui peut paraître bana le. Je n'a i jamais enten du que d ans l'histoire des services publ iCS , il y en ait un se ul qui ait été supprimé, en d ehors de ce lui d es cul tes! Cec ! étant, je crois qu 'il faut fai re une distinction , et ensuite , je vo us proposerai un paradoxe. La distinction qui me parait nécessaire est ce ll e que l'on peu t fa ire entre ce Que j'appellerai l' " action écon omique intég rée .. l'Etat ag issant lui-mê me c omm e opérateu r éco nomique et l'" acti on juridique n ou .. p olit iqu e .. c'est-à-dire l' acti on réglementai re de l' Etat à propos de If M. ZAORSKI. Je redonne la paro le à M. SEGAT, qu i vo udrait c o mp ~é ter sa prem ière intervention. M. SEGAT (étudiant) , Je suis tout à fait d 'accord avec la premiè re propos ition, à savoir que l'action " inté· grée .. , se lon la formule employée par M. BOU LOU IS, va d im :nu er. Mais n' y a-t-i l pas un certain danger de voi r l'Etat, dans l'aveni r, cacher son jeu et intervenir au moyen de sociétés d 'écono mie mixte, alliant le capital privé et (Photo J .-M, Zaorskl) Le P r o resseur DE LAUBADERE , ent..ouré de Que lques m e mbres du Conse il d ' Admin is tra tion de J'Assoc lat.1on des Et udian ts e n Doct.oml. d e IUnive rs ité d'Ab:-l\Ia rselllc HI �NO 76 1 - 1~ Is capital public? L'Etal-Patron du XXl t sièc le ne se ra-t-i l pas plus important que l'Etat· Patron du XXf ? M. ZAORSKI. M. DE LAUBADERE , peut-être pourriez....ous répo ndre à cette question ? M. DE LAUBADERE. - La réponse à la questio n posée me paraît liée à l'opinion que l'o n peut avoi r sur l'avenir de ,' .. écon omie mixte .. , pu isque c'est cette dernière qui était en cause en dernier lieu. Mais il y a une autre formul e, que vo us avez évoquée d'une manière qu i me parai t parUc ul iè rement intéressante dans votre précédente intervention, et je vo udrais y reve nir. Ell e concerne a~ors . non pas les sociétés d'économie m ixte, qui , comm e vo us ,'avez fait remarquer à ju ste titre. ne sont que des instrum ents camouflés de l'Etat, mais la délégation de tâc hes pa r t' Etat aux entreprises privées (autoroutes, téléphone , etc ", ), Sur ce problème part iculier, une question se pose , qui Est difficife a résoud re , Lorsque l'Etat, pai exemp!e, développe les autoroutes en en confiant la construction et ta gestion à des entreprises privées, doit-o n considé rer qu ' il y a un acc ro issement du rôle de l'Etat ou à l'i nverse un dessaisissemen t de l'Etat? Il Y a là mat ière à débat , et c'est sur ce pOint que je ne suis peut-ê tre pas tout à fait convai ncu par les opinions très intéressantes qui ont été émises par M, ZARKA sur l'éve ntualité, et la prévision même selon lui, d'une décroissance de t'interventionn isme économique de l'Etat. Il ne me semble pas que l'on pu isse prévoi r une d iminution du rôle économique de l 'Et at. D'ab ord , comme l'a, aVEC beauco up d'espr;t, fa it rem arqu er le Doyen BOULOUIS. on n'a jamais vu l'Etat ab andonner un service publ ic. Mais, en de: h:lrs de l'abandon du service publ ic sous la forme d'une suppression il y a ce que l 'o n appelle quelquefois volontiers le dessaisissEment, l'Etat se délestant du service public en le c onfiant à des ent rep rises privées : c 'est ce Que J'on appelle couramment la .. privatisation », M, ZAORSKI. - M, ROY vo udrait in terveni r, M. ROY, - Je voudrais faire trois observat ions, La pre. mière pour reveni r sur l'in tervention de M, ZARKA , M. ZARKA semble éval uer le rô~e économi que de "Etat à la part de la dépense publique dans la dépense nati onale , SI j'ai bien compris ce Qu'il a dit tout à l 'heure, Or, si ,'on reg3 rde ce qui s~ passe à l'heure actuel~e, on constete qu'une ncuvelle fonction de l'Etat appa raît : c 'est cel le OE) prom:ateur des ventes de toutes les industries nationalet!, C'est une action qui n'est pas évaluable de man ière directement quantitative, mais qui tend p ourtant à deveni r de plus en p~us importante, Il y a là, précisément, un accroissement fondamental du rôle économ :Que de l'Etat , qu'il serait peut-être intéressant de développer Ma seconde remarque c oncerne les atteintes que l'on peut c onstate r au pouvoir de l'Etat en matière économique , L'Et.at, en tant qu'organisation décidante, se heurte à des décideurs plus p~isaant8 que lui, des organisations trans-n at ionales, qui viennent s'opposer à ses décisions dans un certain nombre de domaines, comme par exemple la politique monétaire, politique de l 'emploi, voire, dans une certaine mesure, la politique d'investissement. Ma dernière obse rvation portera sur l'Etat lui,même. On considè re l'Etat semble-t-II , comme une constante . Or, n'y a-I-il pas un~ modification dans l'organisation même de "E tat? Si l' on regarde l'organisation de l'Etat il y a trente ans, et celle qu 'il a aujourd'hui, n'y a-t-il pas une .. mutation organisationnells . qu 'il sera it peut-êt re intéressant d 'analyser? 'a SEMESTRE 1976 REVUE DE DROIT PROSPECTIF M. ZARKA, - M, BOU LOUIS a lait allusion, tout à l'heure à la croissance du nombre des services publics. Co mm e' jf) crois à l'ineff icaci té de la plu pa rt des services publics (,ires) , mon se ntim en t es t que la mult iplication du nombre des services publics par leur prod uctivité n 'a boutit pas nécessairement à un accroissement du rô le éco nomiqu e de l'Etat dans la vie éco nomique. Ce n'est donc pas un ûrgum ent qui m 'influence rai t considé rablemen t pour modifi er mon attitude , Ce qu e j' ai vo ul u dire et que je mai ntien s, c 'est que nous all ons ass ister probabl ement à une ~ égè re décroissa nce continue du rôle de ,'Et at en moyenne ten. dancielle pend ant vingt·cinq ans au moins , Mais il ne doit pas y avo ir d 'a mb iguïté: nous ne pou rrOns surviv re que SI nous nous éloignons du modèle d 'éco nomi e pureme nt libéral, sans auc une espèce d' intervention de l' Et al. Je crois que nous so mmes tous keynésiens dans ce dom aine, Je ne prétends pas qu 'il fail le attei nàre un .. niveau zéro " c 'est-a·dire l' absenc e tota le d 'int erve nti on de l 'Etat. Mai~ je crois que nous amorçons un e •. c roissance négative ", pour parler en terme d 'économiste , dan s le rôle éco nomi. QU(.J de l'Etal. L' interventionnism e des collectivités locales M, ZAORSKI. parole, M, le Professeur DUBOUIS demande la M. DUBOUIS, J 'ai été très frapp é par certaines interventions du Doyen ZARKA , J 'ai eu le sent iment en l'écou. tant expose r sa concep tion pe rso nnelle de l'évol uti on du rôle économ ique de l'Etat, qu'à ce rt ains égards , bien que certa inement il s'en àélendra it, sa l igne de pensée était trèz proche d 'une analyse marxiste. II m' a se mbl é compren. dre que la ma rche ve rs la société d'abondance ent raînait le dépér issement du r ô~e de l'Etat, et donc de l'Etat. Pour ma part, je me demande s' il ne faudrai t pas faire une analyse des finalités des interventions économ iques de l'Etat. Ainsi , par exempl e, la si mple in terd ic tio n de la poll ution, qui était évoquée tout à l'heure, n ~ va-t-el:e pas entrainer d 'autres interventions éco nomiques de l'Etat? Personne ll ement , je vois mal la fin de c e méc anisme, Autre €:,xempl c.: l'atténuation des di spa rités régi onales. Voilà un c€:rtain nombre de tâches qui dem eurent Quand On parle des interven ti ons de l'Etat , au fond , on dési gne tout à la fois l' interventi on de l' Etat lui-même et c elle des autres personnes publiqu ~s, Ce qui m 'a frappé dan s l'intervention de M. le So us-Préfet , tout à l'heure, c'est qu 'il a dit que les co l ~ectivités loca les ne jouaient en ce domaine qu 'un rôle très m:nim e, En l 'état actuel des choses , je ne crois pas que cette appréciation puisse prêter à contestation . Cependant , si l'on reg ard e la cou rbe de l 'évol ution, la part respective de ce qui revient aux collectivités locales et de ce qui revien t à l'Eta t, ne s'estell e pas mod ifié e depuis des années 50 ? Les collectivités Ic.cale s ne sont-elles pas , pour des raisons qu 'i l faudrait peut-être essaye r de définir, en train de gagner une par t non négligeable du phénomène d'int erve ntion des pe rson· ne s pub ~i qu es dans la vie éco nom ique? M. ZAORSKI. - M, DUBOUIS vien t de pose r le problème de l' interventi on ni sme des co ll ectivités Iccales dans la vie éco nomique, qui s' exe rcerait pa rall èlement ou concu rremment à c elui de l'Etat M, le Sous-Prétet HENRY nous disait tout à l'heure combien les moyens d'acti on des collect ivités loca les , en ce domaine, étaient faib les, Cette si tu ation est, m9 se mble-t·il , une co nSéq uence du central isme napoléonien, qui marque la vie politiqu e et économique frança ise depuis plus de cent cinquante ans , On parle baeucoup à REVUE DE DROIT PROSPECTIF ~ 1 - 1" SEMESTRE l'heure act ue! le de déce ntralisati on, sa ns t::l ujours bien apercevo ir les risques, notamment en c e qui concerne l'efficacité du pouvo ir, que peut représe nter un tel dessaisisse ment de pouvoir de la part de l'Etat. De leur côté , les c oll ectivités local es revendiquent un élcc roissement de leurs po uvoi rs, c'est·à-dire de leurs moyens d'action et d'intervention. Pui sque le représen tant d'une co ll ectivité loca le - la c ommun e d 'Ai x-e n-Prove nce - est pa rmi nous ce soir, peut-être po urrait-il nous don ner so n avis sur cette question? 1976 77 dE) décroissance du rôle éC::ln::l mique de l'Etat. Je voud rais savo ir ce qu 'en pense le représentant d 'un Etat qui a fait l'Union Sov iétique une autre option quz :a nÔlre pu isque le rep résentant du Cons ul Général d'U.R.S.S. est parmi nous? M. ANDRO SSOV ( re présentant le Consul Général Je va is répondre à votre d' U,R.S,S. à Marsei lle) , question, Mais je vo udrais d'abord, en prenant la pa role, remercier les organisate urs de ce diner-débat d 'avoi r pensé invi ter M. le Consu l Géné ral qui , retenu par ses ob l iga· tions, n'a pu y assiste r et m'a chargé de le r ep r ésent~ r , Je dois d ire que notre Consu!at tient beaucoup à êt re présent dans ces sortes de débats, pour éc lai rci r la position de notre pays sur les diHérents problèmes . a M. LANA TA. J 'ai écouté avec beaucoup d 'i ntérêt tout ce qui a été dit jusqu'à. prése nt, mai s je pense que tout cela est res té sur un plan très théo rique et très géné ral. On a un peu oublié les r é3~ : tés . Or, les réa l;tés son t beaucoup mie ux perç ues aux ni veaux inférie urs qu 'a u niveau supérieur, VOI,;S m'i nterrogez sur le rôle des coll ectivités loca les. Je c rois que chaque co lectivi té locale jo ue un rôle économique important d 'un pOi nt de vuz intérieur , Ainsi , la commune est bien souve nt la prem iè re en trep rise su r place elle em ploie un personnel nombreux; eUe s'occ upe de nombre uses activités (construction , modernisati on, etc ... ). De ce fa it, on ne peut nier qu 'i l y ait une incitati on locale assez importante . Le thème de c e débat nous invite à nous évade r dans l'avenir, vers le XX I ~ siècle , Je vo udrais redescend re su r la terre et pa rler non de l'An 2000, mais de 1975. Aujo urd'hui, en Union Soviétique, le rôle de l'Etat est très imp or· tant, et je di rai même primordial. A parti r du moment où J' Etat définit la politique économique et prépare le Plan qui est obl igatoire, il est aisé de comprend re que le rôle d3 l'Etat est décis:f dans la vie de notre pays , Mais pour po uvoir rempl ir son rôle , la co mmune doit tro uve r le financement nécessai re à ses interven ti ons, Et, sur ce plan-là, on est bien obli gé de recon naÎt re qu 'i l y a d'é normes difficultés , provenant d'u n phénomène dont on a beauco up parlé ces derniers temps , notamm en t dans la presse: le transfert des charges de l'Etat sur les co!lect ivi tés locales, Je cite rai simpl ement l'exe mpl e des subven· tians que l' Etat acco rd e aux c oll ectivités locales, Il y a enc ore une quinzaine d'ann ées, l'Etat donnait entre 40 et 90 % des crédits nécessa ires pour toutes les réal isations des communes; ac tuell ement , il ne donne plu3 que 10 à 40 % de ces mêmes crédits , en dehors de quelques cas tout à fait exce ptionne~s , De ce fait , les collectivités locales so nt contraintes de trouve r su r place les ressources nécessai rez po ur assurer le financement de leu rs réalisations , Ell es ont à leur dispo sition deux moyens p:)ur trouver des resso urces : les subventions et les impôts. Les premiè res d im inuant, il faut donc augmenter les seconds ; c'est une sol ution à laq uelle les collectivi tés loc ales n'ai ment pas reco urir, parce qu 'elle imp lique un e augm ent ati on de la charge fi scale, qui ne tard erait pas à deven ir intolérabl e pour la population , En ce qui conce rne la question de la déc roissance du de l 'Etat dans un pays socialiste, je ne suis ni ur; théo ricien, ni un visionnaire , et je ne peux pas vous dire c t:! qui arriver a à l'Etat dans cent ans, Mais, en ce qui c on cerne le proc he avenir, disons la vingtai ne d'a nnées qui viennent , je vous assu re que le rôle de l'Et at en Union Soviétique restera auss i primordial qu 'i l l'est au jou rd'hui. Pour l' instant, il n'est pas Question de parler de la décroi ssance du rô ~e éco nomique de l'Etat en Union Soviéti que. Cette insuffisance des moye ns de fin ancement accordés aux c ommun es a pour conséquence de les obl iger à res· treind re quelqu e peu leu rs investissements, puisque leurs resso urces n'augmentent pas dans les mêmes prop orlions qu e leurs be so ins, Ell es d oive nt co uvri r en premier leurs frais de fonctionnement, Qui augm entent chaqu e année d'e nviron 10 à 15 % , suivant l'érosÎon mon étai re el l' évol ution du coût de la vie. Elles ,,'ont donc p3S la possibilité do rempl ir c omplè tement le rôle qui devrait êt re le leur en matière d'incitation. Il y a régression de ce côté-là, M. ANDROSSOV, - Je ne représente pas ici le consulat hongrois, et rien ne m'ob!ige rait à répondre à cette ques· lior., Mai s, pour autant que je sache , les Plans établis par l' Et at hongrois restent tcu jours oblig atoires pour l'industrie, bien que l'autonomie des entreprises, plus ou moins impo rtante, soit devenue un fait accompli. En Union Soviétique, on assiste approximativement au mème phénomène. Des grands complexes industriels ont été créés, et tendent à devenir une sor le d ' '" Etat dans l'Etat ", c'est·à·dire qu'ils ont une structure telle qu 'e lle leur permet d'e ntretenir des relations économiques avec l'étranger. J e pourrai vous cite r l'exemple d'une usine d'automobiles que l'on vient de construire sur les bords de la Volga ; c 'est un grand centre industriel, qui traite direc tement avec les fi rmes ét rang ères. sans passe r par l'interm édiai re de l' E!at C'est une sorte d'autonomie de l'entreprise à l'intérie ur de l'Etat socialiste, Mais ces ent reprises restent dans le système socialiste, c'est-a-dire qu'ell es doi vent produi re en respectant ce rtaines directives obligatoi res, données par l 'Etat Mais à part ce la, ces entreprises sont libres de diriger leurs prop res affai res. M, ZAORSKI. - M, LANATA, merci de nous avoir apporté ces préc isio ns, J e donne la paro!e à M. RO SS I, qui vou· drait poser un e questi on , L e rôle économiqu e d e l' Etat e n U . R . S.S, M, ROSSI (étud iant) , M, le Doyen ZAR KA a parlé de dépé ri ssement de l'in terven tionn is me économique : M, DUBOUIS, de son côt é, a soulign é la co loration marxiste do la notion de dépérissem en t de l'Etat qu 'i mpliqu3it celle r ô~e M. ZAORSKI. Monsieur, je vous remercie de nous avo ir donné un point de vue sans équivoque sur la position de votre pays dans le débat qui nous intéresse ce soir, Un étud iant, près de moi , voudrait, je crois , vous poser unt) autre question. M, lASSA lE (ét ud iant) . - M, ANDROSSOV, vous venez de dire que l'Etat socia liste garderait un rôle pri mordial dans l 'é conomie, Mais que pensez-vous du « modèle hongrois ", avec les Plans décentralisés par entreprises , impl iquant l 'autonomie des ent rep rises? M, ZAORSKI. - M. MAFFRE voudrait i ntervenir. �N" 1 . 1" 78 Econom ie et pouvoir M. MAFFRE (étudiant). Je lIoudrais demander, d'une part à M. le Président DEBBASCH et , d'autre part, à ~.1 , le Sous-Préfet, si l'intervention croissante de l'Etat dans ,'économie nationale ne constitue pas, à leur avis, une reprise en mains par le p ouvoir politique , puisque certains , dont vous, Monsieur le Prés ident, ont affirmé que le pou vo ir était en France administratif. Dès l'instant que l'Etat intervient de plus en plus dan s l'éco nomie nati onale, et Que ce phénomène constitue alors un facteur essentiel de son fonctionnement, ne peut-on pas en conclure que depuis quelques années le pouvoir devient de nature plus économique qu 'avant ? SEMESTRE 1976 profonde des sociétés libérales ; on s'aperçoit que, de nos jours, on ne peut plus gouverner une société l ibérale par le haut, le pouvoir résidant uniquement dans le Parlement étant en quelque sorte un pouvoi r .. au sommet ". On n~ peut gouverner une société aussi diversifiée et interventionn iste que la société moderne, qu 'e n contrô lant chacun des rouages de la vie de cette société. J 'esti me que le pou voi r qui n'est pas enraciné dans chacune des cellules de la vie sociale, au nivea u loca l comme à celui des entreprises , est un po uvoir extrêmement vulnérable. (Applaudissements) . N a tur e M. ZAORSKI , - Vous m'avez posé une question M. DEBBASCH . directe ; je ne crois pas que l'on puisse y répondre d 'une manière aussi absolue. S'il y a sans doute une hés itati on , une crise, en France, c'est parce que nous sommes par· venus à un certain stade dans l'évolution des sociétés libérales. Je crois que, comme l'ont dit le Professeur DE LAUBADERE et le Doyen BOU LOUIS , et sur ce pOint je ne suis pas tout à fait d 'accord avec le Doyen ZARKA , que l 'I ntervention de l'Etat, à la demande des citoyens, !j'accroitra toujours davantage . Elle revêtira la forme de l'intervention régl ementaire dont on a parl é. Mais je pense également et ceci n'es t pas du tout contradictoire parce que les citoyens peuvent avoir des réactions ambivalentes à l'égard de l'Etat qu'au méme moment s'accroîtra dans nos sociétés libérales la contestation du rôle de l'Etat, et le besoin, la revendication d 'autres centres de décision que l 'Etat. C'est pourquoi , pour ma part, je suis extrêmement favorable au développement des collectivités loca!es, qui constituent le cadre idéal de cette participation , et également aux entreprises privées, car elles constituent elles aussi des centres de pouvoir susceptibles d'assurer une régulation des mécanismes de la vie sociale , que l'Etat, seul, ne pourrait pas, en tout état de cause , assurer. Je pense que l'intervention de l'Etat doit être limitée à la définition des object ifs, et qu ' il y a lieu de laisser les personnes qui ont l'habitude de le faire , et celles qui ne sont pas soumises aux contraintes de l'action politique, gérer les secteurs économiques de notre vie nationale . Cela ne contredit pas du tout cette mutation fondamentale du pouvoir de l'Etat. De nos jours, le pouvoir de l'Etat s'étend aussi au domaine économique; ce que l 'on contestait autrefois ne l'est plus par personne aujourd 'hui. Nous ne pourrons pas rester très longtemps dans cette situation ambiguë , oû le rôle de l'Etat est revendiqué pour ses aspects positifs , et dénié dans les contraintes qu'il fait peser sur les citoyens. Il n'est pas possible de satisfaire à la fois cette double revendication des citoyens , qui , d'un cOté, demandent à l'Etat d 'accroître son intervention fil. d'un autre côté, ne veulent pas accepter les consé: quences fiscales de cette situation , refusant ainsi à l'Etat les moyens de son intervention. Nous retrouvons là la limite, le oc butoir . , dont nous parlions en commençant : la participation fiscale des citoyens . La contestation , dans nos sociétés libérales, est double : elle est , d'une part, dans la contestation politique du pouvoir, et, d'autre part, dans cette contestation fiscale, que l 'on ne perçoit pas toujours. En France, nous ne re~entons . pas encore cette contestation fiscale ; mais je SUIS convaincu que dans les années à venir nous la ressentirons très profondément, à moins que d 'ici là notre système ait changé de nature. En définitive, il y a, je crois , une autre observation que l 'on peut faire , lorsqu'on examine l' intervention économique de J'Etat, qui se rattache, sans doute, à une évolution très REVUE DE DROIT PROSPECTIF de l ' inte rv e n t ionnisme M. SANTINI vo udrait poser une question. M. SANTINI (étudiant). Je voudrais revenir sur ce que vient de dire le Préside nt DEBBASCH. On a parlé tout A J'heure du transfert des charges aux collectivités locales . Il est certain que ce la pose un problème politique. L'êtat peut intervenir comme entrep reneu r, mais éga lement comme arbitre au niveau du contrOle de l'activité, dans un système néo·classique, et au niveau des engagements pris dans le cadre de la Communauté Européenne. Je voudrais deman· der à M. SRAMOU I LLE de nous préciser quelle est la nature du rôle éco nomique de l'Etat au niveau des entreprises publ iques en tant qu'entrepreneur lui-même, et au niveau extérieur, en ce qui concerne le contrOle de l'activité économique dans la C.E.E.? Cela me semble nécessaire pour voir dans quel domaine le rOle de l'Etat est appelé à se déve lopper ou à se réduire . M. I;JRAMBOUIILE. Il n'est pas possible de poser le problème en ces termes . C'est un prob lème d'économie publique sur la nature précise de l'interve ntion de J'Et at dans une certaine société, qui a bien défini ses objectifs. Si l'on veut ouvrir une perspective sur le XX lt siècle , il faut aller un peu plus loin que ce simple problème technique. On s'interroge sur l'ave nir du rôle éco nomique de l'Etat. On se demande si , dans l'avenir, il va tendre à se déve· lopper ou à se réduire. En fait, il se ra ce que la société française le fera . Elle aura à procéder à un choix impor· tant entre, d'une part, le critère d'eHicacité économique , et, d 'autre part , le souci ou le critère d' une prise de responsabi l ité croissante au niveau du décideur individuel , qu ' Ivan ILLI CH appel lerait la .. convivialité » (2), que d'au· tres appelleraient l'autonomie . Si l'on choisit d 'a bo rd l 'o ption de l'efficacité économi · que, J'analyse économ ique stricto sensu , avec ses mod èles théoriques, montre finalement , que la socié té soit fondée sur une économie de marché ou sur un Plan centralisé , qu'il y a dans les deux cas un opt imum , rés ultat d'une combinaison de Plan indicatif ou central et de décisions techniques décentralisées. , En revanche, si l'on fait le choix en fave ur d'une prise do responsabil ité croissante au niveau des décideurs indivi duels, on perdra en terme d'efficacité économique, en terme d'optimum, mais on gagnera certainement en term e de qualité, Que faut-il choisir? L'efficac ité ou la qualité ? Cela dépend des options de chacun ; c 'est un choix subjectif, mai s extrêmement important pour l' avenir du rOl e économique de l' Etat. En effet, si l 'o n veut essayer d'approfondir ce que pourrait ê tre le rôle économique de l 'Etat au XX lt siècle , 1 - 1er M. ZAORSKI. - Je crois que le Professeur PHILIP voudrait intervenir, et je pense qu'ensuite le Professeur DE LAUSADERE pourrait ti rer la leçon de la d iscussion qui vient d 'avoi r lieu, et nous donner son opin ion sur l'ensemble des problèmes qui ont été évoqués, et notamment cefui de la planification. L'Etat a un grand rôle à jouer dans ce domaine. Mais Je système de planification , te l qu ' il est conçu dans l es sociétés l ibérales comme la France, n'a·t-il pas fait la preuve, jusqu ' ici , de son inefficacité ? Ne seraitil pas souhaitab le de lui substituer un système de " planification permanente à long terme », assignant comme but à la prévision économique la recherche d'objectifs bea ucoup plus !ointain s que ceux qui sont pris en considération actuellement, et permettant ainsi d'envisager une modification progressive de la structure institutionnelle dans le sens souhaité, en intégrant, si ce~a appa raît nécessa i re, des facteurs co rrectifs pour tenir compte de l'incidence de situations conjoncturelles su r l'évo l ution à court ou moyen terme? M. PHILIP. On a parlé jusqu'à présent du rôle économique de l'Etat. de l'interventionnisme économiq ue de l'Etat ; 01', je pense que l'Etat ne doit plu s étre dans l'aveni r la seu le perso nne pub! ique à jouer un rôle imp ortant dans l'économie nationale. Nous so mmes dans un systè me qui , par sa nature même, imp l ique, contrai rement à ce qU€l disait M. ZARKA, un interventionnisme de plus en plus poussé ; il ne faut pas que cet interventionnisme aboutisse à une centralisation touj ou rs plus poussée . Je rejoins ici ce que disait le Prési dent DEBBASCH tout à l 'he ure : cet interventionnisme doit dorénavant procéder ég31ement d'organismes non étatiques, non se ulement su r le plan local , mais, et je crois que cela est inévitable dans J'optique dl! XX le siècle, sur le plan supranational , dans le cadre européen d'abord , et proba bl ement de plus en plus dans le cadre mondi al. l. 'évo!ution générale à cet égard se ra command ée par l' op timisme ou le pessimisme qu e J'on peut avo ir au suj et dt. systè me éco nomique des pays capitalistes . Si l 'o n a une position optimiste sur ce système , on peut penser que l 'évolution ira dans le sens d'une diminution de l 'i nterventionnisme ; pour ma part , je ne le crois pas . Mais si l'on ad met la nécess ité d'un développement de l 'interventionnisme, il faut êt re logique el reconnailre aussi la nécessité d' une augmentation de la pression fiscale. Je ne pense pas que l 'on ait , en France en particuli er, altei nt une limite à ce~ éga rd . Si nous avons des problèmes sur ce plan , c'est unIquement parce que la fi scalité est mal répa rt ie. FAVOREU. - Je voudrais juste faire un e co urte r~ ma rqu e. On méconnaît trop souvent le rôle des c oll ec ti· Vl tés locales . Celui ·ci est beauc oup plus impo rtant dans 79 SEMESTRE 1976 on !l'apercevra qu 'li aura évolué en fonction de la rép onse appo rtée à ce choix fond amental. Le souc i d 'efficacité amènera un rôle croissant de l'Et at, peut·être beaucoup rég lementaire qu' .. intégré .. , comme le disait tout à l'h eu re le Doyen BOU LOU IS. A l'inverse, si l'on opte pour une solution qui donne la priorité à la prise de re sponsab ilité croissante au niveau des centres de décision autonomes , ce rôle devrait décroître. Voilà, je crois, le sens des deux évolutions possibles. C'est un choix important ; mais, toutefois, Je ne pense pas que ce soit un cho ix de systè me , capitaliste ou planifié . Il y a un c ertain nombre de thèses , qui ont mis en évidence la convergence technique des gestions des éco nomies de march é et des économies centralisées . Dans les deux c as , on s'aperçoit actuellement que le souci prédominant est le souci d'efficac ité . Il y a peut-être un autre souci, un souci d'autonomie, qui devrait nous permettre d'envisager un autre rôle que celui que l'on essaye d'extrapoller à parti r de t'évolution constat ée ces dernières années. M. (2 ) I van ILLICH : « La Convi v ia lité », Ed . du Se uil , Pa r is, 1973 : r ééditi o n dans la Collec tio n ct Po ln t.s n, n o 65, Ed. d u Se uil , Paris , 1975 (Note d e la Rédac tion . N° REVUE DE DROIT PROSPECTIF l'économie qu'il n'y parait au prem ier abord ; il n'est pas réce nt il date d 'une trentaine d'années et i! est appelé à se déve lopper encore . De plus en plus , les tâches d'exécution de J'Etat en matière économique , c 'est-à·dire les tâches de gestion , sont confiées aux collectivités locales. Dès lors que la vie quotidienne est prise en charge par les collectivités locales, ce sont elles qui voient se développer l' interventionnisme croissant de la puissance pub li· que. L'Etat se réserve un certain nombre de décisions touchant aux grandes options; mais il se voi t dépouiller d 'u ne partie de ses prérogatives, comme l'a d it le Doyen BOULOUIS et comme vient de le rappele r M. PHILIP, par les instances locales et par les instances supranationales . On assistera ainsi à une évacuation des problèmes économiques, à la fois vers l'échelon local et vers J'échelon supranational. C'est peut-être ce qui se dégagerait d'un certain nombre d 'interventions , et qui pourrait faire croire que l'Etat n'aurait plus à l'avenir, dans le domaine économiquc>, qu 'un rôle décroissant, comme le disait M. ZARKA . Mais on peut s'interroger pou r savoir si cette évolution est possible, alors que la p!upart des hauts fonctionna ires , qui ont reçu une formation économique qu' ils n'avaient pas aupara vant, semblent attachés à leurs prérogatives. Vontifs renoncer, alors que maintenant ils sont de plus en plus for més et su r ce plan je ne partage pas le point de vue optimiste du Doyen ZARKA - pour gérer l'économie à exercer une influence sur celle-ci? On peut, semble·t-il, en douter. C'est pour celte raison qu e l'on peut , à mon sens , déceler deux tendances contradictoires : d'une part , une évac uation des problèmes économiques à la fois ve rs l'éch elon local et ve rs l'éche!on supranational ; d'autre part. une tendance des .. technocrates .. à concentrer le pouvoir écono mique dans leurs mains et à poursuivre la croissance du rôle économique de l 'Etat , quoi qu 'en aient dit les économistes. Je terminera i pa r une rem arque d 'ordre plus général ; on a pu constater ici , ce soir , qu 'économistes et juri stes dis ons ceux qui se préoccupent d 'administration publique ne raisonnent pas de manière id entique; les uns raisonnent en terme de proportion du budget , de la dépense, les autres raisonnent d'une autre manière et restent sceptiques sur la faculté de dépérissement des se rvices publics ou de diminuti on du rôle de l'Etat. C'est peut-êt re aussi un enseigne ment qu'il faut tirer de ce débat, qui a été particulièrement instru cU , puisqu'il a permis un échang e de vues plurid iscipl inaire su r un thème qui con· cs>rnE> l'avenir de chacun d'entre no us. L a pl a ni ficati on M. DE LAUB ADERE. M. ZAORSKI , qui condu it notre débat, m 'a incité tout à t' heure , d'une part , à donner mon opi ni on su r tout ce qui vient d'être dit, et j'avoue que cette tâche dépasse mes poss ibi l ités. Il a été dit énormément de choses, tOules extrêmement intéressantes, mais, inévitab lement, un peu dispe rsées - je ne veu x pas dire disparates - ; il ne m 'est donc guère poss ible de donner mon point de vue sur toutes les op inions qui viennent d'être ém ises. D'autre part , M. ZAORSKI a évoqué un autre sujet , dont nOLIs avons à peine parlé, qui est celui de la piani · fication , suj et techniquement assez spécial. Si je me souviens bien , il a pos é la question de l'utilité qu 'il y aura it de passer à un système de ft planification permanente à long terme » . Sur ce point particulier, et bien que je ne sois pa s du tout, loin de là, un spécialiste des questions de planific ation , qui relèvent à mon avis bea ucoup plus, qu ant au c ontenu, de la c ompétence des éco nomis tes que des juristes, !J me semb!e. en e ffet, pour parler de la France, que �80 N" 1 . 1" la planification française rencontre des éléments de crise Les d ifficultés actuelles que c onnaît la planification concernent précisément la durée des prévisions . Je crois corn· prendre qu' il y a actuellement un ri sque qui s 'expl ique du resle par le fait que les perturbations économ iqu es, les crises économiques lécentes, ont rendu caduques toutes les prévisions qui avaient été faites de rechercher des prévisions à court terme , à tel point que ,'on se demande si cela relève encore du Plan. Je noterai simplement que dans les tâches attribuées à un organisme réce mment créé, le Conseil Central de Planification , il est indiqué que celui-ci doit se pencher tous les mois ce qui est évi· demment rapproché - sur l' .. actualisation .. des prévisions à court , moyen et long terme. En ce qui concerne le court terme, si l'on prenait cela au pied de la lettre, cela voud rait dire que l'on renonce à une planificati on dépassant un terme tel que je ne pense pas que l'on puisse alors parler de véritable planification. Mais, sur ce point , les éco no· mistes qui sont là sont certainement beauc oup plus qua ~ ifiés que moi. M. ZAORSKI. _ M. le Doyen ZARKA veut- il nous donner son avis sur cette question? M. ZAR KA. C'est un tout autre sujet , et si vous le permettez. je ne voudrais pas relancer le débat. Je dirai simplement quelques mots à propos de ce qu 'a d it toul à l'heure le Doyen FAVOREU. Au fond , il a d :t que les technocrates tiennent de pl us en plus de place dans la vie; c 'est vrai , mais je crois aU3si qu 'ils sont de plus en plus contestés. C'est un phénomène qui mènerait à la conc!usion que l'opinion publique , les agents économiques , r;'ont pas tellement envie de voir le rôle des technocrates croître. Par ailleurs , comme M. FAVOREU l'a également fait remarquer, quand les technocrates ont des compétences économiques, ils sont pou3sés à intervenir dans la vie SEMESTRE REVUE 1976 DE DROIT PROSPECTIF éco nomique. En ce qui me concerne , je ne leur donnerai auc un p ouvoi r, et je pense que je ne suis pas le seul. Sans d 'ai l!eurs adhérer tota lement à la doctrine libéra le, je dois reconnaitre , avec un certain nombre d 'éco nomistes libéraux très c ompétents en matière économique , que ce phénomène m'inquiète. Je crains que la croissance de l'interventionnisme de l'Etat dans la vie économique n'ait été déjà trop importante. En d'a utres termes , il n'y a pas de corrélation évidente entre la connaissance économ ique et l 'importance du rôle que l'Etat doit jouer. REVUE DE En ce qui concerne la plan ification, je ne fe rai qu 'une brève observation . En France , la planification prévoit toujours une extrapotlation des tendances antérieu res ; c'est à peu près ce qui s'est passé depuis trente ans. A aucun moment, bien entendu , les planificateurs n'o nt prévu l'imprévisible . Ils n 'on t prévu ni la guerre de Corée , ni 1968, ni la guerre du Kippou r d 'octobre 1973 et la crise du pétro! e qui s'en est suivie . On a fa it exactement le conl raire de ce qu'iI aura it fallu fa ire si l'on avait eu une vue un peu plus sereine de la situation sur le marché de l'énergie! On n'a par conséquent pas de quoi ê tre fier , en France, en ce qui concerne la planification! DROIT PROSPECTIF La survie de cette Revue est conditionnée par un soutien act if de ses lecteurs, pour nous aider à la promouvoir : ABONNEZ - VOUS M. MEDUCIN. - Je crois que le terme de ce débat, qui pourrait se prolonge r indéfiniment, tant son thème est riche et vaste, est arrivé . Je vous rem ercie , Monsieur le Prolesseur , au nom de tous les me mbres de notre Association et de tous les participants à notre diner-débat d'avoir bien vou l u l'animer. Je vous remercie , Mesdames, Mesdem oise l· re!) , Messieurs, d'être venus aussi nombreux concouri r, avec nous, à l'analyse d 'u n des prob lèmes fonda mentau x posés par l 'évolution de nos sociétés modernes. L'Asso· ciation vous donne rendez-vous dans le courant de la prOChaine année universitai re pour d'autres activités. Présiden t DEBBASCH . au cou rs de son a llocution , e nto uré de MM . MEDUCIN et Faites-nous connaitre auprès de vos amis. D'avance, Merci. de LAUBADERE. ( Photo J .·M . Zaors k i) BULLETIN D' ABONNEMEN T A retourner à : Association des Etudi ants en Doctor at, 3, avenue Robert·Schuman - 1362 1 AIX-EN-PROVENCE Prénom : NOM : ADR ESS E : CODE POSTAL : VIL LE : REGLEMENT (25 F) par chèque bancai re ou po stal, ou mand at-lettre uniquement , à l' ordre de : " REVUE DE DROIT PRO SPECTIF ". �Même TOUT POUR L'EQUIPEMENT DE BUREAU • H. MISTRAL 3, MOBILIER - Métal et Bois - Bureaux, armoires, classeurs, rayonnages, sièges, etc ... • AMENAGEMENT • CLASSEMENTS • SYSTEMES • DE Place 131Q() des Prê cheurs Téléphone : 23. 55 . 21 L' ESPACE l'Association des Etudiants en Doctorat de l'Université d'Aix - Marseille 111 Vo us serez informés de to utes nos activi té$ (dîners-débats, conférences, week-ends de détente, soirées da nsa ntes, voyages). Vo us bénéficierez des réductions accordées à tous les adhérents de l'Association, qu'ils soie nt m embres actifs ou mem bres sympathisants. REPROGRAPHIE - Dupli cateurs, copieurs, offset de burea u. <@> <@> <@> <@> SUCCU RSALE : 1, Roure de la Sablière - La Valentine MARSE IL LE à AIX-EN -PROVENCE D' ORGANISATION - Plannings, fichiers visibles, classeurs rotatifs, etc ... 1 3 011 ADHERER P HOT 0 C I NEMA - - SON OPTIQUE LUNETTER I E ACOUSTIQUE ronéo vous n'êtes pas étudiant. vous pouvez SI Répondeurs téléphoniqu es Compose urs de numéros M achin es à dic ter Offset 84, Cours Sextius - Téléphone 26.69.29 Tél. : 42.97.66 - 42.90.94 Votre ad hésion vo us permettra également de raire partie de l'Association Nationale des Etudiants en Doctorat des Facultés de Droit, des Sciences économ iques et politi ques, actuelleme nt e n voie de constitution pour regrouper l es adhérents des Associations d' étudiants en doctorat dont nous s uscito ns la création dans différentes villes uni versitaires . Retournez le bulletin ci-desso us à l'Association des E tudi ants en Doctorat, 3, avenue R.-Schuman, 13621 Aix-en-Provence, acco mpagn é du règlement de la cotisation pour 1976 (20 F ) soit par chèque bancaire ou postal, soit par mandat-lettre à l'o rdre de M. le Trésorier de l'Association des Etudiants e n Doctorat de l' Université Aix - Marseille m, à l' adresse susindiq uée. 13100 AIX-EN -PROVENCE BULLETIN D' ADHESION J e, soussigné, Librairie de l'Université S.A.R.L au Capita l de 15.000 F SERVICE OFFICIEL UNE Ma.rseille - Pa.peterie TOUS LES ART/CLES DE BUREAU DE OUALITE Articles de Bureau . Stylos de Marque Nom de jeune fnle ( 1) : 86, Rue de Rom e 13006 MARSEILLE Tél. 33.36.69 Né (e) le : _ _ _ _ _ __ Dépositaire .- a .C.C.E. COURS Age : Ad resse pe rsonnelle : seo Editions de la Présidence du Conseil ( La Documentation Fran ça ise) Sciences Juridiques, Prénom : _ _ _ _ _ __ _ _ _ _ __ _ __ NOM : LIBRAIRIE CHARLEMAGNE à 100 mètre s du Parking central PAPETERIE • ART RELIGIEUX FOURNITURES GENERALES ET SCOLAI RES Economiques et Sociales POLYCOPI!S 7 Boulevard Victor-Hugo 06130 GRASSE Tél. 36.11 .40 1 12 a, Rue Nazarerh - AIX-EN-PROVENCE Code Postal : Ville : N° de téléphone : _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __ Profession : Niveau d 'études (2) désire adhérer en q ualité de membre actif sympathi sant DOCTORAT DE L'UN IVERS ITE D·AIX·MARSE /LLE II I. (3) à Fai r à _ __ l'AS,sOC IAT ION _ DES ETUDI ANTS le Signatu re : f}gO.!ilo.CJ€'lie - CJJijo.uteJUe Magasin PIERY 50, La Canebière • MARSEILLE - Tèl. Okjè.ulr.eJUe - 'Badeaax 541 3 00 ( 1) Pour les femmes m a riées. (2) SI vou s êtes é tud iant.. e n doc tora t e n 4"'c a nnée de li ce nce et q u e vous adh érez e n qua lité de membre acti f. (3) Ra ye r la mentio n Inutile . D Pô t, légal 1-'r t,rimes t,re 1976 - N u -126 17 L 7 EN �La .. REVUE DE DROIT PROSPECTfF " est éditée par l'Association des Etudiants l'Université d'Aix-Marseille III , 3, avenue Robert-Schuma r: , 13621 AIX-EN-PROVENCE . en Doctoral de La parution de la Revue est semestrielle . Directeur de la Publica tion : Denis-Yves MEDUCIN . Co-Directeur de la Publica tion : Jean-Marc ZAORSKI . Rédacteurs en Chet : O.-Y . MEDUCIN et J.-M. ZAORSKI. Diffu sion : Pascal MAHIEU et Gilles WO LKOWITSCH. Les manuscrits _ doivent ëtre envoyés à l'Association une tais pUbl iés la propriétê de la Revue. (ad re sse sus-indiquée) ; ils ne sont pas rendus et deviennent ABONNEMENTS Prix du numéro 15 F Abonnement annuel 25 F (Vo ir dern ière pa.ge ) -~~- PUBLICIT~ Georges NATAF . S, 'lr Rue Les opinions émises dans les articles publiés dans fa leurs auteurs. © Saint-Jacques - 13006 MARSEI L LE (91) 37 42 44 et 45 1976 - Revue de Droit prospectif. T ous droits réservés . .. REVUE DE DROIT PROSPECTIF " n'engagent que Typo-Offset « D.B. », MarseIlle �, . .. • • • L'UNIVERS I;TE •• �-J j ,.. .. 'J J :. - AVANT-PROPOS :3IBLlOTHEOUE de 1UNIVERSITE ' AIX. MARSEILLE III · Se ction DrOit \ 07.FE't2 012\ N° '.. ...... 13626 AIX· EN·PROVENCE tenlps qui passe ... . Voici enfin disponible le second numéro de la REVUE DE DROIT PROSPECTI F, qui parait prattquement un an après le premier, avec un retard important sur la date de parution initia. lement prévue. Nous prions nos lecteurs et nos abonnés de bien vouloir excuser cette longue attente que nous leur avons imposée. Notre association, éditrice de la Revue, a traversé, en effet, au COUTS de ces derniers mois, une petite crise de croissance. inhérente à sa jeunesse, qui a paralysé partiellement !a préparation de ce numéro, pendant un certain temps. Ces difficultés sont maintenant surmontées, et, avec ta mise en place d' une équipe renou· velée, nous avons pris les dispositions nécessaires pOUT éviter dans l'avenir pareille mésaventure. L a préparation du troisième numéro, qui parQ îtTa au mois de juin, est déjà b'ien avancée . Il s'agira d'un numéro spéCial entièrement consacré à l'Europe, et plus particulièrement à l'intégration politique de l'Europe, que nous publierons à l'occasion du débat de ratification, devant le Parlement Français , sur le projet d'é lection du Parlement Européen, au suffrage universel direct. Ce second numéro s'i nscrit dan s la continuité du premier. Il comprend, dans une première partie, des articles de doctrin e qui, nous !e souhaitons, contribueront à l'étude de l'évolution du Droit, qui est l'un des objectifs que nou s nous sommes fixés, lorsque nou s avon s créé cette revue. Nous tenon s à exprimer ici toute notre gratitude aux auteurs de ces articles, et plus particulièrement au Professeur WALl NE, pour !e soutien qu'il nous a apporté, et qui a été pour nous des plus précieux. Dans une seconde partie , Ce numéro comporte le compte rendu intégral du dî.ner·débat que notre Association a organisé au mois de mars 1976, sur !e Droit et !a Médecine, animé par !e Président AUBY et le Docteur PASTUREL, ain si qu'un entretien avec !e Président DEBBASCH. En effet, nous inaugurons ici une série d'en tretiens avec les plus émi.nents juristes, sous le titre « Un homme et ses idées ». Ces entretiens sont destinés à mieux faire connaître la personnalité de ceux qui élabor ent la doctrine du Droit. H nous a paru intéressant d'évoquer avec eux un certain nombre de thèmes qui permettent de miet~x comprendre leur pensée. Nous espérons que cette rubrique, qui sort du cadre strict de !a recherche juridique, apportera à nos lecteurs des éléments utiles de réflexion. Nous tenons à remercier M. !e Président DEBBASCH d'avoir bien voulu, le premier , accepter de se livrer au jeu des questions. Ma!gré la faible sse des mayens dOllt peut disposer 1 ne association d'étudiants pour éditer et diffus er une revue teUe que ceUe·ci, les premiers résultats, en ce qui concerne la diffusion. sont encourageants. Notre diffusion progresse régulièrement, et de nombreuses bibliothèques françaises et étrangères figurent parmi no s abonnés. Mais, pour assurer le succès de cette entreprise, nous av01lS besoin de l'aide de nos !ecteu.rs, pour fa.ire con naître la REVUE DE DROIT PROSPECTIF en en partant à leurs amis et connaissances susceptibles d'être intéTessés, et en leur transm ettO'nt les buLLetins d'abonn.ements insérés en tête de ce numéro. Nous tenon s à les remercier d'avanc e de ce qu'ils feront. JEAN·MAAC ZAORSKI Directeur de la Publication. Directeur de la Rédaction RI CHARD GHEVONTIAN Rédacteur en Chef �CENTRE DE DIETETIQUE ET DE GERIA TRIE DROIT PROSPECTI F DU DOCTEUR ZAORSKI UN CADRE IOËAL POUR LA CON V ALESCENCE "La &/letJ2ue de REVUE SEMESTRIELLE éditée par l'ASSOCI ATION DES ETUD I ANTS EN DOCTORAT DE L 'UNI VERSITE D' AIX·MARSEI LLE 1Jl 3, avenue Robert·Schuman 13621 AIX·EN·PROVENCE Cltêftaie Il '13320 BOUC-SEL-AIR T él. admin istration: 22 14 2 0 - 22 15 3 1 appel chambres: 2 2 12 2 0 - 22 13 24 Directeur d e la Publicatio n : Jea n-Marc Z AOR SKI Sommaire Marcel WAlINE 9 Pro fesseur Honoraire à la Facult.é d e Dro i t. et d es Scienc e s Econ o miques de Pa ris, Me mbre d e l'Ins tlt.ut .. Hypothèses sur l'évolution du Oroil en fonction de la ra réfactio n de ce rtai ns biens nécessaires à l'homme ". Ch arles DEBBASCH 16 Prés ident d e l'Univers ité de Droit., d'Ec ono m ie e t des Sciences d ' Aix-Mars eil le .. Les lormes nouvelles d ' Administration " . Gilles ZALMA 21 Ma itre Assis t a nt dél é gué à l'l.E.P . de L yon .. Les clauses comprom issoires dans les traités internationaux conclus depuis la seconde guerre mondiale dans le domaine maritime et aérien ... REDACTION Directeur de la Rédaction : J ea n-Marc ZAORSKI Adjoint : Gill es WOLKOWITSCH Rédacteur en Chef : Richard GHEVONTIAN Adjoint : A. CHABERT Comité de Réd action : Jean-Jacques BOU SQU ET , Jean GUEIT, Gérard SACCONE , Er ic TURCON , Mi c hel ZAORSKI J ea n-Marle RAINAUD ...... . . . . . . . ... . ... . . ....... . . 38 Doye n à la Faculté d e Dro it. d e Nice .. Réflexions sur le Droit admin istratif du développement ... Je an GUEIT 48 Att.aché de Recherche a u C.N.R.S. « Une nouvelle Constitution soviétique ? L'i mpossible choix .. . Alain CHABERT et Pierre LEMIEUX 55 .. Contrôle de constitutionnalité et protection des l iberté s : le rôle de ta Co ur Suprême canadien ne et du Conseil Constitutionnel " . PHOTOGRAPHIES Maurice FA HRI : 5 Je an- Marc ZAORSKI : 16, 72, 75, 77, 81 , 83 M iren LASCURAIN : 85 . 88. 89, 91, 93 Jacques AU DIER 67 Assts tant Docteur à la F a culté d e Dro it e t. d e Science Politique d 'Al x-Ma rse lJle .. Un exemple d 'informatique juridique ; la consti tut ion d 'un fichier des textes applicable aux dépa rtemen ts et territoires d 'o utre-me r ". ABONNEMENTS FRANCE : Année 1976, prix du numéro : 15 F (les deux numéros 25 F) Année 1977, prix du num éro : 20 F (les deux numéros : 35 F) Dîners- Débats Entretien 85 Un homme et ses idées : Charles DEBBASCH . avec Jean-Marc ZAORSKI et Ala in CHABERT. ETRANGER : Année 1976 : 40 Francs Fran çais 72 .. Le Dro it et la Médecine ", an imé par le Président Jean-Marie AUBY et le Docteur Jean PASTUREL. Ent retien liste des publi cation s de la Fac ulté de Droit d ' Aix-e n-Proven ce 95 An née 1977 : 55 Francs Fran çais PUBLICITE MAISON DE SOINS SPECIALISEE 108 Lits Pour hommes et femmes à partir de 50 ans SITUATION REMARQUABLE A 20 km de Marseille et 11 km d ·Aix · en · Provence par /"auto · route face à la chaine de /"Etoile dans un site calme et ensoleillé réputé pour la pureté de so/1 air et la douceur de son clImat NON ADMIS : Contagieux • Psychiques • Grabataires * Liste des librairie s dé pos itaires de la REVUE DE DROIT PROSPECTIF PARIS * AIX· EN -PROVENCE Georges NATAF 8, rue Saint-Jacques, 13006 MARSEILLE Tél. ' (91) 37.42.44, 37.42 .45 Etablissement jouissant de TOUT LE CONFORT MODERNE M ' x ~e à pé:.rtir de 50 an3, sans limite d 'âge . Non z.dmis : Contagieux , Psych iqu es, IMPRIMERIE Crab3taires. Aucun malade assuré social n'est admis s'il ne p résente sa pri~e en charge . Equ ipe mÉdicale spéciali~ée sous la di rec tion de M. le p r AUDI ER et de M. I~ Dr P,L.'3 TUREL. 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Les opinions émises dans les articles publiés dans la REVUE DE DROIT PROSPECTIF n'engagent que leurs auteurs. A. M.G. ) . ISS N 0396·3667 © 1977 • REVUE DE DROIT PROSPECTIF Tous droits de reproduction par quelque procédé que ce soil réservés pour tous pays Dé pô t. légal I l'f t rimestre 1977 - N u 4 26 17 L 7 * * Librairie DALLOZ , 11 , rue Souffl ot (5") Librairie B. DEY, 162, rue Saint-Jacques (St ) Libra irie de Ju risprudence ancienne et moderne E. DUCHEMIN, 18. rue Soufflot (5") FNAC . 136, rue de Rennes (6") Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence ( L.G .D.J _L 24 , rue ',soufflot (5~ ) librairie JO LY et Fils, 19, rue Cujas (St ) Librairie MONTCHRESTIEN , 160, rue Sa int-Jacques (SC') librairie PEDONE , 13, rue Souf110t (Sc) Librairie des PRE SSES UNIVERSITAIRES DE FRANCE , 49 , bou levard 'S aint-Michel (5' ) Librairies Techniques (UTEC). 26 , rue Soufflot (St ) et 27 , place Dauphine ( 1t'r) . Librai rie Facultés·Presse M.L. DUVILUER, avenue Winston-Churchill Librairie de l'Université, 12 a , rue Nazareth. NICE Librairie "A LA SORBO NN E .. , 42 , rue Gioffredo TOULON Librairie BONNAUD , 7, boulevard de St rasbourg Librairie .. HALL DE LA PRESSE .. , Ma ison MICHEL, boulevard Général· Leclerc �DECOR 9 tapis - moquettes papiers peints peinture - bricolage Tél. 23.00.67 N° 2 • 2' SEM ESTRE 1976 REVUE DE DRO IT PROSPEC TIF 5, Bd Jean-Jaurès - 13100 AIX-en-PROVENCE LE 25 FI!:VRIER 5 t97& à la Faculté de Droit d'Aix-en-Provence ... La sortie du premier numéro de la "RE VUE DE DROIT PROSPECTIF" a donné lieu, le 25 lévrier 1976, à une monifestation de sympathie, dans 10 salle des Actes de t'Université d'AlxMarseille fi l , en présence de nombreux invités. C'était le couronnement d'une année d'efforts, ou cours de faqueffe If avait fallu surmonter de nombreuses difficultés , car le lancement d'une revue, dons les conditions actuelles de l'édition, lorsqu'on ne dispose que de moyens relativement faibles , n'est pas une chose aisée. Il y avait là des enseignants et des ét udiants en grand nombre, maiS également des personnalités extérieures à l'Université, selon la coutume en usage à J'Université d' Aix-Marseille III, venus saluer l'inltlarive de quelques étudiants, et leur réussite , là où l'entreprise semblait quasiment Impossible. 26 4205 photographie industrielle . architecture décoration reprographie · laboratoire noir et blanc - laboratoi· re ektachrome . duplicata . tirage de diapositives sur papier . portraits - mariages collage sur bois et encadrement 27 83 63 distribution de matériel photo · cinéma - son . labo· ratoire de __' _produits _·~ _ _ _ _photos •• _ _~ _ _. _location _ _~A ___ ~ _ _matériel _ _ _~__ - _ ~ 2ciné Boutique expo 7, Rue d 'Italie Ciné Photo Provence 13100 Aix-en-Provence Tél. 26 30 18 bureaux sièges classement machines _bureau CiDoderne Après une brève présentation des obiectifs de la Revue, par celui qui, à l'époque, en était le Directeur de la Publication, en sa qualité de PréSident de /'ASSOCIATliJN DES ETUDIANTS EN DOCTORAT DE L'UNIVERSITE D'AIX-MARSEILLE III, Il revenait à M . Jean-Marc ZAORSKI, qUI avait eu /'idée de la création de cette revue et de la not ion de ~ DrOit prospect if ~ qui en fait /'o riginalité, de tenter, à supposer que cela soit possible en quelques mots, d'en donner une définition : (f Le Droit et la Prospec tive ne sont pas incompatibles, bien au contraire. Si les iuristes se sont ;usqu'à présent beaucoup plus intéressés au passé et au présent, il leur fout maintenant prendre conscience de la nécessité de regarder l'avenir, cet espace de temps libre qui s'offre à nous pour la const ruire. En s'intéressont à l'avenir, le iuriste a une attitude If prospective ~; il essaye de saisir une évolution pour la guider, /'infléchir . Le DrOit prospectif, c'est la recherche Il prévisionnelle JI ou ~ prolectuelle » des tendances possibles ou souhaitables de ravenir du Droit , ronticlpotion constrUite par la pensée de ce que pourrait être ou devrait être le Droit dans l'aven/( .• Pour conclure , le Doyen Charles DEBBASCH, Président de l'Université de Droit, d' Economie et des Sciences d'Aix-Marseille, évoquait le sort des revues de cette nature, en soulignant les dIfficultés et écueils de toutes sortes rencontrés aux divers niveaux de l'édition, de la d iStrlbutron, de la périodicité , autant d'obstacles qui, selon lu i, donnent à cette millarive concluante et à ses auteurs une plus gronde port de mérite. Il soulignait enfin que SI les étudlonts de l'Université d'AIXMarseille JI/ louaient le dynamisme de ceUe université, celle-ci avait à leur égard d'ana logues motifs de satIsfactIOn . II terminait en souhaitant l ongue vie et prospénté à la " REVUE DE DROIT PROSPECTIF ... Un cocktail était manifestat ion. enSUite organisé pour termmer d'a gréatAr: AIX 6, RUE MAZ A' NE Tél. (91) 27. 54. 31 Lt' l'rl':-.Idell l IJt: nnA5C II pt'ndtlll t "'UII a l lol"ullo n . (·ôI"' .. . \1. Jt'an - \l a n ' Z \ O I{$ K t :1\ el". Ù ~c ... manière cette symparhique �LE CREDIT COMMERCIAL DE FRANCE PIERRE ASSURANCE INVESTISSEMENT DECES RETRATTE GROUPE DE PARIS Agellce Gt'll érale : PREMIERE BANQUE PRIVEE FRANCAISE Robert PHLEGRIN PRETE ET MET A VOTRE DISPOSITION LE CAJ . 5, Bd DU90mmier Tél. 39.08.98 13001 MARSEILLE COMPTE AUTOMATIQUE JOURNALIER Véritable service comptable à domicile 8 ACENCES A MARSEILLE Direction : 222·230, Avenue du Prado GROUPE CAUVET INDUSTRIE Téléphone 76. 26. 79 Agence d 'AI X· EN . PROVENCE 3. Cours Sextius . Tél. 27. 65. 93 S.A. AU CAPITAL DE 5 .000.000 DE F . , Siege Soclsl ; la Mali • . B. P. 4 . 13320 BOUC· BEl. AIR ~ 22 98 70 • Têlex 41 0.614 1 Usmes : LA MALLE Agences: : MARSEillE. PORT· DE. BOUC • CARRY. lE·ROUET GRENOBLE • TOURS LA PRESTIGIEUSE SUÉDOISE S.A. T. A. P. Lignes : Aix - Marseille Marseille - Ai x 2 litres. 11 CV. TractIon AV. SecURITE + CONFORT CONCESSIONNAIRE + AGREMENT BOUCHES DU RHONE ~~ore"-4""O 8, Boulevard des Chutes.Lavle !au 143. Av. des Chutes·Lavie. tourner ~ gauche) Tél. 88 17 10 13013 MARSEILLE demi·tarif aux ÉTUDIANTS o 1, Av. V. Hugo · 13100 Aix-en.Provence Tél. 21 0223 ETUDEf ET DOtTRINEf �REVUE DE DROIT PROSPEC TI F No, 2 . 2' S EMESTRE 1976 9 HYPOTHESES SUR L'EVOLUTION DU DROIT EN FONCTION DE LA RAREFACTION DE CERTAINS BIENS NECESSAIRES A L'HOMME p a r M a rcel \VA LI NE Professeur Honorai re il la Fac ulté de Droit e t des Sc iences EconomiQu es de Paris Membre de l'Ins titut Tous ceux qui ont vé cu la période d'économie de pénurie des années 1940 se souviennent de l'attitude que prennent nécessairement, et quelles que soient leurs options politiques, les a utorités publiques, en face de la raréfaction des biens nécessa ires à la vie, ou à la survi e, des hommes: leur stratégie pour sa uvegarder ce qui peut l'être, poursui t trois fin alités: répartir a uss i équi ta blement que possi ble la pénurie, par des mesures de rationnement ; prévenir (pa r des répar titions a utorita ires des matièr es premières et de l'énergie) et réprimer (par le renforcement des sanctions) les gaspillages; enfin , rechercher , lorsque cela est possibl e, les succéda nes, substit uts ou ersa tz susceptibles d'atténuer les eff ets de la pénurie. Ce sont ces trois a ttitudes que l' on r etrouve fatalement chaque fois qu'appa ra ît une dispa r ité ou une menace à plus ou moins court ou long ter me de disparité, e ntre les besoins, actuels ou prévisibles, de certains bi ens, et les qua lités d isponibles, soit présentement, soit dans un avenir prév isi ble. J 'emploie à dessein le te rme le plus vague: celui de biens, et encore est-i l sa ns doute lui-même trop étroit, car le manq ue peut se faire sentir, non seul ement de biens connus et cata togués comme tels, ma is a uss i de choses jusque là si a bonda ntes que l'on éta it tenté d'y voir des Tes communes, non défi nitivement approp r iables , et même d'entités formant une catégorie abstraite, ne se réduisant ni à des biens, ni même à des choses identifia bl es par leurs qua lités phys ico-chimiques . La première catégorie: biens connus comme tels par le droit, c'est-à·dire objets de propriété, comprend le sol, les terres. La raréfaction peut s'en manifester da ns certa ins pays pour le sol cwtiva ble : c'est le cas pa r exemple pour l'Egypte, dont les terres arables sont étroitement limitées à la zone submersible de la vallée du Nil et du Delta. D'où les trava ux giga ntesques entrepris pour étendre les surfaces irrigables (ba rrages de la Ha ute-Egypte). Dans nos contrées, ce n'est pas l'espace cultivable qui fa it dé faut, mais les terra ins constructibles, au moins dans certa in es zones, celles vouées par le ur situation géograph ique à l'urbanisation. La deuxième catégorie (choses communes) comprend les eaux, pluvia les, courantes ou souterraines. La troisième catégorie. qui n'existe en tant que telle que par la fina lité commune des éléments qui la composent, est celle des sources d'énergie. Or. il se t rouve qu'à notre époque, a ussi bien les terra;ns constructibles que L'ea u et les sources d'énergie, risquent de se trouver insuff isants, en qua ntités et en qua lité, pow· r épond re a ux besoins de notre société. Une telle situation ne peut la isser insensi bles les gouvernants, qui ont la responsabilité d'assurer la satisfaction des besoins des populations, et c'est dire que cette situation doit normalement, et même nécessa irement, réagir sur les règles et les institutions JUT'idiques. Nous allons essayer de déler miner les lignes de force des change ments prévisibles en fonctio n de ces données. �N' 2 - 2' SEMESTRE 1976 la l La France aya nt une des plus fa ibles densités de population de l'Europe, il peut pa raître paradoxal que s'y fa sse sentir une pénurie de terrains cOl1struc· tibles_ Cependant, si l'on a parcouru même la partie occidentale. la plus peuplée, des E tats-U nis. on ne peut ma nquer d'être frappé d' une différence énorme avec notre pays: les Américains disposent. pour étaler largement leur ha bitat, d'espaces pour a insi dire infin is, et r.e se gênent pas pour en profiter. Si Manhattan est surchargé de constructions cyclopéennes, les tours qu i y foisonnent ne sont occupées que par des bureaux, mais les New-Yorkais sont trop avisés pour s'y entasser la nuit. Les banlieues s'étalent largement, les cottages y sont parsemés dans la verdure. Quel contraste avec les entassements banlieusards de la France! C'est que, si notre pays ne manque pa de zones quasiment désertiques, celles-ci, malgré souvent des beautés naturelles incontestables, sont loin des grands courants commerciaux, loin des grands centres, et souvent mal desservies par un réseau de communications déficient ou incomplet. Quelle que sa:! la beauté (sévère) de ce pays. bien peu de personnes ont l'idée de se faire construire leur résidence principale en Lozère .. . Comme rhu:noriste disait que c rien ne réussit comme le succès ». on peut dire que rien n'attire l'urbanisation comme les villes, et à défaut leurs alentours . De sorte que, finalement, à côlé des contrées en friche ou en jachère, certaines zones voient pulluler les constructions au point que les terrains à bâtir y deviennent denrées rares et précieuses et, de ce fait, voient leur prix augmenter dans des proportions qui, à Par:s et autour de Paris, atteignent l'absurde et freinent d'ailleurs les possi bilités de satisfaire aux besoins de logement. A Paris, in!ra mUTaS, il n'est plus de maison de moins de quatre étages qui ne soit rasée ou vouée à une prochaine démolition pour faire place à des immeubles pointant vers le ciel leurs dix, quinze ou vingt étages. Point n' est besoin de recourir pour cela à l'expropriation : les sur-offres des constructeurs y suffisent. C'est au point que la seule façon de sauvegarder les maisons d~ dimensions raisonnables , à l'échelle humaine, consiste à les classer monuments historiques, voie dans laquelle s'engagent allègrement les pouvoirs publics sous prétexte de sauver les témoins de l'architecture du dernier siècle, et même du dernier demi-siècle. Cette situation a préoccupé non seulement les ......niciens du ministère de l'Equipement, mais aussi _ juristes, et je n'en veux pour preuve que les ~ remarquables ouvrages récemment consacrés _ ID11tations nécessaires du droit de la propriété .apHtivement par J .-P. GILL! et Jacques DE LAN: _. REVUE DE DROIT PROSPECTIF L'un et l'a utre cherchent comment lutter contre la ha usse vertigineuse des prix des terra ins à bâtir dans les grandes agglomé rations ou les environs de celles-ci. L'un et l'a utre p nsent, pour obvier à cette ha usse, à dimin uer l'intérêt présenté pour le constructeur ou le promoteur, par les possibilités d'utilisation de chaque mètre carré du terra in constructible. Leur postulat commu n est que cet intérêt est représe nté pal' le nombre de mètres cubes de construction susceptibles d'être éd ifiés SUI' cette base de la surfa ce du sol. En diminua nt la possibilité léga le d 'écha fa uder étage sur étage on diminue d'a uta nt la valeur att ribuée à la surface qui leur sert de base et, par suite, on engage les constructeurs à mai nteni r leurs offres d'achat da ns des limites de prix plus raisonnables . Sur quelle base juridique s'appuyer pour limite r le droit du propriétaire du terrain (o u de l'acquéreur devenu propriétaire) à construire usque ad coe~um, jusqu'à gratter le ciel ? Nos a uteurs utilisent ici une idée qui a été lancée, il y a bien longtemps, pa r le doy en SAVATIER, et que celui-ci vient de reprendre d'ailleurs da ns une récente chronique d u « Da lloz» pour en mon tr er différentes implications en droit privé: c'est que le droit de propriété immobiliè re s'attache en réalité non à une surface, ma is à un volume. Le Code civil raisonne toujours sur des s urfaces, s ur des parcelles identifiées par leur s itualion et leur étendue plane (la fisca lité, et son instrument le cadastre, en font a utant). C'est qu' il a posé le principe que la propriété du dessus entraîne celle du dessous, formule naturellement inexacte, et contredite pa r le droit minier (sauf le « coup de chapeau », purement symbolique, de la redevance tréfoncière), et surtout, formul e que l'on a a uda c~euse m e nt retournée en raison nant toujours comme si, symé triquement, la propriété du sol, censée entraî ner celle du sous-sol, entraî nait aussi cell e du «sur-sol », c' est-à-dire de J'espace aérien surmontant la parcelle, et ceci sans IimitaUon quelconque en hauteur. L'expérience a montré combien ceci était extravagant: comment peut-on empêcher la circulation aérienne au-dess us de chez soi ? les termes du code de l'aviation, comme les singulières aventures du propriétaire prétendant empêcher les évolutions d'un dirigeable au-dessus de chez lui , e t de cet hôtelier voisin d'un aérodrome, qui menaçait de suspendre à des ballonnets un e sorte de toile d 'a raignée métallique pour contrarier les évolutions des aéronefs, tout cela montre à l'évidence qu'il ne sa urait appartenir au propriétaire foncier d'exercer son dominium à n'importe quelle altitude au-dessus du sol. Et puis s'est développée la pratique des ventes par apparteme nts, si juste ment appelée en Amérique du Sud, propriété horizonta le. On a vu se superposer, sur une même parcelle, des propriétés diffé· rentes . Le doyen SAVATIE, a bea u jeu de faire re marquer que, réduire à la sur face, la propriété n'a a ucun sens; que le bien sur lequel elle porte ne peut avoir que trois dimensions, et non de ux ; et que, d'autre part, la loi sur la copropriété faisant du REVUE DE DROIT PROSPEC TI F N' 2 - 2' SEMESTRE 1976 lot de chacun des copropriétaires l'accessoire de de la copropriété des parti es commune d' un immeuble va juste à l'encontre du bon sens : on n'achète pa s' des parties communes, plus accesso irement un appartement, mais un appartement et, accessoirement, une copropriété sur les parties com mu nes. Il est donc éviden t que le droit de propriété immobilière ne porte que sur des volumes, et non sur des surfaces. Parta nt de là, nos auteurs y voient le principe de la limitation, dans le sens vertical, du domaine du propriétair e; ce que l'on peut, je pense, leur accorder facil ement. Mais , à lire spécialement le livre de J .-P. G ILLI, on s'a perçoit que la mise en œuvre de cette limitation pose une série de problèmes difficiles. J e ne le suivrai pas da ns les déta ils d'une gra nde tech nicité qu' il y consacre : je me borne à y renvoye r le lecteur, en tirant toutefoi s cette conclusion, que cette a pproche du problème mène sinon à une impasse, du moins à un cheminement extrêmement compliqué et si l'on traduit ses idées en un projet de loi , on s'a percevra - on s'aperçoit déjà , d'a illeurs, à considérer nos lois SUI' le C.O.S. et sur la politique foncière - que la loi, pour joindre l' utile à l'équitable, devrait contenir des dispositions d ' un e extrême complication. La loi fran çaise s'est ori entée vers un déman· tèlement des attributs du droit de propriété (immobilière) qui , désormais, n' empor te plus le droit de construire. Celui-ci peut faire l'objet d 'une cession distincte, voire de transfert d'une parcelle sur une a utre, et en tou t cas son exercice est soumis au contrôle de l'autorité administrative. Il me semble que le résultat cherché (décourage r les sur-offres excessives des acquéreurs de terrains, en limita nt leur droit de construire) pourra it être obtenu par le simple exercice des pouvoirs donnés à l'autori té publique en vue d 'assurer la sécurité et la santé publiques , c'est-à-dire de pouvoirs habituellement qualifiés de police; ceci ne tend pas à conférer à l'autorité exécutive le pouvoir de poser les nor mes a ppropriées, car il s'agit tout de même d'altérer assez gravement le droit de propriété pour que l'art. 34 de notre Constitution s'y oppose et requière l'intervention du légis lateur. Il n'en reste pas moins qu'à s'en tenir a ux exigences de la sécurité et de la sal ubri té publiques, le législateur serait parfaitement fondé à limiter le droit de construire; et les effets sur les dema ndes de terrains (et, par suite, sur les prix de ceux-ci) seraient obtenus par surcroît. Exigences de la sa lubrité ensuite, et peut-être des problèmes de sécur ité auxquels l'opinion a été, Ou a ura it dû être, rend ue sensible pa r un récent film de terreur. Au sur plus, une triste réali té a montré, à plusieurs reprises, que la part de la IIct~on, dans ce fil m, était à peine exagérée . Plusieurs mt, tres, à Lille notamment, ont tourné à la catastrophe, faisa nt des victimes, quand ce ne serait q.ue parce que les étages supérieurs sont inaccesSIbles a ux sa uve teurs à moins d' utiliser des hélicoptères. ' Il La sécuri té est tellement compromise, dans les immeubl es « de gra nde ha ute ur >, que toute une réglementation spéCia le a dû être éditée (décret du 15 juin 1976), dont l'a pplication entraine d'ailleurs déjà par elle-même un renc hérissement du coût de la construction, qui est indirectement de nat ure à freiner les offres de terrains. Ma is, si minutieuses qu'en soient les prescriptions, il restera toujours une inconnue sur les précautions prises pOUf prévenir les sinistres ou pour en limiter les conséquences. E xigences de la salubrité ensuite, et peut-être surtout. Certaines rues de Manhattan, spécialement à la pointe Sud de cette presqu'îl e (quartier de Wall Street) sont litté ralement des crevasses étroites sans air ni lumière. on y circule comme a u fond d'un puits. D:autre part, le séjour dans ces tours est, de l'avIs de nombreux usagers, déprimant à un point qui avait été insoupçonné. Limiter la ha uteur des constructions répond donc à un do uble impératif, de sécurité et de salubrité (en laissant même de côté les considérations esthétiques, qui ne seraient cependant pas négligeables). Les constructions de Manhattan , celles mêmes de certains quartiers de P aris (13' ar rond .) sont inhumaines et imposent à leurs résidents des conditions de vie néfastes pour leur équil ibre nerveux. L'interdiction de construire de tels monstres procurerait, certes, les ava ntages recherchés par GILLI et DE LANVERSIN. S'agirait-il donc d'une sorte de détournement de pouvoir, les exigences de la sécurité et de la salubri té n'étant qu' un prétexte masquant (mal) le souci financier de comba ttre la hausse des terrai ns ? Non , certes, car l'expérience montre que ce n'est pas toujours la rareté du sol constructible qui motive les bâtisseurs de tours. I! y a a uss i - et c'est très perceptible a ux Eta tsUnis - une sorte de gloriole qui fait que chaque ville ve ut posséder un ou plusieurs gratte-ciel, parce que cela lui parait convenir à son sta nding , à son image de marque. C'est sa ns doute parfaitement déraisonnable; mais c'est ainsi. D'ailleurs, à Ma r· rakech, on a const ruit en ha uteur aux portes du désert, et jusqu'à l'aimable cité de Fontainebl eau s'orne (si l'on peut dire) d'un immeuble-tour en bordure de la forêt. Il est donc légitime de limiter la hauteur des constructions, sans encourir le reproche de couvrir du prétexte de sauvega rder l"environnement, une opé· ration anti-hausse des terrains (qui n'a urait d'ailleurs non plus rien d'illégitime). Pourquoi ne pas faire d'une pierre deux coups, lutter contre la spéculation immobilière to ut en sa uvegardant les intérêts de sa lubrité et de sécllt'ité publiques ? Or, dès à présent, si l'on veillait avec rigueur à la stricte observation des prescriptions du règlement natio nal d' urbanisme, on obtiendrait des résul· tats importants: la servitude de prospect interdit d·élever des constructions de plus de mètres en hauteur que n'en comporte en largeur la voie publique au bord de laquelle elles sont édifiées . Malheu- �N' 2 . 2' SEMESTRE 1976 12 REVUE DE OROIT PROSPECTIF reusement. des dérogations à cette règle sont trop fréquemment accordées. Leur interdiction rigoureuse apporterait déjà un certain remède à la frénésie de construire en ha uteul'. vence . ou, à un moindre degré, dans la Champagne sèche. où j'ai vu. dans mon e nfance, chaque puits Mais la loi pourrait aller plus loin et imposer à toute construction. même isolée largement des édifices voisins, une ha uteur maxim um à ne dépasser sous aucun prétexte. Cette hauteur pourrait être calculée de façon à ne pas p~rmettr e des construc· tions de plus d'un certain nombre d·étages. li n'y aurait ators pas d'autres problèmes que celui de la non-rétroactivité: bien sûr, on n'obligerait pas à démolir ce Qui aurait été construit ou autorisé régulièrement avant le vote de la loi . Alors . les hommes ont cons idéré l' eau comme une res commun;s dont l'usage éta it gratuit, et ils en ont a busé e n gas pillant de plus en pt us Ce qui leur para ,ssait un Pactole inépuisable; et, les pro. grès de l' hygiène. de l'agricultw'e, e t surtout de l'industrie aidant, ils sont parvenus a u point que la pénurie d'eau dans les régions urbanisées et industrialisées est aujourd ' hui menaçante, et à court ou moyen terme . Et ce ci. même en dehors des cas de sécheresse exception nelle , telle que celle de l'été 1976. Avec ce système. il n'y a pas à se poser la question de savoir à qui appartiennent les couches de ratmosphère qui surplombent les espaces cons· trucLbles: elles sont Tes com.m.unes, non appropriables. Cette solution. incontestablement légitimée par des impératifs de sécurité et de salubrité, voire d'esthétique, présente l'avantage d'éliminer un pro· blème qui a viveme nt préoccupé et embarrassé les juristes (MM. GILLI et DE LANvERS IN) , et le législateur lui·même: celui d'assurer l'égalité entre les propriétaires, rompue par le jeu des coefficients d'occupation des sols (C.G.S.) différents applicables à leurs immeubles respectifs. D'où ridée de pero mettre la cession par les uns de l'excédent de C.G.S. don t ils disposent. sur leurs besoins, à ceux qui s'estiment pourvus d'un C.G.S. insuffisant. Ces complications qui, dans la législation actuelle, altei· gnent l'invraisemblable, sont radicalement éliminées si l'on pose la règle, uniforme pour tous et. par conséquent, génératrice d'égalité, qui interdit toute construction au-dessus d'une certaine hauteur. Cette solution n'est sans doute pas une panacée assurant dans tous les cas une limitation du prix des terrains constructibles; mais il est permis de penser qu'elle n'est ni plus ni moins efficace que le rég;me actuel des C.G.S .. avec en plus, l'avantage de la simplicité . II Il y a un demi-siècle encore, l'eau paraissait un don gratuit du ciel. Le cycle solaire paraissait une pompe inépuisable puisant l'eau des mers, et après un long voyage, la restituant sous forme de pluie, d'eau douce, par les précipitations sur le relief qui alimentait des sources, lesquelles, par la grâce du IIltre naturel du sous·sol, se trouvaient parfaitement pures et alimentaient à leur tour des cours d 'eau irriguant l'ensemble du territoire, à la seule excep· tion des régions désertiques où l'habitat humain n'eziatant pratiquement pas, les terres habitées béDéftciaient généralement de cette bénédiction du ciel Daaa notre pays, la pénurie de l'eau n'était sensi· bIe que dans quelques contrées au sol excessivement jWSméable, telles que les Causses ou la Haute·Pro· aménagé comme un petit monument public soigneu- sem ent protégé. L'eau se dégrade toujours par l' usage qui en est fait. Si même la quantité restituée au système gé néral hydrographique ne diminue pas toujours cons idérablement, c 'es t la qualité qui est a tteinte, et par suite la quantité resta nt encore dis ponible. L'eau est polluée par les usages domestiq ues, ma is encore plus par les usages industriels . Cette pollution n'altère pas seulement ses qualités physico· c himiques : même le s imple réchauffement de l'ea u contribue à lui faire perdre ses qualités de milieu propice à la vie animale ou végétale. Les ri vières deviennent d'abominables égoûts , même la faune y disparaî t . Il suffit de survoler la France pour que les fteuves et les r ivières y a pparaissent boueux et perdent leur couleur na turelle. Prenons l'exemple des Etats·Unis : c'est un pays où le premier soin d' un hôte est d 'offrir l'ea u glacée. Or. on y a vu l'eau rationnée plus ou moins sévèrement à certaines époques. La dégradation des qualités de l'eau const itue aujourd'hui la principale préoccupa tion des écolo· gistes, c'est·à·dire de ceux qui étudient le problème des relations entre le milieu naturel et les êtres vivants . Les campagnes des écologistes , par l'écrit et la parole, qui ont trouvé leur couronnement dans la candidature d 'un des leurs , se présentant comme tel, à la présidence de la République, et qui obtint un nombre non négligeable de suffrages, ont alerté l'opinion publique et les gouvernants. De l'effor t de ceux· ci pour combattre la pollution des ea ux cou· rantes, on re tiendra surtout la loi du 16 décembre 1964, dont le vote marque une étape importante, sinon décisive, de cette lutte, e l qui, bie n que com· piétée depuis lors par différents textes législatifs ou réglementaires , demeure la charte essentielle de la défense des eaux contre la pollution . Sans négliger les dispos itions relatives à la lutt e contre la pollution des eaux de mer , s péc ialement de la mer territoria le, et contre cell e des eaux souterraines, je m'attacherai à la partie la plus caractéristique des institutions créées pa r la 101 de 1964, concernant les eaux coura ntes. N" 2 . 2' SEMESTRE 1976 REVUE DE DROIT PROSPECTIF Celle.ci contient nomb~e de . diSp?sitions intéres· es et consacre une separation declslve enlre les li a . 1 t d d' sa nt , notions de domaine pub, ~ IIU V l a e e ~ou rs. eau navigable, ce qui est d aJi le ~r s un e sys tematl sat l o~ d droit antérieur a uta nt qu un e mnovatlOn (celle-Cl c~nsistant surtout dan s la créat ion d 'une nouvelle catégorie, ceUes des « cours d'ea u mixtes »). La loi du 16 décembre 1964 est dans une large mesure coercitive, en ce sens qu 'ell e édicte de nombreuses interdi ctions , a insi que des obligations à la charge des utilisateurs polJuant l'ea u, et des sanctions pénales sévères , soit par re nforcement de la législation classique s ur les établissemonts classés, soit pour sa nctionner le res pect des obligations et interdictions nouvelles édictées par e lle. Mais elle est a ussi incitatrice. A cet égard, les dispos itions les plus porteuses d'avanir sont celles qui instituent des comités de bassin et des age nces financières de bassin , et en déterminent les ressources et les missions. Le principe dont est parti le légis lateur est bien connu: « Les pollueurs doiven t payer ». Mais les poll ueurs sont légion: nous sommes tous des assas· sins de la pureté des eaux, mais à des degrés fort divers. Tout consommateur d'ea u, s' il la rejette finalement, sous une form e ou un e au tre, da ns le réseau des cours d'eau, la rejette dégra dée, polluée, plus ou moins. Ainsi, toute consommation d'eau doit être frappée d'une redeva nce soit au profit des agences financières de bass in , soit au profit des collectivités locales assurant l'exécution de certa ins amé nagements ou travaux d' utilité publique destinés à la lutte contre la pollution . Mais naturelle ment, les gros pollueurs que sont les industriels et les collectivités d' ha bitants , doivent concourir, selon les quantités d'eau polluée et le degré de leur poll ution , à fin a ncer ces agences , qui prenn ent en charge, sous l'autorité des comités de bass in , l'épuration progress ive des COurs d 'ea u. En ce qui concerne le financement des t ra vaux exécutés à l'initiative des collectivités, la formule employée par la loi pour viser tant les pollue urs que les utilisateurs , est la suivante : « les redeva nces sont calculées compte tenu de la mesure dans laquelle le rede vable rend l'aménagement nécessa ire ou utile (= le pollueur) ou y trouve son inté rêt » (tout utilisateur, même n'étant pas gravement pollueur). En Ce qui concerne les redevances destinées à alimenter la trésorerie des agences financi ères de bassin , la même formule est repr ise par l'a rt. 14 da la loi. Mais celui-ci a été compl été par un e réforme réalisée par la loi de fina nces pour 1974 (lOi n' 74·1114 du 27 déc. 1974) ajouta nt après cet '; l 14 de ux articles additionnels. Il e n r ésulte que l '~devanc es sont modulées sui vant l'origine des poI.u"ons (usages domestiques ou non) et suivant les eITar!s faits par les pollueurs pow· rédu ire «en nature ou en quantité» les effets nocifs de leurs déversements. 13 Si multanémen t, les a gences doivent appor te r leur concours à ceux des pollueurs qui , spontanément ou pour r éduire les chal'ges dont les grèvent les rede vances , ent reprennent de purifier leurs eaux avant de les rejeter dans les cours d'ea u. Le caractère inci tatif de la loi se trad uit par des subventions , des prêts ou des primes . E nfi n, il est prescrit à chaque agence de bass in d'établ ;r un programme pluriannuel d·action . Cela éta nt, ce qu 'il est intéressant d'envisager, du point de vue pros pectif , est précisément la com· binaison des actions ponctuelles et de l'exécution des programmes pluriannuels. Les agences de bassin ne peuvent pas se dispenser des actions ponctuelles ; car il s'agit là d'inter· ventions fa ites à la demande des intéressés euxmêmes : des pollueurs qui entreprennent d'établir des stations d'épuration au point de déversement de leurs effl uen ts da ns le réseau des eaux courantes , soit à la sortie d' une usine, soit, pour les communes, a u point de l'accordement de leurs égoûts a vec ce réseau. Ces pollueurs agissent soit spontanément, soit sous la menace de sanctions pénales ou d'aggravation de leurs redeva nces , ou même de condamnations à des domma ges-intérêts au profit des rive· rains d 'a val, des pisciculteurs, voire d'associations de pêcheurs , qui mènent souvent une lutte judiciaire assez âpre contre les pollueurs , soit même en exécution de condamna tions judiciair es. Quels que soient leurs mobiles, la s pontanéité parfois bien relati ve de leur a ction , ces pollueurs ma nifestent qu 'ils sont décidés à supprimer ou réduire la pollution qui leur est impu table ; ils doivent être encouragés financièrement, et d'ailleurs la loi en fai t une obligation aux agences de bassin. Pour ces ra isons, celles-ci doivent permettre aux pollueurs repentis de mettre en pratique l'adage « Aide-toi, le c iel t'aidera ». Il s'ensuit une série d' interventions «à la de mande », dont l'objet est de suppr imer une cause précise et locale de pollution . L'a ctivité des comi tés et a gences financières de bassin ne peut se limi ter à de telles interventions d'intérêt loca l. La loi elle·même leur prescrit d'établir un progra mme pluri-annuel. ce qu i n'a de sens que si, sur cette périod e, s'exécute une politique de longue ha leine dépassa nt et complétant les inter· vent ions à la dema nd e. Il serait extr ê mement regrettable que les ressour· ces des age nces fin a ncières de bassin soient a bsorbées en totalité ou même en majeure partie pa r les inter ve ntions ponctuelles. Ca r il fa ut bien prendre conscience du caractère purement loca l de ces dernières tant qu 'elles restent incoordonnées, non incl uses dans un pla n d·e nsemble. La station d'é puration établie en un point donné va déba rrasser r ea u de la ri vière, d'un effluent pollué prove nant d 'une usine ou d'un résea u d ·égoüts . Cela a pporte loca lement une a ttén uation de la pollution de cette ri viè re, mais les ea ux de celle-ci demeurent impures ta nt que subsistent en amo nt des eff luents pollués : et , d 'a utre part, en ava l a ussi continuent à se ma nüester des ca uses de po ll ution sur lesquelles l'action ponc· t uelle n'aura eu aucun effet. �14 Iv' 2 . 2' SEMESTRE 1976 REVUE DE DROIT PROSPECTIF Ainsi. on obtiendra une atténuation locale des effets quïl s'agit de combattre. ma is c'est comme si on coupait une tête d 'une hydre qui en a cent. 4° N'a border chaque tra nche du progra mme que lorsque l'épuration de sect ions d 'a mon t (a fflu ents comp r is) a ura été tota le. Or, l'idéal à atteindre est évidemment de purifier complètement toute rivière polluée. Ceci ne peut sa ns doute se fa ire qu'au prix d' un effort prolongé longtemps, mais a ussi à la condition que les actions successives menées avec persévéra nce le soient da ns le cadre d'un plan prééta bl i pour un cours d'ea u déterminé. Natu rellement, ces opérations sont réalisées sépa. rément (ma is s imulta nément) da ns les différents bassins, dont les eaux, en principe et presque tou. jours en fa it, ne communiquent pas entre elles. Il est essentiel que. dans chaque bassin , l'action soit centrée a utour d'un a xe fluvia l déterminé, et que l'on se propose comme but de transformer un cour d' eau pollué (actuellement. on peut considérer qu'ils le sont tous) en un cours dont les eaux sont pures de la source jusqu 'à l'embouchure, ou, s'il s'agit d 'un affluent, jusqu'à son conftuent. C'est d'auta nt plus nécessa ire que les redevances perçues a u profit des agences fin a ncières de bassul ont été très mal accueillies, spécialement de la part des autorités communales. Il est essentiel, pour que les opérations d'assainisseme nt obtiennent le la rge consensus populaire qui leur est nécessaire pour que les préventions à l'égard des agences soient surmon· tées, que les actions menées débouchent sur des résultats c spectacula ires >, montrant à l'évidence combien ces actions transforment l'aspect des eaux et des rives d'un cours d'eau tout entier. li fau t que, dans chaque bassin, un cours d'eau totalement épuré serve de c. vitrine :t, favorisant mieu.x que n' importe quelle campagne les relations publiques de l'agence. Il faut que l'on puisse emmener les sceptiques des· cendre. de la source à la mer, ou a u confluent, le cours d'une rivière, la leur montrer a ussi pure à la fin de son cours qu'elle pouvait l'être près de sa source. Alors, chacun comprendra que ce qui a été réalisé chez le voisin peut l'être a ussi chez lui ; une rivière entièrem2nt propre. Cela postule le respect de certains principes d'ac· tion : 1° Choisir, dans chaque bassin, un cours d'eau dont l'épuration totale ne pose pas les problèmes les plus difficiles, compte tenu ta nt de sa longueur et de celle de ses affluents, que du nombre et de l'importance des villes et des installations indus· trielles desservies. 2° Ne faire porter l'effort que de l'amont vers J'aval: tant qu' il subsiste en amont des installations poUuantes, c'est un travail de Pénélope que d'épurer les eaux en aval; diviser au besoin le cours du fleuve à épurer en sections à épurer successivement, en procédant toujours en priorité par l'amont (là où généralement, d'ailleurs, la tâche sera la plus fa cile ~ donc la plus rentable). 3" Considérer, de ce point de vue, l'ensemble formé par un fleuve (ou une rivière) et ses affluents ClCIIIIIDe un tout inséparable. Inutile d'épurer en aval du conftuent d'un affluent si ce dernier n'a pu été au préalable purifié : ses eaux pollueraient le lIeuve, en aval du confluent, tout a utant que les _ d'amont de ce fleuve auraient pu le faire . Le territoire fra nça is étant répa rti en six circons. criptions d'agences de bassin , dont chacune Com. prend un fleuve principa l, mais généra lement a ussi des fleuves côtiers moins importants, il y a urait intérêt pour chacune de ces agences, à choisir, pour commencer l'ex périence, un fle uve ou une section de fleuve dont l'épuration ne pose que des problèmes de moyenne difficulté, de façon à pouvoir présenter assez ra pide ment, en deux ou trois a ns pa r exemple, des résultats susceptibles d ' impress ionner l'opinion. La tenta tion sera it de commencer par de petits fl euves côtiers, ma is les résul tats ne fra pperaient pas l'opinion , Il serait préférable de porter l'effort d'abord sur les fle uves d 'i mporta nce moyenne, par exemple: la Somme, la Vila ine, l'Ariège, la Durance, Le jour, pa r exemple, où l'on pourra it dire : les eaux de la Somme sont a uss i pures à Abbeville qu'à la source de la r ivière, cela sera it décis if pour montrer à tous que l'effor t demandé est paya nt. Or, la tâche n'est pas un t ravail d'Hercule, car la Somm e a peu d 'a ffu ents et a r rose peu de villes, à part Amiens; par conséquent, l'épuration y pose moins de problèmes que, pa r exemple, cell e de la Basse·Seine ou de la Ga ronne. Tels sont les prin cipes d' une politique d'é puration définitive des cours d'ea u, que je souha iterais voir a ppliqués, et il me semble qu' il y a là un a ppor t à la prospective de la lutte cont re la pollution. III Le monde, dit·on souvent, a soif d'énergie. Et l' expérie nce des trois derniè res a nnées, avec les surenchères constantes des product<)urs de pétrole, montre suffisamment que cette soif est de plus en plus difficile à éta ncher , ouvra nt des perspectives d'a venir inquiétantes. Il n'est certes pas facile d 'énoncer en cette matière des règles d'action précises, qui supposent la solution de problèmes techniques pour lesquels le juriste, en ta nt que tel, manque tota lement de compétence. Peut·être cependant le simple bon sens peut· il aider à poser quelques jalons. Le plus certain de ceux·ci est que c'est folie de s'hynoptiser sur les sources d'é ner gie fossiles, qui ne peuve nt se r eproduire (sino n après des milliers d'années, ce qui ne saurai t nous satisfaire) et par suite sont vouées à un épuisement qui, pour certaines, est déjà perceptible (les houillères ferment progres· sive ment leur s puits) et pour d 'autres, compte tenu de ce que l'on sait ou croit savoir des réserves REVUE DE DROIT PROSPECTIF N' 2 • 2' SEMESTRE 1976 mondia les, paraît n'être qu' une question de décen· nies. Il est poss ible que les enfa nts qUI , nalsseltt aujourd 'hui conn a isse~t, SUI' ~eur~ v Ie u x Jours, un uni vers qui ne sa ura It ce qu éta It le pétrole. On peut donc continuer à exploite r les mines et les na ppes pétrolifè res ; ma is il ne fa ut pas se fair e d'ill usions : cela ne nOus donn e qu' un s urs is ava nt l'échéance fata le où il fa udra nécessair ement se passer de charbon et d'hydrocarbures pour faire mo uvo;r nos machines . JI fa ut donc chercher d 'autres sources d 'énergie, et sans ta rder , Ces sources d 'éne rgie ne peuvent être que celles qui ne s'épuisent pas par le pre mier usage, ou qui a u moins se renouvelle nt régulièrement et sûrement pour r emplacer les sour ce d'énergie usées. On a por té jusqu 'ici les in vestigations ve rs l'énergie nucléaire, mais son obte ntion et son usage posent de graves problèmes de toutes sortes, et en définitive elle est tributa ire d' un minera i, l'ura nium , donc là encore d'un fo ss il e no n reproductibl e et dont on ignore à ce jour l' importa nce des réserves exis tant da ns le monde. Il a ppara ît donc que l' énerg ie nucléa ire au ra elle· même apporté un sursis plutôt qu 'une solution défini bve. Cela ne veut pas dire qu 'il fa ut renoncer à la produire, com me l'insinuent des campagnes que l'on a imerait savoir désin téressées , mais les progrès réa lisés ou attendus dans ce domaine ne doivent pas dispenser d 'autres recherches. Lesquelles? On pense en pre mi er lieu à j'énergie solaire, qui est bi en typiquement celle qui, si l'on réussit à l'utiliser, ne fera jama is défa ut, ce qui e~t un ava ntage massif. Indi rectement, c'est l' énergie sola ire qu' utilisent les hydroélectriciens ; ma is les poss ibilités d'équi· pement, grâce à la loi du 16 octobre 1919 , sont 15 presque complètement réa lisées a ujourd'hui , et ne procurent qu' une énergie d 'appoint (d 'a ille urs non négligeable). Depuis longtemps, les Israéliens captent l'énergie sola ire pOUl' cha uffer leurs maisons, ma is le procédé est artisanal, et il est impossible à un profa ne de détermin er s 'il y a là le principe d' une utilisation éventuelle pour l'i ndustrie. Il existe d 'autre pa rt un fou r sola u'e à Montlouis, ma is il s'agit là d'une installation expérimenta le qui , jusqu'à présent, n'a pas été le point de dépa rt d 'une utilisation généra· lisée ou généra lisable. Tout reste donc à faire dans ce domai ne, on ne peut voi r là qu'un e direction poss ible , et souha ita ble de reche rches. Georges Cla ude avait projeté d'utiliser les diffé· rences de température entre les fonds ma rins et la surface. L'essa i a jusqu 'à présent tourné court. On peut peut·être envisager d' utiliser les différences de température à l'inté rieur de la croûte terrestre. Il est naturellement imposs ible à un profa ne de juger si c.eci est utopique ou non . Il semble enfin , aux dires de certa ins spécialistes, que l'on n'a it pas encore axé suffisamment les recherches ver s l' utilisation de l'hydrogène. * Il ne fa ut voi r dans tout ceci que des indications de recherches possibles . Ma is, sans a ucun doute, d' une faço n ou d' une a utre, la source d'énergie idéale, encore à tro uver (o u du moins son utilisation) est celle qui est suscept ible de renouvellement indéfini . * Ce qui précède n'a naturellement d'a utre préten· tion que de proposer des objets à la curiosité des chercheurs. �N' 2 . 2' SEMESTRE 1976 20 L 'administration peut tenter d'être plus proche des administrés en assurant au sein d'institutions nouvelles un plurali.m,e idéologique. Les administrations nou elles du secteur social ou du secteur culturel permettent d'assurer une certaine autonomie à l'égard du pouvoir en représentant, au sein même de leur organe de gestion, des forces sociales diverses. Cette tentative est particulièrement poussée dans le cadre des nouvea ux établissements publics à caractère scientifique et culturel. On pe',\ d'ailleurs, à ce propos, s'interroge,' et se demander si, en échappant à une tutelle publique, ces insti· tutions ne succombent pas souvent à des tutelles privées. En tout état de cause, cette volonté de distanciation par rapport au pouvoir n'existe Que dans un petit nombre d'administrations nouvelles , la plupart sont le cadre, au contraire, d' une subor· dination plus grande. 3. - Une administration plus soumise On peut se demander si l'objectif le plus important poursuivi, à travers les administrations nouvelles, n'est pas la création d'une administration plus sou- mise que l'administration classique au pouvoir de commandement central ou local. Ces administrations nouvelles sont, le plus souvent, des instruments de centralisation plutôt que de décen· tralisation. Il s'agit de dresser un rideau de fumée autour de ce que J'on veut faire réellement et de recentra liser des activités décentralisées. Pour satis· faire à un impératif d'efficacité en raison du morcellement des collectivités locales. Dans un but de cen· tralîsation. pour rendre aux ministères un pouvoir de commandement qu' Us ont perdu. Dans de nom· breuses missions ou sociétés d'économie mixte c locales >, le pouvoir de décision local est pratiquement inexistant. Il ne s'agit que de paravents à une struc· ture parisienne. L'administration nouvelle est également plus sou· mise parce qu'elle a boutit souvent a u r emplacement d'organismes représentatifs par des organismes techniques. Les administrations nouvelles servent de cadre d'action à une néo-technocratie administra tive qui s'irrite de l' c inaction . des élus ou de leur c incompétence.. Elles permettent de suppléer, devant l'opinion, la création ou le renforcement d'organismes représentatifs qui auraient pu exprimer des intérêts et des aspirations plus divers que ceux Que servent ces missions, ces délégations, ces socié- REVUE DE DROIT PROSPECTIF tés d'économie mixte. Ainsi, les missions d'aména. gement touristique dépendant directement du Pre. miel' Ministre ont produit des plans d'aménagement fort différents de ceux qui aura ient été éla borés par exemple. pa r des établissements publics inter: départementa ux do nt les conseils d 'ad mi nistration auraient accueill i des représenta nts élus des habi. ta nts et des usagers du tourisme. Les élus sont court·circuités. des organismes techniques rempla. cent des institutions représentatives. N' 2 . 2' SEMESTRE 1976 REVUE DE DROIT PROSPECTIF Les clauses compromissoires dans les traités internationaux conclus depuis la seconde guerre mondiale dans le domaine maritime et aérien L'administration nouvelle est également plus so u. mise au pouvoi.r politique. L'objectif essentiel recher. ché c'est, lorsque la collectivité publique manifeste un besoi n urgent, é minent, de reprendre en main l'administration pour permettre de répondre à cette demande sociale. Recruté hors des conditions ordi· naires, pour satisfaire des objectifs politiques impé· rieux, Je personnel de ces administrations nouvelles est plus subordonné au pouvoir politique que celui des ad ministrations classiques. Il est soumis à une obligation de résultat et non de moyens. Il peut s'agir, dans quelques cas, d 'une arme à la disposition des pouvoirs politiques national ou loca l pour créer des résea ux de fidélités, des féoda lités. Ceci peut être constaté, au niveau centra l, avec le rattachement au Premier Ministre de nombre d'organismes nouveaux, au niveau loca l, avec la pratique d'une sorte de spa ils system dans les nouvelles structures. Ainsi, le pOUVOir central aura plus confiance dans ses administrations de mission que dans ses propres services . une administration locale préférera agir par l'intermédiaire de ses sociétés d'économie mixte ou de ses associations plutôt que par le canal de ses services. Si bien Que, par une sorte de paradoxe, les administrations nouvelles, placées hors de la hiérarchie, sont mieux subordonnées au pouvoir politique que les admi nistrations classiq ues soumises, pourtant, à une stricte subordinatio n hiérarchique. formes* nouve lles A travers les d'administration, une administration plus ada ptée à J'état actuel de la société française se forge. Dans ce combat des anciens et des modernes, nul n'a le monopole de la vérité ou de l'erreur. Une conclusion indiscutable apparaît pourtant. L' uniformité des structures admi· nistratives ne correspond plus aux exigences du corps social. « Il y a des hérésies et en voici une: croire qu'unité et uniformité sont une seule et même chose> (2) . pa r G illes ZALMA Maitre·Assistant déhiQuê â l'I.E P. de Lyon SOMMAIRE INTRODUCTION PREMIERE PARTIE arbitrale . A. - a) La clause compromissoire et l'objet du traité. a) La clause compromissoire et la torme du traité. B. - C. - L'arbitrage obligatoire et les différentes parties contractantes. a) L'acceptation de l'arbitrage obligatoire. b) L'hosti litê à l'arbitrage obligatoire. L'arbitrage obligatoire et la juridiction de la C.I.J . a) La concurrence des deux procêdures. b) La complémentarité des deux procédures. DEUXIEME PARTIE : La procédure arbitrale ou le contenu de l'obligation arbitrale. A. - C. _ M. WEST : Les souliers de saint PIerre. Le princip e de l'arbitrage obligatoire ou l'ex istence de l'obligation Les clauses compromissoi res et les différents traités conclus dans le domaine aérien et maritime. B. _ (2) 21 Conclusion L'organisation de l'arbitrage. a) La composition de l'organe arbitral. b) La désignation de ses membres. Le fonctionnement de l'organe arbitral. a) Les conditions de son intervention. b) Ses pouvoirs. La valeur des clauses compromissoires. a) Les lacunes des cla uses compromissoires. b) La nature de l'obligation arbitrale. �N" 2 - 2' SEMESTRE 1976 22 Loin d'être «une petite chose » à la surface du droit, la procédure a une. importance 'prlmor~lale pour le théoricien : «en me me temps qu elle exerce une grande inlluence sur le fond du droIt, ell,e permet de mesurer exactement la valeur d'un systeme ,J un· dique et son degré de développement. (II. ~e,Cl est particulièrement vrai en droi t internatIO nal ou,1 étude de la procédure permet de SUlvre la socléte mter· nationale dans sa « longue marche » vers s?n. organisation , Les procédures de règlement des differen~s notamment et l'arbitrage international partJcuherement, so~t au cœur du problème de l'intégration de cette société, L'arbitrage international est dans son acception la plus large, le recours à la décisioll obligatoire d'un tiers de son choix. On dlstillgue différentes formes d'arbitrage en fonction du nombre ou de la qualité des arbitres, de leur liberté dans la conduite de la procédure ou du fond ement de leur décision. De plus, si l'arbitrage est prévu avant la naissance du litige pour des différends simplement éventuels, on est en face d'un arbitrage obligatoire en Ce sens que le recours à cette procédure est obligatoire. L'arbitrage obligatoire peut lui-même avoir différentes sources. Il peut résulter de clauses compromissoires générales en ce sens qu'elles portent engagement de recours à l'arbitrage « pour tous les différends définis d'une façon plus ou moins large qui peuvent surgir entre les parties» (21. Il Y en avait par exemple dans les traités de paix, d'alliance ou d'amitié conclus dans l'antiquité <31. Au si généra l mais plus récent est le traité d'arbitrage permanent par lequel les parties s'engagent à soumettre à l'arbitrage une série plus ou moins étendue de conllits futurs (41. Après un grand essor au début du xx· siècle, où l'on voyait là un moyen d'assurer la paix par le droit, cette formule n'est aujourd' hui guère pratiquée (51. Le procédé actuellement le plus courant et en même temps le plus ancien, est celui de la clause compromissoire spéc~ale, qui ne prévoit le recours à l'arbitrage que pour • le règlement de litiges relatifs à J'interprétation et à l'application des dispositions du traité pris dans son ensemble » (CI. Très anciennes, ces clauses spéciales sont significatives de l'évolution de l'arbitrage obligatoire, Connues dès la plus haute antiquité, eUes vont être, au XVIII' siècle, le rellet de l'arbitrage moderne, en visant des différends posés en termes juridiques, qui ne mettent en jeu que les intérêts privés des ressortissants des nations. Avec les clauses compro(1) DELBEZ . - Les principes généraux du DI.P., L .G .D.J .. 1964, p. 466. (2) S. BASTID Arbitrage International . Jurls_ Class. D.l,P., F. 246. n" 9. C'était notamment le cas entre les villes grecq;ues. BASTIo, précitée . La SUisse cont.lnue cependant d 'en conclure, com me avec le ChlU. par exemple, le 14 Janvier 1970. RG.oI .P ., 1971 , nf) 2, p. 499. De plus, une évolut.lon récente tend à la signature de traités d'arbitrage permanent pour le règlement del litiges entre les Etats et les. partic uliers, citons par exem ple la Convention pour le reglement. des dUJérends relatifs aux Investissements. les accords franco-algérlens du 26 jUin 1963 et du 29 Juillet 1965. ou la mOdlncatlon du règ lement de la Cour Permanente d·Arbitrage . (6) BASTlD - Article précité. Nous comprendrons le terme • clauae compromtsaolTe -. tout au Jong de cet. article au sena de clause spéclale d 'arUrage obligatoire, en exc luant notamment les clauses de jurIdiction obligatoire (3) (4) (5) REVUE DE DROIT PROSPECTIF missoires spéciales insérées dans certaines conventions à objet technique, comme celles créant J'Union Posta le Universelle, par exemple, apparaît à la fin du XIx' s iècle l'arbitrage tec hnique. On la isse « à des organes spéciali és le soin d'apprécier des éléments qui relèven t plutôt de l'expertise économique ou technique » selon le Professeur Reuter (71. Les cla uses compromissoires représentent actuellement toutes ces tenda nces , l'évol ution se fai sant en droit international , comme ailleUl's , plus par accum ulation que par subst itution. Elles concernent l4 % des traités conclus depuis 1945 {SI. On les trouve dans les traités à objet essentiellement économique, commercial, financier ou technique (9). Très intéressants pour J'étude des clauses compromissoires sont particulièreme nt les traités conclus dans le domaine maritime ou aéri en, où ces clauses se sont très tôt développées . Leur doma ine par excellence était en effet au XIx' siècle, les trai tés de commerce et de navigation . Depuis une épOQUe réce nte, c'est le domai ne de la pêche qui fournit les exemples les plus intér essa nts et les plus origina ux de cla uses comprom issoires spéciales. En matière aérienne, la question du règlement des différends avait déjà reçu un début de solution avec le traité de Paris de 1919. La Commission Internationale de Navigation Aérienne (C.I.N .A,) reçoit la mission de régler « les dissentiments relatifs aux règlements techniques annexés à la Convention » (lOI . Mais le problème ne se pose vraiment qu'après la seconde guerre mondiale, lorsqu' il dépasse les limites d 'un continent, L'aviation peut en effet assurer alors des services intercontinentaux rég uliers pour un grand nombre de personnes . Par l'intermédiaire de l'Organisation de l'Aviation Civile , créée en 1944, un vé rita ble droit internationa l de J'air va être élaboré. Il ne pourra a lors éviter d'a border la question du règlement des différends, et plus précisément celle de l'arbitrage obligatoire. Auss i les clauses compromissoires sont habituelles dans les traités bilatéraux, comme dans les conventions multilatérales en matière aérienne. Par leur fréquence , leur diversité, leur originalité même pour quelques-unes, et leur caractère très significatif de l'arbitrage obligatoire contemporain, les clauses compromissoires, insérées dans les traités conclus depuis la seconde guerre mondiale da ns le domaine maritime et aérien , offrent un champ d'é tude particulièrement intéressant. Une affaire récente où la C.I.J. a été saisie d ' un appel d'une décision rendue par le Conseil de l'O.A.C.I. , Dro it International public. THEMI S, 1973 , p . 352. Rés u ltats d 'u n e e nquête s ur les condlt.lons de conclusion des tra ités et s ur les c la u ses relatives au règlement des différends. A.F , D.L. 1967, p . 544 . (9) M . JENKS a fait un rece n sem ent dans son ra p port provisoire à l'Institut de DroIt Internati onal A.P.o .1., 1957, 102. P our des Illustrations récentes, citons le traité du 17 novembre 1973 relatif au tunnel sous la Ma n c he (a rticle de M. JQUANNEAU. A.F.O.!.. 1973 , pp. 888- 889 ), ou les t ra ll..és relatifs au système de production d 'électrlclté et de n avigation des portes de Fer s ur le Danube . A.F .o .I. , 1969. p . 761. 1 VI . (10) Art. 37 de la Convention. Voir A. PIGNOC HET ' L'organisme le plus évolué du droit Internat.lonal : la C.I.N .A Th ~se, Paris . 1935. (7) (8) S. BASTID. - RE VUE DE DROIT PROSPECTIF N' 2 - 2' SEMES TRE 1976 tranchant comme arbitre (11), et l'ecceptation par l' U.R.S.S. d' une clause compromissoire dan3 la Convention sur les dommages dus à la pollution des ea ux de la mer (121 atteste nt de l'actualité de la question . Il ne suffit pa s de constater la fréquence des clauses compro missoires en notre do mai ne, On doit d 'abord essayer de recherc her que ls sont les facte urs q ui influent sur la présence ou J'absence de ces cla uses da ns les domaines qui nous intéressent. Même si elle ne perm et pas de donner pour chaque cas particulier une réponse indubitable, l'analyse des traités contenant ou ne con lena nt pas de clauses compromissoires spéciales , en notre doma ine, peut permettre de dégager a u moins certaines corrélations intéressantes. On peut se poser aUSSI la question de l'efficaci ~é des clauses compromissoires spéciales. Il convient a lors d' examiner comment est orga nisée, par les clauses, la mise en œuvre obligato ire du mécan isme arbitral. Etudions donc l'existence de J'obligation arbitrale , c'est-à-dire le principe de l'arbitrage obligatoire (1) puis son contenu, c'est-à-dire la procédure arbitrale ( II). I. - LE PRINCIPE DE L'ARBITRAGE OBLIGATOIRE OU L ' EXISTENCE DE L'OBLIGATION ARBITRALE Les accords conclus dans les domaines aérien et maritime depuis la seconde guerre mondiale sont très divers. La présence ou l'absence de la cla use dépend d'abord du type d 'accord en ca use. Elle dépend auss i, bien sûr, des parties contractantes, cer tains Etats étant traditionnellement hostiles à l'arbitrage obligatoire_ On peut enfin se demander si l'obligation de reco urir à la C.I.J. n'a pas remplace dans les traités, J'arbitI'age obligatoire. A) Les c lauses compromissoire s et les diff é rents traités conclu s, d e puis la seconde gue r r e mondia le, dans les domaines mar itim e et aér ien . On remarque d' une fa çon générale que les clauses compromissoires sont plus fr équentes dans le domaine aérien que dans le domaine maritime. Une observation plus précise mon tre que deux facteurs jouent un rôle dans la présence ou J'absence de la clause, l'objet du traité d'une part ( a) et sa forme d 'autre part (b). a) La clause compromisso ire et l' objet du trai té. Il est bien difficile de toujours expliquer la présence ou l'absence d 'une clause compromissoire dans un traité partic ulier. On peut tout a u plus noter la (Il) P .-M. EISEMANN . L'arrêt d u 18 aollt 1972. en l'a ffa ire de l'appel con cernant la compétence de l'O. A.C.I. A.F .O.I. , 1972, o . 254. J . HUNTZINGER.. L'affalre de l'appel concernant la compéten ce du Conseil de rO.A.C. I. - R.G 0 .1 P .. 1974, p. 975. (12) J .-P. QUENEUoEC. - La. Convention sur les dommages dus il la pollution des eaux de la mer. A.F.O.L, 1969, p . 747 partlcull ~ rem e nt. 23 fréquence de cette clause dans certains types de traités, comme ceux relatifs aux services aériens par exemple. Elle J'est moins act uell ement dans les accords relatifs aux communications maritimes ou à la pêche . EUe est enfin généralement absente de certains traités concernant, dans le domaine aérien ou maritime, J'application de règles de droit privé et, le pl us souvent, dans les accords ayant un objet militaire ou très techniq ue. Reprenons plus précisément ces trois points. 1. - Les traités reJalil s au transport aérien . A J'imitation de la Convention de Chicago et pour continuer une tradition antérieure, les clauses compromissoires sont fréquentes dans les traités multilatéraux comme bilatéra ux . La Convention de Chicago créant l'O .A.C_I. organise un arbitrage particulièrement avancé en son chapitre XVIll : le recours à l'arbitrage du Conseil de cette Organisation (131 . De même, l'accord relatif au trans it des services aérie ns internationaux, d; ts des « deux libertés 1> , ainsi que l'accord relatif a u tra!lsport aérien international , dit des « cinq libertés 1>, renvoie à ces dispositions, en plus d'une procédure de « plainte » plus modeste ( 14 1. Les accords de financement collectif d'installations aéronautiques font aussi référence à la compétence de l'O.A.C.I. (ISI. Les trois projets d'accord sur les droits comn:.erria ux contiennent de même une clause compromi ss oi ~e, comme l'accord de ce type pour les transports aériens non réguliers en Europe (I6)_ Il en est de même de J'accord de T eguciga lp a, créant une société de services de navigation aérienne pour certains Etats d'Amérique Latine (17), ou des conventions récentes relati.ves à la piraterie aérienne ( 18). Mais l'échec des conventions sur les libertés de l'air a conduit au bi]atéralisme pour l'établissement des lignes aériennes. Dans le « modèle uniforme d'accord sur les routes aériennes provisoires» dit « modèle de Chicago », a ucun type de cla use n'est donné, on énonce seulement sa possibilité (1 9 ). De fait J'accord des Bermudes entre la Grande-Bretagne et les U.S.A. ne fait que mentionner le « rapport consultatif » du Conseil de l'Organ isation (201. Cepen( 13) RABCIEWICZ-ZOBROWSKI. - Le règlement des dl t'Jérends Internationaux relatifs il la navigation aérienne civile R.F.o .A., 1946. p . 340 et suite (Revue Française de Droit Aérien) . WESSB ERGE. - L'arbitrage et les accords Internatlonau:-: de transport aérien. R.G.A., 195 1. p. 5 (Revue Générale de l'Air devenue Re,rue Générale de l'Air et de l'Espace, R.G.A.E.). MANlN. L·O.A.C.l. · autorité mondiale de l'alT, L.G.o .J .. 1970, p . 257 et suivantes. (14) Le ConseU de l'O.A .C.I. n'a, par exemple. pas le pouvoir d'appUquer des sanctions. (15) Financement de certai n s services de navigation aérienne du Groenla n d et des tles Feroé. ou l'accord de fina ncement des station s aéronau tiques de l'Atlantique Nord. (16) '!'rait.é du 30 avril 1960 . R.G.A.. 1960, p. 178, art. 4. ( 17) Trn lté du 26 février 1960, Rec. a.N.O. , vol. ·1I 8. p . 165 ( ReCueil des t raités publiés par le secrétariat de l'O.N.O.L ( 18) Con vention re lative aux Infractions survenant à bord des aéronefs. de 1963 (R.G.O.l.P .. 1971 . p. 269), convention pour la répression de la capture illicite d'a roner. de 1970 ( R.G.o .I. P .. 1971, p. 297), convent.lon pour la répressIon d'actes illicites dirigés contre ln sécurité de ra\'latlon civile. du 23 septembre 1971. (R.G.o.l.P .. 1972, p . 303) , (19) Note finale de la Conférence, art. 9, (20) '!'rallé du Il fé ,'rler 1946, Rec. O .N .V .. vol. 3. p. 253, art, 9. �N' 2 . 2' SEM ESTRE 1976 24 REVUE DE DROIT PROSPECTIF da nt. la première Assemblée de J'O.A.C.L , en 1947, invite à insérer une clause compromissoire dans le traités bilatéra u.."c Aussi on en trouvera da ns tous les traités. sauf dans celL'\; conclus pa r des Eta ts hostiles à l'arbitrage obligatoire. Enfin, la Commission Euro· péenne de J'Aviation Civile (C.E.A.C.) a recom· mandé l'insertion de diverses dispositions dans les traités bilatéraux, notamment une clause compromissoire (21). Plus détajJJée que les clauses habi· tuelles. elle semble avoir été peu utilisée dans la pratique conventionnelle. Malgré la grande variété des formulations, il se dégage une grande uniformité des clauses compro· missoires sur le fond . Ce n'est pas tout à fait le cas des traités conclus dans le domaine maritime. 2. - REVUE DE DROIT PROSPECTIF Les traités conclus dans le domaine maritime. Les clauses concernant le règlement des différends sont très fréquentes dans les t raités de navigation. Ceci s'explique fort bien par la nature de ces accords, qui sont en même temps des traités d'amitié, de commerce, consulaire ou d'établissement. Mais depuis la seconde guerre mondiale, les clauses d'arbitrage obligatoire ont fa it place à une clause de juridiction obligatoire de la C.LJ. (22). Quelquefois cependant l'arbitrage est indiqué à titre principal, la juridiction de la Cour a pparaissant à titre subsidiaire (23). Mais il est très exceptionnel que l'arbitrage soit cité à l'exclusion de la juridiction de la Cour (24). La pêcbe est, par contre, un domaine qui ignore souvent les clauses concernant le règlement des différends par une décision obl ;gatoire. Ainsi la clause compromissoire est-elle absente dans la plu . part des traités de pêche. Une évolution semble cependant se dessiner en ce qui concerne les accords multilatéraux. Si la majorité d'entre eux a été conclue sans clause concernant le règlement des différends par une décision obligatOire, on peut d'abord relever que certa ines conventions ont été a mendées en vue d'y inclure une clause de juridiction obligatOlJ'e (25), De plus, certaines grandes conventions récentes ~n matière de pêche contiennent des disposItIons tres onginales d'arbitrage obligatoire telle la Conven!,;on du 29 avril 1958 sur la pêche' et la conservation des ressources biologiques (26), la Con(21) Art. 13. Recommandation C.E.A.C./3-1 p. 37. no 38. C.E.A.C. Doc. (22) La formule la plus courante est celle du traité de commerce et de navigation du 4 novembre 1946 liant les Etats-OnJs et la ChIne. Rec. O.N.U., vol. 25, p . 139. (23) Traité du li octobre 1948 entre la Grèce et le Liban Bec. O.N.U., vol. 87 , p. 351. . (24) Comme dans la ConventIon s Ignée le 17 octobre 1956 entre la France et la RP.A. Rec. O.N.U .• vol. 60. p. 166. Il en est. de même des conventions relatives à la déltmltatlon des plateaux contlnentaux, parmI lesquelles la convention franc~spagnole du 29 Ja n vier 1974 fait figure d'exceptlon Art. 5 R.aD.J.p ., 1976. p, 370. . (25) Par exemple, l'amendement d u 20 janvier 1021 au traité relatlf au Consell 1ndo-PaclnqWl .des Pêches, Rec 0 N U vol , 418, p , 349. ou celui du 3 décembre 1963 au traltk ' poi-tânt créatlon du Conseil Glméral des Pêches pour la Méditer. ranée. Bec, O.N.U., voL 490, p . 445. Voir l'affaire des pêcheries' Pavonu, A.F ,D.l ., 1973, p, 272, . (26) Art. 9 et suIte. Rec. O.N.O., vol. 559, p. 293 • NE D no 2.463 (Notes et Etudes Documentaires). . . ., vention de Londres du 9 mars 1964 sur la pêche conclue les principa ux E tats de l'Europe Cccid en: tale (27) ou la Conve ntion sur l'exercice de la pêche en Atla ntique Nord (28). En dehors du domai ne de la pêche, quelques traités multilatéra ux touchant au domaine mari time contiennent une clause compromissoire. Cito ns pa r exemple les trois com' entions de Bruxelles pour l'unification de certai nes règles S UI' la sa is ie conservatoire des nav ires de mer et sur la compétence civUe et pénale (29), la convention sur la responsabilité des exploita nts de nav ires nucléaires (30) , ou la convention sur les dommages dus à la pollution des ea ux de la mer (31). L'acceptation d ' une clause compromissoire par l'U.R.S.S. da ns ce traité a été expliquée pal' le fait que les E tals ne sont pas directement en cause, à la d ifférence de la convention sur la responsabilité inte rnationa le pour les dommages causés pa r les avions spa tiaux, où l'U.R. S.S. n'a pas accepté de cla use compromissoire (32). La même explication est pourta nt ava ncée pour justifier, a u contra ire, l'absence de clause compromissoire dans les traités relatifs a u droit privé. 3. - L'absence de la clause dan s les traités conclus dans les domaines maritime el aérien, relatils au droit privé ou ayant un objet technique ou militaire . La clause est souvent a bsente dans les conve ntions multilatérales relatives a u droit pri vé, conclues dans le domaine aérien (33). Un observateur des travaux du Sous-Comité « Varsovie » du comité juri· dique de l'O.A.C. I. rapporte, par exemple, que la majorité des membres de ce collège a rejeté la proposition d' un recours en interprétation deva nt la C.I.J. « parce qu'il est peu proba ble que les procès en exécution de la présente convention fa ssent l'objet de litiges entre deux Etats» (34). Ce t argument n'est guère convainca nt, et l'absence d'une clause compromissoire te nd à n'être plus un e règle (35). Aucune évolution ne peut, par contre, être décelée en faveur de la présence d' une cla use compromissoire dans les accords à objet milita ire. Dans le domaine aérien et maritime, ces accords concernent l'envoi de missions milita ires ou l'installation de (27) Art. 13 et l'annexe lI. Rec. O.N.O., vol. 581, p . 69. (28) Art. 13 de la Convention du 1er Juin 1967. A.F .D.r., 1967, p . 647 (mals la posslblllt.é de r éserve sur l'arbitrage obligatoire est expressément reconnue pour tenir compte de l'OPPOSition de l'U .RS.S.) . De même, les traités de pêche récents conclus par le Canada (avec la France, «J. O.» 27 Juillet 1972, p . 7998) . 19~~9~18~~3~:ntlons du 10 m a l 1952 . R éc. O.N.U., vol. 439. pp. (30) Convention du 25 m al 1962. Ra.D.l .p ., 1962, P . 294. mals la POSSIbil ité de réserve s ur l'arbitrage obligatoire est expressément prévue. C.O.N.T .R .A., réserves de la France A la convention s ur le plateau con t inenta l ( A.F.D.l ., 1965, p. 731). (3 1) J .·P. QUENE'UDEC. Commentaire préCité. ( 32) O. DELEAU . La convention sur la responsabilité Internationale pour les dommages ca u sés par des objets spatiaux, A.F .O.I ., 1971 , p . 876. (33) Par exemple, la conventi on relative à. la reco nna issa nce des droits sur les aéronefs, la con vention d e Varsovie ou celle relatIve a u x dommages ca u sés aux t iers à. la surface par des aéronefs étra ngers, Sig n ée à Rome le 7 octobre 1952. Rec. C .N.U., vol. 310, p. 183. (34) RF.D.A., 1952, p . 30. (35) Citons la Convention signée à Tok yo le 14 septem bre 1963 relative aux Infractions à bord d 'aéronefs. R.G.A., 1963, p. 285, ou la convention précitée sur la s aIs ie f'onserva tolre des navIres de mer précitée. N' 2 . 2' SEMESTRE 1976 tases (3 3 ). Cette a bsence est un exem ple en notre ma tière , du défaut de tout méca nisme arbitra l pour rég ler les différends to uc ha nt aux attr ibu ts essentiels de la souverai neté des Etats. De même, les conventions à objet tec hnique, c'està-dire ayant tra it a ux caractérist iques des transports aé ri ens et ma ritimes , sont gé né ralement dépourvues de clause com promissoire. Sa ns doute ne sont·elles pas cons idérées comm e pouvant sou: lever des diffél'ends importants sur des questions de principe. Les questions abordées pa r des conventions mul tilatéra les sont, pal' exemple, le bal isage des ea ux naviga bles (37), le jaugeage des navil'es (38) ou le certificat de navigabil ité des aéronefs importés (39). Les acco rds bilatéra ux, de même objet, sont en génér al l'a pplication de ces convent ions mul ti. latéra les et sont contenus da ns de simples échanges de notes. Or, on constate que la forme du traité joue un cer ta in rôle dans l'i nsel'tio:l des cla uszs comprom;ssoires. b) La clause compromissoire et la forme du traité. Il est rare de rencontrer une cla use comprom issoiJ'e da ns les accords en forme simplifiée. On constate, en outre, que cette cla use se l'encontr e proportionne lle men t plus fréq uemment dans les conventions multilatérales. 1. - Les accords en lorme simpliliée . L 'objet très tec hniq ue ou re lativement mineur de ces accords peut ex pliquer la rareté de la clause compromissoire. Il peut en eff et s'agir d' une mise a u point techn ;que, te ll e la mes ure de l'espace intérieur des c ham bres de machine, d'une coopération technique pour un travail précis, le dragage d' un chena l mari time (40), J'utili sation d'un aéroport (41), ou de l'octroi d 'avantages admi nistratifs pa rticuliers, telle la suppression d' une formalité (42) ou des fac ilités doua nières ( 43). On comprend de mê me que la modification par échange de notes d'un tra ité, un avenant concernant les lignes aériennes par exemple, ne contienne pas de clause compromissoire. (36) P ar exemple. le tra ité du 1<1 octobre 1946 concerna nt l'envol par les Eta ts-Unis d 'u ne miss ion militaire nava le en Colombie . Rec. O.N.U .. vol. 237 , p . 291. ou l'accord pourtant très détaillé du 14 m a rs 1947 relatIr aux bases milita ires amérIcaines dans la RépUblique des Philippines. Rec. C .N .U., vol. 43, p . 273. Les Etats-Unis ont de m ême refusé l'Insert.1on d 'u n e clause compromissoire dans le traité du 25 Ja n vier 1955 relatif au Canal de P anama, car Il touchait à leurs intérêts s tratégiques . A.F .D.!.. 1955, p . 98. (37) Convention d' HelsInki du 18 septembre 1962. Rec. O.N.U., "01. 442, p. 228. (38) Conven tion d'Oslo du 10 Juin 1947. R ec. O.N.V .. vol. 208, p . 4 . (39) Convention du 22 avril 1960. « J . C .» 27 févr ie r 1968, p . 2.102. (40) L'accord concernant l'Ile de Wolf dans le SaintLaurent. Rec. C .N.U., vol. 426, p . 203. (4 1 ) Accord du 20 aoùt 1964 relat.lf à l'aéroport de Bearn· Field. Rec. C .N.U., vol. 53 1. p . 17. (42) La prése ntation des manifes tes de passager, p ar exemple . en vertu de l'accord du 10 octobre 1962 entre la Yo u goslav ie et la Grande-Bretag n e. Rec. O.N .U., vol. 507, p . 173. (43) Accord du 14 novembre 1961 entre la Grande·Bretagne et "Aus tralie . Rec. C.N.U., vo l. 466, p . 37 25 Mais l'objet des accords en form e simplifiée ne suffit pas à tout ex pliquer. En effet, on consta te qu 'un écha nge de notes aya nt le même objet qu 'un traité, un accord relat;r a ux ser vices aériens par exemple, ne comporte généra lement pas de clause compromissoire, alors que le tra ité en contient habituellement une (44). La forme de l'accord joue donc un certain rôle. Elément d' une négociation perpétuelle, l'écha nge de notes est un ar rangement sommaire destiné à être prochainement modifié. Par sa nature même, il n'incl ut généralement pas un mécanisme de règ leme nt des différends qui vient toujours un peu solennellement sanctionner d'ordi. naire un accord de volonté que l'on veut durable et bien établi . Plus paradoxale semble être, a u premier abord, la plus gra nde fréq uence de la clause ccmpromissoire dans les conve ntions multilatérales par rapport aux traités bilatéraux. 2. - Le caractère multilaté ral ou bilatéral du traité . Il pour rait sembler log ique que les Etats acceptent moins facile ment une clause compromissoire ou un ~ clause de juridiction obligatoire dans un traité multilatéral que dans un traité bilaté ral. En effet, dans une convention mul tilatérale à l'incertitude sur le différend éventuel, inhérente à tout arbitrage obligatoire, s'ajoute la gêne de l'incertitude sur l'identité de l'adversa ire cette incertitude étant plus gra nde dans les conventio ns multilatérales ouvertes que dans les conventions fermées, la clause compromissoire devrait être plus rare dans les premières. La pratiq ue ne semble pas confirmer ce raison nement. En e ffet, on constate à l'exa men des traités, que leur caractère bilatéral ne conduit pas particulièrement à l'insertion d"une clause concernant le règlement des différends par l'arbitrage ou la jurid iction. E xcepté les traités bilatéra ux qu i contiennen: traditionnellement une clause compromissoire, tels les traités relatifs a ux services aériens, les autres traités bilatéra ux a ux objets les plus divers, telle la production de « Concorde » ou la location de maté riel de navigation aé rienne, ne comprennent normalement auc une clause comprom issoire. P a r contre, on constate sa présence dans un propor· tionnellement plus grand nombre de conventions multilatérales, malgré les réserves que ce type de clause suscite toujours. E t le fait que les conventions soient ouver tes ou fermées ne semble avoir aucune influence, Les conventions où est insérée une clause compromissoire sont en général ouvertes, ta nctis que des conventions multilatérales fermées n'en possèdent pas (45). La connaissance ou l'incertitude sur l'identité de l'adversaire éventuel ne semble donc jouer allcun rôle. Elles n' incitent ni à l'insertion de clauses com(-lA) Par exemp le. dans le dom ai n e des services aériens. J' écha n ge de n ot es du 21 septembre 1953 entre l'Union Sud-Africaine et la Norvège. Rec. C .N,U., voL 192. I? 205, alors que les traités de m ême objet ent.re la Norvege et la Gr ~('e du 28 m al 1951 (Rec. C .N.U., vol. 18ï. p . 141) et e ntre l'Un ion Sud-A fr icaine et. l'Aus tralie du 4 nO\lembre 1955 ( Rec. O.N.U., \' 01. 232. p. 143) comportent. une clause compromissoi re. Il ne s'agi t ce pendant pas d'une, regle a!Jso1ue : voir par exemple J'éch ange de n otes entre la Suede et 1 Irla nde du 29 mal 19-16. Rec. QN. U., \loI. 35. p . 229. ( -15) Par exemple, la conventio n relative aux pêchertes hautu rières de J'Océa n du P aclftque Nord . s ign ée à Tokyo le 9 ma l 1952 �26 Iv' 2 . 2' SEMESTRE 1976 promissoires, ni elles conduisent partîculiè~ement à les écartel'. JI faut plutôt voir dans l' ex lstencc d'Organ isations Internationales. t.oujours favorables à la solution pacifique des differends entre leurs membres, l'origine de la plus grande fré~uence des clauses compromissoires dans les tra ltes multila· téraux. Ces derniers sont en effet souvent élaborés sous lew's ausp:ces. De plus, la discussion qUl dOIt fOl'cé ment avoir lieu pour l'élaboration d'une convention multilat érale peut amener certains Etats à accepter l'insertion d'une clause compromlsso1re. alors qu'ils y sont traditionnellement ré t icen~s ou fran chement hostiles. Ainsi l'acceptation en sea~c.e plénière de la clause comprom issoire par la delegation soviétique lors de la discussion de la Convention sur les dommages causés par la pollubon des eaux de mer a pu être i!lterprétée comme un signe de bonne volonté. après les longues discussions en commissions (<S) . En définitive, plus que l'objet ou la forme du traité, le facteur déterminant pour l'in· sertion d'une clause compromissoire est la position des Eta ts contractants sur le principe de l'arbitrage obligatoire. B) L'arbitrage obligatoire et les différentes parties contractantes. Si tous les Etats sont favorables à l'arbitrage volontaire (471, leur position varie à l'égard de l'arbitrage obliga toire. Certains l'acceptent même avec des nuances (a). d'autres lui sont résolument hostiles (b) . a) L'acceptation de l'arbitrage obligatoire. Si on veut classer de façon globale les sujets de droit international en fonelion de leur intérêt pour l'arbitrage obligatoire, on trouve d'abord les Organisations Internatiocales. Ensuite, parmi les Etats, on rencontre le groupe des démocraties occiden 'ales, à l'illtérieur duquel la Grande-Bretagne et les EtatsUnis sont parmi les plus réticents . Si au XI siècle le groupe des Etats d'Amérique La 'ine pouvait venir a u premier rang des Etats favorabl es à l'arbitrage obligatoire, ce n'est plus le cas actuellement, où nombre d' Etats de ce continent ont pris conscience de leur intérêt à refuser souvent tout règlement arbitral du différend. Enfin, avec des restr;ctions, la Yougoslavie est, dans l'ensemble, favorable à l'arbitrage obligatoire, prenant ainsi une position originale par rapport aux autres Etats soc:alistes. Reprenons plus en détail ces diffé· rents points. Pour les différends pouvant s'élever sur l' interprétation ou l'application de la Charte constitutive des Organisations I nternationales, l'arbitrage est (48) JP, QUENEUDEC. précité, voir cependant P. RUEGGER . Des clauses arbitrales ou de juridiction dans les conventions Internationales récentes. MéL GUGGENHElM . pp. 687-701. quJ note une régression des clauses d 'arbitrage ou de Jurl- c11ctlon dans les conventions conclues sous les auspices des NaUons-Untes. (47) «L'arbitrage 8 été. est et restera l'une des principales ~thodea de reglement des dIfférends . déclara it le délégué .ovlêtlque Id.. MOROZQV aux NatloIl&-Unles. Doc. A. G., St ses_100. Séance 382, p. 112. REVUE DE DROIT PROSPECTIF très souvent prévu (48). Pour les différends entre les Organisations In ternationa les et un Elat ou entre eJles, l'arbitrage reste le seul moyen de règlement par une décision obligato ire, puisqu 'elles n'ont pas accès à la C.L J . Auss i la majorité des accords cont~en nen t une clause compromissoire (49). La VOcation même des Orga nisations I nte rnationales est de favoriser le règlement pacifique des différends a udelà des intérêts exclus ivement nat iona ux. Da ns le domaine maritime, notons de même la présence d'une cla use compromissoire dans le tra ité concl u entre l'Agence Internationale de l'En ergie Atomiq ue et la Principauté de Monaco d u 8 mars 1961 re latif a ux recherches sur les effets de la radioactivité en mer (50), Les démocraties occidentales sont a ussi, dans l'ensemble, favorables à l'arbitrage obligatoire . Dès le milieu du XI siècle disparaît la rés istance des Parlements à la ratification des cla uses d'arbitrage obligatoire. Les petits E tats à économi e très développée sont favorables à la juridiction de la C.LJ . et acceptent a llègrement l'arbitrage obligatoire. Ainsi les pays sca ndinaves ont, par exemple, des intérêts de pêche importants que l'a rbitrage obligatoire permet de garantir contre les mesures unilatérales des riverains ; les Pays-Bas, l'Australie. la No uvelle-Zélande ont la même attitude (51). La clause compromissoire ast familière à la Suisse, dont l'acte de forma tion en contient déjà une; ce pays a d'aille urs proposé récemment un traité d 'arbitrage à une sene d 'Etats (52 ) . Les grands Etats européens sont aussi favorables à l'arbi trage obligatoire. La doctrine française l'accepte dans l'ensemble (53) et la F ra nce a une a ssez grande pratique de l'arbitrage (54). La Grande-Bretagne semble abandon ner la réticence qui est tradit;onnellement. la sienne (55). Da ns le domaine aérien, la Grande-Bretagne était d'abord hostile à to ut système contraignant pouvant res- (481 COLLIARD, Le règle ment des différends da ns les organlsatl.)ns Inter·gouvernemental es de ca ract"' re n o n p oli· tique, Mel. BA SDEVANT Pe done, 1960, p . 152, Mals ce n 'est pas toujours le cas. n oton s pal' exemple en n otre dom alne, l'abse nce d e procédure de règ le m e n t des différend s au sein de l'Organi sa tion Ma ritime Consultative Intergouvernemen· tale (LM,C.O , en anglais), Convention du 30 octobre 1946 ( Ree. O.N.U.. vol. Il , p , 107) puis du 6 m ars 1948 (Rec, O,N.U.. vol. 289, p , 49) . (49) L'accord d e s i ge avec le Canada du 14 avril 1951, a rt. 7 Rec. O.N,U .. vol. 96, p . 155 ' les accords rel ati fs aux Im m unités, tel l'accord du 28 février' 1941 avec la Fra n ce. R ec. O.N.U.. vol. 94. p . ( 2, ou avec l'EgYPte. Rec. O.N.U., vol. 21 5, p. 37 1 : les accords de coopératloh avec diffé re n ts Etats, notamment l' Islande, du 16 septembre 1948. R ec. O.N.U .. vol. 28, p . 267, ou le Danemark , Rec. O.N.U., vol. 53, p . 341. (50) Rec. O.N.U .. vol. 396, p . 257, (51) VoLr les pos itions de ces Etats favora bles p a r exemple à la s uspension de la mes ure contes tée pendant l'Instance, à la charge de la preuve s ur J'Etat riverain auteur de la mes ure contestée. Doc. ot. ob!. des gou v, vol. l , pp. 100 et s ulv , (52) En 1960 et 1961 une Quarantain e d ' Etats ont ét é contactés, une dizaine ont Jus qu'lc l ré p ondU fa vorableme nt. (53) Citons par exemple Georges SCELLE, d ont la conce ption a été détendue pal' Mme BASTID; voir aussi la discussion opposant M. CROS et le délégué soviétique à la Confére nce s ur le Droit de la mer , Doc. ot. Compte re ndu ana.lytlque 11, (54) Par e xe mple , l'affaire du Lac Lanoux. l'affaire des phares ou de l'accord aOrlen con c lu avec les Etats·Unls. (55) Un s igne de cette évolution se mble être notamment le traité d'arbitrage conclu avec la Suisse, R.G.D I.P, 1965, p . 1.154. REVUE DE DROIT PROSPECTIF N' 2 . 2' SEMESTRE 1976 treind re la navigatjon aérienne (56) ; e Jle s'est vite pliée à la coutume d 'insérer une cla use comprom isso ire dans les traités relatifs aux services aériens. On trouve une rétice nce encore plus grande de la part des Etats-Un is . Bien que la pratiq ue de l'a rbi trage soit ancienne pour e ux, ils ont d'a bord rejeté da ns le doma ine aérien toute formule d'arbitrage. Da ns l'imm éd iat d'après-guerre, les Etats· Unis étaient la seul e puissa nce aérienne importante, a ussi voula ient-ils une liberté to tale de l'air do nt ils a uraient été les bénéficiaires presque uniques (57). Avec le développement des flottes aériennes des a utres Etats, européens notamment, ils ont intérêt à recourir à l'arbitrage pour faire respecter les accords conclus en 1946-1947 (58). Cependa nt la susceptibilité du Sénat américain a conduit les gouvernements des E tats-Unis à adopter la formule de « l'avis consultatif », que l'on peut considérer comme obligatoire, une foi s le différend né et actuel ( 59) . Il s'agit a lors d' un arbitrage volontaire. Dans le domaine des pêches, c' est la proposition américaine qui a été adoptée en ce qui concerne la commission spécia le des pêches. La majorité des Etats d 'Amérique latine ne peut plus être rangée sans nuance dans la catégorie des Etats favorab les à l'arbitrage obligatoire. Ils sont pourtant à l'origine du développement des clauses compromissoires et des traités d 'arbitrage. Aujourd'hui encore, l'arbitrage obligatoire rencontre de fervents partisa ns dans ces pays (60 ) . Cependant les réticences sont de plus en plus grandes à l'époque contemporaine, comme le montre par exemple le vote hostile de certains Etats Sud-Américains aux propositions d'arbitrage obligatoire en matière de pêche (61), et même dans le domaine aérie n, du moins dans les accords conclus avec les Etats occidentaux (62) . Cette évolution montre bien le renversement de la signification politique de l'arbitrage obligatoire depuis le principe de l' interdiction de l'action ar mée posé par la Charte des Nations-Unies. Auparavant, il pouvait constituer une garantie pour les petits Etats, qui avaient lieu d 'espérer obtenir , par cette procédure, une solution plus équitable que celle imposée par la force. Depuis que les Grands Etats n'ont plus droit à une action punitive, l'arbitrage est devenu une ga ra ntie au profit des grands (56) P ar exemple son rejet du proJet d 'accord multil atéral sur les droits commerciaux de 1946 p révoya n t l'arbitrage d'un u bureau du tra n s port aérien civil International ». (57) Seules des négociation s sont a u p lus p révu es pa r les tralt.és conc lus pal' les Etats·Unls ava nt les accords des Bermudes. (58) Il est s lgnlncatl f Que dans l'a ffaire de l'Interprétation de l'accord aérien franco-américain, l'Initiati ve de la procédure a rbitrale ait été pri se par les Etats·Unl s. (59) L'accord du 20 d écembre 1946 avec la Chine offre l'exemple de la f ormule la plUS courante. Rec, O.N,U .. vol. 22, p . 87 , (60) Par exemple , la p oslt,lon de M . RIVAS, dé légué de la Colombie lors d e la discu ssion du projet d e la Commission du Droit Intern ational à la s ixième Commission de l'Assemblée Générale des Natlons·Unies. Doc. précitée p . 116. (6 1) Doc, de la Cont. d e G e n ève, vol. V, p , 156, vol.es n égatifs du P érou du Chili du Guatema la et de Haîtl: abste ntions du Mexique, du' Ve n ezu ela et de l'Equateur, a lors Que ce lui conclu avec l'Argen tine le 2 juin 1948 en con tient une. Rec. O.N,U" vol. 669, p . 65 (62) L'accord aérien con c lu par le B résil avec la Fran ce le 29 octobre 1965 ne comporte, par exemple, pas de clause comprom issoire. Eta ts contre der niers ont d~ différend resultant de 27 les mesures unilatérales des petits. Ces a lors intérêt à refuser toute solution pour voir se prolonger la situation leu r action unilatérale ( 63). Les réticences à l'arbitrage obligatoire sont grandes aussi de la pa rt de la Yougoslavie, mais cet, Etat en a dmet le principe. Membre de l'O.A.C. L depuis 1960, la Yougoslavie accepte l'insertion d'une clause comprom issoire dans les traités relatifs aux services aériens. Comme cet Etat n'a pas reconnu la juridiction obligatoire de la C. I.J ., il remplace la clause de juridiction obligatoire habituelle dans les traités de navigation par une clause d'arbitrage obligatoire (64). Si la Yo ugoslavie admet le principe de l'arbitrage obligatoire, elle déclare cependant ne pas accepter le projet de procédure arbitrale de Georges SCELLE, en ce qu'il permet de se passer du consentement de l'Etat pour le déroulement de la procédure. L'arbitrage do it correspondre, selon la Yougoslavie, à un • règlement à l'amiable > (65). Cette position nua ncée est originale par rapport à celle des a utres pays socialistes, qui restent, dans l'ensemble, résolument host iles à l'arbitrage obligatoire. b) L'hostilité à l'arbitrage obligatoire Elle est essentiellement le fait des Etats socialistes et des nouveaux E tats du Tiers-Monde. L'U.R.S.S. a toujours refusé tout mécanisme obligatoire de règlement des différends en Droit International Public. Les justifications théoriques ont cependant quelque peu varié. KOROVINE constatait l'absence d'une communauté de concepts juridiques et de critères normatifs, minimums indispensables à l'arbitrage. Puis est affirmée l'importance du respect et de l'affermissement de la souveraineté nationale. Si l'a rbitrage volontaire n'est pas incom· patible avec ces principes, c'est cependant la négociation qui apparaît aux Soviétiques comme la procédure idéale de règlement des différends (66 ). Ainsi les traités bilatéraux relatifs aux services aériens conclus a vec des E tats capitalistes (67) (63) Voir les réHe xlons de G. SCELLE à propos de la natio nalisation du Canal de Suez, A. F .D.l .. 1956, p . 31: s ig ni· tlcatlf a été pa r exemple le refus brésilien de l'arbitrage demandé pal' la Fra n ce dans l'affaire des langoustes, A.F.D,I.. 1962, p , 1.021. (64) Le rejet de la juridiction de la Cour n 'em pêche pas certai nes clauses de me ntionner la compéten ce du Présl· dent de la C,I.J. pour n omm er le sur-a r bitre: citons par exemple l'accord du 3 révr ler 1959 avec la Gra nde·Bretagne ( Rec. a .N.V .. vol. 359, p. 339) ou avec la Suède, du 18 avril 1958 (Ree. a .N.U .. vo l. 393, p. 225). De plus. notons que la You goslavie n'a fait a uc une réserve s ur la juridiction obU· ga tolre de la C. J.J . p rév ue pOl' la convention relative à l' unlftcatlon de certa ines règles en matière d'abordage en n avigation Intér ieure s ignée à G e n ève le 15 mars 1960 (Rec. O, N,U .. vol. 512, p. 134) . (65) C'est l'expression du délégué you goslave, M. POPOVIC. lors des débats il la troisième commission de la Con férence de Gen ève s ur la pêche, Doc. of. n , p , 20 1 : voir a u ssi la procédure prévu e par le texte yougoslave. Doc. ot. I , p . 160. (66) M. DOUGASV ILI oubUe même, pal' exe mple, de parler de l'arbitrage dans son I1v re sur le règle m e n t des différends. Commentaire de la revue U.R.S.S. Pays de l'Est. 1963, n o l, p '1 6 « J e ne conn ais pas d'exemple de Question s litigieuses Q'Ui n'e puissent être réglées paclnquement par des n égociations entre les parties » déelare M, MOROZOV aux Natlons·Unles. Doc. A.G .. 8t session, p , 112. (67) Par exemple. le traité du 31 mars 1956 conc lu avec le Danemark , Rec . O,N.U .. \'01. 259, p . 169, �28 N ' 2 . 2' SEMESTRE 1976 comme avec des démocraties populaires (581 ne mentionnent Que la négociation. comme mode de règlement des différends éventuels. Dans les discus· sions pour l'élaboration de conventions multilatérales. ru.R. .S. ne manque jamais de s'opposer. en matière de pèche comme ailleurs (69) à l'insertion d'une clause compromissoire. Les arguments sont diver : on ne doit pas attenter au principe du libre choix du mode de règlement posé par l'art. 33 de la Charte: il faut permettre au plus grand nombre d'Etats d'adhérer à la convention: il faut être réaliste. les E tats fa\'orable à l'arbitrage obli· gatoire n'ont pas à imposer leur vue au..x autres. car ils peuvent toujours conclure entre eu.x un accord particulier sur ce point. P ourtant on rencontre quelquefois une clause compromissoire dans un traité signé par l'U.R.S.S. La première raison est que la sou\'eraineté de l'U.R.S.S. n'est pas directement mise en jeu. s'agissant d'un différend a \'ec une personne morale privée (iO ). C' est r explication a vancée pour l'acceptation par l'U.R.S.S. de la clause compromissoire dans la convention des dommages dus à la poUution des eaux de mer 17l1. Mais une autre raison peut aussi être présentée. si l'on en croit ~1. KRYLOV. c le gouvernement de l'U.R.S.S. ne s'oppose pas systématiquement à l'ar· bitrage obligatoire qui. dans certains cas, est par· faitement justifié... la suppression d'un mal reconnu appelle de mesures énergiques ». prenant exemple d'un traité relatif aux stupéfiants. mais il faut que ce remède énergique soit en proportion avec la question en jeu (72). Les démocra ties populaires suivent normalement la pratique sO\'iétique et leur délégués soutiennent ouvent le représentant oviétique. Dans le domaine aérien, si la Pologne et la Tchécoslovaquie ont adhéré à l'O.A.C.I. et ont accepté l'insertion de clauses compromissoires dans les traités relatifs au.", ser· vices aériens en 194, . ceci peut s' expliquer par l'existence dans ces pays de coalitions socialo·co",· munistes à l'époque (73'. Depuis le départ des socia· listes du gouvernement, ces Etats n 'acceptent plus une teUe clause. que ce soit dans un traité signé a\"ec un Etat capitaliste ou avec une autre démocratie populaire ( H I. Les nouveaux Etats du Tiers·Monde se montrent plutôt hostiles, dans l'ensemble. à l'arbitrage obli· gatoire. Leurs arguments sont très proches de ceux avancés par rU.R.S.S. ils s'opposent à tout ce qui peut entamer leur souveraineté nationale (75). Cette méfiance à l'égard de l'arbitrage obligatoire n'est que le retlet d'une réticence plus générale à l'égard de l'ensemble d' un droit international à l'élaborat.ion duquel ils n'ont pas participé et qu 'ils considèrent comme un instrument au service des Etats développés et des anciens colonisateurs. Nous avons noté à propos des intérêts de pêche des Etats d'Amérique Latine que rarbitrage est demandé par les Etats indus: trialisés pour raire cesser une mesure unilatérale du riverain. En ce Qui concerne cependant l'insertion de clauses compromissoires, les Etats du Tiers· l\-londe n'ont pas une position unanime et bien tranchée. Dans les accords relatifs au.", services aériens. qui sont les plus nombreu..x, on trouvera notamment la clause dans des traités signés par la Corée du Sud (761 , la Malaisie ( 77 ), les Philippl' nes (781, rIndonésie 17 91. Elle sera absente des trai· tés conclus par le Liban, le Libéria 180 1, le Séné· gal 1811 ou la Syrie \82 1 par exemple. Mais les Etats du Tiers·Monde ont, de toute façon, montré dans les organisations Qui leur sont propres , leur préférence pour le règlement politique aux dépens du règlement arbitral ou juridictionnel 1831, même si une clause compromissoire est incluse dans la charte constitutive. Dans cette opposition entre règlement politique et règlement juridictionnel ou arbitraL on semble considérer les deux dernières procédures comme équivalentes. C'est peut·être un résultat de la juridictionalisation de l'arbitrage. Mais dans ces conditions on peut se demander si l'existence de la Cour Internationale de Justice ne rend pas inutile la cause compromissoire. qui serait alors condamnée. il faut. pour répondre, envisager les rapports entre ces deu.", procédures, tels quïls se dégagent des clauses elles·mêmes . C) L' arbitrage obligatoire et la juridiction de la C.U . La juridiction internationale est le signe d'une évolution dans le sens du perfectionnement de notre société internationale, par rapport à l'arbitrage. Mais la juridiction internationale ne s'est pourtant pas substituée à rarbitrage. eUe s'y est ajoutée lSil. Traité du 21 Janvier 1969 entre la Tchécoslovaqwe Danemark. Rec. 0 N.U., vol. 669. p. 19. le traité du 1948 entre la T echécoslovaqule et la Yougoslavie (i5) Voir par exemple la position syrienne lors des débats sur la procédure arbitrale. (761 Traité du 16 mai 1967 avec le Japon. Bec ORU., vol 666, p. 99. Iii ) Tralt~ du 11 février 1965 avec le Japon. Re<:. O.N U. Ibid.. p. 69 (78) Traité du 8 mal 1969 avec la Norvège Rec. O.NU.. vol. t!89, p. 127. (79) Traité du 7 mars 1969 avec l'AustraUe. Rec. ON a.. vol. 68..1:. p_ 201. (80) Tralt~ du 27 juUlet 1961 avec le Liban. Rec. O.N U. vol. 794. p. 181. (81) Traité du 27 décembre 1966. Ibiel. p. 240. (82) Traité du 8 mal 1965. Rec. ONU., voL 695. p. 135 (83) En ce sens, BOUTROS GALL La crlSe de la I1gue arabe A..F.Ol.. 1968. p . 87. et BEDJAOUr. Le reglement pacifique des différends africains. A.F.O.!.. 1972. p. 85 Cependant, hl. E USTATHIADES estime Que les Etats en vole de dt!veloppement peuvent se raIller à des tormules souples d'ubitrage et de conciliation. (Conciliation et arbitrage dans la convention sur le droit des traltM:, Mél. MocUnos. pp. 28-391 (IH) Citons par exemple le projet de procl!du.re arbitrale élaboré par Georges SC ELLE ( i4 ) et S8 pa.r e:œmple. le traité conclu avec la T chécoslovaquie. Rec. O.N U.. vol 460. p. 331 169) \'ou r&jouroement .sine die. de la question du ~lement pactOque des ditr~rends d. la ComllllSSlOn P olltique spéctale de l'Assemblée Générale de l'O.N U. demandé par l'URS S . qU.1 accusait les Etats capitalistes de masquer les vraa problemes. c'est-à-dire • fimpérta.lisme amér icain., par des questiOO1i de procedun. Che. mens.. vol 10. 21" session. 1967 VOir aussI. par exemple. les débats de la conférence de Vienne sur le droit des t raités - r~f~rences précitées. L'accord amértcano-sovlètique du 21 février 1973. relatif aux lncldents de pk"be ne d.oit pas [aire Illusion. Les Com.m1S&lons de conci114tion ne peuvent se transformer en organes arbitraux qu'avec l'accord des dew: parties. Ch. VALLEE. Conc1l1atlon bilatérale et Locldent& de pèche, A..F .D.L 1975. p. 311. 70 ) Dans le domaine du commerce e:rl~rleur et maritime. M.. BASTlD . arucle précit.é, f. 245. n" 4 ill En ce sens O. DELEAU, article précité A..F Dl. 1971. p. 876. 72, Débats de la CollllD.isslon du Droit lnternatlonal Annuaue. vol r. p. 165 (13) naité du 9 avril 19--41 entre la P olQKne et la Roumarue Bec. O.N U voL 12. p. 263. traité du U mal 1947 entre la Tcb.érc08lovaqute et le Danemark.. Rec. O.N U., vol. 27 p 297 REVUE DE DROIT PROSPECTIF le 14. mars REVUE DE DROIT PROSPECTIF N' 2 . 2' SEMESTRE 1976 Si la société internationale é tait bien organisée, o~ aurait pu concevoir llexiste nce d' une hié rarchie el.tre les tribunaux internationaux et, pa r exemple, une subordination des tribunaux arbitraux par rapport à la juridiction internationale. Il n'en est norma· lement pas ainsi et les clauses compromissoires présentent ha bit~ellement les de ux procédés comme alternatifs et s exclua nt (a). Cependant il eX Iste de notables exceptions et la pratique conventionnelle montre que ces deux procéd ures peuvent se com ~ piéter (b). a) Deux procédures général em ent concurrentes . Les cla uses peuvent exprimer de fa çon diverse le caractère alternatif de l'arbitrage et de la juri· diction. Elles peuvent d'abord mettre sur le même plan les deux procédures (85). Mais laquelle est obliga· toire en cas de désaccord sur le choix de l'une d'elles ? Selon M. SIORAT « l'incertitude quant à l'insta nce appelée à trancher le différend semblerait écarter tou te poss ibilité d'un recours unilaté ral à la Cour; il ne peut guère s'agir, dans des cas pareils, que d'une obligation pour les parties de collaborer à la conclusion d'un compromis» (86). Mais la plupart des clauses place nt l'a rbitrage au premier plan, n'envisagea nt la juridiction obli· gatoire de la Cour qu'à titre subsidia ire. Elles indi· quent en effet que l'arbitrage est obligatoire, à moins que les parties ne conviennent de reco uri r à la juridiction de la Cour ( 8 7 1. Bien que plus rare· men t, l'inverse peut être aussi sti pulé (88l. Même en l'a bsence de précis ion de ce genre, il nous semble toujours possible aux parties de substituer une pro· cédure volontaire à la procédure obligatoire prévue par la clause. Cette dernière ne vise en effet qu'à pallier le désaccord éventuel des parties, elle n'a toujours qu'un caractère subsidiaire. En plus de ce recours volontaire à la Cour, on sait qu'une partie peut sa isir unilatéra lement cette dernière, lorsque les deux Etats ont souscrit à la juridiction obligatoire de la Cour. Mais cette juri· diction obligatoire ne peut norma leme nt se substituer à l'arbitrage obligatoire que si la clause l'a expres· sémen t prévu (89) . Ains i, en première instance, la Convention de Chicago exclut la compétence de la Cour, puisqu' elle ne prévoit que le recours à l'arbitrage du ConseiL Cette équi valence entre les deux procédures , donc cette concurrence, révé lée pa r les clauses . se comprend très bien si l'on considère l'identité de leur objet, tra ncher les différ ends par une décision obligatoire et certaines sim ilitudes. La juridiction (85) Accord aér ien d u 24 Janvier 1949 entre l'I talie et le Liban , précité. (86) L. SI ORAT. L 'art. 37 du sta t.ut de la C.T.J . A.F.O .I., 1962. 295. (81) Les Conventions de B ruxelles d e 1952 en mati ère d'abordage. Rec . O .N. U., vol. 439~ pp. 195~2 1 8 et. 23-1 . ( 88) Convention relative à la prévenUon d e la p ollution des ea u x de la mer par les hydroca rbures. d e 1954 (1) Rec. ON.U., vol. 439. p . 204. (89) Art. 95 d e la Charte voir de m ê m e les déclarations d'aC'cepLation de la Juridiction obllgal.olre d e la Cour . par ex(>mple celle du Pakista n . An. C.I.J . 1963-64. p . 233 29 internationale tire en effet l'essentiel de son origi~ nalité par rapport à la juridiction de droit interne, de son origine arbitrale. La récente réforme de règlement de la Cour la isse de plus apparaître une certaine tendance à l'arbitrage (90) . Toute l'pvolution de l'arbitrage international tend, d'autre part. à sa juridictionnalisation (91), bien que l'on sente actuellement les limites de ce mouvement en ce qui concerne l'arbitrage entre Etats. Pourtant les deux procédures ne sont pas assimilables et on pourrait fort b~en les concevoir comme complémentaires plutôt que concurrentes, comme le montrent certaines clauses. b) Deux procédures parfois compLémentaires. La juridiction de la Cour peut être prévue en cas d'échec de l'arbitrage (92). L' inverse est moins fré· quent, telle la clause qui prévoit le recours à l'arbi· trage au cas où la Cour se déclare incompétente. Il peut a ussi être prévu que la juridiction de la Cour vienne conforter le déroulement lui-même de la procédure arbitra le, indépendamment de l'action de son Président. que nous verrons plus loin. Le premier type d'intervention prévue, est l'avis consul tatif de la Cour sur toute quest ion juridique soulevée a u cours de la procédure arbitrale. Cette formul e est surtout contenue dans les clauses rnffipromissoires signées par les Organisations Internationa les (931. C'est une f açon de pallier l'impos· sibi lité pour elles de recourir aux arrêts de la Cour. On connait l'importance considérable de la fonction consultative de la C.LJ. Le second type dïntervention possible est le recours aux arrêts mêmes de la Cour et non plus seulement a ux avis consultatifs. Des a ffaires célèbres ont illustré cette possibilité, citons par exemple l'affaire AMBATELIOS ou l'affaire de la sentenc~ du Roi d'Es pagne. Dans l'une, la Cour avait à juger de l'arbitrabilité , d'un différend opposant la Grèce et la Grande-Bretagne, dans l'autre, de l'exécu'ioll d'une sentence ar bitra le intervenue entre le Hor.duras et le Nicaragua. Mais dans le premier ca.; la Cour a été sa isie sur le fondement de la clause de juridiction obligatoire contenue dans le t ra ité de commerce liant les deux parties; da ns l'autre, sa saisine a été volontaire, raccord des deux parties s'étant fait sur ce point. Dans aucune des deux affaires donc, l'intervention de la Cour était expres· sérne-nt prévue par une clause compromissoire. Dans le domaine qui nous intéresse. c 'est trè3 rarement le cas. (90) R.-J . DUPUY . La réforme du règlement d e la C.l.J. A.F .D.l ., 1911, s urtout pp. 270 à 214. (91) Le pro jet d e proc dure arbitrale élaboré p ar Georges SC ELLE est, pa r exemple, très slg nlftca tlf d e cette tendance à la jurldlct lonnali satlo n . (9?) Convention s ur la re-sponsa blllté des exploitants de n av\;e nucléa ire préci tée. ou l'accord Aérien du 6 aoùt 1950 e ntre la France et l'Egypte, R .F .D.A.. 1950. p . 396. Voir aussi en ce sen s le modè le de clau se d e I"Ins titut de Droit Inter ~ n a tio n al à S8 sess ion de Gre n ade, le 11 8vrll 1956. (93) Traité d'amitié. de comm e rce et de navigation signé à Rome le 2-1 mars 1950 p ar la Turquie et I"Ita lle. Rec. ONU vol 96. p. 208. Accord de s iège de r o .A.C.I. avec le' Ca;';'tlda du H avril 1952. RIX". O.N. U., vol. 96, p. 155. �N' 2 . 2' SEMESTRE 1976 30 Les dispositions les plus intéressantes sur ce point sont celles de la convention de Chicago prévoya nt la possibilité d' un appel de la décision du Conseil de ro.A.c.I. devant la Cour (94). Sur le même plan est d'ailleurs mis le recours devant le tribunal ad hoc accepté par les parties au différend. L'important arrêt de la Cour, statuant dans le cadre d'un appel de la décision du Conseil de l'O.A.C.I. a été bien commenté (95). Aussi, contentons·nous de rappeler que c'était la première foi s que la Cour jugeait dans le cadre d'un appel (96). et qu'elle a accepté cette compétence, même pour juger des exceptions ;'Irélimina ires soulevées devant le ConseiL Cette procédure d'appel est très intéressante, elle introduit l'idée d'un ordre judicia;re interna· tionaL Mais la conception d'un organe arbitral jouant le rôle d'une simple juridiction de première instanc" nous paraît réduire l'intérêt de l'arbitrage et les différences l'opposant à la juridiction. La complé· mentarité des deux procédures pourrait peut·être être mieux exploitée dans la pratique conventionnelle. La Cour a pour mission d'appliquer le droit. Même si elle peut juger « ex·œquo et bono », il s'agit seu· lement de combler par l'équité une lacune du droit international (97). Par contre, les arbitres peuvent agir en amiable compositeur et écarter délibérément une règle de droit pour des motifs de convenance et d'opportunité; ils peuvent opérer un ajustement des intérêts, orienté non vers la stricte justice. mais plutôt vers la pacification et une solution viable en pratique. L'arbitre peut s'inspirer de J'idée de transaction qui est d'ailleurs le sens vulgaire du terme compromis. L'arbitrage est, à notre sens, un phénomène qu'on ne saillait enfermer totalement dans une cage juridique, fut·elle dorée, sans perdre une de ses dimensions. L'arbitrage n'a pas seule· ment le mérite d'avoir préparé l'avènement de la juridiction, il a sa fonction propre en marge du droit. Ce peut être un acte de la fonction judiciaire basée sur Je droit, mais aussi un acte de la fonction gouvernementale élaborant et imposant des corn· promis d'intérêt pour sauvegarder la paix (98 ). (94) Articles 84 et 86. (95) Notamment P.-M . EISEMAN . L 'arrêt du 18 soÜt 1972 en l'affaire de l'appel concernant la compéte nce du Conseil de l'O.A.C.1. A.F.O. I., 1972 , p . 284 et s ur le même s ujet J . HUNTZINGER. R .G.O.I.P., 1974 , p. 975. REVUE DE DROIT PROSPECTIF La jurid iction et J'arbitrage sont donc plutôt complémentaires que concurrents, en ce qui concerne le fond des différends et de leurs solutions. La juri. dictio n et l'a rbitrage peuvent trancher des litiges différents et leur donn er des solutions différentes. Aussi il est difficile de fair e toujours de la Cour une instance d'appel d'un orga ne arbitral. Par contre, la Cour peut jouer un rôle primordial dans le respect de la procédure ar bitrale, qu'il nous faut maintenant étudier. IL - LA PROCEDURE ARBITRALE OU LE CONTENU DE L' OBLIGATION ARBITRALE La plupart des cla uses compromissoires donnen t certains détails relatifs à la procédure à suivre. Elles fournissent généralement des précisions sur l'organisation de l'Arbitrage (A). Mais elles sont, pour la plupart, des plus sommaires en ce qui concerne le fonctionnement de l'organe arbitral (B). Ces lacunes conduisent à s 'interroger sur la véri· ta ble portée de l'obligation arbitrale que les clauses stipulent, c' est·à·dire sur la valeur de ces clauses (C). A) L'organisation de l'arbitrage . La nature de l'organe arbitral à qui les clauses attribuent compétence, est des plus variées (a). Lorsque les clauses compromissoires ne font pas référence à un organe pré constitué, comme c'est généralement le cas, se pose alors la question de la désignation des arbitres (b). a ) La nature de Z' organe arbitral. La majorité des clauses prévoit la création d'un « tribunal » ou « tribunal arbitral », signe de l'em· preinte juridictionnelle que l'arbitrage a subi depuis la fin du XVlll' siècle. Ce tribuna l est habituellement composé de trois membres, beaucoup plus rarement de cinq personnes (1 ) . La qualification des ar bitres ne fait généralement l'objet d'aucune précision. Le sur·arbitre n'est normalement pas appelé « prési· dent », on peut y voir la volonté de ne pas lui donner une prééminence sur les arbitres nationaux (2). L'arbitrage par personne unique est ra re dans notre domaine, mais il n'a pas complètement dis· paru (3). Parfois, après avoir indiqué le recours à un tribunal arbitral, les clauses peuvent ajouter : « ou une autre personne ou un autre organisme dont REVUE DE DROIT PROSPECTIF N' 2 . 2' SEMESTRE 1976 les pa rties conviendront » (4). C'est rappeler le principe en vertu duquel le mécanisme obligatoire est toujours subsidia ire, par rapport à l'accord des parties. En dehors de ces formul es cla ssiques, de ux orga· nes originaux son t désignés par les clauses e n notre domai ne pour avoir une fonction arbitrale: le Conseil de l'O.A.C.L et la Commiss ion Spéciale en matière de pêche. Dans les prem ières années d'après·guerre, les clauses font référence au Conseil In té rim air~ de l'Organisation de l'Aviation Civile Internatio· nale (S, (O.P.A.C.L). Ce Conseil n' avait normale· ment a ucune compétence obligatoil'e pour régler les différends, mais un règlement avait été élaboré sur ce point (6) à J'imitation du « règlement spécial » de la Commission Internationale de la Navigation Aérienne (C. LN.A.) avant la seconde guerre mon· diale, Mais à ces organismes provisoires succèdent ceux de l'Organ isation de J'Aviation Civile Inter· nationale. Le Conseil de cette Organisa tion Se voit confier une fonction arbitrale par la Convention de Chicago. On connaît bien cet organisme (7) a ussi contentons·nous de rappeler qu' il est composé de membres désignés par leurs Gouvernements en fonction de leur compétence en matière d'aviation civile et non en fonction de leurs connaissances juridiques. Ils représentent leurs Gouvernements aux ordres desquels ils sont entièrem ent (8). Les Etats a insi représentés au Conseil son t choisis en fonction de l'importance de leur flotte. L'essentiel des attribu· tions du Conseil est d'ordre législatif et ad ministratif. Il peut paraî tre étonnant de confier des fonctions d'ordre juridictionnel à un tel organisme. Aussi ava it·on évoqué la possibilité pour le Conseil de déléguer ses fonction s judiciaires à un organisme composé de jurisconsul tes indépendants, qui fera it office de Cour. Certa;nes clauses se fon t récho de ce projet en prévoyant la compétence d' un tel organe au cas où il serait créé (9). Cependa nt, à propos du premier différe nd, dont fut sa isi le Conseil. celui opposant l'Inde et le Pakistan en 1952, le Président du groupe d' étud es sur la question du règlement des différends déclarait: « La tendance générale pencha it pour une sentence é manant non d'experts juridiques ou autres , mais d'hommes à la sol ide connaissance et expérience de l'aviation civile, que seuls les représentants du Conseil possèdent » ( 10). C'était chercher, avec juste raison, dans l'arbitrage autre chose qu'une décision juridictionnelle. Le Conseil a d'ailleurs adopté une procédure de règle· ment des différends qui lui permet à tout mom ent de provoquer des négocia tions et de tenter une (96) Dans l'affaire de la sentence du Roi d'Es pagne la Cour a particulièrement veill ~ à ne pas Jouer le rôle d'tme Cour d'appel. (97) En ce sens, SIORAT. préci té. Les lacunes du Droit International L.G.D.T ., 1959; voir aussi les réserves de la Cc.ur sur les arguments de pur fait présentés pa r la Suisse cians l'afJafre des zones franches du pays de Gex. (98) Il est vrai que l'on a proposé les termes d'a.rbltrage é larg,1 ou néo-arbitrage pour dés igner la forme non Juridique de 1 arbitrage. ~ont, par exemple, slgn l6catlves, les c lauses de règlement d Intérêts Illustrées par l'affaire des pêcheries de la Mer de Behring, du 29 février 1892 , et l'a ffaire de la p~otectlon des phoques du 15 aont 1893. C. de V.J.SSCHER De 1 éqUité dans le règlement arbitral ou Judic iaire ~ es litiges c;n D.I.P" PEDONE. 1972 , et R. DAVID. La technique de 1 arbitrage. moyen de coopération pacl6Que entre nations de structure dltrérente . Inst. Japonais le Dt Comp., Tok yo, 1962. (1) Convention sur la pêche , de 1964, s'I nspiran t de la commission spéciale de la Convention de 1958. Si trois parties sont en cause, le nombre de Cinq m embres est parfois prévu, comme dans l'accord relatif au x rec herches sur la radioactivité en mer, conclu entre la Principauté de Monaco, l'l nstltut Océanographique et l'Agence Internatlooalé de l'Energie Atomique . Rec. O.N.U .. vol. 396, p. 257 , (2) Le modèle de la Commiss ion Européenne de l'Aviation Civile préCise cependant Que le troisième arbitre «assurera les fonctions de Prés ident du Tribunal arbitral ». (3) Par exemple, Convention de 1965 sur l'exp lOitation des ressources géologiques du platea u continentaL Hec. O.N.U., vol. 66. p . 530, ou la convention relative aux droi ts commerciaux pour les transports aériens non réguliers en Europe. R.G.A.. 1960, p. 135. (<1) Formu le tirée du troisième proJet d 'accord mu ltllo. téra l sur les droits commerciaux, de novembre 1947 . l,i 5 ) ACcord du 8 Janv ier 1947 entre les Etats-Unis et quateur. Rec, O,N.U ., vol. 22, p. 119. (6) Doc. 2 121 Cj228, 24 se ptembre 1946. T~; ) BERNADET, l'O.A.C.I., serv ice publiC In terna ti onal. l'A.Jr~e L~~~~~J.. 1;~370. MANIN. l'O.A.C .I. Autorl t~ mondlule de se (8) Voir MANIN, précité, donnant l'exemple de repré-te ntnnts qui ont fait reporter une décis ion, pour avoir le mps de consulter leurs Gouvernemen ts. R (9) Accord du 3 mars 1954 entre la Su isse et le Liban . ec. O.N.U .. vol. 255. p . 127. (10) Doc. 7390. C / S61 _ 1 § 34 . 31 concil iation (ll'. Les parties au litige assiste nt en effet aux débats du Conseil. La pratique suivie par C~I W-Cl , ~ontre . qu'il essaie par tous les moyens d aboutir a un reglement a mia ble. Par un e résolution de 1953,. il accepte de régler par cette procédure tout dJfferend qui lui serait soumis, en vertu d'autres trai tés que la Convention de Chicago ( 12'. La plupart des clauses donnent à la décision du Conseil un ca ractère définitif , à la différence de la Convention de Chicago et de l'accord de tra nsit qui prévoient la possibilité d'un appel. Aussi originale que le Conseil de l'O.A.C.L est la « Commission Spéciale » prévue par la Conven. lion de 1958 sur la pêche et la conservation. A la différence des commissions internationales de pêche connues. auparavant (1 3) , celle-ci a un pouvoir de décision et non pas seulement de simple recom. mandation . L'originalité de la commission spéciale est d'abord qu'elle est appelée à régler des diffé· rends essentiellement tech niques , c'est une illus· traiton de l'arbitrage technique. De plus, elle a le pouvoir de jOindre à sa décision des recomman· dations sur la manière de l'appliquer , et sur les mesures de conservation opportunes. Ces recommandations « doi vent recevoir la plus grande ,ltten· tion », elles sont donc facultatives, contrairement au projet de M. EDMO S en faveur de recomman· dations obligatoires, qui donnait ainsi à un organisme arbitral un pouvoir de réglementation (14). L'originalité de la comm iss ion spéCiale se confirme si l'on examine le mode de désignation de ses cinq membres. b) La désignation des membres de l'organe arbitral. Le principe trad itionnel en la matière est que les parties sont libres da ns le choix des arbitres et les restrictions à ce principe sont minces et exceptionnelles. La liberté de choix ne signifie cependant pas celle de refuser la désignation de to ut arbitre. Ce serait permettre à une des parties d'empêcher l'arbitrage et d'él uder son obligation à cette procédure. Aussi la plupart des clauses envisagent le recours à un Liers pour pallier Je défaut de dés ignation d'un arbitre. La formul e classique est que chaque partie désigne son arbitre, et ces derniers s 'entendent sur le choix d'un troisième, Rien ne limite ordinairement la liberté de l'Etat dans sa désignation. Bien que la juridictionalisation de l'a rbitrage ait donné à l'ar· bitre une grande indépendance à l'égard de J'Etat qui l'a désigné (il n'est pas rare de le voir voter contre la thèse de cet Etat), cette liberté de dési· gnation garantit à chacune des parties la repré· sentation de son système de pensée et de son organisation juridique . Mais pour garantir aussi l'imparVoir le texte R.F .D. A.. 1957. p . 250. ( 121 Résolution du 2 1 mal 1953; Doc. 7390 C, 861 - 8, § 7. ( 13l Par exemple, les commissio ns internationales des pêc heries du saumon du Pacifique ou de l"Atia n tiQue NordOuest. ( 14 l De même. dans les r œnt.s traités bllalérau.." conc lus par le Canada, les arbltre~ sont des • experts nommés pour dix: ans Il ( II) �32 N' 2 . 2' SEMESTRE 1976 tialité du tri bunal. les clauses précisent généra· lement que le s ur·arbitre ne peut être le ressortissa nt d'un des Etats en cause; on peut d'ailleurs douter que l'autre partie au litige acce pte un tel choi x. Dans le domaine de la pêche. il ex iste des l'es· trictions plus importantes à la liberté de choi x. Les membres de la commission s péciale de la Convention de 1958 doi vent être choisis d'un commun accord en dehors de leurs r essortissants. Cependant, ces derniers peuvent assister a ux débats , sa ns droit de vote, com me a u Conseil de l'O.A.C.I. Les pero sonnes désignées doivent être « dûment qualifiées, spécialistes des questions juridiques, admi nistratives ou scientifiques r elatives à la pêche .(15). La Convention Européenne des P êcheries de 1964 oblige, de plus, les parties à choisir sur un e liste établie à l'avance, grâce aux propositions des E tats contrac· tants. Ces restrictions n'entament cependant pas le prin· cipe de la nécessité d'un choix de chaque partie au différend. Il est alors tentant pour celle qui voudrait se dérober à l'arbitrage de r efuser de désigner un arbitre. C'est pourquoi les clauses compromissoires prévoient t rès fréquemment le recours à un tiers pour la désignation des arbitres . Certaines clauses ne prévoient l'in ter vention d'un tiers que pour la désignation du seul s ur·arbitre (16l. Cette procédure permet de pallier la mésentente des arbitres sur le choix du troisième. Beaucoup plus importantes sont les dispositions qui étende!', la compétence de ce tiers à la désignation d ~s a rbitres, que devrait choisir chacune des partjes a u différend. Ces dispositions sont assez fréquentes. elles prévoient même généralement un délai bref à l'expiration duquel l'une des pa r ties peut requérir l'intervention du tiers pour choisir l'arbitre de l'autre partie. Dans la plupart des clauses ce délai est, à partir de la demande d'arbitrage. d 'un mois pour la désignation des premiers a rbitres et de deux mois pour le s ur·arbitre. Ce délai est plus court que ceux des différents modèles de clause compromissoi.re proposés par les organismes internationaux (17). Le tiers habilité par les clauses est gé néralement le Président de la C.I.J. (18l . Rares sont les clauses qui prévoient son empêchement ou son a ppartenance à l'un des Etats, parties au différend . Da ns ce cas la compétence revient au vice·président de la Cour, ou s'il est dans le même cas, a u doyen des magis. trats (19l. Dans le domaine aérien, les clauses dési. gnent aussi tout naturellement le Président du (15) Art. 9, alinéa 2. (16) Accord du 31 mars 1954 entre rEspagne et le Pérou Rec, O .N.U., \101. 232, p. 65. . ( 17) Le modèle é laboré pat Georges SCELLE au sein de la Commlulon de Droit International prévoit trois mols, pUis deux mols pour le surarbitre; œlul de la Commission EurOpéenne de l'Aviation Civile prévoit deux mols, pu is deux molJl. (18) 11 a n ommé par exemple le Président AGO dans l'arbitrage franco-amérlcaln de 1963. (191 Trait/> d'établissement et de navigation entre la Pran('l" et J',AI'emagne Fédérale du 17 octobre 1956 Rec 0 N U vol. lO, p. 166. . . . . ., REVUE DE DROIT PROSPECTiF Consei l de l'O.A.C.L (20l , beaucoup plus r arement J'Orga nisation elle·même (21 l. Quelques clauses s'en r emettent a u Secrétaire Général de l'O.N.U. ( 22l Execeptionnelles sont les cla uses qui reproduisent le système imaginé pa r la Convention de la Haye, en ve r tu de la quelle cha que par tie doit désigner un Etat, les deux Etats a insi chois is nomment les deux premi ers arbitres et le derni er est choisi par ces derni ers, ou pa r tirage a u sor t (23). Ce système est compliqué et ne permet cepe ndan t pas de se passer de l'accord de volonté des pa rties a u différend. Enfin , certaines a utor ités d'Organisations Inter. na tiona les régionales peuvent être ha bilitées par les clauses à désigner des a rbitres, tel le Secrétaire Général de l'Orga nisation des Etats Américains (24 l. Les cla uses ne la issent pas toujours toute liberte dans le choix des arbitres à l'autorité qu'elles char. ge nt de cette compétence. Elles peuvent d'abord lUI imposer la consultation préala bl e des parties au !;tige. Les cla uses peuvent aussi l'obliger à porter son choix s ur les noms d' une liste établie par ava nce (25l, ou bien à tenir compte de la nationa li té des personnes (26). Ces garanties sont destinées à éviter que l'Etat, à la place duque l le tiers nomme l'arbitre, ne crie au coup monté. Mais on peut compter sur l'expé· rience internatio nale de l'autorité ha bilitée par les clauses pour éviter toute maladresse (27 l. n ne s uffit pas de constituer l'organe arbitra l, encore faut-il lui donn er les moye ns de r emplir sa mission. B) Le fonct ionn e me nt de l' arbit r ag e , Les clauses sont très succinctes s ur le fonclion· nement de l'organe a rbitra l ; mais la plupart défi· nissent cependant les conditions d'inter vention du tribunal (a). Les précisions sont, par contre, des plus rares sur les pouvoirs de l'organe arbitral dans le dérou lement et la conclusion de l'insta nce (b). a) Les conditions d'intervention de l'organe arbitral. Les clauses précisent toujours une condition de fond de l'interv ention de l'orga ne arbitral, et la plupart y a joutent une condi tio n de procédure. La condition de fond tient à la nature du différend, la condition de procédure est l'échec d'un moyen préa· lable de règle ment. (20) Accord du 14 décembre 1954 e ntre les P ays-Bas et J' Equateur. Rec. O.N.U .. vol. 232. p . 11 5. (2 1 ) Accord du 3 1 mars 1954 e ntre l'Es pag n e e t. le Pérou. Rec. O.N.U .. vol. 232. p . 65 . (22) La Convention de 1958 su r la pêche. ou l'accord aéri en concl u le 9 aoüt 1947 entre la Pologne et la R ou manie. Rec. O.N.V., vol. 12, p . 363. (23) Accord du Il juillet 1946 entre la Yougoslavie et l'Albanie. Rec. O.N.V .. vol. 232, p . 65. 24) Comme dans J'accord p récité de TEGUCIGALPA p~rtan~ création d'une société de n avigation aérien ne pour 1 Arné rlque latine. (25) C'est le cas, par exemple, d es dlSPogitlons de la Convention de Chicago ou de TEGUCIGALPA précitée. (26) La Convent.lon Européenne des p êcher ies, par exemple. (27) Des diffic ultés de nomination, comme dans j'affaire Anglo-Iranlan sont rares. REVUE DE DROIT PROSPEC TI F N° 2 . 2' SEMESTR E 1976 Les clauses que nous étudions sont s péCia les en ce qu 'elles r endent arbitrales tout différend né de J'interprétation et de J'application de l'accord (28l. La plupart des accords rela tifs a ux services aériens soumettent a ussi à J'arb;trage les différends nés des an nexes, s i importantes en pratique (29). Divergences porta nt s ur un texte donnant des droits, ces di.ffél·ends se présen tent comme des contestations de droit, et sont donc des différends juridiques. Cependant les a ppréciations techniques et écono· miques sont essentiell es en notre dom ai ne; c'est très net, pa r exemple à la lectur e des cas de diffé· rends én umérés par la Convention de 1958 s ur la pêchz de conservation (30). P our être purement techn iques, économiques ou scientifiques , les ap pré· ciations en cause n'en conditionnent pas moins la validité des mesures de conservation, et leur opposabilité a ux tiers. Nous sommes là en présence d'un droi t in tern atio na l pub!;c économique que des formules ar b ~trales nous para issent pa r tic ulièrement aples à sanctionner. La seconde condition généralement précisée par les cla uses est d'ordre procéd ura l, c 'est l' échec d'un moyen préa lable de règlement du différend. Les clauses précisent presque to ujours ce moyen. La décision obliga toire d'un tiers revêt normalement un caractèr e s ubsid iaire dans un droit très volontariste. Le moyen le plus fréquem ment indiqué est la négociation dipl omatique (31). La négociation a "utilité de permettre un e informa tion précise sur la position a dverse et la dé lim itation précise d u différend; elle fa vorise en outre J'établissement d' un arr angement ami.able. On a discuté pour savoir si le recours à la négociation éta it un principe généra l du d r oit inte rn ationa l. Il semble que la C.P.LJ ., pu is la C.LJ. ne l'exige dans le s ilence des textes que lorsque le différend est mal défini. Les clauses prévoient parfois un déla i a u terme duquel les négociations sont réputées avo ir échoué (32l. Ce délai est gé néralement cour t. L'inconvénient des négociations est en effet de reta rd er le r èglement, de risquer ain s i d'aggraver le différend , et s urtout de permettre la dénonciation du traité stipulant l'obligation d 'arbitrage (33l. Très (28) Les formul es peu vent varier, m als le sens est Identique. Voir notamme nt s ur le sens du terme di fférend l'ar rêt de la C.P.l.J . du 7 septembre 1927 dans l'affaire du Lot.us. Sur le sen s de la conjonction «et» et du mot. «a pplication ». Voir aussi l'arrêt rendu dans l'a ffaire de la Haute-Silésie ~ o l o n a l se. Série A. n o 6 , p . 14 . Sur le prObl è me général de 1 arbitrablllté des différends, voir P . CH APAL. PEDONE, 1967. (29) Les a rbitrages franco-amé rlcal n et ItnI O-f\ m é rlca ln re n dus en ma tière aér ienne p ortent d 'ai lleurs s ur l'I n t.erprétatlon de termes des a nnexes, qui con t iennent h ablt.u elle me n t les routes e t. les tarifs. (30) Les m esures de conservation doivent:. ê t.re n ota mment fond ées s ur des lj conc lus ion s scien t ifiques appropriées)) et sont « prat.lquement réalisables )), e tc ... (31) En matl~re aérienne, les traités prévoient a u ssi g:néraleme nt des con s ultation s péri odiques entre les n u t.orltés a ronaut.IQ ues compétentes. (32) De un à trois mols dans les accords aérie n s. mals dOUze mols dans la convention d e 1958 s u r la p êche. compte lenu de la difficulté d 'élaborer des m esures de conserva t.lon. (33) L' Austra lie avait ainsi retiré sa déclaration d 'accep~atJ~n de la j uridiction de la Cour p our p réveni r une requêl.e u apon dans un différend relatif aux pêcheries de perles. (31) Le !'AII"m '-' '\gne. t.ra lté de navIgation préCité ent.re ln France et. 33 larement un a utre procédé que la négocia tion est indiqué par les clauses, telle la conciliation (34l 0\. la recherche d'une solution amiable par le tribunal a rbitral lui-même (35 ). Ce dern ier procédé a ugmente les pouvoirs de l'organe arbitral et to uche direc. tement a u déroulement de l'instance, sur lesquelles les clauses sont généralement t rès s uccinctes. b) Les pouvoirs de l'organe arbitra!. Quelques rares clauses traitent de l'organisation et du déroulemen t de l'instance. Le tribun al est urdInairement « maître de sa procédure ::.. Exce.,~ tionnelles sont les références à la Convention de La Haye du 18 octobre 1907, comme le fait la Con· veJtion européenne des pêcheries (36). Cette dernière a d'ailleurs une annexe rela tivement détaiJIée SUl' le déroulement de la procédure. L..orsque la quest ion des frais de J'instance est abordée, c'est pour normalement é: ffirmer leur pa rtage égal entre les parties au différend (37 l. L'arbitrage n'est pas un acte « ina mical » et géné· ral e:nent la partie perdante n'a pa s à payer les dépens (38 J. Quelquefois les clauses indiquent que le tribunal peut prendre des mesures prov isoires (39), Pour certains auteurs, cela va de soi, puisque le tribunal est maître de sa procédure (40l. Après discussion on a admis que ]a commission spécia le prévue par la Convention de 1958 s ur la pêche puisse s uspendre des mes ures de conservation sous certaines cond itions (<I l. Quelquefois les clauses précisent le caractère obligatoire des mes ures provisoires ( 42), ou. au contraire. leur caractère fac ultatif, en les appela nt « r ecommandation . pro· visoire (43l. Dans le s ilence de la clause on do it. à notre sens, pencher pou r le caractère obligatoire. Le caractère obligatoire est, par contre, toujours précisé pour qualifier la sentence (44l. On peut quelquefoi s a jouter que la déc is ion de J'organe arbitral est défin itive. La cout ume est en ce sens. (35) Le t rait.é aérie n conclu e ntre le Maroc el. l'Egyp t.e. R ec. O.N.U.. vol. 563. p . 140. (36) De même. le traité de commerce et de n avigatio n conclu le 6 octobre HH8 entre la Grèce et le Liban. Rec. O.N.U., Vol. 87, p . 352. (37) Accord aérien du 7 j uJl1et 1955 conclu entre les EtatsUnis et l'Allemagne. (38) Il est except.ionnel que la partie perdant.e doive rémun érer la totalité des rrals e ntralnés par Je s ur-arbi tre. comme dans J'accord s igné entre la Pologne et la Roumanie. Rec. O.N.U.. vol. 12, p . 'J63. (39) Accord aérien liant la Su isse et la Syr ie. du 26 mal 195<1. Rec. O.N.V .. \'01. 255. p. 341. ou ln convention fra n coespagn ole du 29 janvier 1974 sur la délimitation des plateaux contine ntaux des deux Etats. R.G.D.l.P .. 1976, p . 368. ( 40) COCATRE ZI LGU IEN . Les mesures con ser\'at.olres décidées par le juge ou l'arbitre internat. ionnl. R.G.D.LP .. 1966, p . 5. ( -Il) Art. 10 de la Con vent.lon. Ce r tains traités con cl us par la France, notamment da ns le domaine aérien . Voir G. ARAUD : Les accords aérie n s bllat.è.raux conc lus par la France depuis 194 5. Th. Paris, II. 1973. De même . l'a r ticle 13 de la Convention européenne des pêcheries. (-13) Rec. O.N.U., vol 255. p. 354. (H) Cert.alnes cla uses ne prè.,'o le nt cependan t qu 'un avis consultatif. il ne s'aglt pas a lo rs d'un a rbitrage. Mals les parties peuvent toujours convenir. une fols le différend né et. actuel. de conSidérer ln déc ision comme obllg~toire, comme dans le différend aérien franco-a m~rll'am ("olr J .-P. COT, A.F .O.l.. 196'1, p. 353) (42) �34 N' 2 - 2' SEMESTRE 1976 l'a rbi tre est « functus officio . el dispara ît une fo is sa miss ion accomplie (<15). Rarement d'autres pré· cis ions sont a pportées par les clauses, telle l'indication que la décision est prise à La majorité , peul-être parce que c'est la coutume. L'indication des motifs n'esl pas non plus prévue par les clauses, ni la relation des opinions dissidentes . On ne dit généralement rien non plus des règles à a ppliquer . L'absence de toute précision à ce sujet la isse, à no tr e avis, libres les arbitres de tra ncher « ex-œquo et bono . . Un délai est parfois donné au tribunal pour rendre sa sentence, avec souvent la possibilité de le proroger ( 4 6 ). La lenteur esl, en effet, en notre domaine, un grand inconvénienl de la procédure a rbi trale ( 4 7). J amais n'est envisagé enfin le jeu de la clause « rebus sic stantib us» (48). L'exécution de la sentence esl fondée sur les princ;pes généraux du droit international. La non· exécution serait, par exemple, de nature à permettre la mise en œuvre de la responsabilité internat ionale, mais des sanctions particulières sont parfois envisagées par les cla uses. La Convent ion de Chicago donne l'exemple en prévoyant des sanctions rigoureuses qui vont de la suspension du droit de vote à l'interdiction à tout Etat qui n'a pas exécuté la décis ion du Conseil. A sa suite les acco rds bilatéra ux prévoient la suspension ou la révocation des droits et privilèges accordés par le traité. L'inlervention du Conseil de Sécur ité des Nations-Unies prévue par la convention de 1958 sur la pêche est plus difficile à mettre en œuvre_ La Convention européenne des pêcheries, très prude nte, se contente quant à elle, d'indiquer que « le lri bunal accorde, s'il y a lieu, une satisfaction équitable à la partie lésée ) . Cette prudence et le silence de la majorité des clauses sur le déroulement de la procédure arbitrale peuvent faire douler de leur eff icacité à meltre en œuvre l'arbitrage obligatoire. C) La valeur des c lauses compro missoires. Les lacunes des clauses compromissoires sont souvent telles qu'elles peuvent difficilement permettre de pallier la ma uvaise volonté d'un E tat, partie à un différend . En effet , l'interprétation stricte des (45) La possibilité d'une actlon en révision ou en Interprétation a été re rusée pa r la C.P .I.J. (série B , no 8, p, 98 ) et l'oppOSition à George s SCELLE a é té vive s ur ce poin t 1\ la s l.x1è me commission de l'A.G. de l'O.N.u. sais ie de la ques tion de procé dure a rbitra le. Cependa nt la conve ntion de 1958 organise une procédure de m odificatio n des décis ions de la Commission s péciale (46) Art, 9, al1néa 5 de la Co nve ntion de 1958 s ur la pêche ou l'accord aérien du 31 mars 1954 entre l'Es pag ne et le Pérou. Rec. O,N,u " vol. 232, p, 65. (47) La procé dure d'arbitra ge fra nco-a m é rica in a pourta nt duré molll8 d'un an. (48) A pro pos d'une c la use de Juridic tion obligatoire, la Cour semble admettre qu'un c hangem e nt de dro it ou de fa it permette d'Invoquer la s uspension ou la caduc ité de l'en gaaement 1\ l'Insta nce conte ntie use, m a ls e lle refuse la dé no ndation unilatérale e n ne prévoyant QU'une réada ptation conventionne lle ou Juridic tionne lle, Voir FAVOREU : l'affaire cIII la compétence e n matière de pêche ries, les a rrêts du 2: t6vrler 1913 , A.F .D.J , 1973. pp. 272 et suiva ntes. REVUE DE DROIT PROSPEC TIF clauses s'impose et on ne saurait norma lement reconnaî tre à l'orga ne ar bitral une compétence qui ne lui esl pas explicitement reconnue (49). On peut a lors se dema nder si les lac unes des cla uses compromissoires ( a) n'entame nt pas le caractère obligatoire de l'arbitrage et, par conséquent, la nature même de l'obligation a rbitrale ( b). a) Les lacunes des clauses compromissoires. On connaît les divers procédés utilisés par les Etats pour échapper à l'arbitrage (50) . Le premier consiste à contester l'arbitra bilité du différend. Or peu de clauses précisent que le tri bunal est juge de l'arbitrabilité, comme le préconise la doctrine ( 51). Rares sont aussi les clauses qui prévoient une parade au refus de conclure un compromis, rendu pourtant absolument nécessa ire par l'extrême brièveté des clauses . Tout juste peut-on dire que l'expression parfois mentionnée « le tri bunal est maîtr e de sa prpcédu re » innplique la compétence pour celui-ci de rédiger lui-mê me le compromis . De même, le re tra it de son arbitre par l'Etat, qui voit tourner en sa défaveur l'insta nce arbitrale, n'est généra lement pas envisagé. Deux parades sont alors possibles. On peut d 'a bord assimiler le retrait à un défa ut de nomina tion, et fa ire jouer alors la procédure généraleme nt prévue dans ce cas, consista nt dans le recours à un t iers a ux fins de désignation. On peut a ussi considérer que l'organe arbitral peut statuer vala blement malgré l'a bsence d' un de ses membr es . C'est la solution adoptée par la C.I.J. dans l'a ffaire des lraités de paix avec la Bulgarie, la Hongrie et la Roumanie. Elle a . le mérite d'être simple et radicale puisqu 'elle enleve a u retrait tout effet. C'est la solution qui paraît de mê me la pl us simple en cas de déport de l'arbitre, c'est-à-dire son dépa rt volontaire. P our résoudre sans incerti tude tous ces problèmes il fa udrai t que les cla uses renvoient à une procédure pré-établie. Celle prévue par la Convention de La Haye est imparfait e, la quest ion de l'arbitrabilité n'est notamment pas évoquée, et l'accord de, parties reste indispensa ble pour que la Cour P ermanente d' Arbitrage puisse rédige r le compromIS . Le renvoi a u chapitre XVI de la Convention de Chicago paraît, au contraire, très eff icace en c,e qu' il implique l'a pplication du règlement de . procedure de 1957 et un grand pouvoir d' initiative a u Conseil . Le r envoi a u ra pport de la Commission du Droit Internationa l sur la procédure arbi tra le,. ~ont Georges SCELLE a été l'initiateur, pourra it etre 1 Io n arbi t ra le (49) Voir e n c e sens la décis ion de la com m 55 7 A F.O.I ., s ur les bie n s, droi ts e t In térê t s du 24 J UI~et 1 ~6 OS l'affaire 1970, p. 369. De m ê m e, J'arrêt préc ité de la ou~ 1 ~e l'O.A.C.I , de l'a ppel c once rna nt la com pétence du Conse di ffé re nd (50) G. GUYOMAR. - Le dé f a ut des pa rties à ~~rls 1960, de va nt les juridic tions Interna tio nales L.G.D .J., ,199 . Le refus de comprom ettre, R.G.D.I.P., 1960, p " la 'appu le sur 1 ( 51) M. CHAPAL. pour qui cette salut o n s n m andataire consta ta tion que l'a rbitre est un Ju ge e t not l ~ge de l'excepe t s ur le princ ipe que le Juge de l'action es t lon ( Thèse précitée). REVUE DE DROIT PROSPEC TI F N' 2 - 2' SEMESTRE 1976 d'application généra le ; pourtant l'Assemblée Générale de l'Orga nisation des NatiOns-Unies qui en a « pris acte » et l'a por lé à « l'intention des Etats » n'envisage aucun renvo i à cette procédure dans le texte des clauses compr omissoires, et il semble qu'aucune clause n'en fasse mention en notre domaine. Les dispositions du rapport permettent de passer toujours oulre a u r efus du défendeur de se soumettre à l'arbitrage grâce à la possibilité d 'un recours constant à la C.I.J. tout au long de la procédure ar bitr ale. Auss i M. AMADO défendait-il avec fermeté à la Commission du Droit International « les principes fo nda menta ux de l'ar bit rage contre l'ardeur perfectionniste de quelques membres qui, emportés par un éla n de systématisation académique, se sont nettement écartés de la pra tique séculaire des E tats» ( 5 2 ) . Il exprinnait bien a insi l'opinion de ces derniers , fort différente de celle de la majorité des membres de la Commission du Droit International, qua nt à la natur e vérita ble de l'obligation arbitrale. b ) La noture de l'obligation arbitrale. Un profond divorce a ppa raît entre la doctrine et la majorité des E tats_ La position de la plus grande partie de la doctrine est simple et logique. Elle affir me le principe de la nécessité du consentement de l'Etat à une insta nce contentieuse. Tout Etat est donc libre de refuser l'insertion d'une clause compromissoire. Mais s 'il accepte une telle cla use, il est considéré comme ayant donné son consentement à l'avance, une fois pour to utes. La doctrine s'a ppuie ici sur la jurispr udence, la C.P.I.J. aya nt pa r exemple affirmé que le consentement à l'arbitrage « peut être do nné une fois pour toutes sous la forme d'une obligation librement acceptée » (S3) . P ar conséquent, plus n'est besoin du consentement de l'Etat lorsque survient un différend. Ce dernier est obligé d'accepter l'a rbitrage demandé par l'a utre partie et est tenu de ne r ien fa ire qui puisse empêcher l'organe ar bitra l de rendre une sentence. Faire obstacle à l'arbitrage est a lors une violation de la bonne foi et du principe « pacta sunt serva.mia ». De plus, l'obligation à l'ar bit.rage a pu êtr e considérée comme une « feinte » selon le mot du Professeur FITZMAURICE. Da ns le feu de la concurrence économique, on pourrait même dire que ce ma nquement à la parole donnée est une « ruse » qui serait « perfid e » si l'on ne s'y attenda it pas. En résumé, le consente ment à l' instance a rbi tr a le, pour l'Etat qui a signé une cla use compromissoire, est pratique, mais n'est pas nécessaire du point de vue des principes. « L' œuvre doctrinale » de Georges SCELLE sur la procédur e arbitrale se Justifie donc t rès bien. Il est en effet conforme a ux principes de l'ar bitrage obligatoire d'innaginer un système qui permette de se passer du consentement de l'E tat défendeur à chaque éta pe de la procédure. Cette vision théorique n'est cependant pas admise par la majorité des Etats . « A quoi servirait-il a ux E tats , de subordonner leur soumission a ux règles de droit à une acceptation expresse (système conventionnel), s 'ils deva ient risquer , du fait d'un sinnple engagement arbitral préalable, de se voir a ppliquer par des juges, qu'ils n'auraient pas désignés , dans des différends qu'ils ne voud raient pas voir trancher, un droit qu'ils n'auraient pas entièrement accepté ;) écrit très bien M. DEHAUSSY (S4 ). Il semble se dégager des propos tenus à la sixième commission de l'O.N.U. par les r eprésenta nts des gouvernements lors des débats relatifs à la procédure arbitrale, que la clause compromissoire ne saurait dispenser du consentemenl de l'Etat à la rédaction d'un compromis. Les lacunes de ces cla uses peuvent alors très bien s'expliquer , elles ne sonl pa s le résui tat d 'une négligence, mais bien la manifestation d' une volonté, celle de rendre juridiquement toujours nécessaire l'accord des parties pour la rédaction du compromis. Ainsi l'absence de précisions sur le défa ut de désignation des a rbitres ou sur leur déport, alors qu'on envisage généra lement la mésentente des deux arbitres nationaux pour la désignation du trois ième, nous parait significative d'une volonté, de même l'absence de tout renvoi à une procédure pré-établie. L'a bsence de corrélation remarquée entre La fréquence des clauses compromissoires et le nombre des parties contracta ntes s' explique aussi par la même idée. Peu importe que la convention soit mutilaté rale et ouverte , l'Etal contracta nt pourra toujours refuser son concours et bloquer une procédure arbitra le si elle se révèle inopportune. La relati ve uniformité des clauses composées d'expressions toutes fa ites, peut être inte rprétée comm e une certaine indifférence à l' égard de leur contenu . peu importe le texte de la clause, puisqu'il faudra de toute façon qu' un engagement spécia l inlervienne. En insérant une clause compromissoire, les Etats ne s 'engagent pas vra iment. Us ne se sentent pas liés par une vé rita ble obligation. Quelle peut donc être, dans ces conditions, la valeur de la clause compromissoire ? Puisque la cla use compromissoire n'est pas conçue par les Etats comme .l' obligati?n d ' ac~epter l'instance arb itrale une fOlS le differend ne et actuel, elle peut donc apparaître comme un « o.rnement », un simple « desideratum », une «suggestlOn », dont « tout ce qu'on n'a pu dire en sa fav eur, c'est qu'elle ne peut pas fa ire de mal » (SS) . Pourtant l'insertion d'une cla use compromissoire nous parait avoir une certaine s ig nifi~a.tion d'un point de vue d'a bord sociologique et. politlque. Elle (54) p. 353. (52) ( 63) Doc. of. ~ Commission A.G .. 1955. p, 10 1. Dans l'a ffa ire de la Caré l1e Or ie n t a le du 23 ju illet 1923. 35 OEHAUSSY. - Les travaux de la C.D .I., A.F.O,I. , 1957, (55) Ces propOS désabusés ont été exprimés par dl fféren t.s membres de la C.D,I. �36 N' 2 . 2' SEMESTRE 1976 est le signe d' un climat de confiance et la marque d'une bonne volo nté des Etats (56 1. De plus, eetre l'obligation pure et simple et l'inexistence de l'ob:i· galion, le droit connaît bien des degrés. On pourra it en effet cons;dérer que la cla use compromissoire éta blit un e présomptio n ré fragable de règlement par arbitrage. L'Etat doi t justifier et ex pliquer son atlitude lorsqu' il refuse un arbitrage prévu par la cla use, ce n 'est pas le cas dans l'hypothèse contraire. On pourrait a ussi pa rler d'obligation naturelle. On sait qu'en droit civil, un des fonde· ments de ce type d'obligation peut ètre le respect de la pa ro le donnée. C'est bien ici le cas et nous savons qu'une obligation naturelle n'est pas suscep· tible d' exécution forcée. Particulièrement ingé· nieuse est a ussi l'interprétation de M lle GUYOMMD (571. L 'obligation arbitrale est une simple obligation ùe moyen. non de résultat. En incluant une clause compromissoire, les parties manifestent seulement leur intention généra le de recourir à J' arbi trage, mais non celle d'a boutir dans cha que cas particulier à une sentence. Mais les Etats ne s'obligent mê me pas à permettre a u moins l'engagement de l'instance. Ils se réservent en effet généralement le droit de juger souverainement non arbitrable un différend, pour des raisons de droit et surtout de fait. On peut donc dire qu 'ils s'engagent a u plus à « accueillir avec bienveillance » la demande d'arbitrage, comme l'expriment certaines clauses. Au·delà des intèl'prétations juridiques, la conception des Etats vise simplement à éviter les consé· quences gênantes d'une obligation. L'obligation arbitrale apparaît donc comme une obligation imparfaite, à l'image du droit inte rnational lui·même. On ne s'étonnera dès lors pas que de J'insertion de clauses compromissoires à leur ap plication, il y a un pas que la pratique internationale n'a pas encore franchi. REVUE DE DROIT PROSPECTIF à la Convention e uropéenne des pêchertes de 1964 bien que la liste des arb;u'es a it été étabhe, a u cu~ différend n'a encore été porté à notre connaissance de va nt le tribunal arbitra l (601. Les Etats préfèrent dénon cer purement et s implement le traité si le désaccord n'est pas réglé à l'a miable (6 1 1. Ils s'enga. gent mê me rarem ent dans une procédure de conciliation (621. Dans le domaine aérien, l'existence d 'une Organisation Inte rnationale est de nat ure à fac iliter le règlement des différends. Pourta nt, le Conseil de l'O.A.C.I. n'est pas sa isi d'un très gra nd nombre de litiges (631, et il a recours à d'a utres procédures que celle de l'arbitrage prévu pal' le Chapitre XVUl de la Conve nt ion de Chicago. Généra lement les Etats ne fondent d'a illeurs pas leur requête s ur ces dispo· sitjons, et le Consei l se garde b;en d 'utiliser la pro· cédure prévue par son règle ment pour la solution des différends. II s'elTorce de rég ler ces alTaires par des procédés politiques conformément à sa nature d 'organe politique et non juridictionnel : il provoque et dirige la négociation et le l'èglement amiable. Lorsque ces ten ta tives restent sa ns succès, le Conseil préfère gé néraleme nt en res ter là, plutôt que de rendre une décision (64,). Une évolution récente se dessine cependant. Devant l'attentisme du Conseil qui n 'avait pris aucune déci· s ion dans le confli t l'opposant à l'Espagne à propos de Gibraltar, la Grande·Bretagne a décidé de placer sa requête dans le cadre du Chapitre XVIII de la Convention de Chicago, dep uis septembre 1961. Dans l'affaire qui a donné lieu à l'important arrêt de la C.I.J. sur la compétence du Conseil de l'O.A. C.L on sait que le Pakista n s'est a ussi fondé sur ces dispositio ns, en mê me temps (fue S UI' la procédure de plainte prévue pour l'accord de transit (651. REVUE DE DROIT PROSPEC TIF N° 2 . 2' SEMESTRE 1976 37 Dans le dilTérend franco·a méricain r elatif à l'inter· prétation d'une ,ro~te aérienne.' les parties convi nrent de considérer 1 aV Is consultatif prevu par la clause , comme aya nt valeur obligatoire, une fo is survenu le litige (67 1. Il s'agissa it donc d' un arbitrage volontai re, Les auteurs son t. d'ailleurs sceptiques sur l'utilisatio n de l'arbitrage quan t à l'inter prétation d'accords bilatéra ux (681 . Ces derniers sont l' ex pression pure et sim ple d 'un rapport de fo rce, qui s'accommode ra rement de l'arbitrage. De plus, la longue ur de l'instance, e ntraîna nt la sus pension des ser vices aé ri ens, est lourde de conséquences fin ancières pour les compag nies. exemple. On a même vu un arbitre se passer des parties pour régler le compromis (69), Pour assurer l'ex~cuti on de la sentence, on peut particulièrement envLSager en notre domaine, des sanctions économiques joua nt un rôle d'astreinte . Mais tout ceci suppose une certaine coopération internationale un consensus qui fait défa ut. Autant l'arbitrage ~e ut être juridictionalisé dans les litiges entre Etats et personnes pr ivées , a utant il doit se ra pprocher le plus poss ible du règ lement am iable, dans les rap· ports entre Etats s' il ve ut avoir la fave ur de ces derniers (70). On pourrait tro uver des moyens de procédure pour donner effet a ux clauses compromissoires. Le projet élaboré par Georges SCELLE en est un excellent En l'état actuel de la société internationale, il faut toujours, comme dans le duel à l'épée, «se rapprocher pour croiser le fer ~, Librairie deau Capital l'Université de Marseille· Papeterie S.A.R.L. SERVICE OFFICIEL 15.000 F U N B s e o D ÊPOS/TAIRE , OCDE TOUS LES ARTICLES DE BUREAU OE QUALITÉ Articles de Bureau - Stylos de Marque Édition s d e l a Prési dence du Co nsei l Conc lusion Bien que l'absence de publication des sentences empêche de se faire une idée exacte de l'application des clauses compromissoires, la plupart des arbi· trages semblent être volontaires. La relative rareté des arbitrages, même volontaires, s'explique par des ra;sons pratiques, tenant au coût (581, à la longueur de la procédure et à des raisons politiques , la lutte des pays riches et des pays pauvres, des Etats capitalistes et des Etats socialistes. Ainsi, dans l'affaire des langoustes, le Brésil a rejeté la demande d'arbitrage formulée par la France sur la base d'un traité d'arbitrage permanent (S91 . Quant (56) Rappelons que l'acceptation de la c lause compromissoire par les Soviétiques dans le traité re latlr aux dommages causés par la pollution des ea ux de m er. a été Interprétée dans ce sens. De même. la proposition a m éricai ne d 'arblt.rage obligatoire à la conré rence de Vienne sur le droit des traités était loin de tomber dans l'Indifférence généra le, à lire le compte rendu des discussions parCols â pres, qu'elle a suscitées (57) Article précité. (58' On nous conftalt au Mlnlstère des Affaires Etra ngères que le simple engagement d 'un a r bitrage non continué avait coQû plus de 20.000 F e n 1970. (59) A.P.O.I . 1962. P 1.029 Deux récentes procédures arbitrales engagées sur le fond ement d' un traité bilatéral ne sont pas le signe d' une évolution en faveur de l'arbitrage obligatoire. En e lTet, dans le dilTérend fra nco·italien relatif au tra nsport exclusif de fret, on s'en est tenu à la formule de l'avis consultatif (661. (60) M. VOECKEL. _ Aperçus s u t"" l'application de la Convention e uropéenn e des pêcheries. A.P .O.r.. 1969, p. 761. (61) P a r exemple. le texte du régle ment a miable dans le différend opposant la Grande-Bretagne et l'Islande s ur les droits de pêche. Rec. O.N.U., vol. 397, p . 277 . (62) Comme da n s J'affaire Gorm e t Svava. R .G.O.l.P., 1955, pp. 41 et suiv. (63) Le s diffé rends indo-pak ls tanals en 195 1 et en 19~c Les plaintes de la T Ch écoslovaquie e n 1956 et e n 1960. nol différe nd jOrdano-syr le n en 1960. le li tige angIO-espa~ le s ur Gibraltar e n 1967 le d ifférend entre le P ortugal '~ I en Nigérla l a m ê m e annéè, la pla in te libanaise contre Israe 1969. Voir MANIN , p récité, pp. 284 à 296. (64) Da n s le dttré rend e n t re le P ortu ga l et. le NI~ér~'c.l; Con se il se contenta de demander au Président de I\~ nalse de perséVérer d ans ses e ffo r ts. De m ême . la pltlln te a été ajournée «sine die ». (65 ) L'arrêt du 18 aoüt 1972 précité. (66) T exte de l'avis R.D .O.l.P., 1968, P 461. com mentaire A.F. O.!., 1967, p . 212. La Documentat ion Française Scie nce s Juridiques, Ëconomiques et Soc ia les COURS POL YCO PIÉS 12 a, Rue Nazareth - AIX-EN-PROVENCE J (67) Texte de l'avis R.G.D.!.P 1965, p . J89, comm e n tai re .-p. COT. A.F. O.I. , 196<1. p . 353 . (68) E. WESSBERGE (p. 14) et A. MANIN (p . 184 ). préClt.és. 86, Rue de Rome 13006 MARSE ILLE Tél. 33 36 69 (69) Le gouve rn ement britanniq u e da n s l'a ffai re de la fronti è re des Andes. (70) Sur les limi tes de ln jUstice Internationale obligatoire et pour une réfl exion (t: né.rnle, voir notamment le récent flrt!cle de M André CQCATRE ZI LGurEN . Justice Inte rnationale rac ul taU"e el JUstice Intern ationale obligato ire, RG 0 .1 P .. 1976. p. 689. �38 N' 2 - 2' SEMESTRE 1976 REVUE DE DROIT PROSPECTIF Jean-Marie RAINAUD Pro! esseur de Droit Public Doyen de la Faculté de Droit et des Sciences Economiques de Nice L'approche qui a été faite de ces questions se présente en effet sous trois aspects fragmentaires: - Dans une première optique, internationaliste, le droit administratif du développement constitue un chapitre de l'assistance technique traitant de l'amélioration de l'administration (2) . Il comporte l'édition de manuels théoriques (3), l'organisation de stages, la création d' E.N.A. souvent regroupées au niveau régional (4), l' envoi d'experts. L'apport n'est pas négligeable, mais jusqu'alors le contentieux a surtout retenu l'attention de la doctrine, matière étrangère dans une certaine mesure, aux pays en voie de développement, puisque essentiellement orientée vers les relations hiérarchiques qui s'établissent au sein des organisations internationales. Plus géné(1) J. BOULOUl5 : L'adminis tration et le développement k'onomlque, cours I.LA.P. 1970-71 (ronéoté): J. GAZIER, La l"OO~ralion dans le domaine de l'administration publique, R.J.P.I.C.. 1965, p. 367: G. TIMSIT, ElémenlS pour une ana lyse des systèmes d'admlnlsLratloo publique: le cas de l'sdmlnlatn.tlon du développement. Mélanges Eisenman , pp. 157 et aulv.; J ,C, GAUTRON. AdmlnlstraLion et d~"eloppement, M~lange8 Garrigou-Lagrange, pp. 191 et suiv. : BUGNICOURT, nlaparllis rf,lonales et aména,ement du territoire en Arrl{IUe, Armand Coltn, I.LA.P" 1971; Id.. Le mlm é lis me admin istra tif en Afrique, R.P.S.P., 1973 , p. ; Y . CHAPEL, S tmtégle et wt'hnlques de la moderoisaUon de l'a dminis tration publique dana les pa)1~ en vole de dé,·e loppe.ment, R.I.S.A" Bruxelles, 1912, pp. 161 et 6ulv. (2) Le propamme des Nalions-Unles e n matière a dmln1a&raUve pour la deuxième décennie du développement R.J.P.I.C., Janvier 1970, pp. 3 et 6ulv. • C3) Par exemple, Manuel des lois et pratiques de la (onction publlque, New-York, 1961. ct, TIMSIT, L'holuUon des rapports entre l'adminis tration pubUQue et le palS en ~ole de dheloppement el le s)s tè m e admJnl lnUr rrançau, annexe IL N° 2 - 2' SEMESTRE 1976 Seule une VlSlOn globale permet . de réintroduire s éléments à leur place. Il est tndlspensable de ~~nner une définition des deux notions q~ constituent ette discipline nouvelle: le drO It du developpement Ct le droit administratif. Encore faut-il se placer ~ans une perspective évolutive et re ndre compte de la double mutation en cours de r.éa lisation , à savoir « J'in ternisation » du drOi t. du developpement et la « rentabilisation » du drOlt admmlstratlOn . REFLEXIONS SUR LE DROIT ADMINISTRATIF DU DEVELOPPEMENT Le droit administratif du développement constitue l'une de ces terres vierges du droit sur lesquelles le juriste doit s'aventurer avec précaution. Seules quelques voies fulgurantes traversent la matière (1) qui évoquent ces routes africaines rapidement abandonnées à la boulimie de la nature, faute d'avoir été intégrées dans un plan d'ensemble des communications. REVUE DE DROIT PROSPECTIF ralement, la question n'a pas été posée de savoir s'il existait un droit administratif international du développement (5) . - Une seconde VISIOn, comparatiste, exprime la volonté de faire bénéficier les pays en voie de développement de certaines règles de droit ou de modèles administratifs établis dans les pays industrialisés. Ainsi, les administrateurs viennent d'Outre-Mer pour suivre des séminaires sur les régimes fonciers où l'on trouve essentiellement la description détaillée de la politique française et un luxe d'informations sur les S.A.F.E.R. On peut douter de l'efficacité de la méthode (6). Lorsque l'analyse est plus proche des pays concernés, elle paraît avoir pour objet essentiel de dénoncer un certain nombre de lieux communs parmi lesquels la corruption administrative occupe toujours la première place . - Enfin, dans une troisième approche qui se pare de la prospective, le droi t admi nistratif du développement apparaît comme un droit abstrait faisant appel à des techniques de science administrative désincarnées: le processus décisionnel, le budget fonctionnel , la R.C.B. constituraient les instruments privilégiés du développement. D'où la naissance d'un univers terminologique déroutant. Les revues administratives spécialisées dans le développement proposent l'édification d'une nouvelle utopie dans laquelle s'estompent les traits spécifiques du droit administrat.if du développement. (5) Cependant : P . WEIL, Le droit n(lmln ls t ratH International: bilan et teuda n ces, Ins titut des Haut e Etudes Internationales, Paris. Association des Etudes In ternationales, 1963, 40 p. " "1 s (6) J. R.IVER.O, Les phénomènes d'Imitation des mou!.: e étrangers e n droit adminis tra tH, Mé ll\D"es Van der MerSC~e Bruxelles, 1976; G. LANGROD. Rê.OexJon 9' SU T l u sc e u L a dministrative , Namos, Paris. n o l, 1973: COMBAZ-FAUQ~ , Les stru ctures d'I nterve ntio n ct de partlclplltloli a u . déve ~r ment, R.I.S.A., 1964. p, 361; GAZIER , EQu lpemcnt admllli s tr: 9 e t ass ista nce technl(lue: coop~ratlon et dé\'CloP P('n:cn~ A' y , CHAPEL, Le s ous-développement admllli struti. ..' I~ 1966. p. 211; BUGNICOURT, In térêt. d'une rl>flc;\.lo li s U~IJU C stratégie s patiale des ressources humn!nes du scct.e~JRAD dans les pays africa ins (Doc - Caf) , D.H.R. 3 1 -, .' 9d1~i11is trUtl O I; Tanger 1972; W.A. ROBSON , L'avenir de a 1 publique, a na lyse et prévision . mal 1966. ts • Initialement, le dénuement a été conçu comme une injustice. Le droit du développement s'est confondu avec le droit au développement et cette assimilation demeure un plan des justifications de J'assistance technique. Mais les termes de solidarité et de justice sont de rapport modeste. Les ripostes juridiques à l' inégalité de développement (7) semblent peu efficace s: la souffrance des peuples n'est pas suffisante. La mise en cause du droi t international par les pays en voie de développement est liée à cette constatation. Toutefois, cette réaction parait sommaire et rapidement les « ha ving not » ont demandé aux organisations internationales une contribution adaptée à leur situation propre afin de conforter leur nouvelle conception du droit considéré comme levier de changement des structures existantes. La transformation trouve son point de départ dans le constat d'échec de la conception purement économiste du développement qui a dominé les organisations in ternationales . Pour ces institutions , influencées par les courants doctrinau x dominants. le développement était économie politique, créd its, industrialisation . Le postulat de l' identité fondame ntale des institutions et des hommes était posé sa ns imaginer que les comportements économiques ne sont pas toujours rationnels. La vis ion mon iste a commencé par l'implantation des religions et sest prolongée par l'exportation des mod es d·e pensée technique. Mais la greffe d'organe n'a pas réussi, soit que le greffon ait été rejeté par le corps socia l, soit que le corps social ait supporté le greffon en le neulralisant ( 6) . Il fallait à ces pays un dro it spécifique suscepti ble de forger des institutions et des hommes aptes à les serv ir. Ainsi, le droit du développement se définit par sa fonction: réaliser une nécessaire réorientat.ion autour de l'impératif de développement. « Un droit qui pousse et qui tire (6b's) . Certes, l'anticipation juridique est chose rare. La loi fa it droit. Le pari des pays en voie de développement est ambitieux: le droit, effort de pensée et de volon té , devrait permettre la transformation d'une structure amorphe. Et quand bien même il ne sera it pas appliqué immédiatement da ns tous ses détai ls , il fournit la conna issance de la direction ve rs laquelJe lendent les tentatives de transformation. Il n'est par!) }S Guy de LACHARRIERE, Idc lIUll cntio ll et s l..lILul dc., dl!\'e IOPpés Il, A.F.D.I.. 1911, p . <1 6 1. Eugèn e S HAEFFER, Droit du ((é\'c ioppelllclll . cou rs H molliS l.I~!~P. ()a~~s bis) RG. GR.ArlGER. l'our un droit du dé \elo ppClll c nt oIT les pays So us-dh'eloppés . Etude dc droit eHe à J. !-I a mcl, Pa rIs, Da lloz , 196 1. p. 557. cOlll lll crd a l 39 plus norme obligatoire, mais norme d'orientation, loi en la form e. Dans cette perspective, une réflexion méthodologiq ue s 'impose pour définir les techniques constitutJonnelles d'élaboration des règles de droit, établir des seuils psychologiques, • prêcher et enseigner les lo,s et les ins titutio ns comme jadis on prêchait la religion chrétienne» (9). Le droit administratif fourn it un support privilégié à cette actjon : il devient progress ivement un levier du développement (9 bis ) . • L'Administration a mauvaise presse dans les pays en voie de développement. Elle n·est pourtant que le reflet de la situation politique, économique et SOCIale de ces pays aggravée par un certain nombre de vices parfa itement connus. La question est fréquemment posée de savoir si eUe n'est pas le frein le plus efficace au développement (la). Mais le droit administratif offre des raisons d'espérer: les doctri nes classiques s 'efforcent de trouver leur synthèse dans un modèle rat ionnel. Le phénomène se résume dans le fait que l'idée de puissance publique aux fondements quas i-théocratiques peut se trouver renouvelée: les prérogatives de l'Etat tendent à se fonder non plus sur des droits arbitraires, mais sur J"élaboration et la réalisation rationneUe d'une stratégie. Les compétences fossiles , les cloisonnements administratifs et les démembrements injustifiés sont remis en cause. L'on risque, évidemment, de se heurter à un écueil, de réduire le droit à des techniques inhuma ines rendant improbable son application alors qu·il devra ;t être un facte ur de conciliation du citoyen et de l'économie. Le droit administratif du développemen t suppose une politique d'explication des choix et de leur mo tivation . Cette nouvelle conception du droit en général et du droit administratif en particul ier, est grosse de conséquences pour les pays en vo ie de développem-ent. Au plan contentieux ( II ) le respect du principe de légalité s' impose. Il est en effet totalement inexact de penser que le développement de cette matière correspond à un régime politique déterminé. En l'espèce. si la légalité exprime des impéra tifs formulés par les ti tulair es du pouvoir, le contentieux permet d'assumer plus exactement la matérialisation de leur volo nté: il est un facte ur d'ordre et de discipline pour les institutions administratives. Si les pays en voie de développement veulent effectuer des transformations par le droit, il est indispensable qu'ils affirment la majesté du droit. Encore fa ut-il ada pter ce contentieux aux réalités du pays et écha pper à un mimétisme source d'un contentieux clandestin et inefficace (12). ( 9 ) Eugèn e S CHAEFFER, Droit d u déve lo ppement, cours LI.A,P. ( 9 b is) L'adm in is tratio n ma rocaine, 1.1.A.P .. no 12, p. 1. (10 ) H. ROSQN, L'od mln l' trlltion l)ub li tlUC cn Am é rillu e L.'l li ne, I.I.A.P .. n" 3, p . 2 1. ( Il ) A MOLITOR. I)rolt IHlml nblrallr CI dé vc lo ppc m c nt naUona l. . New- York. Nation s-Unies, 1967. pp. 3 e t su.lv.· ANWAR-UL-H UG , Th e (' 1I!ze n a nd Ult! ndmlnls tmtor. Public a dminist ration revle\\', La h ore. avril-ju in 196-1, pp. 9 et sulv. 12) GABON, LI. AP., QI) 21. pp. 24 ct su l\' .. \'. égalemen t · ( lce admin istrative au Cambodge; R J .P. I C .. janvlerla Jus"970. p. i.n.. La Justice admlnisl ratl\'e au Znire, Jutlletmars septembre 1972. p. 402 �N" 2 . 2' SEMESTRE 1976 40 Il en va de même au plan de l'a ction administrative. Un cer ta in nomb re de buts sont communs ~ l'ensemble des pays en voie de développement qw forment les têtes de chapitre de ce nouveau drmt administratif : dro it de la créa t;on d'une infrastructure banca ire, droit de stimulation agraire, droit de la fonction publique. Mais ce droit administratif reste un droi t subordonné : il dépend de la répartition des pouvoirs , du système de partis, des groupes de pression, du modèle politique choisi. Si cette politique est définie par l'Administration lorsqu'elle se confond avec le pouvoir politique parce que l'idéologie nouvelle a la force d'une religion et soulève la foi. très rapidement l'Administration tend à devenir concurrente : sa conception de l'intérêt général s'éloigne d'une vision prophétique de l'avenir et s'oriente vers un ordre conservateur . Ainsi apparaissent les deux caractères fondamentaux du droi t administratif du développement. Pour parvenir à l'efficacité il doit être un droit de L!l mhona Lité (1). La rationalité profonde implique la pnse en considération des conditions spécifiques du pays et l'existence d'une volonté politique de mutation: il doit être un droit n!llionaLisé (II) . 1. - UN DROIT DE LA RATiONALITE (13 ) Les organisations internationales et un certa in nombre d'Etats, généralement anciens colonisateur~1 ont témoigné à maintes reprises de l'intérêt qu'ils portent à l'Administration des pays en voie de développement. Les diagnostics sont similaires: le maintien des normes de diligence el d'efficacité dans les tribunaux est essentiel à une bonne gestion adminis· trative et au développement. .. une fonction publique peu développée constitue un obstacle dirimant... toute forme de sous-administration est fatalement génératrice de sous-développement économique (14). Le programme des Nations-Unies comme celui des Etats s'est considérablement étendu dans Ce domaine au cours des deux dernières déennies. Si la formation constitue toujours le secteur prioritaire, l'Administration n'est plus considérée comme une discipline séparée comportant un champ d'action spécifique, mais comme une activité inter-disciplinaire affectant toutes les fonctions du développement. S'intègrent dans le droit administratif: la décentralisation, la planification, les entreprises publiques, l'urbanisation, les codes d 'investissements. Trop souvent cependant, l'accent est mis sur le seul développement de l'Admi· rustration. Certes ce but est l'essentiel, mais celui-ci dépend directement des moyens: il faut procéder à l'analyse de l'Administration du développement en elle-même afin d'y introduire la rationa lité, ta nt au niveau international que national. (13) DAHDAH . L'administration entre ln lradltlon el le rl!'nou\eau. 1.1 AP., no' 3 , p . 7. (14) GAZ[ER . Equipement admlnlstrallr et. a s sista lwe tec' h nlqur. Coopération et d é ve loppeme nt, n n 8 . 1966 : Y. CHAPEL, lA' ~ou~,d~\t"oppement admlnl~tratlr, RI.S.A., 1966 , p , 21 ; W.A ROBSON , L'a\enu de l'adminis tration Ilubllque. Analys e ri pr~\'lslon. mal 1966. REVUE DE DROIT PROSPECTIF REVUE DE DROIT PROSPECTI F A) Le droit administ ra tif inter nation al de la r ationalité L'expression du droi t administra tif international du dé veloppement est ra rement utilisée par les auteurs . Elle paraît en effet contradictoire dans la mesure où elle regroupe un droit de subordination et un droi t, de juxtaposition . Elle est en réalité signi. ficati ve de l'évolution r écente de la société inter. nationale si on l'examine da ns les diverses modalités par lesquelles elle s'exprime. La coopération bilatérale qui vise l'assistance tech. nique présen 'e le moins d' inté rêt. Elle nécessite de la part du donnew' et du receveur, la mise en place d'organes de formes juridiques di verses qui conservent leur caractère national (Ministère de la Coopé· ration). Le droit administratif interne étudie cette matière (Grands services publics) qui n'exerce qu'un effet réduit sur le droit international (1 5) . Plus in téressantes sont les activités administratives internationa les, telles les organisations fl uviales inter· états, les unions douanières et économiques quj répondent à une conception matérielle du droit adm i· nistJ'atif (1 6) . L'étude de cette forme de coopération est largement avancée dans le cadre du droit intel" national. Si elle peut donner naissance à une administration intégrée des régions appartenant à plu· sieurs Eta ts, le phénomène semble lim ité à la gestion des fonds fournis par les orga nisations internatio· nales universelles. Celles-ci offrent le champ d'études le plus original. La vie juridique des institutions a sécrété un droit interne, le « proper la w » qui t.rouve son expression la plus tangible dans le domaine de la fonction publique internationale, mais qui va a u-delà, engloba nt un droit de structure interne et de moyens spécifiques. a) Les structures administratives : Dans leur œuvre de développement, les organisa· tions internationales et les Etats ont trouvé dans le droit adm inistra tif les éléments conceptuels indispensables à l'unité d' action et à l'harmonisation régionale. _ L'on sait que lors de la création du P .E.A.T. un débat opposait les tenants du pouvoir central à ceu:' des pOUVOirs périphériques, de la centralisatlO n a ceux de la décentralisation . Plus pratiquement, les uns étaient d'avis qu' il fallait centrer les programmes ( 15 ) Voir par e x e mple Y ve s CHAPEL, ,\ SllcetS d e Ja ('OOPe' s' , l ',. rr'\I\co pll o n . ratio n teChn ique cutre ln n e lglque et c S IlI1) , . PAJDT d'Mrlque, R.J .P .I .C ., avril-Juin 1969 , p . 225 . . L~l~~ nis lran\'~ L'assistance tech n iq u e frança is e e n m a tl : r o' .H1p I.C., avrllen 'a \'eur des ét.a ls nfrlcalns et ma lga c h e!;, RJ . juin 1969, p . 2 53. m e n t dU (1 6 ) N . ESPALLARGAS, L'utilis alion e t l'a m": ~~'i:r na t i O n (\ 1 bassin du fleu \'e du Niger. l'roblè m es d e dro it el coopération afrlcnlne , m é m oi r e , Nice , 1975. N" 2 . 2' SEMESTRE 1976 41 sur l'O.N.V. , les autres que les institutions spécia · lisaient, devaient y partIcIper pl e mem~ n.t. Fma lement l'accord assurait I~ v?~to~e ~es l~te~ets . sectoriels, i bien que faut e d umte d actIOn , lobJecllf de déve~oppement ava it tout Juste droi t de CIté ( 17, Depuis, la notion de structure a pe rdu de son importance au profit de celle de pro~ramm e nal ional. La répartition automatJque des credIts est supprimée, l'orga nisation plus centralisée du Fonds spéCIal , puis du P.N.U.D., permet de corriger les err eurs administratives initiales, le P.A.M ., la C.N. U.C.E .D. et l'a.N.V.D.1. renforcent cette tendance. Malgré ce, le processus de développement n'est toujours pas considéré comme un t.out : les frag men· tations demeurent : « trop de demandes sont rédigées par les demandeurs des organisations inter nationales .. . Celles-ci se disputent les projets , cha cun exigeant presque comme un droit sa part du gâ tea u national sans te nir compte de l'intérêt ou de l'util ;té que les projets peuvent présenter pour le pays. Les besoins auxquels ils répondent sont tout au ta nt ceux de l'organisme fourni sseur de l'ass istance que ceux du gouvernement » (18 ) . Cette critique formulée dans le rapport Jackson a fait l'objet d 'examens a pprofondis par les organes du P.N.U.D. et a bouti à la réorga nisation dans la recherc he simultanée d' une centralisation des responsa bilités et une décentralisation des activités opérationnelles. - L'unité devait se prolonger dans l'harmonisation régionale. Les directeurs de proj ets disposa ient de trop peu de pouvoir dans l'accomplissement de leur tâche. Le manque de liaison entre le siège des orga· nisations internationales et les services exté rieurs était une source de retard et d 'ineffica cité. La proliféra !;on des représentants de chaque orga nisation au niveau des Etats accentuait la disparité. « On assiste à un afflux ininterrompu d 'envoyés officiels s'intéressant à des bribes de programme. Au plan régional chaque pays en voie de développement trouve en face de lui un réseau de représentation encore plus embrouillé qu'un pla n central » ( 19), les régions établies par les différentes institutions ne coïncidant pratiquement jamais. Cette complexité de structure n' est pas absente da ns les relations bilatérales. Les structures belges et françaises de coopération témoignent de luttes d'influence ministérielle. Plus gra ve, les miss ions sont trop souvent ambiguës : a insi, a u Tchad, le M.R.A. apparaît comme un orga ne civil chargé de forger « une administration nationa le à la mesure de la tâche qui l'attend » ( 20 ) de réa nime r l'Administration. mais il est composé ; n majorité de militai res, ~cteurs indispensables de la pacification et don t 1mtervention s'apparente au x meilleures tra di tions de l'action psychologique. Une struct ure a dmin istrative incohérente conduit à l'éch ec ma lgré l'importance des moyens mis en œuvre. ~17) Sur l'e ns e mbl e d e la q ues ti o n . c f. C h ancs Raouf!. ~~.I)., mémoire , N ice, 1973 . dl'~ ~ Ra p po rt J acks o n , Etutle de la C:l))adl é du s ) Sl l' m c Genè~'e~ II~~;~.U ll les, 2 vol ume s , Un it ed-N at.lon s p u bllca t.l ons, l' ., (1 9) Ibid . 19UO). cr,:., J . CUiLLEi\II N, Le contl it du T chad . mémoire Nice, , p. ,, 1 e t. s u Iv. b) Les moyens administratifs : Le dr~ i t , a dministratif offre trois catégories de moyens a '. actJon mternationa le en vue du développ ~m e nt qUl sont d'ordre hu ma in , fi nancier et juri. dlque. - Les .exp~rts des orga nisations inter nationales sembl ent ,~ spU'er a ux pays en voie de développement un~ mqUletude croissante. « Le terme d'expert a ~rl s un sens . péjora tif. U désigne une personne Imbue de S On unpor ta nce, exerçant pour le prestige une fonctIOn essentiellement bureaucratique » ( 21), La critique est sévère. Elle ne tient pas compte d 'une te ntative originale et d' une évolution intéressa nte, La pre mière orientation concerne les agents exerçant une mission de caractère opérationne1. TI peut être fou rni, dans des cas spécia ux et sur demande des gouvernements , un personn el de direction d'exécution et d'administration, ces experts éta nt intégrés pleinement à l'administration na tiona le. Cette institution devrait permettre la créat ion d'un véri ta ble service public international d'administrateurs parce que si ces agents sont recrutés à ti tre temporaire, ils exercent une activité qui s' inscrit dans une conti· nuité opér ationnell e. La jurisprudence la plus récente va dans ce sens. Qu' iJ s'agisse des juridictions administrati ves internationales ou du Conseil d'Eta t Fra nça is, un droit nouvea u est en cours de form ation, créateur d 'un corps d'admin istrate urs du développement ( 22 ) . Plus significatif encore, la notion de carrière vient d 'être introduite pour le représenta nt résidant du P.N.U.D. (22 bIs) . - Les moyens fin anciers font l'objet d' une évo· lution remarquable. Da ns une première phase. l'a p· plication des principes budgéta ires classiques est ass urée lorsqu 'elle sa uvega rde la plénitude des sou· verain etés étatiques prestatai res (a nnualité) : elle est compromise dans les hypothèses inverses (unité). Le prin Cipe d'annuatité fait peser l'incerti tude sUl' les r essources et rend to ute planifi cation illusoire. Le principe d'un ité budgéta ire est formelleme nt respecté, les prévisions budgétaires forment un tout , ma is en réa lité les activités des organisations interna tionales donnent lieu à l'élaboration d' un double compte: budget d'admin istration (ordinaire-statique) et budget d'exécutio n (opéra tio nnel-dynamique) . La prima uté du budget d'administra tion a ppa raît de façon évidente da ns le volume des dépenses et la sécurité des recettes: il est un vrai défi à la ra tio· na lité (23). (2 1 ) Rappo rt. Jackson , illlc! . C E Ass. 16 oct o bre 1970, E poux Mart.in, R . 593 : J C -P 1971 ' Il 165 17 . Concl us ions B raiba n t eL note Ruz lé, Fi.A. . 1971. . p . ' 166 : G . FEt;J ER . Uue N én tlon O ~I J: 11I!1~e ?C~ ~ 'lll()u s- U ni es c u m;llli're d a ...... bWII (·... t.echnlqn e . le senl cc ÎI; t c rn ,UI OIU\! d ';l(llHinls lralc ur... , A.F .O.L. 1959. p . 522 et s ul" 1 A.D.N.U .. i'l\,lrza c . secr taire gén é ral D.A.C.F .. 6 octobre 1971. J ' C International 1973. fa se . 23 1, n " 133. T .A.D.N.U. Ironl C sec~ é talre génér al d es Natio n s -Unies. n,' 150. J e. In ternation a l. 1973 , (a sc . 231. n" 13 (2? b is ) A. LANGLOIS, Le re présentant. résldnnl du P N U.D. Mé l;o lre Ai x, 1974· 1975, p p. 40 et s ui \' (23 ) J .-M RAlNAUD. l'A 1 E A . p p 82 et s u l\' .. Arma nd Colln . 1970 (H ) �Iv ' 2 - 2' SEMESTRE 1976 42 Progressivement cependant l'essor du budget opérationnel paraît assuré soit par l'utilisation de procé- dures administratives hétérodoxes . soit par l'établissement a posteriori d'un budget distinguant dans la masse globale les dépenses réalisées en vue du développement, soit par l'harmonisation entre le budget et le programme. - Au niveau des actes juridiques, en effet, une nouvelle catégorie juridique est apparue dans le droit international: ceUe des actes prospectifs des organisations internationales ou programmes . Pour leur exécution des accords sont conclus. Comme l'écrit le Professeur ViraUy, « les conventions, bien que soumises au droit international, sont d'une nature particulière_ Elles présentent des analogies frappantes avec les contrats administratifs » ( 24 ) . La soustraitance, largement utilisée en droit interne, devrait connaitre des développements dont on mesure mal encore les conséquences en droit international. Les organisations internationales, pour réaliser leur mission de développement, exsudent un droit nouveau largement inspiré du droit administratif. Définir le droit administratif international comme un droit des structures internes c'est mettre l'accent sur l'évolution du droit international vers l'intégration et son rapprochement avec un droit administratif interne de la rationalité. REVUE DE DROIT PROSPECTiF tution d'un ministère s pécial de la réforme adminis- trative, les objectifs sont loin de coïncider avec les réalisations . L'isolement du groupe des réformateurs le développemen t des activités adjectives (moyens)' et non substa ntives (fina lités), la globalité et l'immédiateté, la mise en place d 'un modèle de rationalité bureaucratique expliquent les échecs, qu'il s'agisse de l'adoption d'un contrôle a posteriori (créateur en fai t de corruption) ou de la classifi. cation des emplois (les célèbres techniciens de l'ascension de Rio de Janei.ro) ( 26) . « Il ne suffit pas de vociférer, de penser ou de diagnostiquer pour produire des réformes . Celles-ci exigent des mesures affectant l'Administration quant au fond et non dans ses formes et ses aspects superficiels ( 2 7 ). Les qua torze règles de Caiden devraient inspirer l'action des réformateurs. Prenant en considération les insuffisances administratives, les habitudes, croyances, coutumes, ils pourraient réaliser un certain nombre de transformations . Les tâc hes de gouvernement deviennent s i complexes qu'elles ne peuvent être confiées à des mains inexpertes. Une personne qualifiée, des compétences clairement établies , une coordination effica ce s' imposent. L'étude de la fonction publi.que et des structures administratives répond à cet objectif. l O Fonction publique et rationalité ( 28 ) La fonction publique da ns les pays en voie de B ) Le droit administratif interne de la rationalité La permanence du thème de la réforme administrative traduit une volonté de rationalité, mais parait surtout s'expliquer par un état de crise qui dépasse l'Administration. Elle est trop souvent considérée comme un moyen de réaliser des économies budgétaires permettant de trouver une issue à la crise financière endémique, De façon plus généra le, le pouvoir politique ne parvenant pas à définir une finalité claire à son action, l'administration est désignée comme bouc émissaire (25), Selon le milieu et les modèles de comportement, trois techniques sont à la disposition des pouvoirs publics: l'illstitutionalisation par la création d'organes veillant à l'adaptation permanente (Brésil), la réforme brutale favorable aux mutations irréversibles (Algérie), la méthode expérimentale qui rode la transformation sur le terrain avant de l'étendre de façon uniforme (Séénégal). Aucune d'elles n'a donné des résultats probants. Les pays en voie de développement sont les pays des réformes administratives fréq uentes: ils sont aussi ceux des échecs administratifs permanents. Le cas du Brésil est significatif, Malgré un département administratif spécial (D.A.S.P .), puis l'insti(24) M, VJRALLY, La deuxième dé('ennle des ~nllon-Uules pour le dheloppement. F.ssal d'Interprétation para-Jurldhlue, A..P,O,I ., 1970. P 9, Id.,La nollon de programme : un Ins tru me-nl de' la coopération technique multilatérale, A.F.O.I ., 1968 , p. 530. (25' Zaire, R.I.S.A .. XL, 1974 , no 2 , pp. 171 et sutv . : La l'trorme admlnlslraU\'e au Venezuela, I.I.A.P., no Il, p . 41. développement est souvent considérée comme une monstrueuse verrue. Les critiques sont connues. La corruption permettrait de faire contrepoids à la paralysie bureaucratique ( 2 9) . Elle serait l'iné· vitab le sous-produit d'une économie de pénurie et la transposition d'e pratiques coutumières. L'importance de la réglementation étatique dans la vie économique rendrait la corruption inévitable. La propens;on à l'inaction caractériserait le comportement des fonctionnaires: s 'ils prennent la moindrC' initiative ou fon t preuve d'originalité, sans avoir au préalable obtenu l' approbation de leurs chefs politiques, ils s'exposent à de sévères critiques. En dépit d'un attachement ap parent a u changement et au progrès, la fonction publique resterait fidèle a ux trad itions administratives coloniales. En Inde «la fonction publique s'oppose à toute innovation concernant sa structure ( 30 ) . En Amérique Latine elle se révèle t.rop soucieuse de préserver le statu quo social (31). (26) LLA.P .. (21 ) réforme (28) Stratégie de la réforme a dmlnls tratÎ\'e: Le Brésil , no 14, p. 61. G.E. CAIDEN , Adminis tration du dé ve loppe me nt. et. admlnlstralh'e. R .I.S.A.. 1969, pp. 16 et s u lv. Maroc, I.I.A.P., no 27 , p. 39. Gabo n , I .I .A.P .. no 27, p. 17. d s L'I néga le répartlt.lOIl territoriale des age n ts pubUc:s 2;~\ ' dh'e rs Etats Africains, R.J.P .LC., a vril-juin 1972, p . ' Les st..1.tuts de ln fonct.lon j)ublique e n Afriqu e e t il. M U~Il­ ga.scnr, t.I.A.P .. no 5. p . 33: Brés il. R.LS.A., 1969, no " : Garc~­ Zamor, Entreprises publiques ct age nts, R.l .S.A.. 1972. no . (29) Colin LEYS, Wh nt Is Ol e problem abou t. CO!!" I)i/og2: The Journal of Mode rn Afr lc an St.ud les, aoüt. 196." p . . (30) L'expé,rleu(:e 1)IAnlfl catr lce en Inde. Mémoire, NIce, 1913, pp. 53 et sulv. (31 ) J LAMBERT Su ucture s oc ia le du aliste Cl a dml lll~­ tratlon p~bll(IUe c n 'Amér ique Latine, B ulletin I .I.A.P .. no , 1967 , p. 23. REVUE DE DROIT PROSPEC TIF N" 2 - 2' SEMESTRE 1976 Plus grave, la fonction publique, par ses coûts excessifs, grèverait ,lourdement. l'économie ?es pays du Tiers-Monde: 1 hypertrophle du fonctlOn nariat rend ridicules les budgets d 'investissements de la plupart des Etats africains francophones. Toute analyse ou toute stratégie qui tend rait à ignorer l ' imp ortan~e de la fonction publique dans le développement economlque sera lt pourtant vouée à l'échec. Il est essentiel d 'envisager un certain nombre de réformes favorables à la promotion du développement. Si l'on veut disposer de services compéten ts et efficaces, il faut organiser la fonction publique de façon telle qu'elle offre la perspective d'une carrière digne et respectée, capable d'attirer et de ré unir des éléments de ha ute qualité. L'institution d'un régime de carrière fo ndé sur le mérite et l'a ptitude permettrait de trouver un homme pour une fonclion et non une fonction pour un homme ( 32 et 32 bis) . A cet effet, les t raitements doivent être équitables et suffisants, Traditionnellement bas , ils entrainent une dépense et non une économie: une horde de protégés est employée à temps partiel, la corruption conforte la méfia nce des populations, les emplois parallèles se multiplient, les age nts les plus compétents abandonnent le service de l'Etat pour le secteur privé. Corrélativement, l'arbitraire du supérieur hiérarchique et le laxisme des subordonnés seraien t sérieusement combattus par le réaménageme nt du droit disciplinaire (33 ) . Enfin, un système de classification rationnelle des emplois compléterait cette réforme: les corps et cadres existent en nombre trop élevé da ns des pays où les effectifs sont réduits et où l'impossibilité de remplir les conditions légales de nomination conduit à l'apparition d' un droit clandesti n. Les transformations supposent une volonté politique. Elles se heurtent en permanence à une forte opposition. En Colombie, par exemple, le refus d'une fonction publique s'inspirant du prinCipe du mérite est lié aux traditions féodales de la société politique. Le pouvoir économique et politique est concentré entre les mains de quelques familles qui perdraient la possibilité de nommer leurs protégés a ux emplois admin;stratifs et de constituer ainsi une clientèle électorale. La fonctio n publique ne doit pas être la projection Sur le plan ad ministratif des tensions économiques, ethniques et géographiques. La concurre nce des pouvoirs politiques et administratifs est source de Conflits permanents: « l'a utorité des techniciens est (32 ) G.P. GRANT, Note s ur les nppllClltion s du déw lo ppc ~enl.. L'enseig ne m e nt de l'ndmlnlstrntlo ll du dé \'CIOPPc ll1 c nt. nlXelles, 1967, PP. 64 et s ulv . (32 bis) La c atég orie des a gen ts no n t.lt.u lalrcs de l' ELa t ~ut Otlrlr une s olution à la quest ion de la répartlt.lon des ag:nts de l'Etat e t des entre prises pri vées. Cf. R. Plerot. Les d~ nls non titu la ires de l'Eta t da ns qu elques pays africains e~preS8 l on fra nca is e . LI .A.P ., no 38, pp. 343 e t. s u lv. ('o~t3~1 J. ROUSSEAU . HemarQue s prHlminalres à l'é ludc des nlst r es Inler ne s de l'admln lstraUo n, Cah iers africains d'admlJUratlon PUbliqu e, Tange r, décembre 1967, 2 B , pp. " et s u Iv. ; pp . ' 27G1LMER. lIIêrarc hle et sc.nl c es de eOllui)l c, Id., 2 A. et s utv. 43 contes tée en ~~i s on de leur passé politique. celle des pohllque 1 eta nt en ra ison de leurs insuffisances profess lOnneUes ~ (34). Les solidarités triba les opposent le~ autontes locales au pouvoir central. Le refus d accep t.er une partie de la population dans la fonctIOn publique désintègr e la nation. Les dispa:ltes reglOnales aggravent la situation . Les r égions economlq~ement atta rdées sont également les moins ~d mmlstrees. Elles sont sous-représentées dans les eUtes du pays, e t l'obligation de supporter l'autorité d~s . fonctionnaires nationa ux mais pourtant consideres comme étra ngers donne naissance à un sentiment de néocolonisation interne . . Ces fa cteurs de désintégration propres à la fonctl~n pubhque. fourni ssent une explication par :jelle d.un phenomene ca pital pour les pays en voie de developpement, à savoir l'intrusion répétée de l'armee dans la ~i e politique, Les Etats dans lesquels la « caplllarlte» de la fonction publique est insuffi sante ~ o~ ~ :onsta~m e ~t menacés: les régions où les Poss lb~lites de reusslte dans la fonction publique sont IUnItees fourmssent un contingent importa nt de milltalres et il est intéressa nt de noter que nombre de ceux qui ont pris le pouvoir vienn ent de zones doublement attardées sur le plan du personnel administre.ti~. C'est dire qu 'une vis ion rationnelle des structures administratives doit aUer de pai r avec ceUe de la fonction publique. 2° Structures administratives et rationalité (35) Les pays en voie de développement présentent a ctuellement deux caracté ristiques quaM ées de mono-céphalisme et de macro-céphaIis me. Le premier phénomène correspond à la confus ion des pouvo irs du Chef de l'Etat et du Chef du Gouvernement entre les mains d'une seule personne. Plus exa ctement, la même personne est placée à la tête de deux hiérarchies de l'Eta t et du P arti (36). Le second se traduit par la démesure de l'admi(37). Les principaux centres vitaux de J'Etat sont concentrés dans la ca pitale, et les collectivités locales apparaissent anémiées, leur autonomie part icul ièrement limi tée. nistration centra le Dans ce domai ne, la mesure de la densité du pouvoir est détermina nte: les gouvernements fai- bles ne pourron t éviter l'éparpillement des mi nistères et le démemb rement de J'Etat. Les modèles varier0nt donc d'un E ta t à l'a utre. ma is l'efficience et la rationa li té imposent un certa În nombre d'orienta tions. 1. L'unité nationa le durement acq uise, le déclin de la religion, qui fu t un facteur important de l'unité, les difficultés de communication. J'hétérogénéite des populat ions, le nombre limité d 'administrateurs qua(34) J . LECA , l'a rt! c t. Ela l Cil Algé rie, Annua ire de l'AfrIque du Nord. 1968, pp. 13 e L s ut\!. (35) Cc. TOHNGODO, D Hll ill :HH'e~ Cl Ins ulTt "fIlH.·CS de l'a dmtni s lraWon pUb llflU è dnll s les Eta iS d'/Urlqu e NoIre et de MndagasC'u r, Développem ent et Civilisation . Paris. mars 1967. p . 13 . (36) Cf. Ga bon, I.I .A.P., n" 27, pp. 9 et s uiv.; Maroc. I.I .A.P .. no 27, p. 3 1 ; Mganlst.8n, IT.A.P .. no H , p . 58. (37) r.flnIstère de la coopérntl on . 1...::1 rHor mc udm in tSlr:\I iH' a u T('h a d . travaux de la mission t1 'études administratives, 1963- 196-1, rase. Il, pp. 120 et. su1v �N' 2 . 2' SEMESTRE 1976 44 Liftés. conduisent à la concentration des pouvoirs au sommet. que le Chef de rAdministration soit le Président de la République, comme a u Sénéga l et a u Zaïre. ou le Premier Ministre, comme en Gambie. Elle entraîne la création de structUl'es particulières: secréta ire général a uprès du Chef de rExécutif (Sénégal), ou ministres délégués. Cette structure peut être efficace. Ainsi, pour 1e Venezuela. où « la conduite d'une politique de déve· loppement nécessite des décisions fermes, préc~ ses et audacieuses. Le P résident de la République doit disposer directement d'un organisme pour la planification. d'un service chargé de la réforme admi· nistrative et d'un secrétaire général » (381. Elle donne trop souvent naissance à une administration d'articulation rapidement frappée d·obésité. Elle suppose, dans tous les cas, pour être réelle· ment efficiente. une répartition rationnelle des corn· pétences et une coordination m ini s~ér ielle. a) Il faut tout d'abord remédier à la mul tiplication des ministères, a u fléa u du double emploi et de la dispersion. La principa le industrie des pays e n voie de développement ne doit pas être la production min~stér iell e. L'exemple du Ga bon, avec un mini,;;- tère pour 35.000 habitants, est connu. Les charges administratives sont écrasantes, la tension s'accr oît entre les masses déshéritées et ceux qui bénéficient de la prolifération; le morcellemênt des tàches administratives est excessif. La réforme en la matère est cbose difficile. Le cas du Togo le prouve. Elle doit être qualitative: les exemples utilisés par Jacques Bugnicourt indiquent le sens de l'orienta· tion. Il faut mettre fin a ux divisions de l'Adminis· tration, source de prolifération d'organismes a uto· nomes qui écha ppent a u contrôle de l'Etat (Colom· bie, Brésil, Côte d'Ivoire, Sénégal). De même, l'a p· parition d'une administration de mission parallèle à l'Administration classique ne doit pas s'accom· pagner d' une volatilisation des Ministères (39) . b) La nouvelle réparti tion des tâches nécessite une coordination au sein des Ministères entre les différents départements ministériels. Le choix doit être clair entre fonctions primaires (services tech· niques dont bénéficient directement les citoyens l, et auxiliaires (services de regroupement des diffé· rents ministères sur un thème), entre structures géographiques (compétence du ministère pour trai· ter tous les problèmes relatifs à un secteur) et horizon tale (compétence du Ministère pour traiter un problème commun à tous les secteurs). Certains Etats se sont orientés dans cette voie : au Sénégal, au Tchad, à Madagascar, un regroupement des fonctions communes à tous les Ministères a donné quelques résultats pos itifs. Le plus souvent, cependant, le Ministère est le seul coordonnateur: (38) A.a. BREWER-CARIAS. l)erSPéC.- lh·(>s de ln rNorme admlnllitrathe au Venezue la nu dé bul de III péri ode 1971-1979, B.I.S.A. 1975. n" 3, pp. 409 et sulv. (39' J. LESPES, Que lques ré ft e~ lon s s ur les organismes pan tatau". Mélanges G. Smett, Bruxelles, Editions de la Librairie EncyclopédIque. 1952. pp. 533 et s ulv ., F, DADAH, LOadmlnl tratlon IIbanabe e ntre la traditi o n el le renoU\eau, op. dt. REVUE DE DROIT PROSPECTIF REVUE DE DROIT PROSPECTIF N' 2 . 2' SEMESTRE 1976 les décisions les plus im porta ntes et les.. . autori. sations d'a bsence relèvent de sa seule autorité. L'attentisme permanent en est la conséquence. t les ont entra îné la création de quartiers de dé la Tanza· nie méritera ient d etre a ppreClees a leur Juste valeur. 2. La même s ituation se retrouve au nivea u local. La ramification dans le pays des services centraux est rare, Les services loca ux se sont constitués indépendamm ent les uns des autres dans des circonscriptions distinctes, sa ns être soumis à une autorité coordinatrice. Ainsi s'ouvre un champ de recherche exaltant pour l'administrativiste. Certes , le souci de réaliser un encadrement politique de la population exige un quadrillage admi nistratif serré. Pour des raisons voisines, le représentant du pouvoir central sera plus souve nt un politique qu' un adm inistra tif. C'est qu'il faut tenir compte de la spécificité du droit ad minist"atif du développement : une rationa lité administrative désincarnée sera it purement artificielle. Le droit ad ministratif doit retrouve)' sa dimension de droit politique: il faut intérioriser le droit adm inistratif du développement. La rationalité doit amener à repe nser ce schéma classique par la création d'un nombre d'échelons correspondant à l'efficiep..ce maximale, tant au plan économique (investissements) que sociologique (men· talité, comportements). d~shérités. Les exgériences ,du . Br~s il et Trois éléments poussent dans cette direction: - La planification d'abord comporte une projec· tion géogra phique dans des régions économiquement homogènes . Ainsi des circonscriptions régionales ont été créées dans la plupart des pays d'Amérique Latine pour exercer, sur le pla n local, les foncticns qui correspondent au niveau des services centraux de planifica tion. Mais les équipes qui les a nimen: sont encore inconsistantes. Le processus peut d'aille urs se dérouler en deux temps : après avoiT centré leur action sur le déve· loppement d' une région, les a utorités politiques pas· sent au développement des régions da ns leur tota· lité (401 . - L' Ad ministration centrale qui planifie n'a plus la possibilité de se charger de la gestion quotidienne. La déconcentration est le corollaire de nouvelles fonctions de l'Etat. P ar exemple, ce principe est affirmé par un décret·loi brésilien du 25 février 1967, art. 10, « les services fédéraux doi vent être libérés de l'exécution des tàches de caractère formeL. La solution de cas particuliers appartient... a ux sel'vices locaux ... La solution de cas part iculiers ap partient... aux services locaux ... la déléga tion de compétence situe la décision à proximité des fa its, des person· nes ou des problèmes à résoudre ». - La cellule de développement enfin constitue le cadre d' une mobil isation volontaire et de collabora· tion active des ruraux. Elle est à la fo is relais d' intervention et de partici pation des actions de l'Etat et des collectivités paysannes (41 1. L'Administration du monde rural ne doit pas exclure l'étude des capitales régionales. Trop sou· vent excentriques, elles offrent le spectacle d'un pôle non rayonnant. Les coûts en matière de serVice public montent en flèche lorsque la population dépasse un chiffre optimum . Les critères de richesse règle nt la distribution de la popula tion et les décisions autoritaires de limitation des fron tières des capi· (40) cc. c. WEBANCK, ": I u de ('O lll ilarath'e dc", l ilSfltu~~rvs régiona les Hrungèrcs Mé moire Nice, pp. 47 et. sui\' . et 68 et . • 1 1969 P 181; (41) Pour le Congo, R.J.P.l.C .. avrll- ju n ' 1 'tlon doit Le Laos, R.J.P .I .C .. Janvier-ma rs 1972. La par tie pa , 2 LeS Jouer pour la prise de décision: cr. R .I.S.A., 1973. uD~ o'ric l.le nquêtes pour l'élabora Uon des décisio n S ell A[!I~ j(kul rlce ta le . Cf. GASTAUD, mémoire Nice. L'cxpérll'"lI <.'c P (fil ' e n Inde. IL - UN DROIT NATIONALISé La na tionalisation du droit correspond à un r efus de l'imi tatio n acceptée ou imposée. Les pays en voie de développement ont à lutter contre l'hé ritage du passé et contre l' héritage du présent. Les rela· tions internatio nales rendent l'opération plus com· plexe, le centre de décision étant souve nt situé hors de l'Etat. Mais la réforme nationale n'a urait a ucun sens si elles n'étaient pas remises en ca use. 45 Sur ce point, les pays en voie de développement ~o)~ent ddopter une attitude sans équi voque. Si dans 1 Ideal, Ils pourraient préférer se passer de toute ~articipa ti on étra ngère au développemen t de leur economle, dans la réalité il leur est imposé de trouver une nécessa ire harmonisation entre le développement économiq ue et les exigences politiques. Certams secteurs et domaines d'activités dans les. quels la participa tion des entreprises étrangère" est soum ise à restriction (secteurs dits sensibles) conshtuent les limites infranchissa bles de la souve. raineté. Celles· ci peuvent varier du fait d'attit udes prises à. l'égard de l'entreprise privée en généra! ou du faIt de compDrtements à l'égard de rentreprise étrangère (42) . Dans tous les cas, un e délimitation des secteurs sensibles s' impose, de même qu'une réflexion pro. fonde sur les avantages et contre·parties accordés a ux entreprises. Le code d'investissements doit être directement lié à la planificatio n : un plan de branch e d'industrie, mais qui propose auss i des objectifs à des entre· prises individuelles. D'où l'utilisat ion d' un double instrument juridique: le règlement pour fixer les engagements fond amenta ux sur lesquels il n'est pas possible de négocier, et les contrats qui offrent un cadre plus souple pour chaque cas particulier. A) Le dro it adminis t ra tif in te rn ation a l nationa li sé Les pays en voie de développement ont un besoin pressant d'investissements étrangers, et notamment, en 'ràison de la pénurie des investissements publics, de capita ux et de techniques d'o rigine privée. Les exigences en administrateurs sont aussi importantes: dans un cas comme dans l'autre, ces E tats ne doivent pas brader leur souveraineté. 0 1 Les investissements La part du secteur public dans les in vestissements est généralement importante, ma is les dépenses de fonction nement sont telles que les Etats peuvent diffi· cilement doter un budget d'équipement de crédi ts unporta nts. La maigreur des ressources disponibl es. les besoins pressants, les rendements souvent médiocres des entreprises publiques font que l'entreprise privé~, notamment étrangère, peut apporter une solutIOn partielle. . L'Administration nationale revêt aussi un caractère International par l'utilisation des diverses formes Juridiques (conventions d 'investissement et d'éta· blissements, sociétés convention nées e t sociétés concessionnaires, contrats comportant l'exécution par une société d'un ensembl e de prestation de service public) . La politique d'investissement s'exprime à tra vers une nouvelle catégorie d'actes jurid iq ues, expres· ~,on de l'expansion du droit ad ministratif du déve· oppement : les codes et les accords. Les décisions doivent être a utocentrées . Celle obli· gat,on n'impose pas un isolement dont on doute qu'il ~O)t splendide et redoute qu'il soit infécond : ù s'agit e mesurer les pesa nteurs d'origine exlérieure. La concession de service public est appelée à retrouver une nouvelle jeunesse dans les relations transnationales, d'autant plus que les syndicats eux· mêmes peuvent être signataires de la convention et s'engager à satisfaire les demandes d'emplois et à exclure touLe revendication sala riale. Un dro;t nouveau est en cours de formation. Les instruments juridiques échappent à nos classifications traditionnelles et les « guides» d'i nvestisse· ment ont encor2 à préciser leur place dans la hiérarchie norma tive, Un droit national internationalement relevant parce que lié à celu ; des pays développés dont les lois fi scales et les contrôles de change peuvent dissuader leurs ressortissants d'investir, Comme l'a parfaitement montré le P ' Weil, les accords de développement économique ouvrent un champ d'action nouveau au droit administratif dans les relations internationales : les sentences Compa gnie d'Electricité de Varsovie . Aramco et Sapphire fourni ssent les premiers éléments d'une réflexion en ce domaine. L'Etat et l'investisseur se trouvent en situation de dépendance, le second collaborant souvent à une politique d'ensemble du développe· ment. ou tout au moins à un service public indis(42) I.e l'a l)italls tc (J'F;tat hoirie!! . R.J.P,I.C .. Ja~v l er- m a rs 1972. p. 47 ; ('ock (Je, iU\es li ,..,clllent, prhé.,. e l ~ Alj:(orte, Ju1lle tseplembre 1972. p . 299. n ~' ,tuc lq ue .. l'o(\e .. cl lll\c,tbs erncnh , R .J.PI.C.. octob re-d ~ce mbr (' 1968. ~ p. 93,D. Gilbert. TUUER. to: tudc ("ompa rct' dt~ ' ptllllltl'!'" l (·OIlO lnifin e .. clu Cameroun Cl de la ('Ôte d' hoir", R.JPI Co. 1973, P 91. Georges V!--ACHOS. L(' droit 1>111)111' tlu dh ('IO!' IJ!' IUClll : 1(' Illod l' IC a l g~ tl (' n . R.JP IC., janvier-mars 1973. p. tH �N' 2 - 2' SEMESTRE 1976 46 pensable. Une égalité de fait s'insta ure, la puissance économique de l'investisseur faisant cont.repoids à la puissance souveraine de l'Etat. Les pays en voie de développement ne peuvent renoncer à l'application de leur droit national et à la compétence de leurs tribunaux, signe tang;blc de l'inaliénabilité de leur souveraineté économique. Les investisseurs insistent a u contraire sur le r espect de la parole donnée à la soumission à cet effet du contrat à un ordre juridique extérieur. Un droit administratif international est ainsi en cours de formation: les principes de mutabilité des contrats et d'équilibre financier acquerront, peut-être demai!" valeur de principes généraux du droit international. 2' Les administrateuTs Certaines relations bilatérales sont déjà en cours de nationalisation: l'aide en personnel est déjà révisée. Elle s'oriente dans deux directions complémentaires : - La résorption de l'aide en personnel étranger aux administrations nationales. Lors de l'accession à l'indépendance, les accords de coopération ont pour objet d'éviter le vide administratif. Quantitativement l'assistance demeure importante, la décroissance administrative réduite. Qualitativement le niveau hiérarchique des agents est relativement bas. L'assistance est de gestion. Progressivement cette forme d'assista nce s'est transformée: elle devient assistance de développement. < Ne subsistent plus au service des Etals Que des agents de haut niveau et leur effectif daos le secteur administration publique se maintient à peu près constant en valeur absolue et en pourcentage (44). Les missions de courte durée se multIplient: elles n'ont plus le temps de s'enkyloser dans les routines bureaucratiques. Les fonctionnaires nationaux avec lesquels elles nouent le dialogue sont là pour éviter un transfert calqué sur des réalités métropotitaines inadéquates (45). - L'aide à la forma Con des personnels nationaux doit être en effet le corollaire de la décroissance en personnel d'assistance. Elle vise à assumer l'aceroissement de l'effectif des personnels en fonction d:~e . part et la mise en place ou le développement d mstitutlOns de formation d'autre part. Les Ecole, Nationales d'Administration répondent à cet objectif. Le remplacement des bourses d'études par des bourses de stages témoigne de la même préoccupation. En somme, droit international et national interfèrent : la nationalisation de l'un est la condition de l'existence de l'autre. TIKSIT. L'holutlon des rapports entee l'a dmlnlstraUoa publique et les pays en 'role de (Jheloppement et le I7Htme admlnlAtI'aUr frauçais. (-M) (45) 11176. DIEYE. L'afrlcanlsatiOD des cadres. Mémoire. Nice. REVUE DE DROIT PROSPECTiF B) Le droit administratif interne nationalisé (46 ) L'importatio,n des modèles étrangers a été parfaite.ment analysee par les P~ofesseurs Rivero, Langrod , Timslt, Gautron et Bugmcourt. L'horreur du vide la cohérence des systèmes ad ministratifs antérieur .' le coût du contre-ordre, le rôle des coopérent techniques, la volonté de préserver des groupem~nt~ ulterIeurs sont les causes de ce mimétisme admi. nistratif. . Les e?nséquences sont égalemen t connues: l'appafI,tlOn d un drol elandestm . manifeste l'inadaptation d un drOIt umté ou Importe. L'approche institutionnelle ou organisationnelle de la science ad ministrative a. exclu l'analyse politique. Or , le développeme?t economlque suppose l'intégration politique en meme temps que la structuration administrative. a) Le r efus de l'indépendance du pouvoir administratif par rapport au politique constitue le premIer facteur intégrateur. Le schéma classique des sociétés occidentales risquerait d'a bouLir à la paralysie globale. L'héritage psychologique des pays anciennement colonisés est à la source de ce phénomène. L'administration coloniale était partisane, l'amalgame du politique et de l'administratif s'est perpétué, l'Etal reste frappé d'obésité fonctionnelle: il est scénar iste, metteur en scène et acteur du développement. Seul l'Etat est porteur du message de libération du sol, d'autonomie nationale, de répartition de richesses, de mise en valeur. Cette osmose se traduit dans le domaine de la fonction publique. La confusion entre l'Administration et le parti peut transformer celui-ci en instrument de celle-là. Par exemple, l'U.N.C. est ravalé à un rôle de diffusion des thèmes affectifs. Le T.A.N. U. a adopté des solutions moins bureaucratiques. Les fonctionnaires sont massivement présents au sein des organes politiques et les militants politiques au sein des organes administratifs. Le parti unique est représenté au sein de l'Administration par l'intermédiaire des Conseils supérieurs de la fonction publique (Algérie, République démocratique du Congo). En conséquence, les libertés publiques des fonctionnaires des pays en voie de développement sont limitées, qu'il s'agisse de droit de grève, de la liberté syndïcale ou d'opinion . Le loyalisme politique (Madagascar), l'affiliation de tous les fonctionnaires au parti (Tanzanie ;. la prestation de serment d' obédience (Burundi), assurent l'intégration. En l'absence d'une véritable élite politique, l'administrateur exprime la mystique du développement « Tout devient droit public >, ou plus exactement droit nationa l. TI en est ainsi de la terre: la limitation du droit de l'Etat sur les terres soumises au droit tribal a fait place .l. une notion nouvelle de domaine national (47). (46) P our la Côte d 'I voire. cf. 6dS:te~r·1I Url drOit. adml· nis tratlf h 'oirlen " R .I .D., 1970/ 4, p . Il. (47) Cf. TIMSIT, précité ; BAYARD, Cam eroun. illu s ion du parti unique. Rev. françai se d'études politiques a fricaines. mal 1971, pp. 4 à 49. URFER, Le T.A.N.V. et. le parU unique pp. 73·93. ZUCCARELLI . L'U.I'.J., Id., pp. 30·39. Pli Tll l.l zante. Id .. REVUE DE DROIT PROSPECTIF N' 2 - 2' SEMESTRE 1976 L'ordre public s 'étend: le droi t ~énal comporte de nouvelles incrumna tlOns(48! .• A defaut ~ e texte, le juge qui vell!e sur les ~terets. de la revolution construit la theorle des delits economlques. Les aspects du dr~it traditionne.l qui ne concordent pas avec les imperatifs du devel?ppement sont l'e jetés (49). Dès lors, cette volonte natJonale ne brisel-elle pas les cadres familiers des pays en voie de développement ? Le parti est souvent incapable de répondre aux aspira tions des hommes. Un équilibre compensateur est indispensable: la partiCipation des pouvoirs locaux constjtue la réponse à ces questions. b) pouvoirs locaux et développement national (50) : dans les pays en voie de développement, deux tendances contradictoires façonnent le concept de pouvoir local. La première en est la négation. Le mouvement en fa ve ur de l'indépendance était nationaliste. Tout naturellement le nationalis me cond uit à la centralisation qui exprime l'unité de la nation . De surcroît la planification, même dans les hypothèses où elle se veut libérale, entraîne une défini tion de l'orientation économique globale élaborée à partir d'un centre unique d'impulsion et de contrôle. La seconde en est J'affirmation . Le mouvement d'indépendance est lié à l'illusion lyrique des démocraties et celle-ci appelle les popula tions locales à jouer un rôle actif dans les structures politiques. Quel développement économique sans les intéressés (5 1) ? Les efforts spontanés servent de stimulus au leveloppement et l'association du peuple a ux efforts des gouvernan ts est un accélérateur économique et social. Si le terme de développement communautaire a été forgé par les Nations-Unies, Ce n' est pas par hasard. Mais quelle communauté ? Le choix ne peu!. être que national. Chaque peuple choisit en fonction de son passé, de son génie, de sa volo nté. Selon les cas, le rôle d'impuls ion a ppartient a u Parti, à l'Etat, aux paysa ns eux-mêmes. Ainsi, en Algérie, la commune « collectivité territoriale, administrative, économique et sociale de ta~e >, est un moyen privllegié d'édification politique et economlque : le parti erée les liens et fa it prendre conscience. La République Malgache a voul u que le développemer. t économique se réalise par la commul,allté rurale, le rôle de créativité appartenant à l'Etat. Au Sénégal On a donné au paysa n la r esponsabilité du developpement. La constitution des communes (48) cr AI é . l g r. t~. R.J.P .I .C., Janvier-mars 1972: L'o rdre publi c (49) radlllOnncl. R.J .P .I.C., avril-Juin 1974 , p . 271. lyse Cl'u:;es d imen s ions limitées de cet ar tic le excluent. I"anaUelles p ourg~and nombre de questions adminis l..ra tlves essendans le spaye développement, p a r exemple d es m archés publics no 3. p . 40. s en voie de dével oppemnt, Cf. Z IEGEL. I.I.A .P., tt le droit (50) Les l' PUblics li 1 rc ,1t.lOIl S e ntre hl populnU o ll c t. les p o u vo irs I.I.A.P., n~ a \' lUe de Douala, I.I.A.P ., n o 27, p . 45: Maroc, 1970 pp 93 27 , p . 41 ; Haute-V olta., RJ .P .I. C., jnnvier-mars t s ulv .: GLOBERSON . I~arl [C'!pal..[oll e l d él'e lo l)penlèllt. ~ (S I) A IIrc cl d é \'cloppemcllt., vol. 4. pp. 745·780. de Pflruc'IIJn~?MBAZ-FANQUEL, St.ructure d ' inll'rvc n llon e l et ::'ulv. o n nu d éveloppeme nl, R.I.S.A., 1964. pp. 367 H. ROSON 1\ tique L.a.t1n · l lullltlQn de l'adminis tratio n p ub!i t'Iu e Cil AIII !"DP. 20 ct. sucl' BUlletin de l'U .A .P ., julllet.-sep tem bre 1967. v. Cu,i 47 n'est ' Ell e se dessinera par la volonté . " pas'Imposee. repet~,. des hommes traçant lentement le sillon du developpem ent a u rythme de leurs instruments d e travail . Les échecs sont fréquents. L'Algérie a élaboré un . c~dre artificiel, la cO,mmune malgache ne répond pa~ a une cor:nmunaute sociologique, l'expérimentatIOn durera Jusqu'en 1977 au Sénégal. Mais ces ~ta~ dOIvent enfin comprendre qu' ils n'ont plus a s ,:"splrer de .'a loi du 5 avril 1884, qu'ils n'ont pas a pousser l'unita tion jusqu'à adopter les dispo. sltlons françaI ses organisant les districts et les communautes urbames. Plus grand est le sous-develo;>pement, plus grandes sont les difficultés à faire f?nctlOnner des insti tutions façonnées au cours de 1 HistOIre par des sociétés différentes. Les ajustements s'imposent par la synthèse « d'un drOIt fait d'a.n tieipa tion et d'un ordre juridique vIeux de plUSIeurs siècles qui ... a ses lettres de noblesse» (52). * Le droit ad ministratif du développement relève de ':histoire comparée des religions. Le rôle du s~cre. est aussi déterminant que celui des experts. L anCien et le nou veau, le moderne et le traditionnel s' interpénètrent (53 ). La volonté de changement exclut le mimétisme source de formalisme. Quel intérêt préside à l'élection si elle ass ure la prima uté des notables ? Pourquoi l'autonomie locale, si elle perpétue le régime des oligarchies ? Faut-il en conclure en faveur de l'autotochnie juridique? Les pays en voie de développement refusent cette voie : « le droit fu tur que nous voulons tourné vers le développement - son principal fondement - passe par la synthèse avec les sources en prés en cel c'està-d;'-e ':ordre juridique préexistant qui. lui, trouve sa légitimité dans les facleurs spirituels et sociaux. Il s'agit donc, pour nous, de bousculer une réalité qui ne nous satisfait pas, et d'utiliser des techniques qui ne sont pas du terroir. No us nous trouvons ainsi en présence de données actuelles et d'une ambitia n » (54). Meurtris par le droit, les pays en voie oe développement affirment la primaute du droit, conscients que les vérita bles révolutionnaires sont les juristes. Chaque Etat doi t mettre en œuvre sa propre stratégie ad ministrative, mais dans tous les cas le droit adm inistratif permettra de mesurer exactement le degré des injustices inte rnationales et nationales. Voilà qui explique sa ns dou te le sous-développement de la matière. Les organisations internationales, les E tats industrialisés et les dirigeants de certains pays en vo ~e de développement n'aiment pas exposer a ux peuples un droit l'évélaleUl' (55) . (52) cr. M.O. SOW. Le mim é lls lll c ('Olls tltuLlOlin c l el (Hlm lnis i.raUf e n Afrique f rll Il CO I)h O II C cie l'Orient. Mémoire, N ice, 1974. (5;3) I<; UlII o log ie Cl so dolo~ic (Ia ns I"n <lmln ls uaUon d es pa r s C il "oie d(> d éve loppeme n t. J.LA.P ., 0 0,1 11, p . 57. MAMADOU. S lru c ture p u rClltlll C el ~ 1r:llé g i(' Juridique du d é\'eloppc m en t c n l\(rl(tll c lI ot re rrl\n {'Ophone, Penant. octobredéce mbre 1973. pp. 513-538. (5':1) P MERCIER. Fa('lcur, .. odo log hjlle ... d e l a \Tic ndmi lIis tratl"c ' e n Afrioue , Bulle tin de J'I. H.E .O.M., janvier 1966, pp. 16 et s ui v , (55) Sur les perspectives C HI -YUE.i~-\VU. L a<lminbt.ratiO Il publique pour le d é \'e ll1Il pemcnl nati onlli. R .LS.A.. 1969. pp 14'1 et s ul\' �N' 2 . 2' SEMESTRE 1976 48 REVUE DE DROIT PROSPECTIF N' 2 . 2' SEMESTRE 1976 REVUE DE DROIT PROSPECTIF 49 'tique externe; Une Nouvelle Constitution Soviétique? e ll e stéril ise l"a ntithèse; elle c~·rme intégrer l' irrationnel de l"idéal et le ration· ~ell du raisonnement et de l'obser vation. Cette donnée nous para it êtr e, e n définitive, la eule qui permette de ré conci lier le fait et l"idée, ~e réd uire les distors ions et de jus tifier cette a utre remarque d'Emman uel TODD : « C"est peu de dir e que l'U.R.S.S. est une « terre de ?ont raste,s » puis· que les contrastes Y sont orga nises par 1 appareil d'Etat» (4'. Nous a jouterons: sous la direction d u Parti Communiste de l'Union Soviétique . L'Impossible Choix La Constitution soviétique n'accorde pas les libertés revendiqu ées par Jean GUEIT Collaborateur scientifiQue au C.N.R.S L'art. 125 stipule: « Conformé ment a ux intérêts des travailleurs et afi n d 'afferntir le régime socia· liste, la loi garantit a ux citoyens de l'U.R.S.S. a) la liberté de la parole ; b) la liberté de la presse; Le 5 décembre dernier. l'U.R.S.S. têtait ses quarante années de Constitution stalinienne. La dissidence soviét ique a mobilisé ce ;our-Ià près de 200 personnes, fait rOle pour Je pays, pOUf eXÎger le respect de cette Constitution. La revendication ne manque pas d'allure paradoxale .- fa Constitution stalinienne seroit-elle aux yeux de la dissidence une bonne Constitution? Les dirigeants pour leur parr, sensibles ou non à l'argument de J'iJfégalité, promet tent depuis longtemps déjà une nouvelle Constitution qui n'a rrive pas à voir Je ;our. En guise d'évolution. nous assistons ces derniers temps à la r stofinisotion JI de Léonid BREJNEV. Le phénomène est dons J'ensemble peu commenté ; sans doute lout-il en voir la ra ison dans fa surprise authentique de tous les observateurs. Pourquoi la rélorme constitutionnelle ne se l ait-elle pas? Et brève ou moyenne échéance, quelle en sera l'orientation ma;eure ? Prendre le risque d'une preVISIOn est stimulant pour l'esprit; mais pour que rerreur éventuelle de pronostic soit la moins douloureuse possible, nous résumerons d'abord notre a nalyse de la constitution act uelle, puisque la prévision sera fonct ion de cette analyse. Les thèses occidentales en présence ne sont pas vraiment unanimes. Certaines affirment l' incohérence et les contradictions de la constitution sovié· tique, et dénoncent donc l'illégalité et rarbitra ire. D'autres évitent plus ou moins franchement la question. n serait illégitime et scientifiquement erroné que de faire un procès d'intention à quelque groupe d'observateurs que ce soit. To utes les approc hes sont justes, en principe, mais toujour s partiellement, car chacune priviiég;e obligatoirement certains aspects (1'. Or, comme le remarq ue à juste titre Emmanuel TODD, «seule un e étude globale de ce monde où la distorsion et l' hétérogénéité sont la règle, permet d'arriver à une compréhension réelle Il) Dans un coours professé au P ant.héon-Sorbonn e, JeanOU, COLLIGON recense toutes les approches marxistes et DOD marxlltes et retrace de façon Intéressante leu r évolution. (2) Emmanuel TODD «La chute nnale •. Robert Latront., Parti, 191 6, P :;0 si elle intervient à du système (2'. Le Professeur M. LESAGE défend la même idée lorsqu' il propose d'étudi er d'abord la prat iq ue et de situer e ns uite le dro it et l'idéologie par rapport à cette pratiq ue (3'. La distorsion fact uelle pourtant sa ppuie, à notre sens, s ur une idéologie qui , en fin de compte, rétablit a u·delà des apparences une cohérence globa le et r établi t mê me l'a déq uation entre le fait et le droit. Cette réflexion r és ulte non pas du fai t idéotogique en tant que tel, mais d·un aspect particulier du contenu idéologique: le « fond ement scientifique •. Le phénomène, à notre connaissance, a été peu remarqué: il constit ue pourtant un cas unique et peut·être la véritable originalité de l'idéologie marxiste, c) la li berté de ré uni ons et des meetings; d) la liberté des cortèges et démonstrations de r ues. Ces droits des citoyens sont ass urés par la mise à la disposition des trava illeurs et de leurs organisations d'imprimeries, de stocks de pa pier, d·édifices publics. de rues, des P . et T. et, a utr es cond itions matérielles nécessa ires à l'exercice de ces droits (5). En quelque système d·analyse que l'on se place, cet article comporte bien évide mment un e clause restrictive d'autant pl us importa nte et lourde de conséquences qu'elle est elle ·même non limitative. Les libertés proclamées sont en effet accordées et garanties sous cond ition: « l'intérêt des travailleurs et l'affermissement du régime socia liste ». Or , le socialisme est bien une doctr ine, une idéologie ( totale », incluant une «weltanscha ung» qui ne saurait s'a ccommoder d'a uc une autre conce ption , sinon à titre tout à fait transitoire, pour des raisons de « réalisme ». La définitition de la restriction est ainsi sans ambig uité. En reva nc he, les critè res d 'a p~ préciation de l'inté rêt des tra vailleu rs et de l"affer· missement du r égime socia liste ne son t définis nulle part... , N?us connaissons l"obj ection consistant à affirmer. a defaut de démonstration rée lle, que les critères de la do ctrine libérale ne sauraient préva loir ni s'appli· quer à une idéologie dont les postula ts sont radio calement différe nts, voir e opposés. Toute idéologie , en effet, évoque et suppose un idéal, une espé rance, da ns certains ca s une croyance. Et c'est pourquoi , tôt ou tard, à l'idéologie, à toute idéologie, s'opposent le raisonnem ent, l'obser va tio n objective, la synthèse scientifique. Or, se proclama nt «scientifiq uement fondée », l"idéologie marxiste récupère par avance toute possibi li té d'analyse L'argument a pu impressionner un certain temps par sa nouveauté. Il nous para ît pourtant ilTece· va ble pOur deux raisons majeures. La pre mière, que nous rappellerons ma lgré son évidence. s 'inspire des ~~pérat(fs de la logique: s i un e doctrine ne peut e.re analysée qu'à l'a ide de ses propres postulats MI Che l LESAGE , « Les régimes poll t.lques de J'URS.S. 1971, P 10 <") Préclt.é" p 30 (S, . r U.R S ~n ~ DoO<'uments d ' Et.udes n, n o 2. Les Ins t.lt.utl ons de . . ocum e ntatlon Française. (3) et de l'Europe de rEst », Th é mis, P .U.F ., P ar is et critères internes, les fondements mêmes d l ' . lyse « thèse·antithèse» dispa raissent. Comm: le af~~t l ~ ,marXis me lUl-mêm e à l'égard des démocraties II~erales, la pensée libéra le ne doit pas craindre d a~alyser la réalité soc ia liste à l'aide de ses propres c rl ~eres , ~ ~ r.tout lorsqu e ceux-ci éma nznt d'un pluralIsme d Idees. La seco~de f.aison fait appel à l'ex périence vécue . Le recul histOrique nous parait en effet s uffisamme nt Importa nt pour. observer qu·i) est un concept, le se ul s~ ns do~t.e, qUI ne pUisse souff r ir auc une restriction nI c?ndIt!on. sous peine de se renier: la liberté. La lI.berte est total~ ou n'est pas, puisq u·elle ne peut se defimr en dermere analyse que par la possibilité constante de cho;x. Bien sûr que la liberté doit avoir les moyens d'êtr~. de s 'exercer. Mais en retour, le « processus de libéra tion » supprimant la liberté des idées, fût-il conforme au «sens de l'histoire ». ne saura it en j ustifier les victimes. Seule un e proclamation constitutionnelle de la liberté sans condition permet et ex;ge un système de contrôle s'imposant à tous, y compris aux pouvoirs publics. A contrario, s i la liberté elle· même est s ubO(·donnée à un e idéologie qui la tra nsforme en « libération », le « culle de la personnalité » ne sera pas un accident de parcours, mais toujours in scr~ t en fi ligra ne des inst itutions. La liberté ne peut avoir d'autre objectif qu'elle· même. La France s 'en souvient, qui a fait l'amère expérience du paradoxe de Saint·Just: « TI n'y a pas de li berté pour les ennemis de la liberté • . Une paraphrase aurait sa place dans la constitution soviétique: « Il n·y a pas de liberté pour les non partisa ns du soc ialisme ». Dans c 2~ te perspective. il y a une antinomie fondam entale a u sein même de l'art. 125 entre l'obj ectif - le raffermissement du social is me - et les libertés proclamées. E n toute logique, même marx iste, ta nt il est vrai qu 'iJ ne peut y avoir qu'un process us de libération par la lutte et non d'octroi de liberté pour elle·même, l'art. 125 devrait être rédigé com me suit : « Conformément aux intérêts des travaille urs et afin d·affermir le régime socialiste, la loi donne à tout citoyen le droit de prendre la parole, le droit dïntervenir dans la presse. le droit de tenir des réunions et meetings , le droit de faire des cortèges et démonstrations de r ues ... » éta nt entendu que le droit de prendre la parole (pour raffermissement du régime socialiste) n'est pas la « liberté de parole », « le droit d'intervenir dans la presse) n'est pas la « liberté de presse », etc... A notre sens donc. au-delà d·une terminologie impropre. l'a rt. 125 de la constitution soviétique n'accorde pas les libertés revendiquées. Alors la non·liberté ou la liberté conditionnelle ne sont pas inconstitutionnelles. La seule liberté qu ·a le citoyen socia liste sovi étiq ue, comme le rappelait M. MOUSKHELY (6'. est la « pris e de conscience de la n ~cess lte ». E t en effet. s i un citoyen, pour une raIson quelconque. (6) M. MOUSKHELY et Z JEDRYI<:; de J'U.R.SS,~. P U,F, Pul!>. 1961, p. Jlj~ III Le Gouvernement. �N' 2 . 2' SEMESTRE 1976 50 n'a rrive pas à prendre conscience de cette nécessité, il n 'est digne que de soins ... en hôpital psychiatrique. ou dans le meilleur des cas, d'une rééducation par le trava il. Dans le même sens. l'art. 124 de la cons titution relatif à la religion oppose nettement la « propa· gande antireligieuse > à la « pratique des cultes rel igieux > que le système doit tolérer à titre tempo· ra ire. Ceci signifie qu'au niveau de l'information et e,core plus de l'éducation des enfants et des adultes , eule l'idée antireligieuse est exprimable, car elle seule est conforme à l'idéologie sociaUste, le culte n'é tant qu'une survivance, pensent les idéologues, Qui ne peut que mour;r de son propre rite. Une telle approche des art. 125 et 124, loin d'être in soirée par une mal veilla nce de principe, mais par un~ lecture rigoureuse du texte, présente l'avantage de réconcilier Ce qui apparaît comme un paradoxe interne à la constitution: la suprématie de la constitution en droit pubUc soviétique et le rôle dirigeant du parti. En effet, si l'on retient la thèse de la s ubordination à e toute liberté, de la liberté à l'idéologie, au « raf· fe ; missement du régime socialiste », il devient éviden l et intrinsèquement logique que le droit dans SJn ensemble et la constitu tion elle·même sont subordonnés à l'objectif idéologique. C'es t pourquoi il faut admettre que même les art. 127 et 128, respec· tivement consacrés à l'inviolabilité de la personne et à l'inviolabili ~ é du domicile, et qui ne sont pas assort;s de clause restrictive d'application (7) , ne s'imposent pas au pouvoir politique, comme il en serait en démocratie 1ibérale ( 8 ). Il y a bien s upréma tie juridique de la constitution à l'égard des lois, il n'y a pas s uprémati e poli tique d e !a constitution à l'égard du pouvoir. La consti· tuthn ne s' impose pas au pouvoir politique qui tire son fondement , sinon sa légitimité, d'une idéolog,ie qui se proclame elle· même scientifiquement fondee e ~ qui apparaît donc comme une nécessité. La constitl'~ i ")n est subordonnée au pouvoir politique ; en réalité, elle se subordonne elle· même au pouvoir p ol 'tique en son art. 126. Ln Con stitut ion soviétiqu e ne s' im pose pas au pouvoi r politi qu e Art. 126. - Conformément aux intérêts des travailleurs et afin de déveLopper l'initiative des masses populaires en matièTe d'organi sation, ainsi que Leur activité poLitique, Le droit est assuré aux citoyens de L'U.R.S.S. de se grouper REVUE DE DROIT PROSPECTIF fessionnels, unions coopératives et organisation s de jeunesse, organisations de sport et de défense sociétés culturelles, techniques et scientifiques: Les citoyens les plus actifs et Les pLus conscients parmi la classe ouvrière, les paysans travail. Leurs et les travailleur s intellectueLs s'unissent volontairement dans le parti communiste de l'Union Soviétique, avant·garde des travailleurs dans leur lutte pour l'édification de la société communiste et noyau di.rigeant de toutes les organisations de travailleurs, au ssi bien des organisations sociales que des organisations d' Etat. On n' insistera ja mais a ssez s ur l'importa nce de cet article, clé de voûte de to ut l'édifice juridique et politique de l'U.R.S.S. Il transforme la nature de toute la constitution. Il affirme, constitutionnel· lement, la primauté du politique s ur le droit. Une brève exégèse s'impose qui sera facilitée par une simplification du texte comme s uit: « ... les citoyens les plus actifs et les plus Cons· cients ... s'unissent volontairement dans le P.C.U.S., avant·garde des travailleurs... et noyau dirigeant de tou tes les organisations de travailleurs, aussi bien des organisations sociales que des orga nisations d 'Etat ». Il n'y a rien de s urprenant à ce que le Parti communiste soit le noya u dirigeant des organisations sociales; il n'y a en tous les cas , rien là qui puisse modifier les mécanis mes politiques , les mécanismes du pouvoir tels qu'ils se présentent de prime abord . En revanche, le fait que le Parti communiste soit égalemer.t le noya u diri gea nt des organisations d'Etat peut faire problème. En effet, l'art. 3 du premier chapitre de la cons titution , qui s' intitule « orga nisaLon sociale » et qui fait office de préam· bule à la constitu tion, proclame: « Tout le pouvoir en U.R.S.S. appartient aux travailleurs de la ville et de la campagne, représentés par les Soviets des députés des travailleurs ». En conséquence de quoI l' « organe supérieur du pouvoir d' Etat de l'U.R.S.S. es t le Soviet s uprême de l'U.R.S.S. » (arL 30), conflr' mant ainsi les dispositions de l'a rt. 3. E n confrontant l'art. 126 aux art. 3 et 30, deux solut;ons s'offren t: mettre en évidence une contradiction fondam entale entre ces articles et en conclure que la constitution soviétique est incohérente ; o~ tien tenter de faire coexister ces articles , ce qUI implique alors que les différentes notions utilisées soient redéfinies et hiérarchisées dans un ordre précis. au sein d'organisations sociales: syndicats pro· La deuxième solution nous parait plus constructiv~ et, en définitive , plus conforme à la théorie et a la pratique soviétiques . (1) L'article 123, « relatif à l'égalité en droit de t ous les citoyens sans distinction de nationalité et de race» est celui qui place les dirigeants soviétiques dans une s itua t ion dlft'lclle et de faiblesse . Mals, naturellement, l'arbitraire à l'égard d'un Tartare. d 'un Ukrainien ou d'un Juif s'exerce sous couvert de prétextes Il socialistes» et non racia ux. (8) Art. 62 de la Constitution françai se re latif au Conseil Constitutionnel : « Une disposition déclarée Inconstltutlon· nelle ne peut être promulguée ou mise en a pplication . Les décisions du Conseil Constitutionnel ne sont susceptibles d 'au"un recours. Elles fnmposent aux Pouvoirs Publics et à toutes les autorités admlnlstratlves et juridictionnelles ». « Tout le pouvoir appartient aux travaill eurs repré· sentés par les soviets des députés ». Admettre que les soviets des députés aie.nt u~ noyau dirigeant - le Parti - qu i leur soil s uperlew , c'est admettre que le pouvoir lui·même, celUI des tra va illeurs représentés pa r les soviets, _~ '~st pas la force s uprême qui guide la société sovIetique . REVUE DE DROIT PROSPECTIf' N" 2 . 2' SEMESTRE 1976 Il y a une force supérieure au pouvoir: l'idéolog ie. Cette force n'est pas transcendentale, mais exige pourtant une « conscience » particulière pour être perçue et utilisée. Cette force est cristallisée dans une structure: le Parti, mais seule la « conscience » permet d'y accéder. C'est ainsi que « les ~Ié,:"ents les plus actifs et les plus conscIents ... s umssent librement a u sein du Parti », Nikita KHROUTCHEV avait a nnoncé que l'Etat était désorma is l'Etat du peuple tout entier . A sa s uite, le Parti est aussi devenu le Parti du peuple tout entier; « il existe pour le peuple et Il sert le peuple » (9). Mais il res~: ~éan~,oi.n s « la for ~e q~l oriente et dirige la societe sovietique » (9) , c est·a· dire qu'il reste noyau dirigeant, il reste cette «. élite » qui reconnaît ses membres po~r leur « ~o.n s c~ence » particulière et qui est chargee par 1 hlstoue de construire le commumsme. « En ce sens, écrit MOUSKHELY, les auteurs soviétiques ont raison de souligner l'harmonie par· faite entre le droit et le fait comme une des caraco téristiques propres de la Const itution soviétique. L'identité vient ici de la prépondéra nce du « fait » s ur le « droit » (10). Cette prépondérance du « fait » sur le « droit » qui est aussi la prépondérance de l'idéologie s ur le droit, réduit considérablemen t la portée du renfor· cement de la légalité, si cette légaUté est bien, comme l'affirment les juristes soviétiques, le res pect du droit ( 1\ ) . Les limites du re nforcem e nt de la légatité Il faut prendre très au sen eux la volonté des dirigeants de renforcer la légalité. Da ns son rapport au XXIV' congrès, Léonid BREJNEV déclarait: « Le res pect du dro it, de la loi , doit devenir la conviction de chacun. Cela concerne d 'autant plus l'activité des fonctionnaires. Aucune tentative d'enfreindre la loi ou de s'y soustraire, queUe qu'en soit la motivation , ne doit être tolérée. La violation des droits de l'individu, les atteintes à la dignité des citoyens ne peuvent être tolérées non plus» (12 ). Hommage doit être rendu à cet effort. Si l'intention est s uivie d'effe t, les conséquences seront gran· des pour la vie quotidienne des citoyens en gé néral , des condamnés et de tous les détenus en particulier . Le seul respect du droit écrit est une contribution ( 9) Statuts du p .e. U .S Traduc tion de Doc umen ts d ' Etudes, no 2, précité en n ote 5. (10 ) MOUSKHELY. Précité p . 173. (II,) « Pour le s ju ristes sov iétiques, la légalité socialis te est 1 application et la s tricte obser vation de la Con sti tution SOViétique, des lois fondées s ur ellc e t des ac tes dérivant de ces dernières pa r tous les organes d ' Etat, les organisations ~OClales, les fon ctionnai res et les citoyens ». Mic h el LESAGE, n .Le Droit soviétique ». Que sa!s·Je. P .U.F ., P aris, 1915, p . 36. ,(12) XXIVe Congrè-s du P .C. U.S., Moscou , Edition de 1 Agence de Presse Novostl. 1971 , p . 14 3. C ité par M. LESAGE, 'pO : fi: Les Institutions Soviétiques ». Que sais-Je ? P .U. P ., arls, 1975, p . 29. 51 importa nte au respect de la dignité du citoyen. Ma is il est bien entendu que le renforcemen t pro· gressif de la légalité, du respect du droit, n'est pas la limitation de l'autorité politique du Parti. La légalité juridique s 'impose dans les limites de la sphère juridique reconn ue, laqueUe ne se confond pas avec la sphère d'actio n politique. La légalité se renforce, mais le fait prédomine toujours le droit · il n'y a pas là contradiction , il y a là hi érarc hi sation~ Si un acte expressément réglementé s'exprime en contradiction a vec le droit, il y a illéga lité; celle.ci doit être sanctionnée et réparée. Mais la volonté s uprême du Parti. reflet de la « nécessité scienti· fique et historique », n'a pas à être juridiquement encadrée. Elle peut to ut au plus avoir un support - la Constitution - qui ne sera jamais limitatif de son action. Il n'y a de renforcement de la légalité possible en définitive qu'au niveau de l'exécution. L'action de l'administration dans son ensemble doit être légale, conforme aux textes réglementaires, ce qui n'a sans doute pas toujours été le cas. Auss i, dans le contexte soviétique où l'administration est omni· présente, le renforcement de la léga lité ainsi défini et affirmé revêt une signification importante; mais il faut avoir toujours présent à l'esprit que la pro· tection du citoyen contre l'arbitraire de l'adminis· tration n'impl ique pas la fin de l'arbitraire politique. Le citoyen socialiste soviétique n'a pas à avoir d 'initiative en dehors de la « nécessité socialiste ..... Il n'a donc pas à avoir de liber té fondamentale de choix. Cette ana lyse est conforme au texte, elle est aussi conforme au contenu idéologique marxiste. La constitution soviétique est a u service de ce choix idéologique ; eUe bénéficie d'une suprématie, m~ :s elle n'es t pas la loi fondamentale ; en dermere analyse, la constitution soviétique est politique, eUe n'est pas juridique. Qu e lle nouv e ll e Constitution ? Sans doute l'observa teur occidental serait·il plus serein et ne se poserait pas la question si elle n'était périod iquement évoquée par les dirigeants sov jétiques eux·mêmes. La pre mière ré flexion qui s'impose est donc de savoir pourquoi faut-il aux Soviétiques une nouvelle constitution? La réponse est inscrite dans la doctrine socialiste marxiste , qui veut que le droit ne soit que le reflet de la société à un stade déterminé. Que la société évolue et le droit doi t évolu~l'. aussI. On voit bien le piège dans lequel les dll'lgeants soviétiques se trouvent, puisqu'à contrario. si le droit n'évolue pas, c'est que la société n'évolue pas non plus. Manifes tement sensible à cetle logique. Nikita KHROUTCHEV procla mait la nécessité d'une nou· velle constitution en janvier 1959. lors du XXI' Con· grès du P a rti. �N" 2 - 2' SEMESTRE 1976 52 Donc, déjà en 1959, la société socialiste sovié~iqu e avait franchi, selon N, KHROUTCHEV, une etape importante, Il confirmait son analyse peu de temps après, puisque « l'Etat du peuple tout entl;2r » était décrété au XXII' Congrès , en 1961. MaIS cUl'le~­ sement, cette étape ne devait pas êtr e s ~nct.lOnnee par l'adoption d'un nouveau texte constltutl?nnel, malgré les suggestions de 1959, P endan t pres de dix ans, le problème allaIt alternativement . a pparaître et disparaître san s donner aucun r esultat concret. En 1972, se prévalant de la thèse orthodox e p~ é­ citée concernant l'évolution nécessa tremenl p~ raJJel.e de la société et du droit. Léonid BRE.JN,EV declara lt solennellement : « A présent, le ComIte Central du Parti, le Présidium du Soviet s upr~me de l'U.R.S.S. et le Conseil des ministres de 1 U .R.S,~. pensent qu' il est temps d'achever ce travail (de preparatIOn). Nous envisageons de soumettre a u peuple les propositio~s cor.cernant le nouveau texte d.e la co~st l tU. tion. avant même de réunir le prochain congres du Parti » (13). Cette fois la promesse parait sérieuse.; ~ne échéa nce et une procédure même. s on ~ lI1dlquees. Tous les espoirs sont permis de vou naltr ~ l~ nouvea u texte. Pourtant, le XXV' Congrè~ se reumra en février 1976, sans que soit propose ne sera it-ce qu'un ava nt-projet. Léonid BREJNEV ne pourra que dire: « ... Je répète que nous avons beaucoup travaillé là-dessus: ma intenant I.e , te~ps ,est, ven u de faire la synt.hèse de ce qUI a ete reallse. C est dans cet esprit que nous préparons le projet de la nouvelle constitution de l'U .R.S.S .. Ce, tr~va ll est mené avec soin et. sans hâte, de fa çon a declder en connaissance de cause sur tout point dlff.lc lJe a~~4~t de soumet.tre le projet au peuple tout entIer ... » . De toute évidence, les difficultés sont gra~des . Il devient. pour cela même de plus en plus mte ressant d'en rechercher les ca uses et l' ampleur. Quant au contenu de la future constitution, nous ne sommes pas devant l'inconnu total. Léonid BREJNEV a indiqué au Congrès les grandes orientations de la nouvelle constitution en précisant que « les prinCipales caractéristiques se~ont la « consolidation et le développement de la democratle SOCIaliste », Il a affirmé aussi que la nouvelle const itution dOIt « formuler exactement l'objectif ul time de notre Etat ... : l'édification d'une société communiste » (14) . • Pravda. du 22 décembre 1972. Compte rendu s ur le XXVt Congrès du P.C. U.S. In • Problèmes Politiques et Socia ux •. no 284 . du 14 mal 1976. • Le nouvea u projet de Constitution doit évide mment reftét.er les grandes victoires du socialisme: Il doit ftxe r Don seulement les principes généra ux du régime socialiste. traduisant ai ns i la nature de classe de notre Etat. mals aussi les tra its rondamentaux de la société soc ialiste développée et de son organisa tion poli t ique. Le ca racV're des tAches qui relève nt de la mise en place de rtnfras tructure du communis me rend nécessa ire un énoncé p lus c irconstancié des principes de gestion de l'économie nationa le. Il conv ien t également de traduire le rôle de l'Etat dans la vie mora le de la société. son rÔle aussi pour le développement de la eclence. de l'enseignement. de la c ulture. Nous mettrons alrul en évidence le ca ractkre human ita ire de l' Etat socialiste en tant qu'l nstltut.lon qui se prOi)ose d'édifier le communisme dans "Intérêt des travailleurs, dans l'Intérêt du peuple tout entier. La consolidation et le développement de la démocratie socialiste seront les principales caractérlst.lques de la nou velle (13) (14) REvUE DE D1I0IT PROSPECTIF Ces quelques données, à no tre sens, portent en germe et laissent transpa raî tre les problèmes de fond qui paralysent vra isemblablement la com mission préparatoire . Sans doute, aucun texte juridique important ne doit être rédigé ni promulgué à la hâ te. Il est probable que l'amélioration des prinCipes de gestion de l'économie nationa le, ains i que du système de contrôle, exige une préparation juridique, techniq ue, extrêmement minutieuse. Mais il est ditTiciie de croire que cette minutie est la cause première des contretemps successifs. l 'antinomie légalit é---id éolog ie : l'i mpossible cho ix Les problèmes de fond se ramène nt en réalité à un problème unique dont on oserait dire qu 'il est simple : simple à formul er, mais probablement quasiment insoluble. Les dirigeants aiment à fa ire valoir l'expérience de longues années pour affirmer que la « démocratie vérita ble est impossible sans le socialisme, tout comme le socialisme est i~pos ­ sible sans un développement constant de la democratie» (15). Mais cette même expérience a dû mettre en relief aussi une antinomie: « une démocratie véritable » ne s'accommode pas d'une idéologie qui « sait tou t », qui « explique tout ». En d'autres termes la volonté louable de consolider la dé mocratie socialiste ne peut que trouve r son expression d~ns l~ ,r e~fo.rce,­ ment de la légalité. Mais comme il a ete mdlque précédemment, la légalité ne sera vraiment effi~a~e que si elle s'appuie sur un texte fonda mental beneficiant d' une suprématie totale et s'imposa nt en conséquence à tous. Il ne nous a ppartient pas de mettre en doute la bonne volon té des dirigeants soviétiques . MaIS en confirmant le choix idéologique - l'édification du communisme - les limites du renforcement de l~ léga lité et de la démocratie sont confirmées aussI. Il n'y a pas gra nd risque à supposer que les membres de la commission se he urtent à cet impossible ~ hOlx entre une constitution juridique qu' impliquera It le renforceme nt de la léga lité et une constitution politique que suppose l'idéologie. La meilleure garantie d'une dé mocratie soci.a1i~te, s 'il en est, serait la promulgation d'une eonslltutlOn juridique. N'est-il pas sa isissant de vOIT la dISSIdence interne tenter de s'appuyer s w' le .mo.mdre texte international, tel l'Acte final d'Helsmkl , ou la Déclaration des Droits de l'Homme, pour y rechercher l'autorité juridique que la constitution ne leur donne pas? Mais il est déjà clai r que l'aspect et ~e rôle politiques du nlmVea u texte seront mall1tenu , et proba blement r enforcés . bme nCde Constitution . On a envisagé d , Ins ta urer un syst s Insta es con trô le plus rigoureux, prescri van t à to~~~rté~e devant les exécu tives de rendre compte de leurs ac t la dlsc usIns tances élues du pouvoir. On prév~lt dégale~~ret.s de lois s ion popula ire à l'éche lon natlona es ul n 'es t pas fédérale s, pratique qui existe déjà. mtal~à Qnatureileme nt, encore entérinée pa r la 101. Ce ne sor Ils' donnent cepenque que lques points f ondame ntau x, ma s ('"t' travai l. La dant. Je pense, une Idée de J'orientation de r e t. for mule r nouvelle Constitutio n do it, selo n n ous' Eco~SR.àcr~avolr J'édl ftexacteme nt l'objec tif ultime de notre ta . :; cation d'une société communiste . » ( 15) Ibid. REVUE DE DROIT PROSPECTIF N" 2 - 2' SEMESTRE 1976 L'e nje u poli tiqu e Si le choix idéologique est fait, pourquoi hésiter? Une clarificat ion des institutions, une suppression des a mb ~guité s relati ves ne seraient-elles pas affranchissa ntes pour le pouvoir ? Sa ns doute, ma is il y a un risque politique grave à fr anc hir l'éta pe suiva nte, à fi xe r l'ulti me objectif : la construction du communisme . Car dans cette hypothèse, les échecs éventuels ou les « accidents de parcours» ne pourront plus être mis au compte des « nécessités trans itoires » et par là même justifiés. KHROUTCHEV ayan t aff irmé que le socia lisme était réalisé, les échecs soviétiques et les méthodes de gouvernement n'étaient plus a ccepta bles. C'est bien ce que ressent aujourd 'hu i l' eurocommunisme. Or, le phénomène, amplifié, se reproduira à Chaque étape. Mais si, pa r surcroît, l'étape est la dernière à parcourir, le risque n' est plus théorique: il est celui du Parti tout entier . Le Parti , guide suprême de la construction du communisme, ne pourra plus spéculer ni se retrancher derrière la mauvaise exécution par les organes d'Etat, Le P a rti portera de plus en plus ouvertement la responsabilité des méthodes et des résultats, responsabilité d'a utant plus lourde que les résultats seront cons idérés comme définitifs . En d 'au tres termes , accepter ce risque, c'est provoquer l'épre uve de vérité. Dans ces conditions, on peut comprendre les hésitations des dirigeants. Les solutions techn iques Nous n'a urons pas la présomption de prévoir toutes les modifications du tex te. No us remarq uerons seulement que le r enforcement des contrôles s' inscrit ~a n s. difficulté, ni théorique, ni pratiqu e, dans le mecamsme du centralisme dé mocratique. L'énoncé des prinCipes de gestion, le rôle de l'Etat dans la vie morale et culturelle de la société la discussion populaire des loi s fédé ra les mê me,' ne doivent pas entraîne r de modifications profondes dans la structure ni dans les méca nismes étatiques. En reva nche, la pla ce et le rôle du P arti dans la future cons ti tution sont essentie ls, car ils reftèteront concrètement les problèmes théoriques évoqués: la confirma tion de l'objectif idéologique suppose l'accroissement du rôl e du P arti; mais cet aCCl'oissement engendre celui de sa respon s a b ili ~é. Il est intéressa nt de noter que dans la déclaration de L. BREJNEV a u XXV, Congrès (1 0) , le P arti n'est pas mentionn é une seule foi s a lors que le rôl e primord ial de l'Etat est souligné à plusieurs reprises. Il paraît pourtant impensa ble que le P art i ne soit pas pl'ésent dans la constitution. Ma is il est improbable qu'il reste à la même place : l'arL. 126. Cette place lointaine est en eff et, à elle seule, cause d'am biguité inutile. (16) Ibid. 53 En conséquence, une consécration constitutionnellement plus franche du rôle du Parti serait logique. La solution minimale consisterait à affirmer le rôle dirigean t du P arti en tête de constitution. L'art. 126 deviendrait l'un des premiers articles. La sol ution optimale serait de confier au Parti un rôle directif plus expl icite, non pas à l'égard des organes d'exécution , mais à l'éga rd des organes du pouvoir d 'Etat, c 'est-à-dire des «soviets ». A l'ambivalence du pouvoir se substituera it une répartition des tâches; au P arti l' inspiration idéologique et politique ; a ux sovlets, la mise en form e législative, L'inconvénient de cette solution serait, com me il a été dit, un surcroît de responsa bilité. Mais les institutions y gagnera;ent en clarté. Si la constitution doit « consacrer et formuler exactement l'objectif ultime de l'Etat: l'édification d' une société communiste », c'est qu'elle doit consaCrer et formul er exactement le choix idéologique mieux qu'e lle ne le fait act uellement et consacrer par voie de conséquence plus ne ttement le rôle dirigeant du P arti. La démocratie socialiste, c'est-à-dire la discussion à l'intériew' d'un cadre idéologique strictement défini et délimité, y trouverait son compte. Sans doute le concept de pluralisme utilisé par certains auteurs ne s' impose pas ici dans le meilleur des cas. La confusion avec le pluralisme libéral, lequel sera de plus en plus un plura lisme d' idées, sera it déplacée, Mais une démocratisation socialiste est en effet envisageable: elle concernera pour l'essent iel les problèmes d ~ gestion et d'orga nisation. La démocratie socia liste, idéologiquement matérialiste, pourra difficilement sortir du cadre de la gestion. Les fa cte urs externes Les éléments internes à l'U.R.S.S. sont év idemment les plus détermi na nts pour la décis ion ultim e, Ma is certains facteurs externes peuvent. jouer un rôle. Il en est a ins i en particulier des réformes constitutionnelles dans les a utres pays socialistes . Que ces réform es soient intervenues sur pression soviétique - sa ns doute en Pologne - ou plus sponta nément - probable ment en Roumanie, et à coup sûr en Chine - toutes ont un dénominateur commun: le renforcement « officiel » du rôle dirigeant du Parti. La Chine , sans se soucier de l'opinion internationale, notamment de l'opinion juridique, a placé sous le contrôle direct du Comité Cen t~a l du Parti non seulement l'orga ne exécutif - « le Conseil des Affa;res d'Etat » - do nt il propose la nomination des membres, mais auss i l'organe lég islatif élu: l'Assemblée populaire natio nale. Toute équivoque est ainsi levée. Mais le fait que la Chine ai t procédé à cette réforme la première place rait-il l'U.R.S.S. dans une situation embarrassa nte ? L'expérience rouma ine, légèrement différente . consiste à intégrer le Parti dans les structures éta tiques en créant des organes communs au Parti et à l'Etat, le tout coiffé d'un Président de la République �N' 2 . 2' SEMESTRE 1976 54 cumula nt les fonctions de Président de la République, de Secrétaire Général du Parti Communiste Roumain, de Président du Conseil d'Etat (17) et présida nt de fait le Conseil des Ministres .. La formule ne manque pas de piquant; elle suggere a Juste titre à Patrice GELARD la queshon : « La Roumanie, première république socia liste présidentielle, pourquoi pas ?» (18). La réforme polonaise est celle qui a suscité le plus de commentaires et, apparemment,. I ~ p l ~s de remous aussi à l'intérieur du pays mteresse. Quant au fond, elle n'a rien de spectaculaire et se situe même en deça des réformes Tournailles et chinoises. Le rôle dirigeant du Parti a été intégré dans la constitution, rejoignant ainsi les dispo~itio~s actuelles de la constjtution soviétique. En reahte, la Pologne avait un temps de retard, avec la HongrIe et la R .D.A., sur les autres pays socialistes. Sans doute cet alignement tardif était nécessaire à l'U.R.S.S. pour lui permettre, quant à elle, de faire un pas de plus et éviter de trop gra ndes distorsions constitutionnelles à l'intérieur du camp socialiste. Assurément, la consécration de plus en plus franche du rôle dirigeant du Parti éloigne les institutions socialistes du modèle démocratique occidental. Mais il est indéniable que sur ce point, une évolution des esprits occidentaux s'est effectuée aussi. L'U.R.S.S., patiemment, a accoutumé et imposé, en fin de compte, le rôle du Parti . La reconnaissance de ce rôle lui est aujourd 'hui acquise. Le comportement protocolaire de certains pays occidentaux en témoigne. En 1961, à Paris, le Général de GAULLE faisa it accueillir N. KROUTCHEV à l'aéroport par son Premier ministre, M. Michel DEBRE. Il ne réconnaissait ainsi en N. KHROUTCHEV que le chef du gouvernement, ignorant sa fonction au Parti et le Parti lui-même. Dix ans plus tard, Léonid BREJNEV Secrétaire Général du Parti , mais sa ns fonction~ étatiques importantes, était accueilli par le Président Georges POMPIDOU en personne, «avec les honneurs dus à un Chef d'Etat » (19 ) . Cette reconnaissance externe de BREJNEV a pu incontestablement cont.ribuer à sa consolidation interne et, à travers sa personne, à la consolidation du Parti. Il s'agit là d' un phénomène dont il ne REVUE DE DROIT PROSPECTIF faut pas exagérer la portée sa ns doute, mais qui mérite t.out de même d'être souligné, car il partiCipe d'un processus paradoxal auquel il contribue. Le non cumul des fonction s - Secrétaire Général du Parti , Chef de Gouvernement - instauré en 1965 pour rétablir la place de l'Etat face au Parti, après les excès du « deuxième culte de la personnalité », profite aujourd'hui par un effet de « retour » au Parti. Si la présence du Parti et son rôle sont reconnus sans équivoque, son chef - le Secrétaire Géné· ra i - n'a en effet pas à cumuler de fonctions étatiques pour s' imposer; sa supériorité procède natu· rellement de celle du Parti. * Cette expérience étrangère suggère une dern ière remarque se situant dans une perspective comparative, seule perspecUve qui , en fin de compte, donne son véritable sens à la recherche politique et sociale. En cette période de transition profonde dans tous les pays, et quelle qu'en soit l'évol ution politique à court et moyen terme, l'instinct d'équi· libre entre l'utopie et le réalisme, principal talent de la France, devra lui suggérer de préserver constitutionnellement et peut-être même de confirmer le pluralisme de pensée, seul garant du respect de la dignité personnelle. Le rétrécissement probable du libéralisme économique et social ne devra, en aucun cas, atteindre la liberté de l'esprit. et Protection des Libertés Le rôle de la Cour Suprême Canadienne et du Conseil Constitutionnel A. P. LEMIEUX CHABERT La présente recherche de Droit Public a pour objet l'étude comparée de la Cour Suprême du Canada et du Conseil Constitutionnel français à travers deux de leurs attributions: - le contrôle de la constitutionalité des lois et la compétence consultative dévolue aux deux instances , d'une part ; - la protection des libertés publiques, d'autre part. Le rôle du Conseil Constitutionnel aya"t déjà donné lieu en France à une abondante doctrine, nous avons crû devoir privilégi.er dans nos travaux l'étude de la Cour Suprême canadienne, méconnue en Franc e, tout en fai sant en permanence référence au Conseil dans le développement de cette comparaison. (17) A ne pas confondre avec le Conseil d'Etat en France . En R.D.A .. Bulgarie. RoumanIe. Pologne. le Conseil d'Etat est l'équivalent du Praesidium du Soviet Suprême el) UB.S.S., organe collégial remplissant pour l'essentiel les foocttons du Soviet Suprême dans l'Intervalle -des sessions . (18) Pat.rice CELARD: «Les Systèmes PoUt.lQues des Et.at& SOclaUstes •. tome Il. Cujas. Paris. 1975. p. 425. (19) «Le Monde» du 26 octobre 1971. L'arrivée de L. BREJNEV était en outre saluée de 101 coups de canon ! 55 contrôle de Constitution na 1ité Ces quelques réfl exions n'ont pas tenu compte de l'actualité immédiate relative à la dissidence et surtout la résistance à cette dissidence en U.R.S.S., en Pologne, en R .D.A., en Tchécoslovaquie. Ces événements sont susceptibles de provoquer, une fois de plus, un contret.emps pour la promulgation de la nouvelle constitution. La déception que celle-ci ne manquerait pas de susciter a uprès des intellectuels en quête de liberté de pensée, peut raviver leur combativité, dont personne n'est en mesure d'éva· luer sérieusement l'ample ur . Mais confirmant notre point de vue, une nouvelle constitution politique peut aussi donner au pouvoir les moyens d'une justification pour juguler franch emen t toute velléité de réflexion et de discussion en dehors du cadre idéologique qui a ura été indiqué. Pour l'instant, le regel sérieux qui semble s'annoncer, ne peut que confirmer les termes de notre analyse. N° 2 . 2' SEMESTRE 1976 REVUE DE DROIT PROSPECTIF ( . ) Et.ude réa lisée da ns le ca dre du sé mina ire de Doc to rat de «Cont.e nt.le ux Constlt.utlonnel». sous la direc t.io n de Mon· s ie ur le Doyen L. FAVQREU (197 5·19761. �N' 2 . 2' SEMESTRE 1976 66 Le « bioc constitutionnel » qu'il a déterminé e t auquel il se réfère, Constitution, Préambule, principes rondamentaux et principes généra ux, Déclaration des Droits de 1789, est déso rmais le rempart contre les atteintes a ux libertés . «n a ppar aît alors, à la lecture de l'ensemble de sa jurisprude nce, que la protection des libertés est devenue a utant un critèr e de sa jurisprudence qu ' un des buts de son activité. :t (29) La conceptio n stricte de la con rormité qu'a adoptée le Conseil lorsqu'il y a lieu de gar anti r l'exercice des libertés individuelles (30) ra ppelle celle du Conseil d'Etat dans son « contrôle ma'<lmum », et permet de limiter le domaine soustrait à une telle surveillance . En outre, la rérorme constitutionnelle d'octobre 197~ (31) , relative à la saisine du Conseil Constitutionnel par soixante députés ou sénateu rs, pe rmet d' e nvisager de nouveaux progrès dan s la voie de la protection des libertés constitutionnelles. Cela permet de ne plus « lier la protection des libertés contre l'arbitraire du législate ur a u hasard des accords ou des désaccords entre les autorités publi ques » (32) Ainsi donc, à côté - devrions-nous dire en concurrence? du « Conseil d'Etat, gardien d~s iibertés publiques >, selon le proresseur Colliard (331 , et de la Cour de Cassation, suprême détentrice de l'autorité judiciaire dont l'article 66 de la Constitution de 1958 di t qu'ell e est « gardienne de la li berté individuelle >, le rôle du Conseil Constitutio nnel, protecte ur des libertés, a pparaît di ffici le, d'a utant que la prati<]ue ne sembl e pas to ujours con firm er l'article 62, alinéa 2, de la loi fondam e ntale, qui énonce que les décisions du Conseil « s'imposent aux pouvoirs publics et à to utes les a utorités administratives et juridiction· nelles •. n n'en demeure pas moins que les décisions de la Haute Instance constitutionnelle prouvent, s'il e n était encore besoin, que le Conseil e ntend c affirme r son indépe nda nce et sa capacité de protéger les libertés individuelles » (34) REVUE DE DROIT PROSPECTIF CONCLUSION Au terme de cette étude, deux constatations f,' imposent : • En premier lieu, il ne fait aucun doute que l'action de la Cour Suprême du Canada et du Conseil Constitutionnel répond a ux m êmes préoccu pa t:ons : ass urer le r espect des textes constitutionnels et veiller à la bonne marche des institutions; garantir les libertés individuelles contre toute atteinte ve nant d'organes institués ou non . (29) LE MIRE P., op. c lt. p. 13 . princ ipe de constttutionallté. ln Mélanges ELsenrnan. 1975 , p. 33 et sulv. (3 1) (32) (33) 1975, p . (34) FAyOEtEU L ., Le Loi du 29 octobre 1974 . RI VERO J .. Les ltbertés publtques . Thémis. T . 1, p. 211. COLLIARD C.A., LIbertés pUbliques, Se édit., DalJoz, 155. HAMON L., Chrono D., déjà citée p. 85. 67 Un exemple d'informatique juridique : la constitution d'un fichier des textes applicables aux Départements et Territoires d'Qutre-Mer* La Cour Suprême et le Conseil Constitutionnel sont ainsi les garants d'un « ordre libéral ». • Mais cette mission identique qu' ils l'emplissent, s' accomplit différ emment à Ottawa et P aris. n serait t rop long de faire ici un inve ntaire complet de ce qui distingue la Cour Suprême du Conseil Constitutionnel, nous ne fe rons que relever trois exemples qui ront a pparaître la di ve rsité de ces de ux asse mbl ées. Tout d'abord, quant à la place de cha que organe darr. les institutions; la Cour Suprême canadienne est une Cour d' Appel e n m atièr e civile, pénale, ad mini strati ve et constitutionnelle. Elle est donc une Co u!' supérieure de dernière instal)ce. Le Conseil. Constitutionnel, en revanche, créé par la Constitution, voit sa compétence limitée par celled au seul domaine constitutionnel. n est une première et dernière instance, mais seulement parmi d'autres . En outre, quant au mode de salsm e de chaq ue organe; la Co ur Suprême est saisie par voie d'exception , ce qui signifi e que l'in constitutionnalité d'une loi est soulevée au cours d'un procès. TI e n va to ut autre me nt e n Fra nce où le Conseil ef.~ saisi par voie d'action qui n'appartient de plus qu' à un nombre limité de personnes spécifiées. J . AUDIER Assistant à la Facult é de Droit et de Science Politique d'Aix-Marseille L - Depuis 1971 , un fichier des tex tes applica bles aux départements et territoires d'outre-mer, notamment ceux de l'Océan Indien (Réunion , Mayotte, T.F .A.L , T.A.A.F.) est en voie de constitution. L'expérience, devenue exemplaire (1 ), est menée par l'Institut d 'E t udes Jul'idiques de Saint-Denis de la Réunion, en collaboration avec la F ac ul té de Droit et de Science Politique d 'Aix-Marseille (2). Ce fichier devient progressivement opérationnel et il a pparait opportun d'en décrire la genèse et l' utilité. L - Enfin , si l'on ne co nn aît en France que le texte officiel des décisions prises pa r le Conseil Constitutionnel, au Canada, en revanche, chaque juge donne les motirs pa r lesquels il considère la loi valide ou non. L'opinion de chacun, conforme à la décision adoptée par la majorité ou disside nte, est publiée. Ainsi, la Cour Suprême du Canada et le Conseil Constitutionnel se différe nci ent-ils tant so us l'angle matériel qu'organique, mais leur action n'en est pas moins similaire quant au contrôle de la constitutionnalité des lois et à la protection des libertés . Alain CHABERT, (30) N' 2 - 2' SEMESTRE 1976 REVUE DE DROIT PROSPECTIF DIp lômé d'Etudes App rofondIes de Droit pubrk. LA GENESE 2. - La pratique administrative, judicia ire, ou simplement juridique, pose fréquemment la question de savoir si un texte législatif ou réglementaire est applicable dans les dépa rtements et territoires d'outre·mer. La réponse est mul ti ple. Il peut exister des textes spécifiques uniquement applicables dans un ou plusieurs départe ments ou territoires d 'outremer , il suffit d'en faire l'inve ntaire. Plus délicats sont les textes qui concernent à la fois la France métropolita ine et les D.O.M.- T.O.M. Ces textes ne sont pas nécessairement a pplicables et ont pu ra ire l'objet de mesures d 'adaptation particulières. L'intérêt d' un travail scientifique et de Pierre LEMIEUX, (.) Publié avec l'autorisation de l'Annuaire de l'Océan Indien. (1) Elle est soutenu e pa r la compréh e n s Ion agissa n te du Secrétaire Gé néral du Gouverne m e nt qui en fait un Instrument de référence. Avoca t a u Ba rreau du Québec, Diplômé d'Etud es App rofondies de Droit Pu bUc. (2) L'InItiative de la recherche 0. été prise e n 1970 par M . le doyen FAVOREU, alors préside nt du Centre Univers itaire de la Réunion . rec herche a ppliquée sur le sujet n'a Jamais été contesté et s'est trouvé encouragé (3). Il faut dire que la déterminatio n de l'applicabilité d'un texte dans les D.O.M.-T.O .M. est une opération de logique juridique souvent hasardeuse, parr ois délica te, toujours contraignante par la perte de temps qu'elle impose. Il n'est pas de notre propos d'analyser et d'exposer les critères de l'applicabilité (4) , mais de décrire la faço n dont cette recherche a pu être améliorée grâce à l'informatique. 3. - Le travail de documentation a consisté d'abord dans le dépouillement systématique de ce qui avait été fa it sur le sujet (5 ). Les données recueillies ont été vérifiées et actualisées. En même temps était (3) Question d e M. FONTAINE à M. le Garde des Sceaux, no 6.316, J . O. Assemblée Nati o nale, 24 n ovembre 1973, p. 6 .348. Rapport S ABLE au nom de la. Comnllsslon des Lois. Doc. Ass. Nat. n o l.M9 , seconde session 1973-1974., Doc. Sénat n o 388, seconde session 1974.-1975; annexe à la séance du 13 juin 1975, p. 9. (4) En dernIe r lieu, MICLO F .. Essai s ur l'appUcablllté des textes dans les D.O.M.. Dossiers du Cen t re d'Etudes AdminIs tratIves, 1973, Centre UniversitaIre de la Ré union. (5) LAMPUE P. : Droi t d'ou tre-mer e t de la coopération' LUC HAIRE F. : Dro It d'out re-mer, P.U.F.: Rec ueil Nanteuil; Jurls -classeur de la France d'outre-mer ; Recueil du gre ffe de la cour d'a ppel de Saint-Denis de la Ré unio n ; Fichie r du s ecrétarIat légis latif du Gouverne ment; GERVAIS: Le régim e légis latif d es n o uveaux D.O.M" Penant, 1948 , II, 63: LUCHA IRE F. Que lles sont les lois o.ppllcables de plein droit da n s la Fra n ce d'outre-mer, D. 1950, 135: NI COLAS M . : Ext.ens.1on de la légis lation métro polita ine d ans les no u veau x D .O.M., ronéotype: VLN S ON J . . Ln légIslation ap plicable en matière de droit privé à la Réunion, et KICHEN TN R. : L'organlsatlon j udIciaIre ct ses pnr tlculnrltés de procédure civile à la Réunion, ln ft Etudes de droit privé françaIs et mauric ien », P.U.F .. 1969, pp. 165 il 177 et 201 il 212 . �enlreprise la recherche systématique des textes concernant les D.O.M. ·T.O.M. , dans les recueils nationaux REVUE DE D'ROIT PROSPECTIF N' 2 • 2' SEMESTRE 1976 68 (6) ou locaux (1). Ce long travail de recollement des don nées a permis r éta blissement d'un fichier ma nuel chrono· logique classique des tex tes applicables, ou pouvant l'être. Seuls sont fic hés les lois , décrets et arrêtés ministériels. La question d' une éventuelle sélect ion des textes a été longuement débattue. Certains. notamment les décis ions individuelles anciennes , ont été négligés. Mais pour la période récente rien n'est laissé de côté. ni pour l' essentiel dans la période antérieure à la départementalisation . En somme, le silence du fich ier signifie la pleine applicabilité du droit métropolitain. 4. - Chaque fiche chronologique contient l'intitulé et la référence du texte, ainsi que les indications analytiques plus précises nécessaires . éventuellement la reproduction in integrum des passages impor· tants. Ces informations sont complétées pal' des renvois chronologiques aux textes d'extension , mod i- ficatifs ou abrogatifs, totaux ou pa rtiels . Il existe donc des textes·souches et des textes de complément, les premiers étant hjérarchiquement plus intéressa nts pour le fic hier (8). La masse documentaire est te]Je qu' il est apparu indispensable de compléter le fichier chronologique par un fichier analytique. A surgi alors le problème classique en documentation qui est celui de la déter· mination des mols-clés, vedettes ou abstraits, qui permettent le classement. L'expérience réunionnaise a bénéficié sur ce point de raide des dictionnaires de mots·clés créés pour le droit privé par le laboratoire d' informatique juridique de l'Institut d'Etudes Judiciaires d'Aix·en· Provence. Cet a pport, tout précieux qu' il soit, s'est révélé insuffisant, car la typolog ie des textes révèle la nécessité d' un nombre important d'abstrats de droit public (concession , service public , comptabilité publique ... ), au contenu matériel indispensable outre· mer (canne à sucre, sucre, huiles essentielles, vanille, bananes .. .), ou encore répondant à des institutions spécifiques (assemblée territoriale, octroi de mer ... ). Environ trois cent dix abstrats ont été déterminés à la suite des a nalyses de textes et par un travail régulier en commission pluridisciplinaire. 5. - L'utilisation d' un fichier manuel devenant encombrante, voire impossible, pour des recherches de textes par matière d'application, il a été décidé, très rap ideme nt, de constituer les bases d' un fichier automatique. A cette fin des cartes mécanographiques à quatre·vingts colonnes sont utilisées. Le but de la carte est double: supporter en perforation l' indication des abstrats et permettre la dactylographie (6) J. o.: Dalloz. J. C. P.. Gazette du Pa lais; Bu lletins du MEDETOM . puis du SEOETOM . (7) Journal Officiel de la Réunion. Recueil des actes admlnlst.ratlfs dèpartementaux. (8) Plus de 6.000 textes sont répertoriés. des indications essentielles précédemment portées sw' les fiches chronologiques. Ce fichier mécano· gra phiq ue est en cours d'ac hèvement. La possibilité matérielle d' utiliser du matériel infor matique étant assurée, c'est la création d'un fichier sur bande mag nétique qui est en cours de réa lisa tion. 6. - Chaque mot·clé, a bstrat, est mis en mémoire. Seuls les mots·clés, perçus par l'ana lys te juridique comme nécessa ires . seront mis en mémoire. Il en résulte qu' un contrôle constant des ana lyses de texte est nécessaire. Le critère de qualité est celui de la compréhension par un tiers: si les mots-clés permettent au lecteur non averti de reconstituer avec une précision suffisante le contenu du te>..1e initial l'analyse est bonne. A ce travail de fic hier ordinair~ a été ajouté un code de références très poussé dans la précision el complété par une a nalyse som· maire de la portée des textes. A titre d'exemple, on peut di r e que huit indications de nature diverse et complexes peuvent être mises en mémoire: la nature du texte (loi , décr et, son numéro d' identification, sa date, son a pplicabilité, son do mai ne d'a pplication géogra phique, l'éventuel renvoi à une cod ification avec indicat.ion du numéro d'article, enfin la référence de publication du texte (titre de la revue, date , page). N' 2 • 2' SEMESTRE 1976 REVUE DE DROIT PROSPECTIF C' est donc la quête du renseignement direct, banal qui reste possible en étant améliorée. La seule question qui subsiste à ce propos est celle de la fiabilité des réponses. Le fichier man uel présente pl us d 'in· convénients qu'on ne le croit. le fic hier magnétique moins qu 'on ne le suppose. Une fiche peut être déplacée ici, un para mètre de rec herche négligé là. Tous deux se retrouve nt sur le même problème de fo nd: c'est de l'ana lyse et du série ux du codage que dépend la valeur du fichi er. Une première approximation par sondage montre la fia bilité très élevée du système mis en place. Cela est dû en partie au carac· tère systéma tique des dépouillements et à la liberté du choix qui est laissée à l'utilisateur: le fi chier ne décide pas, il fournit des élé men ts de réponse. 69 9. - Le nombre et 12 conte nu diversifié des textes dépouillés inte rdit pratiquement la réalisation d' un fichier analytique man uel. Cette opportunité est auto· matlque ment possible avec un fichier magnéUque. Les recherches se si mplifient da ns le travail quot i· dle n .: rech.erchê des tex tes a pplicables pour telle matIere (peche maritime, taxes) dans tel dépa r· tement ou terri toire d'outre-mer, pour une période de temps défi nie. La va riation possi bl e des différents paramètres de recherche laisse augurer des recherches historiques, de pure technique d'application ou de science politique très intéressantes. Recherches uWes encore. car elles permettent la détermination exacte de la « distance juridique :o qui sépare les départe ments d'outre-mer et les territoires du droit métropolitain. Utile enfin , car elle permet de dégager a u travers de l'exemple des quatre « vieux » départements d'outre-mer une expérience réutilisable pour les nouveaux venus que sont Mayotte et Saint-Pierre et Miquelon. Par aiJ1eurs, les recherc hes se font le plus sou· vent en connaissant la date du texte ou le numéro d'article douteux; le risque est moins grand que pour une interrogation a nalytiq ue ou synt hétique par mots·c1és. C'est là une recherc he plus délicate, mais désormais possible et riche de promesses. La preuve est fai te que le progrès a, pa rfois, des aspects rassurants . On entend souvent dire que l'instrument informat ique n'est pas adapté à la recherche et à la docu· mentation juridiques, mais c'est parce qu'on s'attache plus à en décrire les da ngers que la réelle utilité (9). II. - L'UTILITE 7. - Le premier résultat utile de l'informatisation d' un tel fic hier consiste da ns la rapidité d'accès aux données recuei llies. C'est une amélioration qu'il faut mesurer à sa juste va leur, d'a illeurs , qui n'est pas celle des secondes d'ordinateur nécessaires pour obtenir une réponse, mais des instants utilisés pour poser la question et recevoir la ré ponse. Ce gain de temps n'est pas négligea ble, surtout au cas d'uti· lisation fréquente du fic hier, mais ce n'est pas l'avantage majeur du procédé. Le résultat consiste essentiellement dans l'amélio, ra tion des possibilités tradition nelles et dans la création d'horizons nouveaux pour la recherche théoriq ue et appliquée . 8. - On peut toujours rechercher sur ce type de fichier l'applicabilité d' un texte en conna issa nt son numéro d'identification, mais on pourra aussi, et c'est le prolongement nouvea u, rechercher les prablèmes d'a pplicabilité success ifs posés par tel texte ou telle subdivis ion d' une codification. P lus encore l'étude des variations d 'application dans le temps, et da ns l'espace , pour les différents départements d'outre-mer et les différ ents territoires d 'outre·mer , pourra être faite . (9) Cependant BERTRAND E. . Une expérience alx;olse . de la documentation et de l'informati on juridique il 1 Informatique . J . C. P., 1968. 2.195 . Michel BIBENT Docteur en Droit L'INFORMATIQUE appliquée à la .JURISPRUDENCE Une méthode de traitement de la documentation juridique Préface de Pierre CAT ALA Profemu r ~ l'UnÎvtrsilt dt Droil, d'tcoDomÎt tl dt Sdmt'S SOCillu dt rui!: - Dirtrltur dt 1'1. R. E. 1. 1. J. 186 p. Franco 58 F LIBRAIRIES TECHNIOUES (LITEC) 27, Place D auphin e 7500L PARIS - 26, Rue So uffl o t · 75005 PARIS �D'NERf-OEil" Tf tONFE"ENtEf ET ENTRET'ENf �N° 2 - 2' SEMESTRE 1976 72 '7 MARS '976 . LE DINER·D~BAT DROIT ET REVUE DE DROIT PROSPECTIF 1 LA MEDECINE ANIME PAR LE PRESIDENT JEAN-MARIE AUBY ET LE DOCTEUR JEAN PASTUREL Le 17 mors 1976, l'Association des Etudiants en Doctorat de l'Université o'Aix-Marseille II/ organisait son rroJsième diner·débat d Aix-en-Provence. JI était onimlJ par le Doyen Jean-Marie AUBY, Président honoraire d~ l'Université de Bordeaux 1. et le Docteur Jean PASTURE L, Secrétaire Généra l ad;oint de la Société Fronçoise de Gérontologie, chargé d'enseignement à /'Institut de Gérontologie de la Faculté de Médecine de Marseille. Son thème : « Droit et Médecine J a permis d'aborder, devant une assemblée r.ombreuse d'universitaires, de ;uristes. de médecins, d'avocats et d'étudiants, des su;ets aussi important s que le respect de la vie (avorlement euthanasie), Je consentement du malade, la responsabi fité médicale, les problèmes ;u ridiques soulevés par les prélèvement s et les greffes d' organes, la définition légafe et la dé finition médica le de la mort , les droit s du malade, le Droit à It) vérité, etc", La réunion était présidée par le Doyen Charles DEB BASCH, Président de J'Université de Droit. d'Economie et des Sciences d'Aix-Marseille , qui, dans une brève allocution , a remercié le~ organisateurs de leur initiative. en soulignant combien le choix des t hèmes des diners-débats de l'Association était lou;ours extrêmement intéressant , Nous publions ci-après le texte intégral de ce débat. qui mettait en couse les rapports entre deux sciences essentielles pour l'humain: la science ;uridique et la science médicale , REVUE DE DROIT PROSPECTIF N° 2 - 2' SEMESTRE 1976 M, D,·Y, MEDUCIN. - Messieurs les PréSidents d'UnIVer. sité, Monsieur le Doyen , Messieurs Jes Docteurs. Mesdames, Mesdemoiselles . Messieurs, l'ASSOCiation des Etudiants en Doctorat de l'Université d'Aix· Marseille IJI est heureuse et particulièrement honorée de vous accueillir ce soir, d l'occasion de notre troisième diner-débat, qui sera consacré ou t hème des rapports entre le Droit et la Médecine , c'est, à-dire des rapports entre deux scie nces essentielles, je dlfais même vitales, pour l'humain : la science iuridique et Jo science médicale, JI ms revient maintenant de vous présenter les personnalités qui ont bien voulu nous foire l'honneur de participer à ce dîner-débat M, le Président Chorles DEBBASCH, qui préside celte soirée: M , le Doyen JeonMafle AUBY, Président honoraire de l'Université de Bor· deaux " qui est notre invité d'honneur, avec le Doct eur Jean PASTUREL. Secrétaire général ad;oint de la Société Francaise de Gérontologie et chargé d'enseignement à /'Institut de Gérontologie de la Faculté de M édeCine de Marseille : M , le Doyen Louis FAVOREU , Doyen de la Facutré de Droit et de Science Politique d'AIx- Marseille ; M , le Docteur LAUGERE, chargé d'enseignement à /'In stitut dp. Gérontologie de la Faculté de Médecine de Marseille ' M, le Docteur LOWYS , auteur d'un récent ouvrage su; l'euthanasie, paru aux éditions du Seuil, Celte présentation étant faite , ie cède tout de suit e la parole ou Président DEBBASCH, M, DEBBASCH , Monsieu r le Présiden t, je vous remercie d'avo ir une fois de pl us organisé une telle réunion et je tiens ô vous féliciter d'avoi r réuni une as se mblée :Jussi nombreuse, pou r assiste r ô ce débat , su r un thème assez dIfficile, Vous ::lVez toujours le choix de thèmes de dînersdébats ex trêmement intéressants , J( dois avouer que lorsque j'ai appris le th ème que vous aviez choisi pou r ce dîner·débat les rapport s du Droit et d e la MédeCine - , j'ai é té que lque peu inquiet. cor le Droit et la Médecine ont eu, effectivement, dans notre ACJdémie des rappo rt s, je dirais même des rapports très ét roit ~, puisqu'i ls se t rouvaient réun IS au se in d 'une méme Universi té, Or, s'ils ont II: divorcé » il y a que lques années, c'est parce qu 'il n'y avait pas d'aHinités entre eux, pa s beaucoup de rappo r ts ent re eux , Moi s s'il y a eu un divorce ent re le Droi t et la Méd ecine dans les s tru c tures universitai res, il n'y a pas du tout, dJn s mon esprit, d'oppos ition entrE) les juristes el les médecins : les deux disci plines sont au cont rai re profon déme nt liées, C'est la r JÎson pour laque lle je s uis très heureux que vous ayez mis ce thème ô l'ordre du jour de vos dÎnersdébats, Je croîs q u'il faut ég alement vous félicite r du choix que vous avez fai t en la pe rso nne de notre co nférencier, que nous avons la très gronde joie d 'accueillir ce soir, le Doyen AUBY , Président jusqu 'à ces dernières semJines de l'Université de Bo rdeaux, et j'allais di re, t'heureux homme, ca r il est libé ré désormais de ses fonctions prés identielles, Vous le connaissez tous, non seu lemen t comme administrateur , mois aussi, et j'allais dire surtout. en tant qu 'écri vain et Etn tant que che rcheur, Il 0 été Doyen de la Fa cu lt é de Droit de Bo rdeaux, à I:>quetle il, 0 donné un très grand renom , Il a ensuite été le c réateur de l'Université de Bor· deaux, ap rès la mise en place du décou page uni ve rsitaire résul tant de la loi d'orien ta t ion de l'en seig nement s upérieu r. Taus les ét ud iants en Droit ont trava ill é su r tes pe tits e t sur les grands « AUBY », et ont réfl échi sur les notes de luri sprudence d u Présiden t AUBY, qui a écrit de fa ço n perti nen te sur la p lupJft des domaines du Droit el qui se trouve êt re, en outre, un s péc iali ste de s prob lème s qui vonl êlre évoquéS ce soi r, L~~ Pré., idc n h OEnllASC l1 et AUO \ ' el Je Do)e n FAVO R ..:U Jo crois, Monsieur le Prés ident MEDUCIN , que vous avez eu une excellente idée de l'accueillir ce soir, et que le débat qu 'il ou ro, en comp:lgnie du Doc teur PASTUREL , avec les médeci ns e t les avocat s qui so nt dons la salle , sera extrêmement intéressant. 73 M. D..:. ~ EOU C.I N . - Je crois que (aurais fort peu de c~oses a alouter a la présentation du Président AUBY que vient de foire le Doyen DEBBASCH. Je SignaleraiS SImplement qu~, parmi de multiples fonctions , le Président AUBY a été ~lrecteur du Centre ;uridique de Phnom-Penh, puis dQ celUi de Fort -de-France, qu'il a été chef de cabinet du Ministre de Jo Santé Publique en 1948, et qu'if est l'auteur parm. i de nO'".breux autres ouvrages, d'un Traité de Droi; Méd~cal (publ/~ en 1956) et d'un Traité de Droit PharmaceutIque (publié en 1963), ainsi que de nombreux articles dans des revues spécialisées sur le thème qui nous Inté. resse ce soir, If est donc un spécialiste de ceUe matière, et sa,ns plus attendre ;e lui cède la parafe, afin qU'II ouvre le debar, en présentant, dons un exposé préliminaire les glandes quest ions que pose le th ème de ce diner·débat , M. I ~ Président J,-M, A UBY, Mesdames, Messieurs, je voudraIS tout d'abord vous dire le plaiSir que j'éprouve ô mE) trouver don s ce tte ville d'Alx·en·Provence, et dons ce cadre fort :>gréable d'une auberg e de la compagne oixaise, Je suis heureux de me trouver dans ce tle vi' le, qui possède une Univers,ité que ïestime, et pour laquelle j'ai beaucoup de symp?thle, heureux de me trouver ce soi r auprès de mes callegues et omi s, le Pré side nt DEBBASCH et le Doyen FAVOREU , et dans ce tte Association des Etudiant s de Doc· tcrat dont j'ai pu apprécier l'a c tivité, le dynamisme et le rôle important qu'elle joue, C'es t donc avec une très gronde ioie que j'Ji accepté l'invitation qui m'a été faite, lors d'un récent pa ssage à Aix-en- Provence par MM , ZAORSKI et MEDUCIN , de vous présente r dans ce dine r-déba t quelques propos préliminai· re ~ su r les rapports de la MédeCine et du Droit. Naturel lement, je tiens à m'excuser ouprès des médecins qui sont dans la sa lle, si je parie en juriste, el je suis heureux d':>voir à mes côtés le Docteur PASTUREL qui donnera le point de vue d'un médecin, qui se ra peut·être diHérent de cel ui du juriste, L E DEVELOPPEME N T D U DROI T M ED ICAL (1) Le problème des rapports de la Médecine et du Droll est un problème ex trëmement ancien. On peut dire que, de tous temps, tes législatIons ont rencontré le problème médical. Si nous devions fOlfe œuvre d 'histoi re du Droit , nous dirions que dan s tes Droits an tiques on trouvait déjà des fo rmes de règ les de Droit médi cal. notamment en matière de respons:J bilité , La responsabi lité méd icale, cont rairement à ce que l'on pourrait penser, n'est p:>s une invention récente, Nos médecins contemporains peuvent f,émir, en pensan t que leurs très lointains prédécesseurs étaient soumis à une forme de responsabilité impitoyable, que l'on Irouve inscrite dans ce rtai ns lextes, et qui obéissait en quelque so rt e ou principe du talion , c'est-ô-dire, par exemple, que le médecin qui. par sa foute, f:lisait perdre un br:>s ou une jambe à un malade, risquait. lui aussi , de perdre un bra s ou une jambe, Les médecins, à cette époque, é ta ient moins nombreux, mais plUS prudents , peut·ëtre, que de nos laurs, En tout co s, depuis ce tt e époque barbare et lointaine, le Droit médical s'est développé conSIdérablement , ou pOInt de constiluer a ct uell ement un domaine absolument spéci· fique et étendu , Il a pris tout d 'abord une impo rtance sur 10 plan insti tutianne1. cor Il :J été obligé de s'adapter pour su ivre l'évolution de la technique médicale dons tous les domaines, Il 0, d'au tre part , subi l'influence de l'id éologie actue ll e, et notamment de ce senti men t qu'ont les individus d'un véritable li droit ô la santé J, L'un des phénomènes les plus marquants que l'on constate de nos jours, dons le Droit médica l, es t 'J multIplication des procès en responsabilité médicale, Les personnes de ma génération qui on t suivi de près cette évo lutIon pourront vous di re que les ( Il Les sou s-Lllres son t de la rédacLion �N' 2 • 2' SEMESTRE 1976 74 otfoires de responsabilité médicale. qui étoient rores Il y a seu lel'nent une vingtaine d'onnées. son t maintenant très fréquentes. Ce Droit médical, qui est très étroitement lié à la techni Que. connaitr:J, dons les années à venir. une évolution que nous ne pouvons prévoi r. Si l'on voulait jouer un peu au .. Droit-fic ti on J. on pourrait se demander ce qu 'il. en adviendra d'un certain nombre de problèmes qui commencent à se poser actuellement. En voici un, pûr exemple, sur lequel jE) lisais récemment un art icle dans une revue américaine . Il y 0, aux U.S.A.. des gens qui. arrivés au moment de leur mort, on t souhaité êt re placés en étot de conservation, par une technique de refroidissement particulière descendant à moins 200", en se disant que, peut-être, un jour, il serait possible de les ramener à la vie et de les guérir des affections dont ils sont morts. Le juriste qui étudiai t ce prOblème se demandait quelle serait la si tuation de ces personnages c ressuscités », et notamment au point de vue de l'état civil. Est-ce qu'ils se raient des c nouveau-nés » ? Ou bien, est-ce qu'ils continuerJient leur vie antérieure? Qu'en se rait-il de leur état matrimonial? de leur étJ l patrimonial? etc ... Comme vous pouvez le constater, ce problème des rap ports de la Médecine et du Droit est un prOblème dont les aspects sont innombrables. Dans cette introduction, que l'on m'a chargé de foire devant vous, le vais simplement essayer de poser un cert') in nombre de po ints de repère, en me placJnt du point de vue du malade, de l'homme sain qui, comme le disait KNOCK, est un malade en puis sance, vis-à-vis de la médecine. Il Y a quelques années, si j'avais été placé dans les mêmes circonstances, j'aurJis adopté le point de vue inverse, car, alors , c'est 10 position du médecin, de ses devoirs, qui m'aurait semblé importante. Je crois que l'on peut être frappé par la multiplication, à notre époque, des textes officiels ou officieux concernant les droits du malJde en face de la médecine. Nous devons à notre actuel Ministre de l'Intérieur, lorsqu'il étoii:, il y a quelques années, à IJ Santé Publique, une c charte » des droits du malade à !:hôpital. Les Améncains, dEl leur côté, en ont également établi une. Voici quelques jours était annoncée dons la presse IJ création d'une Association, c l'Ordre National des Potients », qui prétend reg roupei les malades, pour exprime r et défendre leurs droits et leurs intérêts. LES DROITS DU MALADE Nous essaierons de dénombrer ces droits que nou s pouvons avoir , ou prétendre avoir, vis -à-vis de la médecine ou dl.! médecin. Je ne prétends pas affirme r ici un cata logue de droits inscrits dons 1') loi, mais souleve r un certain nombre de problèmes. Les médecins ic i présents pourront d'ailleurs ensuite répondre à ces prétentions de Droit. Le premier de ces droits est évidemment le droit à la vie. C'est un droit Que de tous temps les hommes ont soutenu e t que la législation pénale a toujou rs défendu, mois qUI a connu, de nos jours, une évolution dons certains aspects importants. Le droi t à la vie comme nce à J'origine de l'existence et soulève alors le douloureux problême de l'avortement. Il est cu rieux de constater que la loi expé rimentale que Mm/J Sim one VE IL -a fait adopte r en 1975, pou r une période de c inq on s, com mence pa r l'a ffi rmation que la loi garan tit la digni té de la vie, même à ses o rigines, cor l'embryon représente déjà un e form e de vie. Cette lai, q ui a été adoptée sous un e ce rtaine pressio n sociale, permet à ,nu te femm e se trouvan t dans une ~ si tuation de détresse. (c'es t le terme qu 'ell e empl oie) de demander l'Interruption de 10 grossesse jusqu'à la dixième sema ine. Il Y a là un problème qui se pose, et qui n'est pas résolu, puisqu'un certain nombre de médecins on t estimé, en conscience, qu'ils ne pouva ient pas pa rticiper à l'octe d'avo rtement. REVUE DE DROIT PROSPECTIF LEl droit à la vie se prolonge par la suite, ou-delà de la naissance, et soulève toutes sortes de difficultés, et, par exemple, re problème de l'atteinte itlégitime et de l'Jtteinte légi time à la vie. L'atteinte ill égitime. C'es t là que nous évoquons le problème , et nous avons le plaisir d'avoir parmi nous un spécialiste de cette question, de l'euthanasie, que ce soit dJns la forme qui comporte le consentement, voi re même la dem::1n de de l'intéressé, ou dans la forme da ns la quell e l'intéressé n'intervient pas, pJrce qu'il n'est pas en étOI de la faire. Il s'agit alors , dans ce tt e deuxième hypo these, de l'euthanasie pratiquée pa r 10 famille , en présence de souffrances ind icibles, comme cela s'est passé , par exemple, dons une triste affaire à Liège, il y :1 une douzaine d'années. Oue penser, par ail:eurs, de l'euthanasie prati q uée pJr le médecin ? C'est un problème qui a été évoqué , il y a que lques semaines il peine, devant le Conseil de l'Europe à Strasbourg. Le problème de l'euthanasie se rencontre dans différentes hypothèses, que nous pouvons essayer de cl'Jsser: euthanasie en face des souffrances, bien sûr; mois c'est éga lement l'euthanasie médicale, en face du ma lade qui a atteint un degré de vie végétative à peu près jrréversible. Vous avez ce r tainement encore tous présente à l'esprit cette affaire de Karen OUEENLAN aux Etats-Unis, qui est d'oi !leurs toujours en co urs. Cette jeune femme se trouve, depuis plusieurs années, dons une situation de II: mo rt e-vivante» telle que sa fami lle, qui ne voulai t pas la laisse r indéfin imen t dans cet état végétatif. a demandé aux médecins de la laisser mou rir, et, devJnt leur refus , es t allée jusqu 'à demander à un mag istrat d'ordonner qu'il soit mis fin à ses jours. L'affai re n'est pas enco re term inée, co r il y a eu un appel. Mois si un juge :lméricain ordonne qu 'il soit mis fin à 10 vie de cette jeune fille , est-ce que le médec in qui recevra cette injonction pourrJ , en conscience, le foire. Nous som mes ici au x frontières du Droit et de la morale", C'est, en tout cas, un prOblème e x trêm~ment doulou reux, Maintenant. si nous entrons dons le domaine des altelnte ~. légitimes à la vie, par exemple la peine de mort, nou s nous trouvons confrontés aux mêmes difficultés. La peine de mort est une atteinte légitime à la vie, puisque !.J société a inscrit dons ses codes le droit de mettre fin à la vie d'un homme parce qu 'il a tué , parce qu'il a commis un crime. Ne sentez·vo us pas toutes les réactions que soulève actuellement la peine de mort? Tou tes ces réactions son t liées à une ce rtaine conceptio n de la vie humaine, à unEl ce rtaine idée que 10 loi du ta lion n'es t plus accep· tab'e, et que celui q ui a commis un fo rfai t, si épouvantable soit-il, ne doit pas pour out :m t pé rir. l. 'euthanasie ! La peine de mort! Ce ne sont là que deux des aspects qui son t liés à ce Droit à la vie dont nous aurons à pa rler au cours de ce débat. Droit à la vie, Mois pou rquoi pas aussi droil à la mOrl '! Avons·nous le droit de mou rir à l'heure que nous choisissons? Le suicide n'est pas pe rm is dons tous les pays. L'J législation ang lo-saxonne puni t le suicide (pour celui qui se rate, ca r pou r ce lui qui réussit, la peine se rait très rétrospective) , Ou 'en est -H, pa r ai ll eurs , de l'euthanasie avec le consentement ou la demande de l'intéressé? C'est peut-être le cœu r d u problème de l'euthanasie. C'est un Jspect qui a été évoqué t rès long uemen t devan t le Conseil de l' Europe à St rasbou rg. Le Conseil de l'Europe s'es t penché su r ce probl ème, pour essaye r de dégager une charte des droits du mal ade. Et il s'est trouvé des parlemen ta ires européens pour dire q u'il fall ait consacrer le droit q u'a vai t un homme de ne pas souff ri r au ma ximum, ie droi t qu'il a va it de dema nder 'J U médecin de mettre fin t) ses Îours. Il y a eu des éc hos favo ra bles en ce sens à St rasbourg, mais, actue ll ement. le prob lème n'est touiours pas tranché. Le Consei l de l' Eu ro pe a renvoyé à une commission, ou à un organisme de ce style, le soin de déterminer si l'on pouva it in trodu ire da ns la législation ce droit pou r un hom me d'i ndiquer qu'il ente ndait ne pas souffrir REVUE DE DROIT PROSPECTIF N' 2 . 2' SEMESTRE 1976 eXJgérément. de demander aux médecins de ne pas f:acharner à le maintenir artificiellement e t cont re tou t cspoi ~ en vie, et de pratiquer l'euthanasie II: active ». Est-ce qUEl le droit à la mort doit être consacré? C'est là un problème sur lequel notre attention doit porter. I.•c P ré::.i d c n l, AUBY ft ll (:our... dc son inl en'Clllio n Ma is fe droi t de l'homme en foce de la méde cine et du prOblème de la santé comporte également d'a utres aspects. que je voudrJis essayer de vous présen ter. l.'homme a un droit sur son propre corps, sur sa dépouille. Avons -nous le droit de décider de ce qu'il sera fai t de notre corps après notre mort ? Les recueils de jurisprudence comportent quelques aspects assez ma cab res, et parfois pittoresques, à cet égard , Un homme a toujours IfI droit de léguer son corps à une Fa culté de Médecine. En tant que Président d'Université, 1''Ji eu èï plusieurs repri ses l'occasion de recevoir des demandes de person nes désirant léguer leur corps à la F:lculté après leur mort. Mon Université n'étant pa s médicale, j'é tais obligé de renvoyer le « futur corps » à mes collègues médecins. Il est éga lement possible d'autoriser des pré lèvements d'o rga · nes sur son corps. li y a une loi qui le permet. en France, notamment dons le domaine de la cornée. Mai s peut -on le foire sons limi tes? Nous au rons à nous pose r 1:1 question . Les ma lades on t égalemen t un droit à la vérité médicale , lm d ro it à l'in format ion. C'est un prOblème que tous les médecins ici présen ts connaissent, car il a été débottu dans les cours de déontologie. Est-ce que le malade a le droit d'ex iger du médecin des indications préCises de pronostic, de diagnostic qUJnt à son état ? C'est un problème qui a été abondamment débattu, il y a un certain nombre d'années, au moment où le Pré sident PORTES était à la tête de l'Ordre des Médecins. II y avait alors, dans le corps médical francais , sous l'influence de quelques grands médecins, dont M. POR TES, une tendJn ce à considérer que 10 vérité n'est pas forcément due au malad e, parce qu e celu ici n'est pas tou jou rs apte à IJ recevoir. La révélation bru tale de la gravité du mol dont il souffre peut le plonger dans un éta t d'in quiétude, de dépression tel. qu e mieux vaut peu t-ê tre lui présente r une réalité sous des co uleu rs beaucoup pl us opti mistes. Au momen t où le Président PORTES Jvait soutenu ce tt e thèse, il y avait eu une réaction d'un ju riste, Je Doyen SAVATIER, qui avait accusé les médecins de foire du « pa terna li sme médical li e t de traitér les ma lad es non en adultes, mai s comme des enfa nts. Le Doyen SAVAT lER pensait que les ma lades, étant des adul · tes, aV:lie nt droi t à la vé rité. Il y a des pays, notamment If!s Etats-Un is d'Amérique, où ce droit à la vérité médicale est prJtiqué au max imum , c'est-à·di re qu e lorsqu'un malade va voir un médecin, cel ui·ci lui dit sans ambages ce qu'Il a et ne lui dissimu le pas un pronos tic terrible . Ceci vient dp, ce que les médecins américains son t en butte depui s 7S u.n certain nombre d'années, à l'Jltitude d'avocats qui sont r~gou reu semen t impitoyables e t qui déchaînent des procès o?ns ,toute une ,sé ri e de cos, et notamment lorsqu 'un médeCIO ~ a ~:lS prevenu un malade du caractère tragique de sc situation. Dan s cette hypoth èse, il se trouve toujours un avocat pour conseiller :lU malade, s'il vit encore, ou à so, fa~ille, d 'I~ t~nt.e r un procès au médecin. De ce fait. les med~clns amerlcalns son t devenus très prudents , sur ce terrain , co mme sur beaucou p d'out res. Est -ce que dans ~o ~ re société, où il n'y a pas encore ce t acharnement des lUri stes, nous dev ons aussi reconnaître aux m:llades un droIt à la vérité, un droit à l'informat ion? C'est un des pOint s d'interrogation que je pose devant vous. Il y a également un autre droit su r lequel on a beaucoup hésité, c'est le droit, pour le malade, à consentir aux ocres médicaux . Pour les juristes, dans la plupart des cas, les rapports entre te malade et son médecin sont des rapports d'ordre contractuel . Le malade consent au « contrat . avec le médecin. Mais, par fa suite, te malade doit-il égJlement consentir à tous les actes médic:Jux ou ch irurgicaux que va lui prescrire le médecin? C'es t l'un des points sur lesquels, ou cou rs de ma carrière , j'ai souve nt senti un divorce entre les médecins et les juristes. Ils ne sont pa s du tou t d'accord. Les juristes estiment que le consen temen t est exigé, et Que pour tout acte médical le malade doit donner un consentement c libre e t éclairé •. La Cour de Cassation est même allée jusqu '::w bout de ce raisonnement. Ainsi, dan s l'hypothèse où, au cours d'une intervention bénigne, le chirurgien découvre quelque chose de beaucoup plus grave, quell e doit être son altitude! Doit-il opé rer, ou différer son intervention pour en informer le ma lade et lui demander son consentement? La Cour de Cassation estime que le médeci n doit refe rmer, et recommence .. en demandant le consen tement au m:llade. Les médecin ~ ne son t pas très satisfai ts de cette position de la jurisprudence. Il s estiment qu'ils doivent bénéficier de IJ confiance. du malade. Parler de c consentement libre et éclairé li, c'est aller très loin. Cela voudrait dire, dit un arrêt de la Cour de COss,Hion, que le médecin ou le chi· rurgi en, qui doit traiter un malade, doit l'informer de tous les risques prévisibles que comporte l'intervention. Or, si le chirurgien annoncait ou pJtient tous les risques prévisi bles, celui -ci préfèreroit souvent s'abstenir de subir une telle intervention. Aucun chirurgien sé rieux n'indiquera tous le5 risques. Il y a don c un ce rtain divorce. Mais il n'en res te pas moins vrai qu ':Jctuellement on pense à 1.0 nécessité de ce co nsentement don s des domaines où il n'existait pas, et notamment dJns le domaine hospitalier. Autrefois, le malade qui entrait à l'hàp itol acceptait tout ce qu 'on faisait sur lui dan s le domJine médical et chirurgical. Pero sonne ne pensa it à lui demander son avis pour un acte quelconque. Actuellement , il y a, en FrJnce et ailleurs, une tendance très nett e à demande r le consentement de l'intéressé, pour les actes importants. naturellement. Il est enfin un autre droit, dont je voudrais vous dire quelques mots, pour avoir une perspective aussi complète qUEl possible du problème : c'est le droit à la santé. C'est un terme qui pourra paraître légère ment ironique. Il est pourtant inscrit dans quelques te xtes vénérables , et notamment d::l ns la « charte » de l'Organisation Mondiale de la Santé, qui reconnait à tou t homme un véritable droit à ta san té, celle-ci ét:lnt définie comme un c état de complet bi en.ê tr'e phy sique, mora l et social ». La reconnaissance d'un droit à ta san té sign ifie que l'Etat a l'obligotion d'organiser un app:>reil de préven tion et de soins au ssi com plet que poss ibl.e, et de mettre en place un système d'ossurance- mol:ldi e permettant au moins aux malades, quell e que soit leur situati on de forlllne, de bénéficier des soins. Pour le reste, la Providence pourvoiera . l.'homm e moderne a donc actuellement ou potentiellement toute un e sén e de droits Vis-à-vis de la médecine, Mois, en ré:>lité, lorSQu'on pla ce ce prOblème ou plan de l'individualisme, au plan des droits personnels, on a peut- �76 N" 2 . 2' SEMESTRE 1976 être pos toul dit. Le problème de la santé. de 10 vie physique. n'est pos uniquement un problème personnel. On ne peul pos se contenler d'établir des chartes, des colo log ues de droits. Il y a nécessairement une perspective sociale. qu'il n'est pos possible de sous-estimer. Cel:J a notamment pour résultat de limiter ces droits auxquels les malades peuvent prétendre. Prenons. por exemple. le cos du droit de ,'homme sur son corps, du droit à "intégrité physique; je voudrais vous citer une limit e à laquelle. professionnellement. j'ai souvent eu affaire dans ce domai ne. el qui concerne le problème de l'expérimentation. non seulement des techniques médicales, mois surtout de médi CJments. C'est peut+être bien lô l'un des problèmes les plus difficiles du Droit de la Santé Publique. Lorsqu 'on prépare un médicament nouveau, on commence par tra v:Jiller en laboratoire; on le • teste . sur des rots ou des cobayes. Mois il fout bien , à un certain moment, expérimenter sur l'homme. Comment peut-on faire? En Fronce, 011 travaille soit sur le m31ade, soit su r l'homme sain, mois dons des conditions • vicieuses 1 sur le plon juridique. On travaille sur le molade, c'est-ô-dire qu'il y a des expérirr.ent3tions qui sont faites dans les hôpitaux, dons des conditions parfois douteuses, car, selon une règle tradit ionnelle du Droit francais, l'expérimentJtion exige te consentement de l'intéressé. Or, dans les hôpitaux, on expérimente la plupart du temps sons prévenir l'intéressé. Cela n'est pas trop grave, lorsqu'il s'ag it d'un sujet à la dernière extrémité, qui ne fait le plu s souven t aucune difficulté pour donner son accord ô l'expérimentJtion su r lui d'un médi cament nouveau. Mois il :Jrrive aussi qu 'on expérimente sur des malades qui sont loin d'ê tre dons cette situation. Il fout bien reconnaitre qu 'i l n'est pas possible de foire outre · ment, car on n'a pos trouvé de moyen juridique pour évi ter CE:lte difficulté. Le problème s'est compliqué, depuis quel ques années, porce que, maintenant, les progrès de 13 pharmacologie exigent de travailler non plus tellement sur un sujet malade, mais sur un homme soin . Or, en Fronce, i! est interdit d'expérimenter sur l'homme sain, même avec son consentement. C'est une règl e que les tribunaux ont maintenu de la manière IJ plus formelle. C'est un cos dons lequel l'homme perd le droit de disposer de son propre co rps. Mois, dons cette hypothèse éga lement, t'expérimentation se réali se tout de même. Notamment, it est bien connu que les étudiants en médecine se prêtent ô des expérimentations de ce genre, dont ils ret irent quelques avan tages financiers, dons des conditions quelque peu douteuses sur le plon de la légalité. Lô 'J ussL nous côtoyons l'illégalité. La société a donc été amenée ô limiter le droit de l'homme vis-ô-vis de sa santé. Cela m'amène à parler maintenant d'une lim ita tion qui change complètement la perspective dons laquelle je m'ét:>is placé . La société est en train d'introduire plus qu'un droit ô la santé: une vé ri table obligation à la santé. En analysant tou t l'arsenal du Droit médical. on s'apercoit qu 'il existe toute une sé rie de regles Impératives. Il y a, par exemple, l'oblig'Jtion de pré venir les atteintes à la santé, qui s'insc rit dons le cadre d'une prophylaxie généralisée : vaccinations obligatoires, auxquelles nul ne peut se soustraire ; examens de santé, exigés par la Sécurité Soci:>le, par la fonction publique, dans le Droit du travail, à récole . L'homme n'est donc plu s rigoureusement maître de la lutte contre la maladie. La société l'oblige à se soigner, et cela dons des conditions très déterminées. Nous n'en sommes pas encore arrivés à des stades supérieurs, par exemple, à l'obligation complète d~ soins, mois nous so mmes eng'Jgés dons ceue direction. Il y a déjà un certain nombre de ma ladies pour lesquelles l'obligation de sains est exigée très anciennement, les maladies mentales: les maladies vénériennes; l'alcoolisme ; 10 toxicomanie. Il est possible que, dans l'avenir, d'ou tres domaines soient ainsi soust raits a la libre appréciation des malades. qui se ront obligés de se laisser soigner suivant des modalités définies par la puissance publique . En effet. nous ne sommes pas absolument libres des modalités de REVUE DE DROIT PROSPECTIF REVUE DE DROIT PROSPECTIF N° 2 . 2' SEMESTRE 1976 77 soi ns. Il y a un certain « académisme •. Pour nous soigner nous ne pouvons faire appel qu'à des profess ionne ls diplô ~ més e t utiliser que des médicament s Jyan t ob tenu une certaine autorisJtion admini strative . Or, on cons tat e, chez beaucoup de nos con tempo rain s, le désir de so rtir de cet académisme. D'où le succès qu'ont, par exem pl e, tous les empiriques, tous ces sorciers, tous ces guérisseurs, que l'on pouvait penser réduits a l'arsena l du Moyen Age, et qui font fortune actuel lement. Il y a une so rte d'angoisse, d'inquiétude sani tJire de nos con tempo rains. Ce qui frappe dons ce tte si tuati on, c'est que cette inquiétude co rrespond à une époque où la médecine a accompli des progrès cbso lument extraordinaires, de même que la chirurgie ou la recherche fondamentale . Jamai s l'homme n'aura été encadré aussi effic:>cemen t par les techniciens de la santé . L'espérance de vie se prolonge d'une manière fJntastique. Mois il y a eu rarement dons t'histoire de périodes où l'homme s'est trouvé aussi anxieux vis-à-vis du problème de sa santé, et aussi exigean t, e t à certains égards aussi rrtéfi'Jnt vis-à·vis du médecin. Le médecin a pendant très longtemps, dons nos sociétés, bénéficié d'un stJtut de prestige, d'une sorte de sentiment d'infaillibilité. Actuelle· men~, il n'est plus dons c ette si tuat ion ; son état est beaucoup plus inconfortable. Ce problème des rapports de la Médecine et du Droit, qui. il il y a quelques années, aurait constitué un problème d'académie, d'écale juridique, est devenu pour nous un problème de tous les jours. Nous so mme s tous des ma!ades en puissance. Vis-à-vis du médecin nous ép rouvons une sé rie d'exigences, une sorte de qu ête inqUiète et anxieuse, et nous ne sommes pas absolument certains que le médecin puisse y répondre . Voilà, Mesdemoiselles, Messieurs, les questions que je voulais soulever. Mais il s'ag it d'un débat, et nous serons très heureux de dialoguer avec vous sur telle ou tell e des question s que je viens d'évoquer. (Applaudissements) l' c ndanl J'i n len' c ntloll d e M . PA STt) R"; L. A ses ('ùtés, ~1. ;\IEI) UC I~ CI le Pr ~s idClIl OEBIUS('II M. D.·Y. MEDU CIN. - Monsieur fe Président , ie me permets, ou nom de toute l'assistance. de vous adresser nos remerciements pour ce forge tour d' horizon, et te vois passer immédiatement la palole ou deuxième animateul de notre diner-débat. le Docteur Jean PASTUREL , dont je disais tout à l'heure qu'il éta it Secrétaire général adloint de la Société Françoise de Gérontologie. J'a;outerais qu' il est diplômé de Gériatrie el chargé d'enseignement à l'Institut de Gérontologie de la Faculté de Médecine de Marseille. Dr J. PASTUREL. - Messieurs les Présidents. Monsieur le Doyen, Mesdames, Messieurs, je dois d'abord m'acquitter d'une petite formalité : déplorer et excuser l'absence de M. le Professe ur AU DIER, mon maître, qui devait être parmi nous ce soir et qui , empêC hé, n'a pu venir avec nouS débattre de ce problème des rappor ts du Droit et de la Médecine. Je le déplore, cor sa grande cultu re et sa compéten ce nous auraient ce rtainement été très précieuses. Cette formalité ét'Jnt faite, Dieu qu'il est difficile de prendre la parole après un juriste, surtout lorsqu 'on est. comme moi, un médecin, plus habitué à se servir de ses oreilles et de ses moins, que de sa langue! En tout cas, ïespère que la loi du ta l ion ne se retournera pas contre moi! J 'ai écouté avec grand intérêt tout ce Que M. AUBY vie nt de nous dire avec tallt de talent . et j'en 'Ji retenu quelques idées. Vous pourrez peut -ê tre vous pose r une question : pourquoi un gériatre parmi vous ce soir ? Peut-être parce. que c'es t don s cette spécialité que l'on côtoie le plu s pres I ~ mort, puisque nous nous adressons malheureu sement a une clientèle qui a dépassé le « troisième âge ., et pour laquelle l'évolution inéluctable des maladies se fait vers la mort a un terme plus ou moins r'Jpproché . Mois je ne pense pa s que ce soit la seu le raison . En fait , le comportement du médecin vis -a-vis de ID mort est fonction de sa propre concept ion de la mort. Dans les propos de M. AUBY , j'ai été particulièrement intéressé par un certain nombre de problèmes de Droit qu'i1 a évoq ués, et j'ai l'int ention de m'instruire dons cette matière ou con tact des juristes Qui sont dJns cette sa ll e. La res ponsabilité du médecin ! Certes. Demander ou mal:Jde son avis sur la conduite à tenir? Mois quels sont. en fait. le s grands consommateurs de médecine et de médicaments? Ce son t les enfants en bas âge et ce sont les personnes du troisième âge, pour la plupJrt incapables d'un jugement sain . Je veux bien qu'on codifie la médecine, qu'on la • mette en co rte », mois il me parait quand même difficile de demander son avi s à un enfant d~ deux ons ou à un vieillard de soixante-quinze ons qui ne se rap pelle même pas ce qu'il a mJngé ou repos de midi. Il y a certa inemen t un problème de responsabilité méd ica le. C'est aux juristes à nous dire à quel niveau nous devons nous adresser pour résoudre ces problèmes. Autre problème : celui du droit à la vie et du droit à la mort. Si le droit à la vie est indiscutJb!e, le droit à la mort l'est davantage. Est-ce Que le problème de l'euthanasie est un vrai problème ? Est-ce que su r le pl:>n juri dique il en est un? Sur le plon médical. je c roi s qu'on a en a beaucoup parlé, e t je sui s heureux qu'il y olt parmi nous un spécial iste de cette question, moi s je ne pense pas que ce soit véritablement un problème . En effet. les médecins sont maintenant armés pour lutter efficacement con tre la douleur. La douleur doit -elle être l'excuse d'une attitude meurtrière ? Cor, finalement, l'euthana sie es t une a ttitude meurtrière. Je sui s, par définition, parce que je suis médecin, contre l'euthana sie, de même Qu 'en tant qu'homme je suis contre la peine de mon , que le Président AUBY a évoqué lout à I·heure. Je suis contre l'euthanasie parce que j'estime, personne llement, que c'est un fau x problème . Le problème de l'e xpérimen tation! Nous en :Jvons tous fait; nous en foisons toujours, je dois l'avouer à ma grande honte. Sur ce plon , ie vis neuf mois sur douze dons l'illé gali té. II est bien évident qu 'il faut pouvoir, un jour, commencer à donner un médicament à quelqu'un. Je c rois quand même que lorsque nous expérimen tons un médicornen t don s un service hospitalier, nous nous sommes déjà entourés de toutes les gar:Jntie s, et tous les risques pour les malades sont protiquement exclus . En fin de comp te , si les médeCins suivaient à la lettre les « prescriptions » des luristes, ils ne pourraient plus rien foire. Dieu merci, nous pouvons faire encore beaucoup de choses. parce qu'il s nous conseillent utilement. Je ne veux pas parle r plu s :ongtemps. Je pense qu'il sera beau coup plus productif de répondre a vos questions, que j'attend s avec impatience. (Applaudissements) M. D.·Y. MEDUC IN. - Docteur PASTUREL. le vous lemercie. La pOfOle est maimenant à vous , qui venez d'entendre ces quelques propos pré/lmmalfes exposés par un luriste et par un médeCin . Le débat va maintenant être animé dans la salle par MU,. Chantal VERANI , qUI passera parmi vous avec un micro. Nos mVltés attendent vos questions. MU" C. VERAN!. Mesdames, Messieurs. t'e vous pro· pose donc de prendre la parafe, à votre tour, et d'e ngager le débat avec nos animateurs. Doc teul LAUGERE, vous voulez poser une queslion? �78 N' 2 - 2' SEMESTRE 1976 LA VERITE MEDICALE ET LES RISQUES PREVISIBLES D' UN TRAITEMENT Dr LAUGERE. Je voudrais simplement pose r une Question à M. le Président AUBY, à propos de ce qu 'il a dit su r IJ vérité que "on doi t dire ou malade. C'est un problème qui ne se pose pas enco re avec trop d'acuité en Fronce. parce Que ce n 'est pJ S la mode. Puisque vous avez porlé de l'Amérique. je vois vous c iter deux cos Qui son t célèbres , et que ,'on trouve dons tous les manuels traitant de 10 responsabilité médicale. C'est tou t d'abord le C:JS de 10 vérité que ,'on pense pouvoir dire à un malad e que t'on juge apte à 1:1 recevoir, et qui. en sortant du cabinet du médecin se suicide. parce qu'il n'a pas su foire face à la nouvelle qu 'il vient d'apprendre. A ,'inverse. i! y 0 le cos de Ja resoonsabilité du médecin qui a c condamné. un malade un peu hâtivement, peut·être pJr erreur de diagnostic, peut-être p:1rce que, parfais, il y a des guérisons inexpliquées, et qui voit son malade se porter de mieux en mie ux, alors que le terme qu'il lui aVOlt fixé es t depuis longtemps dépassé. Il y a un autre • droit . qu'a évoqué M. AUBY, qui me parait contestable, c 'est le droit pou r le m::l lade d'exiger du medeci n qu'il lui ex pose tous les risques encou rus du fait d'un traitement 011 d'une opération. Je crois savoi r que, récemment. :l été jugée une affai re dons laquelle un accident était survenu ou cou rs de l'application d'une th érapeutique qui ava it fai t ses preuves, et qui ne présentait, en principe, aucun dan· gel'. Le médecin était-il respons'Jble de cet occident? Les juges ont estimé qu 'il ne l'était pas, pu isqu'il a été acquitt é. I:s ont considéré que le risque éta it tellement mineur, tellement exceptionnel , que l'on pouvait ne pas en tenir compte. De même que, lorsqu'on prend un train, le chef de gare ne peut pas affi rmer qu'il n'y aura pas de déraillement au cours du voyage , de même, dons r:Jpp li cation d'un trai tement banal. qui a fait ses preuves, il était impos sible de prévoir un occident sta tis tiquement infime. Mo question se ra -double : la vé rité que vous estimez être due au malade ne risque-t-elle pas , dons cert:Jins cos, de poser des prob lèmes plus graves que le silence du médecin su r l'étJt réel du malade? L'indication des risques prévis ibles d'un traitement méd ical ou d'un acte chi rurgical ne ri sq ue I-elle pas de provoquer une réact ion de refus de la po rt du mal'Jde, qui se rait contraire au but recherché? M. le Président J.-M. AUBY. Je vo is répondre à ces deux problèmes. En ce qui concerne la vé rité due au ma lade, je crois, en effet, qu 'i l n'est pa s poss ible d'en fer· mer 10 sol ution dJns des termes Si mp les. Je crois que, d'une manière générale, si le ma lade est ma jeur et opte à recevoir la mauvaise no uvelle que le médecin doi t lui annoncer. il est normal que le médecin lui donne des indiC'Jtions suffisamment précises . Il y a naturellement toujours la possibilité que le malade se suicide en sortant du cabinet médical. Je connais le cos dont vous parlez; mois je crois qu'il est tout de même très except ionnel. Il fou t teni r compte du fai t qu'actuell ement. pour un majeur, il est absolument nécessaire d'avoir des indications précises sur son état de santé, cor il a des dispositions de toutes espèces à prendre . Le médecin qui farderait par t rop la vérité risquerait de c:Juser un pré jud ice très grave au malad e. Cependant , il y a toujou rs l::l P'Jrt de l'espoir, que le médecin ne doit jamais limiter. Il y a tout de même des chances de guérison, même dons des cos qui paraissaient désespérés. Le médecin ne peut pas adopter un e altitude tranchante ; et je crois qu 'on peut lui faire confiance. Il ne lui dir:J jamais qu'il est irrémédiablement perdu; il ne lui fi xera pa s de terme . D'ai lleu rs, dans la pl upar t des cos, Il ne peut pas le savoir lui-même avec certitud e. Moi s il doit indiquer au malade la gravité de son état e t lui sig na ler les c chances , dont il f:lUt tenir compte. Il est certain que, si le problème se posait devant eux, les tribunaux français n'auraient pas la rigueur de certaines juridictions ét rangères. Ils tiendraient compte de cette marge d'i nce rtitude que conserve tout pronostic sur l'évolution d'u ne maladie. REVUE DE DROIT PROSPECTIF Vou s avez so ulevé par ai ll eurs le probl ème du Conse _ toment :lU X ri sques prévis ibl es d'un trJitement médi cal n d'un aC,te c hirurgical. Dans ce domaine, la jUriSpruden~~ a évo~ue ..Ac tuellement, person ne ne songe rait à demand er alJ medeclO de donner ou malade le ca talog ue de tous le risques qu.e les ouvrages de c l iniq ue ou de th érapeutiqu! prése nt er,olent p~ur son c as. Ce se rait d':Jilleurs absu rde Le probleme qUI se pose es t surtout d'avertir le malade. Cela est nolamment vrai dans l'hypothèse, actuellement fréqu en te, où de~s i nt~,:,en ti ons son t sol licitées par des person nes, son s necesslte abso lue, alors qu'e lles comportent parlais de gros risqu es. Je pense en particulier à la chi . rurgie esthé tiqu e, pa rce que c'est là que le problème s'est peut-êt re posé :lvec le plus d'acuité. Il y a eu pa rfais des interventions, en chi rurgie esth ét ique, qui comportaient des dangers et dont le but élait si mplement d'am éliorer l'apparence ph ysiq ue de l'in téressé. Dons ce cas, on es t en droit d'exiger" du chirurgien qu'il indique à la personne qui désire su bir une telle intervention les ri sques enCOurus, olin qu 'elle pui sse décider, en con nai ssance de cause, de s'y sou mellre ou de ne pas s'y sou mettre, puisqu'i l ne s'agit pas d'une int ervention indispensable. Par co ntre, dJns les interventions de chirurgie « cl:lss iq ue », ou lorsqu'il y a urgence, et su rtout pour les interventions indispensables, je ne crois pas que J'on pui sse demander au chirurgien d'ind ique,', en détail. les ri sques encou rus. Mais il est souhaitable qu'il indiqu e tout de même au malade les risques Ir. c lassiques » de l'i ntervention qu'il va prat iquer. Il s'ogit d'u n problème auquel le juris te ne peut pas apporter de réponse sté réo typée, formelle. J e croi s qu'actuellement, quel que soit le d ivorce qu'on J dénoncé, à ce rtain s momen ts, ent re les ju ristes et les médec in s, les relations so nt pe ut·être plus faciles et plus confian tes, parce que les juri stes, les juges en particu lier, sont copables de co mprendre un certain nombre de difficul tés des médecin s, et qu'ils n'exigeront pas de lui certaines preuves prJtiquement impossibles. M ilo C. VERA NI. Ier de J'euthanasie. Le Docteur LOWYS voudrait nous par- Or LOWYS. On ne peut pas parler de l'euthana sie (ou singul ier), moi s des eu thanasies (au plurie l). porce qu'il n'y a pas une, mois pl usieu rs formes d'euthanasie : il y a l'euthanasie du nouveau- né, l'euthanasie de l'enfant. l'eu than :lsie de l'adulte, l'euthanasie du vieill ard . Il fout éga· lement teni r com p te de la dis tin ction qui a été form ul ée tout à l'heure, sui va nt qu e le ma lheureux a ou n'a pa s sa consc ien ce, suivant qu 'il co nse nt ou qu'il n'est pas en étllt de consenti r. Il n'y a pos de règles tranchées en ce qui concerne l'euthanasie. Il es t imposs ibl e de dire dan s quel cas l'euth an :lsie se ra ou ne sera pas pratiquée. Seul le médecin peut le dire ; mo is le médecin ne doit pas le dim seul. Il doit s'en toure r de toutes les garanties, de tous 105 conseils. L'e uthanasie est un prob lème qui ne se pl ie à aucune règle générale. Il n'y a qu e des cos pa r ticuliers. Et l'on constat e souven t, que l'on se raccroche d'autonl plus à l 'J vie qu 'el le est menacée. L'euth:lOasie est peut-étre 10 problème qui soulève Je plus de pa ss ions; mais je ne crois pas que l'on puisse affirmer catégoriquem ent que l'on es t pour ou qu e l'on est cont re. Tout est ici ques tion de ci rco nstan ces. (Applaudissements) M ilo C. VERAN!. _ Docteur LOWYS, nous vous remer- cions. LA RESPONSABILITE MEDI CA LE Maitre CA.MPESTRE. Monsieur le Doyen, vous avez tout à l'heu re sou ligné qu 'il y ava it ma lgré tout un acco rd entre les médec ins et les juris tes, et c'est vrai. Or, Il s'avère que, d'un outre cô té, les patient s commencent à se révo lter contre cette entente et à c descendre dans la rue •. Vous avez parlé ou début de votre propos introduC ' tif, d'un c Ordre des patients », qui est en train de se REVUE DE DROIT PROSPECTIF N' 2 - 2' SEMESTRE 1976 constituer . De quoi peut -i l bien être composé? Il est composé de plaideu rs mécon tent s, qui ont essayé de foire des procès en responsabil ité médicale et qui se sont heurtés à un mur presq ue toujours infran chissa ble, qui est ce,ui de la preuve. Je viens person nell ement de pl aid er deux aHaires de res ponsab il ité médi ca le, et je va is vous ci ter deux exemples conc rets. Dons le premi er, il s'agi t d'un jeune garcon, qui ét:Jit en parfaite sa nté. Il étai t ôgé de se pt ans. Le médecin traitant dit à sa fam ille qu 'i l devra ê tre opéré d'une hernie. Nous somm es ou mol s d'oc tobre. Il conseille aux paren ts de profi ter des voconces de Noë l pour fai re opérer leur en fant. Cet enfant entre donc don s une c linique privée; il meurt su r la ta ble d'opé ration . Or, il se trou ve que l'anesth ésis te avait quitté la sal le d'opération. Sur ce point, la jurisp rud ence est cons tante; on sa it très bien qu'un anes th és iste n'a pas le droit d'a bandonner son poste . Mois, d::lOS un procès, le problème est de prouve r cet abandon de poste. La famille a déposé une plainte . Mais dE:lV'Jn t le juge d'instruction, le chirurgien , qui est le respon. sa bl e civil de l'opération, a a ffirmé que l'anesthésiste n'avait pas quitté la sal le d'opération ; le prévenu lui· même prétendait ne pas avoir abandonné son poste . Par contre, une infirm iè re accusait l':Jnes th ésiste d'avo ir q uitté !a sa ll e d'opéra tion . Des ex pert s on t été désignés; ils ont couvert 10 ia ute. Le plaideur, lorsqu 'i l veut me ttre en jeu l'J responsabil ité d'un médecin, se heurte donc toujours ou mur médi cor. ou au sec ret professionnel. Dons le seco nd cos, JI s'agit d'une jeune femme, qui veut avoir un en fan t. Elle va voir un gynécologue. Celui-ci l'examine, détermine un fibrome. et l ui co nseil le de se lai re opé rer, pour en leve r ce fibrome. Elle rent re d'Jns une clinique et à la suite de l'opération elle ne peut plus avoir d'enfa nts. Voulan t inten ter une ac tion en responsabili té. ell e va voi r le gynécologue, qui refuse de lui délivrer IJn ce rtifica t ; elle ne peut pa s agir. Dès que les médecin s sentent la présence de la justice, ils deviennent so lidaires, et le pati ent se heurtera ou mur de la preuve. Je voud rais savoi r q uels moyens 1:1 doctri ne propose pou r fa ire sau ter ce Il. ve rrou . du mur du sec ret médical ? M. le Pl és ident J.·M_ AUBY . Effectivement, il y a de plus en plus de procès en res ponsabilité médicale . En que'ques années , le nombre des acti ons en responsabilité médicale s'est multipli é par dix. Je sais que très so uvent les ma lades , ou leur fami ll e, se heurtent à ces difficu ltés que vous a vez parfaitement r:J iso n de so uligner. Oue foire? Il y a tou t de méme une sé rie de voies qui peuvent ê tre suiv ies. Il y en a un e que les avocats et les hommes de loi con na issen t bien : c'est tout si mplement la voie pénale. Je su is sû r qu e de temps en temps les avocats donnent le.. conseil de porter pla inte, ce qui, pour le médecin, est très désagré'Jble, co r être Doursuivi au péna l, c'est tout de même bea ucoup pl us dur que de l'ê tre seul ement ou civil. La poursuite pénale peut ê tre quelquefois le moyen dt. cons titu er une preuve. J e crois qu'actuellement les tribunaux son t se nsibles à cette atmosphère de silence que l'an const:lte so uvent dans les hôpitaux ou les c liniques. Cela expl ique la tendan ce de la jurisprudence à all éger la preuve demandée à la vic ti me ou à sa fami ll e. CelJ me t égalemen t en couse la notion de c chances de survie ». On arrive parfois '0 démon ter une fou te du médeci n ou de son éq uipe. Ma is s' il y a un dommage et que la causa lité n'est pas forme ll ement é t:Jbl ie, on peut la présumer. Il y a dons la jurisprudence toute une sé rie d'affaires cé lèbres . J'en évoqu erai s un e don t la presse a beaucoup pa rl é : c'est l'a ffa ire Albertine SARRAZIN. Cette romancière à succès est morte, il y a quelques années, à Montpellier, à la suite d'un e In tervention assez grave, qui s'était apparemment bien passée. Le chirurgien et l'anesthési ste étolent partis un peu trop vite, et la malade laissée prati quement sa ns surve ill :Jnce, dan s les moments qui on t suivi l'interven ti on, n'a pu su rmonter des complications qui se 19 so ~ t manife.sté:s à ce momen t-là. Les tribunau x ont estimé qu Il V avait la une foute. Il n'y avait pas une certi tude obsolue ; le lien de causalité entre la faute et le décès de la malade n'ét:Jit pas lormellement établi. Mois la Cour de ~assation a eslimé que ce tt e laute :Jvoit privé l'intéress~e de li" chances de survie ou de guérison " et en a ~é~ult la responsabilité du médecin. C'est évidemment une Il~ ns prude~ ce qui attén ue considérabl emen t les inconvé. OIen~s qUI viennent d'ê tre dénoncés tout à l'heure. Ceci d~t , le pense qu'on ne pourra jamais totalement briser le Silence, le secret. sin on par un moyen détourné, qui serait en quelque sorte d'application de la th èse du Professeur TUNC, c'est-ô-dire l:l réparation automatique des c acci dents médicaux . par le moyen des assu ra nces. Mais on peut éprouve r quelques doutes sur cette suppression de la responsabilité civile. On n'a pas manqué de dénoncer un inconvénient majeur qu'entraînerait l'application de cette théorie en matière médicale il est ce rtoinement dangereu x de bire disparaitre chez les médecins le sens de la respon . sobilité, de la foute , et des limites qu 'elle comporte. En tout cos, il est bien pv ident, qu'en ce qui concerne le responsa bilité médicale, on se heu rte souvent à des obs tacles de preuve . Moi s Il ne fo ut pas exagérer l'importance de cet inconvénient ; les f:Jules médica les ne sont pas innombrables, surtout si on (es met en paralièle avec le nombre co lossa l d'actes médicaux qui son t accomplis choque jour, en Fron ce et à trave rs le monde. Lo rsqu'i l se produit des fautes, il est normal que les intéressés ou leur fomille aient la poss ibilit é jurid ique de les relever et d'o btenir les réparations qui sont nécessairement dues. Mil" C. VER AN!. cions. Monsieur AUBY, nous vous remer. M. X... - J e voud r'Jis revenir sur le problème du droit à l'inform:ltfon pou r le malade. Le malade qui entre à l'hôpital est dépossédé totalement de sa maladie. Il y a unû réaction du corps médical. J 'aimerais demander ou Docteur PASTUREL jusqu'où peut aller, à son avis, le dron ô l'in formation du malade. Pourquoi les médecins considè · rent-ils les malades comme des « inc:Jpables médicaux .? Docteur PASTU REL. Vous posez là un double probl ème: l'inform'Jtion du malade et l'accueil dons les hôpi· taux. En ce qui concerne l'information du m:J lade, il n'y a pas de ligne de conduite toute tra cée. Il est quelquefOiS très difficil e d'in former un ma lade et il est qu elquefois très utile de le foire. Dons quelle mesure lui doit-on la vérité? Je ci terais une anecdote : il s'agit d'un malade qui est a tteint d'une affect ion prost'J tique maligne, pou r laquelle un certoin tra itement était néces<' ")ire. Or, ce traitement avait des inconvénients esthétiques. Le malade a inter· rompu son tra itement e t est mort très rapidement. parce qu 'il ignorait la nature de son mol. Il est pratiquement ce rtain que si on lui avait dit ce qu 'il avait. il serait encore viv'Jnt. Je disais tout ô l'heure que l'on ne peut pas codifier la médecine : il n'y a pas deux malades, deux molJ dies, deu x traitements qui se ressemblent ; en quelque sorte, on peu t dire : c A chaque malade, sa médecine ,. C'est ou médecin d'avoir une psychol ogie et une pratique suff isan tes, pour savoir à qui il doit dire la vérité et à qui il doit la cocher. En ce qui concerne le deu xiè me prOblème que vous posez, celui de l'accueil dan s les hôp itaux, nous le connaissons IOUS. Un minist re a parlé, il n'y a pas tell ement longtemps, d' 1. humani sation . des hôpitau x. Ce n'es t pas mon rôte de faire le procès, ni l'éloge, des hôpitau x. Je crois cependant que les hôpitaux sont actuelle~ent les S~~I ~ étab lissemen ts copables d'offrir un plateau dune techOl Clte suffisante pour porer ô certaines maladies. Malheureusement, si les équipements sont parfaits, le personnel e~t très insuffisant. Au niveau des médecins, par exemple, " y a, comme partout, des médecins qui ~o nt pIU,S .~u moins su rmenés; mais ceci n'est pas un probleme speCIfique aux hôpitaux. Je ne crois pas qu'o u niveau de l'hospitalisation �N' 80 2 - 2' SEMESTRE 1976 privée on puisse offrir une technicité équivalente, même si l'accueil y est peut+être meilleur. Les reproches Qui vou s ovez foits. je les connois. Je crois pourtant Qu 'un gros ehort a été fait ces dernières années don s les hôpitaux pour ,'accueil du malade. Il n'y a qu 'à voir. por exemple. le nouvel hôpotal de IJ Timone, à Marseille. Mois. là . je crois qu a nous débordons du problème strictement médical. pour tomber dons celui du recrutement : c'est, en un mot, plus un problème économique Que médical. MIL" C. VERANI. - M. GHEVONTfAN voudrait poser une question. M. R. GHEVONTIAN. Si vou s le permettez. Mon sieur le Président. je voudrais revenir sur le problème de la responsobil ité médi cale. Don s l'hôpital publi c, il es t excep tionnel que le médecin soit personnellement responsable de son acte médical. Celo suppos ero it qu 'il oit commis une foute professionnelle , c e qui tout de même est ossez rare. Lorsqu'il y a acte méd ical , le juge odm inistratif exige toujours qu 'i l y ait non seu lement foute, moi s foute lourde. N'y a-t -il pas alors une certaine distorsion entre la responsabilité médicale dons une clin ique privée et à l'hôpÎtJI public? Cette situation ne présente-t-elle pas un inconvé nient pour le malade traité à t'hôpital , qui devra apporter une preuve supplémentaire de la gravité de la faute ? M. le Président AUBY. Oui, vous avez parfaitement raison. Il y a bien une distorsion, qui est due à des règ les classiques du Droit :ldministratif. Dons le cadre de l'hôpital, lorsqu'il arrive un occident , même si une foute est démontrée, la responsabilité incombe non pas au médecin, mois à l'hôpital. La responsabilité du médecin ne sera engagée qu'en cas de foute lourde, c'est -ô-dire s'il commet une foute d'une gravité extrême. Les CJS don s lesquels un médecin hospitalier a été déclaré personnellement en foute ont été extrêmement r.:) (es. Habituellement donc, le médecin hospitalier n'est pas personnellement respon sable , olors que le médecin de clientèle sera responsable de la moindre foute. Comment justifier cette différence? C'est bien dIffiCIle. Les juristes ont essayé de trouver des répon ses , Ils ont estimé QU'ô :'hôpital, le médecin ne pouvait pJS choisir ses malades, qu 'il n'était pa s maître de SO:1 personnel. Ce sont de mauvJises rai sons. Il n'y a pa s d'outre explication que les règ les du Droit administratif, qUI veu lent Qu 'un agent public ne soit pa s, en principe, personnellement responsable , et que la responsabilité soit rejetée sur le patrimoine adm inistrat if, Cette différence, toutefOis, est moins grave Qu'il peut le sembler , parce que les tribunJux ne condamne nt pas les médecins pour les feutes les plus légères. En Droit civil. on enseigne que 10 responsabilité est engagée à la moindre faute. En réa hte, en matière médicale, contractuelle ou extra -contractuelle , les tribunaux exigent une faute d'un certain degré, que ce Salt en matière de diagnostic ou de traitement ; la f:lUte bénigne n'engage pas la responsabilité du médecin. Il n'en reste pas moins vrai que le médeCin hospitJlier a une responsabilité moindre que le médecin de clientè'e privée, MU, C. VERANI. - Docteur GIRAUD. L' AVORTEM EN T Docteur GIRAUD. - Jusqu'cu 17 lanvier 1975, les actes médicaux ou chirurgicaux étaient décidés en vertu d'indica tIons ou de contre-indications appréciées souverainement. Depuis la loi VEIL, il y a une sorte de subversion de l'acte médical, co r c'est la patiente elle-même qui demJnde, et obtient, une intervention sur laquelle le médecin peut ne pos étre d'accord. Le problème de l'interruption de gros sesse est peut-être un peu désagréable, et il faudrait peut-être prendre un outre exemple , Prenons le cos des stérilisations. Les sté rilisations sont, à l'heure actuell e condamnables et condamnées , sur I:J base de l'article 3113 du Code Pénal , le crois, cor elles sont assimilées à des REVUE DE DROIT PROSPEC TiF co strJtions . Oui va demander la s téril isat ion ? Nous pensons , nou s médecins, que, c omm e dons le cos de l'inl er_ ruption de g~os s e ss e , elles seront demandées par 1 malade elle-me me, ou le couple lui·même, et nou s ser a • • 1 , . d . ons !]menes a es alfe en vertu e cette deci sion pri se n n pas pour les indic ation s ou contre· indicatians médical Zs mais sur la seule volonté de la malade elle-même, II s~ tro~~e. d~n.c que n~us po~vons ~tre condJmn és en respon. sab li ite CIV il e ou meme penale , a la suite d'actes pra tiq ués pai' nous, et décidés par d'outres personnes , Il y a donc une cert:Jine mauvai se humeur de la port des médecins et il y a dons l'opinion, san s doute, une Sorte d'anti: médecine. Cette aoti -médecine n'est pJ S totalement légit imée. Elle prend son point d'oppui sur une so rte d'irration_ na!it é à la mod e et sur un préjugé anti -s cientifique. Il co nvient également de se pen cher sur le prObl ème de l'arrêt de la durée moyenne de vie. La médecine n'en est pa s responsable ; c'est pourtant ell e qui est Jttaquée, Cer. tain s pensent Qu e nous allon s entrer don s une ère où la demJnde médicale va devenir extrêmement pressante. Je me demande si, dons tous ces c as- là , il ne faudra pas en arriver à avoir recours Ô IJ col légia lité ? M. le Président AUBY. - Je crois que vou s venez d'évo. quer beaucoup de probl èmes déli cats. Je voudrai s essayer de répondre Ô certains d'entre eux. D'abord , je pense qu'effectivement l'attitude des malades ne doit pJS tomber dons une espèce de mise en accu sation de la médecine. C'est une attitude stupide. Nous pouvon s exiger un certoin nombre de choses des médecin s, tout en respectant les principes qui dominent leur :Jctivité. En ce qui concerne l'avortement, je crois Qu'il faut tenir compte du fait que la loi a établi un certain nombre de limites. C'est. par exempl e, IJ Il clause de c on sci ence J, qui permet au médecin de refuser de pratiquer un avo rtement. don s le cos où il n'y a pa s urgence thérapeutique. Vous n'ignorez sons doute pJ S qu'il y a eu , voi ci quelques mois, un test de ce problème dons une affa ire qui s'est passée en Normandi e, et où l'intéressée a opposé ou médecin le fameu x article 63 du Code Pénal. Les tribunaux ont estimé Que puisqu 'il n'y avait pa s urgen ce médic) 'e, lE) médecin pouvait pa rfaitement foire jouer la clause de c onscience. En CE) Qui concerne la s téri lisation , act uellement, au cun médecin n'est obligé de pratiquer une stérili sotion. Le fait que le malade demande à se f)ire stérili ser n'oblige pa s le médecin à procéder Ô une tell e in tervention. Il y a donc un certain environnemen t qui doit protéger lE) médec in. Il n'en reste pas moins que le méd ecin se trouve conf ronté avec une série de demand es individuelles ou sociales, qui peuvent être extrêmement troublantes pour lui. et pour lesquell es il peut avoir envie de se réfu gier vers des in stances plus élevées. Vous avez évoqué les problèmes nouveaux de la génétique et de 10 biologie, qui peuvent êt re, en effet, extrêmement grJves pour le médeci n. Il y a actuellement une certJine évolution dons ce domaine, qui peu t placel le médecin devant des problèmes de consc ience graves. Oue peut· il faire ? II y a eu des projets d ~ création d'une organisation international e de médecins, Qui aurait une autorité simplement moral e, et à IJquelle les médecins pourraient s'adresser, lorsqu 'ils ferJient 1 objet. de la port de leur Etat ou de te l organ isme, d'une pression qui leur porait co ntraire ô leurs ex igences déonto· logiques. Ce problème pourrait se poser, notamm ent en ra ison des prog rès ex tra ordinaires de la biologie et de la géné tiq ue, qui ont amené les chercheurs à interrompre ce rtai nes expérimentations, pJr crainte de leurs prol ongements ; c'est. par exemple, le co s en ce Qui con ce rne le dével oppem.en t des cell ules humaines. Ces problèmes, pour les médeCins, sont comparables à ceux qu 'ont connu s les ph ysiciens ou moment de développement de la bombe atomiqu e, Il n'existe pas, à l'heure actuelle, d'outre ressource qu e sa propre 2 - 2' ~-~~~--~~==-----------81 REVUE DE DROIT PROSPECTIF N' S EMESTRE 1976 . nce Peut·être foudrait -i1. en effet, Qu'il y oit une cons cle · . . t . 1 0 morale, une tnstance '" ernJtl ona e, ve rs laq uelle ms tancroit se tourner. J e cro Is ' qu e vous soul evez la, un Il pour , blème extrêmement gra ve, qUI sero peut -elre un propr? de demain pour tous les médecins, mois Qui blem(l , malheureusement. ne connOlt ac tuellement au cune so luti on. . te l'réside n i. IlEBBA SC I-1 Ci. i\J. AU BY Milo C, VERANI. - Le Docteur LAUG ERE voudrait vous répondre. Docteur LAUGERE. C'est pour répondre au x deu x à la fois. On a parlé tout à l'heure de la s térill s Jtion, Je crais qu'actuellement une te ll e interventi on doit être co nsidérée comme une atteinte ô l'intégrité phys ique et qu 'ell e est formellement interdite .. M. le Président AUBY . Bien sûr! Docteur LAUGERE. ... Donc, on ne voit pas pou rq uoi , puisqu'il y 0 d'outres moy ens, on utilisera it celui -ci. Par ailleurs, je voudrai s revenir sur les prObl èmes génétiques évoqués tout à l'heure, sur les « man ipulation s » auxquelles la génêtique peut donner l ieu, II y a ici, je croi s, un ce rtain rapport avec la chirurgie esthét iqu e. En règle généra le, le médecin engage sa responsabilité pour des soi ns, c'estè·dire lorsqu 'il y a atteinte à l'état de santé, Il peut. à ce moment· là, mettre en jeu des thér:Jpeutiqu es qu 'i l jug era utiles. Lorsqu 'il intervient dons un simple but d' améli ora 110n, que ce soi t pour obteni r un super-géni e ou pou r rectifier un nez, il n'y a pius aucune rai so n médi cal e; c'est alors une raison pe rsonne ll e, c ommand ée par un e volonté, Il faut donc, ô mon avis , faire une différence enlre le t con trat de moyens Il qu i existe entre le médecin et le malade pour les so in s, ct le « contrat de rés ultat J qUI est oppasJble ou chiru rg ien es th étique, ou , à la rigueur, Oli g~néticien. Dans cette seconde hypoth ès e, je co ncois parfOilement que le chi rurgien soit res ponsabl e, s' il ro te une , opération , alors que, dons le domaine de la c.hirurgie g~nerOle, le chirurgien ne doit pa s être responsable s'il ~,Y a pas une .fa~te relevée à so n encon tre. Je crois ailleurs que la IUrlspru den ce est en tr Jin de fo ire un pe u ~~rc,he arrière sur ce point. Si l'on en arr ive, co mme Cetoll le cos il y a quelques années ô ce tt e noti on de ?erte ~e chan ces J , les médecin s se ront. c omme au x f t~ls-UnIS, amenés à n'utiliser qu e des méthodes q ui ont 011 leurs preuves et qui, sur le plon théra peu tique, ont perdu un peu de leur vo leur, par crainte d'eng:Jg er leur ,responsabilité en cas de procès. S'il fo ut san c tionner les Oules . , d ' on ne peut pa s sanctionner egal emen t les Il pert es e Cha nces J. Ce serait alors entrer en plein délire ! M. le Président AUBY. _ Si vou s vo urez, le peux préc l~~::I en qu elques mots, c e probl ème de la respans.ab llilé pie, que vous avez parfait ement bi en évoqué. Le principe, gou,r b responsabil ité du médec in c o rrespond à une obllc'ion de moyens, c'est.ô -dire Q~ e le médeC in , dons le Ont rot me' d'Ical J , s'engage non pas à guérir le malad? "(cela ne dépend pa s uniquement de lui. helos 1), m:lI S a :~i ~~n~~r ~~~r soins oc t consci,encieux et éclai rés, et. com me ~ e Cassation , « conformes aux données uell es de la sCie nce », M Jis il y a des cos Où l'obli ation pes.ant su r le, mé.decin n'es t plus une obligation de m~ ens ~OIS une . ob/~g~tl,on de ré sultot. Cette hypoth èse es t a~tuel~ ~I:ent .tres IImltee; je n'en connais que très peu de cos doit e~ I~,te , par exe mpl e, pour le stomatologiste lorsqu'ii . rea Iser une proth èse. De la même mani ère en chi ~LJrgl? esth étique , on 0 tendance à adm ettre l' ~bl i gatio ~ v:r re suH Jt. , Lorsqu 'i l s'ag it de réparer un nez, ou de rele. des se l~s, le chirurgi en ne peut pa s dire : « J'ai f::llt de mon mIeux ! J Il doit nécessairem en t aboutir à un ~és ultat. parce que les t,echniq ues le permettent. Il y a egolement .ll ~e tenda nce a une obligat ion de résultat pou r les a.nestheslstes. Fa ut-il allel ou -delà? Pour le médeci n, certainement pa s. Pou r le chirurgien, cert:Jin s sont allés dan s . le sen s . Que vous indiquez. Il est certain que les techOlq u.es chlr~rgi cales ont ac tuellement att eint un point d G quasI-perfection. On pourrait con cevoir Qu'en deh ors de quelques cos très exce pt ionnels, le ch irurgi en assu me une ?bl i~ati.on de ! és ulta t. Nous rejoi gnons ici encore ce que le di saiS tou t a l'heure à propos de la thèse du Professeu r TUNC : à part ir du moment Où l'o bligation de résultat est admi se pou r tout le mond e, on en :l rr ive à un sys tème de responsabilité sons faute. Vous avez soul evé à nouveau le probl ème de la génétique et de ses incidences sur le Droi t. Le juris te se trouve là aussi dans l'obligation de su ivre les progrès de la science. Il le fait avec un certa in déco loge, qui est inévitable. C'est uniquem ent à partir du moment où la biologie J foit des progrès suffisammen t précis que le juriste peu t emboi· tcr le pas et adapter ses règl es à l'évoluti on biologique. Je vais prendre un exemple Qu i pourra peut-être se poser dan s quelques années. C'es t le problème de la durée de 10 grossesse, j'entends la durée « légale J de la grossesse. Le Code Civil compren d un ce rtain nombre d'art icles qui dé terminent la durée légJle de IJ grossesse en fonction dE) données qui remon tent ô 1804. L'établ isse ment de ces règles, ou moment de la rédac tion du Code Civi l, s'est faite en fonction des connaissan ces de l'époque. Les rédac teurs du Code Civil se son t posés le problème de savoir quell e serait la si tuation d'un enfan t né X jours après le mariage ou ovont 10 mort du mari, et il s on t interrogé un grand spé cia lis te de l'é poque, le Docteu r FOUR CROI X, pou~r I:.; i demander quelle durée c légole » de grossesse il fa llait adopter. Ce médecin a répondU qu 'un enfant qu i nai t moi ns de 186 jours après la con cepti on n'es t pas vi able , et, d'outre port, que l' on n'a jamais vu , de mémoire de médeCIO, des gross esses qui duraient pl us de 290 jou rs. Les réda cteurs du Code Civil on t été prudents, et il s ont éla rgi un peu ces limites; il s ont fi xé comme limites 180 et 200 jours. Or, il para it que, dons ce rtains pays (je ne sois pa s si c'es t le cos en Fronce ), on s'est rendu compte que ces limites ne sont plu s parfai tement exactes dons le sens extrême, parce qu'i l y a des grossess es qu i durent plus de 300 jours. Si une modificJtion bi ologiqu e est éta bl ie, on sera peut- être amené à élargi r les règles légales. Nous pourrions égal ement revenir sur le problème de la mort. Les médecf ns et les juristes se sont livrés à des rec herches extraordinai res pour détermi ner le momen t de la mo rt. A priori , la notion de mort est une not ~on ~ qUI pa rait clai re. En réalité, c'es t ex tr~me m en t comp ~lque: Il y a toute une série de pha ses dJn s la mort.' dLe~ m e~ ~CI ~ s, et en particu lier les spéc iali stes de me eClOe ego e, connai ss en t bi en ce probl ème, et certai~e r.nen t b~?uC~UP . x que moi. Les juristes on t été obliges de t etudier. I · t ' t~ II y a qu el ques ann ées, en 1968 le cro~ s : e luns e a e a 1 une ci rculaire, dons laqu ell03 il a déflOl , en fo~ ct la n des données nouvell es de la medecine, le moment I ~g a l de la mort Ceci es t impo rl :J nt. pa r exem ple, en c~ qUI conce rne les prélèvemen ts d'o rganes ou les autopsies. Ouond on _1 ve r des organ es Il vaut mIeu x que celU I su r veut pre e ' . b t A 01 'effec tuer ce prélèvemen t Salt len mor . QU leque 1 va S . . ' - t ? Pas ort ? Lorsque la respiration s arre e moment es t -Il m . m_ . �REVUE DE DROIT PROSPECTIF N' 2 . 2' SEMESTRE 1976 82 du tou' . Lorsque le cœur s'arrête? Certainement pas. Lorsque l'électroencéphalogramme devient plat? Cela n'est pos SÛt. Cette ci rcu laire. dont 1:1 lecture est étonn:mte, indique toute une sé rie d'éléme nts, qui peuvent intervenir. afin de ten ter de donner une définition plus sérieuse de la mort. Mois on n'est pos parvenu à en trouver une ex trê· mement précise. Le ju riste est un homme qui travai ll e touune réa lité socia le. Or, don s jours en retord por rapport l'hypothèse de 10 définition légale de la mort. nous nous trouvons derrière une ré 3lité biologique et médiC:lle. Nous che rchons, à trevers les données nouvelles. à tradu ire 10 règ'e de droit. mois elle a du reto rd. Ce n'es t que lorsqu 'il dispose de données suffisammen t précises que le juriste peut intervenir. Il y a un décalage qui peut être quelquefei s désagréable et irritant. mais qui est inévitable. a M Ut" C. VER AN!. - Docteur GIRAUD. Docteur GI RAUD. En effet, les faits précèdent la loi. En ~e qui concerne les stérilisations vo lontJires, on a enregistré un million de vasectomies aux Etats-Unis en 1~73. Il Y a à l'heure actuel!e, en France, un congrès récent en a fait part , un mouvement pour les slérilisations volontaires. Elles ont lieu cou ramment, et il y 0, en particulier depuis quelques mois, un échantillonnage de personnes ay:mt subi une sté rilis'Jtion volontaire , don t les rés ultats sont, dans l'ensemble, ext rêmement satisfaisa nts. Or, si j'en crois une thèse, chaque stérili sa tion volontaire ouvre droit à une plain te poss ible en responsabili té civ ile. Les travaux fo rcés à perpétuité son t poss ibl es dons le cas où 1o mort de la patiente s'ensui t dons tes qu:nante jours suivant !'intervention. La iurisprudence prend appui sur un p,écédent qui est la condamnation des sté rilisés de Bordeaux, c 'est-à-dire de personnages qui s'étaient faits stéri li ser dans un but politique , afin de ne pJS fournir d'enfants pour les guerres européennes. Depui s lors, rie n n'a changé; les sté rilisation s son t pratiquées dans l'illégalité. Le médecin risque toujou rs la Cour d'Assises, les travau x forcés à perpétuité et même la peine de mort. y aura-t-il un jour un changement? M. le Présiden~ AUBY. - Si vous le permettez, j'ajouterais encore un élément pa rm i les souvenirs hi storiques : c·est qu'il y a ·eu aussi des ju gements qui, à la demande dEi conscrits, pendant les guerres napoléoniennes, leur coupaient l'index, afin qu'ils ne puissen t êt re appelés ou service militaire. Ils ét 'Jient cond amnés pour mutilation volontaire, bien qu'il y oit eu le consentement du patient. Je voudrais tout d'abord dire quelDocteur LOWYS. ques mot s sur ce qui a été dit à propos de l'avortement e · de la stérilisa tion. Je suis absolument cont re l'avorlement comme moyen de cont raception. C'est touiours un échec lamentable. Je m'élève vivement con tre cette propo · gonde abusive, faite par certilins mouvements pou r IJ généralisation de l'avortemen t. En ce qui concerne la stérili sa tion, il y a des cos où elle peut ètre justifiée. J'ai à l'esprit l'exemple d'une jeune femme de vingt-ci"q ons, qui avait à peu près la maturité d'esprit d'u n enfant de qU:Jtre ou ci nq ans, une débile profonde, très gentille et parfaitement inoffensive. Son état mental s'est agg ravé à la suite d'u ne grossesse qui a donné naissance à un enfant encore plus débile qu'elle. Lo médecin a pris la décision de la faire stériliser. Il es t ce rtain qu 'il a accompli un acte illégal. Mois, pour ma port. j'estime qu 'i l a agi selon sa conscience el qu 'il a bien ag i. En ce qui concerne le diagnostic de la mort, actuellement, Monsieur le Prés ident, des prog rès considérables onl été accompli s, et je vien s de lire réce mment un article éc rit pa i un physicien, oyant fait de sol ides études de médecine, qui cite le cos de l'emploi des rodio-isotopes, pour déterm iner, avec une quasi-certitude, si le suje t est mort. En réalité, je c rois que l'on peut dire que si l'on a un élect roencéphalogramme plot el si, d'autre part, il y a tou t l'ensemble des « signes conco rdant s » dont on a . • ' sons grand r'porle tou t a• l'h eure, 1a mor 1 peu 1 etre a H· lrmee, lsq ue d·erreu r. Milo C. VERA N!. - Monsieu r BRUN. M. BRUN . - J e voudrais so ulever le problème des son nes intern ées dons des hôpÎt'J ux psychiatriques à Pler, , . ' ' Ort ~lI r~l so n, et n, J~~nt qu~ peu, d,e .ressou rces COntre 1 arbItraire de la dec lSlon qUI e~ t a . 1 angi ne de leur étol. Ne pensez -vo us pas que la lég lsla t10n devrait prend re prOblème en considéra t ion? ce ? M. le Préside nt AUB Y. C'est un probl ème que nou n'avons pas encore évoqué. Effectivement, de temps e~ temps, on pJ rle dons les jou rnau x d'internements arbitrai. res. Don s la plupa rt des cos, les placements dans les h6pitau x psychiatriqu es sont des placements volontaires c 'est-à·di re que les intéressés peuvent sortir quand iI~ vf:u lent. Don s quels cas y a+il int ern emen t avec interdic· tion de sorti r ? Ce sont les pla cements ordonnés par le Préfet. ou à la demande de l a famille . II fau t deux certi· flcat s médica ux, d'une port un certi ficat d'u n médecin exlé· rieu,· à l'hôpital. et , d'outre port, un ce rtifica t d'un médecin de l'hôpital psychiatrique. II peut y avoir des erreurs, c'est certai n. Je ne crois pa s, tou tefo is, qu 'e ll es soie nt très nombreuses, parce qu 'en réa lité, depuis qu elques années. or. est très méf iant su r les internemen ts 'Jb usifs. Il V a malgré tout un élément su r leque l je vous suivrais, c'esl qu 'il est bien cer tain que les médecins qu i passent toute leu,' vie à saigne r des fous, dons des hôpitaux psychiatri· ques, on t tendance à cons id érer tous les hommes sous leur aspect pathologique plus que so us leur aspect normal. LES GREFFES D' ORGAN ES Milo C. VERAN!. - M. MAHIEU voudrait poser une ques· tion au Docteur PASTUREL. M. P. MAHIEU. Je voudrai s poser une question ou Docteur PASTUREL et connaître sa position à prapos des dons d'o rganes. II peut y avoi r une contradiction entre le Ji! que des personnes peuvent accepte r de donner leurs organes, avant leu r mort, e t que la famill e peut s'V oppo· ser. La légi slation, su r ce point. est. à mon avis , insuffi· san te. Il y a éga leme nt le prOb lème de la définition légale de la mort, Les chiru rgi ens se plaign ent de ne pas trouver les orga nes dont ils on t besoin pour réa li ser les tra nsplln· tations susce ptibles de sauve r la vie de ceux dont l'étol nécessi te un e telle intervent io n. 1 Docteur PASTUREL, _ J e c rois tout d'abord qu'il foui b:en co nsid ére r qu'il y a deu..: so rtes de greffes d'organes Il y en a, en premier lieu (j e pense à la greffe de reins, qui. actuellemen t, se pratique couramment), où le prélève· mnt peut se faire sur un sujet vivant et pour lesquelles le problème de la mort ne se pose pJs . Il s'ag it d'une inter· vE:ntion très ou point, qui a le ma xi mum de chan ces de réussi r, et d'assurer une guérison et une survie très impor· tante au sujet à qu i on aura greffé cet organe. Je dois ovouei" que je con nai s mol la législation en matière de rd prélèvements d'organes. Mois je pense que le sim ple ,cco du donneu r su ff it, dans le c os où ce l ui·ci reste en vie. " y a ensuite des greffes qui nécessitent le prélèvement d'organ es jus te après la mort du donneur . Quand on parle de greffes d'o rgan es, d'a illeurs, ce qui vient à l'esprit c'est la greffe du cœ ur. Le prObl ème de l'é thiq ue médicale peut se discuter en mati ère de greffes cardiaques. Il y 0 des médecins qui sont pour: il y en a qui sont con tre. Je vous dit tout de suite que, personnellement. je su is con tre, pour une r'Ji so n bien simple, c'est que je constate qU'octuelle· ment la plupart des gens qui on t été greffés sont morts. J~II me demande quel aurait é té leu r aven ir si on leur OVO laissé leu r bon vieux cœ ur, et si on les ovoit soi gné ovec une thérapeutique médi cal e approprI ée . J e ne porle pos REVUE DE DROIT PROSPECT/C N' 2 . 2' SEMESTRE 1976 des gens jeunes, mo is des pe rsonnes d'un certain âge, pou. lesquelles, à mon 'Jvis, les problèmes co rd ioqu es sant pluS du re sso rt de la médecin e traditionnelle. En matière de chirurgie, comme en mat ière d'ablation d'orgon es, finalement , nous abouti sso ns à une certaine négation de l'acte médical. qui doit malg ré tout garder, non pas son mys tère, mois son Iraditionna lisme. On doi t essJyer dE' guéfll", ava nt d'e nlever ou de remplacer un o rgane . Ce problème es t mi xte : dons un cas, nous preno ns un organe chez un donneur volontai re : dons l'outre cos, nous prélevons un organ e «noble J , indi spen sable ce rtes, mois avec Quel ré su lta t? Je ne soi s pas si les rés ultat s actuels sont suHison ts pour ju stifie r cette te ch nique. D'au tre s greffes d'organes existent. Je n'ai cité là que les deux principales, parco que je crais qu 'elles illus trent bien le problème de ce que l'on peut attendre d'une greffe et les condit ion s dons lesquelles on peut préleve r le greffon. 83 l'accident ne l'avait pa s tué , il était mort de so maladie. Dons CE: C'JS, où es t le sec ret professionnel? Où est la conscience? Je le répète : je connais mol la légis lation actuelle. Je pense en avoir trJcé les grondes lignes, à la lumière de ce que j'ai pu observer autou r de mo i. M. D,·Y. MEDUCIN. Je crois qu' if nous serait possible évidemment de discuter encore très longtemps de tous ces problèmes . Si vous voulez bien, avant de terminer. je voudrais soulever un problème qui n'a pos encore été évoqué : c'est celui du sec ret professionnel . C' es t un problème qui est oussi bien du ressort des médecins , des policiers. que des juristes ; if se pose de Jo manière suivante .- il semble êlfc relativement déconsidéré en Fronce, et cela peut aboutir à des procédures dangereuses. Je pense, par exemple. et (en discutais tout à l'heure avec le Docteur PASTUREL , ou cas d' un chauffeur de c;ar qui serait atteint périodiquement de crises d'épilepsie. et qui donc risquerait périodi· quement la vie de ses passagers. Dans l'état actuel de la législation, de la déontologie médicale relotive au secret professionnel. un médecin qui examinerait ce chauffeur de caf et découvrira it cette offection, ne serait pas du tout obligé de le signaler à la famille et à l'employeur. en l'absence de consentement c)(près de l'intéressé. Non seu· lement il ne sera it pas obligé, mais il n'en aurait même pos le drOIt . On peut donc se demander s'il n' y a pas un problème au niveau du secret professionnel. Je pense qu'il serOlt bon que les médecins présents nous disent très rapidement s'ils souhaitent le maintien de 10 rigueur du secret professionnel ou s'ils pensent que, dons certains cas, ce secret devrait être levé . Docteur LAUGERE. - Al ors là, je peu x vo us donner une réponse qui n'est pa s affi rma tive, mois qui est récen te. Au mois de dé ce mbre se son t déroulées les Assises na ti onales de l'O rdre des Médecins, qui ont fait couler beaucoup d'encre. Certains étaient pour le maintien abso lu du secre t profession nel, d'autres étaient beau coup plus so upl es. Mai!; pou'- la majorité, théoriquem ent. le maintien du secre t prafessionnel devait ê tre décidé. Je voudrai s p'Jrler du problème de la crise d'épilepsie pour un c hauffeur de co •. En principe, l'épil epsie, si elle est bien traitée, n'empêche pas de conduire. De même, un médecin soigne un chauffeur dont il soit pert inemment qu 'il se saoule. Normalement, rien n'est prévu , on ne peut pas lui reti rer le permiS de conduire. Mais si l'on so it Qu 'il doit prendre le vo lant avec une cinquan taine dG gosses dons Je CJ r et qu'il risque de les tuer , ce n'est pos une quest ion de législation, mai s une question de confiance. D'ou tre port, tou jours à propos du sec ret professionnel. ie voud rais reveni r sur le p10blème des assurances, dont les conséque nces so nt tell ement graves . Récemment (je crois que cela a été jugé à Lyon). un mon sieur âgé a eu un acciden t. 11 meurt des suites de cet occident alors Qu 'i l avait des fr'Jctures. Le médec in de la compagnie va dons le se rvice co nsulter et il se rend compte que ce malad e avaIt un cance r qui s'était localisé dan s plusIeurs os. Or , A la fi n de la r ~u n lo n . Ic I)o,'c n FAVO It EU. ~l1 lf c. W ER~ t~ n , le l'rés Id e nt A Il Y ct ;\Ia d a m e M. D.·Y. MEOUCIN . - Oui, Professeur MAESTRE. M. MAESTRE . Simplement. je vaudr'Jis donner une précision . Les médecins fonctionnaires doivent, en vertu du Code de la Santé Publi que, dénoncer les malades qui sont atteints de maladies contagieuses, et je crais que ceci est un élément important. A mon avis, il y a une raison à cette discrimination entre les médecins fonctionnaires et les médecins du secteur privé. On a parlé tout à l'heure de l'obligation de IJ Santé : jE) crois que la Société a le droit de se protéger et les médecins ont le devoir d'apporter leur contribution à cette sécurité socia le ou sens large. M. le Président AUBY. - J e voudrais revenir une seconde sur ce qu 'a dit M. MAESTRE. EHectivement. l'obligation pour le médecin de foire des déclarations se relie à ce que je disais tout à l'h eure sur l' oblig::lti on de traitement dons certain s dom'Jines. A ce suj et. je ne peux pas résister au plai si r de vous ra conter une affaire qui a donné lieu à un arrèt du Conseil d'Etat et qui es t une des rares appli cations de la loi déclarant que les personnes atteintes de ce rtaines mal:Jdies vénériennes doivent se traiter obliga· toirement. Après que cette loi soi t ent rée en vigueu r, une adminis tration s'est trouv ée devant un cas précis : il s'agissai t d'un malade qui est allé consulter un médecin pOUf une mal::ldie vénérienne et le médecin lui a dit : • Monsieur, qui est à l'origine de cette maladie? a Le malade, très coopé rant , IÛI 'J dit : c Docteur. je peux vous 10 dire : j'ai été contominé à coup sûr par une dame dont je ne connais pas le nom, mois qui est une employée de la Poste de la ville. Elle a été récemment mutée. J L'Admi nistration fait une enquête et trouve une postière répond::lnt à cette spécification. Cette personne se vi t inviter par l'Administration de IJ Santé à aller ô l'hôpital de la vill e pour se fa ire traiter cont re cette affection. La personne protesta de son innocence. L'Administration insista . Il y eut beaucOUP de bruit, lusqu 'au moment où on s'aper· ut que c'était une erreur dp personne. A l'origine de cette maladie, ce n·éta it pas cette postière, qui étai t porbitement innocente, mais une outre. Celo a coû té très cher ou Ministère de la Santé Publique et une belle indemnité fu t payée . C'est ce qui montre que ce problème de l'obligot10n de soins connait ce rta ien s limites. J e pen se que nou s avons énuméré toute une série de problèmes. Peut -ê tre pourrai s- je vous dire qu'il y a constamm ent des probl èmes nouveau x qui apparaissent dons ce �84 N" 2 . 2' SEMESTRE 1976 domaine et que nous rencontrons. Je po rie des médecins , comme des juristes. tous ceux qui travaillent ensemble. des questions sur lesquelles on hésite beaucoup. Il y en o une que je vous signale; on en a parlé jl y a quelques tours : c'est le problème du changement de sexe; ce n'est pos une question nouvelle d1ns le droit médical. Il es t bien connu qu 'il y a des êtres qui son t hybrides, qui sont un peu hom me, un peu femme. d'un côté plutôt que de l'autre, et il est bien connu que, ch irurgico lemenl. à un certain moment, il est possible d'infléchir d'un côté ou da ,'autre. Cela c'est normal; d'aill eu rs. ce la n'o jamai s é té condamné. Cela se pro tique même depuis très longtemps. Mais alors oPP'Jroit un autre problème, et vous sovez qu'il s'est posé, il n'y a pas très longtemps, pas très loin de cette ville : c'est celui ou ce ll e qui demande à un médecin un traitement systématique à la fois chimiothé rapiqu e et chirurgical pour le changement de sexe. L'individu (c'est généralement dons le sens homme-femme d'ailleurs) demande à subir un traitement hormonal complété p:Jr un traitement chirurgical sons le transformer en femme . Techniquement, c'est possible, ce n'est même pas très compliqué. M:Jis alors, que peut foire le médecin? Vous savez que, dans le cos auquel je pense, le médecin fait actuellement l'objet de poursuites disciplinaires. Mais es t-ce que ce médecin est pénalement ou disciplina iremen t respons:Jble? Ce n'est pas absolument certain , et je sais que l'Ordre des REVUE DE DROIT PROSPECTIF Médecins, ou plan national. es t parfaitement perpl ' E est consentant et demand eexe. tantd onne' que le patient invoquant des raisons psycho-pathologiques à Ch:::lnge; ~n sexe, es t-ce que le médecIn, en présence de ce désir p e • ' eUt y acceder sons com mettre une faute? Je seraIs bien inCa. poble de vous le dire. REVUE DE DROIT PROSPECTIF N" 2 • 2' SEMESTRE 1976 F~VRIER 8 85 1977 : UN HOMME ET SES ID~ES Je n'en sa is rien, c'es t un des nombreux problèmes de droit médica l ou de déon tologie sur leque l le Iuriste se heurte cons tamment. Cela prouve que, dons le suje t que nous avons évoqué co soir. il y a de nombreu x prolongemen ts; pa r conséq uen t je pense que, dons quelques années, vous n'aurez aucu~ mo l à organ iser un nouveau diner - débat Sur le même rnème, avec des suje ts nouveaux et des problèmes qui se pose ront à ce moment. CHARLES DEBBASCH Entretien avec JEAN-MARC ZAORSKI et ALAIN CHABERT M. O.-Y. MEDUCIN. Monsieur le Président . MonSieur PASTUREL. au nom de tous les participants. ie vous reme,. cie. Ce diner-débat . ;e crois, a été fructueux pour tous, aussi bien les juristes que les non-juristes. Je vous donne rendez-vous pour un prochain diner-débat. vraisemblable. ment l'année prochaine, cor nous avons dû reporter celui que nous devions organiser le 21 avril prochain, Sur ~ LA PEINE DE MORT », avec Me Albert NAUD, en raison de l'état de santé du célèbre avocat . Nous ~o~mençons dans ce numéro la publication d'une série d'entretiens avec des Junstes, dont le but sera, chaque foi s . de faire connaissance avec un ho~n:ne, et ses idées. Les juristes sont souvent méconnus: il nous a s,emble. tnte~essa~t de contribuer à les foire mieux connaître en leur donnant loccaslOn d expnmer, au COurs d'un entretien à bâtons rompus, leurs idées. Notre premier invité est le Doyell Charles DEBBASCH Président de l'Université de Droit , d'Economie et des Sciences d'Aix-Ma;seille III. Au co urs de l'e n tre ll en. M . le l'ré:. Î(ICll l Il E UU\ SC Ii rép\lIldanl Il ll\ qlle~liun ... (le \1'1 . Z\OItS liI el CII.-\I:JEUT �N' 2 . 2' SEMESTRE 1976 86 REVUE DE DROIT PROSPECTiF REVUE DE DROIT PROSPECTIF N' 2 • 2' SEMESTRE 1976 87 Jean,Marc ZAORSKI. - Monsieur le Président. vous aurez qu%nte ons cette année. et vous avez déjà une longue comète derrière vous. Agrégé des Facultés de Droit à 24 ans. vous avez été Doye n à 33 ons, et vous êtes depuis quotre ons Je Président de J'Université d'Aix-Marseiffe fI/ . Pouvez-vous. en quelques mots. nous retrocer cette carrière? Oui êtes-vous. Charles DEBBASCH ? Charles DEBBASCH. - Je crois que je suis tout d'abord , et c'est peut-être la qualité à laqu elle je tiens le plus, un oncien de 10 Faculté de Droit d'Aix-en -Provence. J 'y ai eHectué toutes mes études. C'est là que j'ai pris goût à l'en sei gnement du Droit et à l'approfondissement des discipline!: juridiques. C'est peut-être d'ailleurs ~:J qualité de la vie ai xoise et celle de la Faculté de Droit d'Aix-en -Provence, qui nE> m'ont jamais fait considére r l'approfondissement du Droit comme un travail. Je l'ai toujours considéré comme un délassement. C'est peut-être éga lement pour cela que j'ai pu foire des études considérées comme rapides . Après mon agrégation, comme 11 n'y avait pa s de poste disponible à Aix, j'ai été envoyé un on à Grenoble. Je suis ensuite revenu à 10 FacuHé de Droit d'Aix-e n-Provence , où je- continue à ense igner. Parallèlement à ces activités d'enseignement et de recherche, que j'ai toujours menées avec be:1u coup de foi, j'ai eu également des activités publiques, parce que j'estime qu 'à notre époque, l'idée du c hercheu r enfermé dons son bureau est révolue, parce qu'il ne peut pas avoir une connaissance de la réalité, il ne peut transmettre cette réalité, s'il n'a pas l'occasion de protiquer ce qu'il ense ign e. C'est pourquoi j'ai eu à plusieurs reprises des expériences administratives, soit ou Ministère de r Education Nationale, soit d:Jns le cadre de fonctions électives, comme ou Comité consultatif des Universités, où mes collègues ont bien vou lu m() désigner à plusieurs reprises, ou bien encore comme Doye n de la Faculté de Droit et ensuite comme Président dp. l'Université. Je pense que ces fonctions ne s'excluent pas l'une l'autre. en ce sens que chacune apporte à I ~autre . La rigueur du chercheur apporte beaucoup à l'administrateur, el. d'un outre côté, la connaissance des hommes, la connaiss:mc6 de la psychologie, la connaissance de l'art de '1: l'agr01:lge humain » qui est nécessaire pour faire vivre les hommes en société, la facon dont sont pratiquées les institutions, sont des éléments qui int rodui sent une outre dimension dans un. cours. Avant d'avoir eu ces expé riences, je donnais des -enseignements qui se situaient peut -être su r un seul plon le plon du Droi t pur, de la techn iq ue juridique - , alors que maintenant, je fois peut-être davan tage des enseignement s • en rel ief », des enseignements sur trois dimensions, dons lesquels d'out res éléments que la pure analyse, te pure • mathématique juridique » sont pris en considération . J.-M. Z. - Vous semblez donc considérer que vos fonctions administratives vous ont oidé dons votre métier d'e nseignont. qu' eUes vous ont apporté, si ;e vous ai bien compris, une ouverture d'esprit . Mois. l'accumulation de toutes ces tâches ne vous pose-t-effe pas des problèmes, dons la mesure où eUes accaparent une gronde partie du temps que vous pourriez cons ocrer à la recherche? C . O. Il est toujou rs douloureux pour un homme occupé de constoter que les journées sont trop courtes. L'homme public ressent parfois les contra intes d'un horaire Qui ne lui appartient pl us. Mois c'es t IJ loi du genre. Accepter d'être élu c'est accepter d'être ou service de s outres, La recherche alors dans tout cela? De la pratique encore bien entendu. J.-M. Z . vocation? L'enseignement o-t-il été pour vous une C. O. - Depuis mon plus leune âge, j'a i considéré qu'expliquel', foire comprendre, constituai t un des aspects essen_ tiels de l'activité humaine, Le tr.:lvai l le plus beau n'est -JI pas dons notre Cité celu i de l'instituteur? J.-,M . Z. - Vous avez écrit, il y a quelques années, un ouvragE) sur /JI J'Université désorientée»; vous êtes vousmême enseignant depuis un certain nombre d' années Comment ressentez-vous les rapports avec vos étudiants ? Avez-vous constaté une évolution dans ce domaine, depuis le début de votre carrière? C. O. Il Y a eu certJinement une évolution. En fait c'est même une révol ution. Au début de ma carrière: J'es time apparente pour le professeur éta it beaucoup plus gronde, en ce sens qu'il suffisait de dire de quelqu 'u n qu 'jl éta it un professeur, pour qu 'immédiatement il y oit chez l'étudiant cette es pèce de rése rve un peu glacée, mo is très respectueuse, à l'égard de renseignant. C'était le souvenir d'une époque de faste pour l'université, d'une époque où celle-ci étJit un grand corps social, et où les professeurs se situaient dons une certain e catégorie socia le. Je crois que tout ceci s'est effondré en 1968, et, sous cet as p ect- ~à , je ne pense pas que cet effondrem en t soit injustifié, en ce sens que maintenant les étudiants ne jugent plus du tout les professeu rs sur leurs titres, su r leur apparence, mois sur la réa lit é, su r ce qu'ils volen t, et par conséquent, le respect et la co nsi dér:Jtion Qu 'il s leur prêtent ne sont qu'un respec t ou une cons idérJti on sous bénéfice d'inventaire, c'est-à-di re sous la réserve qu 'e lle soit méritée réeBement, constam ment et sons défaillance. En ce sens, le système est devenu beaucoup plus exigeant pour les professeurs. Il est beaucoup pl us impitoyable, mois il me paraît présenter des aspects positifs, dons la mesure Où il entraîne une ce rt:Jine compétition, dans IJ mesure où leH professeurs sont jugés sur leurs résultats, et pas seu lement sur un titre qu 'ils ont conquis quand ils avaient 25, 30 ou 35 ons. LA MISSION DE L' UNIVERSITE J.-M . Z, A votre avis, l'Université a-t-elle aujourd'hui Jes moyens de remplir sa mIssion éducatrice? C. D, - Je croi s qu 'on ne peut pl us parler de l'Université ou singu lier. Il n'y a plus l'U niv ersité française, monolithique. Il y 'J de s univers ités, qui essayen t, chacune dons leur domaine, de remplir une parti e de la mission qui est assignée au x universitaires et aux universités, L'unité du corps soc ial universi taire a pris fin en 1968. Cela a été également un des résuUats de mai 1968. Lee universités on t été ex trêmement troublées par ces évolutions qu i se sont produites. Certaines n'ont pas résisté, parce Que d:Jns le chaos brutal des anciennes st ructures se sont évano ui s tous les comportements qui permettaient au corps soc ial universi taire de fonctionner normalement. Dons ce grand cataclysme stru cturel, peu d'i nstit utions ont résisté. Le mécanisme mis en place par la loi d'o rientation est très lourd, avec ses qU'Jntités de délibérations, de conseils, do commissions, d'élections, dont chacune occasionne des fêl ures, qui se su raj ou tent aux précédentes. Tout ce méca ni sme extrêmement conft ictue l a souvent occulté les outres probl èmes, qui sont les problèmes des enseignement~, ?~ ce qu e doit faire l'Unive rsité . Il y a une espèce de pnorlte dl' st ructurel par rapport au x fonctions de l'Université, J.-M. Z. _ Comment concevez-vOus, à notre époque, la mission des universités? C. D. - Je dirais que, de nos jours, la mission de l'Université, c'est la créativité . La cré:Jtivité paraît être ~n,e notion indissolublement liée à la noUon même d'univerSIte . " stltution universitaire n'est-elle pas, par son essence colle ctivi té nationale t.1~me destinée à foi re accompli r à la :ees p~ogrès, par son instinct créatif? Q,', les confli ts que I~S universi.tés ont t,rave rsé, dans ces dernières années, poral~s~n~ 'Jvorr. rel ég ue ou second plan le problème de 10 c rea tl vl t~. Pn ses ~ans de nombreux problèmes stru c turels, flnanc~ers, .. et" meme Poltt ~qu es, les nlvBrsilés sont so uvent restees a 1 eca rt des mecanismes ~e la créat ion. Faut-i l accepter cette évasio n des universités d'un de leu r domaine d'action privilégié ? Pour ma port. je ne le pense pa s. J,-M. Z. - Mais, à votre a vis, quels sont les obstacles à celte créativité? Qu'est-ce qui empêche les universités de remplir leur mission? C, D. - Le principal obstacle à la créa ti vité me parait repli de ,'institution universi taire su r elle-même, la tentation qu'elle peut éprouver à vivre en autarcie en raison des problèmes qu'ell e rencontre, Et les difficultés provien nent tout autant des institutions, que des hommes qui les habitent. La mise en pla ce de la réform e de 1968 a été , po. elle· même, une couse de stérilité c réative pour les unive rsités, qui, perdues dons le vertige des constitu:Jnts, on t occupé de nombreux moi s, quand ce ne sont pas des années, pour tenter de mettre su r pied les institutions nouvelles. êtrf.l le Les statut s des universités, par aill eu rs, peuvent être par eux-mêmes une co use de d iffi c ultés, co r on a souvent ess'lyé de réaliser, dans ces textes, une conci l iation entre des objec tifs inconciliables. Tandis que les universitoires, d'un côté, récla maient une lorge autonomie s tru cturelle, les statuts maintenaient, souvent à leur demande même, des fecteurs de cent ralisation, comme la gestion nationale des carrières ou le diplôme nation:J1. D'où une ce rtaine irresponsabilité de la port des universitaires, qui demandaien t à bénéficier d'un côté d'une autonomie, dont ils récusaient les conséquences de l'outre. En dehors de tous ces blocages in stitutionnel s, qui sont encore vivement ressentis, à l'heure actuelle, dons les universités, il y a des blocages résultant des hommes. le milieu universitaire, plu s Que tout outre, est rebelle ou changement. On peut trouver une explication de ce t état d esprit dans le sta tut des universitaires ou se in de la ion ction publique. L'enseignant. recruté jeune, effectue toute sa carrière don s l'enseignement supérie ur ou la recherche et ignore souven t le monde ex térieu r à l'uni ve rsité. Or, cet univers a profondément changé dons les vingt dernières années. Une .:Idaptation est nécessaire dons de nombreuses disciplines. Les universitaires l'a ccepten t difficilement, car ils sont, quelles que so ient leu rs opinions , très co nservateurs pour le domaine de leur enseignement. Il faudra bien qU() cette adaptation se fosse, pour que l'Unive rsité rem plisso réellement sa mission, pour qu'elle redevienne créative . Alain CHABERT. _ Ne pensez-vous pas qu'à travers Jo modification du rôle des enseignants et la modification des structures de (,Université elle-même l'on soit en train de s'orienter en Fronce vers un sys'tème universitaire qui serait aSSez proche de l'université américain e? C. O. - Je crois... .Que la Fran ce n'a ni la dimensio n, ni les moyens finanC iers et humain s des Etats- Unis. J e ne pense donc pa s que la Fra nce soit mûre pour un système d' . universités concurren t ielles. L:J concu rrence suppose né· C~ssai rement un ce r tain ga spillage. El le implique que I:on Olt . des universités de « seconde zone », qui fonctionnent ~olns bien , tout en essayant de foire la même chose que es Outres . On peut se demand er si la Fronce ne gagnerait p~s davantage en ayant une bonne corte universitaire, où c o~ue université n'essaierait pas de faire tout et n'importe qUOI , mais s'assigne ra it des objectifs spéCifiques , En ce s~ns, je pense qu'il y a tout de même des éléments de la Situation omé rlcatne · . qui se sont introduits no/en s va1ens ~atre slg~'Jle tout d?ns système : c'est que ce que nous avons dé 'à a l'heure pour les professeurs est égaleme~t vrai p.o ur, les universités. Une Université , de nos jours n'est plus luge~ sur le. diplôme d'Etat Qu 'elle délivre, o~ec le label de 1 Etat, qUI subsiste, el qui a même été revendiqué et .encore con~idéré comme l'élément fondamental. m~ lv su, !a v,aleur reelle du diprome Qu'elle délivre, su r ce qu elle fait reelleme,n!, su r son bon ou mouvais fonctionnement, sur la ~~a ll te de ses maîtres. C'es t. je pense , un facteur t.rès POSitif, co r cela oblige, et obligera à mon avis p~ogr~ss~vement, les universités à se comporte r en adultes, c, est-a-d l~e re~pansobles de leurs actes, cor ta pOSition d u~() unlve~site qui voudrait avoir la liberté de rester six ~als en gr~ve dan.s une année et demanderait ensuite à Et?t de lu~ gorantlr pa~ le filet de protection du diplôme nallon'J~ qu elle n~ serait pas sanctionnée, me par3Ît être cell() d un enfant Irresponsable, qui casse un jouet et qui ' pleure parce qu 'fi 1:0 cossé. ,:Sl A. C __ - rv:ai~ ne . faudrait-il pos revaloriser l'image de marque de 1Umverslté aux yeux des citoyens en général. Or/ O~11e, dans. notre société, d'une cnse qui remettraIt en questIon .certame.s voleurs fondamentales de l'esprit des dém.o cratles occIdentales : l'Eglise, la famille , formée la POl ne. L'Unive rs ité n' est-elle pas également remise ' en oause, au même titre que ces outres institutions? . C, O. ~ L'Université, comme toutes les grandes institu~Ions SOCiales, est remise en couse, et il est vrai que son Image de marque dons l'opinion n'es t pJS bonne. Pourquoi ? D'abord parce Que l'opinion, su ivant en cela l'attitude des grands moyens d'information, est plus encline à COnSi?érer c~ qui ne va pas dans l'Université, que ce qui fonct~onne bien. Pour des milliers d'heures de cours Qu i se deroulent norma lement, il suffit qu 'il Y oit une heure ~e ~~ève pau.r que celle-ci soit posée en exemple, et que 1 opinion publique pense, à partir de là, que l'ensemb'e de l'é tablissement ne fonct ionne pJ s. Le deuxième élément est que les universités on t Irès souvent un aspect repoussa nt pour les personnes qui y arrivent de l'extérieur. Je ne comprends d'ailleurs pas pourquoi plusieurs Prés idents d'unive rsités ont accepté que 1~1 hall de leur établissement se trouve transfo rmé en une espèce de • souk », sa ns coute quelquefois sy mpJthique, comme l'est toute foire, mo is qui présente le gros inconvénient de laisser croire à l'opinion, aux ci toyens qui pénètrent une fois don s leur vie dans une Université, que tout fe reste est à l'avenant d'Jns l'Université, et que s'il y a foire dons le hall, il, y a foire éga lement dons les salles de cours , ce qui est parfois vrai, mois ce qui ne t'est p3S l aulours . Pa r ailleu rs, l'image de marque des universitaires dépend aussi un peu d'eux-mêmes. Au fond , pris d:Jns la tourmente qu'exigeait une profonde évolution de l'Université. beaucoup d'universitaires ont un peu perdu pied . Ifs ont été. débou ssalés» par cetle évolution. Ils n'ont plus su à quoi se référel', el i!s ont cru parfOIS que la solution de répondre à ces prOblèmes en s'enfon cant dons l'absurde pour bief1 montrer l'importance des problèmes que connaissJienl tes ins titutions universitaires était une so lution pour attirer l'attention de l'opinion publique su r l'Universi té. En ce la, ils on t réuss i. Ils onl bien attiré t':Jttention de l'opinion publique sur l'Unive rsité, mais dons te mauvais sens, en ce sens que t'on ne voit plus dons les universités que l'agitation, le bris du matériel, les grèves, le mauvais fonctionnement, la c rise de l' em ploi , même si tous ces défaut s ne sont pas généralisés, ne sont pas communs. En quelque so rte , ce sont pa rfois les plus ardents défen seurs de r Université qui on t aidé à I:J propagation d'une imag e de marque qui, en définitive, nuit aux universi tés. A. C, _ Est-il possible, à votre aVIS, de remonter Je courant ? Comment peut-on améliorer l'image de m~rqu~ de J'Université dons J'opinion, qUI semble peu enclme a changer d'avIs sur ce point ? �88 N" 2 - 2' SEMESTRE 1976 C. D. - Oui. bien entendu. Pour redorer le blason quelQue peu tern i de l'Université. il fout lui donner les moyens de remplir à nouveau sa mission. dont nous po rlions tou t à l'heure. c 'est-à -dire 10 créativité. Souvent. le monde universit:lire reporte les innove tions à l'attente d'un moment meilleur, d'un monde moins hostile. Une telle altitude ne me semb le pas sat isfa isante. Il fou t accep ter, dans les difficultés du moment , d'apporter les innov:ltions Qui son l exigées . et ceci, pour une ro ison qui me paraît fondamentale. Je suis, en effet, convaincu qu e Si les universités ne sont pas cap:lb les de se rénover, d'opporter à la société les enseignemen ts Qu 'ell e demande. celle-ci créera d'out res institutions qui répondron t à son attente. Il n'y a pas d'exemple, dons J'his toire d'une société libérale, qu 'une demande du corps soci:)1 soit restée long ~ temps son s réponse. L'opinion publique demande que l'Université remplisse sa mission ; c 'est à cel/.e~ci de s'adopter, et so n im:)ge de marque s'améliorera d'elle -même. Pour apporter des modifications dans le sens de la créativité, il me parait toutefois essentiel de ne pa s remet Ir6 en couse les réformes apportées pa r la loi d'orientation. Il ne s'ag it pas là d'une attitude d'acceptation ou de refus, mois tout simplement d'une règle de principe : l,:) loi d'orientation est le texte applicable, à l'heu re actue lle, aux universi tés. La miss ion des respo nsabl es universitaires doi t donc ê tre d'appliquer loyalem ent le tex te de la loi d'ori entation. Ce l J ne sign ifi e pa s ratifier un certa in nombre de pratiqu es qui se son t fait iour dJns nombre d'universi tés. Pou r qu e le modèle de la loi d'ori en tation, qui repose sur un large fonctionnement démocratique, puisse fonctionn er, il est nécessaire d'établir un juste équ ilib re entre les organes législatifs, comme les Conseils d'U.E.R. ou les Conseil s d'universités, et les organes exécutifs, comme les prés idents ou les directeurs. De trop nombreuses « constitu tion s universitaires _ ont mis en place des sortes de régi me d 'asse mbl ées, où l'autorité des responsables se tro uve quotid iennement remi se en cause, où les Conseil s et Commissions occupent la plus large partie du temps utilis:lb le. C'es!, là aussi. un état de fait qui. en em pêchant une bon ne gest ion des universités, nuit à leur image èe marq ue. Cet équilibre in stitutionnel doit également s'acco mpagn er d'une rigueur administrative et fin:Jn ciè re. L'Université es t com ptabl e du budget qui lui est di spensé par le Parl eme nt. Ell e doit veiller à avoir d::m s so n fonctionnement une gestion adminis trat ive et financière aussi ri go ureuse que les outres administrations. Cela suppose qu e l'on lutte con tre des tendan ces particul ières au mond e unive rsi taire, co mm e, par exemple, la tentation de c hoqu e responsable de serv ice de vivre en aut:lrc ie, d'acqu érir des équipe ments qui restent inutili sés une bonne partie de l'année, et de refuser de les mettre à dispos ition de tell e outre institution. Celo veut dire accepter, dons lous ~s cas où cela est REVUE DE DROIT PROSPECTIF né cessai re, la mise en commun des moyens, la diSCUSsion des marchés à la plus large échell e. Ce la signifie égaIe ment que l'institution universit:)ire ne se conten te plus de la gestion quotidienne, m'Ji s qu 'ell e définisse un ce rtain nombre d 'obiectifs et vei ll e à leu r applicat ion . J. -M. Z. Vous disiez tout à l'heure que le principal obstacle à la mission de l'Université, à la créativité, était le repli de l'Université sur elle-même. Justement, l'une des grondes idées de la politique que vous menez à la tête de l'Université d'Aix-Morseille !fi est l'ouverture sur le monde extérieur. Vous proposez un certain nombre de réforme s pour améliorer l'image de marque de l'Université, en lui redonnant les moyens d'ac complir sa mission . Comment. à vot re avis, peut -on conc ilier c es réformes avec cette tendance qu'a t rop souvent l'Université ou repli Sur el/e~ même? C. D. - Il est bi en évident que toutes ces réformes ne sont possibles que si l'ins tit ution universi taire ne se replie pas sur el le- même. Lorsqu 'a surgi la remise en cause do l'Université, deux attit udes se sont fait jou r dons le monde un ive rsitaire. Les uns se sont laissés prendre au pessimisme : ils on t pensé que la socié té extérieure leur ét'J it host ite et qu 'ils deva ien t donc s'isole r dJn s le cocon unive rsi taire, en attendant une révo luti on socia le. Une telle attitude stérilise l'Université . D'a utres, et je porta ge ce point de vue, on t pen sé qu 'jl fallait acce pt er d'ouvrir l'in stituti on universitaire. Pourquoi. en effe t. suppose r que s i l'Université a quelqu e c hose à opporte r ou mond e ex térieur, elle n'exe rcera pos, sur ce lui -c i, un e influ ence au moins aussi gr:md e que celle qu 'e lle recev ra de lui. Je pense que seu le l'ouve rture de l'Unive rsité peut lui perm ettre de se réformer. Cette ouverture doi t se réa lise r sur l'ense mble de la communauté universitaire. Si je suis profondément attaché à l'autonomie de s un ive rsi tés, je c rois que celle-ci ne doit pas êt re co nfond ue avec le local isme. Choqu e Université doit accepter d'ouvrir très la rgement le corps enseignant sur l'ex térieur. La tenta tion qui consis tera it, pour évi ter des confli ts, à effectue r un rec rutem en t excl usivement local. est une ces couses de l'enlisement et de l'e ngourdi ssement universit:li res . Mo is il fou t accepte r égal emen t d'ouvrir l'Université sur les outres co uches de la socié té. Cela ne ve ut pas dire, ccmme le so uti ennent qu elques cri tiqu es fa ciles, mettre sur pi ed des ense ignemen ts rigo ureu sement spéCia lisés, que les aut res couches de la socié té ne demand ent ou demeurant pJS. Moi s ce la signifie se préoccuper des besoins en ense ign emen t de la soc iét é. Et comment SJ tisfoire ces besoin s si les universités n'acce ptent pas d'ouvrir lin dialogue avec les d ifférentes profess ions? Il n'existe pas un e sol ut ion mira c le ou probl ème des débouchés, mois des solutions qu e, par des discussio ns avec les différentes bron ches professionne ll es , on peut découvrir les doubles empl ois, et surtou t. repé rer les créneaux encore disponibles sur le marché de l'empLoi. LE DROIT ET SON ENSEIGNEMENT J.·M. Z. En ce qui concerne plus particulièrement renseignemen t du Droit, pensez-vous que l'étudiant qui ent re pour la première fois à l'Université, après son bacca · l auréat soit corr ectement introduit , au début de sa première annee de licence . dons l'étude d' une matière totalement nouvelle pour lui, à laquelle il va consocrer plusieurs années de sa vie , et dont il l ero peut-être ensuite sa profession? Le cours d'introduct ion ou Droit, qui es t généralement intégré au cours de Droit civil , ne vou s semblet·1I pas un peu sommaire? C. D. Lorsqu e l' on discute avec des étud ia nts en Droit, ou plu s exactement avec de futurs étud iant s en Droit, ils se représen tent toujou rs le Droit comm e quelqu e c hose do rébarbatif. La réfle xio n des non· initiés est touj ours la même : c J'ai peur de foire des études de Droit, co r il fa ut REVUE DE DROIT PROSPECTIF N' 2 - 2' SEMESTRE 1976 tou t app rendre par cœu r » ; cekl :lmuse toujours beaucoup les juris tes' d'entendre ce type d'express ion. Ceci est fort houreu semen t en tr:Jin de changer, avec l'in stitution d'enseignements de Droit dons le secondaire . En réalit é, de quoi s'agit-i l ? Ces dernières années , que se produi sait-il? L'étu diant qui ar rivai t en Facu lté de Droit n'avai t jo mJ Îs effectué ou préa lable d'études iuridiques. Il ne possédait donc pas le IJngage du Droit , et ce qu'il follait lui fai re acq uérll', ou moins d'J ns les deux premières années d'étu des, c'é toit en quelque sort e le vocobulaire, le langage luridique, com me on apprend à foire des équa ti on s en ma th ématiq ues. Cela es t peu t-étre pa rfoi s fas tid ieux, moi s c'est ég:l lemen t fondamental . J e ne crois p'Js que l'on pui sse donner un cours d'introduction à l'étude du Droit, enco re plu s fondomental. en première année. En réalit é, le meilleu r cou rs d'int rodu ction à l'étude du Droit c'est ce:ui que l'on pourrait fo ire en fi n d'é tudes, lorsque l'étud iant possèd o déjà les conc epts et es t copab'e de s'élever à une conna issance généiOle du Droit. J.-M. Z . Vous êt es prO.esseur de Dro it . Beaucoup de ju ristes enseignent le Dra t et font de la recherche juridIque, sons tellement se préoccuper des fins du Droit . La question que je voudrois vou s poser maint enant es! une quest ion simple, en apparence, à laquelle les ;uristes , jusqu'à présent , n' ont pu trouver une réponse unique qu'est-ce que le Droit ? C. D. - J e crois qu'il est difficile de définir en quelques phra ses le Droit. Dison s que le Droit c'es t l'encad rement des phénomènes sociaux. Dons une société, à un moment donné, appa ra it la nécessité de fixe r des règles, pou r discipliner les comp ort ements sociaux. Le Droit, c'est cela . Le Droit est, par co nséquent , in séparable d'une idéologie. Il n'y a pas de Droit purement positif. Tout Droit se réfêre à un ce rtain système de v'Jleu rs, à un certain idéal phi losop hique et est donc le tradu cteur de cet idéal phi la+ sap hique. P:J r cont re, je ne pen se pa s du tout que le Droit soit. comme le pe nse le marxi sme, un reflet des antago· ni smes de c lasses , qu'i\ soit un instrument ou service exclusif de la c lasse dominante. Pas du tout. Mois je pense néanmoi ns qu e le Droi t est nécessairement le reflet d'une ce rtain e idéologie. J.-M. Z. Est-il, comme le pense KELSEN , simplement un ensemble de normes , ou est-il plus que cela? C. D. - J e pense qu 'i l es t plus que cela, entre ou tres, p Jrce qu 'à trav ers ~e Droit , on vo it resso rti r les choix fondomen t:lux de la soc iété. Je prendrai un exe mple qui 89 vous le montrera immédiatement. Prenons no tre système administrat if. Il est évident que si nous étions dons un sys tème d'écon omi e totalem ent planifiée, notre système administratif ne serait pas du tout le même que celU I que nou s avons dons no tre socié té actuelle. Prenons encore le cos d es libert és publiques, des rapport s des citoyens ave c Jo poli ce . par exempl e ; ce type de rapport est celui qui exis te dons un Etat libéral. Quand le Conseil d'Etat con sidère qu e la liberté est la règle et la restriction de pOli ce l'exception, ce choix juridique es t le reflet d'un choix philosophique pour le sys tème libéra l. P:lr conséqu ent, Il n'y 0 pas de Droit purement pos itif. Je ne crois pJS du tout, pou r ma port, Ou positivisme juridique. En réal ité, on constate qu e les ju ristes son t pos itivistes dons les époques do stab il ité social e, parce qu'alors on oub!je, ou on veut oublier, que le Droit est 10 tradu ction de choix philosoj:hiques. Mois, don s toutes les pé riodes de mutation, on redéco uvre que le Droit es t très l:lrg ement tributaire de l'idéologie à l:lq uelle adhère la socié té. J.·M. Z. - ARISTOTE définst le DrOit comme le Légal et l' Egal ; que pensez- vous de cell e définition ? C. D. - C'es t une conception du Droit. Le Droit, c'es t forcé ment ce qui est légol. puisque tout ce qui est prévu pa r la Loi es t légal. Mois le bul du Droit, c'est en effet ous si d'établi r une certaine égalité entre les hommes. Seu ~ lement à l'heure ac tuelle , a vec la complexi té qu 'o atteint le Droit dJns no tre société , on peut se demonder si celte seconde co ndition d'égalité se trouve remplie. Un citoyen moyen n':l plus aujourd 'hu i. le DrOit étant devenu tell ement compliqu é, la poss ibil ité de con naître le Droi t appli cab~ . L'adage « Nul n'est censé ignorer la loi » est de moin s en moins vrai . Le citoyen moyen es t donc obligé, lorsqu'il a un problème juridiqu e, de s'adresser à des connaisseurs, à des sa chants du Droit. En ce sens, il n'y a plu s vraiment ég:llité fa ce ou Dro it, et c'est sons dou te un des as pe cts le::: plus groves de !o crise de la ju stice dons no tre SOCiété. J.-M. Z. Droit ? Quel est. selon vous, le pOUVOIf créateur du C. O. - Il Y a touj ours dan s le Droit un double aspect. Il y a tout d'abord une fonction de constatation de la réalit é exis tont e, et, d':lUtre port , la modification de cette si t u ~ltion . Comme ie pense que le Droit est toujours le reflet d'une idéologie, le pense que s' il y a une idéolog ie n o uv e~ l e , le Droit a forcément un aspect créateur. Il traduit en actes celle idéologie, cette philosophie. �N' 2 90 0 2' SEMESTRE 1976 l ' AVENIR ET LE DROIT LE DROIT PROSPECTIF J.-M. Z. - Dons ce cos-là. ne pensez-vous pas qU'II serail plus intéressant pour les ;urisles de rechercher révolution possible ou souhaitable du Oroil , pour l enter d'agir sur elle por des oClIons appropriées et de rendre ce qui sera le cadre de vie des générations futures meilleur qU'If n'eût été sans ces actions, que de se cantonner dans une analyse descriptIVe du Droit existant? C. D. - Je crois que tes ju ris tes ne se cantonnent plus du tout dons une analyse du Droit simplem ent existant. La SOCiologie du Droit est un des éléments Importants de la recherche luridique cantempor.Jine. Les juristes partiCi pent par ailleurs aux commissions de réforme du Droit. et, par conséquent, ont une i nfluence, non seulement su r le Droit existant, mois sur le Droit en gestation. Prenons un exemple. A l'heure actuelle , il est évi dent que notre système juridictionnel n'est plus compris par la gronde malorité des citoyens. Lorsqu 'un citoyen a une difficulté, et qu'il veut la foire résoudre par l'appareil IUrldlctionnel , il :l souvent le sentiment que cet appareil est devenu beoucoup trop compliqué, qu 'i l ne lui assure pas la pro tection qu'il souhaiterait avoir. Il y entend parrer une longue qu'il ne comprend pas ; on y utilise des procédures auxquelles il n'es t pas familiarisé. Il y a évidemment là un besoin urgent de simplification des règles d'accès à la justice, ou moins pour les petits procès dont le 10rmJtisme excessif rebute souvent les ploideurs, une simplification qui permette de donner de plus en plus aux citoyens le sentiment que toute injustice se trouve corrigée . VOilà , por exemole. un dc moine dans lequel les Îlbt::aux ne doivent pas du 10Ut apparaitre com ...... c ~è5 c-;'"Isa: .. o !,?'': -: . C .~ ~e ~e .. ~ 1='0::. \lùuv~frler la f--rance de 1977 comm') on la gouvernait à l'époque du Code Civil. SI nous n'3 ccnsenton5 pas à ces évolutions, SI nous ne les acceptons pas. si nous nous accroch ons au Droit existant pour défencro nos habltud~s , en définitive nous oublions ce qUI es! nécessaire à une SOCiété libérale. A. C. - Le Dro:t est donc éVOlUtif, et non p':Js statique ft C. D. - Bien sûr. Le Droit do,t correspondre aux besoins de la SOCié té à un moment da:mé, dons le cadre du sys teme dt":' voleurs qu 'el le s'est donné. J.- M. Z. - Les iUr/stes ont toulours été beaucoup plus altlrés por le passé que par l'avenir, Ils n'osent p:JS • f,xe~ l'avenir ~; Il leur fOlt peur. Oue représente l'avenir pour U.'i ;uflste? C, D. - Je serais tenté de vous répond re que le ne SuiS p::lS M ille Soleil. L'avenir, pour un luri ste, se défini t né cessairement en fonction de ses options. Ce qU'II SouhJlte. (' ·est que l'avenir, la place léservée au Dro:t et ou cltoye"! dons la société future, dans IJ société en ge5101l0n, se rapproche autant que poss:ble de son modele, de ce quïl souhaite. J.·M. Z. - Ce n'était pas cela que ;e voulaiS vous deman· der par certe question. Ce n'était pas une préVISion, mOI:i une définitIOn de l'aven". c'est·à-dlfe savoir SI, a v~lf e aVIS, l'avenir est quelque chose d'Inéluctable que nous ne pouvons que l enter de découvrlf, ou SI, ou contraire, l'ove · nI; est un espace de temps fibre qUI s' offre d nous, et que nous pouvons construlfe? C. D. - Vous voulez dire, est-ce que l'avenir nous est Imposé, ou est-ce que nous pouvons le forger? Je pense que ce qui est fa force de l'espèce humJine, c'est qu elle a le pOUVOir de déterminer son avenir, qu 'elle a un pouvoir d'mfluence tres grand su r son aveni r. Et le pense quC) le") Européens ont peut·être oublié cela. Ils se presenter,t comme recevant les coups conjugués qui leur viennent de REVUE DE DROIT PROSPECTIF REVUE DE DROIT PROSPECTIF N' 2 0 2' SEMESTRE 1976 l'évolution, d'un ce rtain durcissement. des rapports entre l'Est el l'Ouest. et. d'autre part, de l'é mergence du TiersMonde. L'J viei ll e Europe se demande si elre ne VQ pas être « mangée ». Beau cou p de gouvernants eu ropéens me p:uoi ssen t résig nés à cela, alors qu e cha c un so it qu'un su rsau t moral, la dé termination d'un grand dessein, le tracé d'un avenir, permettrai ent son s aucun doute une lr:msfor_ mo tion de ce qui peut apparaît re aujourd 'hu i comme un avenir subi. C, D. - Je dirais que les luristes ont tendance à devenil, eux auss i, des technocrates p:Jrmi les technocrates, et que ceci se rait peut-être un des aspects les plus défavorables de r évolution du Droit dons notre société. A. C. - Vous nous avez dit tout à l'heure que le Droit était Je reflet de la société à laquelle il se rapportait , Justement, ne craignez-vous pas, à l'heure ac/uelte, que le Drait se trouve parfois engagé dans une direction par trop collectiviste, ou détriment de la protection de J'individu? J .-M. Z. - Nous avons ChOISi, pour placer en exergu e de cette revue, une très belle formule de TEILHARD DE CHARDIN: ft Lo seule découverte digne de notre effort est de c onstruire l'avenir J. Ouelles réflex/ons cette idée vous inspire+efle ? C. C. Le seul objectif pour un homme public, c'est de préparer la place aux générations futures . et en ce sens, je pense que cette formule es t tout à bit exacte. Mois je pense également que le futuri sme ou la futurologie ont peut-être pris trop de place dans notre société, car l'homme public a un peu tfOp eu tendance à prendre la relève de l'homme de religion, dons !o m esu re où Il a voulu par lui -même assurer, pour l'avenir, le bonheur sur terre, ce qui est une quête incessan te, dont nous savons bien qu'elle se poursuivra tant que l'hum:mité existera . J .-M. Z. - La Prospective a été Introduite en Fronce , Il y a une vingtaine d'années, sous J'influence d'hommes tels que Gaston BERGER et Bertrand DE JOUVENEL. Elle s'est peu à peu développée dans un certain nombre de domaines déS • sciences humainas JI, notamment en économie. sauf, ;usqu'à Drésent dons le Dro:t . Comment expliquez VCUj ce phénoméne? C. C. - Peut-être palce que le DrOi t a toujours un cer· t:: in aspect conservateur. Il est l'élém en t stable don s :c soc:é té, et, par conséquent. il a toujours tendance à s'effa cer difficilement devant l'avenir. J.·M. Z. - Pensez-vous que fe IUf/!:.te Olt un role à louer d':Jns la construct:on de l'aven,,? C. D. - Je ne crois plus à l'image du juriste-homm e dE cabinet. Je ne crois pa s du tout que cela soit Je rôle d'u'l professeur d'é tre le technicien du Droi t chargé de conSlJller quand il y a des procès . Si les junstes d'aujourd'hui ne son t pas cJpables de cons tru ire la société de demain, !'Il de prévoir les instruments juridiques qui seront np.ce ~·sa i · res, cette société se rera ~ans eux, e t peut-être contre eux . Le rôle du luriste est de sorti r du néolithique. de celte conception terre a terre e t étro:te que certain, peuvent avoir du Droit, pour construi re l'avenir. J.·M. Z, - Donc, à vorre aVIS, le D!OIl peut être prospec C. O. - Je crois qu'il ne fout pas penser que cette évolution soit nécessairement une évolution collectiviste. Rega rdez tous les besoins manifestés par les individus, Ils ont d'autant plus besoin de se protéger de l'Etat que celui-ci est devenu envahissant. Ceci ne veut pas dire qu'il faille récuser une évolution du Droit. J .-M. Z. - Dons ce cas-là, le jUf/ste doit également se préoccuper, en quelque sorte, de la recherche d'un idéal. QI', celte attitude a toujours été critiquée jusqu'à présent par les théoriciens du Droit, qui pensent dons leur gronde majorité, que si le Droit veut rester une SCience, il ne doit se préoccuper que de ce qui existe. Cett e attitude étroite est l'attitude positiviste dons toute sa rigueur . S'engager sur les chemins de /'idéal, c'est s'aventurer en dehors de la science; cela ne peut pas êt re l'attitude du juriste. disent les tenants de cette conception, qui prévaut encore dans l'esprit de la malorité des juristes. A votre avis, le Droit est-il une science? La recherche juridique peut-elle être également la recherche d'un idéal? C. O. Les hommes de science qui font des découve rtes son t toujours amen és à s'interroger sur la portée morale de leu rs découvertes. Ainsi , quand jl s ont découvert la pilule anti-conceptionnelle, ont-ils été obligés de se préoccuper des conséquences morales. démogrophiques, que pourrJÎt avoir l'emploi de cet instrument nouveau dont disposait l'humanité pour contrôler les naissances? Quand des hommes de science étudient les mécanismes de la création cellulaire et s'ape rcoivent que par des manipula tions des gènes ils auraient la possibilité de crée r de nouvell es espèces, de crée r même des monstres, jls s'interrogent sur l'opport uni té mora le de foire des choi x. Je ne c roi s pa s du tout qu'il Y :lit une incompatibilité entre un certain id éa l et l'existence d'une science. A mon avis , il n'y a pa s de scie nce désincarnée. J.-M . Z. - Oui, mais si lu ft !'i,pence J IUfldlque se fixe pour objectif la recherche d' un Idéal, ne f/sque -t-elle pas de tomber sous le coup d' une accusation d' utopie? tif ? C. C. -- En fait, le juriste a souvent un temps de retord par rapport aux réalités, Celles -ci existent, à l'é tat nature' ou créées par l'homme. Le Droit est le c phénomène d'oc' compJgnement» de ces réalités . Prenons, par exemple. le domaine du Droit de la rodio et de la télévision, qui est ur. domaine qùe je connJis bien . On constate que, dans ce domaine. les juristes, au cours des quarante derni érC's années, ont toujours é té surpri s pa r l'innovation lechnique , la réglementation n'est intervenue qu 'après coup C'est ainsi dJns tous les domaines nouveaux . Mois. aujourd ·hui. i;s on t com~ l è t ement changé leur position, co r ils sonl en trJin d'étudier le Droit. de prévoir le Droit qui se prodllir:l lorsqu'il y aura des sa tell ites de diffusion direcle. En lait. jE.' crois qu'il y a dons le Droit tantô t des temps d'avance, et tantot des temps de retord . Il est bon que le DrOit sal t prospectif. que les juristeS Imaginent les Instruments juridiques qui se ront adoptés :lUX réalités de demain. 91 C. D. - Il vaut mieux mourir utopiste que sons Illusions ! J .-M . Z. _ Jusqu' à présent , les IUf/stes refusaient de s'aventurer dons Jo recherche d' un idéal ... C. D. - .h Je ne crois pas que cela oit été le c os. Les juristes se son t toujours préoccupés de la recherche d'un idéal. Il y a peut-étre eu une phase d'engourdissement de ilJ pensée jurid ique ou cou rs des quarante dernières années , où l'on a essayé de foire du Droit une pure technique et oG on l'a détaché des idéaux auxquels il se rattachait. Mol s, dons l'histoi re du Droit. ce n'est qu'une très brève période. A, C, - Vous pensez donc que le Droit est, à proprement parler, une science sociale ? Prenez par exemple le C:lS du Code Civil, qui avait été concu à une époque où la classe qui émergeait dons la socié té était ce lle de la bourgeoisie industrielle. A l'heure actuelle, du fait des progrès de l'éducation, une nouvelle classe populaire est en train d'é merger, dJns les différents secteu rs de la vie sociale. Si on n'est pas capJble de leur assurer une protection normale dans le cadre du Droit libéral, elle ira chercher cette protection ailleurs. Par conséquent. à mon avis, l'évolution du Droit n'est pas collectiviste. C'est. ou con tra ire, le seul moyen d'éviter à notre socié té le collectiv isme, et auss i d'atténuer les ant:lgonismes , co r le rôle du Droit est précisément de régler de la manière la plus souple possible Jes conflits qui existent à un moment donné dons la société. Lorsque le Droit n'est pas capable de régler ces conflits, chacun soit qu 'ils se règlent ailleurs, dons 10 rue , par des affrontements politiques, par des luttes d'un outre type, A. C. - En Fronce, et dans les démocraties occidentales, le Droit qUi est le nôtre à l'heure actuelle, c'est· à-dire un DrOIt d'essence libérale, se maintiendra donc? C. O. - Je pense pour ma port que nous devons foire tout ce qui est nécessai re dons le cadre démocr.Jtique pour que ce système de Droit libéral se maintienne, se développe, et conquière une nouvelle jeunesse. Ceci ne veut pas dire que j'estime que notre système de Dro it corresponde aux besoins actuels de notre société . Je pense même QL!'iI es t très largement surran né p:lr rapport au x besoins sociaux qui se manifestent actueUement. LA Oui, sans aucun doute. A. C. - Croyez-vous que les juristes sOIent des tt orgamsa teurs J, au sens où Jame s BURNHAM entend ce terme dans son ouvrage « l'ère des organisateurs .? EUROPEENNE nautalre? C. D. _ Oui. Sur le pOint particulier de l'Eu.rope" je ense que la construction du Droit communautOl re s est faite jusqu'à présent dons une ~auvaise direc.tion, On a essayé de foire construire le DrOit commu.nautalfe ~:lr des techniciens , et ceux-ci se sont rencontres , pour elaborer des dispositions compatibles avec les sys~emes des . uns et des outres. Or, ce la est Hès difficile, etant . donne la diversité des sys tèmes. Les rédacteurs du DrOIt c~":,mutaire se son t surt out com portés en lant que techniCiens. ~~~ textes qui son t les résultats de leur~ délibérat,ions sont des textes techniques, des textes sons ?me, et c es~ pautcela qu'il s sont si m:ll compris par les ci toyens . r 's la elre pour des différents pay s d'Europe, Je croIs que ,on a ml . IImauté sur la techn ique, sons se rendre compte qu u~ p . . 'est pas porté par une idéologie est un DrOit DrOit qUI n qui ne passe pas auprès des nationaux des pays euroo C. D. - CONSTRUCTION A. C. _ Ne pensez-vous pas qu'il y a un autre rôle, étrOitement lié à celUI que vous définissiez tout à l'heure ' le Droit • avont-garde .? J'e ntends en cela, par exemple dons le cadre de la Communauté Européenne. r~/aborotion d' un DrOit nouveau? Les DrOIts nationaux n' ont -Ils pas un rôle à iouer sur le plan d'un accord ou niveau commu- �92 No 2 - 2< SEMESTRE 1976 péens. Le Dro it européen ne peut être que 10 résultante d'un espnt européen. Il n'est pos possible de foire l'inverse. de blfe émerger l'esprit européen de la technique juridique, c'est-à-dIre penser Qu'en foisont des échafaudages techniques sur l'importation des ovins, les dimensions qu'ils dOIvent avoir, etc .... on puisse créer vraiment une fibre communautaire. CAMUS a eu un ;our un mot cruel ou suiet construction européenne : r L' Europe. boutiqUière J .-M . Z. d f> 10 désespérante JI. Vous venez de dlfe que fe Droil commu- nautaire est un Droit sans ôme et qu'" ne pourrolt about" à une véritable intégral Ion que si un r esprit européen II souffloll sur ceux qui sont chargés de l'élaborer. Pensezvous qu' une évolutIon soit amorcée dons ce sens? c. C. - Certainement. Je pense que les nouvelles gene· rotions temolgnent d'un 1: esprit europeen» plus important que leurs devancières, el je pense que ce fJcteur Ira en s "accélérant, ou fur et Ô mesure que l'Europe de l'Ouesl redecouvnra ce qui eSI la source de sa force, c'est-ô-dire d'être l'Europe des libertés face à l'Europe des contrOlntes. REVUE DE DROIT PROSPECTiF fo rmule du Président GISCARD D' ESTAING , quel peUl être selon vous, le rôle du Droit pour la constrUCtion d'un avenl; planétaire? Crayez-vous en la possible élaboration, c) (an gue échéance, d'un 1: COSmolu"d;sme JI ? c. C. - Nous pa rlions, Il y a quelques Instan l s, de l'é la boration d'un Droit nationa l européen; nous sommes moi ntenJnt passés ou niveau planét:Jire. Je ne suis pas positiviste, mois je ne suis pas non plus utopiste. Je c rois qu 'II ne faut pas vise r Irop loin en ce domaine. Mon ambition S6 situera dons un cad re géog raphique plu s limité. J.-M. Z. MOiS l'utopie d 'au;ourd'hui ne peut -elle pas devenir la réalité de demam. et ne dOIt-on pas s'y intéresser , même SI cette époque est encore lointaine, trop lOintaine pour que l'homme raIsonnable pUIsse (a concevo" ? c. C. - Oui. sons aucun doute. L'ADMINISTRATION ET LE POUVOIR A. C. - Monsieur le PréSIdent . quelle est votre concep· tion de la constructIon européenne? Celfe·ci dOIt-elfe aboutir à une simple association ou à une fusion complète? Croyez-vous en la pOSSible tlaboratlon (fun DroIt notlonal europeen? A. C. - Pour en revemr à des su;et s plus concrets, que pensez-vous, MonsÎeur le PréSident, de ce nouveau type (faction admimstratlVe et politique qui consiste à nommer des fI Messieurs ~ pour fa Ife face à certains problèmes con/oncturels qUI se posent à ('h eure actuelle (M . Sécumé Raul/ère ; M. Energies Nouvelles, etc ... )? c. D. - Je crois, en ce domaine, qU 'II fJut se méfier ô la fois des rotionnolistes, qui pensent qu'il est impossible d'arriver à une intégration complète parce que les mentalités sont trop différentes, et, d'un outre côté, se méfier des utopistes qui pensent que, du jour ou lendemain, on pourrJIt lancer un véritab'e Droit européen . La construction , dons ce domaine, se ra nécessairement lente, sectorielle, mJis le pense Qu 'elle se fera . Je pense notamment que l'élection du Parlement Européen ou suffrage universel direct est un des éléments qui peut conduire à une évolution favorable , C . D_ - Vous faites référence à 10 créa lion , lorsque des problèmes nouveJUX apparai sse nt. de personnes chargées de coordonner l'oct ion admini strative oulour de ces problèmes. Cette question me parait d'autant plUS fondamentale que nous avons consacré, avec la collaboration de l'Institut Francois de Science Admini s trative, il y :J quelques semaines, un co lloque natiorial à Aix-en -Provence , su r ce prOblème des formes nouvelles d'AdministrJtion . Je vous renvoie d'ai lleurs aux actes de ce col!oque, qui seront bientôt publiés. pour une étu de plus approfondie de la question. J.·M. Z. - L' un des 1: Pères de l'Europe ~. Jeon MONNET, constatOit avec réalisme : 1: ConstrUIre l'Europe, transférer l'automé, est diffiCIle, parce que ceux qui l'ont veulent la garder~. Je pense que c'est certamement dons ce refus de transférer fautonté ou niveau supranational qu' if fout chercher fa pflnclpale /imIte de /'intégratIon politique, Est-ce votre aVIS? En réalité, notre système adminis tratif est aussi ana . chronique que le système du Droit que je c.tais tout à l'heure. Je pense que l':Jdministrotion n'est plus adaptée ô l'état de la société franC:1ise contemporaine. Comme cetle adaptation ne peut pos se foire en un lour, et comme, d'un au l re côté les problèmes son t présen ts et importan ts, il foui bien Irouver une solution; ces organes vont pe rmettre d€ faire face ô un problème urgen t et de pa rer temporaire'm ent a la défJillonce du système administratif de Droit ccmmun . C'est le rôle et l'util ité de ces délégations don nées à des hauts fonctionnaires, C'est là que se trouve lE"ur explication. c, O. - Non, ce n'est pos tout Ô fa it mon avis , p:Jrce que le pense que les constructeurs de l'Europe ne peuvent pas méconnaître les réolité3 nationales. Je pense que J'Europe ne peut se construire solidement QU 'ô partir de notions el!es-mêmes fortement enracinées. Je ne pense pas du tout que l'Europe puisse se construire pJr la disparition de ce qui fait l'originalité de chacun. Comme se rOlt d'Jil leurs triste une Europe où les citoyens seraient les mêmes o Londres ou Ô Paris, à Rome ou à Bru xelles! Je pense que ce qui fait la force de l'Europe, c'est sa diversité L'Europe dOit se construire à partir de ses diversités: c'est ce qUI fera sa force, de même qu 'une notion, de nos jours, tire son poUVOir, sa puissance , son charme de Vivre, de la différence de ses régions. J.-M . Z. Les adversa"es de l'intégratIon politique de l'Europe concentrent leurs attaques contre la supranatlOnalfté, qu' Ils conSIdèrent comme un 1: anti-pouvoir 6. Comment définlf/ez-vous la notion de supranationalIté? C. C. - La supranationalité, c'est t'existence d'une so uveraineté européenne supé rieure aux souver:Jinetés nJtio noies J.-M. Z. - Dons révolutIon dons laquelle l'humamté se trouve actuellement engagée vers ce que l'on pOUffaIt appeler la 1: Planétisation humaine ~, selon l'expressIon de TEILHARD DE CHARDIN, ou la 1: MondIalIsation ., selon la A. C. Il s'cgit donc d' une solution d'avenir, et non pas seulement d'u ne solutIon conloncturelle? c. C. - C'est une solution temporaire permettant de régler un problème urgent et d 'amorcer un changement administratif. J .-M. Z. - Monsieur le PréSIdent, vous avez éCflt. il y a quelques années, un ouvrage sur 1: l'administration ou pouvoir~ . Dons son dernier ouvrage sur le 1: Mol Francois ., Alain PEYREFITTE cite un exemple qui est très caract éristique de cette prise du pOUVOir par l'administration , Il s'agit de la construction du 1: campus. de l'UniverSIté de Nanterre. Cette construction a été décidée en août 1960, par Je Minist re de la Construction ; le plan de masse a été approuvé en ;uillet 1962 par le Ministre de l'Education Nationale; l'Umversité de Nanterre a ouvert ses portes à l'automne 1967, et a fonctionné dons les conditions que l'on soit ; en ma; 1968, de la tribune du PO/Ols-Bourbon , un député reprocha ou Gouvernement les conditIons de la constructIon de cette Umverslté, mol située et mol environnée , Or, Il se trouve, laIt remorqu er Ifomquement M PEYREFITTE, que le Ministre de /0 Construction, le REVUE DE DROIT PROSPECTIF N ' 2 - 2< SEMESTRE 1976 M'nistre de l'Education Nationale et le parlementaire interp~/lateur n'étaient à eux troIs qu' un seul et même homme, M Pierre SUDREAU, dont Il ne met pas en couse les 'olltés personnelles , Cette anecdote tendrolt à montrer qUe ce ne sont pas les véritables titulaires du pouvoir, ~~est -à-dire les ministres, qui détiennent en fait le pOUVOIf, ais leur administration, Pensez· vous , comme M. PEYRE; ,TTE , que, sur ce point. c'est tout le s ystème politique qui est en couse? C. o. - C'est vrai et c'est fou x, C'est vrai , dons la mesure où, malgré les changements de minist res, l'admi ni stration continue. Elle a la durée devant elle, et ses membres le savent. Ils save nt égolement qu'il V 0 dons 1:. vie d'u n ministère des moments opportuns, où l'on peut faire passer à un minis tre , tout jeune a~rivé , qui n~ c~nnait pas encore ses se rvices: ou , sur le pomt de parttr, a pe~ près n'Importe quoi. Mats, c est fau x, dons la mesu re ou un mini stre a pour devoir, et il en est responsable. d'orien ter la marche de ses se rvices. C'est à lui de s'entou rer de perso nnes suffisJmment c politique s », connaissan t les moyens d'a rriver à une fin . Toute so n habilité se montrera dons le pouvoir de contrôle qu'il a su r ses services, pour y foi re pa sse r son impulsion , son orien lotion. J .-M. Z. - Pensez-vous que dons une SOCIété qui devient dt;; plus en plus complexe . les mmistres dIsposent de tous les moyens dont ils auraient besoin pour exercer réellement leur pouvoir? A. C. - 93 A vos yeux , qu'est·ce que la Liberté? C. C. - Oh! vous sovez, on peut donner de la Liberté de, nombreuses définitions, des définition s philosophiques, theologiques, juridiques. La Libert é, c'est la possibilité de foire tout ce qui ne nuit pas ô autrui. d·une port, mais c 'est ensuite, en contrepartie, IJ nécessité d'Jssumer le5: conséquences de ses actes. A l'heure actuelle, certains éléments extrémistes pensent que la Liberté permet de faire n'importe quoi. y compris ce qui nuit à autrui. et que l' Etal doit veni r ou secours de ceux qui accomplissent des actes Qui les lèsen t eux-mêmes. C'est une mauva ise défi· nition de, la Liberté, une ca ri catu re de Liberté . qui, sons nul doute, tue à terme les libertés, C. O. Oui, ie pense que s'i ls le veulent, s' il s sont suffisamment compétents, ils le peuvent. e t que s' il s ne se sentent pas en état de contrôler un déportement ministériel. ils n'ont qu 'ô refu ser le portefeuille ministériel. J.-M. Z. - Le rapport entre la coJfec!lvlté étatIque et ses membres s'ana lyse en général comme un rapport de commandement et de soumIssIon. On cherche depUIS quelques années à y intradulfe un élément de colfaboratlQn. CARRE DE MALBERG a d'ailleurs éc"t à ce sUlet que tl l'Etat idéal est bien celui qUI a le moins beSOin d'user df- pUIssance pour obtemr le concours de tout son peuple~. Comment concevez-vous l'évolutIon de ce rapport? Vers un mamtien ou un renforcement de l'élément domma!lon? Vers une plus large place folle à l'élément de collabo· ration ? C. C. - Je pense que ces deu x élé men ts sont complémen t:Ji res , On a trop pen sé, dons ces dernières années , que l'on pouvait aboutir à une situation dans laquelle le rapport d'autorité pourrait complètement disparaître. En réalité , le rapport d'autorit é est inhérent à l'espèce humai ne. L'homme a beso in d"autorité M:Jis cette outorité ne s'exerce pas de IJ même facon don s une société où. , I~ majorité de 10 population est cu ltivée que dans une societe antique, Par conséquent, ce qui s'exprime à travers 'es revendications de participatiOn ou de consen tement. à mon avis, ce n'est pa s du tout une négJtion de l'autonté, c'es t une exigence particuli ère don s les conditions d'exe rCice de l'autorité, don s l':1 ssociation des ci toyens à l'exerCice de l'autorité. L'autorité s'imposait d'e lt e-même il Y a encore tren te ou quarante ons; de nos jours, elle ne peut s'imposer que si elle est acceptée , si ell e es t co mpn se, par l'ensemble de s citoyens , J.-M. Z. _ Comment définmez -vous la ~ Démocralle If ? Ne pensez-vous pas que la démocralle est un absolu qUI n'admet pas le compromis , et que tous les régImes libéraux que /'on qualifie abUSIvement de Il démocratIques _, ne sont que des « pseudo-démocraties.? C. C. - Dons le domain e des choses humames, le diraiS qu 'il n'y a pa s d'a bsolu. J e crois que nou S ovon s co nsC lenc~ de vivre dan s de s régimes démoc ratiques, lorsque, voyagean t, nous nous rendons dJns des pJYs qUI ne le so nt pas. La liberté des eleclions, 10 libre discuss ion, 1:1 libre circulation, voilà des élémen ts qui permettent de vOir Ou sont les véritables démocraties. A. C. En 1950, le Général DE GAULLE déclaraIt : Nous prétendons falfe de la France ce qu' elle doit êlfe suivant sa vocallon , le veUlf dlfe un modèle et un gUIde quant à la condlllon des hommes 6. Partagez· vous ce pOint de vue? IC C. O. - L·objectif des gouvernants, dons un pays donné, c'est de fJire de cet Etat ce qu'il y a de meilleur. En ce sens le Président GISCARD D'ESTAING, quand il déclorait « IJ 'France, c'est ce qu 'il y a de meilleur », se situait dons la droite ligne de l'idéologie gaulliste. J.-M. Z. _ On demanda un iaur à Maître Albert NAUD S'II considéraIt la peine de mort comme une ,barba ne ou une nécessité. " s'empressa de répondre q!.la ses yeux , elle constituait une barbone, Pourront. n'est-elle pas aussI parfOIs une nécessité? Vou s. personnellement. que p~nsez· vous de la peme de mort ? Etes-vous favorable a son maintien dons l'arsenal IUf/d/que ou à son abolItIon? C . D. _ A un moment donné, un juris~e ne peut pa.s envisager ce problème , sons avoir à l'esprit .deux cOln~lde­ ration s. Tout d'abord le prOblème moral, QUI . est ce UI _ de savoir si la société a le pouvoir de supprtmer u.n etre humain. En second heu, le problème de la protec~lon de IJ société contre les personnes qui t'agres~ent. C est en fonction d'un compromis entre ces deux pnnclp~s que notre lég islation a à l'heure actuelle introduit la peine de ~ort. C'est en fonction d'une réévaluation complexe des eX I~en­ ces respectives de la sécurite et du re~pect de I,elre hL:moin Que l'on peut. le cos échéant. revoir ce probleme. A d é MALRAUX a dit un iour qu' une cIViliJ .-M. Z . fi r . d /' tenslté . sol tOn sons structures étolt une clvif/satlon e ln Oue pense un IUf/ste de cett e afflfmaUon? C 0 _ IntenSité, peul-ètre! Mois mten sl té aussi de I:J . " " des lu ites 1 L'avantage des structures , vIolence, mtenSI e - . c'es t de diSCipliner ce tte Inten Si te. �94 Iv' 2 - 2' SEMESTRE 1976 Même SI REVUE DE DROIT PROSPECTIF à L'ASSOCIATION DES ETUDIANTS EN DOCTORAT DE L'UNIVERSITE D'AIX-MARSEILLE III Notre association a été créée au mois de décembre 1974 dans le but, de regrouper au sein d'une structure d'accueil, les étudiants en doctorat de l'Université d'Aix,Marseille III, afin de rompre l'isolement traditionnel de l'étudiant au cours de ses études. Carrefour d'échanges et d'idées, notre association organise dans le courant de l'année universitaire, à Aix'en-Provence un certain nombre d'activités, tant sur le plan culturel (confé, rences, dîners-débat), que des loisirs (soirées dansantes, week-ends de détente , voyages). Parmi nos projets, pour cette fin d'année un iversitaire, un dîner,débat avec M. Maurice AYDALOT, premier Président honoraire à la Cour de Cassation, aura lieu le 27 avril prochain , sur «la justice dans une société moderne >, et un autre avec M. Alain PEYREFITTE, de l'Académie Française, sur le « Mal Français >, dont la date reste à déterminer. Même si vous n'êtes pas étudiant, vous pouvez ad hérer à notre association en qualité de membre sympathisant, vous serez informé de l'ensemble de nos activités et bénéficierez des réductions accordées à tous les adhérents de l' Association , Retournez le bulletin ci-dessous à l'Association des Etudiants en doctorat de l'Université d'Aix-Marseille III , 3, avenue Robert-Schuman, 13621 Aix-en-Provence, accompagné du règlement de la cotisation (pour 1977 : 30 F; cotisation de soutien, à partir de 50 F) . D'ADHESION Je, soussigné, NOM : _ _ _ _ _ _ Prénom : Ncm de jeune fi !le (1) : Né(e) le : _ _ _ _ _ _ _ _ _ li Age : Adresse personnelle : Code Postal : N° de téléphone : Ville : Profession : Niveau d 'études (2) désire adhérer en qualité de membre actif • sympathisant DOCTORAT DE L'UN IVERSITE D'AIX,MARSEI LLE III. Fait à (3) à l 'ASSOC IATI ON _ DES ETUDI ANTS le Signature : ( 1) Pour les femmes marU!eB. (2) 61 vous êtes étudiant en doctorat en 4m. année de licence et Que vous adhérez en Qualité de mem bre actif (3) Rayer la mention lr..ut1le 2 - 2"' SEMESTRE 1976 95 Publications de la Faculté de Droit et de Science Politique d'Aix - Marseille vous n'êtes pas étudiant, vous pouvez adhérer BULLETIN N" REVUE DE DROIT PROSPECTIF ANNALES ETUDES La Voie d'appel (I.E .J. ). 1964 . Etudes d e droit pénal douanier (LS .P.E.C. ) , 1968. Etudes de droit privé français et mauricien (C .E.R.S.O. I.) , 1969. Eludes diverses. dont : Le pouvoir napoléonien el ses légi timités , par Charles DURAND , 1972. la Recueil d 'études à la mémoire de Jean lEBRET : l 'évolution du droit criminel contemporain. 1967. Etud es offertes à André AUDINET , 1968. La responsabilité civile du fabricant dans les Etats membres du March é Commun , Travaux Colloque Aix·en·Provence , 18 et 19 ma i 1973. BUY : Le travail temporaire et l'intégration des salariés dans l'entreprise , 1974, Etudes offertes à Alfred JAUFFRET. 1974_ la décentralisation. Pour la rénovation de l' Etat. Colloque sous la direction de Charles DEBBASCH, Aix·en·Provence , 1976. TRAVAUX ET MEMO IRES N' N' 2 PARODI : Salaire, inflation et politique des revenus, 1964. GARRON : L'autorité de la c hose jugée au tribuna l maritime commercial, 1964 , PIVASSET : L' un ivers polit ique de Kafka , 1965, CENTRE DE RECHERCHES ADMINISTRATIVES (C .R.A.) N' 4 7 N' 8 MACLEOD : La pensée de La Rochelle , 1966, N' 9 GARRON : le particularis me de la législation maritime relative à la préve ntio n et à la répression de la Iraude douan ière, 1966, N° 10 CATY : La coopération scientifique entre la France et le Tiers-Monde , 1967 , N' 11 LANZA : Les projets de réforme administrative en France (C .R.A. ) , 1968. LANZA : les projets de réforme adm inistrative en France , 1968. NEGRIN : Le Conseil d 'Etat et la vie publique en France depuis 1958, 1968, Martine LAMARQUE : la fonction pubt ique fédérale aux Etats·Unis, 1971 . PINI , IMPERIAU et ESCARRAS : Courrier parlementaire et fonction parlementa ire, 1971. BLUM , FRAYSSINET et GU IN : Adm inistration et justice administrative face aux administrés , 1972. BONNAUD et DROUOT : Deux entreprises publiques devant leur avenir : Air·France et S.N.C.F., 1973. REYDELLET : les Groupes d 'Action mun icipale. L'exemple de Meylan, 1975. N' 12 NEGRIN : Le Conse il d ' Etat et la vie publique en France depuis 1958 , 1968, INSTITUT DE SCIENCES PENALES ET DE CRIMINOLOGIE (I .S.P.E.C.) N' 13 LAURENT : L'armée au Cambodge et dan s les pays en voie de développement du Sud-Est asiatique , 1968, N' 14 LAMARQUE : La fonction Etats'Unis (C .R.A.), 1971 . Etudes de droit pénal douanier (Annales), 1968. DI MARINO : L'activité délictuelle légale dans la circonscrip· tion judicia ire d 'Aix·en·Provence , 1975. N' 15 PIN!. IMPERIALI et ESCARRAS : Courrier parlementaire et fonction parlementaire (C ,R.A, ) , 1971 , N° GARE LLO : Le contenu de la courbe keynesienne d 'o ffre globale, 1966, po l itique de publique Pierre Drieu fédérale aux Groupements N" 16 BLUM , FRA YSSINET justice administrative N' 17 GUYON, COQ UEREAU et BONASSIES : Les pements d 'Intérêt Eco nomique, 1972, N' 18 BONNOT et DROUOT : Deux entreprises publiques devant leur avenir : Aix-France et S.N.C. F" 1973. Nu 19 lOUIT et RICCI : Sciences sociales, analyse de contenus. Spectacle du Monde. Les mercred is de Paul VI, 1974. Nu 20 REYDELlET : Les Groupes L'exemple de Meyl an, 1975. N' 21 COLOMBEAU , DAVIN , GUEYDAN et RUCZ : Etudes de doctrine et de droit internatio nal du dévelo ppement , 1975. N" 22 LE BERRE : les id ées du printemps de Prague, 1975. N° 23 DI MARINO : l 'activité délictuelle légale dans la circo nscription judiciaire d 'Aix-e n-Provenc e, 1975. N" 24 FLOBERT : Les Como res. Evolution ju ridique et sociopolitique, 1976 , Les co mm andes doivent être adressées ~irecteme~t au Service des Publications de la Faculte ,. .de . DrOit et de Science Poli tique, 3, avenue Robert-;:,chuma n, Nu 25 NEGRIN : Contentieux de l'excès d e con tentieux de ple ine juridiction, 1976. 13621 Aix-en·Provence . Ne pas joindre le paiement. le règlement se fera sur EN N" 26 et GUIN : Administration et face aux administrés, 1972, CENTRE D'ETUDES NOTARIALES (C .E.N.) GUYON , COQUEREAU et BONASS1ES : les d 'Intérêt Economique, 1972. d 'actio n Grou· municipale. pouvoir et DURAND et LANZA : Etud es sur les rapports entre la loi et le règlement gouvern emental au XIX' siècle, L,",g numé ros manquants sont épuisés, CENTRE D'ETUDES ET DE RECHERCHES INTERNATIONALES ET COMMUNAUTAIRES (C.E.R .I.C. ) COLOMBEAU , DAVIN , GUEYDAN et RUCZ : Etudes de doctrine et de droit internatio nal du développement, 1975. CENTRE D'ETUDES ET DE RECHERC HES DES SOCIETES DE L'OCEAN INDIEN (C .E.R.S.O.!.) Etudes de droit privé Iran çai s et maur ic ien (Annales) ,. 196~ , FlOBERT : Les Comores , Evolution juridique et soclo-polltique , 1976. ANNUAIRE des Pays de l'Océan Ind ien , année 1974, Nu 1. INSTITUT D'ETUDES JUDICIAIRES (I.E.J.) la Vo ie d 'appel (Annales) , 1963. Bulletin des arrêts de la Cour d 'Appel , 1975. présentation de la facture, Demi-tarif aux étudiants, � https://odyssee.univ-amu.fr/files/original/2/107/GP-29_RRJ_1977-3-4.pdf db89ccb09a245e000c7745ddf6c00b75 PDF Text Text • • • • L'UNIVERSI:TE • ..• �, illBlIOTHEQUE de l'UNI l 1 " ... \ _.. LA ' - \ IV 1:J· ..... · _,J,,::::,- _ • • _ ," j . . .. - -- 1 - X " r . . .,:.. _ ': ... AIX-MARSEILLE III· ç tVERSITE I AVANT-PROPOS r-:.;=:...:.::~-~ e(:.!!!:' ,oln DrOit o7. FEY. 201 2 l N' 13626 A!X.Ë,~:PRÔVËNëE ,. La R EVUE DE DROI T PROSPECTIF vous propose aujourd'hui un numéro doubLe. dont La p Lu s grande partie est co nsacr ée à L' Europe. L'idée de publier , dans le cadre de notre Revue des numéros spéciaux, rassemb Lant des études sur des suj ets particulièrement importants pou; L' Avenir, trouve ici sa première réalisation concrète. D'autres études reLatives à des thèmes spécifiques seront publiées. Nous pouvons d' ailleurs, d'ores et déjà, annoncer que le prochain numéro spéc-iaZ sera consacré aux colLectivités locales. Pourquoi avons·nous choisi de traiter de L'Europe ? Tout d' abord, iL nous a sembLé que l'idée européenne était , par nature si L'on peut dire, prospective, et qu'elle répondait ainsi parfaitement aux objectifs que nous avons assignés à cette Revu e. Ensuite , Le thème de l'intégration européenne s'est retrouvé au premier pLan de l' actualité à !!l suite de la décision du Con seil des Communautés eur opéennes du 20 septembre 1976 relalive à l'élection du Parlement Europé en au suffrage universel direct. Cette décision a relancé, en France , la C01,troverse SUT l'intégration européenne, et nous avons vu s'affronter partisans et adversaires comme aux piTes moments de la querelLe SUT b Communauté Européenne de Défense (C. E.D .). Le point culminant semble avoir été atteint au mois de juin, lors de la discussion devant le ParLement du du ParLement européen au suffrage universel d·irect. C'est à nécessaire. devant L'importance du sujet envisagé. de r eporter Europ e », prévue pour celite époque, et de Le tran sfo rmer en Les deux numéros de l'an1lée 1977. La construction européenne n1avance pas. Elle projet rie loi re!!ltif à L'élection ce moment qu'il nous apparût I.a parution du numéro « Spécial U1l Iluméro double. regroupant ne parvient pas à surmonter l'obstacle supranational, qui bloque S01l évohLti01l depuis L'origine. Enfermés dOllS Les contradictions de Leurs politiques lIationaLes, I.es chefs d'Btat ou de gouv ernement des lI euf pays membres de La Communauté ne parviennent pas malgré les intentions proclamées, à se défaire d'une vision l étroitem.ent nationaliste, Le sentiment de la solida.rité européenne n'a pas encore atteint leur niveau. Or. quoi que L'01l en pen se, c'est filial eme nt d'eux que dépend la décision finale. L'accord de Leurs voLontés emporterait Les derllières résistances, comme ceLa s'est déjà produit dans Le passé, Lors de La créa.tion de la C.E.C.A .. ou de celle de La C.E.E .. par exempLe . Mois. c'est évidemment I.e p"s le pLus difficile à accompliT. La prospective Il'0 pas pour but de deviner l'Avenir. mais d'aider. par La réflexion. à le constTuiTe. Il ne faut donc pas ch.ercher, dans les études que nous publions dans ce numéro, une prévisi.on de l'év olution de la construction europée nn e dans Les prochaines années. P ersonne ne p eu t dire aujourd'hui ce qui se produira, et celui qui voudrait le faire s'exposerait à être contred'it par Lgs faits. Un t eL trœva.it. dOllt L'uti!'ité sera it dOllC r eLati~e, reLèvera.it de La politique f ictio n, mais pas de La prospective. L ' atti.tude 'prospectlV e conSLs te a r egarder ou Lam devant 1I0US, pOlir éclairer le cllemill sur Lequel 1I0llS 1I0US engageolls. GastOIl BERGER . cOlI'parant notre civHisatiol1 à Ufle voi ture qui roulerait de plus e n pl.us Vl te sur une route mcormue lorsque La lIuit est tombée. fai sa it remorquer qll'« H faut qu e ses pllare s portent de pLus en plus La;', si L'on veut éviter La catastroplle. La prospect ive est aillsi esse lltiell emellt l' étude de L'avenir lointain » (l). �26 42 05 photographi e industrielle - architecture décoration reprographie - laboratoire noir et blanc - laboratoiro e kfachrome - duplicata - tirage de diapositives SUI' papi e r - portraits - mariages - collag e sur bois e : encadrem e nt 27 83 63 distrinution de matéri e l photo - cin éma - son - labo- ratoire - produits photos - loc ation de maté riel BOUTIQU E EX PO - CINE PHOTO PROVENCE 7, Rue d'Iralje 13 100 AIX-EN-PROVENCE Tél.: 26 30 18 Po"r v os problèmes MA LADIE - RETRA ITE - VIE bureaux r sièges machines classement _bureau !:üJoderne SOCIETE D'ASSURANCE MUTUELLE MACL MINERVE e49fenae MOOl AIX ASSURAN CES GROU PE DE PARIS Pellegrin & Ferrier 5, Boulevard Dugommier 13001 MAR SEI L L E Cet avenir lointain, pour l' Europe, c'est l'intégration. L'Europe sera intégrée, ou elLe ne sera pas, C'est donc plus particulièrement à l'étude de cet aspect du problème qu'est cOllsacré ce numéro spécial. Nous avons voulu qu'il soit un carrefaur d'échange et d'idées, et que puissent s'y rellcontrer aussi bien les partisans que les adversaires de l'intégration européenne. Plusieurs personnalités - exerçant ou ayant exercé des responsabilités gouvernementales _ ont bien voulu accepter de collaborer à ce numéro: MM . Léa TINDEMANS, Premier Minis tre du R oyaume de Belgiqu e ; Gaston THOR N, Pr ésident du Gouvernement du Grand-Duché de Luxembourg; Michel DEBRE, ancien Premier Ministre; Michel JOBERT, ancien Ministre des Affaires Etrangères. Nous publions également, à ti.tre de document, le texte d'une allocution prononcée à Paris, au début du mois de janvier 1978, par le Président CARTER, dans laquelle il évoque le prOblème de l'union européenne, qui est, selon lui, l'un des moyens actuels pour sau.ver la démocratie. A côté de ces articles, d'essence plus politique, nous avons laissé la place à des textes plus juridiques (ou plus techniques) dus à Monsieur le Doyen FAVOREU , à Me ssieurs 'es Professeurs BRUGMANS, CART OU, DAVID , HER AUD, à MM. KLEI N, MART IN-CHA VE et WOLKOWITSCH , ainsi qu'à une étudiante en doctorat, MU, Marie-Chri stine LIENAR D, Une chronique bibliographique , consacrée à quelques ouvrages récents traitant de l'Europe, vient compléter ce numéro s pécial. La partie générale, quant à elle, comporte un très important article de M. le Président AUBY sur les validations législatives, et un commentaire de l'arrêt du Conseil d' Etat, sieur PERREGAU X ( du 13 mai 1877), par M, Michel REYDELLET. Elle comprend enfin le compte rendu. de deux dîners-débats organisés par notre association: « La Justice dans une société moderne », animé par M, Maurice AYDALOT, Premier Président honoraire de la Cour de Cassation; « L'administration et les Français », animé par M. Marc eau LONG, secréta.ire général du gouvernement (2). Nous espérons que l~importallce de ce sommaire excusera le retard que nous avons apporté à la réalisation de ce numéro, retard qui n'est imputable qu'aux conditions quasiartisanales dans lesquelles travaûte notre équipe. Que tous 1IOS fidèles lecteurs, ainsi que les éminents auteurs qui ont. bien voulu accepter de collaborer à cette Revue, trouvent ici l'expres sion de notre profonde reconnaissance . J ean-Marc ZAORSK I Dlrf'cte u r de la Publica tio n Directe ur de la Mdactlon Richard GHEVONT/AN Rédac te ur e n chef Tél. (91) 39,08.98 6, RUE MAZARINE - T él. (42) 27.54.3 1 --------- AUTOMOBILES S.A.T.A.P. Lignes AIX-MARSEILLE MARSEILLE-AIX CONCESSIONNA IRE SPORT - AUTO S, Boule vard des Chutes- Lavie 1 -r demi-tarif aux Etudiant s (ou 143, Av . des Chutes-Lavie. tourner à 9ouche) 13013 MARSEILLE Tél. : (91) 66_17.10 - 66,93 .28 l, Av, V,-Hugo - 13100 AIX-EN -PROVEN CE Tél. : (42) 21 .02 .23 (1 ) BE GER Phé no mé nolog ie du t e mps et prospecth'e Il ( 1...· édition . Paris. P.U. P .. 1964 ), p. 271. Gas ton (2) Ce dine r-déRbnt n,II. t • or ga n ls' c onjoin te me nt avec l'Associatio n des étudln n ts e t a nciens étudia n ts de l'Unlvers lté d'Ec onomie et des Sciences d'Aix-Marsei lle. �AIX -LIBRIS - Bouquinerie LIVRES A PRIX REDUITS BEAUX-ARTS mSTOIRE - ROMANS LIVRES .. CLUB " - ENCYCLOPEDIES BANDES DESSINEES LIVRES POUR ENFANTS, etc ... PROMOTION Aix-en-Provence à la belle époque. Un album relié toile illustré de 96 reproductions de cartes postoles sur Aix à 10 « Belle Epoque ». JO F 24 F 5, Rue Pepassaudi, AIX - Tél. (42) 27.30.86 Magas.ln ouvert tous les jours, de 9 h 30 à 12 h et de 14 h à 19 h (sa u f le lundi matin) COMPTE à REBOURS LiBR AIRI E SPECIA LiSEE 1 !!!/tetflue de DROIT PROSPECTIF REVUE SEMESTRIELLE PHILOSOPHIE - POLITIOUE LIBRAIRIE DES FEMMES - HISTOIRE ECONOMIE - ART 1 LiVR ES DISQUES .1!.iste éditée par l'ASSOCIATION DES ETUDIANTS EN DOCTORAT DE L'UNIVERSITE D' AIX-MARSEILLE III 3, avenue Rober t-Schuma n 13621 AIX-E N-PROVENCE POSTERS 29, Rue Boulegon (Angle Rue Mign et _ 50 m t'!tres Pa r king Be l legarde) 13100 AIX-EN-PROVENCE Directeu r d e la Publication : Jean-Marc ZAORSKI La Direction de la Revue lient à remercier les personnes dont les noms suivent pour l'aide qu'elles ont bien voulu lui apporter dans la réali sation de ce numéro. M' AURIENTIS Avocal à AIX· EN -PROVENCE M' BENOLIEL Avocat à A IX-EN-PROVENCE W BONELLI Avocat à AIX-EN-PROVENCE M' CADJI Avocat à AIX-EN-PROVENCE REDACTION M' CAZERES Avocat à AIX-EN-PROVENCE Directeur de la Rédaction : Jean-Marc ZAORSKI Adjoin t : Gilles WOlKOWITSCH INSTITUT FRANCO-SCANDINAVE BOWLING DU MAIL ECOLE INTERNATIONA LE DE LA NGUES Reprùe de! COIlr! en !ep/em!;,'e ANGLA IS • FRANCAIS • ALLEMAND ESPAGNOL • PORTUGAIS • SU EDO IS TouS niveaux Hora ires adaptables Méthodes efficJces Cycles formation cont in ue Tou S les jou rs de 22 h 00 à 1 h 30 du matin Inscript ion et renseignement : Chemin du Belvedère - 13100 AIX Tél. (42) 26.40.08 - 26.43 .97 et aussi MARSEILLE et BRIGHTON 23, Boulevard Charrier 13100 AIX-EN-PROVENCE - Tel. (42) 27.69.92 M' CERVONI Avocat à AIX- EN-PROVENCE Rédacteur en Chef : Richard GHEVONTIAN Adjoint : A. CHABERT Comité de Rédaction: Xavier AGE LOU, JeanJacques BOUSQUET, J ean GUEIT, Eugène MI NOT, Er ic TURCO N, M ic hel ZAORSKI PHOTOGRAPHIES DA SILVA : 75 Xavier AGELOU : 132, 133, 134, 135 Mi c he l ZAORSKI: 6 Jean-Marc ZAORSKI : 10, 79 Agence GAMMA : 37, 50 Service Presse Un iversité: 100 Service Presse Ambassade américaine : 32 SOCIÉTÉ PROFESSIONNELLE D' AvOCATS KAROUBY - AYACHE - ANCEL - MINGUET Avocats à AIX-EN -PROVENCE W KLENIEC Avocat à AIX-EN -PROVENCE DUCRETET-FAÇONNAGE Z. 1. Milles, rue Georges·Claude, AIX-EN-PROVENC E F ACULTÉS PRESSE - M_ L. DUVILLIER Avenue Wi nston-Churchill, A IX-EN-PROV EN CE LA ROSERAIE - M. REINA 4, avenue des Belges , AIX·EN-PROVENCE M. J . VIRMONS Boulangerie, ABONNEMENTS Loti ssement Céry , quartier La Muse, BOUC·B EL-AIR GARAG E MOTo-HALL AIX - M. ARSAC Avenue des Infirmeries, AIX-EN-PROVENC E &mmoldâet SELECTION PROVENÇALE CABINET PIERRE ESCAITH * ADMINISTRATION DE BIENS * ACHATS - VENTES - LO CATIONS * GERANCES * ASSURAN CES Tel. 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' (91) 37.42.44, 37.42.45 AIX-EN-P ROVENCE : <1 DELTA-PUB ", Michel ZINK 4, rue des Chartreu x, 13100 Aix-en-Provence Tél. : (42) 26.73.85, 26.06.17 IMPRIMERIE tll-ùxoise Je Boissons * TOUTES ASSURANCES INCENDIE - VO L - VIE " TRANSPORTS AUTOMOBILES - POLICES SPE CIALES ENTREPRISE trN'rw.t ~r YO'A Borù T ATZKY Vice-Président de l'Union Provencale de Yoga CO UR S INDIVIDUELS SU R RENDEZ-VOUS CO URS COL LE CTIFS 13, Rue des Bernardines 13100 AIX-EN-PROVENCE Imprimerie Typo-Offset " DON BOSCO " 78, Rue '3ta nis las-Torrents, 13006 Marseille Les manuscrits doivent être envoyés à l'Association (adresse sus-indiquée) ; ifs ne sont pas rendus et deviennent, une fois pubfi6s, la propriété de la Revue. Les opinions 6mises dans les articles pub/i6s dans la REVUE DE DROIT PROSPECTIF n' engagent que leurs auteurs. ISSN 0396-3667 © Tel. (42) 27 .92 .20 1978 - REVUE DE DROIT PROSPECTIF Tou s droits de reproduction par quelque procéd é que ce soit réservés pour tous pays Dép ôt légal l o"r trimestre 1978 - Nol <1 2617 L 7 liste des librairies dépositaires de la REVUE DE DROIT PROSPECTIF * Librairie DALLOZ, 11, rue Soufllot (5") Librairie B. DEY, 162, rue Saint-Jacques (St ) Librair ie de Jurisprudence ancienne et moderne E. DUCHEMIN, 18, rue Soulllot (5') FNAC, 136, rue de Renne s (6 f ) Librairie Générale de Dro it et de Jurisprudence ( L.G.D.J.), 24 , rue '5 0ulllot (5') Librairie JOLY et Fils, 19, rue Cujas (St) Librairie MONTCHAESTIEN , 160, rue Saint·Jacques (5 t ) Librairie PEDONE , 13, rue Soufflot (St ) Librairie des PRESSES UNIVERSITAIRES DE FRANCE, 49 , boulevard '3 aint·Michel (St ) Librair ie des Sciences Polit iques, 30 , rue '3 aint-Guillaume (7t ) Librairies Techniques (Ll TEC ), 26, rue Soufflot (5") et 27 , place Dauphine (l 1lr ) . Librai rie Librairie Librairie Libra irie Libra irie Facultés-Presse M.L. DUVILlIER, avenue Winston-Church ill GOULARD, 37 , cours Mirabeau du Palais, J. FRAIKIN , 20, place de Verd un de Provence , 31, cours Mirabeau de l'Université, 12 a, rue Naza reth . Librairie « A LA SORBONNE .. , 23, rue HOtel-des-Postes et 42 . rue Gioffredo Librai rie du CEN TENAIRE, 15, rue de l'HOtel-des-Postes TOULON Librairie BONNAUD. 7, boulevard de Strasbourg Librairie .. HALL DE LA PRESSE .. , Mai son MICHEL, boulevard Géné· rai-Lec lerc �CENTRE DE DIETETIQUE ET DE GERIA TRIE .• DU DOCTEUR ZAORSKI UN CADRE IOËAL POUR LA CONVALESCENCE "La Chênaie REVUE DE DROIT PROSPECTIF (1977) - ~ If Pour hommes et femmes à partir de 50 ans SITUATION REMARQUABLE A.29 km de Marseille et 11 km dAlx - en - proyence par l'auto . rpute face a la chaine de 1tEtolle. dans un site calme et ensoleIllé réputé pour la pureté de son air et la douceur de son clImat NON ADMIS: 13320 BOUC-SEL-AIR Té l. administration (42) 22 14 20 22 15 3 1 appel chambre s : (42) 22 12 20 - 22 13 24 Contagieux - Psychiques - Grabataires Etablissement jouissant de TOUT lE CONFORT MODERNE Mixte à part ir d e 50 ans, sa ns limite d 'âge. Non ad mis Contagieux, Psyc hiq ues , G~abataires. Aucun malade assuré soc ial n 'est admis s'i l ne prése nte sa pose en charge . Equipe méd!Ca le..... spécial is ée so us la dire ction de M . le p r AUD IER et de M. J~ 0 PA.::> TU~EL. 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Les validations législat ives. 10 Miche l REYDELLET Assista n t à la F aculté d e Droit d'Alx-en-Provence Neutral ité politique o u réserve de s étrangers en France . (A propos de l'Arrêt Perrég aux) . 19 Jlmmy CARTER ....... . Président des Etats-Unis d'Amérique La d é mo cratie, l'Am érique , la France 32 et l'Euro pe 37 Europée nne ap rè s le Michel DE~RE Ancien Pre mi er Ministre L'i d ée europée nn e et sa d éformation . 43 Gaston THORN Prési d ent du Gouvernement du Grand-Duch é de Luxembourg L 'Europe , son avenir , ses c hances. 50 Michel JOBERT AncIen Mini stre des Affaires Où va l'Europe ? G2 55 ca uses Louis CARTOU P rofesseur à l'Université René-Descartes, Parls-V La mond ialisatio n de l'économie et la C. E. E. 60 Guy HERAUD ....... . Professeu r à l'Université de Pa u et des Pays de l'Ad our Les voies j uridiques de la genèse fédérale. 67 Jean-Marc ZAORSKI L'obstacle supranational. et sup ranatio nalité . 75 Souve rai netés Lows FAVOREU Doyen de la Facul té de Droit et de Scie n ce Politiq u e d' Aix Quel qu es perspectives de l'intégration européenne après la d écision du Conseil Constitutionnel du 30 déce mbre 1976. 79 Marie-Chri stine LIENARD Etudi ante en Doctorat, Université d ' Aix-Marseille III Auto ur de la d écision du Conse il Constitutionnel du 30 décembre 1976. 84 Gilles WOLKOWITSCH ... La forme de l'Europe et la d il ution des concepts ju rid iq ues traditionnels . 90 Léon KLEIN et Fl:oland MARTIN-CHAVE Fonctionna ires de la Commission des Communautés Européennes Le consommate ur de la C. E. E. 93 René DAVID Professe ur à l'U ni versité d'Aix-Marse ille III L'i nstit ut universitaire e uropéen de Florence . 100 Bertrand WOLKOWITSCH Chargé d-études, Direction Régionale de J'EQui pement Provence - Côte d' Azur Les procédures de déc isio n de la C. E. E. d ans le domaine des transports. 103 CHRONIQUE BIBLIOGRAPHIQUE Jean MON NET : Mémo ires Jean-Franço is DEN IAU : L'Europe in terd ite Raymond ARON : Pla idoyer pour j' Europe décadente Alec CA IRN C AOSS, Herbert GIERSC H, Alexandre LAMFALU'3SY, Giuseppe PETAILLI , Pierre URI : Stratég ies pou r l' Europe Gilles GOZAAD : De Gaulle fa ce à l' Europe E t rang ~ res Henri BRUGMANS Recteur Emérlte Collège d 'Europe - Bruges L'Eu rope des Etats un double échec et co nséquences. 108 Lits SPECIAL EUROPE ~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ~~~~~~~~~ , ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~,~~,~~~~,~,~~~~~~~~ L éo TINDEMANS P re mi er Mini s tre bel ge Perspectives de l'Union Rappor t Tinde mans. MAISON DE SOINS SPECIALISEE NO. 3 et 4 - DINERS-DEBATS 27 avril 1977 : .. La Justice d ans une société moderne ", animé par M. Mauri ce AYDALO T, Prem ier Prési dent ho noraire de la Cour de Cassation 20 janvier 1978 : " L'ad mi nistration et les Français ", ani mé par M. Marceau LONG , Secrétaire Général d u Gouvernement .. . .... . Liste des publication s de la Fac u lt ~ de Droit d 'Aixen-Provence nationales PONDANCE PHOTOCOPIE " QUALITE IMPRIMERIE " TORRES OU LA 2 HEURES DE DELAI pour r eproduire et classer un docum ent de 100 pages en 100 exemplai res TARIF DEGRESSIF A.M.G.) . en foncti on du nombre d' origina ux et du no mb re d' exemplaires Façonnag e: Traitem ent du sou ~ pli - Envoi en nom bre EN PLUS Dactylographie: TO lls travaux - Secrétariat personnalité - Mailing de prestige - Création, gestion de fichi er - Thèses - Mémoires. etc ... 1, RUE MANUE L AIX co urrie.l' Mi se - Reliure, etc ... - (42) 27 .31.77 112 112 113 114 115 117 132 136 �Le CREDIT COMMERCIAL de FRANCE MOUGINS * OPTIQUE ET SES ANNEXES * LENTILLES DE CONTACT * PHOTO - CINE - SON PREMIERE BANQUE PRIVEE FRANÇAISE PRETE et iHET A VOTRE D ISPOSITION le C.A.]. 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DACTYLO RE LI URE PR.IX ETUDIANTS _ ~i&'tai'tie DE L'UNIVERSITE DEPOSITAIRE : OCDE Editions de la Présidence du Conseil La Documentation Française Scienc es Juridiqu es, Economiqu es et Soci a les COUR S POLYCOPIËS 12 a, Rue Naza reth AIX-EN- PROVENCE Tél. (42) 26.16.08 �REVUE DE DROIT PROSPECTIF (1977) - 10 N O. 3 et 4 - SPECIAL EUROPE SUR UNE PRATIQUE EXCESSIVE LES VALIDATIONS LEGISLATIVES REVUE DE DROIT PROSPECTIF (1977) - L'analyse ainsi proposée, et qui aboutit à un e définitition plus restrictive que celle qui est parfois donnée, conduit à dist inguer la validation législative d'a utres techniques susceptibles d'entra îner d' une manière analogue des limitations du contrôle juridictionn el. Une de ces techniques est celle dans laquelle un texte législatif, faisant application d' une règle normalement constitutionnelle , donne pour l'avenir à l'acte administratif la valeur attachée à l'acte lég islatif. La loi en « ratifiant » l'acte lui confère le caractère législatif. Il ne pourra plus être modifié ou abrogé que par une loi et, d'a utre part, le juge, même si l'acte lui a été antérieurement déféré, ne pourra plus exercer sur lui que le contrôle inhérent à l'acte législatif, contrôle qui exclut l'appréciation de la r égularité. Cette technique est celle appliquée dans la ratification des décrets-lois - actuellement des ordonnances - ratification qui résulte le plus souvent d'un texte formel , mais qui peut également être implicite ou parfois résulte r de l'écoulement d'un délai prévu par la loi d 'habilita tion . On la retrouve éga lement dans d'autres hypothèses voisines (3). par le Doyen JEAN-MARIE AUBY Professeur à l'Université de Bordeaux ., TI ne passe guère de session parlementaire sa ns que les Assemblées législatives soient saisies d'a u moins un projet de loi portant validation . Il y a peu de jours à peine, l'Assemblée Nationale délibérait sur un texte déjà adopté par le Sénat et portant va lidation des listes de classement d'étudia nts admis dans certa ines Universités en deuxième a nnée de premier cycle d'études médica les et odontologiques (séance du 21 av ril 1977, J . OtT. Dé bats Ass. Nat. , p. 2031). Le rapporteur, M. GAUSSIN, r'lppelait à cette occasion que l'Assemblée National e éta it a ppelée pour la huitième fois en un an et demi à valider des opéra tions ad ministratives frappées d'illégalité. Au cours du débat, de nombreux orateurs ex primaient les plus fortes réserves à l'égard de cette pratique, ce qui n'empêchait pas l'Assemblée d'adopter , avec r ésignation, une solution d'a ille urs difficilement évita ble en l'espèce. La pratique des validations législat ives est donc bien rentrée da ns les mœurs parlementaires. Elle a souvent été non seulement dénoncée, mais étudiée (I); il ne paraît pas inutile cependa nt de lui ( 1) Voir notamment : LESAG E , 1. Les Inter ventions législateur dans le fonctionneme n t de la Justice )J, du 1960 . - ORAN, « Le contrôle j u ridictionnel et les garanties des libertés publiques », 1968 (p. 401 et s ulv.). BATAILLER. u Le Conseil d ·Etat. Juge constitution nel », 1966 (p. 291 et sulv.). - ODENT. « Contentieux administratif », 1970- 197 1 (p. 979). DEBBASCH, tI Contentieux administratif », 1976 (p. 819). AUBY et DRA GO. uContentleux adm inistratif Il, 2t éd. (no 53. 807 , 1.225). - AUBY . note s. C.E.. 24 octobre 1973 , secrétaire d'Etat auprès du Premier Minis tre . R.D.P .. 1974 . 14 98. GJIDARA , tI La ConcUo n administrative c ontentieuse , étude consacrer un nouvel examen, du fait de l'intervention d'un certain nombre de solutions nouvelles qui permettent de nuancer les jugements déjà portés sur ce problème. la notion de validation législative Que faut-il ente ndre par validation législative ? Pour essayer de préciser quelque peu une notion assez fuyante, dégagée à partir d' une pratique qui revêt des form es très variées, on peut adopter la définition suivante (2) : La validation législative suppose l'intervention d 'un acte législatif, pris postérieurement à un ou plusieurs actes administratifs, qui en déclarant valides (ou une formul e analogue) ces actes ou certains de leurs etTets, a pour objet et pour conséquence d'e mpêcher le contrôle juridictionn el (o u ad ministratif) de la régularité de ces actes, ou encore s i ce contrôle a été déjà etTectué, d'e n faire disparaître les conséquences. de sc ience administrat ive, 1972 (P. 295) . HAMON et VAUDIAUX . R. D .P., 1968, 364 . CA PITANT. Rev . adm .. 19f8, 45, et Ra pport à J'Assemblée Nation ale, 23 nove mbre 1967, Annexe no 528. MODERNE, n ote A.J.D.A., 1973 , 482. - LEFAS. E.D.C.E ., 1958. 86. - BRAlBANT. «Remarques s ur l'effi cacité des annu lation s pour excès de po uvo lr ),l, E.D.C.E., 196 1, 63. - CHIROUX et MONTGROUX, «Com mentaire de la décis ion du Conseil Consiltutlonnel du 15 Juillet 1976 », Annales Fac. Droit Clermont, 1976, 251. (2) Voir une d é finition un peu différente de M . LESAGE (op. clt., p. 305). La ratification ainsi interve nue interdit au juge de prononcer l'annulation de l'acte ou d'en considérer comme irrégulière l'application qui en est faite postérieurement à l'intervention de la loi. Mais si cette dernière ne se déclare pas expressément rétroactive, ce qui arrive parfois (Voir par exemple C.E ., 19 déc . 1969, da me PIARD, R . 593), il semblerait logique d'admettre que le juge peut considérer l' acte comme ayant été irrégulier avant la ratification et en tirer pour cette période les conséquences nécessaires, Ce point de vue a été soutenu, à bon droit, nous semble-t-il , pa r la doctrine (4); mais la jurisprudence intervenu~, sans être peut-être décisive, n'a pas confirme cette conception (5), Un a utre procédé distind de celui de la validatio n, tout en compor tant certains etTets, est celui dans lequel la loi se substitue pour l' a venir à l'a cte administratif en reprenant telle ou telle de ses dispositions, Les conséquences de cette intervention du législate ur sur le contrôle juridictionnel sont les suiva ntes: L 'acte a dministra tif subsiste pour la période (3) P. ex. : Ratification de divers décrets par une ordonnance du 6 février 1959 : C.E. 15 juillet 1960. OMER DECUG IS. R. 478, Lo i de fi n a n ces du 31 décembre 1948 aya n t Implicitement conféré valeur lég is lati ve a u déc ret du 9 décembre 1948 po rta nt réforme fi scale: C.E. 9 m a rs 1951, GUIOLET, R. 14 6. D. H15 l . 174 , note QUERMONNE. J.C.P. 195 1, Il , 6307. note L. H., 6 av ril 195 1. Syndicat patronal de l'alime ntation générale de Bayonne, R. 178. Voir également 28 octobre 1955 , DELEAU. (4) Voir LESAGE, op. c iL 144 e t 148. M . WALINE. n ote R.D.P. 1957, 1056 s. C.E. 25 janvier 1957. Société Char lion n a is. (5) C. E. 25 janvie r 1957 c ité cl-dessus. Voir égale m en t. 31 octObre 1958, Union n at io n ale des Caisses d'nlloc~tiOnS familiale s, R. 5 13. Peut..être cependon t, cette sol ution s explique par l'amblguït.é des t extes dont le Conseil d 'Etat a fait a pplication. NO. 3 et 4 - SPECIAL EUROPE 11 antérieure à la loi; le recours exercé avant ceUe-ci (et peut-être même après, s'il ne concerne que cette période) peut aboutir à un contrôle de régularité (légalité, responsa bil ité) et même à une a nnula t ion, ceci bien entendu si l'acte a reç u a pplication (C,E. 7 déc. 1962, Fédération généra le des fonctionna ires C.G .T.-F.O. , R. 602). Par contre, lorsque la loi est intervenue elle se substitue à l'acte, comme l'indique le même arrêt, et le contrôle du juge ne peut s'exercer qu'a u titre de l'acte législatif (6) . D'a utres techniques législatives se traduisent par des effets plus proches encore de ceux de la validation. Il en va ainsi lorsque la loi, à caractère rétroactif, reprend les disposit ions de l'acte administratif à la date d'etTet de celui-ci (voir par exemple loi du 28 déc. 1957, art. 28, citée par LESAGE, p. 301), Dans ce cas, la loi se substitue rétroactivement à l'acte a dministratif qui , du fa it de cette « législativation » (LESAGE) ne peut plus êtr e contrôlé en ta nt que tel. Ou e ncore, le législateur fait disparaître rétroactiveme nt le vice dont était entaché l'acte admini stratif et qui a urait été suscept ible d 'entraî ner son annulation. Par exemple, il autorise rétrospectivement la rétroactivité de cet acte. Ici l'acte subsiste en conservant son caractère administratif; cependa nt, le contrôle juridictionnel qui demeur e possible ne peut plus porter sur l'illégalité que le législateur a rétroactivement etTacée (voir par exemple C.E . 7 nov, 1951, Fra ncis AHMED, R. 517, 15 juin 1956, ROUSSEL , R . 248). Enfin , mais cette fois le procédé est peu différent de celui de la validatio n et ne comporte avec lui qu'une différence formelle, le législateur peut conférer à l'acte administratif force de loi à compter de la publication de cet acte, C'est ce qu 'a fa it à la suite de la mémorable atTaire CANAL la loi du 15 ja nvier 1963 décidant que les ordonnances prises en vertu de la loi du 13 avril 1962 « ont et conservent for ce de loi à compter de leur publication » (art. 50) . E n définitive, deux caractères distinguent la validation législative de ces différents procédés susceptibles d'entraîner des limitations a nalogues du contrôle juridictionnel. Tout d'abord, la validation comporte un effet rétroactif. La limitat ion qu' eUe a pporte a u contr ôle juddictionnel vaut non seulement pour l'avenir, mais également dans le passé et s'applique aux eff ets qu'a pu avoir l'acte dès son entrée en vigueur. Le juge relève ce caractère (par exemple C,E . 9 nov. 1951 POUPARD, R . 521) qui lui permet en particuli ~r d'admettre l'existence d'une validation implicite. (6) Voir outre l'arr t du 7 décembre 1962 : C.E. Il m al 1949. Li gue des fo nctionnaires pères et m ères de famllles nombreuses. R. 208. 10 février 1967, JACQUIN, R. 67, R.D. P. 1967, 969. note WALINE . �12 REVUE DE DROIT PROSPECTIF (1977) - E n second lieu, dans la validation, l'acte administratif ne reçoit pas le caractère législatif. Si son régime contentieux se trouve modifié et participe de celui de la loi, il conserve pour le reste la na ture d'acte administratif. Il peut dès lors être modifié ou a brogé par l'a utorité ad ministrative compétente (voir par exemple C. E. 18 avril 1958, Syndicat des Chirurgiens-dentistes de la Seine, R . 215, 6 fév. 1959, PECUNIA et VIARD, R 99. 15 juillet 1960, Eta blissements Omer DECUGIS, R 478, 22 fév. 1961, Syndicat des marcha nds de porc en gros de la région parisienne). Même entendue dans ce sens restrictif, la va lidation législative revêt des formes extrêmement variées. On peut, sans prétend re être complet, classer de la manière suivante les exemples fort nombreux qu'offre la pratique. - Parfois la loi déclare valider un acte a dmin istratif dont la légalité est ou peut être contestée. C'est le cas par exemple d' une loi du 28 déc. 1957 donnant valeur législative à un décret déjà déféré au Conseil d' Etat. - Parfois le contrôle juridictionnel a déjà eu lie u et s'est traduit par une a nnulation. La loi de valida tion fait revivre (<< rétablit » disent en généra l les textes) l'acte disparu de l'ordonna ncement jur idique et re nd dorénava nt impossible le contrôle de sa régularité. Pa r exemple, dans son article 23, la loi nO 69-1263 du 31 déc. 1969 portant diverses dispositions d'ordre économique et fina ncier (J .O. 4 ja nv. 1970, p. 132) a validé un arrêté du 12 juillet 1963 fixant la liste des candidats admis au concours d'accès au corps des chargés d'enseignement d'éducation physiq ue et sportive. Or, ce même arrêté avait fa it l'objet d'un recours deva nt le Tribunal Adm inistrat if de Paris qui en avait prononcé l'annulation par jugement du 21 octobre 1965; le Conseil d' Etat avait rejeté l'appel exercé contre ce jugement par arrêt du 30 ma rs 1968. Le législateur a donc fait revivre avec les conséquences qui s'attachent à la validation législative un acte ad ministratif déclaré illégal et annulé par un jugelJlenl défin itif. Dans certains cas, la validation s'appJ;que non à l'acte annulé. mais à des actes pris en exécution de celui-ci et dont la validité avait dispar u du fait de cette a nnulation. C'est le cas d' une loi du 22 déc. 1952 sur la dévolution des biens de presse en Algérie qui a validé des arrêtés gubernatoria ux pris en application d' un décret a nnulé par le Conseil d'E ta t. - Il arrive qu' une loi ait pour double objet de valider des actes encore en vigueur et de rétabli... des actes annulés. Ainsi, à la suite de l'arrêt CHARLES (C.E. 1" juillet 1955, R. 379) a nn ula nt des nominations, la loi du 6 août 1955 a décidé: « Sont rétablies ou confirmées a ux dates où elles sont intervenues les nominations ». - Parfois - mais rarement - le légisiateur pris de scrup ules, prononce une validation des «actes q ui n'ont pas fait l'objet d' une déc ision d'an nulation N O. 3 et 4 - SP ECIA L EUROPE administrative ou juridictionnelle » (L. 31 déc. 1953 rela tive a u développament des crédits du Ministère de la Reconstruction). - La loi peut encore valider non plus un acte, mais un ensemble d'actes plus ou moins bien dé fini s (L. 11 juillet 1975, a rt. 24 va lida nt « la création de vi ngt et une unités pédagogiques d 'archi tecture) de ca ractère très di ver s (Ainsi, la loi du 15 janvier 1963, prise à la sui te de l'arrêt CANAL, a déclaré va lider to utes les ordonna nces, quel que soi t leur objet, prises en vertu de l'art. 2 de la loi du 13 a vril 19(2). On voit également des validations concernant tous les actes intervenus en un certain domaine pour une période détermi née (L. 31 juiJlet 1968 relative a u salaire des ouvriers et techniciens à statut ouvrier du Ministère des Armées) . Il est fort poss ible du reste que da ns certa ins cas des validations d'apparence t rès la rge visent unique ment à éviter le contrôle d'un acte déter miné (7). R EVUE DE DROIT PROSPECTIF (1977) - la limitation du contrôle juridictionnel de l'acte validé (ou dont les effets ont été validés) Ava nt d'exposer les moda lités de ces limitations, on notera que la va lidation comporte une autre conséquence moins fr équemment signalée et d'intérêt pratique réd uit, celle relative au contrôle adm inistratif. Il ne fait pas de doutes en effet que l'acte va lidé ne peut plus donner lieu à une mesure de contrôle admi n.istratif fondé sur son iUégalité: retra it par }'aut2ur de l' acte ou par son supérieur ; annulation de tutell e. Si ces mesures ne pouvaient être prises que pour illégalité de l'acte, ou si, dans le cas où elles ont d' a utres a pplications, elles sont interven ues pour ce motif, l'acte a dministratif de retrait ou d'annulation se trou ve prohibé par la loi de validation. Le juge, s' il était saisi, ne pourrait donc que déclarer ces actes illégaux. - Dans certains cas enfin , la loi sans viser les actes adm inistratifs (en vigue ur ou a nnulés) déclare valider les effets ou certa ins effets de ces actes. La formule a été, par exemple, ado ptée à la suite de l'annulation des résul tats de certai ns concours: le législateur déclare a lors les cand idats figura nt sur la liste d'admission défi ni tivement admis (L. 2 aoû t 1949 faisa nt suM à l'arrêt CHAL VON-DEMERSAX du 18 mars 1949, R 134, dans lequel le Conseil d'E tat avait a nnulé la liste d'a dmission à un concours de l'Ecole Centrale). De même, la loi de finances du 7 février 1953 décide que «sont validés, nonobsta nt toutes décisions contraires , les effets des dispositions législatives et réglementaires prises pour le fi nancement des orga nismes visés par la loi du 26 av ril et 7 octobre 1946. En C2 qui concerne maintenant le contrôle juridictionnel lui- même, les conséquences de la validation sont les suiva ntes: Ces exemples (voir une recension plus détaillée da ns les ouvr ages de MM . LESAGE et DRAN) montrent les fo rmes très var iées que revêt une pratiq ue dont l'importa nce qua ntitati ve est loin d' être limitée. Entre 1947 et 1965, M. DRAN (op. cit., p. 422) a compté 52 mesures de validation rés ultant de lois spécia les ou de disposit ions de textes généra ux ou de lois de finances. Le mouvement ne s'est certes pas ra lenti de puis, comme l'a montré le dé bat parlementaire récent cité a u début de la présente étude. Si, comme c'est souvent le cas, un recours avait été déjà introduit, le juge, en déclara nt que la « légalité de l'acte n'est plus susceptible d'être discutée par la voie contentieuse », lui opposera un nonlieu spécial ou non-lieu législatif comportant dispense des dépens (voir pour exemple, C. E . 7 juin 1950, LARROZE, R 344. 2 juillet 1954, F ARI NACCI, R. 42l. 19 déc. 1964, BONNECHOSE , R 608, etc ... )(8). Le juge indique pa rfois qu' il en va ai ns i quels que soient les moyens invoqués (C .E . 1" mars 1957, Société des E ta blissements GATRY, R. 131). Or, la validation entra îne des conséquences d'u ne extrême importance. Si, comme on l'a vu, elle ne fait pas disparaîtr e le caractèr e administratif de l'acte va lidé, le r égime juridique de cet acte va connaître une modification essentielle en ce qui concerne le contrôle juridictionnel dont il est susceptible. P arfoi s, la va lidation , bien que ne portant pas sur l'acte attaqué, rend imposs ible la discussion d'un moyen invoqué contre cet acte (voir C.E. 18 mars 1963, Un ion nationale pour l'avenir de la médecine, R .T. 959). (7) Voir dan s cc Le Monde », 15 juin 1975, les dltTIculLés soulevées au Pa rlement par un projet de 101 valldanL des nominations et promotions dans l'admi n istration centrale et Qui , semb lait-II. visait sous une apparence générale Il passer outre à un arrêt du Conseil d'Etat annulant la nom ination d'un fonctionnair e. Devant le s critiques exprimées notamment par la Commission de s lois de l'Assemblée . cett.e dis pos ition a finalement disparu du texte (L. 11 juillet 1975) 10 La va lidation a pour première conséquence de pa ra lyser le contrôle jur idictionnel de légalité don t l'acte a ura it été norma lement suscepti ble. Il en va ainsi essentiellement du recours en annulation exercé devant le juge adm inistratif (en particulier dans le contentie ux de l' excès de pouvoir). Si, au moment où la va lidation est intervenue. le recours n'avait pas encore été exercé, le dépôt d'un tel recours va se heurter à une décision d'irrecevabilité (voir pour exemple C.E . 21 octobre 1953, GINESTET, R . 444). L'acte validé ne peut voir non plus sa légalité invoquée par voie d'exception (C. E. , 2 déc. 1964, Syndicat nationa l unifié des contribut ions directes, R. 608). (8) La solution sera la m me à propos des conclusions contre un décret Qui aurait pou r objet ct. e ffet exclusif d'assurer l'applicat ion du décret validé (C.E. 14 février 1964 . LUSINCHI. T . 937). NN 3 et 4 - SPECIA L EUROPE 13 Le contrôle ainsi exclu est non seulement celui exercé par le juge adm inistratif, ma is également celui qui appartient dans certains cas à la juridiction judiciaire (Cass. Civ., 6 janv. 1956, Gaz. Pal., 1956, l , 231). Cependant, la Chambre Criminelle, par une jurisprudence très heureuse fondée sur le principe de non-rétroactivité de la loi pénale a admis que n'étaient pas punissa bles les manquements aux règlements validés constatés avant la validation (voir DRAN, op. cit. , p. 429. Crim. 15 mai 1957, Bull. Crim., nO 406, p. 736). 2' La valida tion législative entraîne un second effet concernant la responsab;lité de J'administration. Le juge qui ne peut plus mettre en cause la régularité de l'acte validé ne peut accueillir un recours en responsa bilité fondé sur la faute commise par l'administration en prenant et en fai sant exécuter un acte illégal. Le juge déclare alors « que la responsabilité de l'Etat ne saurait être engagée pour avoir exécuté des actes dont la légalité ne peut être contestée ». (Voir C.E. , 15 mai 1957, Société d'imprimerie et de librairie Marc TIXIER, R. 312. 1" déc. 1961, LACOMBE , R . 674. D. 1962,89, concl. DUTHEILLET DE LAMOTHE. A.J. D.A. 1962. 24. note GALABERT et GENTOT. 27 avril 1970, Etablissements Louis RE MUSAT, R . 264). La couverture de l' irrégularité s'applique également à la faute commise pal' l'administration en ne prenant pas les mesures d'exécution postulé2s par l'annulation d' un acte ad ministratif validé ensuite (C.E. 24 oct. 1973, Secrétaire d'Etat auprès du Premier Min.istre chargé de la J eunesse et des Sports. R .T. 868, R .D.P. 1974, 498, note AUBY. 23 février 1974, MASSON, RT. 612). 30 La va lidation peut enfin anéantir les consequences de l'exercice déjà effectué du contrôle juridictionnel de la régularité de l'acte. Cet effet de la va lidation ne concerne pas le contenti eux de la responsa bilité ayant abouti avant la validation à une décision passée en force de chose jugée. La condamnation prononcée contre l'administration est sans a ucun doute définitive. sauf bien entendu disposition formelle de la loi de va lidation (ce qui est sa ns exemple et peu concevable). Par contre, si un appel est poss;ble, le juge d'appel ne peut plus admettre la responsabilité de l'admi nistration. Comme on ra vu plus haut, le recours en responsabilité fondé sm la faute commise par l'administration en n'assurant pas l' exécution d' un jugement d'annulation serait paralysé par la validation. L'inc ~dence de la validation dans le contentieux de l'annulation est plus radicale . Cette mesure peut redonner effet à un acte antérieurement annulé pal' le juge administratif. �14 REVUE DE DROIT PROSPECTIF (1977) - NN 3 et 4 - SPECIAL EUROPE REVUE DE DROIT PROSPECTIF (1977) - Parfois, la loi, sans toucher à l'acte. qui demeure (en théorie) annulé, déclare valables les mesures d 'application de cet acte (p. ex. : C.E. 28 mai 1948, DESCHAMP, R. 237). Souven t le législateur va plus loin: il « rétablit ~, remet en vigueur, un acte ann ulé par le juge. Par exemple, à la suite d'une loi du 4 août 1958 concernant des dédsions des Commissions régionales de transfert de fond , le Conseil d'Etat constate un peu amèrement que « nonobstant la c.irconstance que la décision d'annulation soit passée en force de chose jugée » la loi a validé des décisions et que le Ministre a pu valablement leur attribuer un caractère exécutoire (C.E. 23 mai 1960, Société L'Africaine Française, R. 355, A.J.D.A., 1961 , 90, 18 novembre 1961, JACQUELIN). Comment analyser ces diverses conséquences ? Il convient de distinguer les deux premières d' une part, la troisième de l'autre. L'exclusion du contrôle de légalité ou de responsabilité ne s'explique pas par un cha ngement de nature de l'acte. Celui-ci, comme on l'a vu, demeure adm;nistratif et il serait peu satisfaisant de considérer qu'il prend au seul point de vue contentieux la nature législative. Certains auteurs considèrent que la va lidation se traduit - et s'explique - comme un ordre adressé par le législateur aux tribunaux d'exclure tout contrôle juridictionnel de la légalité de l'acte (LESAGE, op. cit., p. 305). La situation sera;t semblable à celle dans laquelle une loi déclarerait à l'avance qu'une certaine catégorie d'actes est ms usceptible de contrôle juridictionnel. On peut estimer cependant, outre que l'mjonction postérieure à l'acte est plus choquante que la règle exclusive de contentieux posée à l'avance, qu'une telle analyse plus qu'une a utre, conduira it à douter de la constitut;onnalité de cette pratique (voir cidessous). Il y a en effet toutes les raisons d 'admettre qu'un texte exclua nt absolument le contl'ôle juridictionnel d' une catégorie d'actes ad min.istratlfs porterait atteinte à un principe de valeur constitutionnelle (91. La solu(jon devrai t être la même pour le texte excluant a posteriori tout reCOurs. Il est cependant une autre analyse qui sans exclure peut-être tout contrôle de constitutio~nalité de la lOt de. valtdation, en limite peut-être le risque, e.st celle qUI VOIt dans cette loi l'affirmation pal' le leglslateur de la valid;té de l'acte. L'intervention de ce~te loi d ~cla rative . de validité paralyse le juge q~l, sil. controlalt la reg ularité de l'acte, porterait necessalrement atteinte à l'autorité de la loi et mettrait en ca use sa valeur. Quoi qu 'il e~ soit,. cette Explica(jon ne suffit pas dans le cas ou le leglslateur fait revivre rétroacti~em~n t l'acte an nulé. Il ne se borne plus en effet a declarer la validité de l'acte: il rév;se rétroLi~~~ C~';l:el1p~'E~~de~ns la célébre Jurisprudence dame ( 10 février 1950. R. 110, votie~bB~d~~te~Rt~o ~ prinCipe no 1.002). Mals cette solution ado tée à '. ont. Adm . claire, montre que le Conseil d'EPat 130 proPDj d un~ 101 (ort tatlon de la 101 a en réallté éca rté ses~I~~i:sit~~n~ Interpré_ activement le ou les jugements intervenus Sur cet acte. Le législateur se compor te ici comme Un nouveau degré de juridiction, juridiction affranchie de toutes règles (a utres que les règles concernant les actes législatifs) de form e, délai, etc... Tout effort d'a nalyse juridique paraît jei vain et on se trouve en présence d'un Parlement qui « peut tout faire .. . ». le contentieux de la validation législative Comme on vient de le voir, la validation législative a pour effet de limiter considéra blement (10) le contentie ux de l'acte va lidé. Il n'en reste pas moins que la validation elle-même est susceptible d'un cont"ntieux qui est tout simplem'ent celui applicable aux actes législatifs. 1° Le contentieux des dommages causés par la loi de validation , En vertu d ' un principe traditionnel, le juge ne peut contrôler la régularité d 'un acte législatif et ne peut donc fonder s ur un moyen d 'mconstitutionna lité la répa r a(jon des dommages causés par cet acte. Il ne peut non plus, sur la base de la théorie des actes de Gouvern ement (ou des autres explica(jons correspondantes) connaître de la fa ute qu 'a uraient pu commettre les pouvoirs publ ics en déposant un projet de loi de va lida tion. On sa it cependant que, à certaines conditions, le principe d'égalité devant les charges publiques permet au juge de réparer les dommages causés par une loi. Cette responsa bilité, du fa it des lois, peut -elle jouer ici ? La lecture de certains arrêts (C.E. 3 déc. 1948, Société Aéromaritime de l'Atlantique, Rec. p. 460. 15 mai 1957, Société d'Imprimerie Marc TIXIER, Rec. p. 312) avait incité certains a uteurs à estimer que le Conseil d'Etat excluait en cette matière la responsabilité du fait des lo;s. (Voir LASRY et GEORG~S, Encycl. Dalloz Dt Publjc, V O responsablllte, n 265). En tout cas, la haute juridiction a mis fin à tou te hésitation dans l'arrêt LACOMBE du 1" déc. 1961. Dans cette affaire, le Commissaire du Gouvernement DUTHEILLET DE LAMOTHE avait parfaitement montré qu'il n'y avait aucune raison d 'exclure, en cette matière, le prmcipe de l'arrêt « La Fleurette ». Bien au contraire les idées directrices de cette jurisprudence trouv'aient ici un terra;n d 'application privilégié. La loi de validation est. une mesure qui, dans l'intérêt général (<< nécessite de garantir à l'in térieur d'une société une certaine stabilité des s ituations juridiques », « nécessité de ne pas compromettre le bon fonctionnement d'un service public en ma intenant ses agents pendant de longs mOIS dans une situation juridique et professionnelle précaire » : GALABERT et GENTOT, op. dt.) ca use un préjudice à quelques personn es frappées da ns des intérêts dignes de pro tection: il en va tout particulièrement ainsi dans le cas où ces personnes pouvaient se réclamer d'une décision de justice dont le législateur a éca rté les effets. (10) Mals non de SUppr imer 11 peut. ment à un contentIeux de l'ln~rpr6tatlo~ , avoir lieu nota m- Le Conseil d'Etat a su; vi son Commissaire du Gouvernement. L'arrêt LACOMBE est même particulièrement important dans l' histoire de la responsabilité du fait des lois en ce qu'il est le premier à invoquer expressément le principe de l'égalité devant les charges publiques (Voir DELVOLVE, Le principe d'égalité devan t les charges publiques, 1969, p. 239) . Cet arrêt concernait des intégrations an nulées par le juge et qui avaient fait l'objet d'une validation . Le Conseil d'Etat, tout en posant le principe, a refusé l'indemnisation , le requérant ne lui paraissa nt pas avoir perdu du fait de la loi des chances suffisantes d'être intégré. La même solution a été donnée dans l'affaire MASSON précitée et, par a illeurs, dans l'arrêt Secrétaire d'Etat auprès du Premier Ministre, où il s'agissait des conséquences de la loi validant les épreuves d'un concours. N0' 3 et 4 - SPECIAL EUROPE 15 ment a utorisé le Gouvernement à prendre • des mesures qui sont normalement du domaine de la loi » (C.E. 24 nov. 1961, F édération nationale des synd ;cats de police , R. 658. D. 1962, 424 , note FROMONT, A.J.D.A. 1962, 114, note J.J.). On ne voit pas cependant comment le juge pow-rait refuser de donner effet à une loi d'ha bilüation conférant expressément au Gouvernement le pouvoir de prendre d'es mesures de valirlatior. ( III. Le juge peut, en second lieu, rechercher le sens et la portée de la loi de validation. A cet égard, la doctrine a souvent regretté que le juge n'ait pas cherché systématiquement à mterpréter dans un sens restrictif les textes comportant une mesure aussi exceptionnelle - et anormale qu'une validation. Or , telle n'est certainement pas l'attitude de la Le principe est donc bien établi , ma is il n'existe pas , semble-t-il, de décisions accordant l' indemnisation , Les conditions de la réparation sont les mêmes que pour la responsabilité du fait des a utres lois. La réparation se trouve d'a bord écartée lorsque le législatew-, soit dans une disposition formelle de la loi de validation, soit par une manifestation d'intention expresse lors de travaux préparatoires, a exclu l'indemnisation : la jurisprudence en offre un exemple (C.E. 22 avril 1970, Société Etablissements Louis REMUS AT précité). D'autres conditions sont relatives aux caractères que doit présenter le dommage subi par le requérant. Le préj udice doit d 'a bord être spécial, ne doit concerner qu 'un nombre limité de personnes. Il en va normalement ainsi dans le cas des lois de validation . Le préjudice doit être en second lieu d'une gravité suffisante, condition qui n'appelle pas ici d'observa tions particulières. Enfin , le dommage doit être certain et non s implement éventuel. 2° Le contentieux de l'exis tence, du se ns et de la portée de la loi de validatioll. Si le juge ne peut vérifier la régularité d' un acte législatif, il n'en connaît pas moms d'un certain nombre de litiges concernant un tel acte. Les solutions qui valent pour l'ensemble des lois s'appliquent a ux lois de valida tion (voir AUBY et DRAGO, op. cit., nO 54 et suiv.). Quelques observations doivent être cependan t formulé es id. Le juge va d'a bord vérifier s'il est bien en présence d'un acte législatif. A cet éga rd, jI a fort heureusement décidé que seule la loi « stricto sensu » pouvait effectuer une validation et que le Gouvernement ne pouvait y procéder pal' voie d'ordonnance, même si la loi d 'habilitation avait large· ju r~spr ud ence (12). C'est ai ns; que le Conseil d' Etat n'interprète pas de manière limitative les textes en ce qui concerne les actes b é~6fic!ant de la validation . Il décide. par exemple, qu'un tex" _ décidant que certains décrets n'auront fore t:: .j e >:i qu'en celles de leurs dispositions, qui portent sur les matières énumérÉ'f's à l'art. 34 de la Constitution, n'en a pas moins validé toutes les dispositions de ces décrets (C.E. 15 juil'e ~ 1960, Omer DECUGIS, R. 905 . 22 février 1961, S;'ndicat des marchands de porc en gros de la région parisienne). Voir pour d'autres exemples: 2 juillet 1954, COUTURIER, R . 421. 4 juillet 1969, dame LAURENT. 4 novembre 1959, GARNIER, R. 573. 5 janvier 1972, CHARRE, R . 1. De même, au cas où l'intention du législateur n'a été que dz couvrir certains vices de l'acte, le juge pourrait, en a nalysant la volonté du législateur. rechercher s i d'autres vices n'atteignent pas l'acte attaqué. Or, il considère que l' intervention de la mesure de validation rend la légalité de l'acte msusceptible d'être discutée par voie contentieuse dans son ense :lble (C.E . a février 1953, 'IILmstl, cies F inances c. ACHALME, Rec . T. ti54. 1" ma rs 1957. S, ciété des Etablissements GRATY. p. 131. 18 avril 1958, Syndicat des chirurgiens-denci, tes de la Seine, p. 219. 15 juillet 1960, E tablissement Ornee DECUGIS, p. 478. 26 juin 1969. Ministre de l'Intérieur cl Editions parisiennes associées et DEVAY, p. 334. 18 mai 1973, Synd;cat nationa l des ingénieurs et techniciens agréés, A.J. 1973, 482, note MODERNE). De la même manière, la doctrine a souvent regretté l'admiss ion par la jurisprudence de valida(jons seulement implicites. Bien que selon M. ODENT (op. cit.. p. 979) ce type de validation soit exceptionnel et doive êlre la « conséquence nécessa ire de la loi », les applications en sont nombreuses. Par exemple. la validation peut résulter de l'intention du législa( Il ) Le Go uverne m e nt a du res te pris des m esures de valida tion dans le ca dre d es pouvoirs que lui conférait l'art. 92 d l. la Cons tituti o n . _ (12) Vo ir cependa nt. C,E. 21 .J uille t 19(0..: Fédé ration des Conseils d'élè ves des éco les publiques, R. 49 " �16 REVUE DE DROIT PROSPECTIF (1977) - leur manifestée dans les travaux préparatoires (C.E. 28 mars 1947. Fédération des syndicats agricoles d'exploitants de Seine-et-Oise, R. 136. 9 m""s 1951, GUIOLET, R. 146), du fai' que le législateur a repris dans une loi des disposition s de l'acte adlJltn istratif en leur donna nt effet à la date d 'émission de celui-ci (C.E. 11 mai 1949, Ligue des fonctionnaires pères et mères de familles nombreuses, R. 228) ; ou e ~core que le texte législatif a mod ifié les dispositions d' un décret (C.E. 5 ja nvier 1945, BOS et CRESP, R. 5) ou a reconduit celui-ci (C.E . 31 mai 1963, Société X, R . 335); ou que le text.e législatif a abrogé à partir d'une certaine date le décret (C.E. 31 oct. 1958, Union nationale des caisses d'allocations familiales, R. 513) . Voir pour d'autres exemples: 19 juin 1970, MARE, R. 416. 20 nov. 1974, Union nationale de la propriété immobilière, R . 565. N o< 3 et 4 - Pierre COT, se sont associés à cette thèse qui a été parfois reprise dans les Comm issions des lois des deux Assembl ées. Ces discussions n'ont malheureusement pas mis fin à la pratique. La doctr ine s 'est éga lement interrogée sur ce problème (Voir les excellentes observations de CHIROUX et MONTGROUX, op. cit.). Nous reprenons ic i le point de vue que nous aVOn s exposé dans notre note précitée (R .D.P. 1974, 1493) . Dans le sens de l'inconstitutionnalité des va lidations législatives s'offr e immédiatement à l' esprit une idée du r este traàibonnelle: n'y a-t-i l pas là une atteinte a u principe de séparation des pouvoirs? l'admission trop facile de la valida tion implicite (C.E. 28 février 1958, DENIS R. 135. 27 novembre En rendant à la vie juridique et en déclarant valable un acte administratif annulé par le juge, la loi de va lidatIOn n'a- t.-elle pas pour résultat d 'établir un degré supplémentaire de Juridiction et d 'empiéter sur les attributions du pouvoir judiciaire? Un juriste américain répondrait sans hésita tion par l'a ffirma tive à cet.te question : nul ne met e n doute sa ns le droit des U.S.A. le principe posé par Alexander HAMILTON da ns le n° 81 du « F ederalist» selon lequel le légIslateur « ne peut, san s sortir de son 1964 , Un ion nationale des associations familiales, domaine, modifier une décision rendue dans une A un certain moment, il a semblé cependant que le Conseil d'Etat adoptait une attitude plus r estrictivz en exigeant une manifestation incon testable de la volonté du légis lateur. Effectivement, certains arrêts paraissent manifester une réaction contre R. 584. D. 1965, 328, con cl. BRAIBANT, A.J.D .A. 1965, 95 , noto Mm. PUIBASSET et PUISSOCHET. 9 février 1966, Ministre des Finances cl BENOIT, R. 99. 28 mai 1971 , BARRAT, R . 387. A.J.D .A. 1971, p. 400, chrono LABETOULLE et CABANES et 488, note FOURNIER. 13 décembre 1974. BETHUS et BALLEREAU, R . 627). Cependant, des arrêts plus récents ont semblé revenir sur cette attitud e et ad mettre assez facilement la validatio n implicite (C.E. 18 ma i 1973, Syndicat national des ingénieurs et techn iciens agréés, R. 357. A.J.D.A. 1973, 482, note MODERNE. 18 juillet 1973, DELAGE, R . 499). Il est donc impossible de savoir avec certitude si le Conseil d'Etat entend réellement limiter par ses pouvoirs d' interprétation une pratique à laquelle il n'est certainement pas fa vorable. le problème de la constitutionnalité des lois de validation Si le contentieux ad ministralif ou judiciaire de la loi de vaI:dation demeure limité, ne peut-on concevoir un autre typ z de contentieux, susceptible à la différence de l'a utr e, d'exclure les lois de validatio n: celui consistant dans le cont ri:le de la constitut ionnalité de ces lois . La question a été soulevée dans le cadre du Parlement: a u cours des débats à l'Assemblée Nationale sur la loi de finances rectificative pour 1967, M. René CAPITANT a mis en cause , da ns un exposé r emarquabl e, la constitutionna lité de cette pratique (131 : plusieurs parlementai res, dont M. (13) Voir «J.O.», D ébats Ass. Nat.. 24 novembre 1967, p. 52°4. Voir a u ssi R .D P . 19F1 8, 364. chrono l.lAMON ct VAUDIAUX. A.J .D .A. 191 1, 402. ch rono LABETOULLE et CABAN ES . REVUE DE DROIT PROSPECTIF (1977) - SPECIAL EUROPE affaire particulière» (V. LESAGE , op. cit., p. 176). Cependant cette thèse se heurte , en droi t françai s contemporain, à des difficultés trop év identes pour qu'il soit utile d'en développer l'exposé. Si le titre VIII de la Constilution évoque « l'a utorité judicia ir e ». ni son titre ni son contenu ne permettent d'affirmer l'existence d'un pouvoir judiciall'e distinct des autres pouvoirs constitutionnels. Du reste, s i un tel pouvo ir exista it, il n'engloberait pas, selon la Constitution, les juridictions administratives . M. CAPITANT, qui ne pouvait s'y tromper, a fait appel en r éalité à un a utre fond ement en invoqua nt le pr,ncipe de sépara tion entre le pouvoir législatif et l'autorité juridictionnelle ». « Ce principe déclare-t-il - s'est affirmé à pa rtir du moment où a été reconnu aux trib unaux judicia ires d'abord , aux tr ibunaux administratifs ensuite, le droit d'in- terpréter souve rainement la loi et d'être par conséquent les gardiens de la légalité ; c'est à eux et à eux seuls qu'il appartient, lors qu'ils son t saisis d'un recours contenti eux, de décider s i l'acte privé ou administratif qui leur est déféré est ù" non contraire à la loi . Et quand au jugemenl qu 'ils rendent, une foi s épuisées les voies de recours contre la loi, il bénéficie de l'autorité de la chose jugée, a utorité qui s' impose à tous, y compris au plus la rgement, avec cert~ j n s commentateurs, affir- mer que le législateur dOIt respecter « le principe de non intervention dans le déroulement de la justice» ? (15). Sans doute une sembla ble thèse ne peut trouver un fond ement incontestable dans les textes constitutionnels de droit positif. Cependant, la juridiction constitutionnelle n'a urait pas besoin d'un grand effort d'interprétation de ces textes pour estimer que la loi validant un acte an nulé par le juge sort de la compétence assignée en termes fort précis cette fois a u législateur et empiète sur une fonction qui, quelle que soit la nature exacte de son t itulaire, n'en est pas moins aff irmée comme distincte de la fonct ion législative. D'autre part, et sur un terrain plus textuel que le précédent, la loi de validation n'a-t-elle pas eu pour rés ultat, au moins dans certains cas, des disc riminations choqua ntes entre ceux qui obtiennent une situation intangible en dépit de l'illéga lité de l'acte fondan t cette s ituation , et les autres , privés par la loi du bénéfice des conséquences de la déclaratio n d' illégalité ? La loi doit être la même pour tous , affirme un texte de notre droit constitutionnel positif. Une aulre idée a parfois été émise. La loi de validation qui s'applique à un acte administratif ne constitue-t-elle pas un empiètement du législateur sur le domaine ass igné par la Constitution, notamment dans les articles 34 et 37, à l'a utorité réglementa ire ? Cette objection ne concerne que le cas dans lequel la loi a repris avec effet rétroactif ou non les dispos itions d'un acte administratif , a nnulé ou contesté, pour assurer son plein effet et paralyser à son encontre. M. LESAGE (op. cit., p. 128) , comme M. CAPITANT (op. cit.) ont écarté cette objection en indiquant que la Constit ution n'a pas interdit a u législateur de pénétrer sur le domaine attribué au règl ement par l'art. 37, mais a simplement permis à différentes a utorités gouvernementales de s'opposer, si elles le souhaitaient, à cet empiètement. Cela est in contestable mais, à notre sens , non pertinent. Le Conseil Constitu tionnel peut être saisi par les autorités visées à J'art. 61, a linéa 2, et pe ut ainsi se poser le problème de la constitutionnali té de la loi reprenant les dispositions d'un acte administratif. A notre sens, le problème pourrait alors se poser NO. 3 et 4 - SPECIAL EUROPE 17 sort;,- du • carcan > de l'a rt. 34 ?) conduit à déclarer valable la loi reprenant rétroactivement un acte administratif réglementaire ou part iculier ou le va lidant rétroactivement. On peut être beaucoup plus réservé a u sujet de la constit utionnalité de la loi faisant revivre un acte a nnulé par le juge admin istratif. On est ici en présence d'un acte « en forme lég is lative 1> (a u sens traditionnel et non au sens particulier de l'art. 37) que le Parl ement ne de vra it être autorisé à prendre que si une disposition constitu tionne lle lui en donne le pouvoir. Ma ;s ce pouvo ir ne résul te-t- il pas de la coutume? C'est peut-être ce qu'a pensé, sans le dire, le Conseil Constitutionnel qui, dans sa décision du 15 juiilet 1976 (VOir CIDROUX et MONTGROUX, op. cit.) était saisi d'une loi modifiant le statut général des fonctionnaires et validant rétroactivement divers actes réglementaires et individuels don t certains avaient été an nulés par le juge administratif. Sans doute, dans cette affaire, la lettre de saisine (ma is qui ne lia it pas le Conseil) posa it le problème de la validation de manière particulière en ad mettant la constitutionnalité de celle-ci lorsqu'elle vise à faire a ppliquer rétroactivement des mes ures conforrn çs au nouveau texte à le supposer lui-mê me constitutionnel. En to ut cas, le Conseil Constitutionnel, sans expliciter a utrement son point de vue, a déclaré la loi conforme à la Constilution . Force est donc d'admettre, jusqu'à nouvel ordre, que les lois de va lidation ne sont pas entachées dïnconstitutionnalité. Conclusion F a ut-il regretter la position ainsi adoptée par le Conseil Constitutionnel ? La réponse ne peut être que nuancée. On peut, certes, considérer que les validations législatives ne peuvent guère se réclamer d'un autre fo ndement juridique que celui d'une coutume plus ou moins précise; que cette pratique porte atteinte à toule une sé rie de principes, quelle que soit la place de ces principes en droit positif : sépa ration des pouvoirs_ indépendance de la justice, chose jugée, répartition des compétences entre les a utorités publiques, non rétroactivité_ elc. ; que les val idations légis la tives, par lew' fréquence et les cas dans lesquels eUes interviennent parFois, cons- tituent un indéniable abus. législateur ». de la manière suivante. La va lidité de la loi en cause pourrait être soutenue en invoquant la juris- Il reste que, dans bien des cas, cette pratique li est bien certa in que le législate ur ne doi t pas, comme le disa it a u cours d' un autre débat pa rlementaire M. Léo HAMON (141, « to ucher à la légère à la chose j\lgée ». Mais fa ut-il a dmettre l'existence d' un prin cipe de l'a utori té de chose jugée constituant non ,eulement un principe général du droi t de valeur législative auquel le législateur pourrait prudence du Conseil Constit utionnel (décision du 24 octobre 1969, A.J .D.A., 1969, 693) selon laquelle est in évita ble. En présence de certa in es s ituations des dispos itions à « caractère rétroactif » sortent du domaine du pouvoir réglementa ire, même s i tations de certa ins de ses membres, ne peut raire elles s'y rattachaie nt privées de cet effe t rétroactif. Ce privilège de la r étroactivité ains i reconnu a u Parlem ent par le Conseil Constitutionnel (imagine- déroger, mais un principe général de valeur constitutionnelle ou un principe « fondamental ». Faul-il t-on l'usage que pourrait en faire une assem blée en conflit avec le Gouv ern ement et qui souhaiterait ( 14 ) « J.O. fi Débat.s Ass. Nat .. :J décembre 1968. P. 502 . (15) Actual. Ju rld .. 1911. <103. inextricables, le P arlement, en dépit des protesautrement qu'adopler la validation demandée par l'administration . Dans nombre d' hypothèses. l"opé,-ation était légitime el venail à régle r dans le sens de l'équilé ou de l'ordre des situations que les conséquences d'une application stricte du droit rendaient anormales ou même in s upportables. Le législateur vie nt à bon droit corriger les excès du « s ummum jus :P. �18 REVUE DE DROIT PROSPECTIF (1977) - No. 3 e l 4 - SPECIAL EUROPE REVUE DE DROIT PROSPECTIF (1977) - L'idéal serait alors Wle discrimination des « bonnes » et « mauvaises » validations. Rien n'empêche de concevoir qu'un jour peut·être la juridiction constitutionneHe pourra effectuer s ur ces actes un contrôle ana logue à celui pratiqué par le juge administratif : déterminer les motifs réguliers de validation, censurer les « détournements » du pou- voir de valider. Mais le droit français n' en est pas encore là , à supposer qu 'un tel contrôle de la la loi soit souhaitable. Tout ce qui reste alors est l'espoir d'une a utocensure du Parlement qui, comme il l'a fait parfois, a éliminé certains projets discutables , notamment à NO. 3 et 4 _ SPECIAL EUROPE 19 l'initiative des Commissions des lois qui ont si manifesté, dans certains cas, une heureuse rigueur. Espoir aussi d'une attitude plus restrictive du juge qui, s' il ne peut s'opposer à la pratique des validations lég islatives, peut tout au moins en limiter les effets. NEUTRALITE POLITIQUE OU RESERVE DES ETRANGERS EN FRANCE? (A propos de l'Arrêt Perrégaux) Si ces espoirs se réa lisent, la pratique ne disparaPra sans doute pas ; du moins pourrait-on, à la différence de ce que nous avons fa it da ns le titre de cet article, cesser de la déclarer excessive. JEAN-MARIE AUBY. par MI CHEL REYDELLET Docteur en Droit Assistant à la Faculté de Droit et de Science Politique ifAix-Marseille A plusieurs repris es, dans les dernières années , les autorités ministérielles ont aff irmé que les étra ngers vivant en Fra nce sont tenus à de strictes obligations dans le domai ne politique. Le motif le plus fréquemment invoqué pour les expulsions politiques par le ministre de l'Intérieur est d'avoir enfreint la « neutralité politique qui s ' impose aux étra ngers vivant en France ». Ainsi, un prêtre origina ire de l'Ile Maurice et ac(jf dans le milieu des travailleur s immigrés de Lyon fut-il expulsé pour s 'être « départ i de la neutralité politique à la quelle est tenu tout ressort.issant étranger r ésidant en Fra nce » (1 l. En septembre 1973 un étudiant marocain de Ma rseille fut expulsé pour avoir «enfreint. la neutralité politique » ( 2l . Depuis quelques années les autorités ministérielles emploient éga lement une a utre expression: les expulsés auraient ({ ma nqué à la réserve qui s 'impose universellement à tous les étra ngers » (J) . Ainsi, le Premier Ministre, M. J . CHI RAC, déclara à propos du mathématicien soviétique Leonid qui venait d'arriver en France et s'apprêtait à témoigner s ur s on internement en PLIOUCHTC H pays don t ils sont originaires , ont tort. Cette attitude n'est pas conforme à une certaine idée que je me fai s de la morale. Cela n'est pas conforme en tout cas aux intérêts de la France » ('l . L' « obligation de réserve » évoque, bien sûr, les restrictions à la liberté de comportement et d'expression que subissent les agents publics, notammen t dans leur vie politique ; quant à la « neutralité politique », elle sem bl e impliquer des restrictions encore plus étendues dans le domaine politique. L'affirmation de devoirs spéCifiques pesa nt sur les étrangers en France ne surprend pas dans la mes ure où tout leur statut ( 5) es t caractérisé par une situation d'infériorité par rapport aux droits des nationaux (liberté de circulation , de domicile, de mariage, droi ts économiques et SOCiaux) et que dans le doma ine politique ils sont tout norma lement exclus du premier droit du citoyen: le droi t de vote. P our autant le « devoir de réserve » ou la « neu- tralité politique » des étrangers en Fra nce ne son t actuellement consacrés par a UCun texte législatif. hôpita l psyc hiatriq ue: « La France a to ujours été une terre d'accueil, mais cela impos e à ceux qu i bénéficient de cet accueil une certaine réserve s ur le plan politique. Et je crois que ceux qui profitent de leur présence en Fra nce pour faire de l'a ction politique, notamment orientée vers la critiq ue des Répo ns e du Mini s tre de Na(t.1) .. 5 m al 1972 , p . 1423 . l'In térl~ ~r. « J . O. li L'arrêt d·Assemblée du Conseil d'Eta t du 13 mai 1977 rendu contrairement aux conclus ions du commis;aire du gouvernement, Mmo LATOURNER IE, et qui confirme l'arrê té d'expuls ion du pasteur s uisse BerUlier PERRÉGAUX apporte certaines précis ions s ur ce po int. Dé b. Ass. (2) M. El Bachlr Me nnl , « Le Mo nde)J. 13 octo bre 1973. H ( 3) Ré un io n du 3 oct o bre 1973 s u r les e xpu ls io ns, Il Le nlonde)J, 6 octobre 1973. (II) (I Le Mo n de», 17 révrler 1976. (5) M. Boyon - Va n de Ke rkhove : « Le S tat.ut des étra ngers e n droit f ra n ça is Il . Th èse. Pa ris, 11 , 1972, Dac t.y l. . 635 p. �REVUE DE DROIT PROSPECTIF (1977) - 20 Ce pasteur était, depuis 1967, installé à Marseille comme responsa ble local d'un service œcuménique d'en traide connu pour son action en faveur des immig rés: le C. I.M.A.D.E. (6). La notification et l'exécution de son expulsion, le 4 septembre 1973, entraîna de vives protesta tions qui amenèrent le Ministre de l'Intérieur à publier un communiqué dans lequel il expose les huit faits sur lesquels s'a ppuyait cette mesure d'expulsion. Il éta it notamment reproché a u Sieur PERRÉGAUX d 'a voir prêté le loca l du C.I.M.A.D.E. à des mouveme nts politiques et d'a voir assisté à leurs réunions, de s'être opposé à l'évacuation des habitants d'un bidonville, le 17 février 1972, d'avoir organisé et soutenu des grèves de la fa im et une manifestat ion d'immigrés à Marseille ( 7). Le bulletin de notification qui lui avait été r emis le 8 juin 1973 l'informait seulement de ce que son expulsion éta it envisagée pour « atteintes graves à ta neutral ;té politique à laquelle est tenu un étranger durant son séjour sur le territoire français >. Il comparut de va ni la commission spécia le des expulsions le 5 juillet, qui émi t un avis favorable à cette expulsion en se référant également à la violation de la neutralité ; par contre, l'arrêté d'expulsion du 16 juillet 1973 est constitué comme c'est l'habitude, par un formulaire admi~istratif comportant pour tout motif la formule préimprimée de l'ordonnance du 2 novembre 1945 a ux termes de laquelle, la présence de l'intéressé sur le territoire français c constitue une menace pour l'ordre public ou le crédit public ». Dans la requête qu' il introduit auprès du Tribunal administratif de Marseille, il invoque plusieurs moyens et conteste certains fai ts et l'interprétation qu'en donne le Ministre de l'Intérieur mais surtout il invoque l'erreur de droit qui entacherait le motif énoncé dans le bulletin de no tification. Dans un premier jugement du 19 juin 1974 le Tribunal ordonnera la production par le Ministre ~e l'Int.é rieur de « l'entier dossier administratif de 1 affaIre » (8). A la suite de la production , le 9 octobre 1974, d'un dossier de 174 pièces, le tribu nal de MarseIlle estunera que 1' « appréciation à laquelle s'~st livrée l'admînistration en considérant que les fa its ainsi reprochés au Sieur PERRÉGAUX consti. ~uaient des atteintes graves à la neutralité politique a laquelle est tenu un étranger durant SOn séjour sur le terfltOtre français et que, par suite, la présence du sIe ur PERREGAUX sur ledit territoire était de , nat~re à compromettre l'ordre public, n'est enta, c?:e d auc un ~ erreur de droit et n'est pas susceptible d ,etre dlscu,tee ?evant le juge de l'excès de pouvoir des lors qu Ji resulte de ce qui a été dit ci-dessus, (6) ComJté In ter-Mouvement auprès des Evac ués. (7) « Le Monde », sep tembre 1973 . p ce communl é (reproduit dans les conclus ions de Mme La ' qu ~~~:r~~~~. pour l' Interprétatio n des fal ta par ~ou~~~~~~~e eci! 7 28 : N~ 3 et 4 - SPECIAL EUROPE que cettle appréciation ne r epose pas sul' des motifs matene lement Inexacts et n' est pas entache'e d' ' reur mam'f este ou dune el'l'eUr grossière» (9) erIl confirmait donc l'arrêté d'expulsion dans d' . . eCISlOn qUl,. . SI e Il e se situe dans une longue trad 't·une d t ï t ' , l IOn e ~on rolied.tr esdremt, n apporte guère de préCision sur a va 1 e u motIf invoqué pal' le Ministre d l'Inté rieur « d 'atteintes graves à la neutralité / tique ». po 1. C'est ,ce qui allait faire tout l'intérêt de l'appel mtel'jete contre ce Jugement devant le Cons l d'Etat et des conclusions de M"" LATOURNER IE a UqUe:l Il donna heu. On envisagera s uccessivement l'enjeu de cette affatre et la portée de l'arrêt rend u par le Conseil d'Etat. 1. L'enjeu de l'Affaire Per régaux Dans cette affai re l'interprétation des faits et sw·tout le motif de l'expuls ion donnés par le Ministre de l'Intérie ur ont évol ué, puisque l'on est passé de « l'atteinte à la neutralité politique » à la « me, nace à l'ordre public ». Ces deux présentations s uccessives posaient deux questions au plan de la légalité interne de l'arrêté d'expulsion qui justifièrent probablement le renvoi devant l'Assemblée du Conseil d'Etat: - L' « atteinte à la neutralité politique » n'est,elle pas un motif entaché d 'erreur de droit? - La « menace à l'ordre public » n'est-elle pas un motif entaché d'erreur manifeste? A. - L'atteinte à !a neutralité politique et !' erreur de droit. Le ministre a-t-il décidé d'expulser le Sieur PERRÉGAUX parce qu'il considéra it que son comportement révélait des atteintes graves à la neutralité? Ce point pourrait sembler éta bli mais l'intention réelle de l'autorité adm inistrative ~résente une difficulté dans la mesure où la présentation qu'elle a donné des faits a évolué tout au long de cette affaire, y compris dans sa phase contentieuse. Si l'on reprend les huit faits reprochés a u Sieur PERRÉGAUX par le communiqué du Ministre de l'Intérieur du 7 septembre 1973, on constate que deux fai ts ont été formell ement démentis par l'intéressé: la participation au Comité de soutien en faveur de Courbage et l'organisation de la marche des travailleurs immigrés à Marseille. Le Ministre devait renoncer à invoquer le premier de ces faits devant le . Tribunal ad ministratif; qua nt a u second , le CommIssaire du Gouvernemenl relève que le ra pport Cl~~Di· A·1 M~;-S~llle, 19 Juin 1974 , Sie ur Pcrrégaux.Berthler r;7Jf.7d e c 1974. nd~~:IO~e n!'rr.~tJe(~OI~n~~ P~~~~~)~. ~qJ~r~ (9) T .A. Marse ille, 20 Juin 1975, Sieur p e rréga ux-Ber thl er , CIMA DE c l Mi n is tre de l'Intérieur (non publiée. Voir « Le Monde », 5 j uillet 1975) . REVUE CE DROIT PROSPECTIF (1977) - du Chef du serv ice régional des re nseignements généraux n'en atteste pas expressément l'exactitude. pour les six a utres faits , to ut en ne les démentant pas, M. PERRÉGAUX apporta des précisions de nature à corriger la présen tation qu'en avait faite le Ministre de l'Intérieur. Ainsi, par exemple, il déc lara avoir soutenu, mais non organisé , les grèves de la faim d'ouvriers tuni· siens; ce n'est pas avec « d'autres manifestants ga uchistes)} qu' il fut interpellé le 17 fé vrier 1972, mais avec des « personnes préoccupées du sort des travailleurs immigrés », parmi lesquels figurai ent six prêtres et, s' il prit la parole publiquement le 14 mars 1972, ce fut pour rendre compte de démarches effectuées pour éviter des expulsions (10). Ces précisions de fait, dont l'inexactitude ne fut pas établie pal' l'administration , ont un e certaine importance dans l' interprétation qui en fut donnée: en avril 1973, un rapport de police indique que « sous couvert de défendre les intérêts des travailleurs immigrés de Marseille, le pôsteur an ime et coordonne l'action engagée par certains groupuscules gauchistes en faveur des ressortissants d'Afrique du Nord »; cette présentation est d'ailleurs celle du communiqué de presse du 7 septembre 1973 qui présente M, PERRÉGAUX comme un agitateur gauchiste. Dès lors le motif invoqué dans le Bulletin de notification remis à l'intéressé le 8 juin 1973 résume parfaitement les griefs du Ministre à son encontre: «atteintes graves à la neutralité politique à laquelle est tenu un étranger durant son séjour sur le territoire françai s » et cette motiva tion très franche est parfaitement suffisante a u regard des exigences légales ( ll) . L'avis favorable de la commiss ion spéciale d'expulsion confirme encore le motif retenu en indiquant que « la participation active de M. PERRÉGAUX à différentes manifestations avait violé la neutralité politique qu'en sa qualité d'étra nger il devait observer », Quant à l'arrêté d'expuls ion lui·même, on a vu qu'il n' est pas motivé (puisqu' il n'y a auc une obliga tion léga le dé le motiver de façon précise et que sa formule préimprimée se réfère (pour la première fois) à la « menace à l'ordre public •. Tout au long de l'instance, l'interprétation de 1'administration va évoluer: dans son premier mémoire en réponse le Ministre de l'Intérieur expose que « le motif retenu n'est entaché d 'aucune erreur de droit, le devoir de neutralité politique s' imposant aux étrangers, bien qu 'il ne soit prév u par aucune règle écrite » ( 12 ). (10 Conclusions de M m... LaLourne rle. n. !) (Ces con clus ions flO USe on t été trans mises par le Cen tre de Doc umentati on du onse il d'Etat). (1 1) L a rt. 3 du décret du 18 mars 1946 pré vo It que :nc.~lrbUl1etl n de notification m e n t ionnant s u cc in ctem e n t les o s tic la m esure e nvisagée . es t re mis à l'Inté ressé »; N°' 3 et 4 - SPECIAL EUROPE 21 Le Ministre est bea ucoup plus prudent dans son tr,oisième mémoire du 9 octobre 1974, où il doi t se defendre d'avoir commis une erreur «grossière :. : « qu'en effet, s'il est exact que l'obligation de neutralité politique des étrangers n'est inscrite ni défini e dans aucun te xte, il n'en résulte pa s que le manquement à cette obligation ne constitue pas une menace pour l'ordre public a u sens des dispositions de l'art. 23 de l'ordonnance du 2 no vembre 1945 » (13) . Ainsi la jonction est opérée entre la « neutrali té politique » qui a seul e été invoquée pour motiver l'expulsion et les termes de l'ordonnance de 1945 qu i exigent une « menace à l'ordre public • . Cela a mène le Ministre à corriger la présentation du rapport de police d'avril 1973 : « Il n'est pas r eproché au Sieur PERRÉGAUX d'avoir aidé les travaille urs immigrés, ~i d'être « gauchiste » ou « progressiste », mais d 'avoIT outrepassé sa mission de pasteur et son droit d'expression en s'immisçant dans les affaires publiques françaises et dans la politique française touchant aux tra vailleurs immigrés », t roublant matériellement l'ordre public (en s'opposant à la destruction du bidonville) et s'opposant à la politique du gouvernement (en incitant des étrangers séjournant irrégulièrement en France à s'y maintenir) ( l4 ). • Compte tenu de cette évolution dans l'interprétation du comportement du Sieur PERRÉGAUX, le motif effectivement retenu pa r l'autorité administrative présente une difficulté. Dans une première phase les déclarations et les documents ne se réfèren t qu'à l'a tteinte à la neutralité politique, cependant que dans une deuxième phase on essaie d'éta· blir la jonction entre cette notion et celle de « menace à l' ordre public » dès lors une question surgit: à quel moment faut-il se placer pour apprécier la motiva tion réelle de l'expulsion ? Cette qu estion est examinée par M"'(! LATouRNERIE qui relève « qu'il n'est pas douteux que l'administration a progressivement affiné son interprétation de l'attitude de M. PERRÉGAUX », Le Commissa ire du Gouvernement estime très logiquement qu ' il convient de se référer a ux pièces du doss ier jusqu'à la date de l'a rrêté attaqué ; beaucoup plus qu'aux observations de l'administration au cours de la procédure contentieuse et cite à ce propos une décision du Conseil d'Etat (Sect. 23 juillet 1976, Ministre du Trava il cl URSSAF du Jura) qui rappelle que lorsque l'administration dispose d'un certain pouvoir discrétionnaire. on ne doi t pas zumettre qu' elle cherche, devant le juge administratif , à justifier sa décision par un motif a utre que celui qui, en réalité, r a déterminée à prendre cette décision. Dans le cas de M. PERRÉGAUX cette règle conduit bien à considérer que le motif retenu par le Ministre lorsqu'il décida de l'expuls ion , était l'atteinte à la neutralité politique, en eff et. si l'on excepte la d est donc e n vain que le requérant In voquait l'ins uffisa n ce q~~ t nonc latlon s du bulletin de notificat ion pour soul.e n!r a l)rocédu re d'expuls ion ava.it été Irrégull êre. (13) Il est possible Que la formul Rtio n Ia.bor leuse du mémoire du Ministre tra du ise son e m ba rras s ur le fond . Jugem e nt T .A. Marse ill e du 20 juin Hl75, p . 2, m é m oire du Minist re de l'Inl.érleur du 9 oct ob re 1974. Ju( 12) Ç>bservutlons en ré pon se e nregistrées Iii' 27 m a rs 197<1 ; ge me n " du T .A. Marseille du 19 juin 1974 préc ité, (14 ) Mé mo ire du Min istre d e l'In térie ur du 9 octobre 19H ( préci t é 1. �22 REVUE DE DROIT PROSPECTIF (1977) - formule préimpnmee de l'arrêté, qui ne prouve rien quant à l'intention de l'auteur de l'acte, il ne sera jamais question de « menace à l'ordre pubHc » dans cette affaire avant l'introduction de la requête invoquant J'erreur de droit constituée par le motif de « neutralité politique • . • L' « atteinte à la neutralité politique » est un mo tif d'expulsion entaché d'erreur de droit. On a trop facilement tendance à croire qu'en matière d'expulsion l'autorité administrative disposerait d'un pouvoir discrétionnaire parce que le juge n' y exerce qu'un contrôle restreint. Cette limite est traditionnelle et remonte selon M. GENEVOIS ( 15) à une décision du 2 août 1836 Naundorff dans laq uelle le Conseil d'Etat jugea qu 'une mesure d'expulsion qui ressortit à la « haute police du Roya ume » n 'était pas susceptible de lui être déférée; elle a subsisté lorsqu'il fut admis que le recours pour excès de pouvoir pouvait être form é contre une mesure d'ex~ulsion (1 6 ) .• Mais ce contrôle minimum, qui tient a la volon te du Juge de laisser à l'autorité administrative un large pouvoir d'appréciation, ne doit pas f~l re oubber que la loi a défini les motifs qui rendent legalement pOSSIble une mesure d'expulsion: il faut que la présence de l'étranger constitue « une menace pour l'ordre public ou le crédit public ». En l'absence de tou te autre disposition iégislative on ne sa urait donc admettre qu 'un autre motif puisse fonder une expulsIOn: aucune disposition législative n'est inter~enue pou: as.treindre les étrangers vivant en France a une obhgatlOn de « neutralité politique » et on ne trouve pa~ trace ?e , cette notion da ns la jurisprudence a ntefl,eure a 1 affaire PERRÉGAUX. Dès lors la conclusIOn S impose: en expulsant le Sieur PERRÉGAUX pour « atteintes graves à la ne utralité polit,que >, le Mmlstre de l'Intérieur commettait une er~eur de dro~t :. selon Mm. LATOURNERIE: « Si vous ~v.tez la. ~onvlctIo n que la décision du Ministre a ~te motlvee par cette considération, vous devrez 1 an nuler comme enta chée d'une erreur de droit ». A défaut de pouvoir établir l'ex istence d'une obligatlOn de neutralité politiq ue des étrangers si souvent mvoquée. on a vu le Ministre procéder à l'assimIlatIOn de cette notion avec la « menace à l'ordre publIc . dans SOn mémoire du 9 octobre 1974. Cette assimilation est lourde de conséquences et ex~IIque certamement l'mterprétation des fa its repro- Nru 3 et 4 - SPECIAL EUROPE l'exercice de ces libertés ne peut systématiquem t ' , comme une « mena ce pour 1'0 cten e' t re conSJ'd ere public », sauf à nier ,le principe mê~e de ces lib:rt~~ (et a reve mr amsl a la « neutralite politique» as . milée à l'absention totale) . SlC'est ai ns i que lorsque le Ministre de l'Intérie s'est référé à l'ordonnance de 1945 , il a mis l'ace u~ sur le t rouble maté riel à l'ordre public; On d~~t maintenant. se dema nder si dans ce contexte il n ' a pas commis une erreur manifeste. B. - La menace à l'ordre public et l'erreur manifeste. Si l'on s'en tie nt au motif (stéréotypé) de l'arrêté d 'expulsion et que l'on considère que le Ministre a bien ex pulsé le Sieur PERRÉGAUX parce qu' il menaçait l'ordre public, on doit alors se demander si cette condition léga le, la seule qui puisse être Invoquée, était bien remplie. On a vu que, traditionnellement, le juge n'exerce qu' un contrôle res tre in t s ur les mes ures d'expuls ion et ne contrôle donc pas la qualifi cation des fa its' on trouve, dans la plupart des arrêts , la fOl'mul; s Ulvante : «en estimant que la présence du Sieur... s ur le territoire françai s constitutait une menace pour l'ordre public, le Ministre de l'I ntérieur s'est I~vré à une appréciation de fait qui n'est pas susceptlble d'être discutée au contentieux » (l7 ) . Pour procéder à un tel contrôle de la qualification des fai ts il faudrait que le juge considère que cette qualification condi tionne l'applica tion de la loi , or le texte r este très imprécis en n'exigea nt qu'une slmple « menace » pour l'ordre publ ic ou le crédit public. Le juge se mon tre toujours soucieux de con, trib uer a u maintien de l'autorité de l'Etat en laissant un large pouvoir d 'appréciation à l'autDrité administrative ; pour a utant on enregis tre depuis quelques années des évolutions remarq uables. A la suite de l'arrêt cl' Assemblée « Société Librairie François M~ spero » (18) qui étendit à l'erreur ma nifeste d'appreclat lOn , le contrôle du j uge admi nistratif sur les décisions intéressant la police des étra ngers un arrêt Ministre de l'Intérie ur cl Sieur PARDO~ ( 19) a appliqué cette jurisprudence à la matière des expulsions. ches a u ' SIeur PERRÉGAUX: en l'a bsence de d'ISpOSI-. t' . 1 . 1O~S specla es applicables aux étrangers , ceux-ci JouIsse nt no;malement des libertés essentielles d'expres~ lOn, aSSOCIatIOn , de réunion ou même de m anife~tatlOn ~~ou s réserve des mesures de police susceptIbles S' P ' d mterveni . r) dè'.) lors , reproc h er au leur ERREGA~X de participer aux réunions de groupements nOn Interdlts, à des manifestations sur la VOIe pUbhcn:e non mterdites, ou de prendre la parole da ns une l'e uIllon publique ne se conçoit que dans le cadre d'une obligation de neutra lité politique: Dans cette a ffaire le Ministre de l'Intérieur ava it expulsé le Sieur P ARDOV, réfu gié bulgare, à ca use des conditions irréguliè res de son ent rée et de ~on séjour en France et parce qu 'il ne se livrait a a ucune activité et se trouvait dépourvu de res· s ource~ normales. L e Conseil d'Etat estima qu 'en conSIderant que ces faits permettaient de r edarder la présence du Sieur PARDOV comme constitua~t une SJ J~~ ) M~~:!~Ii<lg:;:Je ::; geA nevlo.17ss ur Vo lr pa r e xe mple C.E. 13 Juin 1952. Meyer Ree. p. ~12 ; C.E. 24 octo bre 1952 . Ecker t, Rcc. p. 467. M~sg~ro C.E Ass. 2 no vembre 1973, Socié t é « Libra irie Francois (l9 n, ec . P. 611. A.J.D.A. 1!J7J . p. 604 , Chrono p. 577. E. 3 ré vrler 1975. M inis tre de l'Intérieur cl S ie ur parddv ec . p. 8 3 , A.J.D.A. 197 5, p. 14 3, Chro n o p. 131. , ? (17) ( 16) C.E. Ass. II ju in 1976, . . . . ., . , p . 582. R C.E. 14 ma rs 1884 Morph ' Y. ec. p. 2 15. 6 i a REVUE DE DROIT PROSPECTIF (1977) - menace pour l'ordre public , le Ministre avait commis une erreur manifes te d'in terprétation et annula l'expulsion. On pourrait encore citer d'autres arrêts caractéristiques de la volonté du Conseil d'Eta t d'accroître son contrôle da ns ce do ma ine de Ha ute Poli ce: on le vit ordonner le s ursis à l'exécution d'un arrêté d'exp ulsion (20 ) , an nul er le refus de ti tre de séjour à l'égard de ressortissa nts d'Etats de la Communa uté Econom ique E uropéenne pour no n respect de la procédure d'expulsion prévue da ns ce cas (21) et enfin, condamner le caractère automatique des mes ures d' ex pulsion qui seraient fo ndées sur la seule existence d'une condamnation péna le (22). Dans ce contexte on aurait pu penser que la Haute Assemblée serait sensible aux arg uments de son commissaire du gouvernement, qui lui proposa de relever une erreur manifeste dans l'appréciation fai te par le Ministre de l'Intérieur qui estima que la présence du Sieur PERRÉGAUX constituait une menace pour l'ordre pubU c. M"'0 L ATOURNER IE a nalysa les caractères de l'action menée par M. P ERRÉGAUX : si celu i-ci n'ava it pas de ma ndat syndica l, il agissait en qua lité de salarié d' une association a utorisée dont l'objet était précisément la défense des droits des trava illeurs immigrés, on ne se trouvait donc pas en présence de « l'intervention intem pestive et irres ponsable d'un étranger sur une question de politique frança ise ». Bien plus, les méthodes utilisées pa r M. PERRÉGAUX, beaucoup plus proc hes de l'action syndicale que de la bienfaisance traditionnelle, ne provoquèrent ni plainte ni protestation d'aucune sorte de la part des individus , des groupements et des services publics, avec lesquels il était en ra pport da ns l'exercice de sa mission, penda nt les six années qu'il passa à Marseille en ta nt que res ponsable du C.I.M.A.D.E . Ava nt la mesure d'expulsion dont il fit l'objet , les journa ux locaux n 'avaient jamais pa rlé de lui et, même en 1972 et 1973, il ne fit l'o bjet d'a ucune surveillance particulière des services de police, qui aurait tendu à canaliser son action. Si l'on reprend les arguments du Ministre tendan t à éta blir la réalité de la « menace à l'ordre public » On mesure alors toute l' importance de l' interprétatio n des faits reprochés au requéra nt. Le Ministre estima , par exe mple, qu'en incitant volontairement des étrangers séjournan t irrégulièrement en France, à s'y maintenir, en méconnaissa nce des textes relatifs à l'immigration, M. PERRÉGAUX « s'éta it opposé à la politique du go uvernement ». Le Ministre se (20 ) C.E. Ass. , 11 jui n 1976, Mouss a K o n nt.é, A.J .D.A. 1976 , p. 586. Concl us ions Genevois Le princ ipe s el on leque l le Conseil d'Eta t pouvait. être d·lrecteme nt sa is i des de mandes de s urs is à l'exécution des mesures Intéressa nt l'ordre public ~a lt é t.é posé par l'arré t d'Assemblée du 23 Ju il le t 1974. rrnndlz GII Ortega, Rec. p. 447 . 191721 ) C.E. Sect. 8 octobre 1976. Hi ll e t Ho lza ppe l , A.J.D.A. . p. t4 8, Chro n o p . 130 c/~7) C.E. Ass. 21 janvl~r 1977 . Mlnistl! rc de l'intér ieur e ur Drldl, A.J.D .A. 1977 , p . 154 , Chro no p. 133. NO, 3 et 4 - SPECIAL EUROPE 23 réfère a insi à l'application des circulaires de 1972 dites « Circulaires Ma rcellin - Fontanet . ) (23) qui modifièrent les conditions d'établissement e n France des étrangers dans un sens restrictif. Ces textes, qu i rendirent obligatoire la production d'une attestation de logement pour l'obtention des titres de séjour et de travail et qui substituère nt pour la première a nnée l'exigence d' un contrat de travail à durée déterminée à la carte de travail, se heurtèrent à de nombreuses diff icultés d 'application. A plus ieurs repnses , en 1973 et 1974, le Min istre du Travail dut suspendre l'application de ces textes qui interdisa ient toute possi bilité de régularisation de situation de l'étranger entrée en France comme tour iste ( 24) jusqu'à ce que le Conseil d 'Etat annule les principa les dispositions de ces circulaires qui avaient ajouté « des dispositions nouvelles alLX dispositions législatives et réglementaires . ( 25). S'il est exact que M. PERRÉGAUX participa au mouvement de protestation contre ces circulaires, l'a mpleur de ce mouvement auquel participèrent des centaines de personnes, et sa conclus ion juridique ne permettent pas de cons idérer que l'intéressé, qui ne joua aucun rô le particulier dans cette affaire, aurait ainsi « meJ:a (!é l'ordre publ ic » (sa uf à considérer que tout mou vement de revendication socia le menace l'ordre public). Le Ministre invoqua également des «troubles matériels à l'ordre public > en visant par là la tentative d'opposition à la destruction du bidonville le 17 février 1972 . Le rapport de police ne mentionne a uc un incident pa rticulier , il semble que quelques habi ta nts du bidonville se soient couchés sur le sol, et cette ma nifestation de résista nce symbolique destin ~e à a lerter les autorités muni, cipales s'est terminée par la signature d'une lettre ouverte a u Maire de Marseille . Dans ces conditions, peut-on considérer l'action de M . PERRÉGAUX , ce jour-là, comme un appel caractérisé à l'insubordinat ion civile ? E nfin , lorsque M. PERRÉGAUX conseilla à des immigrés verbalisés pour infraction à la police des étrangers de s 'a dresser a u C.I.M.A.D.E. (dont la raison d'être est précisément d'assurer la défense de ces immigrés en leur procurant un avocat) ne peut-on considérer que le Ministre dénature les faits en lui reprochant d'inciter les travailleurs immigrés à la r ébellion contre les a utorités ? Cette a ffai.re a mena le commissaire du gouvernement à tenter de cerner la not ion d'ordre public: « c'est à la fois l'a bsence de troubles matériels sérieux da ns la rue, l'absence de provocation publique grave, qu'elle soit phys ique ou morale, de groupes ou d'individ us, et le respect des institutions léga les par les citoyens • . ( 23) Circ ulai res no 72-4 0 du 23 fé vrie r 1972 et n o 1-72 du 23 févrie r 1972 re la tives à r é t a. bllssem e n t e n France des t rava il le urs é tra n gers e t à la procédure de dé li vra nce des titres rt e séj our et de t ravai l. (24 ) « Le Mo nde lI . Il a vril 191<1 : t' Une n o uvelle dé rogati o n A la c ircul a ire Fo ntnnet. li. (25 ) C.E. 13 Ja n vier 1975, Da S Uva CL C.F.D.T. �REVUE DE DROI T PROSPECTIF (7977) - N~ 3 et 4 - SPECIA L EUROPE REVUE DE DROI T PROSPECTIF (1977) Retirant de l'étude de l'ensemble de cette affaire la conviction de ce que M. PERRÉGAUX, dans SOn action de défense des immigrés, n'avait pas menacé l'ordre public, il proposa au Conseil d'Etat d'annuler l'appréciation faite par le Ministre de l'Intérieur sur ce point comme entachée d'erre ur ma nifeste (définissant au passage l'erreur ma nifeste comme l'erreur grave pour l'ordre juridique et percepti ble pour la conscience sociale). Si la solution préconisée par ~(I LATOURNER I E ne comporte pas d'innovation au plan des principes par rapport à l'arrêt Sieur PAROOV, eUe aurait néanmoins constitué une remarquable extension de cette jurisprudence confirmant la volonté du juge de ne plus se contenter d'une référence rituelle à la « menace à l'ordre public . . On sait déjà que ni une condamnation pénale, ni les conditions irrégulières d'entrée ou de séjour en France, ni le défa ut d'exerc~ ce d'une activité professionnelle ne constituent par eux-mêmes cette « menace à l'ordre public :.t, l'affaire PERRÉGAUX cond uisait à considérer qu'il en allait de même d'une action de défense des travailleurs immigrés de t.ype syndical: « Vous ne devez pas consacrer aujo urd 'hui une conception plus extensive de l'ordre pub lic, telle que puisse être regardée par l'autorité administrative, comme une menace pour cet ordre public, la défe nse des groupes sociaux vivant s ur le territoire fra nçais , même lorsqu'elle ne comporte ni troubles matériel s sérieux dans la rue, ni provocation délibérée d'autres groupes sociaux, ni appel caractérisé à l'insubordination civile • . Si cette solution ne supposait pas de novation au plan des principes, on voit à quel point elle conduisait le juge à pousser SOn contrôle au cœur de la notion d'ordre public en refusan t de se contenter de certaines apparences ou de la présentation de l'autorité ministérielle. Le rejet, par le Conseil d'Etat, tant de l'erreur de droit que de l'erreur manifeste, amène à envisager maintenan t la portée de cet arrêt. 2. la portée de l'arrêt du Conseil d 'Etat. Le Conseil d'Eta t , dans Son arrêt du 13 mai 1977 devait, contre }lavis de son commissaire du gOU~ ver nement, confirmer l'arrêté d'expulsion du Sieur PERRÉGAUX et le jugement du tribunal administratif de Marseille du 20 juin 1975. 11 juge tou t d'abord que la procéd ure suivie a été régulière, car la motivation succincte du bulletin de notification n'a pour objet que de permettre à la personne menacée d'expulsion de faire valoir sa défense devant la commission spéciale, après avoir eu communication du dossier; en l'espèce l'intéressé, ayant été en mesure de présenter uÙlement sa ~ef,:nse dev~nt cette,. commission, il n'est pas fonde a se prevalOIr d msuJfisances et d'erreurs dans les énonciations du bulletin de notification. Après avoir jugé que la commission d 'expulsion était valablement composée (26) il tranche ensuite Sur la légalité interne de l'arrêté en ces termes: «Considérant que, d'une part, les motifs de l'arrêté ne sont pas j uridiq uement erronés; que, d'a utre part il ne rés ulte pas de l'instruction que l'a pp réciatio~ à laq uelle s'est livré le Mi nistre de l'In térieur POur décider que, da ns leur ensemble, les ac tivités et le compor tement du Sieur Berthier P ERRÉGAUX constituaie nt une menace pour l'ordre public, r epose sur des faits matériellement inexacts ou soit entachée d' une erreur manifeste ». La décision du Conseil d 'Etat est surprenante: à deux reprises il relève que le bulletin mentionne, succinctement, les motifs de la mesure envisagée ... c 'est donc bien confirmer que le Mi nistre de l'Intkrieur a pris sa décision pour sanctionner l'atteinte à la neutralité politiq ue et non pour faire cesser la menace à l'ordre public. Pourq uoi, dès lors, le Conseil d'Etat ne sanctionne-t-il pas l'erreur de droi t ? Tout le raisonnement de la Ha ute Assemblée porte Sur le fait que le bulletin de notifications a pour seul objet de permettre à l 'étra nger menacé d 'ex pulsio n de fa ire valoi r ses moyens de défense; da ns la mesure où cette procéd ure a eu lieu, le moyen est rejeté. Il est vra i que, par souci de ne r ien négliger, la requête mention nait, outre l'er reur de droit, l'insuffisante motivation du bulletin de notification e t que le Conseil d 'Etal n 'a aucune difficulté à établir que la motivation avait été s uff isante puisque M. PERRÉGAUX avait bien comparu devant ]a commission spéciale des expulsions. Pour autant le Conseil d 'E ta t n 'établit pas l'absence d'erre ur de droit, sauf à considérer comme le Ministre de l'Intérieur, que toute atteinte à la « neutra li té politique » constitue une menace, que les de ux choses sont équivalentes et. donc que r on peut imp unément invoquer la neutralité politique en dépit des termes de l'ordonnance de 1945 ? Une telle consécration de la « ne utralité politique » s 'imposant aux étrangers en France serait lourde de conSéquences ; peut.. on cons idérer que J'arrêt PERRÉGAUX consacre cette obligation ? On ne le pense pas . Plus préCiSément, il semble - qu'en ne retenant oas J'erreur de droit , le Conseil d'Etat n 'a pa s pour autant consacré l'obligation de ne utralité politique des étrangers, - mais qu'en ne relevant pas l'erreur manifeste, le Conseil d'Etat a confirmé qu'une lourde obligation de réserve pèse sur eux. ( 26 ) La commission s pécia le étai t va lable me n t composée, bi e n qu e préSi dée par le Pre mie r Vice-P rés ide nt d u Tri bunal de Gra nde lns t a n ce de Marse11le , e t n on par le P résident lU I-mê me. cette posslblllt.é de déléga ti on éta n t p révue par le décre t du 30 m a rs 1808 m Odifié pa r Je d écret du 27 mal 1969 e t é tant Interve nue à la s ult.e d 'une ord onnance du Préside nt du Trlbu r:a l du 29 Juin 1973 q ui a déSigné M. Péries POur préSider la séa nce d u 5 Ju illet au cours de laqu elle a é t é exa miné le cas d e M. Pe rréga u x. A. - L'absence d'erreur de d.roit ne consacre pas l'obligation de neutrahte pollttque. Qu'est-ce que la « ne utralité politique » ? en l'abde tout texte sur ce point, on ne peut se s<;nf ~e qu'a' la J'urisprudence du Conseil d'Etat sur ' d' une par t ,et a ux 1re erer eutra lité des age nts publ ICS, d~c~araJjons ministérielles sur les étrangers d 'a utre part. - Le Conseil d 'E tat a confirmé qu' un « devoir de stricte neutralité s'impose à tout agent collabora nt à un service public », da ns l'exerCIce de ses fonc(27) Tous ces arrêts furent rendus da ns un · t Ions . . "1 t le contexte bien particulier, pUtsqu l s con cern en . comportement des instituteurs a u pomt de vue rehgieux (28). SPECIAL EUROPE 25 de neutralité n'aboutit pas à interdire aux agents publics toute liberté d'express ion , contrairement à ce qui soutenait l'autorité aàministrative. - A défaut de toute autre préCision dans les textes ou la jurisprudence, On peut envisager les déclarations mi nistérielles aux ter mes desquelles le devoir de neutralité politique qui incomberait aux étrangers en F rance a urait pour principale raison d'être de ne pas contrarier la politique du gouvernement français, notamment dans ses relations extérieures ( 29). Cela peut viser non seulement les actions violentes que certains réfugiés pourraient préparer en Fra":c~ contre un pays étranger, mais également toute cnhque de la politique du gouvernement françai s ou du gouvernement de leur Etat. Ils ont cependant une portée très générale à l'é~ard des age nts publ ics, et l'on peut, mê~e .conSIderer que la solution énoncée en matie re. d. OpInlOn.s . re lIgieuses a été ensuite étendue aux opm IOns politIques avec l'arrêt BAREL. L'exigence de « neu tral ité politique » peut d'ailleurs aUer bien au-delà de ces considérations diplomatiques : à la limite tout acte, toute expression ayant une certaine connotation pol!tique (l'ac h a~ d'un journal ?) est un manquement a la ne utrallte politique. Alors que, da ns ces affaire.s, l:a ut?rité admi n ~s­ trative avait estimé que le fa It d aVOIr des convlct.ions religie uses ou d'avoir fa.it ses études da ns des établissements confessionnels etaIt m compatlble avec des fonct ions da ns l'enseignement ~1'I~~ l re, le Conseil d'Etat, par des a nn ulations repetees,. entend It affirmer qu'à condition de respecter le prmClpe de neutralité da ns l'exercice de leurs fo nctIOns, ces enseignants étaient li bres de leurs opinions et de leur manifestation normale en dehors de,s fonctions . Le sens de cette jurisprudence en ma tlere de neutJ'alité c'est donc que les agents publics ne dOlve~t pa s profi ter de leurs fo nctions pour faire du proselytisme politique ou re ligieux. ~als . e.n a~nulan.t systématique ment les mes ures dls cnr:n~natOlres a l'égard des agents, soi-d isa nt n écess l ~ee~, par la sauvegarde de la ne utra lite du servIce a 1 egard d,: ses usagers, le Conseil d'Etat a cla irement affirme que ce principe s'imposait da ns les . s ~rv I~es comme da ns leurs rapports avec les admllllstres : a,gents comme admi nistrés ont droit à ne pas faire 1 obJet de discriminations. E tre « neutre » e n politique ne signifi e rien, et l'on ne peut que constater l'absence totale de critère permettant de cerner la « neu t.ralité politique> . O~ remarq ue que le terme de « ga uc?ist,e » rev~e~t a plusieur s reprises dans le commumque du Mmls~re de l'Intérieur comme dans les rapports de police consacré au Sieur PERRÉGAUX. On pourrait donc penser que constituent des « manquements à ]a neu?,~­ lité » les opinions extrémistes, mais hors de la reference à l'ordre public , il est difficile de ~étermlner ce qu'est une opinion « extrémIste »'. G. J~E r e ma~­ quait déjà qu'en pratique, la malllfestatIOn. « polItiq ue » était celle qui était hostile aux ml."'stres du jour (30 ) ; la re lativ ité d'une telle notIOn n.e risque-t-elle pas d'ame ner à considérer comme extremiste to ute déclaration gênant le gouverne ment ? Mais l'abste ntion elle-même est-e lle satisfai sante au plan de la neutralité ? C'est un lieu .commun que de ·relever qu'elle a souvent une slglllficatIOn politiq ue. Le devoir de neutralité consacré par le Consei! d'Etal a donc pour objet de sauvegarder la ltberte d'opinion de tous les participants au serVIce public; il ne semble pas être d 'un grand secours pour cerner le devoir de « neutralité politique» qUI serait exigé des étrangers pour lesquels l'idée de . colla boration au service public fait totalement defaut. Il ne donne qu ' un indice dans la mesure où le devoir (27) C. E. 8 d écembre 19<18. Dll\! Pastea u , Rec. p . 4 ~4 ; S. 1949. 3. <12 . not.e Rive ra, RD.P . 1949. p . 73, n o t e Wal lme. ( 28) C. E 28 a vril 1938. Dilo) We iss. R ee. p. ~79; 19 ' P ' : g~g. 3. 41 . n o tê Wa llne. Co n c l. Dayras; C.E . 2:> Ju 1 et : 0 11" Bels, R ec. p . 52<1 ; C.E. 5 j a n vier 1944. D{~me T~(,lIu d . Rec. p. 1 : C.E. 4 ma l 1948, sie ur Connet. Rec. p. 197, S. 1949: 3. 41 . Not e R ivera: C.E. 7 juille t 195" . Janlnet. R ec . p . 8.11 . C.E. 25 OCt obre 1958. Carra d e; Les a r rêts DU" We iss et Sle~t Con net se réfère nt Il la Cl n e u t ralité scolaire II. Seule la 0 Pastenu n 'est pas ins titutr ice. m a ls asslst an l e soc iale. mai s son emp loye u r ét ai t bie n le Min is tre de l' Education Na tionale qui mit nn à son con tra t pou r ses croyances religieuses (C.E. 8 déce mbre 1948. préc ltfL A en croire le Ministre de l'Inté rieur dans l'affaire PERRÉGAUX et dans des affaires simila ires ,. 11 semble que ce devoir de neutrahté pohtlque pUtsse imphquer un silence complet et. une abstention. totale par rapport à toute actlVlte publique ou a toute vie coUective. Sans doute telle n est pas, en fait , l'atti t.ude de nombreux immigrés en France (dont l'action syndicale no ta mment se développe en Fra nc,: depuis 1970). Mais poser une telle règle d; ? ~utra lit: politique (ou plutôt l'a ffirm er de fa çon repetee) pe l met de sanctionner , selon les clrcons t~nc~s, .Ies COIllortements ou les déclarations qui deplalra.lel:t. pal' biais d 'un e expulsion ou d' une interdictIOn de séjour. fe �REVUE DE DROIT PROSPECTIF (1977) - 26 Tout militantisme dans des groupements politiques ou syndicaux français ou étrangers po~rra, bien s~r: êt.re considéré comme un manquement a la neutrahte politique, mais la même qualification peut être appliquée a u fait: _ de porter à son logeur une pétition exigeant des conditions d'hygiène minim um (31), - de poser des questions lors d'une réunion électorale (32), - de faire une grève de la faim grève des loyers (33) ou une (3') , Mais, dans ces conditions, est-il justifié de parler de « neutralité » politique_ Ce terme semble décidément très mal choisi et l'on note parfois une évolution sur ce point: M, Idir ASALA, Président de l'Association des Marocains en France. association qui dénonça à plusieurs reprises certains aspects du régime d'HASSAN II fut convoqué devant la commission spéciale des Expulsions le 24 avril 1974 pour « activité politique sur le territoire français» sans référence au terme de neutralité, ce qui semble à tout prendre, préférable, Dans le cas de M, PERRÉGAUX, le fait que le Ministre et les services de Police aient cru bon de relever qu'il participait aux r éun ions de certains gro upements, ou à des manifestations non interdites, ou encore qu' il ait pris la parole dans une r éunion publique, montre bien les dangers de cette concep· tion de la « neutralité politique », :i- Le commissaire du go uvernement exposa que considérer systématiquement l'usage effectif des libertés essentielles (d'association, de réun ion ou même de manifestation) comme une menace à l'ordre public revenait à nier le principe même de ces libertés, on aboutit ainsi à faire de l'étranger un « homme sans voix» (35). - Le Conseil d'Etat, en jugeant la procédure régulière et en ne relevant pas d'erreur ma nifeste dans la motiva tjon du bulletin de notification ' n'a pas voulu infliger de démenti form el a u Ministre_ Mais conscient des risques d'interprétation que comporterait la solution qu'elle adopta it, la Haute Assemblée n'entendit pas pour a utant avaliser les conceptions ministérielles sur la neutralité politique : l'arrêt précise for t opportunément qu' « un comportement politique n'est pas, à lui seul, de nature à (3 1 ) « M. El Bachlr Mennl ou l' Impossib le neutralité politique .. Cet. élève de l'Ecole Supérleurc de Commerce de Marselll~, qui s'occ u:;la de défense des travailleurs immigrés, fut expulsé e n septembre 1973 pour avoir enfrein t la n e utra lité pollt.lque, « Le Monde », 13 octobre 1973 . (32) AtI'alre Ru tll! , I talie n né en France et titulaire d'une carte de résident priv il égié dont l'expulsion fut transformée en Interdiction de séjour dans les départements lorrains où Il était un syndicaliste actif. Dans son mémoire du 9 Juin 1971, le M inis tre de l'intérieur lui reprocha d'avoir déployé une Importan te activité de propagande en 1967 (Il apporta la con tradiction lors d'une réunion électorale du député U, D.R.) , T .A. P a ris, 16 déc, 1974. (33) Voir notamment .. Expulsé pour" mauvais espr it" » .. Le Monde ., 6 et Il octobre 1973. ' (341 Voir «Le Monde », 20, 21, 23 a vril 1916, et l'a ffaire Mous!'ta Konaté, C.E. Ass. Il j uin 1916, li Le Monde », 21, 28 Juillet 1916. (35) A Legay : .. F:tran ger, h omme san s volx ». Point de vue sur l'a tIal re Perréga u x. « Le Monde», m a l 1977 , N°' 3 el 4 - SPECIAL EUROPE justifier l'expulsion d'un étranger don t la prése nce le territoire frança is ne constitue pas une menace pour l'ordre public », S Ul' Si le Ministre peut donc se référer à « l'atteinte à la neutralité politique» da ns son a ppréCiation, ce n'est que dans le cas où les faits satisfont bien par ailleu rs à l'exigence léga le de « menace à l'ord re public » ; en l'a bsence d 'une telle menace cette référence n'aurait, par elle·même, a ucun effet. Ainsi, en a ffirma nt qu'un simple comporte ment politique ne suffit pas à lui seul pow· justifier une ex pulsion, alors qu'on l'a vu, la neutralité politique revient à interdire tout comporteme nt polit ique, le Conseil d'Etat inflige un démenti très net, bien qu'ind;l'ect, a ux déclarations sur l'obligation ùe neutralité politique, C'est du reste une tenda nce fr équente du Conseil d'Etat de poser une limite ou une règle nouvelle dans une incidente , cette méthode des « petits pas» lui permzttant d'affiner sa jurisprudence sans modifier le sens de la décision qu'il rend (36), Ainsi, en matière d 'expulsion , l'arrêt Sieur DRIDI confirme bien la mesure d'expulsion en considérant que le Ministre et la commiss ion ont procédé à un examen des circonsta nces partic uliè res de l'affaire; il n'en pose pas moins un dé me nti catégorique à la pratique du Ministre de l'Intériew- consistant à expulser systé matiquement tout étranger conda mné pénalement (37) dans une incidente qui est un vérita ble « considérant» de principe (38), Ainsi , malgré les apparences , l'arrêt Sieur PERRÉGAUX n'infirme pas la tenda nce du Conseil d'Etat, depuis quelques années, à contrôler plus étroiteme nt les mesures d'expulsion : pas plus qu'une condamnation pénale, un comportement politique ne suffit à justifie r a priori une mesure d'expulsion. Il n' en confirm e pas moins que les é t.ra ngers l'estent soumis à de strictes obligations, B. - L'absence d'erreur manifeste confirme que les étrangers sont tenus à une lourde obligation de réserve. Si les étra ngers en France n'étaient pas tenus à un comportement spécifique, notamment au plan politique et syndical, ou même s'i ls n' étaient tenus qu 'à une réserve comparable à celle des agents publics, le Consei l d'Etat, en relevant les traits particuliers du comport.ement du Sieur PERRÉGAUX (et notamment son caractere de défense syndicale) aurait dû a nn uler l' expuls ion pour erreur manifeste. (36) M M, Poniatowski d écla ra que la décis ion d'expulser systémallq u emen t tous les étrange rs sorta nt de prison avait multipl ié le nombre des expulsions pa r plus de t rois depui s 1914. « Le Monde »), 24 juillet 1976. (37) Voir y , Gaudemet . Les m éth odes du j u ge administratif. L.G.D.J . 1972, Bibliothèq u e Droit publi c, no 106, p . 232. (38) C,E. Ass, 21 janvier 1971, Ministre de , 'In l,érleur cl Sieur Drl dl, A.J .D.A, 1917, p . 154 : cc Considérant que les Infractions pé n a les commises par un ~t ran ger ne s a u r a lent à elles seu les j u s tifie r léga le m e n t une m eSU i e d'expuls ion et ne dispen sen t e n a u cun cas l'autor ité compétente d·c xamlner , d·apres l'ensemble d e:; c irconstances de l'a ffa ire s i la présence de l'Int..eressé s ur le t e rritoi re fr a nçai s est' de na Lu re à con stitue r une m e nace pour l'ordre n u le crédit p Ub liCS », REVUE DE DROIT PROSPECTIF (1977) - Dans ces conditions, le fait de ne pas relever d'erreur manifeste dans l'~ppréciation du Ministre, (qUI, à en croire J'arrêté cl ex pulsl?n, a ura it ~sti ":J e que 1 présence du Sieur PERREGAUX constItua it une ~enace à l'ordre public) se.mble bien co~firmer qu'une stricte obligation de reserve est eXIgee des étrangers en Fra nce. _ A tout prendre, l' expression d '« obligation de réserve » semble préféra ble à celle, de « neut~alité olitique », L'obligation de neutrahte permettaIt de ;anctionner tout comportement poli~ique, quel qu'il soit, par une ex pulsion , solution re]etee par le ConseIl d'Etat. P our a uta nt la situation des étra nger s n'est jamais comparable à celle des nationaux, et la situa tion sur ce point n'a guère changé depuis qu'à Athènes les mé tèques n'avaient pas droit de cité: le statut des étran ge rs se ca ractérise par une situa tion d'infériorité entraînant des restrictions à leurs droits essentiels, situa t ion qui s'explique par le souci de sauvegarder les intérêts des nationa ux et surtout par la protection de l'ordre public et de la sécurité nationale (39)_ La simple observation de la condition des étrangers en Fra nce suffit à se persuade r qu'ils sont bien tenus à une obligation limitant leur liberté d'expression et de comportement, obligation que l'o n peut qualifier de « réserve ». Mme LATOURNER IE faisait va loir qu 'aucune disposition législative n'astreint « les étra ngers à ce que le Ministre a ppell e la « neutra lité politique », ni même à un devoir de r éserve » ; mais cet arg ument n'est pas décisif dans la mesure où c'est presque le propre de l'obligation de r éserve de ne pas être définie par un texte, Da ns la fonction publique l'obligation de réserve est imposée longtemps avant que la jurisprudence constate et confirme l' existence de cette obligation, don t l'émergence au niveau des textes statutaires est à la fois tardive et partielle (40). Encore a ujourd 'hui l'obligation de réserve n'est prévue par a ucun texte pour la majorité des agents publics (<I), L'emploi de ce terme de « r éserve» par le rapprochement qu' il entraîne avec la fonction publique (39) Voir Th ~s e M. Boyon - Van de Kerkhove (préc itée). (40 ) SI l'on excepte des di s pos itions Intérieures ( comme la cir c ulaire ju Garde des Sceaux du 22 décembre 1952 sur la rése .. vc de s m agis trats ), le pre mier texte se rétérant à ln réserve est l'ordonn ance du 22 décembre 1958 portant 101 orga nlQul: relative au s tatut de la magis trature : on peut éga le m e nt c iter le décret du 30 Juillet 1963 s ur le statut des mewbres du Conse il d 'Etat, le décret du 18 aollt 191>5 s ur l'honorari at, ln loi du 13 Juillet 1912 s ur le s coopé ra~ts e t la 101 du I j jullle t 1912 porta nt sta tut gén ér a l des mIlitalres; les textes lelatlfs aux po lic iers se réf~re nt à la. nol,ion de réser ve. même s' Ils n'emploient pas le mot . Cf. M, REYDELLET : L'obliga t io n de r éser ve des agents pu blics. T hèse Aix-Marseille, décembre 1911, d actyl .. 954 p . ( 41) En J'absence de texte de porl,ée générale, s~ ul e la Juris prUde n ce t. tIlr me que cc J"obligatlon d e réserve ... s Impose à QUiconque participe à la gestion d'un service public» C.E, :ll Janvier 1964 Cai sse d·Allocatlons familiales de Lyon. Rec. p . 16 ; C.E, 5' janvier 1968, MlnlstRre du Travail c, Ca isse Régionale de Sec. Soc. de R e nnes, Rec. p . 16. N°' 3 e t 4 - SPECIAL EUROPE 27 présente l'avantage d'évoquer une construction nuancée permettant de concilier des intérêts contradictoires (42)_ Dans la fonction publique, la réserve se distingue du loyalisme gouvernemental parce qu'elle permet de sa uvegarder les libertés essentielles des agents: le « manquement à la réserve » ne se confond ni avec une opinion (43) ni avec une activité (44) politique; de la même façon l'emploi du terme de « réserve » à l'égard des étrangers permet de ne pas les exclure a priori de l'exercice des libertés essentielles (45) . L'obligation de réserve naît habituellement de la volonté d'imposer a ux membres d'un groupe ou d' une instjtution un certain type de comportement et d'expression jugés seuls « compatibles » avec les buts de ce groupe, les récessités de sa mission. Outre le conformisme interne que sécrète tout groupe organisé, l'obligation de réserve suppose la possibilité d'en sanctionner le non respect: elle est habituellement mise en œuvre par le pouvoir disciplina ire dans la fonction publique comme dans les ordres prof essionnels_ Dans le cas des étrangers en France, ce groupe n'a évidemment pas de « mission 1) à accomplir; la réserve qui lui est imposée découle de la volonté du gouvern ement de garder la ha ute main sur les étrangers se trouvant sur le territoire françai s et de ne pas voir son action gênée par eu.x, sur le plan international ou même interne. La possibilité de sa nction existe bien et la principale est, bien sûr, l' expulsion, qui n'est entourée que d'un minimum de garanties, E n dépit du préjudice très importa nt que peut sub ir un étranger installé en France depuis plusieurs années, cette procédure, qui n'est que consultative, qui peut être excl ue si le Ministre invoque l'urge nce absolue (46) et qui peut intervenir pour simple « menace » à l'ordre public, laisse un très large pouvoir d'appré· ciation à l' a utorité administrative. (42) La fonction propre de J'obligation de réserve sera it de permettre de conclller les droits essentiels des agent.s avec J'tntérêt du service. (43) C.E. Ass. 28 m al 1954. Sieur Barel et a u tres Hec p . 308, concl. Letourneur, C.E . 1er oct. 195~ , S ie ur Gull le, Rec. p, 496 , C.E. 10 aV ril 1959, Lemaire , Rec. P. 229. (44) C.E, 20 déc. 1951. Karadja, Rec. p . 848. ( 45) La préféren ce pour le terme de ({ réserve » a d 'auta n t plus d'Importance QUI' la m ajori té de la d octrine con sidè re la neutrallt comme un trè s grave renrorceme!'t de la réserve équivalent à J"ln terdlctlon de la liberté d expr ession on 0 ose gén é r alemen t la situation de l'agen t. dans le ier\lICe~P tenu à une strict e neo.ltrallté. à la Situatio n . de J'agent h ors du ser vice, Qui retrouve sa liberté assortie d un devoir de réserve ' voir notamment Oc LA UBADERE ({ Traité El émental r e », L.G .D.J .. H110, Tome 2 p , 78 : V. S lLVERA : CI La fo nction publique et se s probltl' mes actuels )l. Ed . A.J " 1969 Q 14 5) Cette préscnt,ation habituelle est démentie ar '11\- ' j urlsprudence et a pparait com m e le le prototype de f. ldée Loute faite ». J .-Y. VINCENT : « L'obligation de réserve des agen ts publics ». R .A. 1913. p. 2H. (<t G) L'urgence a bsolue fut par exemple In vo,!:uée contre r e n m a l e t jui n 1968 et con tre 16 personnes 2~~ :~~i~~~ spartlcIPé à la grè ve des loyers en avril 1916 ; Q note la volonté du juge adml nlstratlr de cont.rôler la ~éallté dE. cette urgence : T .A, P aris , 1'1 avril 1964 , !panya, Rec. p . 10'1 : C.E. 16 ja n vier 1910, Mlhoubl. Rec" p . _5. • �28 REVUE DE DROIT PROSPECTIF (7977) - L'expulsion existe à l'égard de toute personne qui n'a pas la nationalité française et quels que soient les Traités liant la France au pays d'origine de l'é tranger (4i), Seuls les réfugiés ou apatrides jouissent de garanties complémentau'es, conformément à la Convention de Genève du 28 juillet 1951 : outre un recours devant une commission (consultative) des réfugiés, J'expulsion peut être convertie en assigna Uon à résidence si aucun pays ne veut accueillir le réfugié ou J'apatride. La souveraineté de l'Etat impliqua nt le droit de décider si un étranger doit quitter le territoire national, la faiblesse des garanties acco rdées aux immigrés suffi t à expliqüer J'ampleur des obligations qui pèsent sur eux. L'épée de Damoclès que représente pour eux l'expulsion les contraint à user des libertés dont ils ne sont pas exclus par un texte particulier avec une extrême prudence. L'absence de toute précision sur ce qui constitue la « menace à J'ordre public . donne à cette réserve un contenu très circonstanciel. Le fonde ment de cette obligation étant, en somme, de ne pas gêner l'action du gouvernement frança is, son contenu sera largement défini par les autorités min istérielles qui, selon les circonstances, fixeront l'ampleur de J'obligation. Les gouvernants semblent surto ut soucieux de sauvegarder une totale liberté d'appréciation sur l'opportunité d'expulser : - à la suite de l'arrêt du Conseil d'Etat ordonnant qu'il so;t sursis à J'exécution de M. Moussa KONATÉ ( 4a), le Ministre de l'Intérieur, M. M. PONIATOWSK I , affirma son intenUo n d'expulser à nouveau l'intéressé ( 49), La seule limite, le seul garde-fou posé à cette réserve des immigrés consiste dans la sanction d'une « erreur manifeste» par le Conseil d'Etat. Pour ~o LATOURNERIE, assimiler la défense de groupes sociaux vivant sur le territoire fra nçais à une « menace pour l'ordre public b , révélait l'existence d'une erreur manifeste d'appréciation. On doit maintenant se demander quel est l'apport de l'arrêt PERRÉGAUX à la délimitation de cette stricte réserve des étrangers. - Si l'arrêt du 13 mai 1977 comporte un aspect très positif en refusant que tout « comportement politique )} puisse justHjer une expulsion, il n'en comoorte pas moins de ux aspects inquiétants que l'on doit relever : • Au plan de la motivation de l'expulsion l'arrêt PERRÉeAux n'apporte aucun progrès. Il confirme que l'administration n'est toujours pas tenue de moUver un arrêté d'expulsion et que l'arrêté est légal dès (47) Dans! affaire Perrégaux c'est en vai n Que le requéra nt InVOQuait le Traité du 23 février 1882 s ur ]' étab ll ~ me nt des FrançaLs en Suisse et des Suisses en France. Le prinCipe d'égallt.é de t.raitement. avec les citoyens françai S ne rait pas obstacle à l'ap plication aux ressortlssant.s suisses dOmiciliés en France, de dis positions de l'ordonnance du 2 novembre 1945 sur rexpulsJon des étrangers. (48) C.E. Ass. Il ju in 1916, Moussa Konaté (précité). (49) « Le Monde .. , 25, 26, 21 et 28 Juillet 1916. NO. 3 et 4 - SPECIA L EUROPE lors qu'il comporte bien, préimp rimée, la formule de l'ordonnance de 1945. 0 " sait que dans la fonction publique au contra ire, tour.e sanction doit être moti. vée et que la simple référence à l'avis conforme d'un conseil de diSCipline ne répond pas à cette exigence (éO). P our les étra nger s, le seul acte qui expliCite les motifs de l'expulsion rel.:enus pal' lêa utorité administrative est. le bulleti n de notifi cation; l'arrêt P ERRÉeAux décide qu' il a pour seul objet de permettre à l'intéressé d'obtenir communi. cation de son dossier. E n n'établissant a ucun lien nécessa ire enlIe la motivation de ce bulletin et celle de l'auTêté. le Conseil d'Etat sembl e s'être refusé à rechercher, comme il le fait souvent, le véritable motif retenu pal' l'admi nistration par derrière l'intention affirmée, da ns une affaire où pourta nt. on enreg istra de s ingulières fluctuations da ns l'intention de l'administratIO n. • Cet au-rêté ne consacre a ucun a llègement particulier de l'obligation de réserve pesant sur les étrangers au bénéfice de leurs défenseurs. On sait que da ns la fonction publique, les responsa bles syndicaux ont. to ujours été les agents les pl us fréquemment visés par les pours uites disciplinaires motivées pr:r le manquement à l'obiigation de réserve. Il en va a insi tout spécialement dans les corps où la soumission hiérarchique est parti cuIjèrement lourde et le syndicalisme mal admis comme la police ou la magistrature ( 5 1l. Cette tendance qui, en sanctionnant les « meneurs» exprime l'opposition existant entre la soumission hiérarchique et l'act.ion syndicale, ne pouvait plus subs ister lorsque le droit syndica l fut officiellement recon nu da ns le sta tut général de 1946. A la suite des conclu· s ions de M. HWMANN, qui montra q ue to ute initiative syndicale pourrait être taxée de ma nq ueme nt à la réserve, le Conseil d'Etat accepta de consacrer un allègement de l' obligation de réserve au bénéfi ce des représentants synd;oa ux dans l'exercice de leur mandat (52l. Au contraire, l'arrêt P ERRÉGAUX ne consa cre aucun allègement de l'obl igation de réserve au bénéfice de cet étrangel' qui, s' il n'exerçait pas à proprement parler un « ma ndat syndical », n'en était pas moins professionnellement c harg~ de la défense des tra· vailleurs immigrés, L'action syndica le n'est pas interdite aux immigrés en France (53) et se développe depuis quelq ues années (on ass iste même, désorma is, à des grèves de travai lleurs immigrés). (50) C.E. 28 mal 1965, Olle Rltrault. Rec. p . 3 15 . (5 1 ) Révocat.lons de leaders syndicaux de la Police M. Rouve (F .S.P.P .) en 1962 . M. Daurelle (S.N .P.T .) e n 191 1. M. Breton (C.F .D.T.-Poll ce ) .m 1914: voir aussi les nombreuses affaires aya nt mis en ca use des magi s trats membres du Syndicat d ~ la Magis trature ces dernières années, (52) CE. 18 mal 1956, Sieur B oddaert.. Rec. p. 213 : R .P .D .A. 195fi, p . 105, concl. Heumann. _ C.E . a luln 1962. Min. des P.T.T. c l Sieur Frlschmann. Hec. p. 382. _ C. E. 25 mal 1966, Sieur Rouve . Rec. p . 36 1. D. 1961, p . 6, concl. Rigaud. (53) Les ét.range rs en Fran"c ne sont. donc pas dans une s ituation comparable à ce lle d ~z militaires QUI. au nom de la ne utralité politique, ne peuvent adhé rer à des groupements professionnels (ni à des groupeme nt.s politiques. hormi s pour les candidats ù une ronctlon publique élective. penda nt. la durée de la campagne é l ectoral~). LOI no 12 .662 du 13 juillet 1712, art.. 9 et 10. REVU E DE DROIT PROSPECTIF ( 7977) - On constate également que les responsables et représenta nts synd i~a u x, ceux qui assument. !a défense des immigres, sont le plus souvent vIses par les mesures d'expulsion (en étant considérés comme des agitateurs). Il semblerait. donc logique que la reconnaissance de la liber té syndica le des travai lleurs étrangers se traduise par la reconnaissa nce d' un certain a llègement de l'obligation de réserve pesa nt sur leurs défenseurs et leurs représentants. Au tota l, la très lourde réserve des étrangers en PER RÉGAUX, n'a qu'un très lointain ra pport avec l'obligation de réserve des agents publics. P ar la faiblesse des garanties et l'a mbiguïté de son fondement et de ses limites, elle évoque plutôt l'époque où les agents publics étaient en fa it ten us a u loyal isme gouver nemental et où leur liberté d'opinion était ref usée . France, que confi rm e l'a rrêt Plus près de nous on peut évoquer la sit uation des agents publics dans un contexte inte rnational, qu'ils soient en poste à l'étranger ou s'y livrent à des décla ratjons et qui subissent une nette aggravation de leur obl igation de réserve (Ml . On peut surtout évoquer la situation qui f ut celle des agents publics en poste dans les départements d'outre-mer sous l'empire de l'ordonnance du 15 octobre 1960, qui permetta it le rappel d'office en métropole des agents «dont le comportement est de nature à tro ubler l'ordre public ». (54) VOir par exemple C.E Rec. P. 168. 8 mars S ieu r Plene l, 1968. N" 3 et 4 - SPECIA L EUROPE 29 Outre la très grande similitude de motif avec l'expulsion, cette procédure se caractérisait par l'absence de toute formalité et de toute garantie; pour les agents origina ires des départements en questio n qui fure nt. touc hés par ce texte, le « rappel d'office en métropole », par sa gravité, comportait d'a utre part quelques similitudes avec l'expulsion. Ce texte donne lieu à de nombreux abus, des age nts éta nt rappelés d'off;ce à la suite de rapports de poli ce fa isant état de leurs opinions ou de leur ca ndidature à des fonction s publiques électives. Les mesures d'a nnulation prononcées, parfois à plusieurs reprises, par les juridictions administratives (55) ne purent empêcher que pendant plus de dix ans certains agents subirent un vér itab le « bannissement» jusqu'à l'abrogation de cette ordonnance par une loi du 17 novembre 1972 (56l. (55) T .A. Lille, 5 février 196-1 époux Toly. C.E. 3 mars 1965, Min . Ed. Nat.lEpou x Toly. Rec. p 964 - T .A. Lille 15 mal 1968. é poux Toly, C.E. 21 Juillet 1910. Sieur Toly. Rec. p. 500 _ T .A. Paris H' révr. 1965 . Sieur Combe. Rce. P. 121 ; C.E. 20 Juille t. 1911. Sieur Faru gg ltl. , Rec. p . 543. (51l) Loi n o 72.1034 du 11 novembre 1912 ( << J .O . li 18 nov., p . 11912 ): sur l'ordonnance du 1.:5 ()("tobre 191"0 voir notammen t M . MANVILLE : « Une résurrection du droit de bannis semen t 0 .0 . 1964 . p . 77 . Questions écrites no 15.415 ... J .O .» Déb. A . ~ . 16 Janv. 196 1. P. lR3 ; no 191 Ifl, c J .O.» Déb. A.N . 7 soû.t IP71 , p . 3886; no 2 1.lR2 « J.O.)) Déb. A.N. 2'" nov . 1911 . p ~119' sur l'affaire Leborgne, voir « Le Monde ». 21 et. 30 nov . 1 ~)11: ~ o 23.248 « J .O .» Déb. A.N . l ~ r avril 1912 , p. 734 ; no 27 .914 «J.O. li Déb. A.N . 1) Janvier 1913, p . 2. M. Annexe CONSEIL Vu les autres pièces prod uites et jointes au dossier ; D 'ETAT Vu l'ordonn ance du 2 novembre 1945; Sieur PERREGAUX Vu le décret du 30 mars 1808 modifié ; Le 13 mai 1977 Vu le traité franco-suisse du 23 lévrier 1882 ; Vu i'o rdonnance du 3 1 juillet 1945 et le décret du 30 sep- Le Conseil d'Etat statuant au '3ur le rapport de la Première de la Section du Contentieux ; Contentieux, So us-Section Vu la req uête présentée pour le sie ur PERREGAUX (Berthie r ) , demeurant 5 , Cité de l'Ouest, 2000 NeuchAtel , Suisse, et le C::>mité Inter-Mouvements auprès des évacués, dont le siège est à Paris (7 e ), 176 , rue de Grenelle , représe nté par son prés ident en exercice , ladi te requête enregistrée au Secrétariat du Contentieux du Conseil d 'Etat le 13 ao ût 1975 e t te nda nt à ce qu'il plaise au Consei l d'annuler le jugeme nt en date du 20 ju in 1975 par leque! le Tribunal administ ratif de M arse ille a rejeté leur demande tendant à l' annula tion de l'a rrêté du Min is tre de l' Intérieur, en da te du 16 juillet 1973, pronon çai t j'expulsion du sie ur PERREGAUX, ensemble annuler ledit arrêté ; tembre 1953 ; Vu le Code général des impôts; Oui M,..e CADOUX, Conseiller d'Elat , en son rapport ; Ouï M~ WAQUET , avocat du sieur PERR EGAUX et du Comité Inter-Mouvements auprès des évacués, Me ~EORGE , avocat du Ministre de l'Intérieur , en leurs observallons ; Ouï M u>" LATOURN ERIE , Maitre des Requête s, Commissaire du Gouvernement, en ses conclusions ; Considérant que , de la lettr~ en date du 6 octobre 1976 par laquelle le Ministre des Affaires . Etrangères ~ donné au Conseil d'Etat l'interprétation du traité du 23 féVrier .1882 sur l' établissement d es Français en Su isse el des S,Ul sses en France. il résulte qu e les stipulations de . ce trai té . ne s'opposent pas à l'a pplicat io 'l à un resso rllssant sUisse dom ic ilié en France de l'ordonnance du 2 novembre 1945 rel ative a ux conditions d 'entrée et de séjour en France �30 REVUE DE DROIT PROSPECTIF (1977) - des étrangers et portant création de "Office nat j~ nal d 'immigration ; Que le sieur Berth ier PERREGAUX n ~st dès lors pas fondé à se nrévalo ir de ce Que I~ tra,té précité aurait posé le principe de l'égalité ,de tralte~ent avec les citoyens français, des citoye n ~ surss~s résidant en France pour soutenir que ledit I rarté ~era ll . ,o bstacle à ce qu ' jl rui soit fait apolÎcation des d iSpositio ns de l'ordonnance du 2 novembre 1945. relatives à l'expul sion des étrangers; Considé rant qu 'aux termes de l'a rt icle 23 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 précitée : .. l'expulsion peut être .. prononcée par arrêté d u Minist re de l'Intérieur si. ta pré.. sence de l'étranger sur le territoire français constitue une .. menace pour l'ordre pub lic ou le crédit public.. q ue l'article 24 de la même ordonnance d ispose que .. l'étranger .. qui justifie être entré en France dans des conditions .. régulières et être régulièrement titu laire d 'une carte de .. séjour de résidant ne pe:.!t laire l'objet d 'une. mesure .. d 'expulsion sans en avoir été préalablement aVisé dans .. les conditions prévues pa:- décret .. ; qu 'aux termes de l'article 25 de la même ordonnance : ... l'étranger a, s'il .. le demande, dans les huit jours de cette notificatio n et .. sauf cas d 'urgence absolue reconnue par le Ministre de .. l'Intérieur, le droit d 'être entendu seul ou assisté d 'u n .. conseil par une commission spéciale siégea nt au près .. du prélet et composée: du président du Tri bun al Civil du .. chef·tieu du département; ou c hef du service des étran. .. gers à la préfecture ; d ' un co nseiller de préfecture ou, à "" son défau t, d 'un fonctionnaire désig né par le Ministre de "" l'In térieur .. ; qu 'aux termes de l'article 3 du d écret du 18 mars 1946 portant application , notamment de l'article 24 de l'ordonnance susvisée , oc la notification des propositions .. d 'expulsion formu lées à l'encontre des étrangers remplis. .. sant les conditions prévues par J'article 24 de l'o rdonnance .. du 2 novembre 1945, est effectuée , à la diligence du préfet "" de leur domicile ou de leur résidence habituelle, par un .. officier de police jud iciaire qui dresse un procès-verbal .. de cette notification. Le bulletin de notification ment ion nant .. succinte ment les motifs de la mesure envisagée , est .. rem is à "intéressé ..... ; " Considérant que la notification à un étra nger d es propo. sitions d 'expulsion formulées à son encontre a pour seul objet de lui permettre de fc:.ire valoir, selo n les termes mêmes de l 'article 26 de l'ordonnance du 2 novembre 1945, .. toutes les raisons qui militent co ntre une expulsio n .. devant la Commission spéciale prévue par l' articl e 25 de la même ordonnance après avoir obtenu, co mme le précise l'article 5 du décret du 18 mars 1946, communication du dossier, s'i! le demande ; que le bulletin de not ificati on remis au sieur Berthier PERREGAU X qui indiquait que son expulsion éta it envisagée pOur .. atteintes graves à .. la neutralité politique à !::tquelJe est tenu un étranger .. durant son séjour Sur le territoire français .. ment ionnait succinctement les motils de la mesure envisagée, conformément aux d ispositions sus rappelées de l'article 3 du décret du 18 mars 1946 ; que si un comportement politique n'est pas à lui seul de nature à justifier légalement l'expulsion d 'un étranger dont la présence sur le territoi re français ne constituerait pas une menace pour l'ordre public ou le créd It public, il n 'est pas établi , ni même allégué , que la qualification donnée aux faits relevés à l 'encontre du sieur NO, 3 el 4 / SPECIAL EUROPE / Berth ier PERREGAUX par le bulletin de notification l'ait empêché de présenter utilement, devant la Comm ission spéciale, les raiso ns qui m ilitaie nt co ntr~ so n expulsion ; Que, dans ces cond iti ons, le req uér ant n est pas fondé à se prévaloir d 'insuffisances et d 'erreu rs dans les énon. cia tions du bulletin d e notification pour so utenir que la procédure d 'ex pulsion a été irrég uli ère ; \ ) Considérant qu e J'article 47 du décret du 30 mars 1808 mod ifié par le d éc ret du 27 mai 1969, tel Qu'il était applica ble le 6 ju ill et 1973, lorsque la Co mm iss ion con sultative spéciale prévue, d ans le dépar tement des Bouches-du-Rhôn e, par ap plication de 'J'article 25 de l'ordonnance du 2 novembre 1945, a exa miné le cas du sieur Berthier PERREGAUX, dispose que .. lorsque le Tribun al de grande instance Com.. prendra plus ieurs premiers vice-prési d ents, le président .. sera su pp léé d ans les fonctions qu i lui sont spéc iale ment .. attribuées par le premier vice-prési dent qu 'i l aura d és ign é .. par ordonnance .. ... ; que cette d is pos it ion autorise le pré. sid ent du Tribunal de grande instance à se fai re remp facer par l'un des premiers vice-p résid ent s, non seulement d ans les fonctions qu 'il exerce au sein de la jurid iction qu 'il préside, ma is égale ment dans les autres fonctions qui lui so nt confiées par les lo is et règlements en sa qual ité de président du Trib unal de grande instance; qu 'a ins i le sieur Berthier PERREGAU X n 'est pas fondé à soutenir que le président d u Tribunal de grande Insta nce des Bouches.<fuRhôn e ne pouvait êt re rempla cé pour présider la Commission cons ultative spéc iale Qui a tenu séa nce le 6 ju illet 1973, pour examiner so n cas, par : un des vice·présidents de ce Trib unal ; que, dès lors, le moyen tiré par le requérant de ce que l'avis émis par lad ite co mm issio n serait irré gu lier co mme pris par une co mm ission d ont la composition ne respecterait pas les règles posées par l'article 25 de l'ordonnance du 2 novem bre 1945 ne saurait êt re accueilli; Co nsidérant Que , d ' une part, les motifs de l'arrêté ne sont pas juridiquement erronés ; que, d 'a utre part, il ne résulte pas de l'instruction que l'appréc iation à laq ue lle s'est livré le Ministre d e J'Intérieur pour d éci der Que , dans leur ensemb le, les activités e' fe comportement du sieur Berthier PERREGAUX constituaient une menace pour J'ordre public , repose sur des faits matériellement inexacts ou soit entachée d 'une erre ur manifeste ; Considé rant q u'il résulte de ce Qu i précède que le sie ur Berthier PERREGAU X n 'es t pas fo nd é à dem and er l'annulation du j ugement en date du 20 ju in 1975, qui n 'es l entaché d 'a ucune cont radiction de motifs, par lequel le Trib un al administratif d e Marseille a r ej eté sa demande tendant à l'annulation de J'arrêté en date du 16 juillet 1973 prononçant son exp ulsion d u terri toire français; DECIDE: Article Premier. GAUX est rejetée. La req uête du sieur Berthier PERRE. Art . 2. Les d épens exposés devan t le Conseil d 'Etat seront supportés par le sieur Berthier PERREGAUX. Art , 3. Expédition de la présente décisio n sera trans. mise au Ministre d e l'Intérie Jr. ~ / / ''\, �32 REVUE DE DROIT PROSPECTIF (1977) - N°' 3 et 4 - SPECIAL EUROPE REVUE DE DROIT PROSPECTIF (1977) - DOCUMENT Lorsque naquit notre démocratie, la France se trouvait à nos côtés. Depuis plus de deux sièoles , nos deux nations partagent te s mêmes idéau x et la même c ulture. LA DEMOCRATIE, l'AMERIQUE, la FRANCE et l'EUROPE par JI MMY Il est une convictio n, par dessus toutes les autres , qui a lait de nous ce que nous sommes . C'est la ce rt itude que les droits de l' individ u priment, par leur essence même, les privilèges des Etats. Tel est le message q u'Américains et Fran çais ont, tou r à tour , fait connaît re au monde il y a deux ce nts ans. Tels sont les prin ci pes que le monde s'atte nd enco re à no us voir réaffirmer. CARTER Président des Erats-Unis d'Amérique Lors du v.Jyoge que le Président CARTER a accompli ou début de l'année 1978. if a prononcé, le 4 ;anvier, au Palais des Cong rès à Poris. un importa nt discours . dons lequel il a défini Ir les nouvelles tâches à l'ordre du jour de la démocratie :J. Pa rmi celles-ci figure 10 construction européer,ne, à laquelle le Président des Etal s-Unis d'Amérique La démoc ratie était alors un concept nouveau, qui n'avait pas encore été mis à l'épreuve ; c 'es t auj ourd 'hu i la norme de notre civilisation occidenta le. La Décla rati on d'Indépendance américaine, si largement in spi rée par les philosophes frança is, parle des .. droits ina liénables .. des individus .. à la vie, la liberté et la recherche du bonheur ". Ces droits étaient alors cont rove rsés; ils sont aujo urd 'hui l'éta lon permettant de mesurer la fidélité et la constance des gouvernements. La démocratie est , de fai t, une notion d'une puissance ext rême, une notion si sédu isa nte que ses ennemis eux· mêmes cherchent aujourd 'hui à ca moufler la répression so us de fausses étiquettes démocratiques. N°' 3 et 4 - SPECIAL EUROPE 33 Durant mon séjour en Inde, cette se maine, j'ai évoqué notre co nviction q ue les nations en développeme nt ne pourront réa liser ple inement leur potenliel politique et éco nomique qu 'à condi tion de respecter les libertés ind i. viduelles. C'est là pour nous une ce rt itude ; la plus grande démocratie du monde démontre d 'ai ll eurs la vé rité de cette asse rt ion . Notre re ncontre ici, ent re nations industrialisées, a pour but de témo igner que la confi ance que nous plaçons en l 'avenir démocratique des socié tés industrialisées est tout auss i grande . La démocratie n 'est pas si mp lement bonne et j uste ; c 'est aussi le système qui s'accorde le mie ux à la nature humain e. C'est le moyen le plus efficace d 'organiser la société pour le bien de tous. Là où J' Etat exerce en tout sa dominatio n, seuls les maigres talents du bureaucrate peuvent s'épanouir librement. En revanche , le caractère plural iste d' une démocratie laisse le champ l ibre au développement d ' une vaste gamme de talents - d ans l'administratio n, les arts, le travait , la tech· nologie, les scie nces et le co mmerce. La démocratie permet de donner libre cou rs à l'éne rgie créat rice innée de chacu n de nous. , 0 tenu à apporter s:Jn sout ien. C'est une attitude nouvelle, qui tranche avec celfe de ses prédécesseurs. et qui laisse espérer. si du moins elfe n'ese pas démentie por les fa its. q ue les Etats-Unis ne chercheront plus à empêcher l'intégrat ion européenne. Dans son ensemble, ce texte est optimiste pour l'avenir, m ême s'il fait parfOis preuve d'une certai n') naïveté. Aussi, nous a·t·if paru intéressant de le publier intégralement, à titre de document . Mais un défii a été lancé à notre ordre démocratique. Certains mettent en doute l'eff icacité des prin cipes démo· cratiques dans les ci rconstances actuelles. Des voix s'élè· vent dans le mo nde en dévelo ppeme nt pour demander si, dans la lutte menée pour éliminer la pauvreté , les notions de liberté d 'expression, de liberté individuelle et de liberté de choix de gouve rnement ne devraient pas êlre mises de côté . D'a utres vo ix, au sein du monde industrialisé , demandent si la démocratie nous donne ,les moyen s de faire fa ce au rythme frénétique du cha ngement q ui in tervie nt dan s la vie modern e. Nous avons entendu des avertisse· ments selon lesquels une société démocrati que ne peut s'i mposer la modération et l' autodisci pline nécessaires pour affronter des problèmes économiques persistants. Nous avons entendu dire que les éléments d is parates de nos sociétés ne peuve nt s 'un ir au sei n d ' un sys tème d émocratique. Partout dans le monde, les go uvernements ont com· mencé à d on ne r l'imp l ession d 'être d is tants, impersonnels, incompéte nts. Nombreux sont ce ux qui se d emande nt si un gouvernemen t, quel q u'il soi l, est en mesure d 'entendre leur voix lointaine et solitaire . Ces problèmes so nt t rès réels . Nous devons admettre leur ex istence. Mais nous devo ns également assum er l'obligatio n que la société démocratique impose à ce ux Qu i en font partie : celle de proclamer notre fo i iné branl able dans les principes de nos nations d émocratiques et notre convic· tian que ces principes so nt toujours valables _ pour les riches comme pour les pauvres, au Nord co mm e au Sud, à l'Est comme à l'Ouest, aussi actuels aujourd' hui qu'ils l'étaient lorsque nos ancêtres sig nèrent la Déc laration d'Indépendance et les vôtres la Dé claration de s Droits de l'Homme. Nous défendons ces prin cipes parce qu 'ils sont j ustes et parce qu 'il n 'est pas de but plus élevé pour l' Etat que de prése rver ces droi ts pour ses citoyens . Mais nous les défendons aussi dans la conviction q u'II n'est pas co ntradi ctoi re de mai ntenir nos vale urs démo cra tiques et de relever les défis que doivent affronter nos socié tés modernes. C'est pré cisé ment lorsq ue la d émoc ratie est confro nt ée à de redoutables d éfis que ses dirigea nts doiven t faire preuve de fermeté en résistant à la tent ation de rechercher des solutio ns en recourant à des forces non démo cratiques. li n 'es t qu e de jeter un regard en arrière sur les troi s dernières décenn ies pou r co nstater une réussite sans précédent. Cette période a été extraordi naire pour la France, pour J' Eu rope occi dental e, les Etats-Unis et autres natio ns démocratiques. La Fran ce et ses par tena ires d ' Euro pe occidentale se sont relevés des ru ines et des bouleversements laissés par la seconde Guerre mondiale pour bâtir des écono mies et des sociétés plu s fl orissa ntes et productives que jamais , et recouvrer leur place à la tête des nations du monde. Jamais, auparavant, on n'avait vu créer des emplo is aussi nombreux et tant de nouvelles richesses. J amais changement plus radical dans la vie des peuples n'avait été opéré avec une tette efficaci té et dans un tel cli mat de liberté. Ces dévelo ppemen ts n'o nt rien de for tuit. En dépit de leurs co nsid érabl es resso urces humaines et naturelles, de s nation s dotées d 'autres systèmes politiques n'ont pas ob tenu des succès co mparables. En oulre , la démocratie nous protège co ntre les excès de la modern isation. Elle nous aide constamment à ramener à des proportions hum aines la complexité croissa nte de la vie moderne. A une époque où l'ordinateur permet plus traitant que jamais à l 'Etat d'exercer un contrôle total la démo. les personnes comme l'on traite jes c hiffres cratie veille el sauvega rde le caractère uniq ue de l'individu. C'est la raison pour laquelle le grand courant de l'émi· gration dans le monde va d es Etats qui dénient les droits fonda mentaux à leurs ci toyens vers les nations libres de l'Ouest. C'est la raison pour laquelle l'Inde a réaffirmé so n ad hésion au régime de go uverneme nt par le peuple ; c'est pourquoi, le Portugal , l'Espagne et la Grèce on t rejoint les rangs des nations démocratiques européennes. Nous ne redoutons pas les défis qui mettent à l' épreuve la forme de gouvernement que nous avons c hoisie. Au jourd' hui pourtant. le moment est venu de faire figurer de nouvelles taches à l'ordre du jour de la démocratie. �34 REVUE DE DROIT PROSPECTIF (1977) - En premier lieu, il s'agira d'élaborer les moyens grâce auxquels les gouvernements el les institutions sociales seront à même de satisfaire plus rap idement et dans de meilleures conditions les exigences plus grandes formulées par nos peuples en matière de leadership et de service . l 'heure de l'épreuve est arrivée. Diffé rentes expériences sont déjà en cours et se déroulent conform ément aux trad itions et aux besoins particuliers de chaque pays. En Europe occidentale, le partage satisfaisant des fruits du développe ment économique à tous les échelo ns de la société a lourni un moyen permettant de sur monter des problèmes sociaux croissants . En France, vous assu rez le bon fonctionnement d' une jeune Constitution en répartissant équitablement le pouvoir entre l'Exécutif et le Législatif. Dans certains pays, tels que l'Allemagne et la Scandi navie , des expéri en ces se poursuivent q uant aux nouveaux modes de relations entre les travailleurs et le patronat. Les pays membres de la Commu na uté européenne envisagent l'élection du Parlement européen au suffrage direct. Dans mon propre pays, nous nous effo rçons de réduire l'amp leur des réglementations gouvernementales dans des secteurs qui se trouvent beaucoup mieu x d'être laissés aux mains des sociétés ou des personnes privées. Enfin, dans certaines nations, ,J'accent est mis su r le renforcement du rOle des administ rations locales, sur la décentralisation du pouvoir et sur l'action d 'associations bénévoles permettant de répondre à des problèmes et à des besoins part ic uliers. C'est ai ns i, et par d 'autres moyens encore, que nous pouvons donner plus de souplesse au gouvernement, le re.ndre plus responsable et plus pro che du peuple , en faisant naitre un sentiment re nouvelé des con fiance dans nos collectiv ités nationales et locales. Nous pouvons éga lement trou ver de nouvelles solutions à ce~. p.roblémes existant de longue date et que pose la co nc,lIalron de la liberté et d u sens des responsabilités . Comme l'a écrit le président GISCARD D'ESTAING dans son ouvrage : • Démocratie Française .. : .. Le pluralisme du pouvoir garantit la liberté ... Le progrès démocratique ne débouche pas sur le désordre, ma is sur un éq uilibre supérieur : celui de l'ordre dans la liberté et la responsa bilité ". La deuxième des tâches incombant à la démocratie a trait au défi économique. NouS ne devons pa s nous contenter de re lancer la croissance, d'enrayer l'inflation et de réduire le chOmage. Nous devo ns également démontrer que notre systè me éc~no m iQue .dé~ocrati~lJe est capable de s'adapter aux ~xlgences qUI lUI sont Imposées. Cela nous oblige à prouver a nouveau que nous possêdons 4a discipline nécessa ire pOur servir nos in téréts futurs autant q ue présen ts , de sorte que les groupes qui s'opposent sur la scè ne nationale n'engendrent pas le c haos et la discorde, mais une nouvelle harmonisation des efforts en vue du bie n co mmun. Cela nous obl.ige à intensifier nos efforts afin que les fruits de la croissance économique parviennent à toutes les couches de la société, de so rte que chacun ait sa part des avantages du progrès écono mique. N°' 3 et 4 - SP ECIAL EUROPE Cela nous oblige égale ment à utilise r nos reSSources pour promouvoir le progrès de la personne hum ai ne - et pas sim plement la croissance pure . Nos éco nomies démocratiques d isposen t mainten ant d 'un e puissance sans précédent pour releve r ce défi. Nous possédons une main·d·œuvre qual ifiée. Nous avons des usines et des équipement s productifs , un enc ad rem ent efficace, la volo nté et le s moyens de coopérer étroitement les uns avec les autres - au plan national et intern ationzll . Enfin , nous avons dans le marché libre un moyen d'harmoniser la prod uction et les beso ins humains, qui est plus rep:d e et pl us ing énieux qu e n 'importe quel ordinateur plU 3 sensib le aux exige nces de la société que n ' import~ q uelle commissio n gouvernementale. Mon pays pe ut et veut se joindre à ses partenaires afin de développer cette force et engager l'économie planétaire sur la voie men ant à la croissa nce et à une plus gra nde prospérité. L'A mérique s'emploiera à mainteni r la force du doll ar, à injecter un nouveau pouvoir d 'achat dan s l 'éco nomie grâce à d'importants abatte ment s fiscaux, à réduire le chôm3.ge et à maîtriser l'inflation. Nous travaillons avec nos partenaires éco nomique s, dans le cadre des négociations co mmerciales de Genève à accélérer la réalisatio n d'un accord qui amél iorera' le système de marché ouvert, élargira les éc hanges et créera de nouveaux emplois. Et suivant en ce la l'exemple Irançais, no us co nsac rons tous nos efforts à l'établissement d' un programme d 'ensemble dans le domaine de J'énergie en vue de l imiter nos i mportations de pétrole étranger, réduire une dépendance injustifiée et atténuer le déficit de notre balance commerciale . La France et l'Amériq ue, ai nsi que les autres démoc raties indu strielles, éme rg ent actuellement de la récessio n économiq ue des dernières années. Nous so mme s, pour certains d 'entre nous, en mesure de porter imm édiate men t notre attention sur les conditions d 'une croissance non·infla tio n· n i~te. D'autres doive nt d 'abord prendre des mesu res pénibles afm de réd uire l 'inflation. A mesure q u'un plus grand nombre de pays sero nt en mesure d 'envisager une croissa nce accrue, nos éco nomies créeront des emplois plus nombreux. Le chômage diminuera. La con fi ance en une croissa nce régulière réduira les pressions qui s'exercent en faveur de restrictions co mmer· ciales ; elle rendra plus aisée notre adaptation aux change· ments survenus à l'i ntérieu r de nos sociétés' ell e nous aid~~a à utiliser d 'une façon plus efficace l'én~rgie et elle f~c,htera , po ur les pays d isposant d 'excéde nt s de paiements, 1Ouvertu re de leurs marchés aux pays développés comme à ceux en voie de développement. Mais beaucou p d'autres besoins éco nom iqu es demand ent égale ment â être satisfaits à l'heure actuel le. Les institutions économiques qui no us ont si bien servi dans le passé doivent être renforcées . .N O~S devons parveni r à une meilleure compré hension des prinCipales forces éco nomiques qui son t à l'œuvre, si nouS v~ulons résoudre le probl ème d 'u ne infl ation et d ' un chômage Simultanés. Nous devons considé rablement accroilre les efforts que nou s réalisons en vue de faire progresser encore la haute techn ologie, ce qu i cont ribuera à rendre tous nos pays réellement co mpét iti fs sur les marchés de demain. REVUE DE DROIT PROSPECTIF (1977) - N°' 3 et 4 - SPECIAL EUROPE 35 industries et des se rvices en mesure de li mite r les changement imposé pa l en matière d 'e mplo is el Nous so mmes réso lus à rechercher le pl us tôt possi b le un accord sur une interdiction totale des essais en matière d'explosions nucléaires, tant pour les engins mil itai res que pou r ce que l'on appelle les d isposi tifs nu cléaires pacifiques. Nous devons résoudr e le problèm e du chômage des jeunes. Si nous manquons à le faire , notre société démocratique pourrait s'a liéner une partie de toute une génération. Nou S so mmes résolus à reche rche r une rédu ction su bs· tantielle d u co mmerce international dans le domaine des armes conve ntionn elles. Nous Iravaillerons avec d 'a utres nations à réaliser les avantages que de te ls accords peuvent apporte r. Nous devo ns mettre en place des nouveaux et productifs , afin d'être consé quen ces sur nos peuples du une co mpétition mondiale accrue de marchés. Nous devons pre ndre des mesure s pour éviter d 'exporter nos difficultés éco nomiques vers d 'autres pays, ri ches ou pa uvres. Et nou S devons utili ser les outil s que nous offre une libert é partagée pour augmenter les choix et les cha nces dan s notre système économ ique. Nous po uvons mettre en co mmun notre expé rience en matière de progrès socia l _ dans le domaine de l'édu cat ion, de la sa nté, des services soc iaux, ainsi que pour l'org ani sation et la gestion d 'exploitations agricoles et d ' usines. Au cœ ur de tous ces efforts se situe une coopé ration contin ue avec nos autres partenai res éco nomiques, par des voies telles que les réun ions éco nomique s au .. so mmet » que la France fut ,la première à proposer. Cette coo pération doit te nir compte de l'i nd iv id ualité de chaque nation , sans négliger le fait que le nivea u de notre bien ·être écono mique s'élève ra ou s'aba issera de la même façon d ans tous nos pays. La troisiè me tâche in sc rite au nouvel ordre du jour de la démocratie est de pourvoir à notre sécu rité mutuelle. Je viens aujourd 'hui en France, co ns cient du fait qu e nos deux pays so nt éga lement lié s par un engagement essentiel : celui de préserver une liberté durement gagnée. Nou s som mes capa bles, avec nos alliés, de conserve r notre liberté, préc isé ment par ce que nous so mme s forts sur le plan mili taire. Notre problème capital en matière de sécurité , auj ou rd 'hui, co nsis te à ma intenir intacte notre volonté de co nserver la puissance miHlai re dont nous avons beso in, tout en recherchant toute occasion de bât ir une paix meil leure. La puissance mi litaire sa ns la d étente peut conduire à un conflit; mais la détente serait i mposs ibl e sans l 'allia nce de l'O. T.A.N. et un so utien populaire en faveur d'une défense lorte. La France et l'Amérique pro uvent, l'une et l'au tre , que le peuple, dans une dém ocratie, peut et ve ut apporter son sou tien à la poursuite de ces objectifs con joints que sont la force et la paix. Les engage ments du gouverne ment et du peuple américains quant à la séc urité de l'Europe so nt absolus . Nul ne doit douter q ue nous mai ntie ndron s en Europe les forces nécessai res pour faire face à ces engagements . Nous savo ns auss i gré à la France de mainten ir et de perlectionne r les fo rces qui so nt esse ntie lles â la défense. Mais nous voyons aussi le besoin de dépasser le stade de l' affron tement, de réso udre les différends entre l'Est et J'Ouest et de prog resser vers le contrOle des armeme nts , voire le désarm ement. Nous so mmes résolus à rec hercher la limitation équilibrée et mutuelle du déploie ment des armes nu cléaires, tant en qu an tité qu 'en qu alité, puis des rédu c tions substantielles de tels armeme nts tendant à leur él imination fin ale en tant que force des truct rice poten tielle parm i les nati ons de la Terre . Bi en que les attitudes d e la France et des Etats-U nis qu ant à ces probl èmes puissent parfois différer, notre désir de bâtir une paix pl us sta ble est le même. Et au co ur s de tous ces efforts, nous vous con sulterons et coopérerons étroite ment avec vous , co mme ce sera aussi le cas pour nos autres alliés ca r si nous reconnaissons l'indépendance de Chaque nation , no us somm es pourtant conscients de nos intérêts et de nos engagements mutuels. La qu atrième tâche qui figure sur le nouvel ordre du jour de la démocrati e, c'est "effort des Européens pour façonner leur propre avenir . Car le but que vous vous êtes fixé, vous et vos associ és au sein de la Commun auté européenne, n'est rien moins que la transformation et l'amélioration de relations entre les Etats Issus de traditions anciennes, d'une histoire spécifique pour chacun , et légitimement fiers de teurs réalisations national es . Les Etats-Uni s apporteront un soullen sans réserve à tout ce que vous et vos partenaires de l 'Europ e des Neuf êtes en train de faire pOUf renforcer la coopération eUlop ée nne, car nous tenons la force et l'unité de l 'Europe po ur un avantage et non une menace à notre endroit. Les se ules choses qui pourraient menace r rée llement nos intérêts seraie nt la faiblesse économique et la désunion. Le ci nquième et d ernier po in t qui figure sur le nouveau calendrier de la démocratie concerne la coopération q u'il nous faut étab lir entre nous pour nous adapter aux change· ments de notre univer s. Les mêmes facteurs qui nous ont conduits à nos succès économiqu es, dans le temps des deux dernières généra· tions - la science et la technologie, J'éducation et la santé , la volo nté et la sagesse de chacun , hommes et femmes ont aussi chang é les rapports en tre les démocraties ind us· trielles et le monde en développement. Les nations eu ropéennes, ensemble ou séparément, ont aussi un rôle grandissant à jouer au-delà des limites de leur continent, tout pa rt icu l ièrement dans la remise en ordre des re lations entre le Nord et le Sud. Il Y a mo ins de cent ans, les puissances européennes se réunissaient pour se partager le continent africain . Pourtant, auj ourd 'hu i, le colonialisme tou che presque à son terme. Avant la seconde Guerre mondi ale, quatre-vi ngts pour cent de la superficie du globe et soixante·quinze pour cent de sa population éta ient placés sous la domi nati on de J'Occident. De nos jours, on compte plus de cent nations nouvelles, chacune avec ses besoins pressants et ses exigences . Il Y a quelques années encore, presque toules les décisions rel atives à l'économie mond iale étaient prises par 1'0uesi. �36 REVUE DE DROIT PROSPECTIF (19771 - N O. 3 et 4 - SPECIAL EUROPE REVUE CE DROIT PROSPECTIF (1977) - A l'heure actuelle, d 'i mportantes ressources se trouvent aussi sous le contrOle de pays en développement _ comme l'a clairement démontré la crise de l'énergie. La politique économique ne peut plus être arrêtée par une poignée de pays seulement. Pendant ce voyage, j'a; vu comment les pays en déveJop. pernant sont en train de définir leur nouveau rôle dans le système écono mique mondial dans le cadre duquel ils redistribuent les pouvoirs, énoncent de nouveaux problèmes et assument des responsabilités et des droits nouveaux. Nous avons compris depuis longtemps qu 'une plus grande égalité individuelle pouvait être à J'origine d 'une prospérité accrue au sein de nos sociétés respectives. Nous voyons aussi maintenant comment une plus grande égalité entre les nations est capable de promouvoir la prospérité de l'économie mondiale, y compris la nOtre. Aucun pays, ni même aucun petit groupe de pays ne peut plus façonner seul son destin_ En proposant la réunion de la conférence Nord-Sud, le président Gr3CARD D'ESTAING avait parlé de la création de nouvelles formes de Coopération internationale. Les efforts que nous réalisons en commun doi vent s'inspirer des paroles qu 'il prononça alors et qui rappelaient la nature de ce dialogue : non pas l'occasion pOur certains pays de remporter une victoire sur d'autres, en tirant avantage d 'un rapport de force temporaire , mais bien plutôt une victoire de l'human ité Sur elle-même. Il y a six jours, j'ai quillé les Etats-Unis pOur â l'é tranger qui a constamment pOur thème la verselle de la démocratie. En Pologne, en Iran , Arabie saoudite , en Egypte et aujourd 'hui en une tournée vitalité un i. en Inde, en France, j'ai N O. 3 et 4 - SPECIAL EUROPE 37 souligné le fait que le combat que nous devons men er à l 'heure actuelle ne consiste pas seulement à établir la pa ix, mais éga lement à protéger J'individu du pouvoir de l'Etat. Demain, avec le président GISCARO D'ESTAING , je quitterai Paris pour me rendre sur les plages de Normandie. Si les noms d 'O maha, Utah, Juno, Gold vivront à jamais dans la mémoire de nos deux peuples , c 'est parce qu 'ils nous rappellent de quel prix nous avons payé nos libertés, et combien précieux est l'héritage qui nous a été la issé à défendre. PERSPECTIVES DE L'UNION EUROPEENNE APRES LE RAPPORT TINDEMANS (0 Ces noms nous rappellent que la liberté n 'est jamais assurée par une mesure de défense isolé, mais qu 'il faut lutter pour elle encore et enCOre. Nos ancêtres ont assuré leur défense en énonçant des principes et en fa isant des révolutions. Les membres de la génération de mes parents, et ceux de la mienne, ont porté les armes au nom de la liberté. Nombre d 'ent re eux son t restés Sur les plages de Normandie et Sur des milliers d 'au tres sites dans le monde où s'élèvent des monuments à la gloire de la l iberté. Nous serons donc toujours prêts ; mais nous prions cependant pOur que le sacri fi ce de ces com battants n'ait jamais besoin d'êlre renouvelé ; el nous savons que la guerre ne sera pas inévitable aussi longtemps que nous transmettrons notre attachement aux valeurs des peuples libres renforcées et renouvelées _ à chaque nouvelle génération. •E E • "o . 1> .c Jimmy CARTER. par LÉa TINDEMANS Premier Ministre du Royaume de Belgique Je suis très flotté d'être ce soi r l'hôte de l'Associa tion des Cad res Dirigeants de l'I ndus trie pour le Progrès Socia l et Economique. Votre Association a eu à sa tribune les plus éminentes personnalités : depui s l'origine de la construction e,uropéennne, la pl upart de ses mem bres sont des Europeens convaincus . Nous sommes dès lors ent re omis . J e ne devrais donc pas plaider une CJuse: je vous li vrerai si mpl ement quelques réflexion s perso nnell es. Vous m'avez demandé de vous parler des perspectives de l'Union Européenne après la publication de mon rappo rt Sur l'Un Ion Européenne. (1) AllOCut.lon prononcée Premier avec l'aimable autorisation gean t.s de l'Industrie pour (ACADI) . M . L . TrNDEMANS à Paris, le 14 fé vrier 1977. pa r Minis tre de Be lgique, re produi te de J' Assoc ia tio n de Cad res Dlr l· le progrès socia l et économique PREMIERE PARTIE LE RAPPORT SUR L'UNION EUROPEENNE ET L'EVOLUTION RECENTE DE LA COMMUNAUTE J e ne dois pa s rappeler à un auditoire aussi avisé l'origine de la m ission qui m'o ét~ confiée ~ar , les ~hers de Gouvernement et le Chef de l' r:::lat fr :mcOls a Pons, le 10 décembre 1974. Cette mission co nsista it, après consu ltation des gouvernements et des fo rces vives de l'opinIon publique dan s les neuf Etats de la Com m~naut é Eu~o ­ péenne, après examen des rapports demand és a 10 C0.mmts sion, ou Parlement européen el à la Cour. d~ Just,lce, à proposer une esquisse de ce que devrait et re 1 Union Européenne. �38 REVUE DE DROIT PROSPECTIF (1977) - N~ 3 et 4 - SPECIAL EUROPE REVUE DE DROIT PROSPECTIF (1977) - Celte Union Européenne ie roi définie dons mon rapport du 29 décembre 1975, comme étant : foule d'accord, d'oulres sont cons idérées Com me préma. tu rées" et p:J rm i celles qui son l retenues, beaucoup sa entourees de lonl de qualifica tions et de conditions qU 'e~~ les perdent beaucoup de leu r sens. L'idée d'u ne novall d'une relance, d'un sau t quolit:Jtif, qu i se ret rouve im °l~~ citement ou exp licitement do ns chacu ne des pages Pd ' m~n . rap port, a ~ peu près d is pa ru dons les document: qu: eta ient so um iS o u dern ier Consei l Europée n. - une phase nouvelle de Jo construction européenne, - se développont progressivement à parti r des Iraités existants , - et commencant por un engagement politique des Etats - d'occomplir dons un certai n nombre de domaines des prog rès pouvant constituer une m utation qu~ l itotive. L:l décision pri ncipale de ce lu i·ci, outre l'approbation d la conception d'ense mbl e, a été de prévo ir la poursu it: ~es trovaux el leu r .réexamen o u nivea u des chefs de ouverne men t o u m OIn~ une fois pa r on. En so mme, le programme est accepte, mois sa réalisation attend des jours meilleurs. Ceci veut dire qu 'à mon sens il étai t difficile auiou rd'huÎ de donner une descriptiôn détaillée de la lorme finale de l'unification européenne. Cette forme dépendra en gronde me~ure de l'évolution psychologique el politique. Au fur el ~ mesure qu'elle se précisera. on pourra identifier plus clOlrement les pOSSibilités de l'avenir. J ':Ji fait dons mon ra pport un diagnostic : si nous ne en cause ce qui existe dela, e.t qu on o~~elle ~'acquis communautaire. Celui-ci est ~~nace parce qu Il est Incomplet et ins table, n'o yant jamais ete conçu pour . ~es l er bloqué o u stade actuel. avec pJr exemple une politique ag ricole qui absorbe 70 % du bud t comm unauta ire. D'ailleurs , tout est lié el l'ab:ence d' ge r I' é . une p~ l ,q~e mon tOlfe . met en danger la po litique agricole. ~. acq u,~ .est men?,ce aussi sur le plan pOli tique p:l rce que ' ,mmob,IIsme et 1 ec hec font pe rdre à l'op ini on le sen timent de dyna misme européen qui est essen t ie l à la réussite d'une ent reprise difficile . p,.~?resson~ pas, nous mettons Aujourd'hu i, pour avoir une vue d'ensemble, il foui se limiter à indiquer les différentes directions de notre action ~ons décrire, eX:Jctement le tableau fina l, et c 'est ce que 1QI voulu fOire dons le rapport sur l'Union Européenne, Ct; rapport indique l'Union Européenne : - les diHérentes composantes de une pOlitique extérieure commune ; l'union économique et monét:Jire, qui es t la clé de l'ensem.~le, c9mplétée po r des poli tiques co mm unes en ma ttere d'energie et de recherche ; la politique régionale et la politiq ue sociale; une ?ct!o.n qui sait présente dons la vie quotidienne des mdlvldus ; et enfin , pour ré :lliser tout ce la, le développement de J'autorité et de l'efficacité des institutions européennes. Vous savez que le dernier Con seil Européen, qui s'est lenu à La Haye les 28 et 29 novembre 1976, a ' ceu ' app rouve e c onceptIon générale. Il 1'0 fait à mon sens d'une fa~on Irop . v?gue. Les orientations auraient gagné à être ~,eux .pre~ l sees, plus ~étOjllées .. Mais enfin il a re tenu , et 1 a fOll ,sle~ne, quant a son pnnc ipe , la conception énérol e d~ 1 Union t.elle ~u 'elle ressortait de mon ropport . ~'est U~ ! palOt de satlsfact,on rel:.tive à l'iss ue d'un Cons ., ailleurs fort décevont. e, par A l'issue de mon pénple européen, " ' , co nclus ' "I l e a,s arrivé à la IO~ qu, ~ous fallait une vue d'ensemble qui donne de la coherence a notre entreprise et un faisceau concrètes qui lui rende de fo crédibilité . d'actions Depuis le Con seil Européen de La Haye n ~;o~~~;:~~~;~é;U:~'::~~~:~::~:~~r~~~ud:~vI~::~~~~: es t-II des actions concrètes . d . P eleve. Ou en , ' . c confian ce et la foi dans laqUiré revalent . rendre à l' OPtnlon a 'satlon de nos obiectifs? Je cro is qu'il faut ~t f En él:Jborant mon r~prepo~an~, .nous n~ Sommes nulle pan . • , 101 essaye de serre d ' . pres que POS sible la réalité pOlitique d roussI de s mesures qui me para issent . ' . e ne proposer que ~ reall sables. de réduire à presque rien la par' d u reve pOur m'en, . enlr au pratique et au concret. J 'ai déc u de cette facon un . convainc us qui ne trouvaien, dcertam nombre d 'Européens ·· :lns mOn rapport ' d ' am b 'tl on, ni assez d'envolée. nI assez Mais ce ra pport, que je Croyais dé "à e,1suit e examiné par les Ministre 1 ~ rude~t. a eté et leurs collaborateu rs. Les co ncl~S ldes Affaires et rongères arrivés n'ont pas été b' · ' . Ons auxquelles ils sont , pu lees et le ne pUis do QU en terme s généraux Disa nc en parler mesures concrètes ce docum ns t que pOur ce qui es t des n à mes propOs itions. Plusieur: d ':~: en r,elrait par , rapport re e les Sont ecartées 1 Le Président GISCARO D'ESTAING J' a dit réce mment 6 Strasbo urg : « Le premie r devoir est de ma inte nir 1':Jcquis com m una utai re. Ceci vau t pour te doma ine com mercial' nous ~ evo.ns nous interd ire de prendre tout es mesu re; protect lon.nlstes portant a tt einte à la libre circu lation des morchand ,s~s. Ceci s'applique à la polit iq ue ag ricole ~o~":,une : l' nou.s fau.l rechercher les moyens de ré tablir 1 un,te du "?'Jr~he ag ri cole européen en dépit des diver~ences monetalre~: Bref. nous ne pourrons pa rler le langage ~es ~randes ambilions, si nous nous mon trions im puiss:Jnts a preserver ce que nous avons en trepris d'accom plir . • al sauver l'ocquis comm unautai re; bl restau rer les éq uilibres internes et ex ternes de nos économ ies; cl rep rendre à la fi n dé 1977 la voie ve rs l'Union économiq ue et monétaire. Le Président vient de le d ire à Strasbourg : l'Union économiqu e et m onétaire es t le point de passage ob ligé sur 10 voie de l'Union Europée nne. A la fin de l'éc han ge de vues, après avoi r en tend u chacun de nos coll èg ues, je me suis permis de demander quel était le se ns de no tre discussion, quell es mesu res concrètes nous allions ad opter et à q uel les con traintes nous allions éve ntuellement no us sou mettre pou r a tte ind re les objectifs proposés. Hélas ! ma q uestion reste sons réponse. Nous dûmes co nsta te r une no uvelle fois que les commu niqués répétaien t ce que no us a vions dit fréquem ment dans le passé, mo is qu e ri en de concret n'était décidé. Je fis part à mes COllèg ues de mes préoccupations su r cette si tua tion. Final ement, les homm es d'E ta t risquen t de pe rdre to ute c rédibilit é dans l'op in ion pu bl ique c'es t notamm ent le cos pour le Consei l Eu ropée n qu i se ve ut l'instan ce suprêm e d'où dev ra ie nt veni r les impul sions et les gra ndes orientat ions de la pol it iq ue. Le Présiden t de la Rép ubliqu e an nonca à ses COllègues qu'il leur fera it p Jrve nir procha in ement ses observotions concernan t les mét hodes de travail du Conseil Eu ropéen . Oue s' est-il passé depuis fin novembre? Nous avons eu d'abord une ma uva ise ho usse des prix des prod uits pé troli ers. nouvelle : la Mais po r la sui te cer tains événements ont redonné une lueur d'espoir. Ceci . n~u~ amène à l'actualité européenne immédiate Je 0' dit Il Y a quelques instanlS que le Conseil Eu ro~éen de fin novembre n'a va 't ' . , . . ' 1 pJS reuss i a !trer les conséquences pra t lq~es du diagnos tic form ulé sur l'avenir de l'Union Eu ropeenne Mois il d . ne put non plus arrête r un ensemble e mesures de red ressemen t de la sit uation économ ique. vou~ No~re Com':1un~uté est conf rontée depuis près de d ~ ~t: ~ne .crlse economique grave, la pl us profonde a Irois sons Les pays qui conna iss:Jie nt un to ux d'inflation rela tivemen t élevé et des difficultés de bala nce de paie men t ont présenté des prog rammes de redresseme nt. La Gronde-Breta gne a ain si pu béné fi cie r d'u n prê t importa nt du Fonds M onétaire Intern at iona l après avoir accepté des conditi ons fort sévères, not:.mmen t en ce qui Conce rn e la rédu c tion de son déficit budgétaire. epUis ce lle des années 30. J e ne vous accablerai p:.s d h' lire tous les 'ours . e c IHres . Nous pouvons iermetures d~entre dr~sns nos l o~ r~aux. l'annonce de nouvelles . , ~ es, les dlNlcuttes de certains secteurs comm~ la Siderurgie et le texti le, la preSSion de la concurr~nce es pays tiers , l'absence d'investissements t'ves nouvelles, etc ... et d'inilia Face à une situation de c e à ce que le C · genre, on au ra tt pu s'ottendre l'inSI'lnce suprê~~S~ '1 1Eu~oPéen , qui. est en quelque sorte des Chefs de Go e a ommunoute, puisqu' il est composé arrête ou mot ns ~verne~ent ~t du Chef de l'El at fronçai S, es orienta tions des politiq ues à suivre. L'examen de la figurait d'a il leurs situation économique de la Communauté com me premie r poi nt à l'ordre du jour du Conseil. Après l'exposé de t'an . . cl~n PréSiden t de la Commission, M. ORTOll le Prés 'd ses sujets ' dïnqUi é l ~d:~ t 1 ISCARD D'ESTAING fit part de triple direction; J proposa une action d :lns une En Italie, un acco rd de modéralion dons l'accroissement des revenus a pu être conclu en tre le pa tronat et les organisations syndica les, ce qui constitue le préalable au x aides fin:lnciè res exté rieures dont l'I talie bénéfi ciera son s doute prochainement, en pa r ticulier grâce à une tronche supplémenta i re des emprunts communautaires . En Fronce aussi on a pu observer un freinage de la hausse des prix et un raffermissement de la mon naie, ce qui est sons doute le prélud e à un redressement plus profond . D'autre p:.rt, les pays à toux d'inflation réduit ont an nonc 9 des mes ures tendan t à s timu ler l'activité éc on omique. C'est le cos de l'A ll emag ne et des Elal s- Uni s. La nouve ll e ad minist ration américaine es t entrée en fonction et les conve rsations que nou s avons eues ove c le Vice-Président amé rica in, M. MONDALE, nous donnent ~uelque espoir quant à l'eN et d'entraînement. pour nos ecanomies occidentales, des mesures de soutien déc id ées por le Présiden t CARTER ou profit de l'économi e des Etats-Unis. NO. 3 et 4 - SPECIAL EUROPE 39 Ai nsi, l'éc~lrt en tre les pays à st ructure économique forte et ceux connaissant des difficultés pourrait se réduire. Je me réjouiS ,éga leme nt des conclusions positives des ent retiens qui ont eu lieu à Pa ris , les 3 et 4 février dernier. ent re le Président GISCARD D'ESTAING et le Chancelie r SCHMIDT. Le com m uniqué publié à la suite de cet entre tie n dit en effet : « Le Prés id en t et le Chance lier sont convenus d'intensifier ent re eux tes consultations tendan t à une meill eu re coordi na t ion des objectifs et des moyens de leur polit ique économique respective d:.ns le cadre des orientations fixées par les insti tutions de la Communauté. Ils manifestent leur intention de fa ire ou Conseil Européen, ovant la fin de 1977, des propositions lendont à une harmonisation effective des politiques économiques des Etats membres.» A trave rs la crise, il semble dès lors exister une prise de consc ience croissante de l'absolue nécessité d' harmo niser nos politiques :JU niveau de la Communauté. S, cette bonne vol onté pouvait s'exprimer aussi à travers nos mécanismes de décision, je crois que nous ferions un sé rieux pas en avant. J'ai également bon espoi r dons ce domaine, cor nous avons entre te mps reçu une lettre du Président GISCARO D'ESTAING comportant des propositions tenda nt à amél iorer le ~:Jnctionnemen t du Ganseit Européen. Le Présiden t GISCARD D'ESTAING nous dit qu'à son avis. trois types de su jets doivent être exa minés à ces réu nions. En premie r lieu, les responsables des Etats doivent pouvoir échanger leurs vues su r un certa in nombre de problèmes d'intérêt eu ropéen ou international afin de mieux compre ndre leu rs difficultés et de s'interroger sur leurs re:lc tions respectives . Il ne s'ogit pa s, pour ces problèmes là, d'aboutir à des décisions, mois de s'éclai rer après un débat franc et ouvert. Pour d'autres questions, comm e par exemple un import:lnt sujet d'actualité, la tâche du Conseil Européen pourrait consister à faire entendre la voix de l'Europe par une déclaration solennelle . Enfin, ce C~ n seil peut aussi avoir pour mission de trancher les problèmes examinés pa r les ou tres instances de la Co mmunau té parce qu'ils soulèvent une question de principe ou pa rce qu'ils n'ont pos été résolus à un échelon in férieu r. Nous ne manq uerons p:.s de foire connaître ou Président GISCARD D'ESTAING, comme il nous le demande, notre point de vue sur les suggestions qu'il a formulées. Pour une banne port. celles -ci se situent dans la ligne de s propositions formulées don s mon rapport où j'ai souligné la néc essité pour ce Con seil Européen de déterminer l'orientation générale cohérente de no tre action , de donner l'impulsion nécessaire à la construction européenn e et de rechercher ens emble l'ac co rd politique qui permet de main l enir, malgré les diffi cultés, une progress ion dynamique. Je voudrais donc conc lure c ett e première partie par une note d'optimisme. SI les actions en cours se dével oppent et si les propositions ins titutionnelles qui nous ont été soumi ses peuvent ê tre retenue s et appliquées . je pen se que l'on ouro amorcé une pha se de redressement de la cons tru c tion européenne . Mais une hirondelle ne fait po s le printemps, et si nous vou lons réellement un nouveau printemps, nous devrons aller beau co up plus à fond , t:lnt en ce qui con cern e ta formulario n des ob;ectifs de politique économique et soc iale commune qu e pour ce qui a Irait ou fonctionnement des mécanismes de la déCision p olitique dans nos démocraties. J e voudra is enco re m'a ttard er quelqu es in stants à ces deux points. 1 �N~ 3 REVUE DE DROIT PROSPECTIF (1977) - 40 DEUXIEME PARTIE et 4 - SPECIAL EUROPE REVUE DE DROIT PROSPECTIF (1977) - D'outre part , la création de nouveaux emplois implique la promotion d'investissements productifs qui. bien entendu , dcivent êt re financés. L'ACTION EN PROFONDEUR 1. - Les objectifs de la ,politique économique et sociale commune. Les conditions d'un redressement économ ique ont été décrites dons "introduction du programme de politique économique à moyen terme des Communautes européennes présenté par la Commission ou Conseil. la Commission estime Que la période 1976·1980 couverte par un programme apparoÎt comme une période cruciale pour 10 Communauté. Il s'agira pour les EtJts non seulement d'assurer par un eHort commun 10 reprise de "octivité. mois aussi de dégager de nouve:JUx éléments moteurs de l'intégration. Au-delà des objectifs permanents de développement et de renforcement des structures économiques et sociales, le programme énonce trois objectifs prioritaires : 1) maitriser finffation par le rétablissement des grands équilibres internes, par des actions appropriées, y compris des mesures structurelles , et par la réunior: des conditions d'un meilleur consensus soc ial à l'intérie~r de la Communauté : 2) s'acheminer à nouve:lU vers le plein emploi, principalement grâce à une croissance soutenue et équilibrée, par une réducti on de la housse des coûts et une stimulation des investissements et par des politiques specifiques; 3) progresser vers la restauration de l'équilibre des pa iements extérieurs. , .r Ce progrJmme écarte résolument J'attit ude malthusienne préconisée naguère par les adeptes de I~ croissance zéro. 1] proclame qu 'une croissance continue et sou tenue est nécessai re pour réduire le chômage et permettre la poursuite d'une meilleure satisfac tion des besoins. Elle est la condition pour que cessent la sous-utilisation des copacités existantes et le gJspillage des ressources productives, pour que soient plus focilement résolus les problèmes d'allocation et de répartilion, et atteints les obiectifs socbux de nos politiques . Dans la mesure où l'action communautaire pourra atténuei" les contraintes pesant su r chacun des pays membres, l'obiectif de croissJnce pourra ét re plus ombitieux. Il Import e, dès lors, de mener une action concertée visant une croissance à la fois plus Soutenue et plus stable, tout en assu rant un équi libre satisfaisant entre pays membres La seule annonce d'une telle pOlitique par une Communauté qui, dons son ensemble, 0 un poids considérable d ::: n~ . l'écono mie mond iale, aurail des effets psychologique s pOSltlts ton. à /'i.'llérieur qu'à l'extérieur. 1. - La Commission propose que la Communauté se fixe pour obiectif. à l'horizon 1980, le retour ou plein emploi. Ce devroit être, selon moi. l'ob;ecrit prioritaire. ~ais le re,lou~ , au plein empl oi el la réalisation d'une cro'Ssonce re g uller et durable dépendent pour une très glande part des resultats que nous obtiendrons dons la maÎtflse de /'inflation . 7 Po~r des , r~isons de compé titivité externe toul d'abord , ca~ .1 est ev.d~nt qu'un pays qui laisserait grimper ses couts, ~t ses p~,X plus rapidement qu'à l'étranger mettrait en P3nl ~es . ~e,bo~Chés, sa boronce des pJiements, son volume d actlvlle economiQue et l'emploi de ses travail leurs. Si l'on veut que les investisse ments des ent reprises augmentent en lerm es rée ls et deviennent créateu rs d'emploi au lieu de libérer de la ma in-d'œ uvre, il but que 1<1 r&ntabilité des entreprises el le coût relatif du trava il retrouvent des proportions plus norm:Jl es. La modération des revenus et de 10 press ion fiscale es t la c lé de ce processus qui doit. en rest<1uront la rentabilité des inves ti sse. m ents, garantir la croissance ultérieure des revenus réel s ct le redressement de l'emploi. Dans les pays membres de l'Europe des Neuf et notamment en Allemagne fédérale, en France et en Belgique, les Gouvernements ont mis en œuvre des politiques qui doivent permettre, compte tenu de la si tu:Jtion particulière de leur économie et de leur expérience spécifi que de concertation avec les interlocuteurs socia ux, de mieux maîtriser l'évolution des revenu s et des coû ts de production. J e voudrais à cet égard rendre hommage au courage et à la ténacité de votre Premier Ministre, M. BARRE, dans la poursuite de cette politique difficile de redressement économique. Son succès est essentiel non se ulement pour la Fronce, ma is aussi pour IJ Communauté Européenne. Mais une réelle politique de remploi implique surtout des octions séiectives de pOlitique industrielle. C(, se rait une erreur profonde de concentre r nos politiques industrie lles sur les se uls secteurs en crise et de mobiliser les moyens publics disponibles pour maintenir artificiellement des activi tés en rég ression. Certes, il es t parfaitement légitime de nous préoccuper des concurrences faussées, de se défe ndre contre elles et, le cas éché~nt, de se protéger contre des pratiques de C:umping émanant d'entreprises si tuées en dehors de la C::>mmunouté. MoiS nous devon s su rtout protiter des ci rcons tJnces actuelles pour procéder aux restructurations indispensables ou niveau intra -eu ropéen et c'est l'encouragement à de telles mesures Qui devrait constituer l'essentiel d'une polit ique industrielle européenne. Le Marché Commun a permis des progrès importants, formidables même des échang es. Il a él é une cont rainte è1 la concurrence grâce à IJquelle de nombreuses entre prises ont fait l'apprentissage de la cro issance. Mais il n'o pas favorisé industrie européenne. l'apporition d'un e véritable ,N ous sommes entrés dons une aut re époque. Les pro. ~'emes actuels vont pOusser les ent rep rises à se protéger. ~cute d'un arbitrJge européen , elles risquent de le faire dcns le cadre classique. ~eci nous montre à quel point le succès des politiques nationales ~st conditionné par les prog rès réels que nous p.?urrons blre sur le plon communautaire européen. Je me resume : Jusq u'à présent. les intervention s du Fond s social européen, qui dispose d'un volant annue l d'environ 440 millions d'unités de co mpte, soi t un peu moins de 200 million s de froncs (francais), ont été principalement consac rées à des oc tians dons des régions en déclin et ou protit de secteu rs Industriels en difficulté. La réforme du Fonds socia l, qui doit être ent rep rise dons quelques mois, devrait êt re une occasion de réflexion su r les priorités à accorder aux actions à soutenir pour la période 1977-1980, ::i. - Il convient enfin de développe r ou niveau co mmunautaire des mécanismes de solidarit é entre les pays membres. Ces mécani smes de 50lidJ ri té ne s'appellent pas seu lement Fonds soc ial ou Fond s régional. Il s ne se limitent pas aux interventions de soutien monétaire ou financier. Ils visent principalement la prise de conscience dons tous les groupemen ts sociaux de la dimension nouvelle de notre action . C'est donc essentie llement une re spon sabilité des fédérations profess ion nell es, des organisations syndicales et de tous les mouvements soc iau x. Pour illustrer l'urgence de cette sol ida rité effective, il su ffit de pense r à n'importe quel exemple de réfo rme sociale d'envergure prévisible dons les prochain es années. Qu'il s'agisse de la réduction de la durée de t ravai l, de l'abaissement de l'âge de la pension, de la suppression du tlavai! à la chaine, aucune de ces mesures n'est actuellement possible dons nos pa ys, si elle n'est envisagée Simultanément sur J'ensemble du territoire communautai re. Je me demande même si ceUe solidarité ne vaut pJS aussi pour l'évolut ion future des rémunéra tions et de l'ensemble des reve nus : si nous voulons échappe r aux risques d'une concentration des ressources dons ce rtain es régions, el à l'accroissement des déséq uilibres régiona ux, qui met en péril les solidarités, nous devrons aussi envisoger l'évolution de ces problèmes dons un cad re commu naut::li re. Je voudrais ici insister sur J'importance c ruciale d'un dialogue constructif entre interlocuteurs sociaux et d'une concertation régulière entre ceux-ci et les pOUVOirs publics. Celte concertation s'avè re de pl us en plus nécessaire au niveau national pour réali se r les objectifs prioritaires de luite contre le chômage et l'inflation. Elle apparaîtra de plus en plus indispensable, pour les mêmes raisons, ou niveau eu ropéen. Tels Sont les objectifs de politique économique et soc iale commune dont la poursuite me parait s' impose r don s l'immédiat pour pouvoir reprendre à la lin de l'année 1977 III progression interrompu e vers l'Union économique et mOnétaire. Une poliliqu'3 de plein emploi postule: al la maîtrise de l'inflation, b} la promotion d'investisse ments produ cti fs, c} u.ne politique de restructuration industrielle menée au niveau com munautaire et soutenue si possible por des encou ragements financiers . ~. de l'emploi postule aussi des Au plan communautaire, ceJse real.sent dJns le cadre du Fonds Social. - Mais .un e politique ~=s~res s~cl~/es spéCifiques. I c~-c , Il. - Le fonctionnement politique. des méca nismes de décision Mais l'oction en profondeur, dont je viens de pJ rl er, pour ass urer un redressement de not re Communouté, pour combler ce fossé entre les vo lontés exprimées et la mise en œuvre pratique des mesures nécessa ires, nous co nduit aussi à une réflexion Sur le fonctionnement de l'appareil Politique dons nos démocraties. NO, 3 et 4 _ SPECIA L EUROPE 41 Il Y ouralt beaucoup à dire sur les mécanismes de la prise de décisions dans nos démocr:Uies occidentales , sur le degré d'impuissance qui marque de plus en plus l'appare il politique de nos pays. Le thème est vaste et délicat. Il dépasse mon propos de ce soir. Je voudrais me limiter à un aspect le décalage qui existe entre les réalités d' auiourd'hui et les pratiques politiques en cours pour y foire fa ce. Don s un doc ument qu'il a bien voulu m'adresser il y a quelque temps, M. Michel DRANCOURT, Vice-Président délégu§ de l'In stitut de l' Ent reprise, a parfaitement situé ICI Question. Je le cite : « Les réali tés d'aujourd'hui s'appellent non - maitrise de l'inflation, vulnérabilité de l'Europe sur le plon militaire, économique et financier, remise en question des échanges mondiaux dont l'Europe 0 besoin parce Que, sons échanges réguliers, elle est condamnée à la poralysie. « Les problèmes s'appellent changement de rythme de la croissance don s les pays développés, avec les difficultés qui en résultent et en résulteront dons le domaine de l'emploi, lesquels risquent de déboucher sur des crises politiques dramJtiques. 0: Les problèmes s'appe llent aussi nouvelles données des ressources énergétique s et du prix des mat ières premières 6 l'égard desquels les intérê ts européens sont communs. « Il s s'a ppellent explos ion des poys en développement : alo rs qu'un homme su r deux dans le monde a moins de 20 ons et que la montée de la jeunesse est le phénomène démographique majeur partout, sauf dans les pJys indus triali sés, l'Europe est en train, elle , de vieillir. Dons moins de dix ons, elle sera comme assiégée pa r la pauvreté si rien de sign ificatif ne se réa lise rapidement. « Enfin, fout-il rJppeler que les prOblèmes sont aussi ceux de l'influence mondiale? Où es t J'influence réelle des pays européens su r des événements politiques? Beaucoup de paroles et peu de résultats , voilà la réalité.» Je cite toujours M. DRANCOURT : « Pendant ce temps, les aHaires européennes continuent d'être menées comme si nous étions toujours les rois du mond e, avec lenteur, arguties, dêbats d'experts. Dans le meill eur style d'antan, on est en train de s'étouffer soimème. C'est à croi re qu e, déjà, certa ins responsables, ne cl oya nt plus à l'avenir, s'enfonce nt dans les joies éphémères du byzantinisme. II: Qua nd la si tuat ion est révolutionnaire, il faut prendre d'autres voies que celle de la diplomatie c lassique . « L'Europe doit progresser rapidement. /1 s'agit non de foi re coopére r des administrations m::lis d'associer les hommes. » Ces propos sont graves et doivent être pris au sérieux. Déjà, dans mon rapport sur l'Union Européenne, je posai s la ques tion de savoi r si la fragilité de l'Europe n'é tait pas cussi le reflet de l'impuissance de nos Etats. Mais avant d'accabler les hommes d'auiourd'hui, il faudroit se pose r 1.:1 question de savoi r si c'est leur volonté, leur vision, leur dynamisme qui est en couse, ou bien est -ce l'instrument politique dont ils disposent pour agir qui est devenu dans chacun de nos pays plus lourd, plus difficile à manier, à IJ limite impossible à diriger véritablement. Ces question s, nous ne les résou drons pos ce soir, moi s peut ·ê tre pourron s- nou s indiqu er quelques axes de réflexions pour la recherche de solutions. La première réflexion concerne Je cadre géographique dans lequel nou s devon s mettre su r pied les mécanismes de décision en Europe. �42 REVUE DE DROIT PROSPECTIF (1977) - N°' 3 et 4 - SPECIA L EUROPE REVUE DE DROIT PROSPECTIF (1977) - Il est admis . je c rois , généra leme nt Que le cadre de J'Etat national est dépassé pour loute une sé rie de matières Qu i se posent désormais à une éc helle plus l:1rge. Mois le C:Jdre européen . c 'est-à-dire ce lui de notre Communauté, éven tu ell ement élargie d'ici Quelques années à des pays du bassin méditerranéen. est -il le plus adéquat ? De là auss i l'importJ nce de l'élec tion d irecte du Parle. ment qui donne à cette institut ion un e aut orité nOuvelle. De là enfin la nécess ité, qu'heureusement beaucoup de met: collègues co mm encent à ressenti r, d e foire du Conseil Européen outre chose Qu 'un a irnJble debatin g clu b de haut niveau . Cette Question est cont roversée depuis Que toute une sé-rie de décisions se prennent à une échell e enco re plus lerge comme, par exemple. cell e de l'Organisation de Coopération el le Dével oppement économique ou cell e des Sommets du monde occidental (Porto-Ri co, Rambouillet et IEl procha in c sommet » ::mn oncé pour le mois de moi de cetle année) . Enfin, ma troisième réflexion , qui découle des deux premières, est qu'il es t nécessai re d'ent reprendre une action qui touche l'opinion et les peuples européens. Vous connaissez le mot de Chesterton à l'égard d'u n jeune homme de son te mps ; « II ne changera ÎJmai s le mon de parce qu 'il change l ui-même trop so uvent de co nception II. Des Initiolives importantes. comme celle de l'Agence de l'Energie, comme le mécanisme financier appelé c fi let de sécurité _, ont été organisées à une échelle beaucoup plu s large que celle de notre Communauté . D'aucuns s'interrogent su r le caractère adéquat du cadre européen . Si les dimensions de ce rtains problèmes dépJ ssent depui s la libération les dimensions de l'Etat - Nation en Europe occidentale, la questior: se pose de savoir don s quel contexte nous pourrons trouver la meilleure solu tion à ces problèmes. La réponse est sons aucun doute : dons un contex te européen, avec les Etats qui accep tent les aVJntages et les cont rJintes d'un Traité tendont à l'i ntégra tion de nos économies et à l'harm onisation de nofre politique ê tran gère. D'outres cad res resteront volables ou nkes sai res pour la coopé ra tion dons des domaines encore ptu s vas tes. Mois, nulle port le Hen ne sero aussi fort ni au ssi indispensab le qu'en Europe. Si je dis « contex te européen _, je vise évidemment égale ment notre focon de vivre e t notre rêve d'un type de société, qu'on ne trouve que dons nos pays . Un type de société qui nous est propre et qui reflète les valeu rs qui sont à la fois l'héritage et la création commune do nos peuples. Une deuxième réflexion se rapporte Ô !"importance qu'il b ut attacher au renforcement de l'efficacité de nos institutions. Les efforts que les uns et les outres font dons ce sens so nt parfois interprétés par une opinion scept ique comme le s tentatives de doux rêve urs, qu i essaient de r'âolise r une sociêté idéale don s la lign e de Platon et de Thoma s More, à mi-chemin entre l'Académie e t l'Utopie. Ce n 'e~ t évidemm en t pa s de co qu 'il s'agit. Il ne s'agit pa s de reves, m'Jis de la réali té la plus concrète. Il s'agit d'éviter que notre volonté reste sons effet, nos décisions son s suite. Il s'agît de lutter contre ce ll e fa iblesse croi ssante de notre capacité d'action qui, si on n'y prend garde, nous conduit tous à l'abdication. Cette lulle là doit se faire au niveau national, mois :lUssi ou niveau eu ropée n, puisque de plus en plus c'est là que les décisio ns doivent être prises. Ell e est d'autant plu s nécessaire que nous ollans ve rs J'élargissement de la Communauté : déjà la Grêce et le Portugal ont demond § d'y adhé rer. Demain, ce se ra ! ' Es~~gn~. ~ 'éta is Ô Madrid il y a à peine quinze jours et le 101 dit a nos am is espag no!s: il n'y a pas de dout e f'!u'u ne Espagne démocrat ique oit vocat ion communauta ire. Pou r mo port. je suis déCidé à partiCiper à ce tte ac tion. C'est la raison pour laqu elle j'ai accepté la présidence du Parti Populaire Européen qui participera aux élec tion s européennes . C'es t une des ra isons pour lesquelles j'ai accepté de prend re la p'Jrole deva nt vous ce soi r, Je vous demande de pen se r aux so lution s que nous devons donner au x problèmes fina nciers, économiques et sociaux d'au jou rd 'hui et de demain, C'est une toche particulièrement urgente pour des h:;mmes d'affaires, des cadres d'entreprises dés ireux de pl omouvoir au ss i bien le prog rès social que le progrès économique. L'é tat d 'esprit des hom mes d'affaires et des cJ dres, le rôle de l'entrepreneur dan s la société nouvell e qui s'é bauche est ici un fac teur esse ntiel. C'est à eux auss i qu 'il appartient de dire aux hommes poli tiq ues comment il convien t d'édifier un nouvel o rdre écon omique mondial; comment concevrons- nous nos relations avec les Etats- Un is, l'U.R.S,S., l'Asie, l'Afrique, l'Amériqu e latine ? Commen t oll ans-nous vair les problèmes de notre sécurité? Quic on que y réfléC~lit, aboutit presque fatal ement à des con clus ions eu ropéen nes. C'est pourquoI je m'obstine à combatt re avec vous j'espère, malg ré bien des déce pti ons, pour le progrès ré~­ liste de l'idée europée nn e. Nous devrons livrer un nouvel effo rt , un eHort concerté , P ) U,' la répondre dons sa signification exacte. C'est ainsi se ulement qu'une conviction ren ouve lée pourra mene r à des actions nouv elles. Mois ceci nou s pose à nous des prObl èmes en c e qui concer~e nos méca nismes de déc ision interne et en parti cu l ier a propos de la pratique de l'unanimité là où les traités !e stipu le. C'est ô ce tte conditi on se ulement qu e nous pourrons reprendre nous-mêmes en main la maîtri se et la co nduite de no tre destin. E ~. CJS d'é largisse ment, peut-on admettre qu' en tout e ~llon s- nous nier l'évidence même? Je vous pose la ques - ma tlere le Conseil. des Mini str es attende l'a ccord de tous sur tout : ce serait nous condamner encore davantage à l 'i mm obilisme et à l'impuissance. « II n'y a pa s d'aut re so lution Il, di sait Je'Jn M ON NET. ti on pour que vous la rép étiez avec moi partout où vo us ' exercez un e influence rée ll e. SPECIA L EUROPE L'IDEE EUROPEENNE ET SA DEFORMATION Nous, nous voulons maintenir dan s l'opinion européenne un e vue d'ensemble de notre ac tion europée nn e et IJ foi donc sa réuss ite. Alors il fout exp liquer, et répé ter, que l'Europe ce n'est pas le pri x du beurre ou l'orga nisation d.;> la di stillation du vin, si importants que soient ces problèmes pour ce rtains groupes de population. C'est le rôle que nos p:Jys veulent jouer dans le mo nde, leur capacité do définir leur propre des tinée, leur apt itud e à formuler de!: solutions propres aux problèmes de IJ société d'au jourd 'hui et de demain. son s imiter nécessairement celles des outres. C'est du neuf et du vivant. C'es t une c réation co nstante. notre création. Nous voulons et devons renforce r les ins titutions: alors, 1: fout susci ter, organi ser et maintenir l'intérêt pour les élections eu ropée nn es, qui son t finalement une opération unique d:ms l'histoi re du monde. Il fau t susciter, organiser et m'Jintenir un mouvemen t popu laire en faveur de l'Europe, de telle so rt e qu 'ou moment de la décision, national e ou communautaire, lorsque les coaliti ons d 'i ntérêts, les nostal gi es, les inerties se rejoign ent pou r paralYSé'" la décision, il se trouve au ss i un groupe de pression européen pour pese r dans le sens con traire et forcer la décision. N 0' 3 et 4 _ par M I CHEL 43 ï" ' DEBRE An cien Premier Ministre Président -Fondateur du Comité pour l'Indépendance et l'Unité de la Fronce L'Europe fut un g rand rêve au lend emain de la Deuxième Guerre MondiJ le. Quel homme, qu elle femme n'a pa s partagé ce rêve? Notre continen t. pendant quatre ans , ava it souHert comme aux pires époq ues de sa longu e hi s toi re. L'Europe d'Hitler avait été une tyr.::mnie folle et sanguinaire. L'honneur exi · geait d'être con tre l'Europe. Les nat ions européennes sortirent épreuve usées, divisées. humil iées. de cette terrible Comment ne pas rêve r à un ave nir de réconciliJlÎon? Comment ne pas imaginer un reg roupe ment qui eut permis au x peuples de jouir à la fois de la pai x et ae la l iberté retrouvées et progressivem en t de reprendre la maîtri se d'un des tin qu 'il s para issJien t avoir perdu ? Un élément suppl é· mentaire a joué un grand rô le et. en particulier pour ce qui me co nce rne , a été, alors, un élém ent déterminant d'une prise de pos ition qui s'es t tradui te par des di scou rs et des écrit s: quelqu e profonde qu e fut l'horreur inspi rée pJ r les nazis que le peuple allemand avait accepté de supporter pend:lOt plu s de dix ons , il était de l'inté rêt de nos enfonts et des enfa nt s all emand s de substituer les relations pa cifiques au x querel les et la coopération ou co nflit. Je fu s l'un des tou t premiers ou Parlement, sin on le premier, à exposer la nécessité de cette mutati on. Elle cond uisai t ô deux conclusio ns d'abord év iter IJ reconst it ution des ir struments d'un e trop gronde pu issance de l'Alle m~gn e; en suile chercher à consti tuer un ensemble qu'une Fron ce forte et généreuse eu t inspiré et anim é. Ces perspectives se sont vi te éva noui es . Peu t-ê tre é ta ien telles chi mériqu es. En tout CJS, Il es t clair que l'évolution est allée à l'inve rse de ce rêve.. La solenne ll e mi se en pla ce du Conseil de l'Europe ne pouvait suHlre à ma squ er l'échec. La co nstitution de deu x gra nds blocs, le bloc occidental et le bloc sovi étique fut, ou -delà de Ya lt a, la co nséquence dIrecte des agissements de la poli tiqu e sta linie nn e en Europe de l'Es t et de la menace qu 'e ll e fit pese r su r le reste de l'Europe. En même temps, pou r ce qui nous Conce rn e et les outres n:lIion s auss i. nous fûmes accapa rés pa r nos problèmes intérieurs. Léo TI NDEM ANS. (*) Texte d'une 20 Janv ier 1017. C on ré rence d e presse pron oncée le L A SUPR ANATIONALITE L' idée européenne fut reprise dons le co urant des années cinqu ant e, mais don s un tout ou tre sens. Le mot « Europe _ réapparaît ; son contenu est différent. Il s'agit à la fois d'aider ou relèvement économique rapide d'une Allemagne occidentJ le politiquement reconstituée e t d'i ntégrer la capa cité milita ire de la part ie occiden tale du continent. Allemagne com pris, au disp ositif américJ in. Pour faire accepter au x Francois la fin des limitations imposées à la production de cha rbon et d'acier Jllemands, puiS de l'interd iction qui étoit faite ô t'Allemagne d'avoir une armée, des d iri ge:Jnts franca is mirent au point ce qu 'o n appela d'abord , en longu e angla ise, un pool. pui S en franC'Jis , une communauté. On en éclai ra les s tructures par une idéologie politique , la sup ranationalité, c'es t-ô-di re l'appel à un e thé oriqu e « nation européenne _ qui permettait d'ins tituer le même régi me pour tout le monde. Le souve nir est pa ssé des déba ts su r le c pool charbon ocie .. _. Un point mérite d'ê tre retenu, car it est de la plu s brûlante actualité. Les dirigeants de l'é poque certifièrent qu 'une des tâ ches de t'autori té supranationa le se rait de vei ll er à c e que les Cartels, les fameu x « Konzerns _. ne soie nt pas reco nstitu és. Ce n'était point t:Jnt vengeance con tre le scanda le des centaines de milliers d'esc l:lVes qu 'il s avaient humilié et fait périr à leur service pendant la guerre. C'é ta it prudence en vue d'éviter le retour d'une Influence politique excess ive de ces groupements, Les Konze rns so nt en effet très vite plu s puissants que Gou vernements et Parlem en ts. Les dis pos ition s du traité furent pal la suite appliquées avec libérali sme. Mo is voilà qu e 1:) forte industri e allemande d'a ujourd 'hui reme t en couse la politique communau ta ire. En effet , sidérurgie allemande. lu xembou rg eoise, née rlandaise, c réent un cartel de l'a cier qui rend désormais fi ctifs les pouvoi rs de l'autorité et de la luridiction supranati onales ! Les se ules prot es tati ons sont ve nues du Parlement fran CJls, et à sa suit e du Gouve rnem ent tronca is, son s succès d'aÎ li'Ours. L'autorité supra nationale accepte qu e le troité soit vid é de sa subs ta nce. A partir du moment où se constitue une force de ce tte importance, et que l'on co nstate aussitôt l'impuissJnce de la Commission de Bru xelles. qu e devien t le traité sur le Charbon et l'Acie r ? Un so uvenir. Que devienne nt les dispositio ns du traité de Rome su r les ententes ? Une arme qui rou ill e quand Il fout agir contre des géants économiques, Voilà le pflX qu' /I fout attacher aux « réser- �44 REVUE DE DROIT PROSPECTIF (1977) - W' 3 el 4 - SPECIA L EUROPE ves •... par lesquelles habilement on foit accepter un traité (Jar des députés el des sénateurs. de la première des poli tiques communes et Qui devait êt re la se ule, la politique commun e agricole. J(l n'évoquera i pas longuement ta bataille tumullUeuse el acharnée de la C.E.D. qui suivi t celle de 10 C.E.C.A. Ce fut un gr:Jnd combat où je pris 10 part 10 pl us octive pendant deux ons. Ce second appe l à ro sup ranati ona lité étoit parti culièrement noci f. Il aboutissa it. en fo it. après :Jvoir bris â l'armée fra ncaise. à pla cer tout l' appa reil militaire de l'Europe sous le commandem ent américain . Pendant deux ans Ja politique intérieu re de notre pa ys fut domin ée et altérée par ce débat où la Fronce avait été enga gée à ta légère. Si ce texte QV'Ji l é té voté . la coupure de la Fron ce se fut accentuée et approfondie. En second lieu, vint de Fro nce une outre conception de l'Europe, de so pol itique, de son évolution, de son orga. nisotion. A peine le projet rejeté comme il fallait Qu'il le fut. j'aurais souhaité Que la page fut tournée de cette mauvaise période où l'idée européenne avait été dévoyée. Un souveni r cependant doit être rappelé , C::lr lui au ssi est ac tuel. Dons le projet de traité, il était un article prévoyant l'élection de l'Assemblée Parlemen taire ou suff ra ge universe l et une comm unauté politique . En violation de tou tes les règles de droit. alors que ce n'était nullement de sa compétence, l'Assemblée parlementaire iss ue du tr.::Jité su r le Cha rbon et l'Acier, et dont les pouvoi rs éta ien t limités aux disposi tions de ce tra ité, se déclara co nsti tuant e. Pend ont plus d'un an , je bata illai. seu l ou à peu près seul. contre une con juration internationale fondée sur une vé ri table usurpa tion de compétence et qui abou tit au vo te d'un texte dont la mise en applica ti on eut signifié la fin de la Fronce. Ouand aujourd'hui, à propos du projet en cours et qui est né d'un article analogue inséré par la suite dans le traité de Rome, (entends parler d' une assemblée aux pouvoirs limités, je trouve que les hommes politiques, les iuristes et les publicistes ont la mémoire coune. L'échec de la C.E.D. ouv rit pou r l'Europe une nouvelle période. Certaines réalités s'i mposa ient, notamment celleci: la croissance économique européenne se heurtait au x cloisonnements et aux écarts dons les coû ts de producti on ; la grondeur de l'Europe p:Jssait pa r une prise de conscience de sa capacité d'indépendan ce économique, en part icu lier dons le domaine de l'énergie, grô ce Ô la technique nucléaire. La ,'econ de la C.E.D. avai t porté. Le pro jet Euratom, maigre la press ion .américaine, ne compo rta aucun chapit re militaire Qui eut été la mise en tutell e de la défense fra :1caise. La volonté de mettre fin aux barr iè res douanières internes ~ J' Eur~pe , de donner priorité aux prOduits agri COI~S. et industriels de la communauté, d'é tabli r un tarif e~te(leur co mmun représentai t un .opport impo rtant ou de~eloppement: ou prog rès et aussi à la solidarit é des nations, eu ropee nnes. La volonté d'encourager les efforts ~?ur d.eveloPP,er. en cammun les applicatio ns pacifiques de 1 energle nuclealre étai t ég alement de gronde importance. Malheureuseme~t, les . deux projets Euratom et Marché C,ommun, maigre certaines atténuations, demeuraien t inspires p~r le souci ,de mettre en place une sup ranationalité eu ropeen~e. A l'epoque, je dénoncais cette erreur ave c fo rce, mOIS sons Succes. LA POLI TIQ UE EUROPEE NNE DU GEN ER AL DE GAULLE . C'~s t a~ors ,Que survint le fait nOUVe:lU QUi, pendant une diza in e d annees, altait tout changer : le red ressement de la France pa r la V~ RépUblique et Son fondateur le Général ' de Gau ll e, D'abo rd le tra ité sur le Marché Commun fut opp l' , il n':J 't 1' IQue e t u r~1 ~u etre san s le red ressemen t financier et la rénov~ t lon economiQue de la France. Son appli ca tion pOur ce_ QUI _ concerne '~ décloisonnement des économje~, ut meme etre plu s rapIde que pré vu, grâce à la mi se en P I~ce Les tf.Jit és Charbon - Acier, Marché Commun , Energie atomique fu rent vra im ent co nsid érés comme des tra ités techniques, son s incid ence constitutionnel le sérieuse, sans in cidence sur les ori entations orig ina les de choque Etat. En particuli er, le Ma rché Commun fut sé rieusement envi sagé et appliqué comm e un instrumen t de l'indépenda nce économiqu e des Six. C'es t Qinsi éga lement Qu e put être affi rmé le refu s de l'intégration. L'intég r:lIion es t par définition mortell e pour l'indépendance, ra ison d'être de notre natio n, lumière de son act ion diplomatique, principe de sa défense. Oui certe s, à des alliances, et d'abord l'alliance attantiqu~ avec les Etat s- Unis. Non à la subordination, Qu 'e ll e soit d irecte ou par organ isa tion interposée, fut-elle qU:J!ifiée d'Européenne . C'est ainsi éga lement Que la Fron ce put tenir compte de l'évolution de la politique sov iét iq ue et à m es ure qu'elle S0 con firma , pa sse r de ta détente à la coopé ration avec la Ru ssie, su r l a ba se des intérêt s prop res de chacun des deux partenaires et dans le respec t des front ières, teltes qu 'elles résu lt ent des ·accords qui ont suivi la fin des opérations mit itaires en 1945. C'est ai nsi enfin Qu e fut affirmée et mi se en place une collabora ti on bit atéral e a vec l'Allemagne de l'Ouest en vue d'établir des l iens concrets d'ordre écono mique, d'o rdre psychologique, d'o rdre cu lturel. d'o rdre humain. Fort d'une Fron ce redressée avec monna ie stable, investissements constants: .:Jgricult,ur~ modernisée, re c herc he scie ntifique encouragee, le Ge ne ral de Goutte n'a ménagé ni son temps , ni ses directives, e t ce n'est pas de so n fa it si des interventi ons extérie ures, à ma intes rep rises, sont ve~ues alté rer, du cô té allemand, une volont é qui s'affirmait comme devant all er à la fois très loin et très ha ut. " L'e.ffort pour b ire naïtre une active SOl ida rité européenne n etOl t pa s pour autant oublié. Le proiet d'une co nfédé ration d'Etats souve rains par la création d'un Conse it pol itique de~ chefs d'Etat et de gouvern ement (le plon Fouchet). à ~UI tou te organi sat ion eu ropée nne se rait subordonn ée, ec houa du fa it d'un de nos partenJires pour la rai son qu e la Grande-Bretagne n'y figurai t pas. L'esquisse d'une nou ve lle org ani~ation, comprena nt la Gronde-Bretagne, fut plus to rd prop?~e~, mois les d irigeants ang lJis de l'E urope, par u~e publi CIte malencont reu se, arrétèrent net sa mise à l' etude. L 'EVOLUTIO N RECENTE Le déport et la m or t du Général de Gau ll e ouvrirent une nouvell e pé riode , mJrqué e en o utre par une évoluti on très prai~nde de la si tuation economlQu e du monde et des relatio ns politiques entre les Etats. Ce fut l'entrée de la Gr::Jnde -Bretagne, de l'Irlande du Nord, du D.onemark - déci sio n au su je t de laquell e Gear· ~es P,ompldou organisa un référe ndum . L'évolution du . arche Com mun ve rs le libre échange et la l ib re in sta ll ation de soc iété s ô direction américaine en fut encou ragée. En méme temps a fn ; . d,es réunions plfees par les devant l'A ssem b lee ' était insti tuée un e coo pérati on politiqu e .de chefs d'Et Jt et de go uvernemen t. Idées Que j'avais en 1954 de' fendu es de St rasbou rg et " Qui avaient in spiré le plan Foucher. c'es t-ô-dire en dehors des me'coni smes comm unau taires. ' Au début du prése nt septennat celle coopé ration fut in sti tutional isée, mai s insérée à l'i~ té rieur REVUE DE DROIT PROSPECTIF (1977) - des méca nismes iss us des traités co mmun:JUtaires. Le change men t est plus importan t qu 'on ne le réa lisa à l'époqu e. ff est interprété en effet comme donnant implicitement. et sans approbation préalable par les Parlements nationauX, une extension de compétence , non prévue por les traités, à 10 Commission et à J'Assemblée parlementaire muftinationale. Il faut garder d'autan t m ieu x présen te ô l'es prit ce tt e il"lerprétat ion, Que les difficultés économiques nouvell es révèlent l'impuissance de la co mmunaut é écono miqu e europée nne ô foire face à sa miss ion . Chaque Etat a réa gi, bien ou mJI. Ne reprochons pa s à l'Europe de n'avoi r pu foire mie ux, mais reprochons aux mécan is mes communautaires leur grande inaction fa ce ô certaines exigences qui étaient de leur compétence . Parlant réce mm ent devant l'Asse mblée Nationale, ou no m de la Commission de s AffJ ires Etrangères, Que préside M. Couve de Murville, so n rapporteu r, M. de la Molène, a noté l'échec de la poli tique monéta ire commune , de la politiq ue co mmune de l' énergie, de la politique commune en mat iè re de transports et en matière de péche, de la politique commune dons le dom:Jine de la légis lation sociale . Quant à la polit ique agricole co mmune, pour rep rendre l'exp ressio n de M. de la Malène, « jadis fleuron de la co mmunauté, elle n'est plus Qu'un des éléments de son ca lvaire ». Par un concours de circonstances Que la co mmu nau té n'arrive pas ô dominer, les règles co mmunautaires, en effet. ou lieu de facilite r l'harm onisation des coûts de production et le développement de l'agri c ulture européen ne favorisent. par des su bven tions d'un montant considé rable, les différences injustifiées de prix Que cou se nt les écarts mon étai res et la conso mm:Jtion de produits ex térieurs à l'Europe, aux dépens des produits européens, notamment francais. Le Tra ité de Rome about it ô d'o utres incohérences . Il n'es t pa s un tra ité de libre éc hange. La l ibération mondiale des échanges é tait une orientation justifiée en période de c rais s~ nce et dons une ce rtaine atm osphè re de compé tition internationa le. La périod e est bien c hangée. La c roissance es t ralentie, la co mpétition int ernat ional e ne connaît plus de loi. 01', la Commission de Bru xe ll es ne nous protège pa s cont re l'e xpan sionnisme de pays hautement indu stri al isés, le~ Etats- Unis, le J:Jpon . Elle ne nous protège pa s contre t'ex pJ nsionni sme de pay s sans législa ti on soci ale prote ctrice des travailleurs, notamm en t en Asie . Ell e ne nous protège pas contre les trafi cs douteux Qui naturali sent. dans un pa ys du Marché Commun, des fab rications de p·Jys tiers. Sous nos ye ux, Que d'e xemples ! "Nos chan tiers navols sont menacés de di sparaitre. L' ind us trie du textile et celle du c ui r, c hoqu e année, diminuent le nombre d ~ leurs emplois. Bien d'aut res exemples peuven t ê tre donnés. Demain, un protectionnisme national in térieu r ou Marché C~mmun reviendra parce Que les méca nismes communautaires n'Ju ran t p as été guidés par l'idée politique d'indépen dance eu ropéen ne e t de solidarité pour le maintien et le développement d'activités indispen sa bles à l'Europe. Que dire c'est-à -d ire p~ ~ Je me Mln ls tr~ de de l' ex pan sion des sociétés multinationales de sociétés dont la d irecti on éc hoppe à l'Euro: suis battu pen dant plu s de quatre ons , comme l'Econ omie et des Finan ces, pu is des Affaires Et~angeres, pour un e déflni ti on de l'entrep ri se européenne qUI soit v r~im en t. e t excl usivement, un e entrep rise euro~éenn e. Peine perdu e ! Les mécanis mes communautaires, Imprégnés de consid érati ons mercan tiles plus Que po trl iques, s' inc l inen t devant ceux de nos partenaires Qui aCcue illen t avec fa ve ur les soc ié tés multinati ona les aux dépen s de l'indépe ndance, de la technologie et de la NO. 3 et 4 _ SPECIAL EUROPE 45 sc ience eu ropéennes, aux dépens .oussi de la promotion des chercheu rs ct des tra vaill eu rs eu ropéens. Et je ne redira i point ce Que j'ai d it ci-dessus ô propos de l'imp uissa nce Qui éclate au jourd 'hui sous nos yeux devant la recons titut ion de ca rtels Qui seront plu s forts Que les gouvernements. L'ECHEC DE L 'EUROPE SUPRANATIONALE EST PATE NT L'éch ec de l' Europe supranational e est pa ten t. Il est prolongé par l'absence de résu ltats pOS itifs de IJ coopé, rJlÎon politique, si ce n'est l'aveu que l' Europe ne che rc he pas une politique ind épendante de cel le des Etats-Unis .... Le Marché Commun pe rd son sens s'i l est ouvert à tous ven ts. La coopé ra tion politique n'a aucun sens si elle n'ex prim e pa s une volonté originale. C'est le mom ent Qui est choisi pour lancer un brûlot l'élec~ ion ou suff rage universel de l'Assemblée européenne: en deterr.:Jnt un article des traités antérieurs Qu i prévoyait , sons l'impose r, cette possi bilité. On veut cocher l'échec et t'impuissance face aux réalités pa r un saut don s l'irréalité. C'es t un acte dérai sonnable du point de vue de France. En même temps, ce n'est - en aucune facon un remède propre à vivifie r la pOlitiqu e européenne. LE PROJET EN la CAU Se En cette .:Jffa ire droit et politique se mêlent. comme chJque fois Qu e sont en cause la légitimité du p ouvoir et la liberté. Le Conse il Constitutionnel a condamné tout transfert de souveraineté . Il a précisé qu·aucune compétence ne peut être ajoutée à ce ll es qui ont ét é définies par le trai té de Rome sans un nouvel acte in ternationa l qui ne pourra être rJt ifié que s'i l est conform e à la Constitution. Il a so uligné Que les repré sentants et élus ne peuvent êt re que les représen ta nts de chacun des Etats. Il a déclaré enfin Que le projet d'une procédu re élec tora le uniforme ne pouvait être in terprété comme suscep tible de porte r atte inte à l'indivisibilité du territoi re. Cela étant di t. et bien dit, le Conseil Constitutionnel a vou lu considérer Que t'élection au suff rag e universel é tai t un mode de désig nation co mme un autre, et tel qu 'il é tait présen té d:Jns le projet en cause, n'altérant pas la so uverain eté nationale, étai t co nforme à la Constftution. M. André Frossard n'est pas juriste. Sans un mot inutile, à so n habitude, il a émis les doutes des républicains . " a eu raison . Le suffrage universel. Quand il n'est pa s utilisé pour animer IJ décentr:Jlisation administra t ive dons les communes et les déport ements, est la plu s haute expression de la légitimité rép ubli cain e. JI scelle l'accord de la no tion souve raine. C'est donc un type de désignation Qui n'es t pas propre à tous les usages, et de n'importe que lle fa con. VOIC I D'ABOR D LA LO I ELECTOR ALE l 'ind ivisi bilit é de la République interdit, se mbl e- t-it, tou t découpage rég ional. Président de 1:1 République, Premier Minis tre, Président des deux Assemblées, soixa nte parlemen tai res de l'une et t'autre Assembl ées disposent donc déso rmai s d'un e orme pour foire respecter l'unité de la République en sa isissant dema in, en cas d'une défaillance, le Conseit Cons titutionnel. Il faut espé rer que le Conse il ne se dégage rJit pas alors en rappelJnt une nouvelle fois les principes, co mme il vient d'é tre fait, mois en affirmant aussitôt Que les prin cipes sonl sauvegardés. Si cette �46 REVUE DE DROIT PROSPECTIF (7977) - défoillance ne se produit pas. le scrut in sera soil un scrutin de liste nationale. chaque liste comportant quatrevingt-un noms, donc 10 proportionnelle. soit un scrutin uninomin'JJ. dans Quatre-vingt- une ci rconscriplion s. Le caractère artificiel d'un scrutin notional est beau cou p plus grand Qu'on ne le pense : on observera une Quere ll e de partis dont l'électeur ouro tendance à se dé sin téresser. Au surplu s. si les résultots observés sont se nsiblement différe~ t s de ce ux ouxq uel oura abouti t'élection à ,'Assemblée NatIOnale , quelle ombre jetée sur notre Porlement et SJ majorité! Et faudra -t- il. pour éviter ce danger, sacrifier le scrutin majoritaire? C'est olors l'Europe. c'est-ô-dire l'étranger, qui nous dictera it notre loi électoro le interne. Dons J'outre cos, la difficulté est plus gronde qu'on le penS(l si l'on veut éviter que le découpage de ces circonscriptions ne f::lsse naitre de dongereux regroupements de déportements. A moins de défavorise r scandaleusement la Région Parisienne - ce que certains osent souhaiter _ on oboutit en fait à reconstituer des régions, c'est -à-dire à porter atteinte à J'indivisibilité de la République. - Ces immenses difficultés du mode de scrutin, personne le dis bien personne - ne les a sérieusement étudiées. Admettons que, sur le papier, les difficultés de la sur le scrutin soient su rm on tées . loi VOICI MAINTENANT LES ELECTIONS ... Les candidats vont-ils faire c::lmpagne en parlant des attributions économiques de la commission ou du contrôle budg étai re qu'ils vont exercer sur elle? Soyons sérieu x - ils ne se canton neront pas à cette propagande qu i. cependant, est la seule qui oit un caractère constitutionnel. Il s dépasseront largement le domaine des compé tences leI que rJ limité, dons sa réflexion solitaire, le Consei l Constitutionnel. Nous serons en pleine idéologie, s'ogissant du scrulin national. et nous se rons, en cos de scrutin uninominal. en face d'un festival d'attaques contre l'Etat, la notion, le Parlement national. Là au ssi aucune réflexion sérieuse n'o été entreprise et nul n 'a imaginé l'effet psychologique et socia l de ces com pagnes électorales aberrantes répétées tous les cinq ons. Sinon les sceptiques , qui prévoient une large abstention. Alors es t-il raisonnoble de se lancer dons l'aventure? Et' faut- il écarter /'influence financière de sociétés étron. gères, dites multinationales, ceffe de puissants cartels, plus lorts que les gouvernements? Ouelle tentation que cet argent déversé p:Jur soutenir des compagnes anti-nationales, anti·" ':Jnçaises! VOICI MAIN TENANT LES ELECTIONS ACHEVEES OANS TOU S LES PAYS ... Les députés élus sont réunis et se réunissent à leur gré, oussi longtemps qu 'ils le veulent. Oui leur rappellera la limitation de leur compétence? Les gouvernements _ autorités légitimes? Ils sont bien loin, et n'auront pas que des ::Imis ou sein de l'Assemblée ... La Commission _ autorité ~ui se. veut politique? Toute extension de compé tence lUi paron la bienvenue : les difficultés qu 'elle rencont re à s'occuper de ce qui la Concerne l'encouragent à di~courir des questions qui ne la concernent pas. Le President et le Bu reau de l'Assemblée? Ils souhaiteront par fonction, de longues sessions , de grands débats e; l'ex tension des pOUVOi rs de l'Asse mblée . Après avoir éc~ rté de nos affaires nationJles le régime d'Assemblée, nous ac~eptons le pori de l'in st ituer pOur une Assemblée multi. nationale. On répondra ; l'Assemblée dira ce qu 'elle voudra . Toute conclu sion à ce débat qui déba rd ero sa compé tence n'ouro aucune voleur. N~ 3 et 4 - SPECIAL EUROPE C'est ne pas connaitre l'attitude de certains gouverne _ ments qui transformeront les proposit ions d'une ma;orité de rencontre ou sein de l'Assemblée en exigences diplo _ matiques. Ils le feront d'autant plus aisément qu 'ils auron t été souvent pl us ou moin s discrètement à l'origine de ces propositions . Un d éputé , so lli cité ou non pa r un gouvernement, propose à l'Assem blée, qui l'accep te, de voter une moti on au term e de loqu elle la République Fran co ise est invitée à sou mettre le Commond emen t de son armée sis à Str.as bou rg au Com mande men t supérieu r amé ri ca in de l'O.T.A,N., foute de quoi l'Assemblée ne Siégera pa s à Strasbourg. Dons les mêmes conditions, elle vote une motion récla. mont, ou nom de la défense comm un e, J'ins tallat ion des ormes nu cléoi res tactiques francaises à la frontière de l'Europe de l'Est. Ces motions, certes, son t en elles-mêmes sons voleur. Mois deu x ou trois de nos partenaires et. le cos échéant. l'un des plus puissan ts, en font à Bru xelles un(l condition pour satisfa ire tel le ou telle dema nde fran. coise touchant la protection de notre indus tri e texti le, la sauveg~rde de notre sidérurgie, la housse du prix de te l produit ag ricole, l'oc troi de tel emprun t o u de telle subvention .. Nous aurons nous-mêmes construit le pi ège dant nous ne sorti rons pas son s mol ni humil iation. MOis, direz-vous, pourquoi 10 Fro nce se ule en couse _ il s'agit de l'Europe des Neuf? En foit, comme l'expérience l'a mon tré, il s'a git souven t de l'Europe des Six, d es Sept ou des Huit. con tre la France, cor IJ France se trouve dans une situat ion parti c ulière. Ell e affirme une po litique propre pour ce qui concerne sa diplomatie et sa défense, c'est-à· dire l'essentiel. Elle est l'une des rares quelles que soient les péripéties de la politique, à affirmer, pour ce qui conce rne l'économie, le rôle directeur de l'Etat. On nous pa rle à tou s propos d u rap port signé par M. Ti ndemans. On nous en parle d'autant plus qu 'on ne 1'0 pJS beoucoup lu. Or, dons ce rta ins arti cles de la presse étrangère, il est considéré comme un bon document de base pour la future Assemblée. Derrière des formu les très générales et d e ce fait assez vagues, à côté de proposi . tians qui ne sont pa s très neuves, on apercoi t vite l'essen tiel; foire en so rte que les diplomaties ori ginales et les déienses nationales s'esto mpent, disparaissent. En fait de diplomJties original es et de défense nationole, il y a d'abord la France. Ou plutôt il y a vait la Fronce du Géné ral de Gaulle. J e prend s gorde à ne pas prendre comme référence à tous propos l'action du Géné ral de Gaulle. Il est ce pendant impossible de passe r SOus si lence l'homme qui, je l'a i évoqué tout à l'h eure, s'est constamment préoccupé de l'Europe. LJ pensée du Général de Gaulle s'inscrit dons la droite l igne de la gronde tradition qui fit et ma intint la Fronce. Notre pays doit toujo\Jrs se ga rd er les moins libres en politique extérieure, et il doit toujours demeurer maitre dB sa défense. De cette règle décou le une volont é d'Etat dons le domaine de i économ ie et de l'évolution SOC ial e. 0 /, avec cette Assemblée telle qu' elle se présente, le processus de l'alignement et de l'intégration est engagé. Le Conseil Constitutionne l a procédé par une affirma tion ju rialque qui ne correspond pa s à la réalité politique. . Telle est 10 vé rité des choses qui éc laire J'a tt einte réelle a la Souveraineté nationale. Telle est la vé rité des choses qui ~clalre les ~ffirmations se lon lesque ll es l'Assemblée nf;! discutera qu'agriculture, droits de douane, montanlS co mpensa t O.ires, budget de la Commission, rapports a vec les pays tiers , alors que se prOfile déjà un e o ffen sive multiforme con tre nos conceptions politiques . REVUE CE DROIT PROSPECTIF (1977) _ C'est une opération suicide que d'accepter une Assemblé(l ou suHrage universel sans conna ître le régime électoral ni le régime des sessions, en ~yant la certitude que les règles de fixation des compétences ne se ront pas respectées, en sac hant que l'Assembl ée et la Commission se ro nt co mpli ces contre les gouve rnements. C'est une opéra tion suicide, notamm en t pour !a Fronce, Que de se la ncer dan s l'aventure d'un e Assem blée qui prétendra, cont re tout bon se ns, ê tr~ . re prése~ tati ve des peuples, où la Fra.nc~" de par ses pos itions pOlltlqu~s: se~ concep tions, ses mterets, ser~ constamment en dlHlcu lte et obl ig ée moins de compromettre que de se compromettre. C'est une opération suicide que d'envisager une telte orienta tion alors que nous som mes aHa ib lis par cinq à six années de sur-inflation et de sous-investissement, que nous sommes loin d'en être guéris, et qu e le déficit de notre balance de paiements peut nous pla ce r, à brève éc héance, don s la position de demandeurs d'e mprunt que t'on nous fera pJyer par des concessions politiques. J attends encore qu'un esprit raisonnable se fève pour expliquer que {ai tort. VOUS NE VOULEZ RIEN C'est à not re égord l'attitude cons tante des partisans de la supra nationalité. Ouicon que refuse ce tte vo ie est anti eu ropéen. J e co nnais cette orth odoxie qui a ses grand s inqu isiteurs et ses petits aboye urs. Notre réponse est c laire. Elle com port e deux aff irmat ions, qui son t deu x constatations . Voici la première La Fronce peut et doit avoir une politique européenne, à co nd it ion que cette politique ne l'absorbe pas ou point de ne plus avoir aucune out re palitique. Alors il n'y a pl us de France. Voici la seco nde : Il ne f~ut en aucun cos créer une légitimité du pouvoir pl us fo rte que la légitimité du pouvoir de la Répub liq ue. Alors il n'y a plus de Rép ublique. Portant de ces deux affi rmati ons, posons la vraie question ; Les rapport s organisés entre les outres notions de l'Europe et nous peu vent ' ils compo rt er une animation émanan t d'un vote pop ul :Jire sons al térer no tre libert é d'ac tion dipl omatique, militaire, écono mique, soc iale. san s provoquer la nai ssan ce d'une fausse légi timité ou nom de laquell e la légitimité froncaise serait bafouée? A cette ques ti on je peux répond re pJr un apport Constructif dont les différents termes forment un tout indissoluble parce que le le crois raisonnable et respec, tueux de l'essentiel, c'est-ô-dire de l'indépendance f ran caIse. LES SAGES PERSPECTIVES Rêver d'une Europe égole en puissance à l'Amérique et à la Russie est un e chimère, qui ne peut devenir, éven tuellemen t, réalité qu'ou term e d'un processus lent el commandé par des circonstances exceptionnelles . fi est vain de chercher à dominer les divergences fan · damentales. La dlplomJtie et la défense son t les attributs d'un Etat, l'ex pression la plus hout e d'une naHon. On ne peut enlever aux Etats ni aux notion s leur diplomati e et leur défense sons les annihiler. La dipl omati e et la défe nse supposent une solidorité profond ément ressenti e. Les peupl es de l'Atbntique n'on t pas 10 méme vu e des c hoses que les peuples du continent. Les p eupl es de la Méditer- NO. 3 et 4 _ SPECIAL EUROPE 47 ranée n'ont pas les mêmes vues que ceux de la Baltique. Ou les circonstances amèneront les notions européennes à constater qu 'en matière de politique extérieure ou d'objectifs de défe nse, leurs divergen ces s'atténuent , et leu. coopération s'affirmera , ou ces di ve rgences subsisteront. et c'est s'épuiser que de forcer la nature des choses. L'Europe n'acqui ert pa s de consistJnce internationale, et le.:. notions qui en ont une, IJ perdent! Il Y a cependant les intérêts communs aux natians de l'turope. Il s sont considé rables et une conception européenne devrait pouvoi r se dégager. Ces in térêts, cette concep tion sont peut-être aujourd'hui plus c lairement visi, bles qu'ou lendemain de la Deu xiè me Guerre Mondiale ou pendant IJ grande période de croissance mond iale qui a suiv i. Prenons t'économie, la démog raph ie, la société, la science. En matière économique, de quoi s'agit-il? Non pos de livrer le marché intérieur européen à la compétition des industries et des agricultures du monde entier. Non pas de livrer les entreprises européennes et tes travailleurs européens au commJndement des capitalistes ou des diri geJnt s du monde entie r. Le libre échange, les lois du marché so nt des moyens, non des fins en soi . Une polit i, que économique européenne doit avoir pour objet une volon té de capacité intérieu re ou même titre que la poli , tique des Etot s· Unis. et celle de tant d'Etats modernes d'Amé rique ou d'Asie, sons ou bli er la Russie. Il est donc nécessa ire qu 'une politique économique commune des notions eu ropéennes leu r pe rm ette d'aHirmer leur maximum d'i ndépendan ce en mat iè re d'énergie, en matière d·.ogricutture, en ma tière d'ind us trie de transformation et en matière d'indust ries de pointe. Là est le véritable esprit du Traité de Rome, cor là est t'intérêt des Notions européennes . En matière démographique existe aussi. plus grave, plus important qu'on ne le pense un intérèt commun aux notions européennes . Je pJ rle souvent du péri l démographique qui menace la Fronce, de la nécessité d'afficher en priorité unf:, politique de la famille , de la femme mère de famille, de l'enfant. Le méme péril menace les nations européen nes, mois à un moindre degré, cor pour elles le XIXt siècle n'eut pas le caractè re tragique qu 'il eut chez nous. Les mJlheureu x experts qui nous rabattent les oreilles de la menace de su rpopulati on mondiale, ne veulent pas corn . prendre que la popu la tion de l'univers n'est pas uniforme. A quoi bon l'uni on de l'Europe s'il n'y a plu s d'Européens? La montée amé ricai ne, africai ne. asiatique, ne compense pas la décadence démogr.ophique du vieux mond e, déjà Pôl e d'attrac tion d'une imigralion celte fois-ci malaisée à \lssimiler. Ne nous mellons pos en pOSition c.i·~ faiblesse vis-à-vis des apprentis conquérants de demain. Une poli, tique démographique européenne, une politique familiale des notions européennes : voilà un terr:lin fructueux de Iravail en commun , don s le véritable intérét de l'Europe En motière socia le, eXi ste aussi une tâche d'inté rêl commun. J e demeure stupéfait devant l'indulgence qu e [ on manifeste à Bru xell es devant les zones franches qUI !I D multiplient do ns le monde et où les travailleurs sonl réduits à l'état d'esclaves m::ll pay és. Je demeure stupéfail devan t ces Européen s qui ne veulent pa s donner priorité aux produits européens. Je demeure stupéfait devant les technocrates qui déciden t son s nuan cer leur pensée que tell e ou telle industrie devra désormais être réservée a de lointains pays, affirmation généreuse qui coche souvent li.:l souci de plus grand s profft s pour cert Jins capitaux ou certains Etats. Définir une l égislation sociol e européenne , avec les adaptation s que co mport e la situation de chaque na tion, quelle bell e œuvre et qu el bon eXemple! Le domain e de la science devrait permettre une étroi te association des effort s européen s. " serJit utile qu 'une politique sé rie use de la sc ience Inspirée par des plans de , �48 REVU E DE DROI T PROSPECTIF (1977) - recherche bie n étudiés, restit ue à la capac ité des je,unes savan ts de la vieille Eu rope toutes leurs chances d épanouissement : phys ique. chimie, médecine, biologie. haule technologie. Economi e. démog raphi e. société. scie nce... ce n'es t pas tout. Il sera il utile de montrer aux opini ons eu ropéennes la capac it é de leurs Eta ts et de leurs peu pl es à se donn er un ou deux c bjectifs de hout e et noble ambition. JI en est un qui est psychologiquement capitol : que les nati ons européennes s'ossocient pour part iciper à la conquête des mystères de J'espa ce au même titre Que les Russes et les Américai ns et peu l -être demai n que les Chinois ! Un sa tell ite. une fusée. un véhi cule de l'espJce, entiè remen t fabriqués par les no tions européennes lan cés d'Europe, guidés por des Européens, habités par des Eupropéens _ quel sen timent de fierté, quel sen timent de gra ndeur! Quel débouché sur l'avenir! Un ou tre grond objectif est la définition d'une pO litique de coopération avec le continent africain. Que choque notion suive ses intéréts, ses traditions pou r ce q ui concerne le reste du monde ! Ne nous épuisons pas ô définir une politique eu ropéenne globale, en fait émiettée ... Il y a aux portes de l'Europe un con tinent dont l'ave nir, pour une très grande pa rt , est lié ou nôtre. Limitons, non pas l'effort de c haque no tion, ma is l'effort sol id aire des notions à la coopé ration afri c:Jine; que l'Europe prenne un visage ô l'égard de l'Afrique méd iterranéenne et de l'Afrique noi re voilô aussi un gra nd desse in. Quand on a ainsi défini en lerm es conc rets les ambitions qui peuvent êt re communes oux na tions démoc ra ti ques du vieux continent , on est plus Européen, je vous assure, que les gra nds discoureu rs de l'Europe sup r::lnationale et du Parlement eu ropéen qui cachent de rrièr~ de grands mots, de grandes capitulations. Certes, il fout une org anisation, des structu res, com me on dit, pour réunir ces ambitions communes et. le cas échéant. pour préparer, Ô /ïnten tion de nos enfan ts, des lendemJins faits d'une extension et d'un app rofondissemenl de l'Europe. C'est lô qu'il ne fout pas se trompe r. En ;alt , l'erreur qui est commise, c'est de v:Juloir, en 1977, appliquer une disposition de 1957 _ au moment où l'échec des mécanismes communautaires est patent. L'a venir des rapports entre les Etats de la vieille Europe exige sinon un nouveau pacte, en tout cos un protocole additionnel sérieusement étudié. CE QUE DEVRAIT ETRE LE PROTOCOLE ADDITIONNEL Ce nouveau el im portJnt pro tOCOle doit s'inspi rer du principe que, dons ses considé rants, vient de rappeler le Conseil Constitutionnel. La souve raine té nationale est le fon~ement juridique de la République, la base politique et SOCia le de la Fronce. Il V:lut pOu r nous, et si d'autres le rejettent, ne les imitons pas. Aucune des grondes puissances du monde ne l'abondonne. Il y au rait même intérêt ô le rappeler, comme un principe de base, alors que triomphe, dons l'Europe de l'Est, le principe opposé de la souve raine té limitée . En affi rmant le droit n:lturel des nations, nous Ouvrons une espé ra nce. Dès lors serait affirmé, sons conteste, que la seule autorité compétente c' est la réunion des chel s d'Etat et de gouvernement . L'orien ta tion en es t main tena nt acce pt ée mois il fou t en ti rer toutes les conséq uences. C'est à ce i or~o ne, et ô lui seul. express ion des légit im ités na tionales, qu en tous domaines d'i ntérêts commu ns appa rt ient la décision. Conformé men t à ce qui fut acqu is Ô Luxembourg en 1965, toute notion peut fJ ire valoi r ses intérêts fonda. mentaux pou r exiger la règle de l'unanimité. Il s'agit là, N°' 3 el 4 - SPECIAL EUROPE pou r la Fra nce, d'un e gar:ln tie esse nti ell e. Tout dérapa ge est une négation de la souve ra ineté na tion ale e t du cara c tère p::lrti cul ier de la politiqu e franca ise. Les orga nes m is en place pour t'exéc uti on de poli tiques co mmunes son t subo rdonnés. If lout mettre fin à l'ambiguïté d'une Commission théoriquement resp onsable devont une Assemblée. Il y a là un e dispOS ition d'au tant plus nocive que sa mise en œ uvre es t absurde. La non+ propor_ lion no lité de la représe ntation, pa r rap port a ux h:Jbi tants. interdit toute maiorité. Au surpl us, ô q uoi rim erait une mo iorité fa ite des représe ntJnts de quelq ues Etats al ors que les représe ntants d'ou tres Etats seraien t dons la mi norit é? En fa it. les rapports en tre l'A ssemblée et la Commissio n ne sont que d'un e manière tout à fait subsidiaire des rapports de co ntrôleur Ô contrô lé. Il s sont pri n. ci pole ment des rapports d'a ssociés dont J' un ve ut aSs umer unE) légitim ité nouve ll e et l'o utre a I:J prétention de l'exercer. Ainsi est creee un e situati on de conflit entre la légitimité des no tions et un e apparente légitim ité su pra . na tionale . Il ne peu t rien en so rtir de bon. Ce n'es t pa s d ire qu 'il fai ll e refu ser toute A ssemblée multination al e. Une Asse mbl ée es t un e a ffirmati on de la liber té, un e co nsécrat ion de l::l dém ocratie : elle perm et co nta cts, di scussion, an imation, prom o ti on et ren ouvell ement des hommes, meill eure entente entre Pa rl ements nationau x. Faut-i l se contenter d'un e A ss em bl ée multinati onal e dés ignée par les Par lemen ts? Je vais vous surprendre peut -être, mais ;e crois que l'on peut fran chir l'étape du suffra ge direct, après -Ovoir fi xé les principes, rappelé l'a utorité indi sc ut ée des gouvernem ents lég it imes et après en a voir tiré les conséqu ences jurid iqu es et politiqu es, c'es t-ô-dire en sachant ce qu e J' on veut et ce que l'on fait, ce qui n'es t pa s le cas présentement. Instituer un e Asse mbl ée multina tionale dés ignée par le suffrage direc t qu i ne soit p:JS une orm e de g uerre con tre les légi timités n::l tional es, qui ne soit pas l'inst rument d'un conflit avec les gouve rnemen ts e t les par lem ents des no tions, qui ne soi t pa s le lieu de renco ntre des notiono lismes exaspérés pa r t'a bu s fai t par les pl us fort s des procédures dites suprana tionales, voi lô qui ex ig e un cer t:JÎn nombre de disposi t ions à propos desquell es je fo is appel à la réfl exion de nos gouve rn ::ln ts et de nos diploma tes . Fo ire appe l ou suffra ge d irec t des homm es et des femmes son s crée r un e so uverain eté imposs ibl e et dang ereuse su ppose en effet des disposi tions très précises; foire appel au suffrage direct des homm es et des femm es sans porter att ein te à la so uvera ine té nat ional e suppose d ' ::1Utres disposi tions très précises. L'add ition des un es et des au tres forme un ensemb le qui. s'i l était approuvé, correspond rait à la réa lité de droi t et de fai t de la politiqu e eu ropéen ne. Ne pas créer une légitimité nouvelle ne su ppose pa s seu lemen t une Assemb lée aux pOUVOirs limit és pa r les textes. Si elle n'est pas accompagnée des dispositions impé rat ives, ce lte limitat ion es t un faux se mbla nt. Il faut une Assem blée qui ne pu isse pas siége r en pe rmanence : qua tre semaines tous les six m ois ou six à huit semaines par on est un grand ma Xi mum ; une Assembl ée don t l'ardre du jour, sauf pour ce qui conce rn e le temps des q uestions, est fixé po r la seu le autorit é exécu tive, c'est-à-di re le Conseil des chefs de Gouvernements; une Assemblée qui ne peu t, pJr aUCun vo te, mett re en cause l'existence ni de l'outorité exécutive, ni des a utorités adm in istratives subordon nées ni par aucu ne motion , outrepasse r ses Pouvo irs. Ne pas altérer la légitimité nationale ne suppose pas seu lement un mode d 'é lection qui écarte tou t mode de s~ru t in. t ~u t découpage de ci rconsc riptio ns susceptibles d :lboutlr a un encou ragemen t des aut onomies p Jr rappor t ou POuvoi r nOl iona l. Il supp ose surtout le cu m ul ob ligatoi re dll mandat européen avec le manda t national : ce dernie r REVUE DE DROIT PROSPECTIF (1977) _ poi nt es t capita l. Le c umu.' ass ure se ul le respec t de la souve r:1inel é naliono le. Il repond seul, en pra tique, à l'exigence formu lée pa r le Conseil Constitu tio nnel et se lon laquell e les députés ne so nt pas l'ex pression d'u ne nouvell e so uve raineté. N0' 3 el 4 _ SPECIAL EUROPE 49 Adopte- t-on la thèse de l'association ent re Etats souverains? L:l France se ra al ors, à sa mes ure, selon ses capacités et dans la libert é une no tion associée ô d'out res pour tenter ense mble un e grande œuvre ; la communaulé des no tions europée nnes. Ne croyez pa s ceu x qui diron t que ces règles sont un bâi ll on. Au co ntra ire. L'im poss ibilité de déborder hors des délais, hors des pouvoi rs, la stric te liaison avec les Parlements nat ionaux sont sagesse, raison et es péronce. Pour ce qu i nous concerne, le choix es t foi t. Sous p rétex te de foi re l'Europe, ne défaisons pas 10 Fronce. Une conclusion s' impose don c. Si l'on veut aboutir sans imp os er à IJ Fro nce une épreuve qu e le vot e éve ntuel du projet ne régl ero pas, une nouvell e négOC iation es t néCt:;"i' saire. LA FRANCE ET L' EUROPE Dira -t-on que cette no uve lle négOC ia tion es t inutile, dilatoi re? On ne remorque pa s assez qu 'elle est inscrite dans l'arra ngement de septe mbre 1976 don t 10 ratification es t demandée. Cet o rr.:1n gemen t, en effet, renvoie Ô des proposi tions de la fut ure Ass emb lée pour sa seco nd e élection. Il fa udra donc un nouv el accord des gouve rne ment s. Que signifie ce renvoi ? Es t-ce o ve u d'impuissa nce ou rranœuvre? Do ns l'un e t l'ou tre c as, l'affai re es t grave. AHans- nous ac cep ter l'élection d'une Asse mblée mult ina tionJl e sons connaître le mode de sc rutin ? Allo ns- nous nous engage r son s sa vo ir ce que font les autres? C'est mainten ant q u'il fout négOCie r. Le Dan emark no us invite d'ail leu rs ô cette nouve lle n9gocioti on. Son Parlement hés ite ô ra tifier le projet et a décidé, en toute hypothèse, dans sa sagesse nord ique, que seuls les députés ou Parlem ent danois pourron t Siéger ô l'Assembl ée multinationale. Cette dis pos iti on doit deven ir la règle. NouS y invite égalemen t l'oppos ition to tole en tre les th èses anglaise et holl andai se. Le Premi er Minis tre britannique a déc laré aux Communes que la so uve raineté du Parlement de Wes tmins ter éta it int ::lcte. C'es t ai nsi Que les Commu nes pou rront toujours re fuser l'a ppli ca tion d'un e mesu re qui ne con viendra it p:l S ou Roya ume-Uni. A l'inverse, les dépu tés hollanda is ont demandé que l'Asse mblée m ultinationale oit tous les pouvoirs d 'un vra i Pa rlement. Ce tte ombigui té n'es t pas support::Jb le dons une affa ire auss i grave. Enfin nous y inv ite la décision du Conse il Con stituti onne l. Comme le Pro fess eu r Duverger a été le premier à le foi re remorqu er, il y a con t radictio n entre la Cour de Justi ce de Lu xembourg, qui voit poindre un e nouve ll e légit im ité et en tire les co nséquen ces, et le Conse il Co ns titution nel qui nie à Îuste titre la poss ibilité pour la Fronce d'accepter ce tte légitimité. L'ambig uïté, pa s plus que la précédent e, n'es t Support able. Le Conseil Cons tit uti onne l a conda mné 10 suprana ti onalité. O r, les instances com munau tai res, les go uvernements étrangers, l'imprécision des tra ités, nous cond uisent ô la supranat ionalité. Il faut tran cher. Adopte- t-on la thèse de la supr::lnalionali té? La France sera demain le Québec de l'Europe. Ce tte phra se résu me les dangers et les heurts des ann ées à veni r, la naissance prObabl e d'un parti « indépendan t iste J. Il exis te une Fr::l nce, don t no us somm es les héritiers et qU{, nous avons charge de transmettre à nos enf::lnts. La Fro nce, c'est-à-di re une économ ie, pas seulement pOU f affirmer un ha ut deg ré de prospérité, mois aussi pour ocquérir une force agricole, ind us trie ll e, commercia le, financière: la Fro nce, c'est-ô-dire une cul ture, p:JS seu lement po ur promouvoir une longue et une éduca tion des jeunes cerveau x, moi s aussi pour fo ire rayon ner une science, une forme de raisonne men t, un ense mble de vol eurs spirit uelles ; la Fronce, c'est-à- dire une défe nse, pas seul emen t pou r soum ettre nos jeu nes ô la co nscription, mo is pour gor.::l n tir, en fo nc tion des ex périences pa ssées, une force modern e de dissua sion propre à év iter tou te mena ce sur nos int érêts et notre honneur ; la Fro nce, c'est. à-dire un e dipl omat ie, pa s se ulemen t p our qu e des Fran co is parti cipent à des conférences ni même défendent les intérêts de nos compat rio tes ô l'étron ger, ma is pou r la défi nition d'une pol itique extérieu re, élément capital de notre sécurité et de notre infl uence . En bref, la Fr:ln ce, une not ion , notre na tion. Fo ce ô l'Est. notre capacité doit équilibrer celle de l'Allemag ne l'équilibre de nos capacités est la seu le chance d'une coopéro tion durable; face ô l'Est, notre résoluti on doit ma in teni r sur de solides bases l'en tente avec la Russie. Fo ce ou Sud, no tre c::l poc it é el notre résolution doivent animer une vo lonté ac tive de pa rt icipa tion, avec tous les ri ve rains de la Méd iterranée, en vue d'é tabli r et de main tenir une zone de co- pros péri té et de pa ix. Fa ce à l'Oues t. la ferm eté de no tre polit ique en tous domain es est notre seul garant de I::l so lidité d'une al l ia nce tant avec la Gro nde- Bretag ne voisi ne, qu'a vec Jes Eta tsUnis. première pu issance occiden tal e. Fo ce ou vaste monde, capa cit é, résol ution, ferm eté doi ve nt no us permett re d'exis ter, d'exercer, à no tre niveou, une influence et d'être res pec tés. Oui, soyons Européens, mais je ne sais pas pourquoi la France renoncerait, parce qu'elle est européenne, à sa qualité première, à sa raison d'être, qui est d'être une nation souveraine. Nous sommes des Eu ropéens, des Européens ô la francaise, pou r la bonne et volable raison que les Francois son t respons::lbles d'eux-mêmes. Ce qu 'ils ne fe ron t pas pour eux-mêmes, ni pou r leur Potrie, nul ne I~ fera . Et notre devoir es t de foi re en so rt e que ce que nous fo isons pour Jo force et la grondeu r de la France soi t un élémen t de l:l force et de la grandeur de l'Eu rope. M iche l DEBRË. �50 REVUE DE DROIT PROSPECTIF (1977) - L'EUROPE • • NO. 3 et 4 - SPECIAL EUROPE SON AVENIR - SES CHANCES Oui peut de nos jours imaginer une Europe de notions ·voies, égoïs tes. protectionnis tes? Quelle nation euron • d • péenne. quell e que fut sa gran eur passee ou qu elle que soit sa force économique présente , sa urait foire face seu le à la si tuati on actuel le. endigue r l'inflation et réduire le chômage à moyen et à long ter me? Quelte nati on à elle saule pourrait se foi re en tendre dons le monde, résoudre à elle seule les problèmes de l'approvisionn ement en mJtières premières et en éne rgie. o lors que l'éco nomie mondia le es t en révol ution? Afin que l'Europe oit une chance de surv ivre et ne soi t point contrainte à végé ter et à régresse r dovanl:lg e encore , alin Que les nations européennes pui sse nt subsister, elles doivent se concerter, mieux encore s' unir pou r aboutir à une action commune face à des prob lèmes communs , d E E • '" ;i o o . .0 par GASTON THORN Président du Gouvernement du Grand Duché de Luxembourg c La mise en commun des productions du ch3rbon et de l'acier change ra le destin de ces régions long temps vouées à la fabrication des ormes de guerre dont el les ont été tes victimes,. (R. SCHUMAN ,) OriginJire de ces régions limitrophes, je ne puis donc mf' désintéresser du s01t de ce qu 'on a appelé la plus gronde œuvre paCifique de ce siècle la construction d'une Europe nouvelle, basée à l' orig ine sur la réconCi liation de deux gr:mdes nations, la Fronce et l'Allemagne, et la mise en commun de deux produits , le charbon et l'acier, que Jean MONNET :1 appelés « les nerfs de la guerre J. Certes , les temps ont changé depuis, Plus de trente ons de poix et de prospérité nous ont fait oublier les horreurs et les misères de la deuxième guerre mondiale qui a éclaté à une époque où les nations ont cru trouver leur salut dans un nationalisme exalté et ont refusé toute tentative sérieuse de concertat ion et de coopér3tion internationales , En préc :>nisant avec Denis de ROUGEMONT que c l'Eu rope est plus ancienne que ses notions, qu'elle a fomenté le monde, qu 'elle n'est pas un expédient moderne, mo is un idéal qu'approuve nt depui s mill e ons tous ses meilleurs esprits J , on risque de se voi r traité de rêveur incorrigibl e, Et pourtant. de nos jou rs, l'intégration pOlitique de l'Europe est une nécessité absolue : c 'est la pOlitique qui doit unir, alors que l'économie, su rt out quand elle est en crise. ne cesse de susciter de multiples tentations d'un retour JU prot ect ionni sme, ri sque CIe dresser à nouveau ertlre les notions des barrières que nous venons à peine d'a battre. Foce à la récessio n, se trad uisant par une inftation rebelle et par un chômage qui ri sque de devenir perma· nent, nous trouvons répondU S partout les sentiments de mé fiance, d'incertitude sur l'a veni r, aggrJvés encore par 10 re naissance d'égoïs mes nationaux ainsi que la nosta lg ie d'époques de grandeur nationale pourtant bien révolues , La const ruct ion de l'Europe se heurte à l'ind ifférence et souve nt au ssi à l'ignorance, mais ce qui est pl us grave encore, ou manque de vo lon té politiq ue des différents gouvernements, L'idée européenne, malgré tou t. co ntinu e de su bsiste r et de se manifester, Les débats nombreu x et souvent violents ou sujet des élect ions ou suffrag e universel du Parl ement Européen le prouve nt. Cette déc ision, qu'il a fallu attendre pendant vingt longue s années, n'es t ni une t: réfo rmette . , r.i une « révolution J , moi s l'appl io:ltion pure et simple d'engagement s so lenn ellem ent so usc rit s et d ùment ratifiés par cha c un de nos Etats dès les troités de Rome et de Paris, Est-il besoin de rappeler à ce ux qui red outen t que fe Parlement Européen ne mette en péril l'indé pendance de leur pays, qu e Robert SCHUMAN d éjà qualifi ai t les souverainetés nationales « d':lnachronismes », que J ean MONNET déjà avait fa it remorquer à de GAULLE : c Vou s parlez de grondeur, mon Général. alors que nou s so mm es petit s ! J NO. 3 et 4 _ REVUE DE DROIT PROSPECTIF (1977) - La question fondamentale est évidemment de savoir si l'on veut vraiment une Europe libre et dém oc ratique - et le rôle d'un Parlement élu directement dons l'équilibre des institutions est a lors fondamentJI ou si l'on ve ut se con tenter d'une Europe arti c ulée simplement su r une coopération intergouvernementale, Vu la marge de manœuvre étroite, vu les tergiversat ions Qctu elles des majorités gouvernementales face à des échéances électorales plus ou moins immédiates dan s l::l plupJrt des pays eu ropéens , je ne vois comment une action efficace pou rra it sort ir de l'unanimit § de tant de loibl esses, Or, 0 tou t prend re , le Conse il et la Comm ission, dons leurs compositions successives, qu 'o nt-ils é té sinon un embryon de gouvernement d'u nion nationale de l'Euro pe? A l'exception des ex trémistes de s deu x bords, toutes les forces po litiques démocratiques y ont toujours été rt:prése ntées, Les organes pour 13 concepti on et la défi nition d'une politique cou rageuse me se mblent don c exister, à condition bie n sûr qu 'on veuille bi en se placer don s une perspective résol ument européenne, Or, cette perspect ive , je le répète et je ne me las se r3 Î jama is de le répéter, elle n'est pas le fruit de je ne so is quel rêve arbitraire, elle nous est imposée par la nature mêm e des problèmes qu'i l s'ag it de résoudre. SPECIAL EUROPE 51 économ ique, ont ét é peu conv3 in cants et discutab les, Des rT'esures nat ionales pour lutler co ntre l'inflation se sont avé rées illu soires puisqu'elles n'ont réussi qu 'à l'endiguer 6 court terme, ou à l'expo rter vers d'o utres pays , Or, nos économies son t d'ores et déjà à tel point intég rées l'une dans l'aulre qu e nou s ne pouvo ns plus nous permettre de nous refi 'er l'un à l'autre chômage et infIJ!io,1 ou-delà de frontiè res devenues trop perméables pou r ne pa s nous exposer à très bref délai aux chocs en retour inévi tabl es. Comme tout est dons le tout et comme tout se tient , rest ructuration de nos industries, le retour ou pl ein emploi, la réducti on des di sparités régionales exigent donc une action coo rdonnée et co mmune, en ce qui concerne et les Fonds régional et social , et la polit ique monétJire, et la politique économique, Bref. la réalisation de l'Union économique et monétaire devr:lit êt re à l'ordre du jour plus qu[, jamais, ÎJ Tout comme seu le une politique économique et moné. toire commune sau r;] sort ir l'Europe de la dépression grave oG elle se trouve en ce moment, seule une politique ex térieure commune saura :lider l'Europe à trouver sa place don s le monde actuel. Avec ses 260 m illions d'habitant s, l'un des marchés les plus prospères du monde, l'Europe, prise entre les Etats. Unis et l'Union Soviétique, doit tenter la chance de trouver sa l iberté politique, c'es t-à-dire la cap3 ci té de forger son propre destin . Dons un mon de caractérlsé pJr le portage entre ceux qui ont trop et ce ux qui n'ont rien , divisée entre deux idéologies s'affrontant sous le couve rt de la détente, l'Europe, qui n'a ni matières premières, ni stratégie militaire, ne pourra survivre si elle ne s 'unit pour mener les dialogues nécess.:Jires, Par des engagements avec les pays sous -développés, en contribuant généreusement à leur développement continu, l'Europe plu s qu'aucune outre pui ssa nce est à même de re culer le danger d'un affrontement entre les pays pauvres et les pays indu strial isés. Seule une Eu rope Unie sera capJble de so rtir des diHicultés économiques actue ll es pour ne parl er que de celles-là, Les inégali tés régionales ne pourront être effacées que pa r un effo rt com mun et solid:lire, Comment autrement justifier d eva nt nos opinions publ ique s, devant nas Con tribuab les, les considérab les transferts de ressources requis? Foce au problème inquiétant du chômage des jeunes, des femmes et des personnes âgées, des mesures structure lles vo lables pou r l'ensemble de s notion s européennes s'i mposent. Forte de J'expérience de son passé, des souve nirs des misè res et des catastrophes engendrées par un nationa li sme à outrance, l'Europe devra les guider patiemmen t et avec humil ité vers un avenir meilleur, les résu ltats obtenus par sui te d'initiati ves purement notion 'lIes, telles qu 'aides à l'inve sti sse ment visa nt la relance de la conjonctu re et le retour de la croissance Peut·être trouvero -t-elle dons son engogement à l'exté. rie ur le d ynamisme nécessaire pou r pouvoir progresser égal emen t à l'intérieur, sur 1:1 voie vers son union, Par ses richesses immatéri elles, c ulture, liberté, démocratie, elle pourra montrer la voie à ces jeunes peuples encore hé sitants, souvent en prOie à des révol utions violentes ou sous la coupe de dict:aures brutales, Gaston THORN. �52 REVUE DE DROIT PROSPECTIF (1977) - N" 3 et 4 - SPECIAL EUROPE OU VA L'EUROPE? par MICHEL JOBERT Ancien Ministre des Affaires Etrongères Président du Mouvement des Démocrates Conseil/er-Moitre à la Cour des Comptes En 1919. Poul VALERY écrivait : « L'Europe deviendrat-elle ce qu'e lle est en réalité , c'est-à-dire un petit cop du continent asiatique? Ou bien l'Europe restero+elle ce qu' elle poroit, c 'es t-à-dire IJ partie précieuse de l'univers terrestre ? .. ~ Depuis ce temps. les apparences co mme les rapports de force ont changé: le petit cop est devenu la zone d'équi. libre et d'offrontement. avancée iusque dons l'Atlantique. de deux grands Et:Jts. avides de la puissance dont ils onl fJit le partage à Yolta, en 1945. Les intérêts. militaires ou économiques. en ont pris à leur oise dons cet espace ouvert et avec des notions pantelantes : les Européens n'avaient plus le chOIX que de tenter, sous fa houlette amé ric:Jine, ou dons l'orbite rigoureuse de l'Union Soviétique, de survivre à l'opération chirurgicale qui les divisait. Hors d'Europe, curieusement. dons l'imogin:Jtian et les espoi rs de" peuples surgi s par miracle à 10 surface de l'existe.1ce politique et économique depuis la seconde guerre mondiale, l'Europe s'inscrit enco re pour ce qu'elle paraît : une force capable de cont reba lan ce r deux blocs qui menacent les libertés et dont les exac tions et les manœuvres dons le Tiers Monde ne se comptent plus . L'Europe, pour ces peuples, pourr:Jit, devrait encourager l'établissement de rapports multipolaires avec l'Afrique, la Chine, l'Amérique du Sud, l'ASie du Sud-Est, le Proche Orient, le CanJda même, et se porter candidate à une forme origin ale de démocratie, puis garante de celle-ci . Oue l'Europe existe ou que se désagrègent les quelques rochers qui y tiennent encore, broyés par ceux qui s'y affrontent ou dégradés pJr le ruisselleme nt de nos propres faib lesses, voilà un drame pour la fin du XXe siècle dont les échos retentiront bien Ou-delà de nos vie illes frontières tant piétinées. Depuis 1945, l'Europe ne fut pas seulemen t un blessé inconscient, trop faible pour inquiéter; ceux qui l'ovoient obattu e t brisé ne viren t qu'avantage à le remettre su r pied. Mois l'héritage de IJ guerre était, pour l'Europe, lou rd il porter. REVUE DE DROIT PROSPECTIF (1977) - our lui donner, à parti r de son désespoir, une pe rspective. à regagner une ex istence, une honorabilité internotl~nale. Aujourd'hui, l'All emagne, qui a retrouvé son expres'on politique jusqu'aux Na tions Unies, qui a pu traiter, SluOiqUe douloureusement. avec ses voisins soviétiques, ~alon:lis, tch écoslovaques, n'a qu'une préoccu pation fonda mentale: ne rien fai re qui puisse mettre en péril l'unité dt! son pe uple ; auss i entretient-e lle un e comp licité objective avec les pays de l'Est et cu ltive+el le la neutralité. La puissance économiq ue et financière, espère-t-elle, fero le reste: le monde soviétiq ue a tellement besoin de sa technique, de ses c réd its, de son commerce! i- idait Celte attitude rencontre une autre complicité objective : pour créer une zone neutre dans le milieu même de t'Europe, la pol itique soviétique et la politique américaine sont, depuis plusieu rs années, en parfaite concordance: le temps n'est plus à la guerre froide. où l'Europe était un teHJin d'affrontement, par les deux Allemagne interposées. Don s les négoc iations poursuivies à Vienne ( 1), la neutra lisation du centre de l'Europe par:Jit aux deu x grande s puissanc es un moyen commode pour, à la fois, entamer une pause dons leur cou rse ruineuse aux armements et continuer à sti puler pou r autrui. cet autru i européen qui, telle IJ Fronce, veut avoir la liber té d'assurer sa propre défense! Ce n'est guère l'Europe qui obsède ces tuteurs abusifs, m:lÎs le seu l souci de leur confort et de leur sécurité : l'Eu rope ouverte , l'Europe désarmée est promise à n'é tre plus que le te rra in de pa rcours pou r les escalades dEi violence auxque ll es les deux grondes puissances se livreraient, dans leu rs manœuvres d'intimidation. ... A la divisio n Est - Ouest, pa s de remède prévisible rés ultat d'une détermination froide ent re l'U.R.S.S. et les Etats- Unis, elle était. de port et d'aut re de ces frontières implacables. la condition sine qU:J non, pour choque po Vs, de sa reconstruction. Pou r certain s, le redressement fut long à venir. L'Europe n'avait aucune illusion à se foire . Le Général de GAULLE pouvait bien évoquer « L'Europe de l'Atlantique à l'Oural », il s'agissait plus d'une pe rspective esthétique, nourrie d'histoire et de ce sentiment co ll ectif des peuples que parviennent à tradui re quelques visionnaires, ou encore d'une provoC:Jtion tacticienne, que d'un dispositif d'action. Do ns cet ensemble, mu tilé, défa it et contrôlé, à 10 jointure entre les deu x blocs: l'Allemagne. Dans une situation exe mplaire, puisqu 'e lle reprodui sait se ule celle de l'Europe tout entière, mois plus insupportable encore avec un peu pl e, don t on connaî t la co hésio n my stique , divisé en deux Etats. Ouoi de plus naturel, donc, que l'All emagne de l'Ouest, accoutu mée des cheminement s humbles et patients, :Jprès avoir rétabli son écono mie e t ses forces vives avec l'aide des Etats-Unis, se so it com portée dons les réal ités discrètes , à plUSieurs reprises , com me un Etat neutre ? En octob re 1973, par exemple, lors de l'alerte atomique décidée par le Président NIXON, elle a œuvré efficacement pour que les forces américaines ne puissent y procéder normJlement sur son territoire. Aujourd'hui. tout en se proclamant le meilleur allié des Etat s-Unis, la R.F.A. a établi pour son propre com pt e (avec lec encour:Jgements de la France, d'a illeurs) des ropports no rmaux avec l'U.R.S.S.: situation qui pa rait claire mois ... qu'elle rêve ambiguë e t qui lui permettra it d'es pérer que jomais le s destinées de choqu e partie du peuple allemand ne serai ent tout à fait divergen tes . Cette ex igence informulée, qui est ou cœu r de tout Al lemand, l'entraineralt sons doute, en C:JS de diHiculté, à se déma rqu er d'une Europe de "Ouest qui ignore, en cha cun d e ses peuples, de tels démembrements. Celle -c i, en recu eillant l'Allemagne Sur le3 Etats de l'Europe de l'Ouest. en 1949, l'hypothèque devenait pl us lourde. On reconnaitra que les ci rconstonces t:J rendaient inévitablement durable : l'organisation du Traité de l'Atlantique Nord les faisai t entrer don s la mouvance des Etats-Un is, militairement, politiq uement, mois aussi écono miquemen t, en échange de quoi ils béné fi ciaient de l'aide et de la protection am§ ricaine dont ils n'im::lginJient pas, à vrai dire, de se passe r et dont les Américain s r,'ovaient nul désir de les prive r ou d'accepter qu'il s puistent se priver. Les Etats-Unis permettaient Ô l'Europe d'émerger de son désastre et. en cela, ils faisaient une juste ana lyse : il s s'assuraient une c l ien tèle pour leurs marchandises, leur technologie. Car, à quoi bon ê tre puissant , so ns marché et san s partena ires? Le Plan Marshall n'é t:Jit pa s seulement l'en trepri se sent im entale de so l idarité qu 'une légende complaisan te a exalté. C'é tait une œuv re économique que devoit compléter l'organisation pol itique d'une Eu rope ~ su pronation:lle .. Les Etats-Unis s'assu raient également un glacis défensif et un terrain de manœuvre fa ce aux forces de l'Est. Le projet de la Communauté Européenne de Défense (C.E.D.), sorti tout droit des bureaux américains en 1953, donnait bien la directi on prise : une apparence de Communauté inspirée économ iqu ement. politiquement et militairement p:J r les Etats -Unis. C'est dons ce cadre internati onal sons complaisance que s'es t développé l'embryon d'une cons truction européenne . Pa rmi tous ces Européens, timides par nécessité ou par désespérance, on deva it finalem en t déchanter. Sons doute, dans un premier temps, les homm es d'Etat et les industriels européens on t-ils trouvé leur compte à ces accom mOdements boi teux ou n'ont-ils pas toujours eu une vis ion claire de leur Intérêt à lo ng terme. Il suHisa it alors qu 'une t 1) Celle « MBFR ». de la «Réduction é qUilibrée des forces, dite NO, 3 et 4 _ SPECIAL EUROPE 53 grond e entreprise américaine s'ins talle don s un pays europée n, apporte de ,'activité, élo igne le spectre du chômoge et qu 'une partie des bénéfices reste su r place sous forme d A crédits disponibles (oh! le marché de l'euro-doll:Jr), pour qu'on proclame que le progrès é ta it en marche, En fait. tout ce système reposait su r une monnaie, le dollar, th éo riquement convertib le, mois, dons les faits, iomJis convertie, dont les Etats-Unis imposent le cou rs forcé, exportant ainsi à travers le monde leur inflation (de l'ordre de 6 % aujourd'hui) et le d§ficit sys tématique de leur budget. L'Europe, se débattant dans les difficultés de sa propre construction, a été embarquée dons celte novigation approximative du dollJr, sa ns même se rend re compte qu'ell e devait protester ou m oins, si elle n'avait pas la force de lésister. Il y a eu quelques sursauts: le Général de GAULLE a man ifesté, en 1967, le dési r de converti r en or les dollars que la Fronce aV:lit en réserve. Cela a su ffi pour que les Américains déclarent, en 1971 , le dol!ar non convertible , puisqu 'un des partenaires risq uail de ne pas respecter la loi non écrite d'un système monétaire à l'usage exclusif d'une notion. Le Plan MJrShall voulait permettre à l'Europe de repren· dre son souffle et favoriser ainsi des échanges régUliers avec les Etat s-Unis. Mai s ces derniers se sont apercu s vite que l'Europe qu'ils souhaitaient n'é tait pas celle qui s'édifiait et qu 'er le n'avait pas av ec eux des intérêts complémentaires, mJis concurren ts. Ils se sont efforcés - qui le leur reprocherait ? d'endiguer son développement : SUI le plon indus triel en faisant tout. par exemple, pour empêcher la cons titution d'une Informotique européenne, d'une industrie aéronautique europée nne (l'interdiction pour Concorde d'atterrir à New York n'avait finalement pas d'outre significJtion) ; su r le plon agricole, en attaquant l'Europe dans les domaines Où ils la sentaient forte , [es cé réJles particulièrement. Cette « forc ~ de frappe » agricole, les Etats-Unis la perfectionnent actuellement , effectuant déjà dons quelques Etats deux récoltes de blé par :Jn, en semant la deu xième récolte sur le même c hamp pendant la maturation de la première.. Voilà qui n'est guère propice à ap'onir tes difficultés de l'Europe verte!.. l. 'Europe devient ainsi, qu'elle le veuille ou non, un e entreprise de sous- traitance des ind us tries et de l'agri cu lture améri caines. CroY:Jnt habil e de durer et de composer dons des conditions aussi précai res, dons la dépenda nce monétaire des Etats -Unis, dons la participation à leurs soc iétés multinati ona les. sous leu r protection militaire de principe et leur pression poli tique de fait. l'Europe VQ s'é puiser d'attendre. Coupée en deux, poussée à la neutralité en son centre, avec la connivence des Allemands, par les Russes et les Am §ricains, réduite ou conformisme par la suzeraineté américaine à l'Ouest. l'Europe n'était que la fondrière de sor. indécise ambition, Le s premiers j:J lons de son unité. letés dons l'équivoqu e, n'étaient que des pis- aller ou des alibis et n'avaient ni la sécu rité ni la rigueur de fondations des tinées à un édifice durable, où les peuples européens se se ra ient re connu s responsables et capables d'accueillir de nouv eaux Etat s ou de rayonner Irès loin. Mais l'Europe :Jctuelle ne veut pa s regarder en face les équivoques sur lesqu elles elle repose. Les Etats qui la composent croient mener ::lvec prudence et habil eté leur barque na tionale : l'A llemagne retrouvant , avec un s relati ve prosp 9rité, sa vocation mondialiste, ne voit pas pourquoi elle limitera it son horizon ou M :Hché Com mun ; l'Angl eterre, tord venu e, avec ses diffi cul tes, �54 N~ REVUE DE DROIT PROSPECTIF (1977) - tourne touiour., les yeux vers "Atlantique en attendant Que son pétrole lui donne un regard mieux assuré; les Etats mdustriels se désintéressent de l'Europe verte que la France avait imposée. La disparité croissante des monn'Jies tera Je reste pour détruire cet ensemble agricole. Les candidatures du Portugal. de t'Espagne. de la Grèce sont Qutant des pe rspectives naturelles d'élargissement du marché commun agrico le Que des ormes offensives pou r le détruire, quand ses défenseurs sont si rares. Si l'Europe continue - comme elle t'a fait à la réunion de Londres , en moi 1977 - à ne p'Js dire clairement que ll e direction elle veut prendre. si elle ne définit pos ses rapports ovec les Etats-Unis et ne les subordonne pas ô ses propres exigences, elle n'existera pas . Si les Elats -Unis continuent à être considérés comme le dixième partenaire, e t quel partenaire! omniprésent et tout puissant, l'Europe demeurera ce Qu 'elle est rap idement devenue, une zone commode pour les grands intérêts du capit::llisme internat io~al ; eUe sera , . que nul n'en doute. atlantique, supranatronale ... et parlementaire, mais elle ne sera pas européenne. Pour essayer de lui donner une apparence, on 3 .t 4 - SPECIAL EUROPE REVUE DE DROIT PROSPECTIF (1977) _ élira au suffrage universe l une assem blée qui se ro brouillonne et envahissante, Mois on ne fera pas na 'l . l ' r re mrracu eusement une communaute de peuples, cel le d' vie quotidienne défendue avec courage et imJgination, u~~ allant vers le conformisme et les fausses Solutions reje tant l'effort, en craignant la lutte, en n'osant pas ~ê en arle ,' de I~u r droi t à l'existence, les pays européens rUin:~ eur avenrr commun, pour que quelques· uns peut-être su rnagent. i Si l'on veut, pa s 1\ NO, 3 el 4 _ SPECIAL EUROPE 55 L'EUROPE DES ETATS " UN DOUBLE ECHEC ô pas, et sur des bases solides comm~n~er l'Europe, il fJut d'abord remett re en questio~ les prr.n~rpes sur lesquel s notre démarche actue lle s'égare ' le Trarte . d~ Rome, q~i a .fOit son temps, l'Alliance attonli~ que - .sr 1 Europe dort y elre traitée en vassa le et non en ~artena~re - . et l'organisation même du Fonds monétaire rr.ternattonJI. Instrument privi légié de l'ordre américain, L'Europe ne le voud~a que si, par malad resse. ses tuteurs la provoquent e~cesslvemen t dons ses in térêts vitaux ou accablent, a~-dela des Etats, le sens populai re de l'honneur. Alors, peut-elre ... Michel JOBERT. par H. BRUGMANS Recteur Emérite du l a Communa uté Econo mique Européenne a lété son ving tième an ni versaire dans une atmosphère morose. En effet, elle n'avait aucune raison de pavoiser. A une époque où les événeme nts se succède nt à un rythme vertigineux, l'extrême lenteur d u processus d'intégration contraste avec les impératifs du siêc le. Ou plutôt : s'agit-il seulement de lenteur ? Si tel était le cas, il suffirait d 'accélérer un peu la cadence des réun ions communautaires: non pas x par mois, mais trois fois x. Il est vrai qu'on risquerait d 'y perdre les pédales , car ministres et hauts fonctionnai res ne quitteraient plus guère Bruxelles. Aussi bien n'est-ce pas là le problème. les membres des innombrab les co nseils et comités européens se voient très fréquemment , et la mét hode de leurs .. maratho ns " a acquis une cé lébr ité de mauvais aloi. Le nombre d 'heu res , diurnes et nocturnes, passées ensemble, est largement suffisant. En fait, il ne s'agit pas de changer le calendrier. Il faut changer [a méthode de travail. Ce n'est pas tellement le cas quand il s'agit de questions immédiates, par exemple en face des prix agricoles à fi xer pOur la prochaine campagne . là, on finit toujours par s'arranger, et le compromis final , tout en ne satis faisa nt personne, est à peu près acceptable pour tous . En rentrant .. chez soi n, on peut proclamer qu'on s'est battu ju squ 'à la dernière limi te, que .. les autres .. ont été peu compréhensifs, co mme d 'habitude, mais qu 'en fin de com pte, on a pu évittJi le pire . D'ailleurs , on peut toujours tourner la difficulté en fraudant un peu _ c'est ce que fait tout le monde. Et ainsi va l' Europe. Mais le système d evie nt beaucoup plus dramatiquement boiteux lorsqu'il s'agit , non pas de P?litique quotidienne, mais de projection d'avenir. l ' Europe n a pas de gouvernement, et personne ne sa urait donc préVOir les chances futures à saisir. les éc uei ls à évi ter. Or, une co mmunauté humaine peut co nsidérer comme son premier droit : celui d 'être gouvern ée. le droi t de contrôler SOn gouvernement ne vient qu 'e n second lieu. Coflège d'Europe (Bruges) Les conséquences de cet état de choses sont manifestes, A une époque où l'humanité se demande où elle va, les Européens ne reço ivent aucune réponse de la part de s autorités co mmunautaires. Celles-ci ont le droit de prendre des initiatives et de proposer des politiques possibles , mais elles n'ont guère de pouvoir propre et dépendent entièrement du bon vouloir des nationaux. " suffit qu ' un seul de ceux-ci exprime ses doutes ou sa résistance, pour qu 'aucune décision bonne ou mauvaise ne puisse être prise. Le veto est à la disposition de tous et, en pratique, tous s'en servent à leur tour , D'où une quantité énorme de dossiers qui encombrent les archives communautaires : autant de questions sur lesquelles une décision aurait dû être prise , mais où l'unanim ité requise (u nanimité contraire à la letlre du Tra ité de Rome) ne put être trouvée. Que cette méthode de travail paralyse une ins titution _ la preuve en est faite , Que cette institution risque, dans ces conditions , de devenir un oc mac hin .. - c'est l'évidence. En effet, le principe du veto n'empêche le processus de décision qu 'en un seul cas ..: au cas où [a machine est co mmandée par une pu issance hégémo niste. C'est le cas du COMECON, où l'on discute peu , mais Où l'U.R_S,S. tient fermement les leviers de commande . Mais te l n'est pas le cas de l'Europe des Neul, Où aucun pays ne sa urait dominer les aulres, où aucu n ne surclasse ses partenaires. Et c'est d 'a illeurs très bien ainsi, car s'il existe une dominante dans l'histoire de l'Europe, c'est bien le relus de l'hégémonie. L'Espagne, la France et l'Allemagne en ont fait successivement l'expérience. Néanmoins, en pays-gu ide .. , une seule méthode s'offra it l'absen ce d'un pour permettre un progrès réel : celle du Féd éralisme. Car le fait est que, pour unir des peuples jalOUX de leur identité nationale, l'humanité n'a jama is trouvé d 'a ulre système politique pour concil ier l'union né cessaire avec la dive rsité souhaitable. ft Sans doute, la méth ode non-fédé rale a pu obteni r des rés ultaIs, tant qu 'il s'agissait de ce qui s 'appelle l' oc intégration négative ". l a réalisa tion d 'une zone de 1ibre-échan~e, pro tégée par un Taril Ex térieur Com mun , fut plus faCile �56 REVUE DE DROIT PROSPECTIF (1977) - que prévu. Dans ce cas unique. le cale ndrier du Tra ité de Rome a pu être non seulement respecté, mais devancé. Visiblement, tous Jes pays partenaires avaient un intérêt comparable à ouvrir les rrontières . Il esl vrai que les .. services. de douane ont, ensuite, récupéré une part du terrain perdu en établissant, d'accord avec Jes ministères intéressés, des tarifs fiscaux divergents, des règles sanitaires divergentes. Néanmoins, le protectionnisme classique avait pe rdu la partie . Pour la France, ce fut là le mérite du Général de Gaulle qui, en décembre 1958, par un train de mesures monétaires, consacra « l'Europe commerciale ... Mais pour les architectes du Tra ité de Rome, il ne s'agissait pas seule ment de faire sauter des obstacles internes. Ils avaient l'ambition de transformer le domaine des Etats· membres en un territoire économique intégré, avec un système unique des transports, une gestion commune de l'agriculture et du commerce extérieur, voire une monnaie européenne. Certes , ils eurent la prudence de ne pas mettre toutes leurs ambitions dans le texte du Traité , mais la philosophie inhérente de leurs eflorts tendait bien à des buts aussi audacieux. Buts audacieux, mais logiques, puisque, aussi bien, nous vivons à l'époque des grands espaces et des continents organisés. Or, apres vingt ans d 'efforts gigantesques, nous en sommes toujours tres éloignés. Pourquoi? La réponse à cette question est simple. D'ailleurs, nous l'avons déjà plus ou moins donnée. C'est que les pays partenaires ont les uns plus consciemment que les autres - cherché à réaliser la quadrature du cercle: faire l'union européenne sans toucher aux prérogatives de l'EtatNation. C'est comme si l'on voulait se marier tou t en restant célibataire, c'est-à-di re sans renoncer à auc une parcelle de son indépendance individuelle. C'est là ce qui s'appelle non pas comme on le pense souvent, .. l'Europe des patries -, mais .. l'Europe des Etats .. , donc celle des souve. rainetés absolues. Il est caractéristique que l'expression d' .. Europe des patries .. (que le Général de Gaulle n'a employée qu 'une seule fois, pour la re.leter) soit devenue SI populaire , car nous y trouvo ns une confusion désastreuse. L'Europe des patries ? Mais comment donc r Quel esprit sérieux a jamais proposé une Europe sans patries , qui eût été une Europe amputée d'une large part de son histoire ? Au sein du mouvement fédéraliste, que nous prétendons connaitre quelque peu, nous n 'avo ns jamais entendu de proposition pareille! Mais pour les adve rsa ires du Fédéral isme , cet épouvantail fut utile. Il leur a rendu de signalés services dans une propagande qui, pour être malhonnê te ou simplement naive, n'en était pas mo ins efficace ... L'Europe Unie ? Ce serait la fin des Patries! ... La fin des patries ? Sûrement pas . Mais des Etats ? C'est là un toul autre problème , car si le Fédéral isme n'a jamais menacé l'identité patriotique (au contraire!), il a, par contre , toujours fait le procès des Etats, sous leur forme actuelle. Il en propose, dans une certa ine mesure, le démantèlement. Prenons l'exemple monétaire. D'a bord , à quoi servirai HI d 'avoir une Communauté Economique Européenne si chaque pays-membre restait maitre de sa mon naie ? y perdrions-nous notre indépendance ? En un . sens, oui. Mais nous l'avons déjà perdue , puisque nous. vIvons à la fin du xxt siècle , à une époque oû le PréSIden t Kennedy , lorsqu'i l fut à la tête de l 'Etat le plus puissant de. la .planète , put déclarer que l'ère des indépendances avaIt faIt place à celle des interdépendances. Déclaration qui vaut a fortiori pour nos Etats européens , qui comptent , au plus , quelque 60 millions d 'habitants. N°' 3 er 4 - SPECIAL EUROPE On peut même aller plus loin et dire qu 'en sacrifiant certains intérêts partiels et surtout certai ns préjugés _ Ce qui est r.écessaire pour mellre en commun nos ressOurces y compris nos ressources monétaires nous pourrons d ~ nouveau accéder à une forme co lle ctive d'indépendance celle fois réelle, notamment à l'égard des U.S.A. ' En tout cas, c'est là le processus que les architectes du Traité de Rome ont voulu metlr e en branle . Il s savaient que, chemin faisant , nous alli ons nous heurter à bien des habitudes prises , à bien des privilèges étatiques. Mais ils savaient aussi qu 'e n se fixant une ligne de con duite et en s'y tenant, on n'arrive peut-être pas exacteme nt là Où on voulait, mais qu 'en tout cas on arrive quelque part. Il suffisait , pour le savoir, d 'avoi r lu le Disco urs de la Méthod e. Or, en ne restant pas fidèles à la décision initialement prise , on n 'est pratiquement arrivé nulle part , après vi ngt années d'efforts pénibles. Faute d 'avoir fait tout le chemin qui était devant nous, nous retombons aujourd 'hui dans le protectionnisme. Cela nous semble indiscutable. Mais repreno ns le problème de J'autre bout. Si on avait été plus conséquent, si on avait procédé à une intégration positive et si, en particulier, on avait créé une monna ie com mune selo n le rapport Werner aurait·on porté ou selon tout autre système technique atteinte à nos patries ? Oui, mais seulemen t dans la mesure Où l'on aurait adopté une fallacieuse identification en tre" Patrie .. et « Etat ", confu. sion que Daniel-Rops a déjà dénoncée au lendemain de la guerre. Si, par contre, on d istingue entre les deux, il faut considerer comme une duperie, consciente ou inconsciente, que de brandir le drapeau national en matière monétaire ou d 'ailleurs , en général, chaque fois qu 'il s'agissait d 'aller au-delà de cette .. Europe des Etats " qui est l' Europe de la paralysie. Certes, une Europe féd érale ne peul vivre sans s'appuyer sur une monna ie commune , c 'est·à·dire sans refuser aux Etats nationaux le privilège de "battre monnaie ... Mais cela signifierait·iI que nos pat ries disparaitraient dans on ne sait quel "creuset » du type américain ? Sûrement pas! Il est absurde de prétendre qu 'avec une monnaie européenne com mune, les Fran ça is cesse raient d 'ê tre Français, que les Italiens écha ng eraie nt la langue de Dante co ntre un "vola pük intégré », que les Allemands deviendraient moin s efficace~, que les Britanniques cesseraient de prendre te th é à 4 h... et ainsi de suite . La patrie , disait Daniel -Rops, correspond à un sentiment trAs vigoureux en chacun de nous, viscéra l, "char nel ", au sens de Péguy. L'Etat, au cont rai re , n'a rien de sacré, ni de sentimental. Il constitue un organisme sociologique , composé de fonctionnaires qui sont à notre service. Si un autre organisme fait mieux l'affaire, c 'est à nous de créer ce nouvel organisme. Il est d'ailleurs étrange que, dans les pays qui ignorent le culte de t' Etat, celui-ci est moins fraudé que dans les pays statolatriques , situés généralement vers le Sud. En conclusion sur ce point : si on voulait enfin prendre au sérieux l'intégration européenne, cela nous conduirait sa ns aucun doute à repenser nos concepts de l 'Etat. Celui·ci y perdrait son auréole, mais les serv ices publi cs augmenteraient leur crédibilité . En revanche , quant aux patries, elles accentue raient probablement leur originalité par un contact plus étroit avec les autres. ~ dire vrai , on comprend mal la préoccupation et l'angO isse montrées par certains nationalistes à cel égard. Car de deux choses l'une. REVUE DE DROIT PROSPECTIF (1977) - o bien les patries so nt des réalités humaines durables ( t ~'est ce que nous pensons), mais alors, rien ne saurait 1e mettre en danger. Elles auront leur s contributions à faire es concert europée n. Elles changero nt, puisque tout ce qui a.~ doit changer, mais elles ne seront pas infidèles à elles. ~émes. Elles resteront elles-mêmes, avec leur identité propre , ma is, Dieu merci, elles ne resteront pas les mêmes. Ou bien , au co ntraire, autre bras d e J'alternative, elles ne so nt plus que des rudiments du passé . Mais, dans ce s-Ià, rlen ne se rvirait de les protéger artificiell ement, en ca é ' ,. C elte elusant les mes ures europ ennes qUI s Imposent. ~ernière altitude a été caractérisée par le regretté André PHILIP , de " Nationa lis me Larm oyant ". Il est étrange, en ellet, que tant de natio nal istes sembl~nt avol.r une confiance si limitée dans J'avenir de leurs patnes étatIques ... Nous, au contraire, prenons la position inverse. Non seulement nous avons pleine confiance dans la fécondité du patriotisme, mais nous ne l imitons pas cel ui·ci aux seuls Etats. Nous pe nso ns que les diversités nationales sont encore bien plus riches que celles, montrées sur nos cartes murales politiques : un Etat, une couleur bie n co ntrastante avec celle du voi sin . Nous savo ns qu 'à l 'intérieur de ces Etats ne règne pas l'unicité, mais la multiplicité. Aucun pays européen n'y éc hap pe . En fait, les cartes linguistiques et ethniques de l'Europe présentent un réseau de diversités bien plus co mpl exes que celles qui se contentent des Etats nationaux , pei nt s en rose ou en bleu, en vert ou en jaune. Or, dans quelle mesure l'Europe en formation a-t-elle rendu ju stice à ces réalités-là ? Si la «supranationalité .. n'a pas pu fonctio nner, 1'« in franationalité " a·t-elle au moins pu s'affirmer ? Et, dans ce même contexte, quid de la .. transnationalité .. , qui apparail pour les régions situées à cheval sur les fro ntières ? Hélas! en face de tous ces aspects, la Communauté s'est montrée inefficace. Reconnaître la spécificité ethnique de telle régio n il ne fallait pas y penser, car les organes communautaires ne travaillent qu 'avec les représentants des Etats qui. eux, n'admettraient pas que «Bru xel les .. soulève des problèmes « internes ... Mais, même les aspects culturels mis à pa rt , comment juger la pol itiq ue régionale de la C.E.E. ? Elle a été l'un des secteurs les plus négligés. Les pays pauvres ont demandé que le Fonds Régio nal soit doté plus qui , bien généreusement, alors que les pays riches entendu, devaient contribuer le plus amassèrent les argume:1ts pOur q ue le Fond s dispose de moye ns plus réduit s. En plus , en ce qui concerne la manière dont les aides aCcordées furent utilisées, les administrations communautaires n'ont exe rcé qu 'un contrôle réduit. Dans l'ensemble, personne n'a expliqué aux populations concernées que tel projet de développement devait son existence à la solidarité européenne . La plupart du temps , les gouvernements béné fi ciai .es ont simplement versé les sommes reçues de Bruxelles dans leurs caisses nationales. Dans ces circonsta nces, il n 'est pas étonnant q~e la C.E.E. n'a it pas réussi à définir une do ctrine tran sna llon ale de développement, une méthode particulière . En effet, le prOblème est global et il aurait fall u trouver un systè~e glObal de lutle cont re la misère. Il y serait entré à la fOIS des éléme nt s agrico les et d 'industrialisation, des projets de transports et d'éducation professionnelle , des mesure.s capables de donner un nouve l élan au tour isme et à l'éqUIpement socio·culturel. Mais rien de tout cela n'a été tenté, même s'il est vraI que George TH OMSON, qu i, à la Commission, a été Chargé de ce portefeuille pendant un temps du reste trop Court, a esquissé des tentatives rationnelles. N" 3 er 4 _ SPECIAL EUROPE 57 Pourtant, la Communauté aurait dû trouver là un riche terrain d 'action . Par exemple , la pollution de J'air et de l'eau a Souvent eu des effets d'autant plus abominables que les autorités nationales, publiques et privées, se contentent, dans bien des cas , de rejeter leurs déchets industriels vers le voisi n. Bien entend u, auc une législation nationale ne les en empêchait et - la paralysie de l'intégration étant aucune législation transnationale n'est ce q u'elle est encore envisageable . Par conséquent , en dépit de tous les discours sur la fraternité eu ropéenne et les .. destins désor· mais liés .. , de tels scandales subsistent. Dans ce domaine aussi la souveraineté nationale se paie très cher. Fait curieux, là où la Communauté se montra inopérante, le Conseil de l' Europe, lui, eut au moins le mérite de poser le problème. Depuis longtemps, il dispose d' une « Conférence des Pouvoirs locaux .. qui, quelques années plus tard , ajouta à sa dénomination les mots .. et rég ionaux - _ II est facile d 'ironiser sur ce phénomène. Puisque, dit-on, de toute manière, le Co nseil n'a aucun pouvoir réel , les gouvernements nationaux pouvaient, au moins, lui laisser la latitude de jouer avec le fa it régio nal. Une telle ironie est injuste, car en tout cas, l'action menée par Strasbourg a sensiblement contribué à une prise de conscience des régions menacées, puisqu 'elles se rattachaient directement à un organisme européen, sans être sous la coupe de leurs go uvernements respectifs. Rien n'est plus éloquent à cet égard q ue la .. Déclarat ion de Galway ", votée à l'unanimité par une conférence tenue en octobre 1975 dans la ville irlandaise de ce nom. 0< Galway .. n'était, en aucune manière, une conférence dite " au sommet M. Elle fut Officielle en ce sens que les participants représentaient légitimement leurs régions respectives. Elle ne le fut pas au sens traditionnel et diplomatique du mot. Les délégués se considéraient à juste titre comme les élus de ce qu 'ils ont appelé "l' Europe seconde .. , c 'est-àdire l'Europe périphérique , à distinguer de celle où se trouvent les plus importantes concentrations industrielles : celle où (constatent-ils), en 1990, 40 % de la population sera concentrée, alors que le territoira ne comprend que 9 % de l'Europe des Neuf. Celte " Europe seconde .. n'était pas représentée complètement. Elle le sera sans doute une prochaine fois , lorsque la suite sera donnée, probablement à Bordeaux. Mais en tout cas, une soixantaine de régions .étaient là, qui se croyaient disc rim inées, négligées, marginales par ra~port au développement général. Certaines le sont pour des ralson~ politiques : Berlin-Ouest. D ' autre~ , la. pl.upart, pour des r~l­ sons de localisation , comme les Iles ItalIennes, le SchleswlgHolstein ou le Nord -Julland. Pour ce rtaines enfin , la po~,tion .. périphérique .. se combina it avec un problème ethmqu~ , comme pour la Bretagne ou le Pays de Galles ., Certes ,. Il est difficile de jauger dans quelle mesure exacte 1oppression linguistique et culturelle en d'a utres . termes : la ce~tra­ lisation systématique de l'Etat en quesllon a ~ont,.bué aux retards (mais sont·ce de s retards ?) écono~,ques et sociaux. Mais si l'importance du phénom ène reste Inconnue, il est indéniable qu 'un déra cinement ethnique ne peu~ . que co ntribu er à un manque de vitallt~ ~ é~ lonale , tel. qu Il se mani feste, notamment par une émigratIon excessive. Les réd ac teurs du Trai té de Rome ont bien vu ce probléme sous ses aspects économiques. Il s ont ~ême . écrit en toutes lettres que cont rairement à ce qu~ . avai t ~té le cas en Italie, après l'unificat ion nationale 1 Int~g.ra t l~n europ é e nne ne devait pas avoir pour . effet de priVIlégIer encore davantage les régio ns les pfus riches, en accentuant le fossé entre elles et les plus pauvres . �58 REVUE DE DROIT PROSPECTIF (1977) - Or. ce qu 'on s'était promis de ne jamais permettre est très exactement ce Qui s'est produit. Les Etats nationaux ont considéré que leurs misères régionales ne regarda ie nt personne, et ils se sonl contentés de ramasser l'argent que Bruxelles pouvait leur oftrir. Bref, Je Nationalisme d'Etal a non seulement empêché la naissance d 'une véritable Europe supranationale (qu i se serait manifestée. par exemple, dans la création d'une mcnnaie unique), mais il a également empêché tout co ntact direct entre les régions, d 'u ne part , et les autorités co mmunautaires, de l'autre. Vers .. le bas .. comme vers" le haut ". la même philosophie jacobine et bonapartiste a eu les mêmes effets : elle a étouffé dans l'œuf toute tentative de faire naitre une Europe nouve lle, véritablement unie et exprimant véritable ment nos multiples diversités. Il est improbable que ceUe situation cha nge bientôt d'e llemême. Il faudra un choc, venu soit de l'intérieur, soit de l'extérieur. Peut-être qu'un événement international dramatique réveillera les Européens en dissipant d 'un coup l'ill usion si largement répandue, selon laquelle l'Europe ft se ferait par petits pas ... Peut-être aussi que les élections directes au Parlement Européen créent Jn point de référence et que les députés élus n'accepteront plus d 'être traités comme le furent constamment leurs prédécesseurs, désignés. Mais quelles que puissent étre les circonstances dans lesquelles un nouvel élan et un changement de rnéthode se produisent, nous nous trouverons sans doute devant des problèmes institutionnels qui engageront aussi le " Droit Prospect if ... Cette évidence s'i mposera encore plus, le jour où le nombre d'Etats-membres se sera encore accru. Au sein de l' Eu rope des Six, le p:ocessus de décision, tel que nous l'avons décrit plus haut, était déjà largement insuffisant. " a êté prolongé sans mod ifications lorsque les Six sont devenus Neuf, alors que c 'est une • loi .. de toute expér ie nce humaine que l'accroisse ment du nombre réclame toujours un renforcement des pouvoirs exécutifs. Un groupe sportif de cinquante membres n'a pas besoin d' un secrétaire rétribué, mais le jour où le nombre aura triplé, un minimum de .. bureau .. sera indispensable, et lorsque le club aura acquis un terrain , avec des tribunes de spectateurs payants, l'entreprise devra pourvoir à la création d 'un " appare il .. , capable d'en gager l'association dans des contrats devant notaire. Certes, il est d ifficile de savoir d'avance quand la croissance . de quantitative qu 'el le était, sera devenue qualitative , quand la ft masse critique .. sera atteinte et quand, en conséquence, il faudra changer les structu res. Pourtant, le moment vient où l'on traverse un seuil et où les lormules anciennes seront à tout jamais désuètes_ Pou r la Communauté des Neuf, ce seuil est dépassé depuis longtemps et on a délibérément sacrifié l'efficacité de l'intégration aux dogmes de la souveraineté étatique_ Mais cette évolution est loin d 'être terminée. Pour l'instant , les Neui voient déjà trois nouveaux candidats antichambrer devant leur porte : la Grèce , le Portugal et l'Espagne; en plus, rien ne semble exclure qu'un jour la Norvège ne revienne sur sa dé cision de ne pas adhé rer à la C.E.E. : il lui suffi ra peut-étre, à l'avenir, de voir que .. Bruxe lles .. prenne enfin au sérieux le problème de cette .. Europe seconde .. dont nous parlions plus haut. Mais même une Europe à Douze Sera déjà proprement ingo uvernable, si "on ne change le système décisio nnel. Quelles que soient les circonstances futures, le moment viendra où les Européens devront se pen che r sur les structures de leur union. Pour l'instant, ils croient encore, visiblement , pouvoir se dérober à ceUe responsabilité . Le sorl qu 'ils ont fait au rapport Tinderman s est caractérist ique à cet égard . Après avoir demandé à leur collègue belge de leur expliquer ce qu ' une .. un ion européenne .. N" 3 et 4 - SPECIAL EUROPE pouvait bien signifier (ne le savaient-i ls donc pas 1), ils ont jusqu 'ici évité tout débat sé rieux sur le sujet. Ils on t méme I)lJ blesser personnellement un che f de gouvernement qui avait co nsacré des efforts très co nsid érables à la préparation de son document, alors qu 'à l'intérieur de son pays les problèmes à résoud re ne manquaient pas... Quoi qu 'il en soit, le système actuel est inadéquat. Un jour ou l'autre, on devra l'exami ner en profondeur. Sera-ce l'œuvre d' une Co nstituante en bonne et due forme ? C'est improbable. En tout cas, q uelque document qu 'o n veuille produire, il faud ra le so um ett re -. par référendum sans doute - à l'ap probation souvera ine d es peuples concernés. Il ne s'agira pas d 'éc rire la Constit ution la plus parfaite imaginable, ni de choisi r entre différentes théories de Droit Constitutionnel. Mais, beaucoup plus modestement il s'agira de trouver des formes institutionnelles qui permet~ tront à l'intégration de fonctionner, sous contrôle démo. cratique effectif. C'est tout et ce sera énorme. Nous ne sommes d 'ail leurs pas to ut à fait sa ns préparation dans ce domaine. La Commission .. ad hoc.. qui, en 1952-1953, a rédigé un projet de traité de communauté politique , peut offri r un matériel de pensée qui aura alors un regai n d'actualité. Son œuvre, devenue sans objet après le rejet de la Communauté Europée nne de Défense, n'est sans doute plus adaptée aux besoins de l'Europe d 'aujourd 'h ui. Mais il représente en to ut cas un cadre de référence utile, un texte à médite r. Sa principale faiblesse est, à nos ye ux, de n'avoir tenu aucun compte, ju stement, de la dive rsification régionale. Le projet Spaa k - Von Brentano raisonnai t encore en termes exclu sivement étatistes, en ce se ns quïl introduisait, certes , la supranationalité, mais partait tout de même du princ ipe fictif que chaque Etat natio nal serait une entité , .. une et indivisible ". Depuis lors, les esprits ont évolué. Partout dans le monde, les communautés humaines plus restreintes font parler d 'elles. La Belgique est en voie de fédéralisation . En Italie, le problème du Tyrol du Sud a fini par trouver une solution Qu 'on espère pas trop passagère, dans un sens autonomiste prononcé . On sait le rôle prépondérant que les populations minoritaires en Espa gne on t joué dans la chute du régime franqu iste ; d'ailleurs, la section espagnole du Mouvement Eu ropéen s'intitule depuis longtemps .. Conseil Fédéral ". Aux Pays-Bas, une refonte du système provincia l est à l'étude et, quoi Qu 'o n pense de ses modalités, elle tend à une part icipation populaire plus poussée dans la gestion des affaires régionales. Dans le Royaume-Uni , les revendications galloises et écossaises ont perdu à jamais leur caractère fo lk lorique pour devenir un facteur important dans la politique, même parlementai re: la .. Dévolution .. n'est discutée que dans ses applications pratiq ues et non plus dans so n principe . Se ule la Républiq ue Fédérale d 'Allemagne semble échapper à ce genre de crises : c'esl qu e, justement, elle a le Fédéralisme à sa base. REVUE DE DROIT PROSPECTIF (1977) - tivement d'une représentation indirecte, c'est-à-dire à travers la diplomatie nationale centrale. Il faudra donc, dans une future Const itution européenne, tenir compte de ce fait. De quelle manière ? L'Europe vraiment organisée, d éfinissant des formes originales de structure fédéra le, opte ra sa ns auc un doute pour le bicaméra lisme. Celui-ci , corps qu el que peu étranger dans un Etat utitaire, devie nt une pièce maîtresse indispensable dans une Fédération qui, par définition , tend à représenter à la lois l'intérêt com mun de la collectiv ité unie et cel ui des corps constituants: Chambre et Sénat , Bundestag et Bundesrat, ou quelle que soi t la dénomination dans les organisations fédérales d ifférentes. Ceci étant, faut-il donc que les Etats demeurent les seuls corps constit uants co nsidérés comme le pensaient encore Spaak, Von Brentano et leurs collègues ? A cet égard, l'évolution des faits fut suivie par celle des idées. Lentement , il est vrai. L'opinion publique , bien que généralement favorable au Fédéralisme (e n France comme ailleurs) est loin d'avoir pensé les problèmes jusqu 'au bout. Raison de plus pour ey.E miner dès maintenant les possit'lilités q ui s'offrent. A l'heure actuelle, on examine un système sé natorial où les collectivités de base (et pas seulement les Etats-membres) auraient leur place assurée. Est-ce de l'utopie ? Peut ·être pour J'instant, mais si l' Europe se trouve dans la situation déplorable d 'a ujourd 'hui, n'est-ce pas à cause d'un ma:1que d'audace et d ' imagination , dOll c d'utopie? En tout cas, de quelqu e côté qu 'on prenne le problème européen, qu 'on l'a borde sous J'angle de la supranationalité indispensable, ou de ta décentralisation tout aussi nécessaire, c'est toujours à la même résistance qu 'on se heurte. C'es t toujours le même principe qui doit être battu en brèche : celui de la so uveraineté natio nale et de l'ind ivisibilité des Etats. Principe jacobin qui a des racines profondes dans la psychologie de plus d 'un peuple europée n, mais nulle pari davantage qu 'en France. Comme il s'agit donc d' un problème humain, d 'un problème de mythe historique, il serait vain de nous concentrer exclusivement su r des modalités de structure . C'est à la philosophie fond ament ale du Nationalisme étatique qu 'il faut s'attaquer, telle qu 'e ll e est enseignée dans nos écoles. Trop souvent, à l' école, l' Et at est présenté comme la seule incarnation légiti me du bien publi c : « rien contre, rien sans, rien en dehors de lui » (Mussolini). Or, que nos Etats aient jadis constitué un prog rès historique, c'est indéniable. Mais il n 'est pas moi ns certain qu e le progrèS d'hier risque de renfo rce r te s obstacles au progrès , à un stade ultérieur. Cette notion-l à, ce ll e d'une évolution pol itique qui ne s'arrête pas aux structures po litiques actuelles, est fréquemmen t nég ligée. D'ai ll eu rs, l'éd ucation n'est- elle pas, dans certains pays , q ualifiée de " nationale " ? Cet ad je cl if n'a sûrement pas été choisi pour des raisons décoratives. La Fran ce pourra-t-elle échapper à ce mouvement de l 'Histoire ? S'attachera-t-elle à son lour au débat sur une décentralisation démocratique qui devra, inévitablement, co nduire à la création d 'assemblées régionales élues , dotées de budgets importants et de fonctions préc ises? Pourra-t-e lle tourner le dos aux lignes directrices, indi q uées nagu ère par le Général de Gaulle , dans son cé lèbre dis cours de Lyon ? L'a ménagement des territoires pourra-t-il prospérer sans un réamén agement admInistratif et politique d u pays? Il sem bl e bien que le révei l des collectiv ités locales et régionales fasse partie de l'ensemble de notre co ntexte historique. Un jour ou l'autre, d 'un e manière ou d 'une autre, même le centralisme parisien devra tenir compte de ces réalités émergeantes. En fait , l'adaptat ion aux réalités nouvelles n'a pas été accélérée , mais ralentie par la généralisation de l'enseignement populaire. En effet, cet enseignement (la plupart des manuels d 'histoire et de géograp hie en témoignent) se trouve toujours tenté de s'en tenir aux faits tangibles, aux faits act uels. Donc, il devient rétro spectif, et les rés ul tats en sont d'autant plus graves qu 'il est dispensé aux enfants, à un âge où l'on croit enco re J'instituteur sur parole . Les cartes murales politiques dont nous parlions plus haut, le. COurs d'Hi3toire tel qu 'i l est donné au niveau primaire, lals~enl Sur l'esprit un e empreinte ind élé bile. Le civisme y deVient l'équivalent du patriotisme, et celui -ci se rattache à l'Etat, dont on déc rit avec ferveur la naissance lointaine et l'évolution héroïque. Le centralisme parisien, mai s aussi tout projet d'union pol itique européenne . Il est illogique e t irréaliste de penser que les régions, en plein réveil, se contenterai ent défini· .Nous l'avon s d it: l'attachement humain à un certain terri101re, à un style de vie, à une langue parti c ulière , fait partie de nos sentiments naturels. Par contre, la sacralisation N0' 3 et 4 _ SPECIAL EUROPE 59 d ' une certaine forme d'Etat national , donc d 'une in sti tution qui eut sa date de naissance et ses phases d 'évolution , ses Sommets et ses décadences, ses défauts, ses qualités et en tout cas ses limites, voilà une réalité tout à fait différente. Dans bien des cas, ta co nstitution des Etats nous est p ~ ésen té e comme naturelle, inél uctable et salutaire . Leur devenir fut le phénomène historique essentiel. Leurs guerres furent toujours justes, leurs victoires devinrent des triomphes pour l'humanité entière , alOrs que leurs défai tes signifièrent des jours de deuil universel - cela fut même le cas si elles ont mis fin à une aventure sanglante et stérile . Quiconque voudrait touch er aux Etats profanerait l'apothéose_ L'Etat fOrt - et , en effet, les Etats doivent l'être! - est présenté comme celui qui annexe et centralise, s'arme et s'affirme envers ses voisi ns. Sa gloire constitue le sens ce l'Histoire , car lui seul garantirait notre vie collective , et le civisme s'identifierait avec le sens de l'Etat. Or , si notre enseignement civique apporte ce message-là, n'est-il pas naturel que le concept fédéral soit si difficile à ass imiler par les esprits formés à ceUe école ? Ne leur apparait-il pas logique de confondre Fédéralisme et Séparatisme, autonomisme et morcellement, supranationalité et haute t"ahiso n ? Il est vrai que la Fran ce est le seul pays où des crime de Fédéralisme ». citoyens aient été guillotinés pour Mais ailleurs aussi , des attitudes similai res subsistent, fOt-ce à un mo indre degré. K En conclusion, nous nous tro uvons à la fin d 'une certaine période dans le devenir europée n. La méthode réformiste qui comptait sur l'accord unanime des partenaires, a produ it des résultats rée ls, mais trop limités. Dans aucun domaine, une pol itique commune n 'a pu être mise su r pied . Méme pas dans le secteur agricole , où pourtant, le Traité de Rome était le plus explicite à cet égard. Depuis trente ans que l'union européenne est présentée comme la politique officielle de nos gouvernements, nous n'avons toujours pas avancé pour l'essentiel. Nous n 'avons ni monnaie com mune, ni politique industrielle cohérente , ni démocratie fédérale , ni projet de société à l'échelle du continent. Rien d'exaltant en somme, et il est donc normal que l'intégr-ation européenne soit devenue une affaire d 'expe rts discordants. Selon une enquête , récemment publiée par la C.E.E., seuls les les ISlandais et les Allemands déclarent que, pour eux , « l'Europe >1 constitue davantage qu 'u n choix raisonnable . Pour eux, en tout cas , l'union est une option sentimentale, une affaire du cœur. Sera-ce le cas encore longtemps, même pour eux ? Cela dépend de l'évolution ultérieure, de la question de savoir si , notamment, les élections directes européen nes réussissent à poser, devant le grand public , les problèmes du siècle. Unir l' Eu rope sig nifie mettre en question l'Etat national, ou ne signifie rien du tout. Bien sûr , il ne s 'agit pas de détruire des réseaux de fonctionnement efficaces et des loyautés traditionnelles , mais de montrer le caractère relatif des institutions existantes. Il est évident que l'Etat national conservera des attributions pour !esquelles il pourra rester l'organe le plus approprié . De .. tout .. , il ne retombera pas au stade du ft rien >1. Mais qu 'il doive être soumis à une critique fondamentale, c'est certain. Que la .. dévolution .. soit à l'ordre du jour de l'Histoire, aussi bien que l'exercice en commun des souve raInetés, l'événement le démontre, chaque jour un peu plus. Le Nation alis me étatique est une invention européenne. Nous en avon s in fe cté les autres continents. Nous nous devons à nous-mêmes et surtout aux autr es, de montrer aujourd 'hui que d 'a utres formes d 'associa tion humai ne sont possib les: celles qui incarnent cette .. unité dans le respect des diversités ", dont seule l'Europe peut révéler le secret. Henri BRUGMANS. \ �60 REVUE DE DROIT PROSPECTIF (1977) - NO. 3 et 4 - SPECIAL EUROPE LA MONDIALISATION DE L'ECONOMIE ET LA C. E. E. par Lours CARTOU Professeur à J'Université 1- ... '-- Depuis Quelques années. un mot revient souvent dons la littérature économique ou politique : la r. mondialisation lt. Ce terme ne désigne pos l'objectif de Quelques idé~ lj stes isolés poursuivant le rêve éternel et vain de rapprocher les hommes. Il n'est que l'expression d'une constatation . Appliquée à l'économie. la mondialisation ne se confond pas :Jvec le développement des échanges internationaux auxquels elle est cependant liée. Elle est d'une outre nature. Si l'exp:::msion des échanges, due à l'accroissement de la population dons le monde, ou développe men t économique de pays de plus en plus nombreux, se réali sait selon les méthodes traditionnelles du commerce internaHonal, elle ne tr~nsformerait pa s la nature des relati ons internaUon:::lles. Il n'en va pas de même de la 1: mondialisation da l'économie • . Le fait contemporain esse ntIel que à côté des fo rmes cette exp ression consac re c 'est traditionnelles du comme rce - le développement des rela tions économiques internationales se lon des méthodes, sinon nouvelles. du moins utilisées avec une ampleur sons p~éc~dent. ~'est ce fait. ce sont ces méthodes que nous decmons d abord dons leurs formes , puis dons leurs sources, enfin dons leurs effets. C'est selon deux (ormes distinctes Que se développent aujourd 'hui les relations économiques internationales. A côté des traditionnels échanges de marchandises on voit 3e développer une ci rculation intense des pers~nnes et des cap itaux, des prOducteurs et des moyens de production . Tr:lditionnellement. les entreprises produisaient dons un Etat et exportaient ve rs d'autres Etats. Aujourd 'hui, de plus en plus, les personnes, les ca pitau x, les entreprises franchissent les frontières pour produire à l'inlérieur même des marchés convoités, pour s'établ ir su r le territoire des concu rrents. Ce sont les inves ti ssements, les capitaux à long terme qui se déplacent De l'économie de tranchée on est pa ssé à l'économie de mouvement (ou du moins les deux stratégies du commerce et de rétoblissemenl coexis tE:nt) . René-Descartes (Paris-V) C'est don c sous la forme d'inve stissements à l'étranger. de cré:ltions de filiales. de groupes multinationau x que les re!a tion s économiques internationales se développent et transforment la nature de ces re lations. Cette évolution parait exprimer les conditions dons lesQuelles sont conduites au;ourcfhui les politiques économiques des Etots. Ces co nditions peuvent être résumées d'un mot : les Etats industriali sés, ceux qui donnent l'exemple et l'impulsion ou monde, se sont pris ou piège de leur propre succès . Leu rs économies sont fondées sur lu religion de la croiss:lnce, so nt condamnées à la croissa nce. Celle-ci commence peut-être à être discutée au nom d'autres nécessités : environnement, Qualité de la vic, économie des ressources na ture ll es . Mais de fortes pressions ne co ntribuent pas moins à la maintenir la démographie, l'accroissement ou le simple maintien de l'emploi, la hou sse du niveJu de vie, l'augmentati on des chorges de la collectivité, le prix de l'innovation et de la recherche, etc ... On pourrait presque dire Que l'on produit moins pour les besoins de la co nsommation Que pour les besoins de l'emploi, de la rémunération du capital et de la technologie, de l'équilibre de la balan ce des paiements. En somme, on produir~it moins pour consomme r Que pour prOduire et se procurer les moyens de produire! Ainsi, pour alimenter ce tte croissance continue, les Etats sont obligés d'utiliser en quantités c roissantes de l'é nergie, des matières premières, de la main-d'œuvre, des techniques nouve ll es. Et comme ces éléments n'exi stent pas toujours sur leu rs territoires, ils doiven t les importer. Et pour payer ces importations acc rues, ils doivent sons cesse augmenter leurs exporta tions. La c roissance continue équivaut donc à l'augmentation continue des importations et des exportations (du moin s pour les pay s qui ne troUvent pas su r leur territoire les ressources nécessaires). A ces ra isons d'accroitre les exportations s'aloul e la nécessité pour les entrep rises de disposer de marchés élargis co rrespo ndant à une productivité Qui dépa sse les besoins des marchés nationaux. REVUE DE DROIT PROSPECTIF (1977) _ MOiS ce développement des éch:mges se heurte à une contradiction . Les échonges sont devenus techniquement lus foci/es grâce au déve loppement des moye ns de ~ommunicatiOn . Mois avec la concurrence, les ex portation s scnt devenues commercialement plus difficiles. La conquête des marchés exté rieurs, devenue de plus en plus nécessaire, est au ssi de plus en plu s difficile, su rtout pou r les anciennes puissances co lonia les Qui di sposJ ien t outre-mer de ma rchés protégés, te l le Commonwealth. Dons la conquête des marchés extérieurs, les entreprises ont donc dû imaginer de nouvelles méthodes de pénétration pour tourner les barrières douanières, défenses traditionnelles des Etats. Elles ont de plu s en plus procédé par implantation de copi tJu x, c r.éation de filiales . Ces entreprises ont été. en ra ison du développement géographique de leurs activités, Qualifiées de multinationales. Les socié tés multinationales implontent ainsi leurs capitaux dans le monde entier en fonc tion des conditions d'approvisionnement, de production , de débouchés. Les en treprises so déplJcent. tournent les barrières traditionnelles Qui s'opposent aux marchandises mais non aux capitaux, à la technologie (Que d'ailleurs souvent les Etat s eux-mêmes sollicitent) . Le monde était naguère divisé en Etals séparés par des frontières plus ou moins perm éa bles entre lesquels les produits s'éc hangeai ent selon les règles du commerce in lern:ltiona l. Il apparaît auj ourd'hui co mme un marché gioba l dons lequel les échanges se poursuivent sous les lormes Iraditionnelles, mais aussi par la ci rcu lati on des entreprises qui viennent procuire sur le marché même où elles vendent. Tel est le sens général de la mondialisation de l'économie à laquel le ce rtains pays tentent de se soust ra ire s::ms échapper à ses conséquences : les pays à commerce d'Etat. Cette évolution produit diverses conséquences : En premier lieu, dons un monde ainsi ouvert à la production, chaque Etat apporte ce Qu 'i l a : les uns la technologie, d':J utres les matières premières, l'énergie, la main-d'œuvre. Ces cond itions créent une tendance à une spécialisation croissante des Etats. Cette spécialisation crée une interdépendance à laquelle seuls pourraient prétendre échapper les Etats qui auraient la volonté et les moyens de pratiquer l'autJ rcie. Ainsi, les Etats indus tria l isés dépendent de leurs acheteurs dont le marché est nécessa ire à leurs exportations, de leurs fou rnisseurs de matières premières, d'éne rgie, de main-d'œuvre, po nais de technologie, etc.. Il en résu lte une impossibilité croissante de fermer les frontières .- aux marchandises sous peine de représailles ; aux sociétés multin:ltionales Qui ont les moyens de s' in stal ler là où les circonstances les favorisent. Ces caractères et effets generaux de la mondiolisotion de l'économie se présentent dans tous les domaines de l'économie. Le processus mond ia r de production a entraîn é notamment : le développement d'entreprises produisant sur unD bose multinationale; l'internationalisation des moyens et des conditions de la production et des échanges, le s capitaux, la main-d'œuvre, l a technologie, l'énergie, les matières premiè res, la monnaie, etc .. , l'apparition de phénomènes mondiaux Qui accompagnent la production , tels Que la ci rculation Intern:Jtiona le des crises, de l'inflaUon, de la pollution, etc ... A l'ensemble des problèmes qui se posent ainsi, il n' y ~ plus de réponse purement nariana/e. Et pourtant c'est à 1Etot qu'ou premier chef les problèmes sont posés. NO. 3 et 4 _ SPECIAL EUROPE 61 -11- La mond ia li sation de l'économie étant un fait incontest:lble place l'Eta t dans une situation inconfortable. En eNet. l'Etat voit s'accroître ses responsabilités économiques ou moment même où il en contrôle de moins en moins les moyens . Cette si tuation es t particulièremenf délica te pour les Etats européens. Ce sont d'abord les faits. les événements qui montrent l'ampleur des responsabilités de l'Etat dons l'économie. Des viticulteu rs du Languedoc bJrrent les routes, détériorent les panneaux de signal is:Hion. Des agriculteurs bretons vont d.éverser des camions d'artichauts devant une préfecture. Des commerçants attaquent une perception . Une entreprise horlogère en faillite somme l'Etat de la renflouer. Des syndica ts exigent toujours d'ouvrir des négociJtions auxquelles doivent participer les pouvoirs publics . Des entreprises exercent su r l'Etat des pressions diverses pour ob ten ir des aides, sous des fo rmes diverses, pour favoriser leurs investissements. L'Etat décide te blocage des prix indust riel s et commerciaux, etc... Tous ces fa its se son t produits, se produisent Quotidiennement. Existe-t-i! un lien Qui leur soit comm un? En dép it de ta diversité des aclions et de ceux Qui les mènent, ce l ie n existe : il réside dans la re connaissa nce de la responsabilité suprême de j'Etat dans l'organisation et la conduite de l'économie nationale. Il n'est pas , en eNet, de catégorie socia le ou professionnelle qui n'impute à l'Etat les plus larges responsabilités économiques. Pou r les ogriculteurs , il doit supporter les effets de la mévente des produits agricoles, voire des ca lamités naturelles (sécheresse) . Pour les sa l~ri és, il est responsable du chômage ; pour les consommateurs, de la housse des prix ; pour les entreprises, de leurs diffi cultés de trésorerie ; pour les commercan ts, de leurs faillites. L'Etat, Qui 1'0 bien cherc hé en s'immisçant partout , est devenu le garant universel du « niveau de vie J comme de S:J qualité. La pression conjuguée des entreprises, des syndica ts, des agriculteurs, des comme rçants, des consommateurs imposent à l'Etat des responsabilités son s cesse plus larges. Mais l'Etat a-t-il les moyens de ses respo nsabilités? L'économie d'une notion esl aujourd'hui devenue un vaste mécanisme complexe . On peut la définir, de manière générale, comme l'ensemble des activités Qui ont pour objet de produire les biens et les services destinés aux investissements et à la consommation privés et publics et à l'exportation. On peul la décrire c omme un cycle qui se reproduit indéfiniment et Qui aboutit à des résultats qUEl la comptabilité nationale traduit en chiffres et dé~igne sous le nom d'agrégats: produit national, revenu national. dépense n:lIJonale. Ce cycle se reproduit indéfiniment mois doit obéir à une doubl e règle Qui , précisé ment, détermine la responsabilité économique de l'Etat : l'expansion et l'équilibre. L'é conomie doit se développer pour permettre la développement du niveau de vie des 1: ménages . et la sotisfoction des besoins publics . Mois ce développement doit respecter divers équilibres: les prix , l'empl oi, les exportations, le développement régionol. etc ... Ce développem ent économique es t le résultol de l'ac tivité de nombreu ses personnes et ent reprises de toute dimension et de tout st:ltut : entreprises privées, entreprises publiques exercant des activités de caractère industriel et commercial. secteur publi c, Etat, etc ... En ce sens, on peut porter d'économie national e, non d'économie de l'Etat. �62 REVUE DE DROIT PROSPECTIF (1977) - Mais sur ce mécanisme géant et compliqué qu 'est l'économie d'une no lion moderne. l'Etat exerce des responsabilités qui j'exposent à de multiples pressions . Ces pressions ont d'ailleurs pour effet d'étendre encore les responsabilités de l'Et:Jt. Ces responsabilités correspondent aux deux impératifs dt.: fonctionnement de j'économie : le développement et l'équilibre. Le déve loppement est traditionnellement assimilé à la • croissance .. Quantitotive. exprimée dans le produit notional (P.I.B.), Depuis quelques ann ées. à l'expansion quantitative viennent s'ojouter diverses exigences reJ::uives à un développement qualitatif. L'Etal est tenu pour responsable de la crOÎss:Jnce. Il l'est aussi de l'équiIlb/e Qui doit accompagner le développement : équilibre géographique par la politique régionale, équilibre de l'emploi, stabilité des prix , équilibre de la balance extérieure. Ces responsabilités, l'Etat les exerce sur la base d 'une inform:Jtion économique à court ou à moyen terme, ou dotée de c clignotants _. Il tente d'o ssu rer le développement équilibré por une politique à moyen terme, parfois fondée sur des c programmes _ et corrigée par une politique de conjoncture, , • \ Au s-ervice de ces responsabitités et des pOlitiques mul liples Qu 'elles impliquent. l'Etot dispose de moyens d'i ntervention puissants et variés. Il intervient par les moyens traditionnels de la législation et de la réglementation, par l'action des entreprises du secteur public, pJr les investissements publics, les infrostructures. Il met en œuvre diverses politiques économiques: approvisionnement, formation professionnelle, recherche et technologie . Il cont rôle et encadre le crédit, agit su r les liquidités por les dépe nses publiques. Il aide les entreprises privées, passe des commandes, Il agit su r les prix , sur la consommation, etc ... Mois si importanls Que soien t ces moyens, une portie e~sentielle des moyens d'action économique manque à J'Et:lI : ceux Qui dépendent de l'extérieur. L'E tat est devenu lorgement dépendant de la mondialisation de l'économie, il est soumis à une dépendance extérieure pour une port e~sentielle des besoin s de l'économie. Ainsi pour ses exportations et pour la port d'activité économique Qui leur correspond, il dépend de ses clients, de ses marchés extérieurs. Il rencontre une forte concurrence. Pour sa production intérieure, il dépend dans une mesure plus ou moins large des sociétés multinationales. Sa monnaie est liée au système mon étaire international et à ses fluctu:ltions. La sécu rité et le prix de ses approvisionnements en matières premières , énergie, produits agricoles, dépendent de ses fournisseurs et des conditions du marché. Une partie plus ou moins importante de sa main-d'œuvre est importée. Portais la technologie elle-même vient de l'étranger. Ainsi , si l'on compare l'économie à un corps humain com portant un cerveau et un systè me nerveux (technologie), des membres et des mu scles (entreprises et mJ ind'œuvre). une aliment:ltion et un appareil digestif (matières prem iè res, énergie) . un système sanguin (monnaie) , un pays à la fois développé et dépendant te l Que la Fronce ressemblerait à un homme dont une partie importante du cerveau, du cœur, de l'estomac, des muscles serait artifi cie lle et co mmandée de l'ex térieur, Il apparJÎt dO:1c Que l'Etat - du moins l'Etat industria li sé - peut se trouver devant des responsabi lit és économiques acc rues dont les moyens de contrôle luI échoppent dans la me su re où ils lui sont extérieurs. N~ 3 el 4 - SPECIAL EUROPE - 111 - L'Etat exerce donc des responsabilités économiques 'Jccrues dons le même temps où il se trouve exposé à des pressions, des contraintes extérieu res Qui viennen t /imiter ses moyens d'action. Comment peut-i l foire face à ces contraintes? De Que ls moyens peut · il user pOur défen dre ses intérêts dons les sociétés inte rnationa les? Dons les re lations internationa les, l'Etat dispose de certains moyens, de certaines techniques dont nous Constaterons Qu'elles ne sont pl us toujours adoptées à fJ situation actuelle : la frontière et le traité. L'Etat est séparé de ses voisins por des frontières. Celles-ci marquent les limites géographiques de l'exe rcice des pouvoirs de l'Etat, mois aus si cel les des Pouvoirs des Hers: la frontière in terdit l'empiètement des tiers Sur le territo ire de l'Etal. Don s le domaine de l'économie, la frontière est mJtérialisée par les barrières douanières. A l'abri des frontières , l'économie peut êt re protégée contre les économies étr:lngères par des mesures autonomes dont la plus courante est l'application de tarifs douaniers ou de restrictions Quontitatives. D'outre part , dons les re la tions in ternationales, l'Et:H dispose d'un instrument juridique : le traité, contrat conclu en tre souve rains, égaux en droit. On le trouve sous diff érentes formes, doté d'effets, de portée les plus divers traités ordinaires ou en forme simplifiée, multilatérau x ou bilatéraux , etc .. Dons le domaine de l'économie, les traités ont été nombreu x, Les plu s courants étaient les traités c d'a mitié, de commerce et de navigation _. Leur objet étaU de définir les intérêts et les droits réCiproques des Etals dons les domaines de la production et des échanges, des importation s et des exportations, Ces techniques trJditionnelfes étaient fondées su r une notion en laquelle résidait le principe essentiel de la société internationole : la souveraineté , La souv eraineté de l'Etat définit le pouvoir exclusif, su prême, qui ne procède Que de lui-même, auquel aucune autori té n'est supérieure. Ce tt e souveraineté est cetle de l'Et:lt tel Qu 'il est né à la fin du Moyen Age du morcell ement de la Chrétienté et de l'échec des effo rts d'unification poursuivis - con t rJdic toirement - par le Pope et J'Empereur. La doctrine de cette souveraineté et de cette société est fondée sur une devise : c le roi de France Empereur en son royaume J , Cette souveraineté, fondée por les rois, a ca ractérisé la société in ternationale des temps modernes, en Europe d'abord, pui s dans le monde construit à l'image de l'Europe. Des rais, ce tte so uveraineté est passée aux EtJts notions nés de la Révolution française. La souve raineté de l'Etat est une notion juridique dons la mesu re où elfe dés igne un pOUVOir illimité, qui n'est soumis à aucune Sou rce juridique supérieure . MoiS la souveraineté est aussi une notion politique dons 10 mesure où elle doit s'a ppuyer sur les moyens de se défendre. Elle est traditionnell ement l iée à l'indépendance et à ses fondements, la force armée ou la d iplomatie. Sons doute, les Etat s sont-ils de force inégale. Mois dons la société internationale c lassique, l'infériorité militoire, la dépendance - outre Qu'elle pouvait êt re atténu ée por une diplomatie hJbile - ne se manifestai t Que dons les tem ps da crise ou de guerre. El le pouvait ne pa s étre sens ible ou cours des périOdes de calme. Ainsi, avant le mois d'août 1914, la Belgique a pu depuis: sa création se comporter en Elat parfaitement so uverain Quoique voisina nt avec deu x EtJts mil itairement plus forts . REVUE DE DROIT PROSPECTIF (1977) _ Ainsi, née à la tin du . ~oye~ Age, la SOCi.été Interna" 1 a' tait une juxtaposition d Etats souverains . Et pour Ilona e . . Il " é " les Etats Qui en jouissaient, ce e ,~~uv eramet ~epoSOIt su r une Indépendance de ~/~tu,re po Itlque appuyee sur des moyens pofitiques et ml ItO/res. C'est celte société Que la « mondiJ lisation .. de l'économie est venue bouleve rse r. S?U~ nos yeux, un tout outre mond e dessine. dont le pri ncipe change tout en respectant se "soire men t du mo ins les for mes de l'ancien. Les Etats provi ' é " endiQ uent toujou rs la « souve ramet Il. En fait, elle leur ~e~appe de plus en plu s et la mondialis:ltion de l'éconooc " d e ce tt e r é va 1u1"Ion d o.n 1 nous ne mie est un des leViers voyons sons doute actuellement que les prem iers m ouvements. La souveraineté de l' Etat reste en :lpparence le prinCipe fondamental de la société internationale. Mois son fondement politique , t'indépendance a disparu. Autrefois , l'indépendance était fondée su r les moyens de défense, diplomatiques ou mHitJi res. L'é conomie comptait re lativement peu : dons les années 3D, le llit Reich put vivre en relative autarcie tout en alimentant une puissante indu strie. Aujourd'hui, l'indépendance d'un Etat n'est pas seulement londée sur ses forces armées : elle n'existe réellement que par son économie. L'économie fournit d'abord les moye~ s dd créer et d'en treten ir des forces armées modernes, MO IS surtout l'E tat ne p eut êt re rée ll ement indépendJnt si son économie ne l'est pas . Et nous avons vu que la mondialisation avait fait passe r de nom breux moyens de l'éco nomie entre des mains extérieu res à l'Etat : monnaie, app rovisionnements, processus transnationaux de production , e tc ... L'Etat est donc dépendJn t de l'extérieur dons la mesure où son économie l'est. Et cette dépendance se manifeste Quotidiennement et est sensible à te us les niveaux : la production, les éc hanges sont des faits quotidiens . Le s pOUVOirs publics ne sont pl us seuls à ressenti r les effets de 10 dépendance ex té rie ure : la population , dons sa vie de tous les jours. la ressent aussi, ne serait-ce Que dans 10 prix des produits im por tés, Ainsi. la souverJineté a beau être affirmée don s les paroles, elle n'est plus Qu'une idole creuse pour la plupart des Etats : la dépendance est le fai t manifeste et Quotidien . Tel est le change ment ca pita l Qui nous parait caractériser l'évolution contemporaine de la société intern:ltionale. Les conséque nces im médiates sont le déclin des instru ments traditionnels des relations économiques internationales et d'une manière géné rale du droit international classique et la nécessité de procéder à un e classification des Etats selon la réalité act uelle. Les instruments classiques des relations économiques internationoles sont aujou rd'hui en déclin. En premier lieu, 10 frontière douanière ne joue plus le rôle Qu'elle remplissait entre les Etat s ou XIXe siè cle. Le s Etats sont. en effet. tenus de respecter les règ les in terna · tionoles édictées pJr des organisations tell es Que le G,A.T.T. Ou l'O.C.D.E. D'o utre po r t. en recourant à la housse des tarifs ou aux restrictions Quantitatives, il s s'ex poserai en t à des représailles Que leur dépendan ce économique rendrait particulièrement redou tables . Et surt out l'activité économique ignore de plus en plus les frontières : la production dans un Etat est assurée en partie par des entreprises Internationales et de toutes fa cons utilise des moyens importés : énergie, matières premiè res, main -d'œuvre , tec hnOlogie. On ci te Souvent pour exe mpl e un e réalisa ti on Publique célèbre, te ll e Que le Centre nati onal d'art contemPor~ln (C.N .A.C. ou « Cen tre Pompidou » ), rés ultot de la conCeption d'a rchitectes ét rangers, de l'assemblage de tubes d'acier allemands, assuré en grande partie par d~S travailleurs immigres l Et non seule ment l'a ctivité, mOIs les crises éco nomiques et moné ta ires fran chissen t les frontières. NO, 3 et 4 _ SPECIAL EUROPE 63 De même, le lr<Jité international en matière commerciale a profondément changé . Aux classiques traités de commerc~ et de navigation on a vu se substituer de nouveaux troités de contenu très différent. Ainsi. Jujourd'hui, les échanges son t rég is par des conventions ou des dispositions multilatéra les : G.A.T.T., décision de l'O.C.D.E. sur la base desquels les Etats prennent des mesures unilat érales do libéra tion. Par ailleu rs, on voit se développer des types d'accord tel s Que les accord s de coopération économique, le!,; accords d'autolimitJtion d'exportation. Ainsi , la C.E.E. multiplie dons les relation s économiques extérieures soi t les mesures unilatérales (libération des importations ou préférences généralisées par décis ion du Conseil). soit les accords d'ossociation, bilat3raux ou mu ltilatéraux (Lomé) , De plus, lorsque des accords commerciJ ux ou tarifaires sont conclus, ils peuvent ê tre tournés, dépa ssés por les ci rconstances économiqu es plus larges Qui les entourent ainsi, les Etats-Unis, liés par les dispOSitions tarifoires du Kennedy Round , ont en peu d'années annulé leurs concessions du seul fait de la dépréciation du dollar. Les traités trad itionnels apparaissent don c dons la vie écono mique co mme des vestiges d'un outre temps do ns une construction moderne. Mois on peut aller plus loin : 19 traité est un acte juridique Qui s'e fforce de fixer, ou moins pour un temps, les règles du jeu, les droits et les obligations des parties. Mais cette technique n'es t-e ll e pas , à la fois indispensable pour assurer une certaine sécuri té dons les rJpports entre les Eta ts et d'épassée par les mouvements permanents de la vie économique? (1) Poser cette Question, c'es t s'in terroger su r l'a daptati on du droit internationJI c la ssique au x si tuations et relations actuelles entre les Etat s. Et si ce droit n'est plus adopté, par Quoi le remplacer ? Pour eSSJyer d'apporter une réponse à une aussi vaste Question , il est nécessaire ou préalable de tenter une évaluation de la si tuotion réelle des Etats. Pour prendre une vue plus exacte de la situatio n des Etats, il faut essayer de les reclasser non d'après le c ritère ju ridlQu a de la souve rJineté, mois d'oprès celui de leur capacité réelle de faire face aux problèmes internariofl<Jux, Les Etats ont fait l'objet de c lassifica ti on parfois juri diques (Etats souverains, protégés, etc ... ) ou pOlitiques (classification Est-Ouest, pays développés et pays en voie ce développement, répartiti on Nord ·Sud, etc ... ). S'il y a eu des c lassifications écono miques entre les EtJts, elles ont porté tantôt sur le niveau de développement tantôt sur l'organisation du régime économique. Jam~iS sur le degré de dépendance économique exté· rieure. La raison en est Que le probl ème, longtemps, ne s'es t pas posé . Les Etats aujourd 'hui industrialisés n'o nl pas , pendant longtemps, rencontré de diff~~ultés pour se procurer leurs approvisionnements en matlere~ ~remières et en éne rgie : ce ll es-ci ex is tai en t sur I~ur tem tolre (Ch~r­ bon , fer) ou d:lns !eu~s colon~es . A. def,aut,. ces prodUits pouvaient être aCQuIs a bas pnx et ,Is n aVOlent , ae va!eur qu 'à raison de l'usage Qu'en faisaient les pays tndustnels. La situotion est aujourd 'hui totalement modifiée. L'éco· nomie ne se dével oppe plus seulement . d:lns Quelques du monde. Les vieux pays indu stnels ne trouvent 1" parles . b ' plus su r leur territoire les ressources d?nt Ils . ont ,. esoln . il es t signlfic Jtif de cons tater Que I~S Indu strtes s Implan.tent près de la mer, à Dunk erque, a Fos. Des p~ys QUI, jadi s, se suffisaien t à eux· mêmes son t deven~s Iimporta teurs : il en es t ainsi des Etats- Unis pour le petra e. t depuis que le tlo LLement des monnaies a ( 1) Notammen fi xes ce qui a Introduit un élément de succédé aux parinté.'nen t. 'des échan ges in t.ernatlonaux. pert.u rbatio n pe n �64 REVUE DE DROIT PROSPECTIF (1977) - N°' 3 et 4 - SPECIA L EUROPE REVUE DE DROIT PROSPECTIF (1977) _ N 0' 3 et 4 _ SPECIAL EUROPE 65 Le déve loppement industriel, à 10 fois se généralise et Il n'est pas surprenant de voi r le , prix des matières premières et de l'énergie aug menter a m e~u re Que ces produits font l'obiet d'une demande accrue. Lo nnée 1973 n'o t:lit que révéler une évidence. Ce n'est d'ailleurs pas seu lement de matières premières ou d'éne~. gie importées que les Etats industrialisés peuven t aVOir besoin : ce peut êt re aussi de main -d'œuv re. de technologie, etc ... Mois ces besoins extérieurs varient selon les Etats et dès tors varie IJ dépendance extérieure. Il est donc oQssible d'essayer un cl:Jssement ent re les Etats selon ce degré de dépendJnce, selon ce que ,'on pourrait appeler la capacité d'autarcie. ~·omplifie . Certains Etat s produisent et consomment beaucoup tout en disposant sur leur sol de ressources importantes exploitées ou non - . Ainsi, les Et:Jts+Unis importent du pétrole , m:lis ont sur leur sol de quoi se suffi re (schistes bitumineux). Ces Etats (U.R.S.S., U.S.A., Chine) sont les plus proches de la véritable indépendance. Certains Etats consomment peu et produisent peu, m:lis disposent de fortes ressources. Ils sont peu dépendants de l'extérieur et peuvent exercer une influence politique hors de proportion avec le chiffre de leur population , leur développement économique ou leur puissance militaire. Tel est le cos de l'Arabie. de la Libye. etc ... Certains Etats produisent beaucoup, consomment beauo:wp, mois ne disposent su r leur sol que de ressources réduites. Ceux-là sont ét roitement dépendants de l'ex térieur. C'es t le cos des pa ys industri:llisés d'Europe et du Japon. Enfin, certains pays , démunis de ressources , produisent peu et consomment peu. Certains de ces pays peuvent être très peuplés, avoir d'importants besoins et n'être pas en mesure de les satisfai re. Ce sont les vérita bl es pays saus+développés qui ont besoin de l'assistance interna tionale. i ( 1 .'-.-. Ainsi, en retenant ces critères de 1:3 dépendance éco:1o+ mique extérieure, il opparait que la situation rée lle des Etats ne peut plus être fondée su r la vieille notion de souveraineté. Il est vain d'attendre des techniques clossi+ ques du droit international qu 'elles metten t un peu d'ord re el de sécurité dans une situation aussi conf use et ins table. Le problème est donc de redéfinir des règles adaptées à celte situa tion. A cela réponden t notamment les efforts pour établ ir un « nouvel ordre économ ique mondial J. -IV- Pour les diverses ra isons que nous avons analysées, les solutions traditionnelles du droit in ternat ional ne sont plus en mesure de fixer les règ les de la société internat iona le. Il est donc néces saire de trouver de nouvelles règ les, de nouveaux principes d'o rganis:Jtion . Cette rec herche s'orga nise aujourd 'hui autour d'une formule : le • nouvel ordre éC:Jnomique mondia/ ~. Pou r tenter de connaître le sens dl) cette formule il fout partir d'une constatation: don s la situation internationale, aujourd'hui comme toujou rs, lorsque des intérêts sont concu rrents, deux situat ions se ulement sont possibles: l'affrontement ou l'entente (le premie r précéd:lnt parfOiS la seconde) , L'offrontement se produit constamm ent, à tous les niveaux de la soc iété. Entre Etats , il peut all er jusqu'OU conflit. Mois les conditions octuelles de la socié té int ernationale aggravent les effets de l'affrontem ent. Un confl it armé se g9néralisant aboutirait à un suicide collectif dons lequel la distincti on entre vainqueurs et vain c us n'aurail aucun ~ns, Dons le doma ine de l'é cono mie, l'aNrontement peut aussi produire des conséquences néfa stes pou r toutes le!; parties au conflit. y co mpris pour les v:li nqu eu rs appo. rents. Le conflit du pét role du débu t des ann ées 1970 en témoigne. A la fin de 1973, les pays de l'O.P.E.? semblaien t avoir remporté sur les pay s Ind us trio lisés une victOi re décisive. Ils leur avoient imposé une hou sse des prix sons précédent. une réduction de la pro~uction, p arfais un embargo. Cette humiliation devait entraln er de la port des pJys indu stria lisés un e réaction qui. sous l'I mpulsion des Etat s-Un is, se man ifesta par la créa tion de l'Agence Internationale pour l'Energie (à laquell e la Fran ce refusa de participer) . Moi s ce sont surt out les fa its eux-mêmes qui on t contrain t les pays de l'O.P.E.P. à un certain recul. Leur «vic toire J su r les pJys industrialisés entraîna un e sé rie de conséquences dont ils furent les victimes: la crise pétrolière entraîna don s les pays import ateu rs une récessio n, une chute de la consommation de pé trole. Les prix des prOduit s indu striels s'acc rurent du fait de l'inflation. Le dollar, monnaie utilisée par les pays de l'O.P,E.P, pour les paiements et dans les réserves, fut o ff :lib li. Cet enchaînement de faits placa en 1975 les pays de l'O,P.E.P, dons une situa t ion de f~ib l esse relative et tempora ire. Ceu x qui avaient profité de la housse du pét role pour lancer de grands progmmmes d'investisse men t con nuren t des difficultés . Ainsi. Jo crise du pétrole entre 1973 et 1975 m ontra la solidarité réelle qui exis tait entre les produc teurs et les consomma teurs: le pétrole n'é tait une rich esse dons les moin s des producteurs qu e par l'utili s ~ti on qu 'en faisaient les consomma teu rs : Jes producteu rs n'a vaient pa s intérêt à ru iner leurs c lients. L':lffrontement s'es t donc révé lé, dans ce cos tout ou moin s, plus ou moi ns désast reu x pou r toutes les parties, Ce rta ins Etats ont donc envisagé de fonder les relations in ternationa les su r une nouvelle forme de concertation à laquelle fut donné le nom de « nouvel ordre économique mondial J. Ce « nouve l ordre économique internat iona l J a fait l'obiet de déclar':ltions nombre uses de la port d'hommes politiques (2) ou d'autori tés internationales. Si l'on tente d'en tirer une notion générale, on peut dire que ce nouvel ordre doit av oir pou r obj ect if g~nérol d'ass urer la stabilité dans les relations économiques internationales . Elle ass urerai t aux pays importateurs d'énergie ou de matières prem ières lu sû reté des approv isionnements et la stobilité des cours. Aux pays en voie de d éve loppe ment. ell e ga rantirait des prix équitabl es et stables , une s t:lbilité des ressou rces et un développement éqUilib ré. Ces rés ultat s ex ig erai ent le respect de ce rtaines disci plines (dons le domaine monétaire par exemple) et une entraide tont tech niq ue que co mmercia le (pa r les préférences généra lisées pa r exemple). Telle devrait é tre la coopération intemJtionale qui cara ctérise ra it le « nouvel ordre économique mondia l J, De celte coopéra tion , une première ten tative a eu lieu : la confé rence dite « Nord -Sud J dont les résultats (3) sont incer tains. Le déroulement de ceUe conférence a montré tou tes les difficu ltés du « dialogue J ent re pays indu strialisés, pa ys détenteurs de m:ltières premières et d'énergie, pays dénués de ressources . Les causes de ces difficultés sont multiples. Il n'es t d'a bord pa s sû r que tou s les Etats in téressés oien t une conception identique de ce nouve l ordre. Là où un Occiden tal verra un moyen de s tabilité et de développemen t équ ilib ré, un pays en voie de déve loppement ve rra le moyen de satisfaire des exigences équiva lentes à une capitulati on des pays déve loppés. Il suffit par exemple de (2) Ex . . M. GISCARD D' ESTAING dans à l'Ecole P OlyteChnique, le 28 OCt.obre 1975, (3 ) Mai 1977. une con rére nce ·1 r la liste des revendications exprimées par les « 77 J CI e . . 1 d ' dons une d eclo ra t l ~n e un p r.og~amme ,0 optes en avril 1974 lors d'une session ext ra ordina ire de 1Asse mbl ée Gén éralB de l'O,N.U. La Co~mis s io n C.E.E. devait déclarer que s docu ments conteno len t un grand nombre de di spos i+ ~~ns In acceptables pour les pays industrialisés (4). D'outre p:lrt. un nouve l ordre mondial repose ra en définitive sur la bonne VOlonté des Etats, sur la raison et Sur les Instruments juri diques trad itionne ls exclus ifs de tout abandon de souve raineté. Peut-on, dons ces conditions. espérer voi r des Etats en p os iti on peut -être prOvisoire - de force consen t ir des concess ions unilatérales aux plus faibles? Peut-on pense r que la pui ssan ce améric:lin e acceptera de renoncer à la sup rématie que lui confè renl ses moyens : le dolla r, l'agri culture, la puissance technolo. gique, les ressources naturelles? Et que sign ifie un ordre mondia l dont les pays de l'Est. l'U .R.S .S. en tête, resten t absents, sons renoncer à en exploiter les difficultés? 11 est donc illuso ire d':l tlendre d'une s agesse subitement rév élée des Eta ts une organisation nouve ll e et pacifique du monde. L'ordre m ondia l fu tur resse mblera à ce que toujours ont é té les re lations internationales: une suite d'affrontemen ts et de coopéra t ion, moi s dons des candi. tians, selon des m odalités, que la CI: mondialisa tion . d e l'économie a profondément tr.:lnsformées. En présence de ce lte si tuati on, il conv ien t de voir ce que sont les moyens, les possibilités de la Communauté Européenne. -VLes économies des Etats dons leurs rela tions extérieures son t sans cesse entre ces deu x situa tion s : te conflit el J'entente (cha cun cherchan t à être en position de force avant de conclure un acco rd ). Sans doute, les combattan ts de ce lte bat,) ille so nt les en treprises . Mois l'Etat a conservé, nous l'avons vu, la responsabilité globa le de l'éconam:e. Cela l'entraine à intervenir sons cesse: pou r protéger son éco nomie en luttant contre le dumping des ou tres, en oidont ses ent reprises à améliorer leur capacité, leur productivité; pour sou l enir son écono mie dons ses offensives sur les marchés extérieu rs, en exe rC:lnt des pressions diverses sur les c l ien ts éve ntuels, ou détriment de concu rrents étra ng ers. Or, la Construction communautaire a conféré à la Communauté une responsabilité globale de l'économie qu'e lle doit assumer, non seulement à l'intérieur de la C.E. E., mais de plus en plus dons ses relations extérieures. L'étendue, le développement des activités co mmunaut ai res extérieures con firment cette responsabili té. A l'origine, les rel:lIions ex térieures de la C,E.E. éta ient étroitement liées à la première conception de la Communauté : l'Union douanière. Elles avaient pour obj et les tarifs (pour t'éta blissement du tarif douanier com mun) et les relations commerciales (d'ailleu rs entendues don s un sens étroit) , Puis la Politique étrangè re de la C.E.E, s'es t développée bien au-delà de ce que prévoyai t le Traité de Rome. L'Instrument de ce tt e ex tens ion n'a plus é té seul ement la Politique cOmmerCiale, mois la politique d'a ssociati on. Ainsi se Son t multipliés à cô té d 'acco rd s co mm erci:lux c lassiques, des aCco rd s priVilég iés et des accords d'association. Géa. grJ.Phlquement, ce tt e politique s'es t étendue ou monde entier et a pris un ca ractère sys tématiq ue. Ainsi sont nés sUcceSSiv ement une politique de relation s avec les pay s en Voie de développement (accord de Yaoundé , puis de ~omé). une Politiqu e d'e nsemble en Méditerranée, un libre ~Change avec j'Eu rope de l'Assoc iation européenne de Ibre éChange, etc... La politique exté rieure, d'outre part. • d~rle Communication du 5 jUin 1975. Supp lément. au tin des Communautés Européennes », 6.75. p . 10. Ge développait oJns une outre perspective : elle s'appl iquait don s un nombre c roissant de secte urs de l'économie, dons l'agriculture, les transport s, l'énergie, la recherche. la COU{ de Justice a même formellement reconnu que ces prol onge ment s extérieurs ét:l ient inséparables des poli tiques communes (arrêt 22-70 du 31 mors 1971 - Rec. XVII , p. 263). Ainsi, la Communauté a été amenée à étendre progres. sivement Son ':lction ex térieure, malgré l'opposition de certa ins de ses membres et de cer tains partenaires qui auraient préféré parlais négocier avec les Etats membres sépa rément. D:lns ses relations extérieures, la Communauté ne ren contre pas que le succès. Mois du moins lorsqu'elle agit unie elle parvient à obtenir de ses pJrtenaires des avantages que n'o btiendra ient pas les Eta ts membres isolés' c~ fut te cas lors du Kennedy Round . Mois lorsqu e tes Etats membres agissen t isol ément. leur faiblesse est souvent évidente: dons les rela tions avec les pays de l'Est, les Etats membres se sont livrés à une concu rrence coûteuse, no tamment dons les conditions du crédit accordé. LJ di spe rsion des Etats membres leur a valu d'enregistrer de coûteux échecs dons divers domaines. Ainsi l'aéronautique vo it se perpétue r la sup réma tie américaine. L'impuissa:lCO moné t:lire de l' Europe a permis aux Etats- Unis, à 10 fave ur de ta dépréciation du dolla r, d'annuler, et ou-delà , les avantages qu'ils avaient consentis lors du Kennedy Round. Nous ne pouvons dresse r ici le cata log ue des succès et des échecs exté rieurs de la C.E.E. Mois leur existence témoigne que cette action extérieu re est fond ée sur des moyens réels mois gënée por d'importantes f'Jiblesses. Ce que sont les moyens de la Communauté, nous ne pouvons ici qu'en donner une idée très sommaire. La Communauté reste évidemment. en dépit du déclin re latif des Etats qui la composent, une puissance économique et technologique de première importance, un partenaire ou un rival de choix pour les tiers. L'économie interne de ra Communauté s'es t d'ailleurs renforcée depuis les début s de l'intégration, la compétitivité s'est :lccrue. La Communauté est pour les tiers un partenaire commercial essen ti el. Elle peut ëtre pour de nombreux pays qui sou ha itent échapper à la tutelle des supe r-g rand s un centre d'attraction , Mais si la CEE. s'im pose dons le monde co mm e une puissance économiqu e de premier ordre, son efficaci té est limitée pJr ses faiblesses in ternes. D'une man ière géné. raie , selon Jo c lassification que nous avo ns proposée, la C,E,E, est très vulné ra ble cor sa dépendance extérieure pour les approvisionnements, l'énergie, dons une certaine mesure la technologie, les débouchés, est très forte : grand consommateur, le Marché Commun n':) pJS sur SO:l sol les moyens de sa consommation . De plus. le niveau social de leur population tend à foire de certains pays de la C.E.E. des pays de cadres, dépendant ainsi de l'a pport extérieur de m:lin-d 'œ uvre moins qualifiée. Ses diverses dépendances exposent la C.E.E. à de fortes pressio ns extérieures : agressivité commerciale du Japon, pressions économiques, technologiques, politiques des EtatsUnis (par exemple sur les exportations francaises et allemandes d'us ines nuc léaires). ponc tion des prOducteurs d'3 matières premières ou d'énergie; ex igences. mena ces . confiscation dan s les p:lys en vole de développemen t ; sons parler des press ions diverses des pay s de l'Est. En dépit de ses insuffisances, la Communauté rest e puissante, Mois il est à craindre q~e cette pu~ss?nce ne soit que le reflet du pa ssé, ne sa lt qu e prOVISOIre. Ell e est fondée ce rtes su r l'avan ce technologique qu 'ell e conse rve à l'égard des pays en voie de développement. Mois su rtout une port essentielle de l'influence de la Communauté est fondée su r son importance commercia le. Ell e est �66 REVUE DE DROIT PROSPEC TIF (1977) - un énorme consommateur, encore solva ble. L'affaire du pétrole 1'0 montré : les fournisseurs de l'Europe ne po urraient la ruiner sons se ruiner. l es matières prem iè res. l'énerg ie n'on t de voleu r que ce que leu r donne ,'utilisation Qui en est fa ite por les pays ind ust rialisés. MJis cette si tua tion durera-t-e lle? L'Europe doit partiellement son importance économi qu e au x débouchés qu 'elle offre à ses partenai res. Mais qu 'adviendra -t-il de celte puissance si la tec hn ologie émigre. si les producteurs de ma tiè res premières t rouvent ailleurs des marchés suffisan ts et so lvables? S'ils n'ép rouvent pas le besoin de développer leurs expo rtati ons ou-delà de ce Qui est néc essa ire à leur propre développement? La puissance économique de l'Europe ne risque-t-elle pas d'être aussi ru inée que sa pu issance politique qui était naguère si impressionnante dans le monde entie r ? Pour affirmer san existence dans les relations extérieures, l'Europe n'a pas l'étern ité devonr eUe_ Il apparait donc urgent que l'Europe se dote enfin des moyens nécessJires à sa politique exté rieure. La Commu nauté a des intérêts dons le monde. Elle doit êt re en mesure de les définir, les organ iser, les défendre quotidiennement en partont de cette constatation de bon sens et d'expérience ; les chances de succès de la Communa uté sont d'autant plus sé ri euses qu 'elle est unie. La Communauté doit être dotée de moyens lui permettant de prendre des décisions politiques. Mais ces moyens doivent s'appuyer su r une force vi tJle ; la volon té poli t ique. La Communau té n'est pas dénuée de moye ns d'act ion . Il lui appartien t de les renforce r et de les compléter. Le Traité de Rome a doté la Communauté d'institutions compétentes et de procédures propres à foire face à ses responsabilités extérieures . Mais sous la pression de cer· tains Etats, ces mécanismes n'ont pas été appliqués aux domaines nouveaux que les ci rconstan ces imposaient d'ajouter aux compéten ces de la Communau té. Le rôle de la Commission a été contesté. Et. pour ne prendre qu'un exemple récent. on a vu le Présiden t francais occepte r la présence de I~ Commission à la Confére nce de Londres des 7-8 moi 1977, puis ref use r de participe r à un diner ou cours de cette Conférence pour pratester cont re la présence de la Commission . Il serait donc souhai table de fixer une fois pour toutes les compétences et les procédu res communau ta ires dons les relotions ex térieures. La règle dev rait êt re la définition pré:Jlable d'une position co mmune, base de négociation, pu is la négocia tion menée par un représe ntant unique de la Comm unauté, normalement la Commission . Et cette règle devrait s'étendre à la défense de tous les intérêts !au moins économiqu es) com mun s aux Neuf, qu'ils ressort issent ou non à des domaines st ri ctemen t prév us pJr les traités. D'autre port , les moyens de la Com munouté devraient non seulement é tre oméliorés, mois étendus. Ainsi, il est évident que l'un des freins au développement d'une Communouté indépendante rés id e dans la dépendonce militaire où les Etats membres se trouvent à l'égard des Etats -Unis : les Américains ne peuvent-ils êt re tentés d'obtenir en cont repJ rt ie de leur présence militaire des concessions économiques, commerc ial es, monétai res? Et quelle peut être la dipl omatie d'une Co mmunauté qui ne s'appuie pas sur des moye ns de défense propres à décourage r toute pression extérieure? N'importe quel pays tiers peut impunémen t porter atteinte à des intérêts essen tie ls des Eta~s eu ropéens dès lors qu 'i l est couvert par une supe r-pUi ssance. Ainsi, pour exe rcer pleinement ses co mpétences ex térieures, la Communauté doit perfec tionner et étendre ses moye ns matériels. Mais ceux-ci n'auront de tou te facon qu 'une utilité limitée si leur empl oi ne s'appui e pa s SUI une volon té pOlitique commune. No' 3 e t 4 - No, 3 et 4 REVUE DE DROIT PROSPECTIF (1977) _ SPECIAL EUROPE Le pOint d'op pu i politique de toute Ins titution , de toute coll ectivité réside don s la volonté politique de ceux qui la co mposen t et de ceux qui la dirigent : l'o pinion publiq ue, les gouvernant s. Ainsi, la mondia li sat ion de l'éco nomie a bou leve rsé les données traditionnelles de la société internationale. Un nouvel ordre est sou haitable. Mais ce t ordre pourra-t-Il insti tuer des rel.otions s tabl es. éq Uilibrées dan s la soc iété internationale ? Il est d ifficile de le penser si l'on consta te qu'il doit ê tre fondé sur ce qu i a toujours manq ué aux Etats : la sag esse, la ra ison, la mod ération , l'acceptation de la discipline, etc ... Mais si ce t ordre ne peut s'établir, les Et:Jts européens doivent admettre qu 'il s ne sont plu s à la dimension du monde mod ern e. Dan s la coopé ration co mme dons l'aHrantement, choque Etat européen isolé n'est pas à la mes ure des partena ires ou des adversaires; seule une Communauté peut discu ter S::I ns ê tre écrasée avec les EtJts- Unis, l'U .R. S.S., le Japon et demain avec bien d'aut res pui ssances. Encore fau t-il qu 'e lle en ait la volonté et ne s'é pu ise pa s en querelles byzantin es _ su r la « supranati ona lité J par exemple _ . La puissance économique actuelle de la C.E.E. n'es t peut -ê tre pa s plu s solide que b puissance pol itique qui était celle de ses Eta ts en 1939 - c'es t-à-d ire hier. Loui s CARTOU. 67 LES VOIES JURIDIQUES DE LA GENESE FEDERALE Au niveau de l'opinion, l'enthousiasme des premières ann ées a disparu . Po urtant, l'idée européenne reste une Idée populaire, ce dont témoign en t les so ndages, Les Européens co nservent le se ntiment d'.a ppa r teni r à une co mmunauté dont les intérê ts se disti nguent de ceux des autres régions du mond e. L'alta chement de l'opinion à l'idée eu ropéenn e n'est pas sons mérite. DepuiS les années 1960, la co ns tru c tion européenne a revêtu un caractère plus technique et économiqu e qu e politique qui, ma lgré sa nécessité, n'est pas de nature à intéresse r l'op inion. La multiplication des crises su rm ontées à grand peine par des comprom is a entrainé parfois découragement et scepti cisme. L'effort d'info rmat ion n'es t pas toujours suffi sant. Cet appui politique qu e devra it ê tre un e opinion bien informée fa it défaut. Mais l'absence de volonté politique se manifes te aUSsi ou niveJu des gouvernants de s Etats membres. El le a en tra iné diverses conséq uences et en particulier J'inter. prétation rest ri cti ve des traités. Certains Etats ont entrepris de con tes ter les attributions com munautaires en se fonda nt su,' le principe ; tou t le Trait é, mais rien que le Traité. Cela a eu pour conséquence d'e mpêcher la Communauté d'interveni r de f:J con effi cace dan s des domoines relevant de ses compétences, mo is dont les prolongements ex térieurs n'éta ient pas stri cteme nt prév us par les Traités. Ainsi, dans tes problèmes mon étaires ou éne rgét iques, ce son t des Etats eu ropéens iso lés qui ont surt ou t aHranté leurs puissants partenaires extérie urs. Lorsqu 'il n'a pas été poss ible d'éviter la prése nce de la Communauté, ce ll eci n'a été .acceptée qu'avec rét icence : on 1'0 vu avec la Conférence de Londres des 7-8 moi 1977. Il fout ajouter qu e l'absence de volon té politique rend aussi difficile la définit ion d'un e base commune de négociations les di scussions des Neuf ressemblent davantage à des négociations diplomatiques en tre intérê ts divergents qu'à des réunions consacrées à la recherche de l'intérêt co mmu nautaire. Si ch:Jque Etat membre ne voit dans le Marché Commun qu'une occas ion d'obtenir le maxi mum d'avantages oux d-épens des partenaires, la Communauté es l évidemmen t condam née. Elle le sera au ssi si elle ne veut pas co ns titu er un ense mbl e décidé à défendre cantre l'extérieur les intérêls de ses membres, si elle se con tente dl:) se diluer dons un libre -échange mondial dons lequel le leu se rait fa ussé par les abu s de tout le monde. SPECIAL EUROPE par G UY HERAUD Professeur à l'Univers ité de Pou le présen t art icle déve loppe une approche juridique et prospective. Le painl de vue juridique ce pend ant n'est pa s entiè re. men t sépa rabl e du point de vue politique; il nous apP:JraÎt, par exemple, que la t héorie du droit justifie logiquement le fédé ralisme. Il l'es t encore moins de l'aspec t stra tégique. Et c'est peUl -être l'intérêt prin ci pat d'une descrip ti on juridi~ue de la genèse fédéra le que de dess ine r les grandes VOies qui s'off rent pour l'éd ifica t ion d'u ne fédérati on. Et c'est à l'Europe que nou s pensons. l :a.pproche apparaît prospective pJrce que le droit POSitif com paré des genèses fédéra les est trop la cunaire POur COuvri r et ill ust rer l'ensemble de la problématique. En ou~re, les exem ples historiques, pour éclairant s qu 'ils PUissent être, procèden t de ci rcon stan ces particulières . On na saurait donc en tirer des modèles de portée géné rale vabbles pou r l'Europe d'aujourd 'hui. , Aussi fera-t-on appel à la théorie du droil c 'es t-à-dire oCo teg '? réflexion logique. Or ce ll e-cl met en 'œ uvre deux . . On es ; cell e du nécessaire et celle du poss ibl e. La néces 't ' 1 SI e logique corres pond à l'exig ence de cohérence, ta ~ chasse aux con tradi c ti ons ; on ne peut affi rmer simul la n ment ~ eux thèses quI s"exc luent, co mm e par exempl e à ~ouver~ lnet~ étatique et l'organisation de l'Europe. Quant révé~ categone du ft: logiq uemen t poss ibl e », ell e sert à er et Inventorier un éventai l de so luti ons qu i, l uridl qu ement se 1 .. foncl" va ent et entre lesquell es on chOISira en Ion de leurs avantages protiqu es respec tifs. à 1. - ETAT FEDERAL ET SOCt ETE FEDE RA LE Que faut-il entendre par « genèse fédérale . ? On peut dire, en première réponse, que la genèse fédérale est le processus (en termes ju ridiques; la procédure) qui conduit à l'avènement d'une fédération. Or, le mot (( fédération JI possède deux ocception s, ainsi que 1'0 fai t c lai rement apparaître la recherche fédérali ste contemporaine inspi rée des idées de PROUDHON et d'Alexandre MARC (1 >. Ou bien « fédération J est synonyme d'Etat fédéral : c 'est le sens classique, poli tiqu e, limité, c hamiltonien J (2 ), Ou bien « fédération J est synon yme de société ou Cité fédé. raIe ; c'est le sens recon stitué, social. in tégral, proudhonien du mot. Une fédération dons le second sens n'est p::l S un Etat fédéral ordinaire, à la manière de la Su isse ou de la R.F.A. , ni même à la maniè re des Etat s-Unis où se dévelop pent pourtant des tenda nces nova trices de nature fédéra li ste intégrale. l a Yougos la vie, à certains égards, s'en rapproche plu s, mo is, à d'au tres , s'en éloig ne fort (3), Quoi qu 'if en soit. par l'appli ca tion géné rale unive rselle qu 'elle fait , à 10 société dons so n ensembl e autant qu 'à ses structures polili ca-administra tlves , des prinCipes du (1 ) ment Voi r . d'Ale xa ndre MA R C. du Uin tc('li qu(' ( P resses d ' Europe, Paris- Nice) e t. He 1;1 d ~{' h a ill f' ­ lll é tJ10dolo):'le ;) l a dü\ ICl'ti q ll e (I h. ) All d : (COllec t if ) 1.11 nl \'olution Iis i e ( ib. l. I{Cp l' rell IJO nr n Il ré lll'rll l j.. m c f c d tl'ra - r é \'olullollu a lrc . n " s péCia l d e L' ''; uroJ)C Cil ..'or m n ll ll ll ( ih.), n o 190-192 . Janvierm a r s 1976, e t., d e faço n généra le, cette rev ue. ( 2) c r. P ierre MONTANE de LA ROQ UE, Le fi'(] Î' m li s lll c rlc IIn millOIi . Mé la nges Couzlnet.. p . 59 1-606, Univer sité des Sc ie nces sociales de T o u louse. 197-1 (3) cr. 01'. \a la \ougo .. l:nl C, n u méro spéc ia l de L'E uro pe .... 11 ro rma ll o ll , no 202-203. en pa r tic u lier l'artl (' le d' Aleè'\:s n dre MARC Il coq l' Iu'o rt' l e llll''' , �68 REVUE DE DROI T PROSPEC TIF (1977) - fédé rJlisme. 10 fédérat ion c tédér:ll iste » diHère co nsI déra blement des Etots fédéraux c libéraux » (et des Etals fédéraux communis tes, lesquel s d'aill eurs ne son l fédéraux qu 'e n facade à cou se du fam eux c centra lisme démoc ratiQue » qUI es t le contraire même du fédéralisme). Or, IJ différenc e profonde de contenu doi t nécessa irement s'annoncer dès 10 genèse. L'ins tauration de la soc ié té féd éra le ne peut pos se réduire aux procédures de mise en plo ce d'un Eta t fédéral c lassi que. On imagine mo l, par exemp l e. qu 'eUe pu isse procéder d'un e Const itu:Jnte 1 à la Jean Jacques ROUSSEAU » composée et désignée selon les normes de la 1 démocratie individual is te » ; on verra pl utà ' à ,'œuvre des c Eto ts Géné raux du fédéralisme .. où se rasse mbleront, dans leur ric he diversité, toutes les forces vives de la société contemporain e. En outre, il s'ag ira proba bl ement, non pa s d'une révolution ponctu elle (au cune n'est d'ailleurs eX'Jctement ponctuelle). ma is d'une révolu tion en plusieurs vagues, plu s étal ée sur le temps. Et il SE>ro it in téressant de rec herc her ce que pourraient être ces phases et d'en établir l'ordre de succession. On se dema nderait par exem ple ~ i la c réa tion de l'Eta t fédéral précédera l'ins taurolion de l'J société fédérale ou lui sera concomi to nt e ; et, si elle doit lui êt re conco mita nte, à quelles mes ures d'insta uration de la soc iété fédëral e elle correspondra exacte ment dons ~ e t emps. De même, es l -ce que l'organisa tion des régions et celle des communes précéderont ou suiv ron t - à moins qu'elles ne la précèden l et la suivent à la fois la création de l'EI 'J t fédéral européen ? Ces questions cependant al ou rdiraient par trop l'J présen te étude; au ssi les laisserons- nous de côté, nou s conten ta n t de trai ter de l a genèse de l'Etat fédéral, ce qui, approximative ment, co rrespond au ssi à la genèse de la Cité fédé ral e pu isque celte· ci suppose l'existence d'un e structure politique qui, quelque nom q u'on lui donne (Etat sUni~, Fédé ra tion, Co mmunau té, Union) ouro les tra its essentiels d'un Eta t fédéra l. 2. - L' ETAT FEDERAL, STRUCTURE MEDIANE CO NCILIATRICE In sta urer un Eta t fédér'Jl , c'est parveni r à un pain l d'équilibre el de conci lia tio n entre deux types de société antinomiques, la socié té tota li ta ire et la socié té particu la. riste (4). On prendra ces qualifica tifs, le premier surtou t, dans leur sens étymologique. La socié té l otal itai re es t ce lle qui se ~a isi t seulement comme c tout .. , comme ensemble ind iHéren cié ; les éléments cons titu tifs, les c p'Jrlies " ne sont pas perc us ou , en to ul cos, ne sont pa s reconnu s et n'ont pa s accès à la vie juridique. Da ns ce se ns, le Ce ntralisme libéral es t totalit aire comme le ce ntra lisme soc ialis te, la diHérence - ce rtes appréc iable - é tant que le premier réserve une sphère de libertés privées q ue le second fra ppe d'ex trême préca rité. M'Jis le cen tra lisme libéral lui -même in c line au tGtalitarisme, au sens ord inaire e t fort du terme, co mme 1'(1 c ruellemen t mon tré en Fronce le régi me de la Convention. C'est en recourant à des idées qui lui sont étrangères - la séparation des pouvoi rs, un ce rtai n c pluralisme , _ que la démoc ra tie indi vidualis te parv ie nt à s'arrêter Sur le pench an t, qui est logiquement le sie n, du to tali tarisme absolu. A l'0PPOS9 logiq ue de la société to talita ire se situ e la s ociété part icularis te . Cel le-c i n'a d'intérêt que pour les élément s constitut ifs (les c parti es ») e t se refuse à prendre en considération les ensembles qu e, pourtant. ils formen t. Le société int ernational e - mi eux dlte c inter-é tatique , _ ell es t l'ill ustra tion. Choque Etat sO uve rain met ses intérêts a u premier plan et refuse toute Joi commun e à laqu elle (4) cr ~ t Mlch ~1 MOUSKHEL Y , Fédé ru lls nw , pa rtlc u la n s m e, L Europe e n Forma tion . n o 37. C u y HERA U D lotn ll ta r b.m e avril 1ge3. el N" 3 et 4 - SPECIAL EUROPE il n'oura it pas sousc rit. Sa nature re je tt e la c supranatio_ nalité .. , qu 'il s'ag isse de décision s prises à la majorité par des délégués des Etats, qu 'il s'agisse de déCiSions pri ses par un organe indépendan t - du genre Commission des Com m unautés. En tre le to talitarisme e t le pa rtic ula risme, le fédéra lisme, qui prend en con sid ération à la fo is l'intérêt de l'ensemble el celui des part ies, consti tue la concili 'J tio n exac te de deu x ex igenc es au ss i jus ti fiées l'une q ue l'a utre l'exigen ce d'autonomi e ou de diversité et J'ex ig enc e d'uni té _ ten. dan ces qu e l'on a tort de sépa rer et de po usser, l'une ou J'a utre, à l'ex trême. Le fédéra lisme est ainsi le véritab le plu rali sme un mo t qu 'après bien d 'out res (te ls que part ici pa tion et :lUt anomie ) on 0 pris aux fédéra li stes en l'édul cora nt. Parce q ue toute socié té es t s tructure unité et dive rla vision fédéra lis te es t la se ule fond ée. Il ne sité devra it ra tionn ellement y avoir place pour des d ive rgen ces que dans l'appréc iation du degré d'aut onomie ou de centrolis 'Jt ion à obse rver dans tell e ou telle situ 'Jtion concrète et changean te d on née. Mo is toute co ll ec tivi té devra it posséder ses propres in stit ution s et le pOUVOi r de gérer ell emême tes affaires qui la conc ernent. Le fédéra l isme est ra seule co nce ption valab le d'o rgan isatio n des so ciétés pa rce qu'il fai t place à 1:1 foi s à l'auto nom ie des pJrtles. à leur pa r ticipot lon à l'en sem bl e, ainsi qu'à la cohésion de celui-ci. J. - PROCESSUS ASSOCIATIF ET DISSOCIATIF A inSi l'Etat fédéral, Etat composé d'Etats, apparait comme un e forme éqUilibrée d'orga nisati on, égalemenf éloign ée des dévi ations to talitaris te e t parti cularis te ; la déviation to tol ita riste, qui ne toit pa s de prace ou sein de l'Eta t à des c entres autonom es de décision ; la déviation part iculariste, qui pri ve la co llec tivi té co mposé e d'institutions propres et ca pa bles. Form e équilibrée, qui incorpore raiso nn-ablem ent deux tend ances ant inomiqu es, l'Eta t fédéra: occ upe de ce fa it une posi tion médian e dans la top ologie des types d'organisa tion. Il en rés ult e qu 'o n peut his toriquemen t l' atteindre à pa rt ir des deux horizons opposés, soit qu 'on accède à lui en ve nant de l'Etat unitaire, so it qu 'on le rejoigne en fu yant la socié té inter-è to tique. Les ju ris tes ont repéré ces deux process us et les ont r.omm és . On parle d'Jns Je prem ier cos de fédérali sme ·l par ségrégati on ou di ssociati on , ; dan s le seco nd, de fédéralisme « p ar ag réga tion o u a ssociat ion ». Des formules plu s courtes serai en t préférables; mois, si l'o n a bie n. en fran cais, Je mo t de « fédéralis:lIi on » po ur dés igner la trans formati on d'un Etat unita ire en Eta t fédéral. on man que d'un mo t (tel l'all emand Foderieru ng) pour désigner la tran sformati on de J'ordre part ic ul aris te en ordre fédéra l. Le mot tédér:1ti on, en e ffe t. (tel l'a ll emand F6derat ion) désign e un obj et. non pas un proc ess us. Il nous arrive ra de bien qu e ce tt e expres · parler d'" Intégration fédérale .. sio n ne nous donne pa s toute s atis fact ion. L' c intégro tion fédéral e » serait a insi le process us a ntin omiq ue à celui de f§dérolisa tlon, les deux créant du fédérali sme. Quoi qu 'il en soit , il conviend r::l il , pour ê tre ex haustif, de traite r des deu x mouveme nts, le di ssocia tif et l'a ssOcia tif, pui sque tous deu x, s'il s s'arrêl ent au juste po in t d'équilibre, constitu ent une genèse fédéra le. Au demeura nt. les deux sont d'ac tualil é. Co r, ou co uran t qu i tend à 10 co ns ti tution de gra nds en sembl es (co ntin enta ux, mondial), fait pendant la tendance à la déce nt rali sat ion et à 10 fédéralisation des gra nds Etat s unita ires (Fronce, Italie, Grande-Bretagne , Espagne). REVUE Of DROI T PROSPECTIF (1977) _ 4. - 3 et 4 _ SPECIAL EUROPE 69 LA FEDER ALIS ATION La fédéral isation ( fédé ra li s~e , par dissoc iatio n) ne peut procéder qu e d'un acte UOlI?te rol ; car, au dépor t de l'évolution, est une sou rce u n ~q u~ d e p ~ ~v o ir.: la volonté de l'Eta t unitair e. Ce rtes, est -ce la un e VI Sion luridlque des choses . Sur le plan de ' ~ réa li té p olitiqu e, il y au ra des t actation s avec les represe ntants des forces cen trif uges, t~actatlcns qui surviendront à l'iss ue d'une périOde de refus. A la guerre succède « la po lx des br'Jves , ; et à cell e-ci succèdent des acco rds p olitiq ues en bo nne e t du e fo rme. Telle est la logiq ue politiqu e des processus d'é man cipa ti on, lesquels se heurtent to uj ours, pour c ommence r, à l'incompréhension et à l'hostil ité plu.s ? ~ moins butée de l'enti té un itai re. Mois, sur le plon lundlqu e, la na issance d'un e plura lité de pouvoirs te rritoriaux dons un esp'J ce politique jusqu 'alors unitaire ne pe ut se fo ire que pa r vol e de décision législa tive (c onstitutionnell e ou ordinaire) de l' en tité centralisée. C'est par des c Ac ts .. du Pa rlement que son t nes les domini ons britann iques, puiS les Etat s du Co mmonwealth pourvus de la compétence int erna tiona le; de même, les Etats de l'Union Fra nca ise (co lonies Ou protectora ts) se son t vus hisser à la qualité d' Etats quasi-so uve rains par ln Constituti on de 1946; de même ceux de la Communauté dons 1::1 Co nstitut ion de la Vt République. Ces exemples montren t d'ai ll eurs que l'évolution cen trif uge peut dépa sser le point d'équil ibre de l'E tat fédéral pour otteindre le canfédéralisme et le parti cula ri sme (é tab l issemen t de rela tIons de ty pe int ernationa l en tre anciens élémen ts co mposants d'un empire unitaire) . La tran sform :l tlon de l'Empire des Tsars en U.R. S.S. co rres pondra it mieu x au process us de fédéralisa tian proprem ent d it. . si l'U.R. S.S. n'étai t pas e:'1 fait un Etat unitai re.. et si elle ne procéda it de la réincorpora tion forcée d'élémen ts qui aV'Jient accédé à l'indépendance (Ukra ine, Géo rgie, Arménie, Etats baltes) ; il Y eut donc, d'abord , un process us de ségrégation, qui est allé trè s loin ; puis un process us d'ag régation qui annula, pour une gronde po r t, le ch emin p:lrco uru au terme dL.: premier. Ces ill ustra tions mon trent qu 'il es t d lHi ci/e d''Jrrêter sur sa la ncée le process us d issoc ia tif, et que cel ui-ci a ten da nce à dépasser le « poin t d'équilibre .. d u fédéral is me pour débouch er sur le cO:l féd éra lisme (5) et même sur l'In dépen dance. C'est pourq uoi ir n'y a gu ère d'Etat s fédérau x (1:1 Tchécoslovaq uie et l'Un ion Bi rman e peut-être ; l'Inde plus sûrement) issus d' un e tel le évo lut ion. Celo vient de ce que les Eta ts unit!J ires ne so nt pa s ft: raiso nnabl es li ; lis refusen t toutes concessions sérieuses aux fo rces centri luges ju squ 'a u m oment où ce tl es·c i, exace rbées, pa sse nl de la revendica tion fédéral iste ou séparatisme. L'intégrati on fédéra le (fédéralisme par assoc iati on) peut er. th éo rie s'eHec tuer de trois mani ères. M'Ji s un e seu le (la derniè re) représen te, pour l'Europe d 'auj o urd ' h ~i , une hyPothèse stratégiqu e sé rieuse. On recourra, pour cette présentati on, à la dis tinc tion mise en voleu r par DUGUI T de l'a c te unilatéral. de l'acteCond ition et de l'ac te m ul til atéral. Car chac une de ces trois techniq ues trouve app lica tion. 5. - L'INTEGRATION FEDERALE PAR MODIFICATION CONVERl::ENTE DES ORDRES ETATIQUES PARTICIPANTS CeÙe méthode fut uti lisée lo rs de la m ise en pla ce de la ~Spublique Ara be Uni e, groupan t l'Egypte el la Sy rie. " n y eut ni trai té ni cons ti tuante mo is une sé rie de mOdification s d'ordre conSti tut ionnel ' et législa tif, in tervenant tant en Egyp te q u'en Sy rie, de manière à tro nslorm er ces deux Etats initialement so uvera ins en p'rovin ces autonomes d'une Républ ique ft: un Ie ». L'obj ectif étai t, dans le ----- N~ Fr1:J (r . SUr ce tte di s tinc ti on , J' lIn por tnnt. ouvrage de Sni ESTERB AUER, li ri terl e n roderul l ve r und k o nrO<lc rn l! \,(' r ellle, Vien n e, Brau m ülle r . 1976. cos en ques tion, la créa tion d'une entité unitai re (fortement) déce ntralisée; mo ls on aurai! pu se proposer tout qui. dans la aussi bien l'Instauration d'une fédération voi e agrégative, se si tu e en deca de l'Etat unitaire. Ce sch éma, on l e voit. est à base d'ac tes unilatéraux, les un s égyptiens, les autres sy riens. Et ce ux-c l présen tent les ca ractères suivants : 1 ) il s forment deux sé ries pa rall èles; 2) ces séries son t juridiqu ement indépend:mtes l'un e de l'outre ; 3) mais elle3 conve rg ent pOlitiquement ; 4) et cette conve rgence pol itique 0 pour object if et pour effet la créot ion d'un ordre ju ridiqu e (l 'ordre juridique de l'Etat unitaire co mmun). Le process us constitue Qlnsi un en trela cs de visées poli. tiques et de droi t (le droi t étant à la fois le but et le moyen des visées pol it iqu es) . Percu à trave rs des lun ett es ;uridiques (le poi nt de vue de la th éo rie du droit). la mét hode des c légis lati ons parallèles , se rJtta che à la technique des actes unilatéra ux, avec celte préc ision qu 'il en fout deux (ou deux sé ries), un (ou une) dons chaqu e Etot qui prend pa rt au process us d'intégration ( 6). Et, si ces Etat s sont plus de deux, il faudra évidemm ent autant de transformoti ons un il'J térales parall èles qu 'il y ouro d'Eta ts part icipa nts. Mois si l'on jette ma intenant un regard politique s ur ce type de genèse fédérale, on apercoi t qu 'ell e procêde d'un accord (7 ). donc d'un ac te mu ltilatéra l, l'accord par lequet est fi xé en commu n l'objectif à attei ndre. A utrement d it, la convergence pOli tique n'est pas fortuit e, ma is voul ue, et vo ulue à deux (ou à plusieurs). Oue cet accord soi t de na tu re p oli tique informell e et non p JS un accord qui figu re dons la nomen cla ture des accords juridiques (t rai té, convention) ne c hange rien à la na ture réell e du process us, qui es t co ntrac tuel. Et l'on ne voit pas comm ent il pourrait en être autrem en t puisque l'on se trouve, ou départ , en présence d'entités so uve rai nes dont aucune n 'a juridiquement le pOUVOi r de pl ier l' Jutre (ou les autres ) à sa volonté. 6. L'INTEGRATION FEDERALE PAR ADHESION A UNE ENTITE FEDERALE PRE-EXISTANTE On volt ici à l'œuvre ta tec hniqu e de l'acte - condition. Celui-c i. comme le définit DU GUIT, est un ac te unila té ra l parti culier, qui ne crée rien pa r lui -même (ni un sta tut, ni un e obligation), ma is déclen che l'appl ica tion à ce lui qui re prend d'un sta tu t prsédic té (8 ). Dons le ca s de l'in tégra tion fédérale, l'acte- condi tion prend i'-aspec t d'une adhés ion à une fédération préexis tante. Le statut don t l'application va s'étendre à l'au teu r de l'ac te - cond ition - l'Eta t qui adhère - est la Con sti l'Etat auquel il adh ère _ . tuti on de rEt at fédéral Celte procédure suppose que le noya u fédéral in iti ;;!1 salt ouvert à l'adhésion d'au tres Etats. Il y a donc. do ns cette hypothèse aussi. un acco rd imp lici te entre deux parties· le noyau fédéra l - qui se déclo re ouve rt, en un e sorte e t l'Eta t qui, pa r l'ac te d'a dhésion, de polli cita tlon tra nsforme la polllcltation en contrat. ('i ) Cett e t cchnlQue peut être rapprochée dc la Vercl l1 l)aru :l g. tellc que I"expose Lton DU GU I T dans L ' EI ~l t, le d roi t ulJjec tir. la 10 1 po s lti l'e. p . 3~a. (7 1 En ("'c Qui con("'cr nc ln . formation de la R .A.U., cet accord fut ln l)éc-larll'; OIl t· Ollllllll n e e tTectuée au Caire et à Damas le 2 rénler 1958. (8) .·\ d de : Ceorges SCELLE, DroIt In ternational public . 1944 , p . ·1018. �REVUE DE DROIT PROSPECTIF (1977) - 10 Pour réussir politiquement, cette technique d'intégration fédérale suppose réunies différentes conditions. Il fO,ut que le noyau intégrateur ne se présente pa s sous 1ospec~ d'un Etot notional, mais soit ethniquement neutre et, SI possi ble. pluri-ethnique : la Suisse, '~ Belg ique. l'Es~agn~ . sous cet aspect. pourraient conven ir. Il fout ?U~ S I QU l' occupe en Europe une position centrale - ce qUI n est pa s le cos de l'Espagne. Il fout enfin Qu 'il soit s u ffi~omme~t grand et fort pou r que la structu re d'accueil q u' t' represente ne soit pos emportée par les od h éslon~ surve nu es,: et cette condition élimine la Suisse et 10 Belg ique. On VO it Que l'hypothèse n'est pos d'actualité; aussi n'es t-,ell e sign~. lée ici qu 'en raison de son intérêt théorique et ret~osp~c t l~. L~ Suisse a pu se constituer de cette facon; mOIs c eta it à une époque où, dons l'espace géographique qu 'el le a pl agressivement occupé, n'existaient pas de g.r ands ~ t a t s nationaux, mois un morcellement féodal de petites enutés. Il faudrait imaginer, pour actualiser l'hypothèse, que les grands Et:lIs unitaires d'aujourd 'hui écla tent en régions capables de s'autodéterminer (9 ), On est loin du compte. Incapable, à notre avis, de promouvoir la naissa nce de la Fédération , la procédure conserve ou contraire une voleur éminente en ce qui concerne so n élargissement. 7. - L'INTEGRATION FEDERALE PAR TRAITE La pièce m:Jitresse de ce schéma est un acte muftilatéral, en l'espèce un traité international conclu en tre Etats sou· ve ra ins, Etats qui acceptent de former une fédé ration, c'est~à-dire d'abandonne r leurs souverainetés multiples au profit d'une souve raineté unique nouvelle, celle de !a collectivité composée, en l'occurrence l'Eu rope. Cette su bstitution d'une souveraineté unique (de la collectivité composée) aux souverainetés multiples (des collectivités co mposantes) explique l'emploi du mot « intégration » : une collectivité intégrée est une collectivité qui possède, non seulement ses propres institutions, mois son propre appa. reil coercitif (la sanction de son droit). Tou te intégration n'est pas fédérale. Si les forces centralistes, ou lieu de compenser harmonieusement les forces décentrali sat rices dons ce couple équilibré qu 'est l'Etat fédé ral , venaient à l'importer, l'intégration ne mériterait plus le qualificatif de C' fédérale », devenant alors c unitaire ». Les voies et moyens de l'intégration unilai r~ son t les mêmes que ceux de l'Intégration fédérale. Ce qui diffère, c'est l'objectif, ou plu s précisé ment le poi nt d'arrêt. Dan s l'intégration fédéral e, les Etats ex - souve rain s demeurent comme Etats- membres, tandis que, dans l'intégration uni taire, il s dégénèrent en simples col lectivités décent ralisées ou disparaissent tout à fait. N~ SPECIAL EUROPE 3 el 4 REVUE DE DROI T PROSPEC TIF (1977) _ gration fédé rale de l'Europe sem blait à po rtée de mains. Tandis que le Mouvemen t Fédéral iste Eu ropée n (M .F.E. ) et le Cong rès du Peup le Européen (C.P.E.) ( 10) , iss u de ses ra ngs, préco nisaient la m éth ode cons tituante, l'Action Européenne Fédé raliste (A. E. F.), à laq uell e se raflachait l'Europa-Union (allemande). penchait, elle, pou r le Pacte fédé ral. Une polémique opposa les partisan s des deux bo rd s, en tre au tres le Recteu r Hen ri BRUG MA NS et le Dr Heini SCHNEIDER (Il ), du côté de l'A. E. F., Henri FREN AY ( 12 1, Alexandre MARC ( 131, Mic hel M OUSKHELY, Allie ro SPINELLI et J'a uteur de ces lignes, du côté du M.F. E./C.P.E. Les uns et les autres éta ient partisa ns d'un e vraie fédé ration, et il appara issai t en effet luridiquement possib le d'y parvenir pa r les deux voies en compéti tion, la ques tion des m érites st raté. Autre était - et res te giques respectifs ; et cet aspect là est essen t ie l p uisqu 'il conditionne peut-être la réussite même de J'opération : d'où 10 polémique évoquée. On utilisera , pou r exposer les mét hodes, l'exemple concret des applica t ions qui en furen t faites (part iellement dIJ moins) ou proposées ou cours des années 50. JI s'agit, pour le Pac te fédé ral, des procédures qui suscitè rent la convoc~ t ion de l'Assemblée ad hoc, et. po ur la mé thode constituante, du pro jet de trai té adopté par le C.P.E. à Lyon le 23 janvier 1959 (reproduit en annexe) . 7 / 1. - La méthode du Pacte fédéra l Ell e se déroule théoriq uemen t en deux pha ses: 1" Conclusion fédé ra t ion; d'u n traité por tant Cons titu tion de 10 2° Mise en place des institutions fédé rales . Dons l'application effective qui en fut amorcée, on camp. toit qU::ltre phases : 1" Un accord informel des gouve rnements de six Etat !;; (les membres de la C.E.C.A.) ( 14 ) chargeant une assemblée démocratique (é lue ou suffrage indirect : l'Assemblée ad hoc, simple élargissement de l'Assemblée commune de !a C.E.C. A.) de pr.éparer un projet de trai té portant sta tut d'une Communauté Européenne. Puisque, dans l'hypothèse envisagée, tout part d'un traité , 10 première question à se poser est celle de l'objet ou contenu du traité. Cette Commun :lUté - dite « Communauté pol itique l) , par opposition à la C.E.C.A. et à la C.E.D. considérées comme f fonctionnelles » n'é tait pas un vé ritable Etat. D'une port, en effet. el le n'était pa s maîtresse de son propre s tatut ; or, la pos sess ion d'un plein pouvoi r constituant esl le signe même d'un organis me souvera in. D'out re port, un Conseil représentanl les gouve rnem ents des Etats-membres exe rcait une sorte de tutelle sur les décisions du législatif et de l'exéc utif communautaires. Cette restrict ion cependant ne change rien à l'affaire, et la mét hode décrite vaut pareil . lement pour une genèse authentiquement fédé rale. C'est ici qu'appar:lissent deux sous~ hypothèses, qui déboucheront chacune su r une méthode d'intégration euro. péenne et. par là, su r une st rat égie : 2° L'élaboration par une Assemblée c onsultative (l'Assem blée ad h!)C) d'un projet de statu t (vote acquis à l'unanimité moins douz e abs tentions le 10 mors 1953) . Ou bien le traité a directement pou r contenu la cons ti tuti on de la fédération. Ce traité-Constitution est dit aussi « pacte fédéral ». Ou bien le traité ne conduit qu'indirectement à l'instauration de !:J fédération . Son objet immédiat est la convoca t ion d'une Assemblée const ituante qui, selo n certains principes à définir, élaborera , elle, la Constitution fédérale. Ce traité-Constituante est la pièce maitresse de la méthOde dite « méthode consti tuante ». Les deux stratégies avaien t opposé les « Européens .. dans les années qui précédèrent le retour au POuvoi r du Général de GAULLE, c'est-à-dire à une époque où J'inté. (9 ) Hypo thèse e xamin ée p a r le Dr Andrea CHlTI-BATELLI i n La 1J(,lItj f l ue exU:rieure de la F'~déralioll eu ropée nne , T o m e p. 6 1 e t s u lv ( la, via B . ln t le r l, Roma~Vlgnacla ra ) . 1: (10 ) c r. J ea n-Pierre GOUZY, Le , " p ionn iers d c l' Eurol,lc co mmu n:Hila ire , Lau sann e. 1968 , p . 145 e t s u Iv. e t Ala m GRErLSAM?-.1ER, Les 1Il 0ll\c rn c Il lS féd é r alistes c n France de 19·/5 à J 97<1 , Presses d 'Euro pe, 1975. pas:-. illl . (II) Confonda nt.. s i J'on peut dire, J'outil et l'œ u vre. cet aut eur voya it da n s la mét h ode cons tituante le fourr ie r de la « démocra tie p o pul a ire ». t.r. fo~ u roIJa i s(" h c Il Vo lJ.sde m okratle I l. I{ r itik c i nes po ll l is e h c n T ru g bi ldes, Euro pa -Unlo n Deu tschland, Bo nn, 1958. (12) Henri FRENAY, Ull e Assr lll lJléc ('o ns tî t lln ll tc e uro' pée nn e, l'o ur{J uo l, COllllll Cll t '1 Bulletin e u ropéen d 'info rmation, 15 mars 1958. 6, rue de Trévi s e, 75009 Pari s. Cette s tratégie béné fi c ie du soutie n de la plupart des féd é ra lis tes italiens, tel leur leader actue l, Je pr Mario ALBERTI NI . Vo ir le point de vue d 'un e x pe rt, le Dr Andrea C HITI-BATELLI. in l'our Ulle a u tre Eu ro pe, l'apport à la XXIX~ T a ble R onde de l'A. E.P.E., Bonn, 1976, p . 28 ( c hez J'auteur ; voir note 9 ). ( 13) Alexa ndre MARC, f:uro pe , t e rre d ~c1s i\'e , La Colombe , 1959, p . 12 1-159. Il Impo rte de conn ll itre ce tte a r g um" ntatlon pé remptoi r e. 199~) Décis ion du Cons eil de la C.E.C.A. du 10 septembre 30 La concl usion, à part ir de ce projet. du traité portant 1 t de la Comm unau té Européenne (ou mutatis mutandis Constitution d? la Européenn e) Cette phase n'a même pas ete amo rcee. Reven :mt, après la mort d Stoline, de leu r « gronde peu r l), les gouve rnements ~ t mê me pas eu la pol itesse de je ter un rega rd su r ce non qu'i ls avaient eux- mem - es co mm and e' (1 51 . projet ~~o ~a ~ Féd~ration 40 La mise en pla ce des institutions (e uropéennes) pré . vues dons le traité-Co ns tituti on . On se demandera pourqu oi 1:1 procéd ure de droi t pOSitif qui ava it été re t en~e com~or!ai t deux ph ases d~ pl us que n'en exige le sc hema theo n que du « Pacte federa l » _ ces deux phases é tan t placées devan t celles du schéma . La raison de cet a jout éta it d'ordre psychologique. On pourrJit presq ue pa rle r ~de, cam oufla,ge. Alors que,. t ~u te la phi losophie du Pacte fede ra l se resume dans I idee que l'Europe est l'affaire des gouvernements, la pa rtic ipa tion à ti tre pu rement cons ultatif d'une Assemblée pa rlementaire pouvait. aux yeux ~' u. n e opinion. abusée~ ~urge r la pra~é­ dure de son vice on glne l. La suite des evenements a bien mon tré le ca r:lctère parfait ement ill usoire de la présence d'une assemblée dons la procéd ure, pui sque, comme on l'(J dit, les gouvern ements on t je té aux oublie ttes le projet dei statu t volé à l'unanimité par les députés européens. Quel mépris pour la démocrat ie dès lors qu'il s'a gi-t, r.on plu s de démoc ra tie national e ou municipa le, mois de démocra tie europée nn e ! Bien sû r, l'Asse mblée od hoc ne procédait pas du suffrage un iverse l ; mais ni le Sénat fronça iS ni les mai res n'e n procèdent non plus. Et on ne voit pas là mo tif à m9prise r leurs po uvoirs. Cet allongement de la procédure fut peut-être responsable de son échec final. Il repoussa en effet de six mois, malgré le zèle ponctuel dont fit preuve l'Assemblée ad hoc, l'amorce des négoci:l t ions gouvernementales. Ent re temps, le climJ t polit ique avait c ha ngé ; et ces négOCiations n'euren t pas li eu. 7/2. - La m éthod e constituante Le schéma logiq ue se ramène à trois pha ses : 1" Conclusion d'un traité po rtant convocation d'une Cons tituante et lui assig nan t un ce rtai n mandat. a 2 Elabo rati on et adoption par la Co ns tituan te de la COnstitu tion de la fédérati on . 0 3 Mise en pla ce des in s tit ut ions fédéra les eu ropéennes. Le projet de traité d u C. P.E. compor tai t, lui, qU:ltre temps, la phase ajoutée s' inte rca lant entre la 2t et la 3" du schém a ci-dess us. Cette phase supplémentaire consistait dans la ratification par les peuples des différents Etats de la ConSlltu tion fédéra le ado ptée par la Constituante. POu rquoi ce t a jou t ? En voici la ra ison : Alors que le sc héma du Pacte fédéral péc h'Jit par manque de démoc ra tie, on pouvait reproche r à la méthode COnsti tuan te de ne pas avoi r su ff isamment d'éga rds pour le lait national. Sons dout e _ et c'est le propre des voies légales don t il es t q ues tion dans ce t arUcle _ la méthode constituan te res pecte en toute logique la volonté des Etats. Chaque Eta t a deux fois _ voire trois _ l'occasion d'éCha ppe r au process us d'i n tég ration ; so it par le canal de SOn gouverne ment en ne signan t pa s le traité, soit par la VOix de son Parl ement (éventuell em ent de deux Cham. bres) en ref usan t de l'a pp rouve r. On serait en drait de Considérer ces ga ra nties com m e plus que suffisan tes _ c~r on n'en Offre pas autant aux simples parti c uli ers qUI ~:n~'Jgent, con tra ct uell em ent, par mariage.. ou dans l'are. POurtan t la Commission du C.P.E. quI élabora le p(J5) c r. Bernard VOYENNE, IIls to irc de J'Idée etlte Bibli ot h èque Payot. 1964, p. 199 e t s ul v. CIlrOI)~el1 ne. N0' 3 et 4 _ SPECIAL EUROPE 11 projet de traité voulut faire mieux. Elle associa, avec force décisoire et droit de veto, les peuples de chacun des Etats à l'œuvre d'intégration fédérale qui devait sceller leurs destins. C'é tait tout à la fois un geste de démocratie (la procédure de démocr:Jtie directe) et de respect pour les enti tés nationales. Comment s' ils se prétendent, aussi, démocrates - les national istes pourraient-ils s'opposer au chaix eu ropéen de leu r propre peuple? Le projet de traité précisait en effet que la ratification populaire avait lieu sépa rément dans ch:Jque Etat et que cel ui dont les électeu rs ne ratifieraient pas la Cons ti tution fédérale de l'Europe ne serait pas absorbé don s la fédération (et cela, dans le cos même où ses députés à la Constituante -auraient voté pour la Constitution). Il était s tipu lé auss i (a rt. IV, § 3) que ~ trois Etats au mains comptant pour la partie européenne de leurs te rritoires une popu lation globale d'ou moins cent mill ions d'habitants . devraient s'ê tre prononcés pour le « oui ». 8::1Os cela l'œuvre d'i ntégration était. si l'on peut dire, annu lée « erga omnes ». Que voi là de sérieuses garan ties offertes aux « nationalismes» par le projet de traité! 7/ 3. - Appréciati on des deux méthodes Pour juger des avan tages et inconvénients respectifs des deux méthodes, il convient de se placer à deux points de vue. Le prem ier est celui de la doctrine, de l'éthique. Avec le pacte fédéral. la Fédération européenne est l'œuv re des gouve rnements. Ce n oins s'en réjouiront, parce qu'ils esti men t à juste ti tre les gouvernements plus national istes (d irons-nous plus patriotes ?) que les peuples. D'aut res s'en désoleront. parce que, pour eux, l'Europe comme les na tions, les régions, les communes - doit posséde r avant tout des assises démocratiques. Avec la méthode constituante , au contrai re, les peuples et leurs représentants sont les au teurs de la féd ération ; cette méthode, on vient de le vair, respecte aussi. de mani ère décisive, le sentiment national. Le second point de vue est celui de l'efficaCité. Comme, de toute manière (pacte fédéral ou Constituante). l'Europe fédérale ne peut qu 'ê tre démocratique, que l'on nous permette de considérer ce second aspect comme véritablement primordial. Car l'intég ration fédé rale est une œuvre difficile à réussir même si ré trospectivement on en arrive à penser, avec beaucou p de légèreté, qu'elle étoit (EtatsUnis, Suisse) ( insc rite dons l'his toire .. Quelle erreu r, à vrai dire! (16) Il importe donc de mettre toutes les chances de son côté. Or, il y a deux conditions essentielles, sine qua non, à rempli r : 1° La création d'u ne force politique capable d'exercer sur les gouvernements - ces vrais détenteurs de la Souveraineté , dite, bie n à tort « nationale » une pression suffisante pour leur arr:lcher le traité qui déclencherait la procédure d'int égra tion . 2" L'exploita tion psychologique d'une crise internationale qui mette les gouvernements en diffi cu lté et les presse à se dessaisir au profit d'une autorité politiqu e supérieure plus pu issante et, de ce fait. plus capable. Or, une telle crise à moins qu'elle ne soit simplemen t fatale, ce par définition cesse un lour. Et, qu 'à Dieu ne plaise même si ses effets demeurent, l'é motion engendrée, elle, s'estompe assez vite, et les bonnes résolutions s'év<lnouis se nt. Il faut donc que l'œuvre d'intégra tion fédérale soit menée à un ryt hme suffisamment rapid e pour que le « poi nt de non-retour . (expressJon de Maurice FAURE) soit atteint avant que la crise olt cessé de prod uire son impa c t bienfaisant. Le proverbe « battre le fer tant qu'il est chaud » trouve en la m:Jlière prégnante application . 16 J Vo ir il ce s u jet. les rétlexlons d 'Alexa ndre MARC, de la d iff Ic ile ge nèse des Eta ts - Unis. e n tre a u t res da n s L' Europe cla u:. II! IlIOlid e. Payot , 1965. In~Plré€s �72 REVUE DE DROI T PROSPECTIF (1977) - N~ 3 et 4 - SPECIAL EUROPE REVUE D E DROIT PROSPECTIF (1977) _ N" 3 et 4 SPECIAL EUROPE Ainsi, c'est ou regard des deux exigences dégagées Qu 'on pou rra apprécier 10 v::J leur des méthodes. 1° En ce qui concerne 10 création d'une force politique européenne. se ule 10 méth ode cons tituante donne satisfa ction. L'outre va à contresens. Ce n'est pas en foisont de l'Eu rope 1:1 chasse gardée des go uve rn ements QU ~ ~'o n peu t prétendre V intéresser les peu ples. Le Po cte federa! porl e en lui· même sa controd ictton, car il suppose, lUI auss i (comme tou t p rojet d'intég ration), l'ex istence d'une force popu lai re (des fobbies ne son t pas suffisan ts) et. dons le même tem ps. sape à la base. mo ral emen t et poli· tiq uement. les conditions de 50 forma tion. La méth ode constitu:mte, ou contra ire. assoc ie co nstam ment les peu· pies : élection de la Consti tuante, referend ums de ra tifica· tion, Elle, et elle seule, sat isfait ô ce tte cond itio n qui es t commune au succès des deux méth odes, Ai nsi, si d'aventure il fallait se rabattre su r le Pacte fédé ra l cor la pOlitique coche bien des imprévus - on se rait redev~ bl e à la méthode constituante d'avoir ga lvanisé 1'0pinio:1 publique dans le sens sou haité et obtenu pa r là le moyen da surmonter la résista nce et l'hésita tion éternelles des gouve rnements, Ainsi 10 méthode constitu ante fou rn it au Pacte fédé ral ses seules ch :lnces d'abouti e A ce poin t, la cause parait entend ue, On objec tera cependan t qu e les gouve rn ements _ pa r lesquels ~I faut nécessairement passe r pour concl ure un tra it é hésiteront ô négocier le trai té-Constit uante qui les dépossède, alors qu 'ils s'accommoderaient peu t-ê tre du tr:Jité·Cons titution qui, lu i, leu r perm et de savoir exac tement à quoi ils s'engagent Cet argument trouve ra sa réponse dans le second ordre de considéra tions, 2° En ce qui concerne l'exigence de rapidité d'accomplissement de la procédure, la mé thode cons tit uan te ma rque égalemen t des points, • \ U Il convient de repérer d':Jbo rd, dans le cou rs des procédures d'in tégration , où se situe le point de fl-:Jn-retour, Celui-ci, en effet, ne coincide pas nécessa irement :Jvec le point d'achèvement On peut raisonnablement pense r que l'Eu rope est irréversiblement « nouée . lorsqu'elle acquier t des institutions su ff isam ment prestigieuses, c 'est-ô-di re des institutions ca pables de décider à un haut degré, Or, tandis qu'avec le Pacte fédé rol. ce moment se place en fin de procédu re (dans la qua trième ph:Jse : la mise en place des ins titutions fédé rales), on peut, avec la méthode constituante, le situer au niveau de la deuxième phase, c 'est-ô-dire lors de la réu ni on de l'Asse mblée cons tit uante, Il reste à cal cule r quelle se ra, pour chaque procédu re, la durée ~pp roxima t ive des ph :Jses, Co r rien ne di t q u'ell es doivent êt re équivalentes. Précisément. la phase « conclusion du traité . doit, dons 10 méthode du Pacte fédéral, prendre beaucou p plus de temps et rencontrer beaucoup plus d'obstacles que dons la méthode constit uante. Il fout se rend re compte, en effet. de la quant ité énorme de problèmes que soulève l'élaboration d'une Constitutio:1 fédérale, ce dont la longlleur même du documen t donne déjà une Idée. Tou te Consti tution est en soi une œuv re considé rable, où s'affrontent des opinions tra nchées. O r, il s'agi ra, avec l'Europe, d'une première Const itution, impliquant l'instauration d'un ordre é ta tique nouveau . Et ce tte Cons titution sera fédérale , ce qui sign ifie qu'en pl us des questio ns qu e trait e toute Cons ti tut ion, il fa udra oborder l'ép ine ux aspect des rapport s de la fédérati on avec ses m embres (les compé tences, la part ic ipation). Au regard d'un pareil 0( monu men t . , le tra ité-Cons tituante (qu 'on regard e le tex te en annexe) est composé d'un m inimum d'articles (9 en l'occurrence) ; et les ques tions traitées n'offrent p:J S ma tiè re ô dive rgences doctrina les. Al ors que le tra ité. Cons titution est un arse na l, et d'ob iections sin cè res et d'a libis. qu e l'on peu t produire soit ou stad e de la sig nature, soit à cel ui de 10 ra tifi cation, le traité- Constituante, à suppose r présente la volont é polit ique d'about ir, n 'offre, lui, auc une os périté maj eure. Mo is, objectera-t-on, enco re fout -il qu 'existe cette volonté d'aboutir. Et n'en d iminue -t-o n pas les c hances si l'on propos e un traité qui dessai sit les Eta ts au lieu d'un tra ité que les gouve rnemen ts él aborerant eux- mêmes? Co r, si les gouvernem ents ont la hau te moin sur le traité, il s pourront s'y ménager des g:Jra nties qui les aTd eran t morolement à fran chir le pa s. L'arg ument n 'est pa s auss i pertinent qu'il le parai t. SI l'on adm et en effet que l'obj ec tif est bi en J'in stouration d 'une vé ritable fédéra ti on, le « Pa c te fédéral » devra reconnaît re à 1'0rgani s:Jtion c réée un pOUVOir autonome entier de rév isio n de son propre statut. Co mme no us le rappelions plu s haut, la compéte nce co ns ti tuante (la « Kompetenz- Kompetenz. de la doc trine all ema nde) (17) n'es t-elle pas la co ndi tion même d'existence, le critère d'un vérita ble Etat souve rain ? Al ors, si ce plein pouvoi r co ns tituant est reconnu à l'Europe, qu e l'on ve ut vé rita blement fédé r:J le. e! non pa s si mp lement confédéra le, rien ne pourra foire obsta cle ô ce que soient apport ées o u « Pa cte fédér:JI . origi na ire toutes so rt es de modi ficot ions dons un sens qui n'éta it pas prévisi ble ou moment de sa signature. Aussi les ga ranties Qu e prLétendraient se re connaître les Etats da ns la Constitu tion initial e qu 'ils auraien t rédigée risquent d'êt re empor tées dès la mise en place de la féd érat io n. Certes, l'am énagement de la procédure co ns tituont e dérivée peut rendre la révisio n plus ou moin s difficile et a ttri buer aux Etats me mbres des pouvo irs plus ou moins grands. M:J is ce son t là des ass uran ces min eures, face à 10 reco nnoisson ce d'un pl ein pouvoi r fédé ral de révision constitution nelle hors du quel on ne sa urait par ler d'Etat fédéral eu ropée n. Au demeu rant. rien n'empêc he, selon la mé thode cons tit uan te ell e- même, de te ni r com pte de certai nes préoccupations é ta tiq ues. En eNe t, le traité-Constituan te ne se borne p JS à répa rt i r les sièges ent re les Etats, à prévoi r un mi nim um d'uni form ité dons le rég ime électoral. ô fi xe r la do te des élections ou un délai pou r le vote de la Cons titution, il assigne aussi à la Constit uante un minimu m de règles de fond don t elle dev ra teni r compte. Bien sûr, ce ll es-ci ne sa uraie nt êt re trop denses, car on retom berait alors d:J ns le sys tème d u Pac te fédéra l, la Constituan te devenon t un e simple chambre d'e nregis treme nt. On peu t néan moin s e t l'o n do it insé rer dons so n man da t des co nditions précises quan t au x droi ts essen tiels qu 'e ntenden t se réserve r les Etats- mem bres, en énuméro nt par exem pl e limitati ve ment les compétences de la fédé ration. Ce le devrai t fac iliter la signa ture et la ra ti fic:Jtion du trai té-Const itu onte - si l'on se souvien t surt out de ce qu'un référend um popula ire déc id era seul, ve rrouillage abso lu, de la ro tification de la Cons titu t ion et, pa r là, du « sa ut . définit if dons l'intégra tion fédé r:J le. Au demeu rant, l'histoire mon tre que, dans les crises les plus graves, les gouverne ments pré fèrent passe r la ma in plutôt que d'a ff ron ter eux-mêmes les d iffi c ul tés auxq uelles ils se trouvent confrontés . Il s sont conduits ô ce « hara -kiri » tan t par la conscience de leu r incapacité que p:lr le sentimen t de res ponsabilité et de hon te qu'ils éprouve nt en présence d'une crise qu'i ls n'ont su empêcher ni préVOir (18) . O n voi t fina lemen t qu e, si les conditions préa lables sont réu ni es une crise qui frappe l'op in ion publique et l'existe nce d'u ne force pol itique fédéralis te _ la méthode constituante es t capable de fran chi r les premiers obs tac les sa ns plus de mol qu e S:J rivale et de parvenir ensui te bi en plus rapid emen t o u point de non-retour où, quels Que oient les déla is exig és pou r l'achèvement. le «finissage , ;(' l'œuvre, la Fédération européenne app araîtra Comme 'ndiSSolublemen t nouée. Enfin, rappelons-le, m ettre en ~uvre !a stratégie de la Con stit uan te n'em pêcherJ pa s, si les circonstances l'obligent, si la rés istan ce des gouve rnements appara ît ou dern ier mom ent insurmontable, qu e l' on se rabo tt e alors sur le Pac te fédéral. O n peut passer d'Jilleurs i n sen s ibl e~ en t ?e l ' ~n e à , l'au,tre en densifiant leS limites et les o rien tation s ImpOsees a 10 Constit uante dons le traité qui la réuni t. B. - UN SERMENT EUROPEEN DU JEU DE PAUME Au term e de cette ana lyse juridiqu e, il es t perm is d'évoquer la situa t ion en Europe tel le qu 'ell e rés ultera de l'élection ou suffrage direct du Parlement européen en 1978. Nul doute q ue cette Assembl ée recevra du sac re démocratique une aut ori té plu s gr:J nde, une impulsion nouvelle. SCELLE, Droit Internat ional public, op, ( 18) Voir la IIh R.épubllque en Juin-Juille t. l()<JO, la IV~ e n mai-juin 1958. Certes, ce sont là des expé riences con stltutlo,nnelles de droit Interne , mals les ressorts psyc h o logiques qu elles lIlustrent ont portœ univers elle . Les Eta ts qui n'y sera ien t pas dis posés demeureraien t en dehors du processus. Et si au cu n n'accepta it, les députés de StraSbourg pourraient prêter un serm ent europée n du Jeu de P:J ume - comme ce rtains députés de l'Asse mbl ée cc ns ultat~ve. du Conseil de l'Europe, élu e pourtant au su~rage I ~d,lfect , en 1949, Y ava ient déjô so ngé ( 19). Ce tte VOie es t Illegale, pense ra +on. Ou f, ill égal e comme le fu t la fam~use. pres tation de se rment du 20 ju in 1789, sons p!us ni mOinS. Il es t des irtégalités à comm ettre: aucun revolut iannai re, aucun résistan t ne le contes terJ . Au deme urant - comme on le d isa it ou débu t de cet artic le - le passa ge du désordre des souverainetés éta tiqu es ou règ ne de 10 Fédé ration COnsti tue politiquement 10 plus gronde des révO lu tigns. Les voies léga les ne constituent jam'lis que des artifices, des procédu res, des moyen:; pour occom plir la Révolution. Alors le juriste doit foi re mon tre de modestie et accepter que l'Histoire, dons ses grands moments, se passe que lquefois de luL Guy HERAU D. 11 conviendra it qu 'elle prenne un jour, Sa ns préC ipitation, au mamant oppor tun , un e Résolution invitan t les gouve rnements à lui reconna ît re un e co mpéte nce constituante. (19 ) Cf. Bernard VOYENNE, op. c lt., p . 194. ANNEXE PROJET DE TRAITE PORTANT CONVOCATION D'UNE ASSEMBLEE CONSTITUANTE EUROPEENNE ( * ) (app rouvé par fe Congrès du Peuple Européen d ans sa deuxième session à Lyon, le 23 janvier 1959) Les Hou tes Parties Con trac tantes, co nscientes d'ex prim er 10 volonté de leurs peup les et détermi nées à él Jblir les landements de leur union indisso luble, Considérant que la mi se en œuvre du déve loppeme nt économiqu e et du prog rès soc ial. de la défe nse et des relations extérieure s ne peu t plus être garantie d'une manière eff icace don s le cadre des Eta ts Nat ionaux actuels, et qu 'il est indispensab le de c rée r des ins titutions fédérales assu ran t J'a c tion commune en ces ma tières, ConSidérant qu e l'él aborati on de la Co nsti tution fédérale doi t être fa ite de telle man ière que la Fédé ra tion soit ouverte ô la partiCi pati on ou à l'associa tion d'a utres Eta ts, porliculièrement des pJ ys qui se trouven t actuelle ment dons l'impossibilité de c ollaborer à l'œuvre comm une. OBJET DU TRAITE Article Premi er. - Les Hautes Parties Cont racta ntes, par le prés:en t Traité, déc ident de convoquer un e Assem blée Constituan te Européenne avec manda t d'é labo rer 1:. Constilu tion des Eta ts·Unis d'Europe. L' ELECTION DE L'ASSEMBLEE CONSTITUANTE Art . 2. - L'Assemblée Cons tituan te Européen ne est élue au suffrage universel direct pa r les popu lations des pays contrac tant s. Les conditions de suffrage sont celles que la légis lation nationale définit dons chaque pays pour la désignation d6 l'Assemblée po rl emen toi re la plus représen tative, Sont éligibles les candidats âgés d'au moins 23 ons . Entendant confirmer 1;:] sol idarité qui lie l'Europe et les Etats et territoires d'Ou t re-Mer, et désirant ass urer le d~velappement de leur prosp érité conformément aux prin. c pes de la Charte des Na tio ns- Un1es, Le mode de scrutin es t la représent:Jtion proportionne lle avec ré partition des sièges se lon le système de la plus fort e moyenne. , RésOlues à afferm ir par la fondo tion des Eta ts- Unis d Europe la sauv ega rde de la pai x, de la liberté et du progrès SOc ia l, Lo liste des ci rconscriptions et des sièges est ind iquée en ann exe. Dans les circonsc ri ptions ne d isposan t que d'un siège est élu le ca ndida t qui obtie nt la majo rité reJa tive des voix. Sont Conv enues des dispositi ons suivan tes : (17) c r. Georges c l t., p . 77 . 73 -( 1L ) ProJ t. MM. NOtbe eto préparé pa r u ne comm iss ion compOsée de leur) Pt t BOBBIO, FONTANA Cuy HER.AUD (rupporIdOUSKH~t~ICh von de r REY DTE,' Jan d e MEYER., Miche l , Altlero SPINELLI. Les élections au ro,..,......Heu sImultanément dons les di fférents pays le douzIème l undI qui su it l'en trée en vigueur du Trai té. Si ce jour est férié dons un ou plusieurs pays , lB!) élections se Irouveront automotiquement reportées ou premier jour non férié qui suivra. Le laur des élections sera considé ré comme lour férié exceptionnel. Pour le reste, les Etats intéressés arrêtent les disposi · ti ons nécessaires . �------------------------------------------~~--~N:N~3~et~4~=-S~P~E;,C;,~A~L~E~U~R~O~P~E~---------------- ~74~____________~R~E~V~U~E~D:E~D~R~O~/~T~P:R:O~S~P~E~C~T~'F~(1~9~77~)___________________________________________ LA SESSION L'Assemblée se réunit de plein droit le trai· Art. 3. s ième mardi qui suit les élections. LES FRAIS Art. 6. - Les fr,ais entrai nés pa~ les élections, le fonc. tionnement de l'Assemblée Const ituante Eu ropéenne compris les indemnités de ses membres, et le rêfé rend~: sont assumés par les divers Etats Proportionnellement 0 ' nombre de dépu tés à él ire sur leu rs territoires. u Elle siège dons la ville choisie par voie ~ .e tirage ,O,U sort pormi les capitales des Etats oyant ratifié ,le Trolle. à moins que ceux- ci ne conviennent d 'un autre Slèg~ dans le$ Quinze jours suivant ren trée en vigueu r du Trollé . EXECUTION DU TRAIre L'Assem bl ée procède à la vérification des pouvoirs de ses membres ; ell e établit son règlement intérieur. à prend re toutes mesures nécessaires à l'exécut ion du EUe d ispose de six mois pour remplir son mandat. Le vate est acquis à la majorité simple des suffrages. Les députés jouissent de toutes les prérogatives et immunités reconnues au x p:JrlemenlOires dans leurs pays d'or igine. En outre, ils cnt libre droit d'entrée et de séjour sur le territoire de choque Etat contra ctant. REVUE OE DROIT PROSPECTIF (1977) _ NN 3 et 4 Art. 7, - Les Hautes Parties Contractantes s'engagent présent Tra ité. DISPOSITIONS FI NALES Art, 8. - Le présent Traité se ra ratifi é par les Hautes Parties Con tra ctantes en co nformité de leurs règles Conslî. tutionnelles respectives ; les ins truments de ratification seront déposés auprès du Gouvernement . SPECIAL EUROPE 75 L'OBSTACLE SUPRANATIONAL: Note à propos du conflit entre la souveraineté nationale et la supranationalité envisagé à travers l'exemple européen* LE REFERENDUM Art . 4. - La Constitution des Etats- Uni s d'Europe sera soumise à référendum le c inquième lund i qui suit son adoption par l'Assemblée Constituante Européenne. Si ce jour est férié dans un ou plusieurs pays, le référendum se trouvera automatiquement reporté au premier jour non férié qui suivra . Le jour du référendum ser(l considéré com me jour fér ié exceptionnel. Ont droit de participer au référendum toutes les personnes qui remplissent les conditions définies à l'article 2 du présent Traité. -~ ~ " ~ ~ ~ ~ '- , ,i Les résultats du référendum sont comm uniqués sans d.élai ou Président de l'Assemblée Constituante Européenne. Celui-ci promulgue la Constitut ion dans les Etats où ell e a été approuvée à la majorité simple des suffrages, sous réserve que ces Etats soient ou minimum ou nombre de trois et comptent pour la partie européenne de leurs territoires une population globale d'ou moins 100 millions d'habitants. Ell e enlre immédiatement en vigueur. Il entrera en vigueur dès qu'il au ra été ratifié par toutes les Hautes Parties Contractantes, o u à défaut. tra is mois après sa signa ture, sous condition de ratifi c~tion par trois Etats au moins, comptant, pour la partie européen ne de leurs territoi res, une population globa le minim um de 100 millions d'habitan ts. Art. 9, Le prése nt Traité. dont les te xtes allemand, francais, itolien, néerlandais, fe ront éga lement foi, sera déposé don s les archives du Gouvernement .,. Des copies certifiées co nformes en se ront rem ises par lui aux Gou. ve rnements des outres Etats signataires. En foi de quoi. les Plénipot entiaires soussignés ont opposé leu r signature ou ba s du prése nt Traité et l'ont revêtu de leu rs sceaux . Fa it il MISE EN PLACE DES INSTITUTIONS EUROPEENNES Art. 5. - La mise en place des ins titutions s'effectuera selon les modalités établies par l'Assembl ée Constituante Européenne don s les dispositions finales de la Constituti on. Le En annexe : liste des circonsc r iptions et des sièges. pa r JEAN-MAR C l 'instauration de J'unité européenne est un vi eux rêve, que certains ont cru pouvoir , au lendemain de la seconde guerre mondiale, faire devenir réal ité. Mais, jusqu 'à ce jour, to us les efforts qui ont été acc ompl is dans ce sen s ne sonl parvenus qu 'à créer J'Europe des illusi ons perdues. Comment en som mes-nous arrivés là ? Comment avon s. nous réussi à transformer une espérance en dé ception , à renvoyer ce qui devait être le couro nn ement d' une œuvre entreprise dans l'enthousiasme dans Je domaine de l'utopie ? Il serait trop long, et ce n 'es t pas l'obj et ci , de refaire l'histoire de l'idée européenne . Nous nous c ont enterons d'en rappeler quelques poi nts i mportant s, pour essayer de situer le cadre dans lequel est intervenu le conflit entre la sO uveraineté nationale et la supranation al ité, Depuis le Moyen Age , un mouvement d 'id ée s s'est dévelOPpé en laveur de l'unification politique de l'Europe. De nombreux penseurs ont , au COurs des sièc les, choqués par la division de l'Eu rope et ses conséquences néfastes .(rivalités, guerres), proclamé la néc ess ité d e l'union et Imaginé les mayen s de parvenir à l'un ité dans des projets plus ou mo ins réal istes. Tous ces pro je ts, de ce lui de Pierre DUBOIS au début du X l vt siècle, à ce lui de KANT, en passant par ce lui, demeuré c élèbre, de l'a bbé de SAINT· PI ERRE (Projet de paix perpét uelle, 171 3 ) , so nt inspirés par une même volonté de pai x et d 'harmoni e, un mê me SOuci d'une mei lleure effi caci té, un même dési r de réso udre , ----- ( -, L' elha, Objet de la prése n te n ot e n 'es L pas une Lude la s Ustl ve des p rOb lèm es p osés par le confit exista nt entre prése°UV(!rQlneté nat ion ale et ta supra n ationallLê, mals de de rént\t:r da ns u ne OPtique pros pec tive un certain nombre ,pproro~ lons Sur ce s u je t , qui rera l'objet d'une étu de plus die dans u n p roch ai n n uméro. ZAORSKI à travers le projet envis ag é, les problème s du moment, en les projetant vers l'ave nir et sur un autre plan. Ainsi s' est trouvée posée , depuis le Moye n Ag e, par nombre de philosophes, d e poètes, d'écrivai ns, de juris tes, d 'écono. mistes et d'homm es politiques, en des termes parfois différents, la question européenne. Cette « question euro pée nne .. , qu elle est·el le ? C'est une question de bon sens qui pousse les es pr its rationa. listes à s'i ns urger contre la d ivis ion, co ntre l'anarchie inter. national e. et à prom ouvoi r l'un ité. Il se mb le que sa meilleure formulation ait été cell e qui en a é té d onn ée d ans le « Manifeste paneu ropéen .. , pub lié en 1924 , et ad opté à l'issue du Cong rès qui s'est ré uni à Vienne en 1927, à J'i nitiative du Co mt e de CO UDENH OVE-KA LERGI ct La questio n européenn e, la voici Es t-il possib le q ue Sur la peti te presqu'ile euro péen ne, ving t-cinq Etats vive nt cOte à côte, dans l'anarchie internationale , sans q u'un pareil état de choses co nduise à la plus terribl e catastrophe po litique, écono miq ue et c ulturelle ? L'avenir de l'Europe dépen d de la ré ponse qui sera donnée à cette Question. Il est donc entre les mai ns des Européens .. (1), Quelle vision si ng ulièrement prophétiq ue! L'avenir s'est effec tive. ment chargé de répo ndre à la q ues tion; un premier élément de réponse a été lourn i, douze ans plus tard , par le chancellier d 'Allemagn e. II s'appelait Adoll HtTLER, et, ce qu 'il a acco mpl i entre 1939 et 1945 n'est rie n en co mparaison de ce qui nous att end , si nous ne re tenons pas la leçon qui no us a été donnée. ( 1) Manifeste pa r De n is de ROUG Esiècles d'Europe: li, Ed. Payot, Paris, paneuropéen . cité MONT, ln «Vingt-h uit. 1961 , p . 40-:1. �76 REVUE DE DROIT PROSPECTIF (1977) - N"' 3 et 4 SPECIAL EUROPE REVUE DE DROIT PROSPECTIF (1977) _ NO, 3 et 4 _ SPECIAL EUROPE 77 A insi posée. la Question européenne appelle une réponse claire : j'intégration des pays d 'Eu rope au sein. d'une communauté politique . confédérale ou fédérale. C est te but ultime de l'intégration européenne , maintes lois proclamé. C'esl vers cela que tendent les projets Jes plus poussés . Mais, c'est sur ce point que l'accord ne parvient pas à se faire. Certa ins sont d 'accord pour s'engager dans un~ 8Esocialion, dans laquelle les liens entre les Etats a~outl­ raient à une simple coopération . D'autres exigent la dIsparit ion des souverainetés nationales el l'instauration progressh,e d 'une union totale entre Jes Elats. C'est sur ce :te voie délicate que ~e mblai! s'engager Aristide BRIAND, lorsque, encouragé par les résultats du Congrès de Vienne , il p op03a , en 1928, un . projet ~e Co n:édération européenne à la Société des Nations, pUl~, lors:qu 'un an plus tard , devenu chef du gouvernement, Il déclara, dans un discours pronon cé devant l'Assemblée de la Société des Nations à Genève: .. Je pense qu 'entre des peuples qui sont géog raph iqL:emen t groupés, comme les peuples d ' Eu rope, il doit ex ister une sorte de lien fédé· raI .. (2), L'acc ueil fait à ces propositions fut relativement réservé. Mais, quand, au lendemain de la seconde Guerre mond ial e, on a commencé à parler de .. fai re les Etats·Unis d'Eu rope .. , el â s 'engager (bien ti midement pourtant) sur la voi e des réalisations cc nc rète s, on a imméd;ateme nt senti monter la résistance des n a:i onali ~ mes , ressurgis du chaos , renforcés par les blessures profondes de la gue rre . ~. •• t: ~ • <J Il a fallu beaucoup de ténacité à des hommes comme Jean MONNET et Robe rt SCHUMAN , pou r promouvoir l'idée de t' un ification europée nne sur une base supranation al e. Tant que l'on s'en était tenu à une simple coopé. rat ion entre les Etats, tout allait très bien , Mais , pouvait-on se contenter de ces formules timides qui lais sai ent intactes l'indépendance et la souveraineté des Etats ? Ne fallait-il pas s'engager dans une voie plus audaci euse , qui abou. ti rait à la création de véritab les Etats-Unis d 'Europe, selon la proposition faite en 1946 par Winston CHURCHILL ? C'est ce que certains ont pensé, dans l' enthous iasme créate ur des premières années de l'après-guerre . Mais l'équivoque est née dès ceUe époque , Tout d 'abord parce qu 'i l existe une am biguïté su r le sens qu 'i l convient de donner au concept de supranationalité. Ensuite, parc e que les pa rtisa ns de la supranationalité se sont trouvés pendant un certain te mps en accord avec ceux qui accepta ient bien de voir les Etats s' engager dans des systèmes de coopération, mais qui refusaient toute évolution vers une organisation de caractère supranational. Or, comme le soulignait Bertrand de JOUVENEL, dès 1930, .. la vérité c 'est qu 'il faut choisir : si l'on ve ut mainten ir à son pays une pleine et entière so uveraineté , alors les Etats-Un is d'Europe ne sont qu 'un mot. Mais, poser le problème en ces termes , c 'est susciter à l'i dée européenne d 'i nnombrables adversa ires . (3). Bertrand de JOUVENEL a fait preuve ici d'une très grande lucidité, car il a prévu , de nombreuses années à l'avance, ce qui constituerait J'obstac le principal à toute intégration européenne véritable : le refus de transférer la souveraineté du niveau national au niveau supranational. Cet obstacle , Arist ide BRIAND ne l'avait pas vu (ou peut-étre voulait-il le d issi mu ler) , lorsqu 'i l imagina it, dans le discours auquel nous faisons allusion un peu plus haut, que l'on pourrait créer un lien fédéral .. sans toucher à la souve raineté d 'aucune des nations qui pourraient faire partie d'une telle association ,. (4), (2) Aristide B RiAND ' Discours pron('lncé le 5 septembre 192"'1 A Genève, devant la Scc lét.é des Nation s, c ité par De n is d e P..OUGEM EONT, op, cl t. .. p . 'lOS, (3 ) Bertrand de JOUVENEL 1( Vers les Etats-Unis d'Eu_ rope », Ed , d e Va lois, Pa ris, 1930. (4) Aris tide B R IAND : Discours pronon cé le 5 Septembre 1929 à Genpve, devant la Société des Nation s, cité par Den is de ROUGEMON T , op. c lt" p , 405. Le processus d'intégration politique de l'Europe n 'a ~a nce pas. La cons tru ction européenne e5t bloquée pa r cet obstacle supranational. sur lequel ont bu :é les quelques tentatives qui ava ient été entreprises (5). Les réalisations accomplies depuis trente ans ne doivent pas nous tromper ; elles donnent l'illusion d'un progrès vers l'intégration, mais, en fait, elles n'ont été rendue s possibles que par la crainte de devoir aller plus loin . Il n 'y a jusqu 'à présent jamai s eu un accord oe vo lonté entre les Etats-mem bres sur ce po int. Ces réalisatio ns, dont l'i mportance ne doit certes pas êt re sous-estimée, ont permis d'éviter que l'on ait à poser la question fondamentale, tout en donnant partielleme nt satisfaction à la fois aux partisans (convaincus qu 'il ne s'agit que d'une étape) et aux adversaires de J'intégration (qui pensent que l'on n'i ra plus loin ). Actuellement, les Communautés européennes regroupent une .. muJt i pl ic i ~é d'Etats décidant en toute souveraineté _. Peut ·on concevoir la coexistence d ' Et ats so uverains dans le cadre d 'une Eu rope po l itique .. intégrée ,. ? Les adver, saires de la sup ranationalité préconisent l'instauration d'une Confédé -atio n, " soc ié:é contractuelle entre Etats demeu. rant souverains .. (6 ) , qui permettrait ainsi de préserver la sou\ erai neté étatiq ue. C'était la conception du Gén éral DE GAULLE qui, dans une allocution radio·télévisée, déclarait le 31 mai 1960 : ..... S, ns doute auss i , faut-il que les nations qui s'assoc ient ne cessent pas d'être elles-mêmes et que la voie suivie soit ce lle d 'une coopération organisée des Etats, en attendant d'en venir, peut-être , à une impo. sante Con lédération ,. (7) . C'est celle qu 'i l a cherché à imp03er au moyen du " Plan FOUCHET ". Mais pourrait-on parler alors véritablement d'intégration , alors que celle-ci serait limitée à quelques domaines communs , le3 Etals restant so uverains pour le reste ? L'i ntégration politique de l' Europe se trouve don c limitée par le schéma fond amental de lépartition du pouvoir au sein de la communauté internationale, reposan t sur le principe de la souverai neté étatique, schéma qui deme ure valable dans fe cadre des Communautés européennes. L'élec. tion au suffrage u ni ver~e l du Parlement européen , si l'on parv:ent un peu â la réaliser, et le supplément d'i ntégration q ue l 'on peut espérer, modifie ront-ils ce schéma ? Certainement pas dans l'immédiat, quoi qu 'en pensent les ad versai re3 de la supra nationalité, et notamment M. DEBRE, qui voit dans cette élection la co nsécra tion de l'abandon de la so uveraineté nationale (8). C'est lui reconnailre des effets plus pui ssa nts que ceux qu 'elle aura effectivement. S'il est vrai qu 'elle laisse entrevoir une évolution dans ce se ns, on ne peut pOur autant dire que les Etats nationaux auront renoncé à mainten ir leur emprise su r la Comm u· nauté et à conser ver les prérogatives attachées à la souveraineté . Cette volonté des Etats nationaux de maintenir la souverai neté, alors que celle -ci co nst itue le princ ipal obstacle aux progrès de loute tentat ive d'intégration supranationale, s'expl ique par la nature même des relations entre la notion d 'Etat et ce fie de so uveraineté. L'Etat ne peut qu'être souverain, faute de qu oi il n'existe pas ou il cesse d'exister, (5) Sur l'historique de ces tentatives, vo ir J .-C. MA,SCfE'.!',,: « L'Union politique d e l' Euro p e )l, P .U .F' .. Coli. cc Que Sa s- e. ' No 1. 527, Paris, 1973 . (A) CARRE et MA LB ER"'; cc C'ontrlbutlr'lO à la thé~6!~ générale de l'Etat », Pa.ris Si rey, i 920, r ééd i tion I?hott~~e I. nique r éa li sée par le s soins du C,N .R .S.. P aris, 1962. p , 95. (7) Charles DE GAULLE ; « Discours e t Messages », to"" rIl, 1( Avec le Renouveau (1958-19€2) ». Librairie Plon, Paris 1970, p. 221. (8) Mic he l DEBRE : IC L'ave nture Monde » du 18 décembre 1975 ). recommence ... », (. Le .. La souve ra ineté est la propre Seigneurie de l'Estat .. (9) écrivait LOYSEAU au XVll t siècle , et il ajoutait un peu plus loin qu 'elle " est du tout inséparable de l'Estat, duquel si elle était ostée, ce ne serait plus un Estat ( ... ) car enfin , la Souveraineté est la forme qui donne l'estre à l'Estat, voire même t'Estat et la Souveraineté prise in c:mCreto ~o nt synonymes, et l'Estat est ainsi ~ppelé pou~ ce que la souve raineté est le comble et pénode de p1JJ Ssa nce où il laut que l'Estal s'a rr ête et s'établisse .. (IIH, La supranationalité, transfert de souveraineté du niveau étatique vers un éc he lon supérieu r, empiète dé.ià, dans une certaine mesure, sur la puissance de l 'Etat. Tant que la majorité des compétences demeure du resso rt de l'Etat, la supranationalité est limitée, A partir du moment où le nombre des matières communes relevant de l'autorité Supranatio nale s'2c croit au point de les compter pratiqueme nt toutes , ra !ouveraineté des Etats-memb res de l'Union n'est plus qu'un mythe , el celle de l'autorité supran atio nale devient réalité . Or, il ne peut pas y avoir deu x souverainetés Sur un même territoire. " Est seul souverain , souligne G. LEIBH OLZ , celui qu i délient le pouvoi r de décision finale, su prême et total dans une zone géog raph ique déterm inée .. ( II), L'une des deux souverainetés doit s'effacer au profit de la seconde. Dans un système in te rétatique en voie d 'i ntégration, pOur que l'autorité supranationale chargé de diriger les affaires co mmunes puisse agir, il faut qu 'elle soit dotée des compétences nécessaires â son fonctionnement ; ce ll es-ci ne peuvent qu'être prises aux Etats. Dans le cadre de J'Europe, act uellement, la situation pourrait sembler, au premier abord , amb iguïté. Qui détient le .. pouvoir de décision fina le .. ? Chaque EIat-membre le détient pour la portion de territoire placée sous son autorité, sous réserve des dél égations consenties aux organes co mmunautai res. Ceux-ci ont , dans des domaines bien précis , compéte nce pour prendre des décisions directement applicables dans les Etats-membres ; ils détiennent donc, pour les matières qui leur ont été rése rvées , un pouvo ir souverain supérieur à celui des Et ats, Est-ce à dire que les Etats nationaux ne sont plus souvera ins ? En ce qui concerne les mati ères déléguées aux organes communautaires, il semble effectivement qu 'ils ne le so ient plus ; mais, pOur toutes les aut res, ils le demeurent plus que jamais, d'autant plus qu 'ils contrôlent l'organe détenteu r du pouvoir réel de déci sion le Conseil et que le processus de décision au sei n des Communautés _ règle de l'unanimité - a pOur conséquence qu 'aucun Etat ne peut se trouver engagé par une décision communautaire contre sa vo lonté . Malgré les limitations qui ont pu être apportées à la souveraineté des Etats-membres, celle-c i demeure donc pu issante. Dans un système qui reste manifestement en évo lution, constate le Prof. DE VISSCHER , J'esprit communautaire ne se développe pas sans à-coups , ni sans retours o ffensifs de la Souveraineté .. (i2) Or, tant que la souveraineté n'aura pas été transférée du cadre étatique au niveau supranatio nal, l'i ntégration n 'a ura pas altei nt son but. Celui -ci ne se ra attei nt que le jour où , pa r la vol:>nté des Etots-membres de fa Communauté, un pouvo ir supranational aura étz créé, et sera habilité à prendre toutes les décisions releva nt de la compétence de l'Un ion, souverainement. C'est évidemft ----- - (9- 10) Ch ar les LOY S EAU : cc Traité des Seigneuries ». Pa r is, 1609 , p. 24 : c ité par Be rtran d de JO UVEN EL d a ns son OUvrage « De ia souvera ineté 1), Pa ris, édit, Gé n ln , 1955, p , 228. , (i 1) Ge rhard LEIBHOLZ : « La s ouveraineté de l'E,f ll t et Ilntégrntlon e u ropéenne », ln cc Un défi t\ l'Occ ide nt: .Iavenir des pays m Oins déve lo ppés )1, Recueil d es cours d été 8U COllège de l'Europe libre (aoû,t 1958), S t rasbourg-Ro bert sau, Edit, Bcrger-Levrault, Nnn cY.S trasbourg, 1959, p . 138, (12) Charles de VISSCHER : « Théories et réa lités e n Droit Internationa l pUbli c )1, 'II' éd it .. P aris, Pédon e 1970, p, 150, ment la mise en place d 'un véritable exécutif européen , pierre angulaire du pouvoi r supranational , qui serait le dernier élément constitutif de l'Etat fédéral européen , qui So ulève les plus grandes difficultés et les oppositions les plus vives. Les réticences sont encore trop fortes pour accepter le transfert de la souveraineté des Etats nationaux vers J'échelon supranational. L'un des .. Pères de l'Europe .. , Jean MONNET, constatai t avec réalisme : .. Construire l'Europe, tra nsférer l 'autori té, est diffi cil e, parce que ceux qui l 'ont ve ulent la garder .. ( 13), C'est certaineme nt dans ce refus de transférer l'au tor ité par cra inte de la supranationalité (ce que nous appelons l' cc obstacle supranational .. ). qu 'i] laut chercher la prin cipal e limite de l'intégration politique. Nombreux sont enc ore ceux qui sont attachés à des princ ipes élroitement nationalistes, à une conception du pouvoir reposa nt Sur le concep t de J'Elat-Nation, hérité du passé. Ce nationalisme in transigeant des part isans de l'indépendan ce absolue de l'Etat-Nation, qui cro ient défendre leur pays en s'Opposant à tout tran sfert de souveraineté peut sembler anachronique dans le dernier quart du x~ siècle. Il n'en constitue pas mo ins un obstacle réer à l'intégration politique de l' Europe, Cerles, l 'évo lution des esprits en ce domaine sera lente, et la convergence ne pourra s'i mposer que progressivement. Mais, tant que les responsables des Etats nationaux persévé reront, malgré les d éc larations officielles, dans leur attitude négative, étroitement natio naliste, tant qu 'i ls mèneront une politiq ue à courte vue en contradiction avec les objectifs procla més, tant qu 'ils resteront attac hés au sacrosaint prinCipe de la souveraineté nationale et au mythe de l'Etat-Nation au détriment de l'intérêt comm unautaire, tant quïl 3 co nsid éreront leurs partenaires comme des concurrents, voire des adversaires, aucune entente sincère et aucun prog rès réel ne se ront possibles ; l'Europe restera selon le mot cruel ma is réaliste d 'Albert CAMUS : .. bo utiquière : désespéran te .. (14). Mais, il faut bien voir que les progrès de la construction européenne sont nécessairement fonction de la conco rdance de la volonté des Etats-membres : rien ne pourra se faire sans eux , mais tout devra se fa ire co ntre eux . Cela ex plique leur réaction de défense, Comme le souligne le Professeur P.-H. TEITGEN dan s so n cours de Droit institutionnel communautaire, .. leur réflexe naturel, voi re instinctif, est don c de fa ire obstacle aux transferts de compétence que nécessi le le développement de l'intégration communautaire .. (15). Par vie ndra-t-on à résoudre ce co nfl it entre la souvera ineté nationale et la supranationalité, qui bloque toute évolutio n ? Il faudrait pour cela susciter un .. nationalisme européen .. , com me le suggère Bertrand de JOUVENEL, .. ca r, écri t-il, le nationalisme est précisé ment la conscience d 'une soli. darité .. ( 16). ( 13) Jean MONNET, c it.é pal' J , LECER..E" dans son Ouv.r s.ge : « Ln Cf'mmunauté en p t'>rll. Hi stoire de l'Un ité eurooéenne 2 ». Col l. Cl Idées li, No 333, Galli m ard , Pa ris, 1975, p . 308. ( 14 \ Alber L CAM GS : cc Ca rneLs, mllrs 1935 - mars 195 1 », ln Ct Œuvres Compl f ' es 1), André Sa u ret, éditeu r , Pa ris , I mpr. Nationale, i 965, T ome VU, p . 36<1 , ( 15) P.- H. TEITGEN : « Origines, Objectifs et nature des Commu n autés eu rop e n nes li. Introduction du cour s de Droit. ins titutionnel Commu nauta ire », doc u men t ronéotypé publié pa r le Bu reau d 'In formation des Communautés eu ro péennes, p . 103, (i6) Bertrand de JOUVENEL, op, clt. �78 REVUE DE DROIT PROSPECTIF (1977) - N" 3 el 4 - - SPECIA L EUROPE REVUE DE DROI T PROSPEC TIF (7977) _ le temps n'est plus où , selon t'expression du P f ro esseu René-Jean DUPUY, sur la vaste plai ne interétat" r ue pouvoir (ne s'élevait) auodessus des Etals .. nul éléments supranationa ux ont été mis en place d~n Des cadre des Communautés e urpéennes. Il faut sur s le conflit entre souveraineté nationale et s upranm~nter . le Aucune société poli tique ne pe ut prétend re conci l", a lonallté. . _ er sponta. nément des Intérets opposés. Pour la prem iè re f . son histoire, une chance s 'offre à l'Europe d e ré °1.IS dans . . . a Iser SOn unité (partiellement du mOin s da ns un pr emier te ) une voie autre que celle de la g uerre. Cette c hance ~ps par saisie? Seul l'avenir pourra répond re. era-t-elle Un lei sentiment de so lidarité fa it cruellement défaut actuellement Chaque lois qu 'uI"'e occasion lui en est fourn ie, l'Europe ne manque pas de donner l'image de sa désunion, à tel point que ,'on se demande comment l'on peut encore parler de communauté . Quand on entend un ,anc ien Premier Ministre français , chef d'un important parti , proclamer à la Télévision (à des fins électoralistes, à n 'en po int douter). que son parti s 'opposera à ,'entrée de l'Espagne dans le Marché Commun , parce Que cela nuirait aux intérêts de .. nos . agriculteurs , on comprend pou."~uO i la ~onstruction européenne n 'a fait aucun progrès déClstf depUIS qu 'elle a été entrepr ise. Of N~ 3 et 4 SPECIAL EUROPE 79 QUELQUES PERSPECTIVES DE L'INTEGRATION EUROPEENNE APRES LA DECISION DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL DES 29-30 DECEMBRE 1976 (lri Jean-Marc ZAORSKI. par loUIS FAVOREU Doyen de Jo Focufté de Droit et de Science Politique d'Aix-Marseille l a décisio n d es 29-30 déce mb re 1976 ( 1) n'est pas la seule déc isio n du Cons eil Co nstitutio nn el q ui soit interven ue à propos des Co mm unautés Eu ropéennes ; mais parmi les quat re décisions rend ues jusqu 'ic i à ce sujet (2 ) elle fait figure d e d écisio n d e p rinci pe . C'est 'q u'en effet, ses conséquences sont cap ita les po ur l'intégratio n eu ropéenne. Cette importance a d'aill eur s été so ulig née par la vive et abonda nte co ntroverse qu i s'est d éveloppée d ans les mi l ie ux politiq ues et d ans la presse, avant et après la d écision (3). Rarement, une sa isi ne d u Co nseit Co nsti tuti o nn el a provoq ué aulant d 'i ntérêt et autan! de co mm en taires d ive rgent s et passio nn és. Rarement aussi, la répo nse d u Consei l Constitut io nnel aura d emand é un e aussi longue réll exion et délibération de la pa rt d e nos neuf j uges co nst itutionnels : saisi olliciellemen t le 3 décembre 1976 mais officieusement sollicité d'exam iner le p robl ème d ès le 5 novembre et même sans d oute ava nt - le Conseil Co nstitution nel a donc eu deux mois pour se p ro nonce r, ce qui est to ut à lait inhabituel po ur un recou rs devant l ui , puisq ue le J uge constitution nel doit statuer le pl us souvent d ans le dé lai ~aximum d 'un mo is; par ai lle urs, le d él ibéré a duré deux lou rs, ce q ui ne s'était prod uit q ue de ux lois auparavant, dans la ju rispruden ce du Co nseil Consti tutionnel. 76 D.C. des z~~~nC'EQue FAVOREU N. p. 785 et ~·~:· R1977 . II. 18704 .. Considérant que l'acte soumis à l'examen du Conseil Constitutionnel ne contient aucune disposition ayant pour objet de modifier les compétences et pouvoirs limitativement attribués dans le texte des traités aux Communautés européennes et , en particulier, à leur Assemblée par les Etats membres ou de modifier la nature de cette Assemblée q ui demeure composée de représentants de chacun des peuples d e ces Etats ; C (1) fil ( 17) René-J ea n D UP Cil Que Sa iS-J e ?» 3 é dl UY : « Le Droit. In te rnational », o . • fi t, P .U.F ., P aris. 1969, p 23. 29-30 déc 1976. R .D.P . 1977. p. 129 , et PHILIp·, A.F .D.I. 1976 : o bs. CO CATRE obs. COUSSfRAT-COUSTERE, p. 805: note C. FRANCK : CluneL 1977 , p. 805: UZIE : D. 1977. P 201 note L HAMON , Cahiers de ~tpOllt européen, n o 4, p.. 458, note i BOULOUI S, S Ludla Omatlca , 1977 . 3, note COLARD. 3 (2 1 C.C. 19 Juin 1970 Rec p 15 · CC 30 déc. 1976 : C.C. o dêc. 1977, « J .O.» 31· déc.' 1977. p. 6385 ( de ux décis io n s ) . Il (3 ) cr. e n annexe à notre note à la R.O.P . 1977. p. 116. La v6~ des princ ipaux articles d e presse Jus qu'O u 3 1 Janv . 1977: r a ussi dans c e même numé r o de la Revue d e DrolL PrOspectlr, l'éLude réalis ée, s ous not.re dlrecL lon , pa r Mll,) LIENARD Il s'agissait, rappelons-le, de savoir si la Décision du Conseil des Communautés Européennes du 20 septembre 1976, relative à l'élection de l'Assemblée au suffrage uni· versel d irect, et l'acte annexe à cette décision, comportaient des clauses co ntraires à la Constitution . Il était essentiellement rep roché à ces actes d 'instituer une procédure de désig nation des membres de l'Assemblée européenne (le suffrage un iversel di rect) susceptible de translo rmer cette Assemblée en Assem b lée so uvera ine et de mod if ier la nature des Communau tés européen nes, ce qui serait co ntraire à notre Constitutio n, laq uelle n'autorise pas un te l trans fert de souveraineté. Cepend an t, le Conseil Consti tu tionnel n'a pas retenu cette argumentation et a décla ré les dispositions d es actes du 20 septem b re 1976, non contraires à la Constitution , notamment pour les motifs suivants : "Consid érant q ue l'élection au su ff rage universel direct des représentants des peuples des Etats-membres à l'Assemblée des Communautés européennes n'a pour effet de crée r ni une souveraineté , ni des institutions d ont la nature serait incompatible ave c le respect de la souveraineté nationale, non pl us que de porter atteinte aux pouvo irs et attributions des institutions de la République et, notamment, du Parlement ; que toutes transformations ou dérogations. �80 REVUE DE DROIT PROSPECTIF (1977) - ne pourraient résulter que d 'une nouvelle modification des traités. susceptible de donner Heu à l'applicat io n tant des articles figurant au titre VI Que de "article 61 de la Constitution ; .. Considérant que l'engagement internationa l du 20 septembre 1973 ne contient alJcune stipulation fixant , pour l'élection des représentants français à ,'Assemblée des Communautés européennes, Oes modalités de nature à mettre en cause l'indivisibilité de la République, dont le principe est réaffirmé à ,'article 2 de la Constitution ; que les termes de .. procédure électorale uniforme .. dont il est fait mention à l'article 7 de "acte samis au Conseil constitutionnel ne sauraient être interprétés comme pouvant permettre Qu 'il soit porté atteinte à ce principe ; Que, de façon générale, les textes d 'application de cet acte devrant respecter les princ ipes énoncés ci-dessus , ainsi que tous autres principes de valeur constitutionnelle __ Les avis sur la portée exacte de cette décision et surtout de sa motivation, ont été partagés, la plupart estimant cependant Qu 'elle était de nature à freiner très sé rieuse ment les progrès de l'intégration européenne, ou du moins de permettre de la freiner (4). En fait, il est difficile de mesurer vraiment les conséquences de la position pris e par le Conseil Constitutionnel le 30 décembre 1976, même si certains ont vu dans cette décision un véritab le '" arrêt de règlement "_ Il est encore plus délicat de déterminer logiquement la man iè re dont cette jurisprudence sera appl iquée et utilisée. Nous nous livrerons cependant à cet essai de prospective juridique en décrivant d 'abord les limites à l'évolution de J'intégration européenne d 'après la décision du 30 décembre 1976, et , ensuite , le contrôle de cette évolution par le Conseil constitutionnel. 1. LES LIMITES A L' EVOLUTION DE L 'INTEGRATION EUROPEENNE D' APRES LA DECISION DES 29-30 DECEMBRE 1976 Bien évidemment , l'évolution de l'intégration européenne ne. dépend pas exclusivement, ni même essentiellement des sU ite s de la décision du 30 décembre, mais, du côté de la Fran ce du moins, cette décision est suscepti ble d'avoir des conséquenc~s importantes sur le processus d'intégration. ::n effet, Sr le Conseil. Constitutionnel a bien admis, en 1 espèce, la non-contranété à la Constitution de l'élection ~e l 'Assemblée eu ropéenne au suffrage universel direct Il a . posé un solide .. verrou » Qu i rend certaines chose~ pOSSibles et d 'autres non. A. Il découle tout d 'abord de la décision Qu'en c.ons idéranl le.s ~om.munautès européennes com~e une sH~ple .. orga?,satlon , ~ternatjonale" (5), le Conseil Consti. tutronnel a, dune m.anlère généraie, condamné la thèse de leur na.'ur~ supra-natio nale et Quasi-fédérale, et par là même .. la theo.ne de la construction européenne, des glissements pr~gre~slfs vers des institutions de type Supranational pUIS fedéral .. (6). Il est don c probable q d d ' ue, au grand am es ... européanlstes .. , cette déCIS ion sera désormais t souvent invOQuée pOur réfuter les explications s'app sur la nature originale et partiCUlière des co uyan Cela . 'f mmunautés ne slgnl le pas cependant, que le Conseil Constilu~ (4) Contra: Cf. J. BOULOUI S, op. ci t . (5) «Considérant QU ' ( ... ) aucune dl Il constitutionnelle n'autorise le transfert SPd~ \ on de nature de la sOuveraineté nationa le à quelle or •• nlsa 'OI ut ou partie nale que ce soit XI. on Internatlo-. (6) ... « Il n 'est pas douteux QU ' cet.te décision permette de dresser ~~e b~reml~re lecture de que l"on Puisse dire c'est qu'Il ne ar i an dont le mOins une certaine conception de la conse.u~tI~ pas très favorable à de son développement XI. D communautaire et. N'" 3 et 4 - SPECIAL EUROPE REVUE DE DROIT PROSPECTIF (1977) - tionnel ne reconnaisse pas l'existence d 'un ord re l'U,'," . ~I q" communautaire comme on le verra plus loin, mais cela p ~ ive de base la plupart des constructions doctrinales lirant le maximum de conséq uences de la nature juridique particulière des co mmun autés. 8. - La d écis ion du 30 décembre conduit également à distinguer trois sit uati ons Ou cas de mesures jurid iq nouvelles co mpl étan t l'édifi ce co mmun au taire : ou bien ~es mesures juridiques ne co mpo rt ent ni limitations ni tran~'e~S de souveraineté , et la procédure est don c simplifiée S bien, il y a limitation de so uverai neté et un nouveau Ir ~~ est nécessaire . pour mO~ifier o.u compléter les précédea~ts accords ou traités; ou bien enfi n , il y a transfert de SOUve. raineté .et n o~ seulemen.t un traité est nécessaire, mais encore Il convient de réVIser préala blemen t la Constitution. Le premier cas a d éjà été illustré par deux décisions du C.onseil ~onStît~t.ionnel ~u 30 décembre 1977 (7). Les dép utes de 10ppositlon ava ient d éféré au juge constitutionnel la loi de finances rectificative pour 1977 et la loi de finances pour 1978, au mot if Que dans ces lois, le Parlement n'avait pas été appelé à autoriser des prélèvements à l'importalion sur le lait et sur l'isoglucose, mais se ulement à en fi xer les modalités de recouvrement. Le Co nseil Constitution nel répond Que, s'ag issant de ressources co mmun autaires pré. vues par des traités dû ment ratifiés, les autorités communau. taires avaient juridiquement la possibilité d'instituer elles. mêmes ces prélèvements, sa ns passer par le Parlement C'est donc reconnaitre l'existence d' un ordre jur idiq ue communautaire et qui plus est, d'un ordre ju ridique s'impos.an.t ~e lui-même sur le territoire français . C'est qu 'ici la Jlmltalron de souveraineté avait été consentie auparavant par un engagement international rati fi é (et d 'aille urs préalablement constitué par le Conseil Constitutionnel dans sa décision du 19 juin 1970), et les règlements communautaires mis en cause ne sont que le prolongement de cet engagement préalable . La deuxiè me situation est celle qui a déjà été constatée dans les décisions des 19 ju in 1970 et 30 décembre 1976 : ce qui la caractérise, c'est qu 'il y a modification de la réparti tion des compétences entre organes communautaires sa ns que cela altère la nature de leurs rapports avec les ~tats-membres (8), ou bien il s'agit de développer institu' t~o~ne!lement ou nor mativement les conséq uen ces d'une limitation de souve rai neté déjà co nsentie ou prévue par les traités anté rie urs. Un nouvel engagement international est nécessa ire , mais son adoptio n n'exi ge pas la révision préa labJ.e de la Constitution. On peut donc affirmer , sans grand risque d 'e rreur, que la dé cisio n du 30 décembre 1976 renforçant celle du 19 juin 1970, perm ettra dans l'avenir de compléter l'édifice commu nautaire par de nombreux engagements internationaux pris sous forme de traités ou de décisio ns du Conseil des Communautés dès l'i nstant q~e l'équilibre entre Jes Communautés et les Etats-membres, n est pas modifié. La trois iè me sit uation se différencie radicalement des de~x pr~m i~res, car elle sort du cadre défini par la Co nsti· tUII~n : Il n y a plus seu lement limitation de la souveraineté, mais t ~ansfert, S'a nalysant "en une altération de ce titre (.d e Souveraineté) et de l'essence qu 'i l représente , abou' tls~.ant par le processus d 'intég ration ou de ségrég ation qu Il amorce , à un e distribution différente des Collectivités (7) « J.O. li du 31 décembre 1977 p 6385 (8) C ,. . relative: a~ns. Que le traité ne conti ent Que des dIspositions fiant la ré fonctionnement In terne des Communautés modlde celle fartltlon des compétences entre les di vers organes entre let~ et. Qu 'II n'affecte pas l 'équilibre d••,' 1.',. I'EttaIO,,~ membres g'~iunautés européennes d'une part . , u re part » (C.C. 19 Juin 1970) . souveraines ... Or, la Constitution, si elle permet des limitations de souveraineté (à condition qu'elles soient réciproques) , n 'au t~ris~ pas des tran Sferts,. à la ~ifférence de ce rtaines constrtutrons étrangères , qUI ont Inscrit cette possibilité , parfo is récemment , dans leur texte . Ai nsi, par exemple, si l'acte d u 20 septembre 1976 avait eu pour eUet de transformer le Parlement européen en Assemblée dél ibé rative, ce c hangement de nature aurait entraîn é celu i des Commu nautés européenne s, et il y aurait eu transfert de souverai neté, contra ire à la Constitution, et donc néce ssité de réviser préalablement celle-ci. Constituerait également un tel transfert, l'attribution de compétence à la Communauté européenne en matière de Défense Nationale et il est relativement aisé d 'e nvisager d 'a ut-res- hypothèses de transfert nécessitant une révisio n constitutionnelle. C. - Quant au Parlement européen lui-même, la décision des 29·30 décembre 1976 a pour effet de préciser sa natu· e et de tracer les limites de son évolution . On remarquera tout d 'abo rd Que le Conseil Constitutionnel prend bien soin de lui donner son titre exact d 'Assemblée et non celui de Parlement qui a, évidemment , une toute autre signification. C'est qu 'e n effet, pour le Conseil Consti· tutionnel d 'une part, l'Assemblée de Strasbourg reste une Assemblée consultative, 2UX "co mpétences et aux pouvoirs limitativement énumérés ". d 'a utre part, elle représente les peuples des Etats-membres et non le peuple européen. L'Assemblée des Communautés europée nnes est d onc, et demeure, une Assemblée Consulta tive .. composée des repré· sentants de chacun des peuples (des) Etat s (membres) ", et cela bien Qu'elle doive être désormais élue au suffrage universel direct. En lui-même, ce mode d 'é lection ne change pas , en eHet. la nature de l'Assembl ée, car, souveraineté et suffrage universel direct, ne sont pas nécessairement associés. C'est du moins ce qui ressort de la décision des 29 et 30 décembre 1976 : ct Considérant que l'élection au su ffrage universel direct des représentants des peuples des Etats-membres à l'Assemblée des Communautés européennes n'a pour effet de créer n i une souveraineté , ni des institutions dont la nature serait incompatib le avec le respect de la so uverain eté nationale , non plus que de porter atteinte aux pouvoirs et attributions des institutions de la Républ ique, et notamment du Parlement ". Cec i est une constatation et en même temps un ave rtissement : l'Assemblée ne pOurra d 'elle-même se transformer en Parlement, ni , à plus forte raison, en une sorte d 'Asse mblée constitu ante, en tirant argument de son élection au su ff rage universel direct. Et une limitation supplémentaire est précisée par le Conseil Constitutionnel: la " procédure élec torale uniforme " choisie pOur élire les membres de l'A ssemblée européenne , ne devra pas .. mettre en cause l'indivisibilté de la Répu· blique , dont le principe est réaffirmé à l'article 2 de la Constitution ... Ce qui signifie Que l'élection ne pourra se faire selon un mode de scrutin supposan t un découpage de la France en circonscriptions grandes ou petites , et qu'en définitive le se ul mode d 'é lection compatible avec le pr i~cipe d 'indivisibilité, tel Que l'interprète le Conseil Constitutionnel , est l'élection des 81 repr ése ntant s françaIs à la représentation proportionnelle dans le cadre d 'un e c ircons· cr~Ption unique: .. Dan s une France qu e la Constitution érrge en .. République indivisible " (art. 2) cela sig nifie qu 'on ne doit éta blir en tre eux aucune dIfférenciation régional~ ou locale, donc que tous doivent être él us par la nation enllère formant une circonscription unique. Diviser la représentation fran ça ise à l'Assembl ée Communautaire suivant les Circonsc riptIons régionales ou locales, serait conlérer à cette dernière une sorte d 'exis tence Internationale, ce Qui Contredirait radicalemen t l'article 2 de la Constitution _ un. NO. 3 et 4 _ SPECIAL EUROPE 81 ... Le Conseil Constitutionnel a donc, dans sa décision du .... 0 décembre, défini nettement le cadre dans lequel peut se produire, du point de \jue trançais , l'évolution de la construction européenne. Mais reste à savoir que pourra êt re le cont rôle de cette évo luti on par le Conseil Constitu. tionnel. Il . - LE CONTROLE DE L'EVOLUTION DE L'INTEGRATION EUROPEENNE PAR LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL Il est troublant de constater Que tant les adversaires (10) qUe les tenants de l'intégration ~u r opéenne, estiment que la décision des 29 ·30 décembre 1976, ne dérange pas considérablement les cho:es à cet égard, ou du moins qu 'elle n'e st pas de nature à freiner ou limiter cette intégration. Toute l'ambiguïté du débat apparaît en effet là: tes données du problèm e sont Juridiques, mais aussi et peut·être surtout , politiques, et la décision du Conseil Constitutionnel ne peut la résoudre à elle seule. Il serait faux de croi re Que le Juge constitutionnel n'a pas les moyens de faire respecter les limites Qu 'il a définies et Qu 'il ne "ca nal isera .. pas l'évol utio n ; mais un certain nomb re d 'é léments lui échappent. A. - Les moyens dont dis.p ose le Conseil Constitu11onnel !)our faire respecter sa doctrin e ... ne sont pas négligeables, et auront sans doute un effet sur J'évolution, ne serait-ce que de manière indirecte ou du simple fait de leur exis· te nce .. (Ill. Par la voie de l'article 54, le Conseil Constitutionnel peut tout d 'abord être saisi de tout traité, accord ou engagement international apportant une modificatio n à l'édifice communautaire, y compris des décisions du Conseil des Communautés, puisqu'aussi bien il est reconnu compétent par deux fois pour connaître de tels actes ( 12) sans poser d 'ailleurs d e conditions particulières. Certes, le déclenchement de la saisi ne n'appartient qu 'a ux Quatre hautes autorités; mais, d 'u ne part , ;'expérience a montré Que la pression de certains parlementaires pouriai t conduire le Premier Mini~t .- e (en 1970) ou le Prés ident de ta République (en 1976) à sais ir le Conseil, et, d 'a utre part, la voie a été ouverte à la saisine par soixante députés ou sé nateurs, par la décision des 29-30 d écembre 1976. En effet , lors de la réforme constitutionnelle oe 1974, il avait été adm is (volon· tairement ou involontairement) d 'étendre le nouveau droit de saisine des 60 parlementaires au cas des traités ; or, dans sa déCision du 30 décembre, le Conseil Constitut ionnel a ind iqué Qu 'il accepterait d 'examiner la non-contrariété d ' un engagement international à la Constitution à l'occasion d ' un recours dirigé contre la loi autorisant la ratification (13l, ce Qui est ouvrir le droit de contester la régularité d ' un engagement international à soixante parlementaires (l·t). (9) M. OUVERGER. Il Le Monde P, 20 Juillet 1976. ( 10) M. OEBRE, Conrérence de presse du 20 ja n v. 1977. le L'Idée européenne et. sa dérormatl on Il (cr. cette Revue. supra, p. 43 et sulv. ). ( Il ) Cf. pur ex. J. BOULOu rS, op. clt. ( 12) C.C. 19 juin 1970, 0 .0 . no 23 ; C.C. 29·30 déc. 1976. (13) K Consi dérant. ( ... ) que t.outes transformations ou dérogations ne pourraient. r ésult.er Que d'une nou,'e lle modlficntlon du traité susce ptible de donner lieu il l'application tant des articles figurant nu titre VI Que de l'art. 61 de la. Constitut ion XI . (I -n On u falL remarQuer (notamment BOULOUIS, op. ciL.. p. -164) Quïl y tlvalt là une InlUatlve assez audacieuse du Co nse il Constitutionn el. �t 4 SPECIAL EUROPE ~82~____________~R~E~V~U~E~D~E~D~R:O~/~T_P:R:O~S~P~E~C~T~/F~(1~9~n~)____NN ___3_ e____________________________________ Et l'on peut , dès :or5. imaginer ce que permettra une tell~ faculté. notamment après les élections de mars 1978 : I~ la gauche est au pouvoir, tentative de . bJoCa Q: de '0construction européenne par les parlementaires de 1ex-m,al filé; dans l'hypothèse d'un gouvernement socialo-ce ntnste. utilisation de ta saisine par les communistes. Le tout pouvant se combiner avec les saisi nes du Président de la République au cas de désaccord avec une assemblée de gauche. JI est alors possible que tout engagement nouveau ou toute modification des engagements existants, soit attaqué devant le Conseil Constitutionnel. Et ce harcèlement pourrait être d'autant plus efficace qu 'il y a d 'a utres moyens de saisir le Conseil Consti tutionnel. En effet, le juge constitutionnel a été appelé à statuer .s ~r les prOblèmes de la construct ion européenne par le braiS du contrôle des lois de finances : ainsi en a-t-il été en 1977, où les députés de gauche ont mis en cause la validité de certaines dispositions de la loi de finan ces rectificative pour 1977 et de la ioi de finances pour 1978, au mot i_f q~ ' elles prévoyaient les modal ités de perception de taxes rnstrtuées non par le Parlement français , mais par des règlements communautaires ( 15 ). Le Conseil Constitutionnel peut être également conduit à se prononcer sur ia régular ité des lois appliquant des tra ités ou même des actes co mmunautaires (décisions ou règlements) _ Et sans remettre en cause la régularité de traités ratifiés ou approuvés, it est possible q ue le Conseil Constitutionnel soit alors amené à vérifier t'existence même de t'e ngagement international, et de son application dans t'ordre juridique interne. l a décision du 30 décembre 1976 laisse également supposer que le Conseil Constitutionnel pourra éventuellement accepter de contrôler la compatibilité avec la Constitution d'actes du Conseil des Communautés, metlant en œuvre , dans le cadre de t'article 138 du traité C.E_E., les dispositions modificatrices des traités initiaux (16): il indique notamment, en effet. à propos des mesures d'application de l'acte du 20 septembre 1976, oc que, de façon générale, les textes d 'application de cet acte devront respecter les principes énoncés ci-dessus, ainsi que tous autres principes de valeur constitutionnelle ._ 8. Le contrôle du Conseil Constitutionnel est en'Jisaçeable à plusieurs stades_ 1_ En ce qui concerne toul d 'abord l'adoption de la procé<lure électorale qui serait utilisée pour la première élection de t'Asse mblée européenne , le Conseil Constitutionnel est év idemment en situation d'intervenir_ En effet, il rev ient à chaque état d 'étab lir cette procédure, et en France c 'est par la voie lé gislative qu 'il a été satislait à cette obligation: le Conseil Constitutionnel aurait donc pu être saisi aux fins de contrôle de la conform ité de celle loi aux principes poses par lui dans sa décision du 30 décembre 1976, et notamment au principe d'i ndivisibilité_ Mais si cette saisine n 'a pas eu ~ieu, c'est parce que le Gouvernement a retenu et proposé au Par lement un mode de scrutin compatible avec ce principe , c 'est-à-dire le scrutin de liste à la représentation proportionnelle dans le cadre d'une circonscription unique constituée par l'ensemble du territoire français (y compris les Dépa rtements et Territoi res d 'Outre-Mer) : " le territoire de la République forme une circonscription unique . ( 15) cc. 30 déc. 1977 (deux décisions) , « J .O. » 31 déc. 1977, p . 6385_ co~s6t~tu~I~I~n:r e~e réi~tI;nO~~!~~~-~OUITERE ' blée Européenne , AFDI. 1976. P 813 Le Conseil universel de l'Assem_ (loi nD 77-729 du. 7 juilJe.t 1_977, art. ~)- .la menace de saisine du Conserl Cons~rtutronnel , qu a~alt brandie dès le 20 janvier 1977, M_ Mrchel OEBRE, n a don c pas été sans effet et la oc défaillance .. qu'i l redoutait ( 17) n'. pas eu lieu. Par ailleurs, la loi du 7 juillet 1977 a bien marqué qll J'élec tion des représenta nts français à l 'Asse mb lée ellro~ péenn e avait une nature différente de celle des déplllés à J'Assemblée Nationale, en attribuant compétence ail Conseil d'Etat statuant en Asse mbl ée pl éniè re , pOur connailre du contentieux éventuel et non au Conseil Co nstitutionnel' l'on sait en effet, que le Co nsei l Constitutionne l connaîi du Contentieux des élections politiques , tandis que le Conseil d'Etat ne co nn ait que du Co nte ntieux des élections administratives, l 'élection des représentants de la France à l'Assemblée européenne est ains i mise au mème rang que les élections des membres des Conseils mun icipaux et des Conseils généraux_ 2_ - Le déroulement de la ca mpagne et des Opérations électora les qui auront lieu apparemment en 1979, n'est pas placée sous le contrôle du Conseil Constitutionnel. Mais la loi a prévu la constitution d'une « Comm ission nationale .. à laquelle elle a confié cette tâche , avec sans doute recours possible devant !e Co nsei l d ' Etat. Il appartient à celte commission de fi xer .. les horaires des ém issions (de té lévision) et les modalités d e leur réalisation •. Par ailleurs, dans chaq ue département du territoire une commis. sion est "cha rgée d'assurer l'envo i et la distribution de tous les documents de propagande électo rale ". Enfin, le recensement des votes est fait. dans chaque dépa rtement ou territoire, pa r une " Commission locale de recensement . et le recensement général par la Commission nationale précitée_ On peut penser alors que ces diverses commissions el, en dern ier ressort le Conseil d 'Etat, veilleront à ce que la .. propagande .. électorale reste dans les limites consti· tutionnelles fixées par le Conseil Constitutionnel et que, peut·ètre, les craintes de M. DE8RE (18) ne se réaliseront pas. 3. - Une fois J'Assemblée él ue , il est difficile de savoir quelle sera son évol ution. Ce rtes, oc toute modification des compétences de l'Assemblée des Communautés européen- ( 17 ) Dans sa confére n ce de presse du 20 janvier 1917. M. Michel DEBRE déclarait : ct L'Indivis ibili té de la RéPUbIlQ~e Interdit, se mble-toi! . tout découpage régional. Président ~ la République. Premier MInis tre Prés ide nt des deux A~: blées. soi xante parlementaires de J'une et J'a utre Assem ter d ispose nt donc désorma is d ' une arme pour faire respec de l'unité de la Ré publique en sa lslssa 'lt demaln_ en cas ue déralllance, le Conseil Co n s titutionnel. Il faut espérer Qen le Conseil ConStitutionnel ne se d égagera it pas allrrsvlent raopelant une n ouve lle tols les principes. comme nt d'être (a it, ma ls en a ffirm ant aussitôt que les principes ~Jn sauvega rdés. SI ce tte d éfaillan ce n e se orodult pas, le sC rtant sera soit un scrutin de liste nationale. ch a que liste com~rut1n quatre-vingt un noms. donc la proport ionnelle, soit un J (C f. uninominal da n s Quatre-vingt une cIrcon scri ptions -uon' Mj("hel DEBRE : « L'Idée européenne et sa déforma ' cette Revue , s upra . p . 43 et s ul v.). (18) «Les candidats vont-Ils faire campagne en parlant ontr6le des attributions économiques de la Commiss ion ou d érj~ux Us bUdgétaire qU 'lIs vont exercer s ur elle ? SOyo~ s el1d~nl , n e se ca nl.olln er o n t p ns i\ cetLe propagll lld e QUI . ('e~ déptlses t la ~ eulc qui nit un cn ra ctèr e CO lI s lil.utlon nel. ~I oue ra !'eront large ment le d omaine des compétences teltutlonnel limité, dans S8 réftexlo n solitaire . le Conse il Coo!'.t natlonai Nous serons e n pl ein e Idéologie, s'a gissa nt du scrutln(ace d'un et nous se rons, en ('as de scrutin un inominal. en nt natlO' (estivai d'attaaues contre l'Etat, la n ation . le parle~~és étran' naL.. Et (aut-II M-a rter l'lnftuenre ftnancl ore de s()('1 els nlLLS g \ res dites mU1L1natio nales. ("elles de pui ssants cart argent forts Que les gouver ne ments? Quelle tenl.atlon que Cet antldéversé po ur soutenir d es ca mpa gnes antl_natlona 1es . françaises ». REVUE DE DROIT PROSPECTIF (1977) _ NO, 3 et 4 _ nes . doit s'opérer par traité Ou engagement international soumis à la ratific ation et donc susceptible de recours devant le Consei l Constitutionnel. Mais qu 'e n irait-il de "to ut acte de l'Assemblée des Communautés eu ropéennes qui, sa ns se fonder Sur une modification expresse de ses co mpétences, les outrepasserait en lait" ? Doit-o n estimer, comme le fait le lég islateur dan s la loi du 30 juin 1977 autorisant l' app robation de l'acte du 20 septemb re 1976 (19) que cet acte serai t .. nul et de nul effet" ? Et si oui, qui le constaterait ? En vérité, on entre dans le domaine des suppositions, car on atteint les limites mêmes de l'influence d u Co nseil Constitutionnel el de sa décision du 30 décembre 1976_ C. - l a véritable question esl en effet de savoir qui lera respecter à l 'Assemblée des Communautés Eu ropéennes les limites de ses attributions et compétences . On ne peut envisager que ce soit le Conseil Constitutionnel , à moins de considérer que ce rtai ns actes de l'Assemblée européenne puissent co nstituer des engagements internationa ux. On invoq uera en ce sens l'opinion du Professeur NGUYEN QUOC DINH , pour lequel il découle de la décision du 19 juin 1970 que le Conseil Constitutionnel a été conduit" à reconnaître un e nature proprement conventionnelle aux actes à ca ractè re obligatoi re pr is par les orga nes communautaires» (20). Il convient de remarquer toutefois qu 'e n 1970 co mm e en 1976 le Conseil Constitutionnel a qualifié ainsi des actes pris par le Conseil des Ministres à l'unanimité et q ue le cas des actes de l'Assemblée europée nn e sera it assez différent. Mais il est vrai aussi que le Conseil Co nstitution nel n'a fai t aucune réserve et Que rien n'ind ique dans ces deux décisions les limites de la notion d 'engagement international. A défaut d'un tel contrô le qui pourrait conduire à priver d'effets à t'éga rd de la France certains actes de l'Assemblée comportant les mêmes conséq uences que des engagements internationaux, il est probable que l' action de t'Assemblée élue directement au suffrage universe l abouti ra , ne serait-ce qu'en ve rtu du dynamis me conféré par le mode d'élection , à transforme r sa prop re nature et, sans doute, celle des Communautés malgré les précautions prises par le Conseil (19) Loi n ') 77-780, « J .O . II Il!r juillet 1977. p . 3<179. SPECIAL EUROPE 83 Constitutionnel dans sa décision des 29 -3 0 décembre 1976, et par le législateur dans ses lois du 30 juin 1977 (autorisant l'approbation de l'engagement international du 20 septembre 1976) et du 7 juillet 1977 (fixant la procédure d 'él ection de l'Assemblée) _ ... La décision dl.! 29-30 décembre ne constitue pas un retour en arrière et c'est ce qu 'ont notamment co nstaté à leurs dépens les députés socialistes lorsqu'ils ont voulu bloquer la mise en œuvre de prélèvements et de cotisations prévus par des règlements com munautaires, en invoquant cette décision. Alors qu' il était admis habituellement que les autorités communautaires pouvaient créer des ressources propres , les parlementaires socialistes ont entendu remettre cela en cause en tirant argument de Ce qu e la décision du 29-30 décembre 1976 ayant exclu les transferts de souveraineté , l'application directe des règlements communautaires ne pouvait se faire dans les domain es réservés à l'exercice de la souveraineté nationale, domaine dont " fait incontestablement partie la création ou la modification des règles d 'une imposition .. ; le Conseil Constitut ionnel a très nettement écarté cet argumen t, en donnant plein effet à l'article 189, al. 2 du traité du 25 mars 1957 (Cf. les deux décisions du 30 déc_ 1977) . Estimer, comme le font certains, que, bien que fâcheuse pour t'intégration européenne, elle n'aura aucun effet pratique " est peut-ètre également exagéré, car il semble, comme nous l'avo ns vu , qu 'elle peut contribuer à freiner l'évolution de l'intégration européenne_ JI nous paraît . en définitive, qu 'au-delà de ces spéculations somme toute assez hasardeuses dans la mesure Où beau coup dépend de facteurs politiques, la plus intéressante perspective est celle qu 'ouvre J'intervention en France d'un juge constitutionnel qui, placé à la charnière entre droit constitution nel et droit européen , aura un rôle primordial à jouer à l'instar des Cours allemandes et italiennes. LouiS FAVOREU. (20) R.G .D_! P . 1976, p . 1005. �-------------------------------------- 84 REVUE DE DROIT PROSPECTIF (1977) - NW 3 et 4 - SPECIAL EUROPE REVUE Dt DROIT PROSPECTIF (1977) _ ~----~~~--------------------------- AUTOUR DE LA DECISION DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL DU 30 DECEMBRE 1976 Créer une véritable Eu rope communautaire n'est-ce pas créer une Europe supra-na~ionale ? C'est·à-dire un pouvoir lacé au-dessus du pouvoIr des Etats dont les élé ments ~onslilutifS sont une indépendance des organes titulaires du pouvo ir de décision à l'égard des Etats-membres, un transfert important des compétences des Etats aux Communautés dans des domaines qui , traditionnellement , relèvent ce risque qui a lait lever tant de boucliers . C'est aussi à cause de ce risque qu 'i l a semblé Opportun au Président de la République de soumettre celte décision commune au Conseil Constitutionnel, afin qu 'il apprécie sa conformité à la Constitution du 4 octobre 1958. Nous pourrons donc envisager la situation créée par l'élection européenne avant toute décision du Conseil Constitutionnel, puis au regard de cette décision. l Avant que le Consei l Constitut ionnel ne so it saisi et pour qu 'il le soit, il a fallu que dans l'opinion publique, dans la classe politique , se fasEe une certaine prise de conscience de l'i mportance du document signé par le Conseil des Commu nautés européennes à Bruxelles, le 20 septembre 1976. / par MARIE-CHRISTINE LIENARD T(').te E"xtrait d 'u n mémoire de D.E.A. effectué sous la Direction de M. le Doye n FAVOREU au cours de l'a n oée uni\'crs it.:l.Îre 19'6-1977 l ' ét~d.e que nous nous proposons de mener au sujet de la décr~lon du Conseil Constitutionnel du 30 décembre 1976 sur "élection au suffrage universel direct de l'Assemblé~ européenne , portera essentiellement sur l'environnement de ceUe décision et non sur elle seule. Cetle étude s'est effectuée sur la base d'articles de presse , essentiellement Sur la base de journaux parisiens. ~ ' autre part, r éfection européenne est ici un prétexte qui dOIt nous permettre d'envisager la façon donl le C ·1 · onsel C ons t ·t 1 ullonnel est perçu dans la presse et d one , par contre-coup , dans l'opinion publique. Le sujet ~o~s. obl ige donc à évoqu er tous les débats aussi bien Jur.ldlques que polit iques qui ont eu lieu, ei et c'es t la raIson pour laquelle une large part de ce't é tu~e sera consacrée à l'environnement politlq ,e ue nOuveau qu 'a créé l'élection européenne . L'art. 137 du traité instituant fa Communauté E . . conomlque Europ é enne st Ipule : .. L'Assemblée, composée de re r _ sentants des peuples des Etats réunis dans la C p é ommunauté · exerce 1es pOuvoIrs de délibération et de contrOle . : qUI lUI sont aUribués par le présent traité ... Celte pri;e de conscience s'est faite progressivement. au lur et à mesu re que se déroulaient ~es discussions qui devaient aboutir à 'la sig nature de la décision et de l'acte prévoyant l'élection de l'Assemblée Europée nne au suf· Irage direct au cou rs de la période ma i-juin 1978. Dès le début 1975. le débat s'est instauré. mettant en p-êsence les tenant'3 de la suora-nationalité aux prises avec le ... f;:!,rouches nationalistes. C'est ainsi qu e M. DEBRE ( 2) posait le oroblème: " La supranationalité revient... on vous prODose l'application d "un article du traité de Rome qui prévoit que les pays membre s de la Communauté éliront une assemblée au suffrage universel » . C 'e~t ainsi Que deu x sortes de discussions étaient menées conjointement, l'une plus politique, l'autre plus juridique. Distinouer arguments politiques et j uridiques est souvent chose difficile. Les membres de ,'Assemblée sont actuellement désignes par les Parlements nationaux. Après plusieurs projets adoptés par le Parlement euro' péen (1 ) , Je Conseil Europée n réun i à Luxembourg les l H el 2 avril 1976 devait prendre une décision dans cette affaire. Le problème qui gënait la décision définitive portait sur la rép.:: rlilion des sièges et le système électoral. Malgré les propositions françaises, aucune décision n'est prise, sauf la confirmatio n de l'élection en 1978. Une volonté politique de construire l'Europe est à la base de l'électron du Parle' ment européen au suffrage unive rsel. Une autre ra ison invO' quée en faveur de cette élection est le contrôle démocra ' tique des masses financi ères déléguées par les Etats. Aussi la décision prise par le Conseil des com munautés portant élection des représentants à l'Assemblée au suffrage universel direct est l'aboutissement logique de toute une évolution politique. Mais ceUe déci sion du conseil des Communautés et l'acte portant éle ction des représentants à l'Assemblée au suffrage universel direct qui l'ac co mpagne n'ont pas manqué de poser de nombreux problèmes. Le simple examen des titres (3) des d ifférents journaux sur l'élection du Parlement Européen au suffrage universel orouve que c'est essentie llement au niveau politique que le débat s'est situé. A. En effet, dans la classe politique , le débat qui s'est déroulé entre les différentes formations n'a pas suivi le schéma traditionnel que l'on observe sur la scène politique. I! serait faux de dire la majorité est pour l'élection européenne et l'opposition contre. Un subt il jeu d 'infl uence mêlé de tradition historique et politique a en effet brouillé les cartes, rendant quelque peu plus complexe l'exposé de la situation. SI nous envIsageons ce débat politIque selon le sché ma traditIonnel "droite-gauche ", c'est pour nous permettre d'appréhender plus efficacement les contradictions internes de chaque groupe NW 3 « Le Monde », 18 d éc. 1975: « L'a ve nl.ure rc \"om m e n cc ». «Le Quotldhm de Paris ». 6 n ov . 1976. et. « Match II. nov. 1976. Projet DEHOUSS E . Doc. séance 1960- 196 1. no 22 - P!~~ PATIJN , Doc. séance 1974-1975, n o 368 74. P arleme nt e urOI"'~ 85 On pourrait penser que la situation se résume en un affrontement entre M. DEBRE et les autres. En fait la si tuation est quelque peu plus complexe et les arguments défendus par les uns et les autres sont aussi complexes . Ils sont d'ordre économique, politique el font entrer en jeu un foule d'intérêts divers. En premier lieu, on remarque une certaine évolution dans l'attitude des gaullistes vis-à' vis de l'élection européenne. En effet, après la signature de l'accord du 20 septembre 1976 et après le départ de M. Jacques CHIRAC du gouvernement , le relations se sont tendues entre les gaullistes et le reste de la majorité. L'antagonisme latent entre les deux hommes : Valéry GISCARD D'ESTAING et Jacques CHIRAC a trouvé ici un moyen d'expression . Celle attitude s'est surtout crista1!isée avant le vote à l'Assemblée Nationale du projet de loi je ratification du traité modifiant des dispositions financières de la C.E.E. La contestation gaulliste portait sur les pouvoirs acc : us donnés à l'Assemblée européenne. Il est bien évident que la mauvaise humeur gaUlliste ne pouvait pas aller très loin. D'u ne part il était difficile à un homme comme Jacques CHIRAC de prendre fait et cause contre un accord et un crojet de loi que son propre gouvernement avait préparé. La marge de manœuvre des gaullistes était donc restre inte. Au sein de l'U.D.R. l'unanimité n'était pas faite sur ce point (4) . Cela s'est traduit par les créations du Mouvement pour j'Indépendance de l'Europe, animé par Olivier GUICHA RD. qui se prononçait pour cette élection selon oc le même système électoral dan s tous les pays ( 5 ) . Il s'agit là d'une volonté politique de faire l'Europe. Mais l'U.D.R. reconnait d 'autre part que l'élection du Parlement européen au suffrage universel présente de nombreux dangers (6 ). La signature de l'accord du 20 septembre 1976 marque une gradation vers le haut dans le co nflit. Le relais est alors pris par M. DEBRE, qui continue le combat contre .. une soi-disant Europe fédérée " , c'est-à-di re unitaire, et qui peut provoquer une coupure de la Fran ce comme au temps de la C.E.D., c 'est·à-dire une nouvelle affaire Dreyfus .' (1)' M. DEBAE dénonce ainsi le risque de voir une assemblée se gouverner toute seule et arriver aux débo rdements connus en Fran ce sous la IUt et la IlJf' Républ iques et voir les partis politiques tout diriger au mépris de l'intérêt national. Le seul moyen d 'échapper à cet engrenage est de refuser la construction d'une Europe politique, c 'est·à-dire d ' un nouvel Etat. Comme on le voit, tout en dénonçant les dangers que présente aux yeux des gaullistes l'élection européenne , ceux-ci n'en sont pas moins conduits, pour des raisons essentiellement politiques , à se conformer plus ou moins aux positions tenues par les autres membres de la majorité, pour qui cette élection est une nécessité ( 8 ). On constate donc que, si chacun est attaché à la Nation , cet attachement s'exprime ~e façon différente et à des degrés divers. La Nation n'est pas une entité abstraite en « Le Fi ga ro », 24 nov. 1976. « Le Mo nde». 21 ja nv. 1976. (Ii) « Le Mo n de ». 16 m a rs 1976. (7) « Matc h », 25 n o v. 1976. (8\ I n t e r vie'" RTL . 17 nt'lv . 1<l7R. de M. LEC ANUET. Le Mo n de », 1er déc. 1976' « L' Eu rope pour la Démocratie Il (4 ) (2) ( 1) SPECIAL EUROPE a) LA MAJORITÉ ET L'ÉLECTION : ( 5) 25( 3) et 4 _ II: �REVUE DE DROIT PROSPECTIF (1977) - 86 dehors de toute réalité. Bien au contraire. elle participe pleinement de la réalité et chacun peut ainsi se l'approprier en lui donnant ie contenu philosoph ique, politique ou économique qu 'il désire. b) S'AG ISSAN T DES POSIT IONS DE L"OPPOSITION FACE A L'ÉLECTI CN N'" 3 et 4 - On constate q ue la classe politique a largement réagi A l'élec tion européenne. Cette réaction était consécutive A la décision du Président de la Répu bl iq ue de sou mett le documen t sig né à Bruxelles le 20 septembre 1976 te Conseil Constitutionnel pour qu'il en examine la co nstitu· au tionnalité . Mais ces réactions sont-elles les seules viSi bles; qu 'en est-il de la réaction de l'opinion publique ? Co mme en 1954, au moment de la querelle de la C.E.D., les communis tes ont viole mment réagi contre l'élection européenne. On pourrait se poser la question de savoi r pourquoi les com munistes français sont, depuis les origines de la construction européenne . hostiles à celle-ci. Il semble qu 'un élément de réponse puisse être donné : la construction de l 'Europe et la signature des trois principaux traités ont pris naissance à un moment où la guerre froide entre l'Est et l'Ouest sévissait (9). Cette réponse n'a qu 'une valeur historique, et il ne faudrait pas lui accorder une valeu r excessive. Les communistes ont long temps cons idéré Que l'élection européen ne n'était pas une question urgente et que leur premier objectif était cel ui de leur représentatio n au sein de l'actuelle Assemblée europée nne. Un e lois obtenue cette représentation , en 1973, ils s'attachè rent à faire évol uer l'Assemblée europée nne vers une démocratisation cetle démocratisation devant passer naturellement par l' élection au suffrage direct. Tout Îa issai t croire Que les commun istes français , com me leurs homologues ital iens, étaie nt favo rables à une consultation électorale européenne. Mais, en 1976, les responsables communistes se jéclarent hostiles à l'élection du Parlement européen au suffrag ~ universel. Cette élection ne ferait que donner un po.Juvo:r plus gr~nd et une certaine légitimité au Parlement elll cpéen au détriment des Parlements nationaux (10). Il n'en demeure pas moins que le P.C. F. so uhaite, au cas où le projet d 'élection serait adopté , participer pleinement à cette institution . Les crit iques formulées par les communistes se développent aussi sur un autre plan : au niveau de l'union de la gauche et à propos de l'attit ude des socialistes et des radicaux de gauche, fa vo rables à l'idée d'une électio n du Parlement européen au suHrage universel direct. . Le . programme comm un de gouvernement envisage celle sltuall~n : ... Le gO:.JVernement aura, à l'égard de la C. E.E. , un obJ.e ctl.' d?uble.: parlic iper à la construction de la C. E.E., à, se~ Inst,tutlons, a ses politiq ues co mmunes avec la volonté d agir en vue .de la Ijbé r~r ~e la domination du grand capital, de dé.mocratlser ses Inslltutions" ( 11 1. En fé vrier 1976, ~ran çols MITTERRAND écrivait dan s .. Le Po ing et la Rose .. 1organe ~u Parti Socialiste, que le Parlement européen était une réalité avec laquelle il fallait compter, que l'élection de ses membres au suffrage universel ne posait , dès lors aucun problème de principe (12,. D'autre part , il constataii Que les . communistes n 'allaient pas Jusqu 'à demander la su.~pressl?n du Parlemen t europeen , ce qui marquait son utilité, utilité devant être co nsacrée par un vote popula ire. Ces prises de positio ns se so nt par ailleurs conc rét" é f IS es par le vote s . r t t . d oc la IS ~ en aveur du projet de loi portan t es pOUVOirS budgétaires de l' assemblé d 1 ex enSlOn C.E.E. en fin d'année 1976. e e a B QRBAN : Il est d'autre part remarquable de noter que l'apparte· nce politique a peu de prise su r l'opinion publ ique. En n~el .. L'Expa nsion.. ayant fait dem ander si l'on pouvait :tre' à la fois bon patrio te et favorable à l'élection euro· péenne, a re ç u comme réponse (14): En semble P .C. P .S. Ce n tre lU . 75 % 3 % 22 % 8Q % 5 % 15 % R .P .R . Sa ns é ilq . EUROPÉE1\,TNE: B. - se~t) d76~' REVUE DE DROIT PROSPECTIF (1977) - SPECIAL EUROPE « Rev ue du Marché Commun », n o 199, ( 10 ) « L' Humanité », 9 avril 197. capltaJl.&me me nacé ». : If Une a rme pOur Je ( Il ) Le programme commun de gouvernement. Sociales , J9-;2. Edi tion s ( 12) « Le Poing et la Rose », n o 47, févrie r 1976. l 'attitude de l 'opinion publique. Le suffrage universel étan t. par essence, l 'ex pression à un moment donné, de la vo lont é des ci toye ns, il est intéressant d 'exa miner quel pouvait être l'état d'esprit de l'opinion publi que française face à c ette élection. Et d'autre part, si l'on peut tirer quelqu es co nc lusions ptausib le~ de so n évolution pa r rapport aux faits nouveaux qui se sont produits : les prises de posit ion des d ifféren ts part is poli. tiques, la saisine du Conseil Constit ution nel. C'est ainsi q ue nous allo ns aborder l'étude de s réactions de l'opinion publique essentielle ment à trave rs les sondages d 'o pinion. La construction de l'Europe, c'est-à-dire la formation d'un système socio-économique institutionnal isé et d 'un système politique pluri·national autonome, intéresse peu l'hom me de la rue. Oui : Non : Ss op.: 67 % 56 % 72 % 9 % 20 % 11 % 24 % 22 % 17 % 78 % 7 % 15 % 53 % 6 % 41 % Les arguments de s adversa ires acharnés de l'élection européenne n'ont, se mble-t-il, pas été suivis par leurs électeurs. Ce sondage n' a pas été faussé par la décisi on du Conseil Constitutionnel, car il a été réalisé entre le pr et le 6 décembre 1976, sur un échantillon de 1.000 pe rsonnes. Que peut.on tire r de celte masse de chiffres ? Les Français n'hésitent pas , en forte majorité, à dé clarer Qu'ils se senten t Eu ropée ns. En 1964 : 42 % de Français disaient oui à l'Europe. _ En 1969 : 54 %. _ En 1972: 60 % (15), L'Europe est beauco up trop tec hn iq ue. Ce so nt des fonctionnaires eu ropée ns qui mettent au point les réglemen. tations co mmun es. Et la marque de ce dés intérêt pour l'Europe se concrétise, par exe mple, en 1972, pa r les 40 % d'abstent ions au référendum sur l'élargi sse ment de la C.E.E. (13). Ces so nd ages ne sont qu 'un e in dica ti on de la tendance générale de l'opi nion française . Il est d'aille urs intéressa nt de noter que le débat qui s'est déro ulé dans la presse, s'il n'a pu don ner de s arguments aux uns et aux autres , n'a pas modifié sens ib lemen t la position des Français sur l'Europe. Le sujet semble, pour les Français, ne présenter aucune urgence, el aucune passion s'y attache. Il sera ce rtainement très intéressant de voir à quel poi nt les Français se sentiront concernés par la cons ultation électorale europée nn e d e 1978. En effet, lorsq u'on pose la question: .. Etes·vous po ur ou contre les efforts q ui sont faits pour unifier l'Europe? _, on voit , de 1947 à 1967, une certa ine évolution. En 1947 : 6 1 % des Fran ça is étaie nt favorables. En 1967 : 72 %. A la question : .. Seriez-vous favo rable o u opposé à l'élection au su ffrage universel d' un Parlement européen? .. : En 1969 : 47 % de s Fran çais y étaie nt favo rables, 20 % op posés. En 1970 : 59 % favorables, 15 % opposés. Mais tous ces pourcentages sont le reflet d 'un e opinion pub lique assez indifférente bien que majoritairement favo· rable. ' .Comment en serait·il autrem ent? Ne voit-on pas , au sein meme de chaque parti , un e certai ne ind écision ? Et de plus , dans le ballet politico-jurid ique mené au niveau de l'Etat, l'opinion publique est absente ou presque. Les dernie rs sondages prati qués et concernant l'élection europée nne, montrent une opin ion publique toujours favorable à cette élection, même si on assiste à un lége r fl échissement. Totalement pour .....•... PlutOt pour ............ . Plutôt contre Tout à faIt co~~;~" ""'" Sans réponse 1975 HI76 26 % 43 % 9 % 4 % 17 % 26 % 36 % 10 % Il aurait été certa inement très intéressant de voir à quel point les Français se sen tiront conce rn és par la consul tatio n électorale européen ne de 1976. Il aurait été certainement utile de disposer d 'u n son dage d'opinion conce rn ant l'é lection européenne après que le Conseil Constitutionnel ait rendu sa décisio n. Ceci nous aurait pe ut-êt re permis d 'avoir une certaine idée chiffrée de l'i mpact d 'une décis ion du juge co nsti tu tionnel dans l'opinion. De façon générale, nous pouvons noter que la d iscussion a assez peu porté su r l'atti tud e du Conseil Constitutionnel en la matière, sinon pour qu elq ues juristes éminents, lesquels ont envisagé la situation de 1970, où le Conseil Constitutionnel avait eu à se prononcer dans une affa ire similaire. Au moment de la saisine du Consei l Constitut ionnel , en décembre 1976, les journaux se so nt contentés d'évoquer les scénarii qu 'impliquerait la décision négative ou positive du Consei l Co nstitutionnel , et ils en ont tiré, dans la presque tota lité des cas, des co nséquences politiques. Le r61e du Conseil Constitutionnel a, dans ce cas, été ~ompris Comme un rôle de régulation des règles constitu· tlonnelles, un garant de l'autorité de la Constitution et non comme un juge du jeu politique. I! faut peut-être se poser la questio n de savoir s'il n'est pas quelque peu art ificiel de sépare r les deux rOI es. NO' 3 et 4 _ SPECIAL EUROPE 87 En effet, ne peut·on pas penser que l'appel à un moment préc is au Conseil Constitutionnel n'o blige pas celui-ci à jouer à la fois le rôle de gardien de la Constitution et de régulateur du jeu polit ique ? Le Conseil Constitutionnet, après un mois de réflexion, devait rendre sa décisio n le 30 décembre 1976. Mais si cette décision mettait un terme aux échang es d 'a rgum ents Juridiques portant sur la validité de l'élection européenne par rapport à notre Constitut ion, elle soulevait par aille urs d 'autres questions que nous allons évoquer dans une seconde partie . il Il est à remarquer Que le long délai pendant lequel , dans un premier temps, le Président a informé le Conseil Constitutionnel d'une possible saisi ne et, dans un deuxième tem ps il a officiellement saisi ce dernier, fournit un abondant écha nge d 'arguments dans la presse. La réponse positive du Conseil Constitutionnel, si elle levait les obstacles juridiques, laissait subsister des risques politiques. En effet, une fois la constitutionnalité du projet reconnue , ne subsistait-il pas de risques politiques pour la France d 'admettre une telle élection. Deux points essentiels sont ici à envisager dans l'hypothèse d 'un changement probable de la nature des institutions de la Communauté européenne, au regard de l'influence que ce chang eme nt pourra avoir sur la nature même de l'Europe et, d'autre part, au regard de la situation inte rn e du pays. C'est en fait poser la question: une Europe confédérale ou une Eu rope fédérale? L'in tégration européenne doit-elle aboutir à une association ou à une fusion complète des Etats en un ensemble unique? Les communautés européennes présentent actuellement une forme partic uliè re . Leur structure, leurs compétences reconnues par les traités en font un ordre juridique particulier. C'est une forme très éloignée de la coopération interétatique. En effet, un transfert de certaines com pétences étati ques au niveau europée n est in stitu é. Cet élément supranational donne à la Communauté européenne son caractère différen!. La suprana tional ité peut être co mprise comme une volonté d'entrer dans un processus qui, à termes, instaurera une nou velle souveraineté englobant les anciennes entités nationales. Pour assez utopique qu 'elle soit, cette idée n'e n pre nd pas moins naissance dans un e analyse approfondie de la situation jutldique qu 'a créée la Communauté eu ropéenne après trente ans d 'existence. C'est un processus inexorable d'inlégration de l'unive rs national à l'univers européen. constante Ainsi que le soulignait J ...cL GAUTRON , .. le système français des constitutions r i gid~s , le principe de l'intangibilité des constitutions ne sont guère favorables au développement d' une problématiq ue complexe des relations entre deux ord res juridiques... Les communautés européennes on t profondément renouvelé les données. ~u problème , elles ont amené la formation d'un système JUridique nouveau (16), Il semble donc y avo ir une tendance presque inéluctable con tre laquelle Ee sont dressés co mmun istes et gaullistes. 7 % 17% p ( ~;~ Tablea u n o 1, in Revue « P rojet li. n u 11 4, I\vrlJ 1977, no 2, ln « L'Expan slon n. n o 104. février lin;, P. 73. Tableau f13\ Revue Il Sondages », n o 1-2, 1972. p. 75. 115) Revue «Sondages Il, n o 1-2, p. 147. (16) J .-C. GAUTRON. In «Mélanges Burdeau ». 1977. p. 422. �N0I 3et4 REVUE DE DROIT PROSPEC TIF (1977) - De toute manière il apparaît pour le moment impossi ble d'envisager un seul instant une Europe fédérale. Cette abdication de la souverameté natio nale et de l'indépenda nce nationale, si elle n'est pas so uhaitable , n'est souhaitée pa r personne. Mais, d'autre part, il est forl pro babl e qu 'un pa rlement, fort d u sou tien po pulai re, risque d 'accro itre ses co mpétences au d étri ment des Etats nationa ux. L'actuel systè me co mmunautai re n'accorde qu 'une place secondaire à l'Assemblée parlementaire. La ra ison essentielle est que les pays européen:::; ne tiennent pas à voi r leu r souveraineté nationale réduite. Un parlement doté de pouvoir échappe au contrôle des Etats . Mais il faut dire Que la dépossession ne pourra jamais se faire contre la volonté des Etats. C'est en considération de ces risques que le Conseil Constitutionnel a été amené à poser des limites concernant l'exercice de la souveraineté nationale. Il a, en quelq ue sorte , bâti le cad re à l'intérieur duquel on pouvait agir sans y porter attei nte. C'est ce que l'on appelle « une sorte de charte de la souverai neté nationale qui engage l'avenir .. (17L Le Co nseil Co nstitutio nne l a, d ans sa décision, été assez loin. Il a dit que la d écision du 30 décemb re 1976 marquait le début d'un c hangement profond de la politique ju rispr udentielle du Co nseil. Mais il co nvient d'examiner si ce changement d'allu re du Conseil Constitutio nnel lui a donné un impact plus important dans la vie politique courante et si son autorité n'en a pas été accrue par la même occasion . L'Europe a donné l'occasion au Conseil Constitutionn el de se populariser, déjà ses décisions sur la liberté d'association ou l 'interruption volontaire de grossesse (18) il l'avait fait ; s'agissant de l'Europe on peut se demander si c'est l'Europe et l'élection européenne qui ont popularisé le Conseil Constitutionnel ou l'i nverse! En effet, on l'a vu, les Français, s'ils sont attachés à l'Europe, ne sont pas passionnés pa r elle . Il a fallu que l'on reparle de l'él ection eu ropéenne pour q u'aussitôt to us les thèmes mobilisateu rs, qu' il soien t pro ou an ti.européens, réapparaissent. Dans cet ensemble cacophoni que, le plus souvent, le Conseil Constitutionnel est apparu comme le le j uge suprême. Dans la classe politiq ue, dès la déc ision du Conseil Constitutionnel connue, les réactions n'ont pas man qué, La plupart ont inclu la décision de la haute assemblée dans leur argumentation, Il est pourtant rare de voi r les hommes politiques faire directement référence du Conse il Consti tu. tionnel. Pour chacun, le but vers lequel il fut maintenant tendre, c' est le débat pa rJe m entajre ~ Une fo is in terven u, le Conseil Constitutionne l devait laisser (a place au Parleme nt, Qui devait se prononcer sur le projet d e loi de ratification de l'acte d u 20 septembre 1976. La vo lonté du go uvern ement s 'est fortement mani fes tée . Le Président de la RépU blique tenait à ce que le projet de loi de ratification soit rapi dement présenté aux parlemen. taires , ( 17) (18) Le Monde », 1er janv. 1977. M. LAURENS, Les grandes décis ions du Conseil Constitutionnel. Le pro jet de loi et sa, disc ussio n nous. i n.téresse~H ici; s'ag issant d u pro jet d e lOI, le t~x ~ e de cel ul,cl fut présenté et approuvé au Conseil des ministres d u 18 mai 1977, Il s'agissait là d u texte général portant ~ u r l'éjection eu,opée nne ; y étai t adjoint un seco,nd p.'oJet, co mplémentaire d u premie r, et relatif au mode d éle ction des représentants de la France. Ce qui est essentiel d ans ce premier projet de loi et qui nous intéresse pl us partic ul ièrement ici , c' est la référence explicite à la décisio n du 30 dé cembre 1976 du Conseil Constitutio nn el. En effet, l' artic le prem ier du projet vise' .. Vu la décisi on d u Co nseil Consti tuti onnel du 30 d écembr~ 1976, est autorisée l'approba ti on des d is pos itions annexées à la décision du Co nseil des Co mmun autés européennes du 20 septemb re 1976 .. ( 19), Cette réfé rence direc te au Co nsei l Co nstitu tionnel n'est pas habituelle dans un proj et de loi. Ici elle s'insc rit dans les suites logiq ues de tou t le processus devant aboutir à l'adoption par le Parle men t Ira nçais de la décision du Conseil des com munautés européen nes . Il se mble que le gouve rn ement ait voul u d isposer d'une sérieuse garantie pour présenter so n projet. Cette garantie de série ux, d'i mpart iali té. c 'est le Con!eil Consti tutionnel qui la lui donne. On peu t légiti mement s'i nte rrog er sur le rôle que J'on faH jou er à ce tte haut e j urid ic tion à J'occasio n de l'élection europée nne. Celle-ci se mble entrer d e pl ai n-pied dans l'acti. vité politiqu e. Ne peu t·on pas penser q ue par cette utili. satio n officielle et nouve ll e, le Co nse il Cons titutio nnel change de natu re? Mais les change men ts d 'une telle institution ne se lont pas com me les révolu tions, et mème si sa naissance , en 1958 , représe ntait déj à dans notre d roit une certaine révo. lution, il semblerait qu 'il ne faille pas accorder trop d'im' portance au nouvea u rô le q ue le Conseil Constitutionnel n'a pas refusé de jouer d ans J'affaire euro péen ne. Un fait est patent , c'est l' auto rité qui émane de la haute j uridiction. Cette autorité tien t à J'arti c le 62 de la Consti· tu tion: " Les décisio ns d u Co nsei l Co nstitutio nnel ne sonl suscepti bles d 'a uc un recou rs. Elles s 'impose nt aux pouvoirs publics el à to utes les autorités adm inistratives et juridic· tio nnelles ». o peut remarquer que si le projet de loi, s' il a tenu n te des limites posées par le Conseil Constitutionnel. comp , t '1 " d leSquelles s'imposa len! au go uvern eme,n , 1 a aU,ssl, ans er1a ine mes ure, mtégré les so uhaits de c ertams larouc opposants à j'élection au suffrage universel d irect de l'Assemblée eu ropéenn e. ~~:s Ce souci d'apaise ment tient essen tielle.ment au tai t que uve rn ement n'a pas absol ument co nfi ance dans l'iss ue ~ee ~~ disc uss ion du proj et de loi ( 20) , Mais la préparation d e la d isc ussio n parle m ent ~i r e la,issait é oir des d ifficultés, En effet, le R. P.R, envisagea it de pr 'oser des amend ements à l' art , 2 du projet de loi qui. prop 1 d é" Ion ses me mbres, d evait co mpofter .. p us e pr CISlons s~ de précautions ", même si , c omme l'avait so uli gn é le ~ em ier Ministre , l'art. 2 était conforme à la décisio n rend ue : r le Conseil Con stitutionne l. M. BARRE devai t aj outer que i-a,t. 2 du projet réponda it pl us à une garantie polit ique que juridique ( 21). L'alti tude host il e du R.P.R. , jointe à celle des commun is. tes (22) risquait de mettre en éche c le proj et gouvernem ental. C'est pour cela Que la proc éd ure a pri s une si grande place dans cette d iscussion. Le rappe l de J' art 128 du règlement de l' Assembl ée National e, qui ne per met aux dép utés q ue d 'adopt er, de rejeter ou d'ajou rn er le projet de ratificati on d 'un ac te internation al, a donné le départ de cette guerre de pro céd ure (23), C'étai t là un moyen de l imite r, si non de rej eter , t out amend ement au texte gouvernemental. L'autre moyen de faire passer à to ut prix le texte a été re reco urs à l' art. 49 de la Consti tut ion. En effet, le Co nse il des ministres du 14 j uin 1977 a autorisé le Prem ier Ministre à engager la responsabil ité du Go uvernement dans le cas où la motio n d 'ajournement du A.P.R. se rait d éposée . M. DEBRE devai t, à ce tte occas ion, rappele r que l' appli· cation de J'art, 49 , al. 3, de la Consti tution , ne d eva it pas about ir à dessaisi r le Parlement d e sa possi bili té d'action (24). N0' 3 et 4 _ SPECIA L EUROPE Mais le 16 juin, le Prem ier Ministre engagera la responsabilité de son gouvernement. Ainsi q ue le prévoit la Constitution, si au cun e mot io n de censure n'est votée dans les 24 heures, le texte est co nsidéré co mme adopté, Le texte gouve rnemental a donc été .. adopté. mais non voté, donc im posé.. selon la formu le de M. LAB BE. Il restait au Sénat à se pron oncer. 11 le fit en adoptant, le 24 j uin 1977 , le proj et de loi Sur l'élection eu ropéenne pa r 220 voix contre 0 (25). Cette una nimité sa uvait le débat devant l'Assembl ée Natio nale qui n'avait pas bril lé. CONCLUSION Le rapporte ur de la Co mm ission d es Affai res Etrangè res au Sénat avait, à l'occasion d u débat, rap pelé l'intervention du Conseil Co nstitu tionn el en notant que celui·ci avait éta bli une véritable charte de la Souverai neté natio nale. M. Mic hel DEBRE avait, quant à lui, lors du débat à l'Assemblée Natio nale , évoqué le rôle du Conseil Constitutionnel, mais pOur rappele r la frag ilité des bornes que cel ui-c i avai t posé. Il sembl e qu e le pro blème essentie l dans l'affai re européenne éta it · qu e l'o n attend ai t trop de cette institution. S'agissant d 'institution intern ational e future, il co nvenai t d 'en prévoir les pro lo ngements et les risque s pour la Fran ce, et rie n de pl us, le Co nsei l Co nstitutionne l ne pouvai t q ue rempli r le rôle qu e lui donne la Constitutio n. Mais on peut note r que J'i mage de marq ue d u Conseil Constitutionnel dans l'opinion s'es t modifiée. Bien sû r, celui·ci reste enCOre, pour beauco up de Français .. la plus secrète de nos institu tions ", mais d'a utre part son in trusion dans d es débats de sociétés comme dans le débat su r l 'i nterruption volontaire de grossesse ou encore en matière de libertés l'a certainemen t rendu mo ins ésotérique, plus réel à de nombreux Fran çai s. Considéré par la pl upart d es spéc ialistes co mme une vé ritable j uridiction grâce aux ter mes de l'art, 62 de la Constitution et â l'ind épen dance d e ses membres, le Conseil Co nstitutio nnel jo ue ici un rôle am bi gu si mpl ement dû à la nature de la matiè re sur laqu elle s'exe rce sa juridiction, Cette au torité se ma rque par le fait q ue dans le projet de loi Concerna nt le mod e d 'élec tion des représentants de la France , le go uve rn ement a p leinemen t tenu compte des ind ications d u Co nseil Co nst itutionn el. Les d ispositions ann exées à la décision du Conseil des Comm unautés européen nes du 30 se ptembre 1976 prévoient, en effet , q ue j usqu 'à l'entrée en vig ueur d 'une procédure électorale , la prOCéd ure est régie par des dispositions nationales. C'est ainsi, pa r exe mpl e, que la circonscription retenue pOur ce tte élec tion est une circo nscri ption uniq ue, la France. Il n'y a ai nsi pas de dang er de por te r a ttei nte à J'indivisi bilit~ de la R ~publi que. Le choix du mode d e scruti n, ~'H ,n'êla:t pas enVisagé dans la décis ion du Conseil Co nstlt uliOnne , a provoqué, Co mme on s'y attend ait, certaines réactions, (20) (2 1) Il Le Monde n, 20 mal 1977 . il le Monde», 2 m al 1977. ( 23 ) Le Monde n. Il Juin 1977. . J , O, n, Déba ts à "Assemblée Natio nale , 15 Juin 1977. rat;:ié -/ L' Humanité CI: ,(19) Travaux préparatoires Sénat, projet de 101 adopté plH 1 Assemblée Nation ale, n o 394 ( 1976-1 977) . (24) Il Il , 9 Jui n 1977, (2 S ) «Garanties de souve- 89 «J O . », Debats du Sénat. 21 juin 1977. �90 REVUE DE DROIT PROSPEC TIF (1977) - NO' 3 et 4 - SPECIAL EUROPE - LA FORME DE L'EUROPE ET LA DILUTION DES CONCEPTS JURIDIQUES TRADITIONNELS (1) par G I LLES WOlJKOWITSCH Directeur Adjoint· Fondateur de Ja r Revue de Droit Prospectif L'Europe prendra-t-elle une forme fédérative, confédé rative ou bien celle d 'un Etat unitaire ? Peu de gens sont totale~ent hostiles à la fondation européenne , tous ont conscience de sa nécessité. C'est sur le problème de la forme Que devrait prendre cetle nouvelle communauté que naissent les différends. Ce prob lème devient essentiel puisq ue sa solutio n conditionne l 'avenir. Il semble qu 'aujourd 'hui les co ncepts juridiques su r lesquels se fondent les diverses thèses en prése nce ceux d~ Nation. d ·Etat. de Souverai neté, etc .... soie nt eux-~ êmes dIscutés. Il apparaît dès lors que c'est en partant de bases fausses . ou du moins dépassées, que se font les théories favorables à lelle ou telle forme de I·Europe. Aprè~ avoir d iscuté l'actualité des notions traditionnelles de réference . nous exposerons une vue prospective de la communauté eu ropéenne. J. - LA REMISE EN CAUSE DES CONCEPTS EUROPEENS ~e~dant des siècles les pays d 'Europe ont élaboré, parfait. pUIS Imposé au r~ste. du monde, leur conception de la vie mt.ernatlonale, ~UIS m.terne. Les idées d'Etat, de Souveralnet~ .. de Nation, pU IS celles de Démocratie et de Repré , senta~lvlté ~ont .adoptées sur les cinq co ntinents. Ces th~o(les qUI avalent ~mené l 'Europe au sommet de la pU issance et de la flchesse, sont imposées par celle-ci ( 1) Cette note se voulant prospective n é présenter une vue exhaust.lve du prOblème inar te nd pas une forme de l'Europe, non pas à partir dè s concevoir tables, mals en tenant compte de car tè co ncepts dJscuclvlllsatlon et de l'humanI té. Nous ne c'hcer~~~rJéncra~x de la ce Que sera l'Europe de demain ' nous ch pas deviner , erChons à la const.rulre. J à tous les autres partenaires in ter nationaux. Les empires Ottoman et de Chine effond rés, auc une puissance n'existera sans se réfé rer à ces no tio ns (2)N?~S au rions pu oppose r la re m ise en cause des concepls ~radl tlonnels telle q u'elle existe dans les pays non européens, a celle q ue J'on con naît dans les Etals du Vieux continent. Cela . aurai t pu laisser supposer une volonté de la part de certai ns pays d 'a bandonner ces co ncepts pour se démarquer de J' Europe, plus qu e pour répon dre à des prob lèmes nouvea ux. Nous penso ns qu e le re fu s d e ces théories ne ~~ fait pas co ntre l'Europe, mais se fai t en Europe comme aille urs avec, bien sû r. des modali tés et des caracléris· tiques propres _ pour répo ndre à des situations el à des sentiments nouvea ux. Nous exposerons comment le rejel des concepts traditionnels existe universellement dans la vie intérieure des Etats co mme sur la scène internationale. L'Etat est particulièreme nt remis en cause aujourd'hui par les mouvements régionalistes qui existent dans beaucOUP de p~ys. Des fractio ns d es pop ul ations nationales disculenl le bien fondé de la to ute puissance du pouvoir central. la remettent en cause, cherchent même à la partager, en certains domaines, en autant de morceaux qu'il y aurait, selon eux, de com munautés régio nales à J'intérieur de l'Elal considéré. Cela abo uti rait à affai bl ir les élé ments constitutifS de l'Etat dans leur acceptation trad itionnelle : il n'y a pl~S une se ule Nation, plus un se ul terri toire , plus un seul pOUVOir, mais la réunion de pl usieu rs population s, territoi res et pouvoirs so us la tutelle, plus ou moins lâche, d'un Et~t. On fai t en que lque sorte à l'envers la démarche des Ela S (2) Les pays quI. un temps te n t..e ront de s'y soustr8l~s seront m is en quaran taI ne ou ' r amenés à « la raison J :d!lns Etats communistes abandonnèrent. dans les fa its sinon la doctrine, t oute Idée f ondamentalement opposée. REVUE DE DROI T PROSPEC TI F (1977) fédéraux et on se retrouve dans les faits dans une situation comparable. Ce ne sont pas des Etats q ui délèguent à un Etat fédéra l un e partie d e leurs pouvoirs, mais c 'est l'Elal ce ntral qui acce pte de se dessaisir de tout ou partie de ses pouvoi rs en faveur de nouve ll es communautés, les régions. Cela semble aller ~. contre-co urant de l'histoire, puisque le r és ult ~ t est de di vise r. une force et une entité qui ont mis des Siècles à se co nsti tuer. Po ussée à l'extrême, la position des rég ionalistes arrive à l'autonomis me et au séparatisme. Ces notio ns, c ontrairement à la pre mière , renforcent l'ac tuali té des notio ns d e Nation et d' Etat, puisq ue contrairement au régionalis me, ell es ne font pas apparailre des commu nautés nouvelles par leu r co nception, mais elles créent sur des Natio ns restrei ntes une conste ll ation de nouveaux Etats. Un exe mp le sy mboliq ue montre aussi comment la Souve raineté et l'unité nationales, incarnées par certains emb lèmes, so nt d isc utées aujourd 'hui. Un d rapeau , prérogative réservée aux Etats souverains : a été concédé au Québec et au Pays Basq ue, où il flotte à égalité avec ceux du Canada et de l'E spag ne. A l'inverse des cas prêcéden ts où l 'on désire restreindre l'Etat à cause de la d is pari té des popul atio ns le composant , on trouve des exe mples de pop ul ations qui se proclament supérieures aux Et ats. A cô té de ,'Etat multinationa l, on pourrait parler de la " N ation mu lt i-étati q ue .. , Si on co nsulte en effet les consti tut ions d es pays arabes (3), on y trouve généraleme nt aff irmé que " La population de tel Etat fait parlie de la Nation Ara be .. , et souve nt q u'" Elle croit en l'unité de la Nat ion Arabe et que so n objectif est de la réaliser ... Dans ces co nditio ns, la notion d 'Etat communauté supérie ure n'existe pl us, la Natio n la surpasse, la première n'étant que la voie d e la réalisation de la seconde. Nos conceptions trad ition nel les so nt là encore , remises en cause : l'Etat devient un moye n et la Nation , détachée de lout pouvoir et de tout ter ritoire, devient en elle-même. une communauté supé rie ure. On retrouve les développements de cette idée dans les relations internationales. . l~ reconnaissance, précédemment étudiée, de la supériorité de la Nation Arabe peut partiellement expl iquer la position de certai ns pays à l'égard de l'O rganisation de Libération Palest inienne. Cel le-ci peut en effet, sans dlffi~ullé, f~ire partie de la Li g ue A rabe co mme un Etat. car 1 essentiel reste l'unité na ti onale et q u'alors les Palestiniens, même sa ns te rri toire, so nt un e composa nte à part entière de la future Nation A rab e. De là à la réception à l'O.N.U. ~u leader palestinien, il n'y avai t q u' un pas. Mais en recevant ans l'Assemblée des Etats pa r excellence le chel de I·O.l : P., les autres pays reconnaissent aujourd 'hui ce qu 'ils ~uralent refusé hier, la possibilité de discussions internatlonates avec des org an isations non étatiques (<1). On constate aussi des nouveautés diplomatiques: un Etat fEédéré comme le Ouébec entretient des relations avec des 1 lais . tiers , .In dé pendamment du Canada , il a des représenallons à l'étranger et son Premier Ministre peut ëtre reçu en . France , no n comme le serait . un Gouverneur des EtatsU ms, mai s bien un chef de Gouvernement. D'au tre part, la notio n de Souveraineté, qui entraînait une égalité de droits en tre les Etats, est consid érée comme ImpOSsible au sein même des organ ismes intern ationaux: (3) Cf d tutlons dè l 'Ians ce se ns l es articles premI ers des ro., stlArabe U 1 rak, de la Jordanie du Koweit, de la République ne, de la Syrie, du Yémen. et.c , etc (4) Cela tenues dan ne peut être comparé avec les re lat.lons entredIscutés d' s des conditions spéc iales avec les repr~sentants réfêl't!nce à un Et.at. Les gouvernemen ts en exil gardent la. précis. une populat ion, à un territoire et. à un pouvoir SPECIAL EUROPE 91 l'existence de. memb res permanents dans certains organes _ 1 saCrifie à . . e .Consell de Sécurité, par exemple 1 efficacité les prinCipes que l'on veut défendre. L'é galité entre les Etats a égatement été rompue l'U R" S · . par : . .::>. • qUI à l'I nstar des Empi res Ottoman et de C ~ lne . - a conçu une ba rrière d'Etats tampons, voire d 'Etats tflb utalres , faisan t fi de leur Souve raineté. Ces ~xemples sont autant d 'atteintes, de modifications des notions d 'Etat, de Nation et de Souveraineté. Partant de là, est-il raisonnable d'utiliser ces concepts discutés po ur, bâtir une communauté nouve lle? La Nation européenne ou 1 Europe des Nations, l'Etat eu ropéen ou l 'Europe des Etats, ne sont-ce pas là déjà, des références usées ? II. - LA FORME DE L' EUROPE 11 faut opposer au vieillissement des notions auxquelles on se réfè re généralement comme prétendues seules formes possibles pour fonder une communauté internationale la modernité de la notion même d' unité européenne . ' .. Certes, MM . de CO UDEN HOVE-KA LERG I, Jean MONNET et autres ont eu des précurseurs , des hommes qui ont rêvé quelque chose. Mais la grande différence entre eux et les précurseu rs, c'est q u'ils ont pensé à parti r d 'une réalité politique, éco nomiq ue et sociale qui n'avait que des rapports lointains avec la réal ité des siècles antérieurs . Ils ont vu une Europe déchirée, détruite par elle-même, un vide de puissance à la place de ce qui avait été le centre même de la puissance. Ils ont vu des ruines là où s'était élaborée la richesse, Ils ont vu se dresser aulour de l'Europe. aux Etats-Unis et en U.R.S .S., deux pouvoi rs qui, à des degrés d ivers, menaçaient d 'a bsorber l'ancien foyer de la civilisation. II leur est venu , ainsi qu 'à d'autres , l 'idée féconde que seule l'union des Européens empêcherait cette absorptian .. (5). L'Europe rêvée est aussi éloig née de la .. Respublica Christiana .. de Charlemagne, d'Otton III et de Sylvestre 11 et des Empires de Charles-Quint ou de Napoléon, que l'Europe réelle l'est d'une fédération ou d'une confédération d·Etats. Nous avons montré com ment, aujourd 'hu i, les grands concepts que no us utilisons sont in certains pour l'avenir ; l'unité eu ropéenne n'a de chance de réuss ir que si elle est bâtie sur des notions nouvell es. Jad is l'Europe a façonné le monde en une constellation d 'Etats, si demain elle veut retrouver un souffle nouveau, elle doit co ncevoir avant la fin de ce siècle une société intérieure et internationa le nouvell e. L'un ité européenne ne peut se faire que si la population , y voyant une Communauté supérieu re aux ensembles nationaux traditionnels , s'engage dan s une aventure digne de ses espérances. Evoquons quelques-uns des chemins possibles, Le mouvement régionali ste s'étant étendu dans tous les pays d' Europe, les sentim ents nation aux se sont émo ussés en faveur d'un e communauté plus petite , pl us proche des ind ividus. Mais ces Régions, à la différence des Etats, ne sauraient songer à une vie autonome. Elles se regroupent au niveau européen pour constituer un e puissance qui respecte leurs identités, mais qui est trop considérable pour que quelques- unes d'enlre elles puissent en prendre (5) L 'Idée d'Europe dans l'histoire. J.-B. Duroselle. Denoël. Paris. 1965. cr. p. 18. �92 REVUE DE DROIT PROSPECTIF (1977) - le contrôle et imposer leur seule vo lonté aux aulres. Cette solution passe par une véritable régionalisation , mais Jes tentatives lailes de nos jo urs dans ce sens sont Irop tim ides pour qu 'on puisse en savoir l'avenir. Une volonté commune des populatio ns d 'Europe de se réun ir peut naître à l'occasion de circonstances particuliè re s les accidents de J' Histo ire sont imprévisibles _ , et ce dési r peul aboutir , de par la vo lonté pop ulaire. à la fond ation d'une no uvell e co mmunauté unita ire. S' il ne semble pas que les ci toyens des d iffére nts Etats ressentent leur appartenance à l'Europe comme un élé ment important, l'id ée d e communauté a été largement développée, el les populations , indifférentes aujourd 'hu i, pourraient demain, devant tel ou tel événemen t, se rattacher à une idée dont on leur a donné conscience. Cette Europe unitaire serait l'Europe parfa ite, mais on ne peu t pas attendre des ciro constances incertaines. L'exemple réuss i d 'une nouvelle société pourrait égale. ment étre la base de l'un ité européenne. On ne co nstru it pas une communauté Su r le seu l intérêt éco nomiq ue _ qui reste fondamental cependant - . Si un pays , ou des mou. vements poli tiq ues dans plusi eurs pays , proposa ient avec succès une idée nouvelle, capable d e canal iser les volon tés des d ifférenls Etats . el si l'expér ience tentée était une réus~ile simultanée ou reprise par l o us, il se mb le qu 'il y aurait alors des co nd itions extrêmement favorables à la const itutio n de l'Europe . C'est un peu le principe d 'in te r. national isation que proposait le co mmun isme, ma is nous Nw 3 et 4 - SPECIAL EUROPE -- REVU E Of DROIT PROSPEC TIF (1977) _ N~ 3 et 4 SPëC/AL EUROPE 93 LE CONSOMMATEUR DE LA COMMUNAUTE ECONOMIQUE EUROPEENNE avons la chance que n 'existe pas e n Europe d comparable à l'U.R.S.S., nous ne risquons pas 1 e dpuissance a omination d 'un membre co lossa l. L'ex périen ce, ~érie use ment faite, d e la pa rt icipatio n '- 0 . u l' .. dl" é ' OOurralt être O,érrglne e , unit . ~ es Etat s ayant construit ensemble les é ments d u.ne soc iété ~ouve ll e p resque ide ntiq ue chacun, auraient alors déj à un passé com mun pOUr '1 . t b"",tir " J aven" . . La Question de la la Sur lequel 1 s pourralen t ut ·lo nne Il e de 1' Europe sera un réc il autant q u'i l nrm e conS!i. " e sera pas ne un espoir et une vo lon té commu ne aptes à ' nailre des formes no uveJies. 'aire d e loute autre Id ée réellement nova trice _ L'expérience européenne es t à la d imension d JI ' e notre H' t ' Isbolre , e e vau t I~ p~rne d 'être vécue. Mar amorcée, dans le anal el la méd locn té. elle peut être repr ise P ' . . ulsslons· nous ne pas trans lérer alors au nivea u de l'E . , , urope les dech"ements mternes que co nna isse nt actuellement les Etats, Il faudra Que les construct eurs de cette Com , munautê ~ouv~~le cessen t d~ copier ou de critiquer les U,S,A, et 1 ~ . R ." ,~, .pour ne s attache r qu 'à proposer un modèle euro. peen orrglnal port eu r d e bienfaits pour les :'ommes, Feu t·étre alors , d 'autres communautés regarderont il nouvea u vers l'Europe : nou s pourrons, dans leurs yeux, lire notre succès, Gilles WOLKOWITSCH . pa r LÉON KLEI N r Direct eur du Il Service Prévent ion des Nuisances sonores et Gest ion des Déchets li à la Commission des Communautés Européennes Interviewé ou pre mier trim es tre 1974 ( 1), M. Henr i ESTINGOY, Directeu r de l'Institut Notio nol de IJ Con sommotion en Fron ce, s 'exp rima it de la focon s uivan te ... N ou ~ avo" s d éjà une sé rie d e droits (ru roI. des oHolres, co mmercia l, civil. pé nol ), don t la pJrticularit é, pour c hocun d'eux , es t de con s idé rer I ~ ca tégo rie de ci toyens auxquel s Il S'opplique comme un sujet de drOIt. MoÎs le conso mma · tE' ur, tUI, se VO it privé de cette quollt é, Des tlnotalre final de tout e oct ivlt é éco no miqu e, il n'est pa s do té pourtant des r:noyens lu rld iQu es QUI l'é lèv ero ie nt ou r Jng d e po rteno lre o po n enti ère don s le leu des méco n lQu es éco no miques .. , l , .: ... or, PJrOdoxolement . préc Îso it oill e urs M , ESTINGOY (21 , c '~S t ou nom du C::lnsommo teur Qu 'à l'heure ac tuelle on pretend entreprendre toutes les a c tio ns écor: .:;;;~: qu es (et Socloles) .. l , Il semble bien, en eHe t, Que ce de rn ie r soi t l'objet d e tout~s les attention s des sec te ur s d e la prod uc tion , de 10 d~s t rr btJtl o n et de I:J prestoti on d e se rvi ces. On le vo it en re,alité - IndiVidu e ll e ment _ d e mOin s en mOins o pte 0 de lend re ses dro its foce à la puissan ce des entrepri ses, el - c:>lI ec tl ve ment _ opte d epu is très peu à se foire reConna îtr e comme pJrt enoi re éco no miqu e, En outre, la c·, se de l'éne rgi e, les g raves tenSio ns inflo tio nnis tes de nos écono mie5, vOi re même 10 d ég rada tion con tinue su bie ~~ r notre Codre de vie, révèlen t I:J fra g il ité et 10 rela tivité une SOCiété d it e 1 de c on so mmo tlo n l, - -_. III (( Le POint n, n " iG, du " m ars En" et ROLAND MARTI N-CHA VE Chargé d'étude au Service de l' Envlfonnement el de la Protect ion de 10 CommiSSion des Comm unautés Européennes Cela est vrai auss i en ce qui c :>nce rne les besoins C'ln formatio " des con sommateurs en eHet, la mè re de fomli7e qUI procède au x achat s de la ce llul e familiale ne peut d ~so rmo is, ni n'a le temps de s'i nf orm er p:Jr ell emême sur to us les biens et serVices, Po r ailleurs, les iniormatl ons déli vrées por la publ ic ité, pa rt ielle s et partia les, son t peu crédibles. D'où l' impor t:Jn ce d 'un e ini ormo ll on obj ective q ue les Pouvoi rs publics et les consommateu rs, lorsque ces dernie rs réuss issen t - à de s tll res d ivers 0 s'organi se r, ch erchen t à d évelopper do ns to us les doma ines. L:J nécess it é de pro téger les conso mmateurs co r. ! re les obus de tou tes so rt es oppora i t tout au ss i évidente. q u'il s'ag isse d e sa sant é, de sa SécUl lté, de la prote ction de ses intérêt.i jurid iques et économiq ues génér:J ux, Ces gro ,1ds oxes don nent li eu, dans tous les po ys du Marché Commun , à la noisson ce d 'un certain nombre (l'orga nisat io ns o u d 'o rga nismes, publ iCS el privés qui. to us, conco urent à ce t eHon de promoti on des co nsommateurs, Pal' ai lle urs, ou fur et à mesure que les écono mies des /leuf pays membres s'unifie nt. les probl èmes qui se pose nt oux cO,1so;n m JleUrS de ces d iHérents po ys tendent à se sit uer à J'éc ll ell e de ce ma rché élorg i. Lo Commiss ion des (::lI Confé rence pro noncee de\',\I1t les é~ ud \O. nts d u Ce ntre d ' Etudes Lllü' raire s el SC lcnUnques Ap pll C!.\!,c s (C.';L,S ,A , ) , le Hum a n isme e l entrepri ses)! Idèce m bre \9'1 , page - ). �94 IV" 3 .t 4 - REVUE DE DROIT PROSPECTIF (1977) - de réparation don~ son prod~it a exactement beSOin lorsque la garantie a cesse et Que le produit ' question s'est. après une dur.6e d 'usage raisannob~n détérioré par usure, ou par occ ident ; e, Communautés Européennes a, en conséquence. entrepris de multiples actions ou niveau communautaires. traduites por l'élaboration d'un programme d'oe lion en faveur d'une politique des consomm:Jteurs et par des propositions de directive transmises ou Conseil des Ministres fin 1976 ou en prépar:ltion. • le c~nsommJteur utilise également toutes sortes de services pour sa propre personne, plus Ou main fac ilement identifiables dons la mesure où ils peuven~ être « immaté riels)l (prestat ion d'un chanteur d'opé. ro ... ). répondre à des besoi ns par tic uliers ou à des spéc ifications d ive rses de la c lientèle (Ouvrage d'artl. son ... ), ou ou contraire donner l ie u à des prestations plus qUJntifiables tant par leu r nature que par la clientèle parfois nombreuse à laquelle elles s'adres. sent (tourisme, agent s immobiliers, d'assurances, Son Président. M. Roy JENKINS. a soulign é l'intérêt que la Commission attachait à ces questions, le 11 janvier 1977 . devant le Parlement Européen. Mois, en fin de compte, ces consommateurs, qui sontils? Il convient sans doute de mieu x s'interroger à cet égard o van t d'exJminer ceux qui les défendent. 1. - LES CO NSOMMATEURS, QUI SONT·ILS ? Défini r avec précision la notion de « consommateurs, parait aléotoire. Nous sommes tou s, bien entendu, des consommateu rs, mais nous avons pour la plupart tendance è nous identifier par rapp::lrt ou rôle que nous exerçons dons la vie économique (3), un peu comme si la consommation était un acte neutre et quasi-temporel ; le salarié che rche à accroître d'abord son revenu san s trop se soucie r de l'inflation qui pourrait en résul ter. .. L'i ndustrie l cherche à accroître sa produc tivité s:ms trop regarder à la qualité et à la sécurité des produit s, ni se préoccuper outre mesu re des nuisances qu'il peut provoque r ... L'agricul teur ne réagit pas en e consommateur " lorsque, par exempte, des excédents sont détruits ou vendus à vil prix pour mointenir les cours, etc ... etc ... ) ; • Typologiquement. les consomma teurs ne sont pas moins hétérogènes : une enquête de la Commission effectuée en octobre-novembre 1975 (4) auprês d'un échontill on reprêsentatif d'environ 9.500 consommateurs européens les trouv e e indifférents » (8 %). e fa ciles' (8,5 % ), e bon public t (8,5 %). e préconscients t (9 %), e éclairés mais individualistes, (19 %), e rôle urs» (19 % ). « critiques et contestataires du système» (29 %). Mais ces consommateurs dont on décrit si bien les intérêts communs, ne commencen t que depuis peu a douter de leur prétendue e souveraineté naturelle t - celle rÉsultant. leur di sa it -on encore ces derniers temps, de la libre concurrence et entendent passer d'une attitude pJssive à un rôle actif. En outre, les Pouvoirs publics entendent foire face à leurs responsabilit és en la matière. Il. L'ORGA.NISATION DES CONSOMMATEURS ET L'ACTION DES POUVOIRS PUBLICS EN LEUR FAVEUR A) Don s tous les pays du Marché Commun, les organi· sa tion s de consommateurs on t gén éra lement en commun les fonctions suivantes : Informer les consom mateurs et les défendre contre les obus des professionne ls. Ces assoc iations énoncent ainsi périodiquement dJns leurs pub l ications ou par le ca na l de la gronde presse les abus de la publicité ou des techniques de vente; certaines réalisent des essJis com paratifs de marchandises et parfoi s de services, et les publient à l'i ntention de leurs membres; notons qu'il s'a git là d'associa tion s de consommJteurs « pro, prement dites., de c réation relativeme nt ancienne, comptant dans ce rta i ns caa à la fois de s membres dits c collectifs . (ceux d'associa tion s adhérentes) et des membres individ uel s (en nombre encore peu élevé el recrutés parm i l es couches relativement aisées de la Popul :ltion) . Il n'est pa s sons intérêt de les pa sser brièvement en revue (6») : Les consomma teurs son t aussi des utilisateurs de se rvices. Ce domaine étant beaucoup moins exploré que le prêcédent il convient peut-être de le délimiter un peu plus aVJnt: • le consommateur a d'abord besoin de services co~cerna.nt les P~Oduits qu'il achète : principalement. qu on I~I garantisse honnêtement et sons exclure les ~rolts qu'il peut avoir par ailleurs, l'aptitude à fo~ctlonner des appareils qu'il vient d'acquérir à un pn~ pa~ois élevé (d.u r~e, pièces couve rtes, etc ... ) ; qu on lUi os~ur~ aUSSI, a des prix normaux et prévus, dans des delals normau x, les services d'e ntretien e t (3) Léon KLEIN, « Defin iti on and IImlts or t h e consumer concept and Its co nsequences on a consumer pollcy». Conr'" rence prononcée devant l'International 1 tl cgement (Berlin. 9-12 octobre 1974) ns l.ut.e or ManaEgalement du même auteur' « Méthode d d ' Inrormatlon des consom m ate'urs dans les e ~rotectlon et Marché Commun et pol1tlque des co S x pays du en Allemand dans « J a hrbuch der Abst~~m~riJe~s ~ paru Furschun g », n o 3, 1972 (Edit. G .F .K. , Nurember ) er rauchs Enfin : {( Reflets et pers pectives de la Vie Ec~n ml vol. 13, no 2, 1974, pages 1, 3. 4 et 5. 0 que », (<J) «Le Co nsommateur Européen ses pré as pirations. s on information ». Bruxeilcs, m al m~p~~~ns, ses C.E. ). Une version de ce dOCument est dis urnent fonne de brochure InfOrmatlve à desti nation J'~~~~d~~~I1~ le consomma teur est enfin e usage r J , le plus sauvent statistique et anonyme, de services à caractère cal. lectif et de Services pub lics. De larges secteurs de son existence en dépendent : qu 'i l s'agisse des communications et télécom munications (routes, télé. phone ... ), de la fournitu re d'énergie (eau , gJZ, élec. tricité ... ), de serv ices afférents à sa santé ou ô caractère soci:.1 (hôpitaux , assistance sanitaire ... ), de services à caractère cu ltu rel et touristique (biblio. thèques, musé es ... ). d'éducation, de protection juri. dictionnelle, etc. .. Dans certains de ces domoines, ses difficultés ont assez bien été m ises en lumiè. re (5). Le consommateur est. en dernier lieu, u til isateur d'air, d'eau, d ·espaces ve r ts et ici les problèmes d'e nvironnement et de consommation se re joignent. Tous ont à l'évidence pourtant. en tant que conso mma teurs, des intérêts communs à sauvegarder : d'abord en tant que consommat eurs de produits, ils désirent à juste titre connait re les caracté ristiques du produit mis en vente, t:lnt su r le plon conjugué de sa qualité (ou meilleur prix possi ble) et de la sécu rité qu'il présent e (présence ou non de produits chimiques dons les aliments, par exemple) , Que sur le plan de leurs intérêts, juridiques et économiques (à défendre contre les pratiques commerciales déloyales ou les m§thodes publiCitaires trompeuses) . REVUE Of DROIT PROSPECTIF (1977) SPECIAL EUROPE • On peut citer d 'abord la plus petite d'en tre elles, la Consumer's Association of Ireland 1.500 membres, éditeu r du men suel CI Inform li. Cet te association 0 été créée relativement tard , en 1966. (5r~ Contribution de M. J acques CHEVALIER, Maitre de l'Unive rsité d ·Amlens. aux « J ournées olt de la Cons ommation II organisées A Paris les 20 et C septembre 1974 sou s l'égide' de l'Insti tut National de la ~rnsommati on (France): « Les droits du consommateur usa· : Ion d.e Service Publtc ll. Ega le ment : enquête de la commisles se'r ?oc. précité (notre rérérence n o (2): Plaintes contre cOllectrt.ces COlleCtifs, réaction de l' u sager victime d'un service c d~nD/ences agrégé à 21 (6) Sources : I.O.C.U.'S. Consumer Dlrectory ( 1976 ). N~ 3 - .t 4 - SPECIAL EUROPE 95 • Comptan t éga lement fort peu de membres individuels (environ 800). mo is pa r contre ~4 organisations mem. bres, le Forbruge rradet. danOIS. Cette association, déjà trente naire (c réée en 1947) , édite le mensuel « Taenk . (e Réfléchissez . ). ce rtaines sont particulièrement actives, comme en Fronce ou en Belg ique notamment (par exemple, la Ligue des Familles Belges et des Jeune s Foyers, animatrice de très nombreux clubs locaux). • Peu de membres in dividuels enco re à l'Union luxembourgeoise des Consom mateu rs (8.000), ma is 11 orga nisa t io ns me mbres. Ego lement peu ancienne (1962). l'Associa tion luxembourgeoise édite choque mois le mog:JZ ine « De Kons um en t ». , Le mOuvement coopératif et le mouvement syndical sont egalement bien représe ntés su r la « scène consommateu rs •. SJn s porter à l'égJrd de ces deux mouvements dE" jugement de valeur hâtif quant ou bien fondé ou non de leur vocation à représenter les consommateurs, qu'il soit permis de foi re trois constatations: • Aucun membre ind ivi duel, ma is... 32 organisations membres o u sein de l'immense Arbeitsgemeinshoft der Verbrauche r (A.G.V.) e. v., cr,éée en 1953. Ces organisa tions totalisen t l ou t de même plus de 7 millions de me mbres, régU lièrement in formés par l'hebdomadaire « Verb ra ucher Po litische Korrespondenz » et le mensuel « Ve rbrauche r Rund schau •. - Seconde remorque : les syndicats, d"Jn s certains pays. mettent particulièrement l'accent sur la politique des consommateurs et vont parfais jusqu'à créer des organisations de consommateurs (ainsi s'expliq ue en France, par exemple, la création en 1959 de l'Org"Jnisation Générale des Consommateurs, ou d'u ne organisation comme Force Ouvriè re - Consommateurs en 1974 ... ). Tous ces syndicats concourent en tout cos à protéger les consommateurs sous l'angle de leur métier (pouvoir d'achat) . • Les orga nisa tio ns f ranca ises et italiennes comptent. par cont re, à côté d'organisa tions membres, un assez grand nombre de memb res individuels: en ttalie, l'Unione Nazionale Consu matori, créée en 1955, compte ai nsi 121.000 membres individuels et 15 mem. bres « associés»: ses publ ica tions sont « Le Scelte dei Cons umato re» (m ens uel), les « Ouaderni d ei Consuma to re » (col lect ion spéCiale) . • L'Un ion Fédé r ~ l e des Co nsom mateu rs (U .F.C.) , en France, rasse mbl e quan t à ell e 173.000 « membres co rrespondan ts li et 25 « m emb res actifs » (organisa tions et spécia listes). C'est, après la Forbrugerradet, la plus ancienne des assoc iations de consommateurs c proprement dites 11 du Ma rché Comm un puisque créée en 1951, éga lement une de ce ll es qui émet le plus de p ub l i o~tions (e Oue choisi r ? li, mensuel; Que choisir - Budget? J , trimestriel ; e Oue savoir? t, bimensue l). • Viennent , enfin, les associations belges, hOllondai ses, anglaises, qui ne comprennent que des membres individuels: les deux premières comptent respectivement 241 .000 e t 460.000 membres individuels, et ont été créées à peu d'années d'intervalle (1957 et 1953); la premiè re édite un mensue l et deux trimes triels (<< Test-Ac hat », « Test-Budget li , « Test-Droit t ), la seconde un mensue l et une revue trimest rielle (e Consu mentengids », « Con sumenten Reisgids lI ). Parmi les assoc ia t ions belges, il convient de citer également U.F.I. D.E.C. (environ 100.000 membres) dont les activités, reproduites dans une revue men suelle. portent essentiellemen t sur la santé et la séc urité des consommateurs . ~Ius importante est la Consumer's Association anglaise, qUI ne compte pas moins de 713.000 membres individuels el fait paraître six publication s différent es: « Which? J (m~nsuel). « Motoring which? » (trimestriel) , c Handy mon whlch? » (trImes triel); la Consumer's Association, qui fête sa vingtième année d'existence, éd ite aussi , toutes les deux Sem:li nes, le e Drug & Therapeu tics Bulletin », et, chaque année, « The good and Food Guide », sons comp ter ~n nombre appréciable de supp lémen ts, d'éditions spécia es et de rapports . Certaines organisations de consommateurs, bien que ~oursu ivant les objectifs ci-dessus é tenden t leurs ac tivités :usq.U'à la défe nse des intérêts ~atériel s e t moraux des ?ml lles; d'Outres cont ribuent à l'amé l ioration de la candihan féminine dons son ensemble, e t d'ou tres encore, ~omme les organisations coopérati ves et plus récemmen t ,es SYndicat s, aSSurent égale ment la gestion des in terê ts ~~O~omlques de leurs membres. Mi se à port l'Italie, tous ~ tats memb res possèd ent des organ isations familiales ou des organ ISJtlons ' . • f ' féminines. souvent les deux a la OIS: les coopé rative s de consommation ont une longue tra dition de protection des intérêts de consommateurs (7). même si. désormais fort engagées dans les secteurs de la production et de la dist ribution , elles subissent les contr"Jintes d ~ toute entreprise commerciale . Trois ième remarque : les coopératives de consommation et les syndicats sont aussi. à l'occas ion, membres d'associations de consommateurs « proprement dites » (de l'Association Luxembourgeoise des Consommateurs) ou bien se côtoient ou sein d'o rganisations féminines et familiales (le Stichting Konsumen Kontakt néerlan. dais, établi en 1957, est constitué par les syndicat s, les coopératives de consommJtion, les organisations familiales et féminines: de même, un Comité National des Associa tions Populaires Fam ilia les Syndicales. C.N.A.P.F. - Syndicales est né officiellement en Fronce en ianvier 1977) . - Une autre fonction des organisations de consommateurs, ainsi définie, est de représen ter les consommJteurs auprês des Pouvoirs publies, afin d'assurer leurs intérêts , notamment ou niveau de Jo rég lementation. A cet effet existent, don s la plupart des Etats membres, des organismes de consultation : c'est ainsi notamment Que fut créé en 1960, en France, le Comité NJtional de la Consommation: présidé depui s 1976 par le Secrétaire d'Etat à la Consommation, ce qui est de nature à lui redon ner de l'intérét, cet organisme est composé de repr ésentan ts d'une dizaine de Ministères et du Commissariat Général au Plan, et de représentants des consomma teurs ... Toutes ces orgJnisatÎons, à très peu d'exceptions près (la Belgique en est une), sont subsidiées par les Pouvoirs publics, dons une proportion allant de 1,5 % fU .F.C. Fronce) à 90 % (Forbrugerrod et danois) et même à 100 % (Centrales de consommateurs de Brême et de Hombourg, en Allemagne) (8), B) L'intervention de l'Etol dons le domaine de la protec· ti on des consommateurs se manifes te, d'JiUeurs, de facon bien plus va riée. Il s'agit le plus souven t de mettre en place une réglem en tation sati sfaisante et de réprimer des infractions relevées. (7) Les premières coopé ratives de consommation en France ont été créées li Y a quelque 150 ans, généralement par des militants ouvriers (m ineurs du Nord. canuts lyonnais). mals 11 y en a eu de touLes sortes et dans les milieux les plus divers. Actuellement. une organisation comme la Fédération Nationale des Coop~rntlves de Consommation (France) a 65 ans ... (8) Sources: I.O.C. U.'S. Consumer DJrectory 1976), précité. �REVUE DE DROIT PROSPECTIF (1977) - N°' 3 et 4 - SPECIAL EUROPE REVUE DE DROIT PROSPECTiF (1977) SPECIAL EUROPE 1) On trouve dons tous les Etols membres. généralement dons le cadre des min istè res. des services cha rgés des Questions ou ou moins de certaines questions. int éressa nt le~ consommateurs. Ces services dépendent souvent, ce rta ins depuis plusieurs années. certa ins de c réa tion réce nte, de services m inistériels dont les structures et les compétences diNèrent (Santé Publ ique. Agncu lture. Affaires Sociales. Fman ces. Tra vai l. etc ... ); il s ne sont pas nécessai rement coordonnés en tre eux, Qu oiq ue cela tende à se foire (emsi l'interministerieller Au sschuss für Verbr:1ucher Frogen de 10 République Fédérale All emand e. déjà ancien; ég aiement c réé en 1974. Je Comité inte rm inis tériel née rland ais chargé des qu estions inté ressant les consommateur s... ); on no te aussi que de tels services se trouvent assez norma lement sous la responsabilité et dons le cadre d es M in istères de l'Economie. souvent concu rremment avec ceux d 'outres déportements ministériels. Certa ins Etat s von t parfOiS plus loin encore : ainsi. en Gronde-Bretagne. un Ministère du Commerce et des Affaires des Consommateurs a été créé en 1972, un Secréta riat d 'Etat il la Consommation a été mis en place, le 12 j:lOvier 1976, en Fronce. auprès du Ministère des Finances ; les Danois ont leu r popre Ombudsman des consomma teurs depuis le 1 ~ r moi 1975, dons la plus p ure trad ition nordique ... 2) Les Etals membres, p::l rfois il la demande des orga nisat ions de consommateurs, p1rfois lorsque ces dern ières fiE' peuven t rempl ir complètemen t leu rs missions, et pour prolonger :eur action, c réent des organes techniques spéCialement orien tés vers l'étude de problèmes de consommation sous leu rs différents as pec ts. Ces organismes para -publies sont a ssez nombreux : Institut National de la Consommation depuis 1967 en Fro nce, Fondation pour les Essols CampJ ra tifs (Sliftung Warentest) depuis 1964 en A.llemagne, pa r exemple ; c Centre de Rec herc he des Orga nisations de consommoteurs _ depuis 1975 en Belgique (i l s'agll lil d 'un établissemen t public destiné ô fournir une o ss lstonce technique efficace aux organisations de consommateurs subsidié pJ r le Ministère des Affaires Economiques e,' vertu d 'une Convent ion de janvier 1976) ... III. - L'ACTION COMM UNAUTAIR E Depu is hUit années, environ , s'est définie ô Bruxelles. c ~aPJtale - de I"Europe, une approche spéCifique du pro . bl~me .consommateu r. Celte approche s'est pragrE::ssivement preci see de deux facans: d 'une facan instituti onnelle, dons les r ésul tat s obtenus. A) _Sur le pl:Jn inst itutionnel , la Commiss ion des Communaute s Europeennes a institué en ovni 1968 un Service cons le cadre de l'une de ses ving t Directions Gén érales ~ ce_"e de :0 Concurren ce), spécialisé don s les « que stions interessa nt les c onso mmateurs 1. De fort petite dimen sio n (3 p~rso nnes ~u l o ~al , s~ r 6. 000 fonclionn alres il cette époQue .J, ce ~ervlce n en reusslt pas mOins il fi xe r rap idemen t ~es obrec tlfs su r des octions priorita ires, telles Qu 'étlquelùge, condition nem en t ~es mar~handlses, ven tes à tempéramen t, et d es travau x a caractere plus géné rel concernant oC .Ies eNe ts du Marché Commun su r le Commerce et leurs rE:pe rcusslons. ou, niveau des consomm a teu rs " notamment ceux vl son t a deceler les causes des différences de pri x cntre les Elat s membres pour des produ it s iden tiques ou en tière men t compa rables (91. Ce se rvice va égolement informe r les organisations de ccn so mmateu~ s européen s. regrou pés depUI S le 2 avril 1962 en une aSSOCiation de fait appelée Comité de Conta ct d es Consommateurs de la Communauté Europée nn e (C.C.C.C.E.) e! r ecuell!!r leur avi s. C!n Nt.. Rapports Conc urre nce 1D71 (4· partie. pts 2-1-1 à 2-181. ct. 1972 j-l' partie, pts. 188 :-l 19-1 ). Egalemenl, 5f Rappon Gê néra l des C E , pts. 182 ct. 183. En j:lO vier 1973, le serv ice spécialisé dans les quesllons intéressan t les co nso mmateu rs est sé paré de la 0 G Concurrence et inclu dons le tout nouveau c Serv i ~e d ' l'Envi ronne ment et d e la Protectio n des Consommateur e (S.E.P.C.), so us la fo rm e d 'une « Divi sio n chargée de SI' Protection et de l'Information d es Consommateu rs '. L'en: sembl e du S.E. P.C. comprend environ 50 person nes, il e t ratta ché direc temen t à un des Comm issoires. s B) La Com mission de~ C.o m~un autés Européenn es, ainsi renforcée sur le pla~ Instltutlonne1. a depuis 1973 établi des orientations préCises c.ontenu~s dans .un « Programme préliminaire pour la Protection et 1 Information des Consommateurs J (13) . Le S.E. P.C., naturellement, n'entend pas agir seul ' J'écart de s organisa tio ns et des go uvernement s. A~ss~ travaille-t-il, d 'une port, en colI:JboraUon avec les consom~ moteurs européens organisés : après la di sso luti on inter. ve nue le 14 février 1972, du C.C.C.C.E., la CommiSSion a décidé de r econnai tre comme r eprése ntatives des consom. rr.ateurs ou niveau europée n les o rgani sations précédem_ ment membres du d éfunt Comité (Bureau Européen des Unions de Consomma teu rs, Comi té des Org:Jni sa l ions Fomi. liales auprès d es Communautés Europé~nnes, EURO COOP. Communauté Européenne des C00pérotives de Con somma. tien, Confédération Européenne d es Syndicats libres); la Com m ission a en même temps décidé d 'ajouter à cette liste le Comité de liaison C.G.T. - C.G.I.L. (Ac tue llement, la Confédération Eur.Jpéenne des Sy nd icats, c réée en 1973 reg roup5 l'ensemble de ces organisatio ns syndicales, ~ J'exception de la C.G.T.) 2) La protection des intérê ts économiques des consommoteurs; Ce progr:Jmme co mprend c inq domaInes d'activité : 1) La protecti on de la sa nt é et de la sécu rité conso mmat eurs à l'éga rd des produits; 3) Le prOblème d es co nse ils, de réparation des dommages; des l'assistance et de la 4) L'Informa tion et l'éducation des consommate urs; 5) La consu lt Jtion et la représen tation des consomma- teurs. Naturellement, il convien t de dire que, sur nombre d entre eux, d es travaux son t en cours depui s plu s longtemps, notamment d es con ta cts son t, de longue date, êtoblis avec d 'outres organisatio ns internationale s qui. cl des tit res divers, traite nt des questions intéressant la promol ion des conso mmateu rs ou plon international : Conseil de l'E urope, O.C.D.E. ; à un litre moind re et ou plan technique, Internationa l Standardization Organisa ti on II.S.O·I· Depuis 1973, la Com missio n attrib ue entre outres cl ces organisations des c rédits pour la réal isa tion d'éludes conc ernant ce rta ins a spects sensib les de la p rotection des conso mm o teu rs; le principe de l'a ttrib ution de ces c.réd its aVJ it été décidé par la Commission dès le 28 juin 1972 (publicité mensongè re. crédit à la cO:lsommation, service après-vente , etc ... ) (10). Sur le plon tec hnique, le service 0 cependont recherché un moyen régulie r et permanen t de communications avec les organisations, qui s'es t traduit le 25 septembre 1973 (Il, par l'in stit ution du Comité Consultatif des Consommateurs (C.C.C.) : il s'agit là de la réponse de IJ Commi ssion cl la diSSOlution du C.C.C.C.E ; le vide air,si créé, en parlle comblé par la reconnaissance (le 28 juin 1972) des orga. nisa tions qu i le constituaient comme rep résentatives des consommateurs au nivea u communoutai re, 1'0 été défini ' tivement, ap rès de soigneux trovaux préparatoires, par l'Institu tion du C.C.C. Ce d ernie r. composé de rep résen tants des consom mot eurs européens et de personnolités « parllcu lièrement quolifiées en matière de consomma tion Il , int ê· gra~ement . fi nancée par le budget communa utaire, vient apres troIS -ons d 'ex is tence de dresse r so n bi la n (12 ); malgré de nombreuses cri tiques à l'o rigine concernant so composition et S1 relative dépe ndance vis-ô -vis du S.E.P.C., ayant émis 13 avis circons tanciés e t tenu autant de réunions p lé nières, créé 16 groupes de travai l a c tifs, son efficacité Ile peut être suspec tée. Il res te tou t de même un problème, qui est la diNiculté, pour de s associations dont J'activité diffère notablement, de d éfinir clairemen t des objectifs et des procédures, e t de s'e ntendre toujours pour les réaliser. Le S.E.P.C. travJille . d'outre port , en lia iso n ét roite aveC les .e ~ pert 3 gouvernementJux el un grond nombre de Comites consul tatIfs spéciali sés , tel s qu 'i l en existe dons de . nombreux d omaines, mois prin ci palement en matière agfJCole : ainsi tro uve- t-c n un Comit é Con s ultatif des Den· rées Alimentaires. un Comité Consul tatif d es Douanes, un Comité Con sultati f Vé térinaire et une vingtJ ine de Comités ConSultotifs AgriCOles par produits (bœufS, céré:Jles, tlori· Culture, frUit s et légume s, vin s, porcs, e tc ... ). ( 10) 1973 7 mIllion" FD , 197 4 1915 cL 1976 10 m illions FB : 1977 12 millions t;oB ( ;1 ) J .O.C E., n " L 283 du 10 octobre 1973, page 18. ( 2) Rep. COlloque des Organi sations de Consommate-u r~ organisé les 2 c t 3 d éce m bre 1976 par la CommiSSion. gruxell es ( partlc. les Inten'entions de MI\'l. CARPENTIER. 1~~~C~U[!)7~~. S. E.P C .. e t D UMONT , Présldenl ùu C C,C. de l'obj ectif « Préservat ion d e la Santé et de la Sécu rité des Consommateurs », prévu don s le programme, est poursuivi dons une ce rtai ne mes ure dons le cad re de l'élimi notion des Il. entraves techniques aux échanges de produits alimen ta ires et industriels », qui ell e-même fait l'objet d'un progra mme du 28 moi 1969, le but prin c ipal de cette ha rmonisation étJnt bien entendu la c r éation d 'u n marché commun. Depuis 1968, cependant. d:Jte de la création de 10 petite unité tra itan t d e ces questions, la Commissi on a prog ressivemen t tenu plus grand compte des préoccupations des consommateu rs dons ses actions. On peut, à titre d'exemple, cite r pormi les prog rès les plus récents : - Dons le domaine alimenta ire, une directive du 20 juillet 1976, relative à la fix!ltion du tau x maximal d'acide érucique dans les hui les et les graisses ( 14), dont des études série uses ont p rouvé qu'il pou vait provoquer des lésions ca rdiaqu es chez le consommateur; Dans ce même d omaine, une propos ition de directive transmise ou Conseil le 26 mors 1976 su r l'étiquetage el la présenta ti on des denrées al imentai res d estinées ?u consom mateur, ains i que la publi ci té faite à leu r egard (15). - Dons le domaine industriel, une di rect ive du 4 nove mbre 1976 concernant les compteurs d'énergie électriq~e (16); cette directive pourrait être particu lièrement utile par ces temps d 'économie d 'é nergie! - Dans le domaine de la santè, encore, un e directive du 27 juillet 1976, relative à la limitation d e la mise su r le marché et de l'emploi de certaines s ubstan ces dangereuses ( 17) (notamment du po lych lorure de vinyle, dont les organ isations de consommateurs. et même les POUVOirs publ ics, ont abondamment d énon cé les méfait s lo.rsq~'il rent rait dons la fabrication de bouteilles d estinee a COnten ir des liqu ides alcoolisé s) ( 18). le (~~~s/dOPt.é par la Commiss ion le 5 d écembr e 1973, par lélèremeNt des Minis tres le 14 avril 1975 da n s une version Obser\!atl S ame n dée, pour ten Ir compte notamment des inique etOs .d~ Pa rle m e nt Euro p éen e t du Coml t Eco no(14) J OCla d es C.E. (J.O.C.E .. 110 C 92 du 25 Ilvrll 1075 ) . a (15) J . .c.E . n o L 202 de 1976. page 35. 06 \ J .a .c.E . no C 9 1 du 12 avril 1976. a ( l'1 ) J . .c.E . no L 336 d e 1976, page 30. (16) C·a .C.E. n o L 262 de 1976, page 20 1. Pat 1 Le r. not.amment, pour la Fra nec. l'exemple rapporté eXpliqUé IMonde).l du 2 5 févrie r 1975 : Les K Coop li ava le n t QUe du v eur décIsion de n e plus vendre dans leur magasin IUr l'Inn~n I~én bOutei ll e de verre, par le doute Qui planait teIlles en up ' 8 ,dl u P .C.V. utIlisé pour la fabrication de bous que lorsqu'Il contient.- un liquIde alCOOlisé... 97 D~~ S le domaine de la sécurité, égal ement, toute une se ne de di rectives adoptée s au troisième trimest re 1976. con~ern :lnt les dispOSitifs d'éclai rage des véhicules auto~a~IJes ( 19) . tant leu r insta llation que leurs caracté flst,.ques de construction ; de plus, toulou rs pour les ~é~lcules automobiles, le nivea u de bruit admissible 0 ete abJissé (20 ). L'én u ~éra ti on pourrait êt re d'autant plus longue que des plOposltlons son t enco re d evant le Conseil des Ministres et .de nombreu~ travau~ en Cours notam ment pour c l'adap~ talton ou progres technique _ des direc tives déjà existantes. . Le programme contient encore nombre d 'orientations Importantes, en pJrticul ier celles concernant l'information et 1~ducatian des consommateurs europée ns: dons le d~m~lOe de l'information générale, par exemple, IJ Com mission ar,ga~ise depuis 1970 déjà, ou moins une fois par on, des reunlons entre représentants des consommateu rs et journalistes spécialisés en matière de consommotion ; n?ta~ment en 1971 et en 1972, la Commissi on a tenu c inq reun lons de ce genre (2 1). De plus, sa revue c Euroforum » suit de près J'évolution de IJ situation des consommateurs tant dons les pays membres qu 'au plan comm unautaire. Da ns le domJine de l'éducation des consom mateurs, la Commission a organisé ces derniers mois des visites et des discussions avec les gouvernement s et organismes responsobles d'une act ion en matière d'éduca tion des consommateu rs, à l'école notamment; elle envisage dons un premier temps de constituer des dossiers pédagogiques pour enseignants et de lancer une expé rience pil o te d 'un petit réseau d'écoles s'intéressant à ces problèmes. Des eNorts importants ont été en outre accomplis pour amélio rer la si tuation du consommateur dans les deux domJÎnes suivants: Plai ntes, consei ls et réparations ; Intérêts juridiques et économiques. 1) Dons le premier des cas, 10 Commission a organisé une vaste confrontation de juristes européens ô Montpellier, du 10 au 12 décembre 1975, sur le thème « Les moyens judiciaires et para -judi ciaires de la protection des consomma teurs »: unanimement, les 150 partic ipants à ce colloque ont fait la c ritiq ue des moyens judi ciaires traditionnels (tribunau x civ il s. rép ressi fs ou admin istratifs) : coût trop élevé (surtout lorsqu'il s'ag it de petit s litiges) , procédures compliquées el pompeuses, langage hermétique pour les non-initiés (22). Ces moyens traditi onnels, d'outre port, tendant cl une répJ rati on individuelle et ignorant l'action collec tive, qu'e lle-même ne permet pa s de résoudre tou s les problèmes, l'idée est apparue dans nombre d 'Etats membres de rapprocher la justice du consommat eu r ou moyen de procédures simplifiées pour les revendications ne dépassant pas un certain plafond (conseils juridiques grJtuits ou à prix modiqu e. pressions d 'organismes privés de protection des consommateurs et / ou d 'organismes publics ou semi-publ ics, systè mes d e conci liation ou d 'a rb itrage paritaires) (23). Pour beaucoup de ces problèmes, il s'agira sons d oute beaucoup moin s de fixe r d es règles communautaires, que de dégage r d es orientati ons ou privilégie r certain es expérien ces. (1 9) J.D.C.E. n <l L 262 préc ité, pages 1. 54, 71. 85. 96 et 122. (20) Modification e n date du 8 mars 1977 de la directive 70 ' 157 CEE - J .O. L 42 du 23 mars 1[)70 (J.O. L 66 du 12 mars 1977). (21) Rapport concurrence 1971 (4~ partie. n" 2~8 ) et 1912 (no 195). (22) Sur ce point., «Le Monde » du 8 tévrler 1977, page 37 (souci du gouvernement rrançals de rérormer le langage judiciaire dans le sens d'une s implification). (23) Actes du colloque, Juin 19197 (publication C.E.E.). �98 REVUE DE DROIT PROSPECTIF (1977) - N~ 3 et 4 SPECIAL EUROPE REVUE DE DROIT PROSPECTIF (1977) _ No. 3 et 4 _ SPECIA L EUROPE 99 2) La protection des intérêts juridiques et économiq~es des consomm:Jteurs fail également l'objet d'une attention toute particulière de 10 Commission, Celle-ci passe aux Veux des responsabl es (24) par l'élimination des abus de pouvoir du vendeur lors de 10 rédaction des ~~n~r.aIS. de 10 diffusion dei> messages publicitaires, de la deflnttlon des conditions de crédit, de la négociation de contrats en dehors des ét:lblissements commerciaux, de la présentation de denrées en vrac, à !o pièce ou en préembo llage; lA co nsommateur doit aussi être protégé lors de l'usage d~ biens défectueux, et même en cos d'enseignemen t pa r correspondance .. Une proposition de directive a été ainsi transmise au Conseil des Ministres des C.E. en sep tembre 1976 (25) : le fabricant d'un produit donné ou d'une partie composante, ou cel ui d'une m:Jtière première dudit produit, ou même celui qui se présente comme fabricant en opp osant sur le produit ses nom, marque de fabrique, ou autre signe distinctif. se raient, en dehors de tout comportement fautif', rendu s responsab les solidairement le cos échéant, et dans certaines conditions, des dommages physiques ou matériels subis p:Jr les consommateurs qui auraient utilisé leurs produits défectueux. Il convient d'ajouter que cette responsabilité se rail limitée à un certain plafond rév isable de trois ans en trois ans, tant en ce qui concerne la propriété mobilière (15.000 u.c. par personne) qu'immobilière (50.000 u.c.). Le Comité Consultatif des Consommateu rs s'est fo rmellement opposé à cette limit:Jtion. De même auraiHI préféré que soien t précisés certains points importants, le cas notamment du consommateur allergique (le produit n'est pourt::lnt pas défectueux ... ), et mieux dénommées en outre les personnes responsables (que soit nommément prévue la responsabilité de tout maill on de la chaine de production et de distribution importateur com pris _ cousant 10 défectuosité du produit, ou céd:mt un produit oyant un défaut apparu en omont, en excluant toute responsa bilité solidaire). Un deuxième problème préoccupe la Commission depuis 1970-71 et a donné lieu à une proposition de dire ct ive adoptée po: la Commission et transmise ou Conseil en ja nvier 1977 (26): il s'agit des ventes négociées c en dehors des établissements commerci :JUx ~ , c'es t-à-d ire des ventes à domicile ou par démarch:Jge; et en fait tous contrats négociés sa ns que le conso mmateur, de facon générale, ait lui-même pri s l'initiative (sur le lieu dE> travail, dans la rue , lors d'une excu rsion, dans une sa lle d'exposition, etc ... ). Aux yeux de la Commission, la meilleure manière, en tel s cas, de protéger le consomm:lteur, est d'abord de faire établir par écrit un cont rat comportant un minimum impass d'Indications (nom et adresse des parties contractantes, dénominatio n du bien ou du service concerné, prix et modalités de paiement. etc ... ). L'i nstauration d'un délai de renon ciation (facilité par la remise en même temps qu e le Contrat d'un formulaire cd-hoc détachable) complète celte dernière mesu re. Sollicité par la Commission de donner un avis su r l'avant-proje t de directive, le Comité CansultJtif des Consommateu rs 0 sou haité que l'on prenne en compte notamment le cos où le démarcheur effec tue les négociations ou domicile du consommateur mois co nc lut le (24) Rep. contribution de M. Léon KLEIN , à paraItre en langue allemande dans le II: Handbuch fur ~uropalsche Wirschaft» (courant 1977 ). (2$) Nt. su r ces Ques tions l'ouvrage considérable de M . LUdWIg KRAMER et Mme Gisèle VERNIMMEN , paru en mars 1977 . 1( Product. Liabliity ln Europe 10 (édité en franOf,l s et e n anglais par l'Agence Européenne d'Informauons >. (26) J .a .C.E. n o C 22 du 29 Janvier 1977. contrat dons un établissement commercial (... c Venez m voir à mon bureau .... 1, également le C:JS des négOCIOtion: conclues par téléphone ; ne voyan t pas très bien non plus co qu'il advient des marchandises que le consommateu r a refusées et qui n 'on t pas été récupé rées par le fournisseur après une périOde (prévue) duran t laq uelle le con somma_ teur en est dépositaire. le c.e.c. s'est demandé s'II ne faudrait pas préciser qu'après ce long délai, le consommateur en deviend rait prop riétaire. Une tro isième propositio n de direc tive a été adoPtée par la Comm ission et transmise au Conseil le 22 mai 1977. Elle vise à assurer la protection des consom m:Jteurs en matière d'indication du pri x des denrées a limentaires en vrac, à la pièce ou en préembal lage va riab le (steacks, lambons, etc ... ) ; l'indication, dons ce cos, d'un prix unitaire (ou kilogr:Jmme ou ou litre, toutes taxes comp rises) faciliterait énormément les calculs du consommateur. Le Comité Cons ultatif des Consommateurs a été incité en février 1917 par le nouveau membre de la Commission chargé de; affaires c consommateurs~, à suivre attentivement l'évolution de ce projet. dont l'importance a été Sou lignée par la même occasion. Trois outres projets de propositions trouvent à un stade assez avancé: de directives se Un premie r projet, lancé à la suite d'un rapport émis en 1975 par le Parlement Européen, po rte sur l'ensei. gnement à distance : il a paru en effe t nécessaire de protéger les élèves contre les obus pratiqués par cer. tains établissements d'enseignement p::l r correspondance (publicités alléchan tes ou trompeuses , démarchage, clauses abusives et contenu minimum des contrats). en remettant à plus tard cependant J'e xamen de la voleur pédagogique de ces derniers et de la quolité des diplômes qui'ls d élivrent. Un outre projet, en préparation , il est vrai, depuis 1974, vise à rég lementer le crédit à la consommation sous tout es ses formes: vente à tempérament, location-vente, en fait toute vente liée soi t à un prêt contracté par le consommateur auprès d'une banque. d'un Institut de crédit. d'une caisse d'é pa rgne, etc ... , soit à toute auUe forme de facil ité financière (carte de crédit notomment). Lo protection existe r:Jit à plUSieurs s tades : à celui de la publicité Ou de la présen tation (information adéqua. te). dons le contrat lui -même (mention de l'obiet , du coût, de la durée et des condit ions d'exécution des oblig,lIions réCiproques). ap rès la signature du control (délai de renon ciation aYJnt pour effet d'aiourner la perception de tout ac ompte ainsi que la livraison de la marcha ndise ou de la prestation de service). Sons mésesti mer l'importan ce des dispos itions ainsi prévues, le Comité Consultatif des Consommateurs a notamment so uligné l'importance qu'il y aurait à instaurer une s tricte réglem entation de la publicité des contrats de créd it à la consommation. Le troisième concerne la publi cité mensongère. Un premier proiet à cet égard a été lancé en 1975 à '~ suite de travaux entrepris dè s 1972 : il s'agit en particulier de protéger les consommateurs contre les allégations publiclt:Jires entièrement ou partlellemenl inexactes, ou cochant leur caractère purement publicitaire, ou de na ture à foire naître de vains espoirs chez le consommateur (exemple du « pri x d'appel . ou de la « réclame de la semJÎne », des tinés à atti re r le consommateur alors que le s tock de s articles va~ lés est en fait très limité). Les Etats m embres sera~ent invités également à adopter les mesu res nécesso lres pour fournir des moyens de recours et de san c.tlons approprl ss et efficaces en cos de violation des dISP~­ sitions susvisées (cess:Jtion, amendes, publici té rectificative, etc ... ). de. la ~~ nc' usion , on peut constater que la POlitique . a pour miSSion communa uté à l'égard des consommateurs , , ' r et de mettre en p ace es structures et les de cree . nl·smes qui perme ttent aux consommateurs confrontés meca , d d . variété e t à une quantlte e pro UltS et de servi ces a s en plus sop histiqués, ainsi qu'à des méthOd es de de et dinsatisfaisJntes, face à des ven ,Pf) U parfois complexes • . un~ entreprises de Produ~ tl ondet e vetn,te pUd,ssad~tfes'dconcen­ trées et bien organ isee~, e se p r~, s ge~, ,e. e en re , leu rs d 'ts et d'être in formes de manlere a eVlter la creation d:O'déSéquilibres préjudiciables .a u harmonieuX de l'économie et de ve.,ller a etabllr un certa in équilibre entre les consommat ions correctives et indI viduelles. d~Ve!opp~ment If convient donc par cette p olitique de rééquilibrer la place et le rôle qu 'occupent dans notre socié té les consomfnJteurs et les produc teurs. L'urgence et l'imporlance de cette tôche apparaissent clairement. Encore aujourd'hui, le langage Courant emploie volontiers de « passivité , por opposi tion à II" action ». L'on est «consommat eu rs » de spectacles, de services, de produits, c'est-à-dire que l'on reeoit ou que l'on subi t pl us qu'on ne choisit que J'on ne prend porI. Le premie r effort d'une politique do ns ce domJine consiste, par conséquent, à passe r de ce « consom moteur-obje t » ou « cib le » à un «consommateur-s ujet » ou 1 partenai re ». 10 terme «consommation » dons le sens Cela suppose d'abord un travail au plan de J'information du consommateur. Cela comporte ensuite un travail continu et de longue haleine dans le domaine de l'éducJtion. Cela signifie enfin le développement de la fonction de représentation, c'est-à-dire de l'aide apportée aux organiso tions représentant les consomma teurs ou plon européen . If paraît utile de rappeler que cette aide se traduit de deux manières : Enfin, le prOblème des conseils, de l'assistance et de dernier volet du programme consomma_ teurs - fera l'objet d'une attention partiCUlière de 1<1 port de la CommiSSion Su r la base des conclusions du colloque de Montpellier organisé par ta Commission en décembre 1975. On peut rappeler à cet éga rd que la question des f. petits litiges » COns titue, en effet, pour le consommateur un suiet de mécon tentement et de frust ration très fréquent . 10 répa ration - L'importance d'une Politique des consommateurs peut également être mesu rée par IJ consommation des ménages qui représente dons nos pays industrialisés environ 60 % de la prOduction intérieure brute. La Commission, pour sa port, ensemble avec les organisations de consommateurs et les Etats membres, compte développer et accélérer les efforts dons ce domaine. Son Président, M. R. JENKINS, a clJirement sou ligné dans Son diScours du 11 janvier 1977 devant le Parlement Européen : c ... La Communauté a pour obi et de protéger et de faire progresser les intérêts de tous ses citoyens. Les politiques Visant à sauvegarder les intéréts des producteurs doivent être contrebalancées par des politiques visant à protéger les intéréts des consommateurs . Cet équilibre n'a pa s tou jours été ré:llisé dons le passé . Il nous faudra donc donner un plus grand poids à la protection des consomma~ l eu rs ainsi Qu 'à la pro tection de l'envi ronnem ent dan s lequel r.cus vivons tous. La politique agri cole commune peut servir d'exemple. Dons Jes temps difficiles ve rs lesq uel s nous nous acheminons, la Commission devra œuvrer pOUf maintenir et oméliorer 10 pOlitique agri cole commune. Mois ;0 crois que 10 meilleure fJ con d'y parvenir est de montrer cla irement qu 'elle peut servi r te bien commun en a ssura nt des approvisionnements stables de denrêes alimentaires à des prix raisonn:lbles, ainsi que des marchés stables pour une agriculture eu ropéenne efficace. « Sre1, nous devons veiller à ce que la Communauté et spécialement IJ Commission qui est à son service, apparaisse comme offrant, et offre effectivement, un visage humain que choque citoyen des Etats membres puisse reconnaît re et qui lui inspire confiance ... J - ou plon Institutionnel, la Commission a créé en septe mbre 1973 un Comité Consultatif des Consommateurs. Ce Comité donne Son avis soit à la demande de la Commission, soit pa r sa propre initiative _ su r toutes les Ques tions le concernant. Le S.E.P.C. en assure le Secrétaria t. Cell e déclaration a été précisée et approfondie depuis lors pOl' M. BURKE, le Commissaire responsable pour la politiqUE> des consommateurs , d:Jns sa communication à la Commission en dale du 30 mors 1977. - Au plon financier: depuis 1973, 49 millions de F.S. 1980.000 u.c.) ont été accordés aux organisations européennes en vue de - réa liser certaines études . Dons cette communica ti on, M. BURKE, tout en insistant sur la nécessité de protéger le consomm:Jteur, souligne éga lement la nécessité de développer de plus en plus la responsabilité des consommateu rs: !' serait vain, cependant, de pense r qu 'u n consomma teu r meme complètemen t ave r ti et parfaitement orgJnisé pou rra it prendre entièrement en charge ses intérèts. La protection du consommateur tant dons le domain e de la santé et de la sécurité que pour la sauvegarde de ses intéréts économiques constituera en tout étot de cause une p:Jrtie d'u ne pOlitique dan s ce domaine. Cela est PQrllculierement vrai actuellement où l'ensemble des réglementations et des méthodes r,égissan t les rela ti ons entre i-~OdUCteurs ~t vendeu rs, d'une port. et consommat~ur~. de utre tradUISent encore très net1emen t le désequlilbre ~ntre b POsition des consommateurs et les aurres acteurs ecanOmiques. l(m~ame,ntole C·e d st POu rqUOi le développement des travaux dons ces eux domaines revêt. Comme nou s l'a vons vu , une imporOnce ce t . r Olne et une re lative urgen ce. ' « Cependant que la nécessité de protéger le consommateur subsiste, la Commission devrait maintenant étendre ses préoccu pations à l'aspec t plus positi f de la promotion activ e des intéréts des consommateurs. Dons ce contexte, nous entendons par promotion non seulement la protection telle qu'erre a été concue dons . '~ pr?gram~e préJi~inaire, mois un process us plus délibere visant a garo~t~r ~ue toutes nos activités prendront c lairem en t en con~,derat,on l'obiectif fondamental et rationnel de notre sys te~e ~co­ nomique et social . Cet ab;ectif est d'assurer ~e. ?,.en-etre matériel et moral de nos citoyens. Notre deflnltlon du consommateur doit être in terpretée à la lumière de cet objectIf. » Léon KLEIN et Roland MARTIN-CHAVE. �REVUE DE DROIT PROSPECTIF (1977) - 100 N~ 3 et 4 - SPECIA L EUROPE L'INSTITUT UNIVERSITAIRE EUROPEEN DE FLORENCE REVUE Dt DROIT PROSPECTIF (1977) _ à la fois le francais et l'a nglais, mais il leur est pe rmis de présenter I~ ur~ t ravaux, dlo ns ~ne out re longue : allemand, danois, Ita lien a u neer on d OIS. Les étud ian ts ou c he rc h~ u rs sont tous en fa it bénéfi ' es de bou rses octroyees par leurs gouve rnements Cl::Jlr ctifs qui teur perm ettent d e vivre ' a' FIorence . On peut respe . t d' déplorer que les bourses , ne sOle n pa~ , Ir.e~ t ement , a ttribuées pa r l'i nsti tu~ eu rop een : on. aura it .evlte ~a r une 1 rde bureau cratie et on a ura it a USSI p Li ega hser le ~~ntont des bou rs,es, qu i varie considérab leme nt actuell ement selon que I on a recu sa bourse de tel ou tel gouvernemen t. Etud iants ou chercheu rs viennent géné ralement à Flo. rence pour deux ons; ce rta ins ne viennen t pourtant que pour une an~ée" e.t c~ u x ~ui son t venu.~ pour .deu~ ans peuven t être e lim ln~s fm de ,la ~remle re annee, SI leur participo tian aux s~m l ~a lres el equl pes de reche.rche n'o pos été jugée sa tisfaisan te. Les chercheurs dOivent en effe t, pendant leur séjou r à Florence, pJrticiper chacun d'eux à deux séminai res ou équipes de reche rche, et rédiger pour l'un de ces sém inaires ou équipes un mémoire. La dél ivr:mce de diplômes de doct eur est prévue, mols rien de net n'a enco re é té décidé à ce su jet. Avec l'organisat ion d'u ne seconde année, le nombre des chercheu rs est ap pe lé à doub ler en 1977-78: il pou rra aussi, dons l'aveni r, augm enter, Pour des raisons diverses, de principe auss i bien qu e d 'o rd re m'Jtériel, il restera pou rtan t toujours lim ité, le chiffre de 250 po uvan t être rega rdé comme un mox imu m. .'0 ? '? par RENÉ DAVID Professeur à l'Université d'Aix-Marseille III Prix Erosme 1977 Au lerme de ton gues négociations. qui se sont poursuiv ies pendant plusieurs années . les six Etats olo rs membres des Communautés européennes se sont mis d'occord, en 1972. pour créer à Florence un Institut Unive rsitaire Européen (1 >. Le Danemark. 10 République d'Irlande et le Royaume-Uni, étant devenus membres des Communautés européennes. ont adh éré à cette Convention. L'adminis tration du nouvel In sritut a été mise en place en 1976 et l'In stitut a commencé à fonctionner en septembre 1977. La Revue de Droit Prospectif. éditée par l'Associa tion des EtudiJnts de Doctorat de l'Université d'Aix-Ma rseille III , m'a demandé de lui apporter une contribution pou r un numéro consacré à l'Europe. J'ai pensé qu'il ne sera it pa s sans intérêt pour le public, qu 'el le peu t s'attendre à lou cher, d'avoir quelques informations relatives à ce t 1.1StitU t, où j'ai pa ssé cetle année trois mois et où loi été invité à passer toute l'a nnée universitaire proch JÎne: ce rtains étudiants en doctoro t ou docteurs de la Faculté de Droit et de Science Politique d'Aix pou rront de fait être tentés de poser leur candidature à l'In sti tut de Florence. le rôle de l'Institut est indiqué à l'art. 2 de la Convention: 1. l 'In stitut a pour mission de contribuer, par son, ?ction dons le domaine de l'enseigne ment su perieu r et de la recherche, ou développement du ~at!ir:noine cutturel et scientifiq ue de l'Europe cons idere dons son unité et sa diversité. les travaux portent .également su r les grands mouvements et les institutions qui ca ra ctérisent l'Europe dans son hist~ire et son évolution. Ils tiennent comp te des relations avec les c iv ilisations extra -eu ropéen_ nes. Cette mission est accomplie par la voie de l'ensel' gnement et de b recherche ou niveau le plus élevé, 2. L'Institut doi t être également le lieu de rencon tre et .de confrontation d'idées e t d'expérience Sur des sUlel,s relevont des diSciplines faisant l' objet de ses et udes et rech erch es. .• (l)e Le texte de la Convention a été publié au Journa l ue~ omOlu naulés européenne!> du 9 Cévrler 1976. l' Institut est constitué, à J' heure actuelle, de quatre déportements consac rés aux discipl ines suivantes: Histoire et civilisation - Sciences économiques - Sciences juridiques - Sciences politiques et soc ia les. Le corps enseignant, selon l'art. 15 de la Convention, est composé des chefs de dépJ r tement , des professeurs, des assistants et des outres enseignants. En 1976-77, première année où a fonctionné l'In stitu t, les départemen ts ont été assez squelettiques, chacun d'eux ne compo r tant que deu x ou trois professeurs (y compris le c chef de département »l et un ou deux assis tan ts; ce personnel « pe rmanent Il (c'est-à-di re désigné pour un, deux ou trois ans) a été cependJnt ren forcé par des éléments venus enseigne r pe ndant des pé ri odes allant de 15 jours à 3 mois, Le s étudian ts ou chercheurs, ou cou rs de cette première année, ont été au nombre de 70 environ, dont 23 étaient inscrits ou département de sciences juridiques. Ils sont, en principe, des ressortissants des Etats membres des Communautés européennes oyant adhéré à 13 Convention ; mais, comme pour les enseignants, il est prévu que des resso rtissants d'outres Etats peuvent être invités ou acceptés; nous avons eu ainsi, pour 10 science juridique, deux étudiants am éricains (U .S.A.). une étudiante au stra· lienne et un é tudiant chypriote. Tous les candidats doivent être d'o res et déjà titulaires d'un titre universitaire national (licence ou maitrise en Fronce) et ê tre agréés par un jury d'admission (2); le principe admis est donc cel ui d'une s? le.ction, qui est assez rigou reuse. On cherche par là à real lse r un certain éqUilibre entre can didats désiran t tro· voilier dons :es divers dépa r tements, et aussi entre les diverses nationalités. La conna issan ce de deux langueS offic ielles des Eta ts ayant ad héré à la Convention est exigée; en fa it. la participation aux travau x orga ni sés par les divers départements ex ige que les chercheurs sachent . (2) Les de ma ndes d·o.dmlss lon peuvent être a dressées fi 1 Insti tut untversltalre européen lut-mêm e (Badla Flesola n8. 5001,6 S. Dome n ico dl Fiesole, Ftrenze, Italie). QU, en France, à 1. Office national des Unlve rsll.és ' 96 , boulevard Raspail, Pans-vI. L'Ins titut Unive rsi taire Eu ropée n n'oyant même pas achevé so prem ière année de fonct ionnement. il serai t évidemment plématuré de po rter un jugement sur lui, et ha sa rdeux de prévoir quel se ra son avenir. J e ne puis don'c ic i faire plus que livrer quelques im pressions et montre r quelques-u ns des problèmes auxquels il doit foi re face . L'Institut Universitaire Eu ropéen est installé, conforméme" t à un acco rd conclu avec le gouvernement italien, à 10 Sadia Fiesolana, à mi-chemin entre Florence et Fiesole, dons un site magn ifique. l es bâtiments de l'abbaye, qUI dJte du XIIe siècle, ont été modernisés et une aile nouvelle Q été construite, pour ab riter l'In stitut. On a dû de ce fait. dans une certaine mesure, cett e année , vivre dans les plâtras et auss i dans le bruit; il aurait fallu un mira cle pour qu 'il en soit au trem ent. Un effor t considéra ble a été feli t pour constituer une bibliothèque convenab le, et l'on ne peut être qu 'i mpressionné po r la richesse que la bibliothèque a d'ores et déjà acquise, en ce qui concerne notammen t revues et péri 0 ~iques. Des commandes mul t iples ont é té faites et les livres arrivent en généra l dons des délais convenables. Le trovail de cl~ssement pou r tant n'a pu se faire ou même rythme et a prix un certai'l retard, on s'e fforce de c~mbler ce reta rd et sans aucun doute on y parViendra, mJis la chose a été peut -être compliqué e PO! les méthodes novatrices qu 'on t voulu introduire à ce SUlet les bibliothécai res. Le système traditionnel des fichiers, auxquels nous sommes tous habitué s a é té de fait aban donné, comme étan t rétrograde ou ' profit d'un sys tème d'a d' , r tna~eurs, qui présente à coup sûr de grand s avanta · ~~s'. m~ls qui demande aussi. de la part des employés de Ibhotheque auss i bien que de la part des utilisa teurs, une ~CCOutumance. L'on ne peut reproc her à l'odminl strat ion 1 e s~ défaire de sa routine et de nou s convier à secouer .~ otre, en utilisant des techniques plus m odernes, Mai s ~ Out reconnaî tre que /'on ne se défait pa s fa cilement e~s t~ch niques artisJnal es que l'on est habitu é à pratiquer qUi Sont encore ce ll es des biblioth èqu es de nos pays d·IVers L' d' _ . s , or mo teu r vous presen te toute une doc umentati on 11~~i le sU jet, auqU~1 on s'in téresse, et s a supério rit é sur le à I"e r est a ce t ega rd indéniab le; mais il faut apprendre Interroger t ' , gr'eve .' e Il ne fout pa s qu'il so it en panne ; SI une reg entralne des Coupures d'é lectri cité, on vien t à relter Je fichier. t N~ 3 et 4 SPECIAL EUROPE 101 .L'administration de l'Institut Universitaire Européen, plo- c~e . so~s la direction d'un président néerlandais fort distingue, M. KOHNSTAMM , ancien directeur du cabinet de Jean MONNET, a un caractère c européen .; beaucoup de ceux qui en font partie ont travaillé à Bruxelles aux Com~unautés européennes ovont de venir à Florence, Il en resulte un avantage certain du point de vue linguistique: on peu t parler francais, allemand , anglais , italien, en oyant la certitude d'être compris. Cet avant-oge pourtant ~st, d~ns une certai ne mesure, contrebalancé par deux Inconvenients. L'Insti tut Universitaire Européen n'a pos, heur~useme~t, tes dimensions de la vaste organisation qui fonctionne a Bruxelles ; et l'o n peu t penser qu'il aurait pu peu t-être fonctionner à moindres frais, si l'on s'était moins inspiré de l'exemple trop bureaucratique de Bruxelles, Il n'est pas certain, d'outre part, que le personnel international qualifié qui a été engagé soit en toute hypothèse le plus en mesure de traiter des questions qui se posent avant tout do ns un contexte itJlien. Pour régler les questions qui impliquent une coopération, quotidienne, avec des administrations ou institutions italiennes, une plus grande italianisation du personnel administratif de l'Institut aurait peut-être été souhaitable . Les étudi~nts et chercheurs admis à l'Institut ont été bien choisis, et je les ai en toute occurrence appréciés. Ils participen t activement aux travaux qui sont organisés pour eux, font preuve de curiosité et d'i nitiative, et il m'es t appa ru qu'il s'était créé entre eux une véritable communauté, au-dess us des différences de formation universitaire originaire et de nJlÎonalité. Tous attendent quelque chose de l'Institut et, en conséquence, apportent à celui-ci quel que chose, Il n'es t pas sûr qu'ils aient tous trouvé à l'Institut, dont ils inauguraient l'activité, tout ce qu'ils en espéraient; mais ils paraissent tous avoir été satisfaits de cette anné~ passée à Florence, et ils n'ont jamais créé le moindre problème à l'administration ni aux enseignants. La situation se présente différemment, et elle est plus difficile, pour les ens eignants, en raison du double fa it qu'ils son t déjà engagés dons la vie et aussi qu 'ils ont une plus grande responsabi lité dan s la mise en marche de l'Institut. Leur recrutement déjà pose un problème. On a cru bien foire en ne constituant pas un corps permJnent d'enseIgnants à l'Institut; ceux que l'on appelle professeurs « permanents » son t engagés en vertu de cont rats dont 10 durée ne dépasse pa s trois ons. On voit bi en dans quelle Intention louable ceUe disposition a été prise ; on a voulu qu 'il y ait une rotation, et que le plus grJnd nombre de professeurs de renom, de toutes nationalités, oit ains i la poss ibilité de venir assurer un enseignement à l'Institut. La chose se vérifiera peut -ê tre dons l'avenir. Pour le moment. cependant. dans un Institut qui n'a pas encore eu l'occosion d'acqu érir du prestige, les inconvénient s l'empo rtent SJns doute sur les avantages. Quitter pour liais ons le pos te que l'on a dans une Université national e soulève pour beau coup de grandes diffic ultés, dons les pays principalement , tels le Royaume-Uni ou l'Allemagne, 01> l'autonomie des Universit és n'es t pa s un vain mot. U:1e difficulté d'o rdre administratif, au sens large, s'ajoute oin si pour beaucoup aux diffi cultés de tous ordres qui peuvent di ss uader un ense ignant, en tous pay s, de partir pour t'étranger: prOblème de conjoint qui a lUI auss i un empl oi, problème des en fants quI sont d'âge scolaire, prob lème des préoccupation s access oires qui peuvent se combiner avec la mi ssio n d'en se ign ement. Pour certJins, être appelé à enseigner à l'In stitut Universitaire Européen peut bien apparaître co mme étant, aIn si qu 'on 1'0 espéré, le cou ronnement d'une ca rrière. Mo is pou r 10 majorité c'est plutôt, en revJnche, une aventure, dan s laquelle on peut s'engager dons un esp rit de devouemen t à Jo cons tru ct ion de l'Europe, mais au ss i pour d'outres ra isons moins nobles. L'engagemen t foit pour trois années peut, il es t vra I. ètre renouvelé: la Convention le dit ex pressé ment. MOIS dons quelles conditions le sera-t-il? Il n'est pas possible de le �102 REVUE DE DROIT PROSPECTIF (1977) - N" 3 et 4 - (1977) - N0' 3 4 S ~---~~~~~=-~----------103 REVUE DE DROIT PROSPECTIF SPECIAL EUROPE • t - PECIAL EUROPE ~ pr.évoir à l'heure actuelle. Les premiè res nomin ation s ont été foites p'Jr un Conseit académique provisoire. cons titué de deux membres désig nés par chacun des Etats contrae· lon ls. l es désignations à veni r se ront faites pa r les enseignan ts actuellement en pla ce. Ouelle poli tique ceux-ci suivront-ils? Dès 10 première année de fonctionnement de "Institut 13 question n 'a pas manqué d'êt re posée; il n'est pJS exagé ré de savoir dix- huit mois ou deux ons à l'a va nce si ,'on doit chercher ailleurs une si tuati on et le même délai est aussi indispensable pour provoquer des condidatures destinées à combler les vocances éventuelles. Personne llement, je crois que la me illeure solution es t, tout bien pesé, d 'accorder le renou vel leme nt de leu r co ntrat à ceux qui le souha iteron t, en se résignant à conserver des éléments qui ne sont pa s nécessairement, tous, de premier plan. La solut ion inverse extrême, préconisée p:lr certains, consistant à ne pas admettre en principe le renouve lleme nt. ferait obstacle à l'établissement d'une politique à long terme pour l'Institut, et elle est en surplu s contraire à la Convention . La solution intermédiaire. consistant ô faire ur< choix entre élus et réprouvés, me se mble plus m:JUvaise encore: com men t concevoir la coexistence, ou se in d'u n groupe de douze personnes, entre ceux ouxq uels on a urai t refusé le renouvellement de leur contrat et les outres? Il n'existe dons le monde null e Université qui reg rou pe seulement des génies . Ne soyons pas trop ambiti eux, et efforcons-nous plutô t d'attirer les meill eu rs pour com bler les la cunes qui se produiront. du fait des déports et du fait de la créa tion, nécessaire et espérée, de pos tes nouveJUx. Toute question de personnes mise à part, le problème fonda m en tal qui se pose à l'Institut Universi taire Eu ropée n est de s:1Voi r com ment il concevra sa mission, fixée de facon très générale seu lem ent par l'art. 2 de la Convention. Ou elle po rt fera +il ô l'ense ign emen t et à la reche rche? Et comment envisagera-t-il sa fonction d'enseignement? La première question est rela t ivement facile à résoudre. On est d'accord en tous pa ys, actuellement, pour cons idérer que, à un certa in stJde ou mains, l'on ne doit pas s'appuyer à l'excès su r la méth ode des cours magistraux, mois q~e l'enseignement doit comporte r une port de reche rche, faite par ceux qui le reçoivent , et se présenter sous la forme de direction de re che rches, centrées sur certa ins thèm es. L'on s'est tout naturellement orienté à l'In sti tu l Universitai re Européen vers ce type d'enseigne ment, fa cilité par l'origine diverse et la qualité des che rcheu rs, ainsi que po. les inst Jllations techniques modernes qui existen t à la B~dia . ~es rech e~ches faites par cha cun, formant J'objet de diSCUSSions, deViennent automatiquement enseigne ment pour les membres du groupe à qui leurs résultats sont présentés . D'autres rec herch es, condu isa nt à la rédaction de mémoires et demain, vra isemblablement. de thèses de d~C~orJt, auront ~n car?ctère plus individuel. Un accord general sem ble regne r a ce su jet ; il est clair que les jeunes de ~' Ins~itut veu lent être des « c herche urs . plutôt que des « etudlon ts ,. la d.euxi~~e question est d'une réponse plus difficile. ~e~ U~lVerslles, dons les divers pays, se sont graduellement elalgnees, de la tàche qui avait été ori ginellement la leur. ~ub~e rgees par le nombre sons cesse c roissant de leurs etu~,ants, et devant fa ire face à 1-0 comp lexité sa ns cesse ~rol~ sante .de la technique, elles ont accepté une spécia lisation toulours plus poussée des étud es et son t devenues e:- nombre de ca~, de .c e fa,i t, de vé ritabl es Ecoles professionnell es., Cette evolutlon s est en parti culier produite, de foçon :y~ lq~e, d~n s les Facultés de Droi t. où l'on s'es t attach e a 1 exégese de lois et jurisprudences nJtionales Plus , qu 'ô la recherche de la Jus tice. Une réacti on s'est ~anlf~stée contre c~tte tendance, et l'on a réclamé que 1 ense l~n e~en t ~edev l,enne « pluridiscipl inaire . : ma is cette revend ica ti on no guere dépassé le s tade du pur ve rbari~me , e t la tenda~c~ à I:l spéci alisation, bien ou cont raire, s est, de façon generale, accrue . La tentation est gronde de réa li se r, \lu sein de l'InSI' ' 'l aire ' Europé en, ce Il e aspiration " U nlverSI a. une Cul ture Ilul 1 't d ' t P us ous e l en ue ~n e n v l s ag ~an sC u~d ' aspect pluridi sCip linaire es pro bl emes europeens. ette 1 ee, que j'a i proposé. été ,bien reç ue, ma,is , so n ap~lica,~i on ~'est révélée da~:' I~ pratlqu~ P~usl " ma lffo.lsee que le n blmaglnai s. la chose tient en partl,e a In S~ I ~ ance en n~m re du ~o rp s enseignant: nou s novon s OInSI nul ense igna nt speci:l lisé dons 1 . . d i es que ~ tlon s qUI se pose nt ,ans e m onde du travai l, ou dons celUI de la banque , des Impo ts, ou de la dél inquan ce' 1 pluridisciplinarité ne pourrait dans ces conditions : t a ' e re appel a, des éléments a bt ~~ue, b'len .Souven I , qu 'en f alsant ex~en,e ur~ , mJI S la CO llab?ratlon de ceux-c i ne pe ut être qu é~ l sod lqu~ et temporaire, non perm anente comme il serait souh,altoble., ~n ?utre o bs tacle provient des cher.:heurs, qUI, conditionnes par leur formation origino ' e , conçOivent mol l'avantage qu 'i ls auroient à élargir eur cu lture dons des domJines qu 'il s son t venus à considé co mm e étrangers à leur future carrière ; cel le-ci ne se~~~ t-e ll e pas fina lemen t déte rminée par la connaisso ' qu "11s auron t d' un e mati ère très spécial isée? nce appro f on d le A LES PROCEDURES DE DECISION DE LA COMMUNAUTE ECONOMIQUE EUROPEENNE DANS LE DOMAINE DES TRANSPORTS r J e n'ai pa s pou r autant <Jbandonné une idée de base ~ui a VJit ~té appr?u ~ée. dons s~ n principe . Je dirigerai 1 an proc hain un se minaire, que le veux in terdisciplinaire sur le th ème très générJI du «commerce internationo; européen », avec la participation d'histori ens, d'économis tes et de politolog ues; et j'espère qu e d'assez nombreux chercheurs s 'in scriront à ce sé minaire. l a chose cependant ne suffira pa s à mon gré, et le Con se il académiqu e dé l'Institut a prév u, do ns le même esprit. diverses autres ma~iè r~s d'é largir co nnaiss an ces et intérêts de COllègues et etudlants. Une premiè re manière est J'organisa ti on de colloques interdisciplinaires, au xquel s viendront, plus volont iers qu'ô des séminai res durant toute une ann.ée, des enseignants et che rcheurs appartenant à tous les départements. En moi 1977, un col loque orgJn isé par le professeur Mauro CAPPELLETTI, sur le sujet « Perspec tives d'un jus commune eu ropéen . , 0 attiré ain si des représenton ts de tous les déportements, bien que l'accent y oit été mis sur la science juridique; la c hose a paru de bon augure, et cetle expé rience pour ra êt re ren ouve lée su r l'i nitiative des divers déportements. Une autre manière consister-o à o rganise r ce Qu e nous avons appelé des « soirées europée nnes », où nou s ferons venir ô Flore nce des personna lités choisies, pour foi re à un public aussi large que poss ible une conférence su r un sujet d'intérét gé néral et d'ac tuali té. l es II: soi rées eu ropéen nes » ont é té conçues non se ul emen t en vue de faire pénét rer à l'Instit ut un prin ci pe d'interdi sc iplinarité, mois au ssi d'établir des liens ave c les mil ie ux florentins, notamment avec l'Université de Florence. ~ Rome n'a pa s été co nst ruit e en un jour », et l'Institut UnIVersitai re Europée n de Flore nce a ce r ta inement besoin de plusieurs années pour acqu érir du prestige et affirmer sa vocation, Il a pris son déport en so uffrant de différents handicaps et son a veni r demeure incertain, Sa chance est qu'il correspond à un besoin : cel ui d'un établissemen t universitaire ret rouva n t la trad it ion internationale et le sens de la comm unauté existant entre en seig nonts et enseignés, qui ont é té la marqu e originaire des Universités, donnant même à ce lles-c i leur appellation , l 'Europe , si elle doi t se foire, se fera , croyons-nous, por la bo~e, par la volonté d'individus et de peuples deven us conscien ts de leu r commu n héritage et de leur solida rité, plus qu e , par l'a ct ion de gouvernants, irrémédiablement a tta chés a l'I dée de souverai neté nationale et conservateurs, d'insti nct, des situations d'autrefois l 'Ins titut Un iversit,ai re, Européen de Fl orence pe ut et d~it apporter une contribu tion utile à cette renai ssanc e de l'Europe Qui est notre vœu, René DAV ID (16 juin 1977), pa r BERTRAND WOLKOWITSCH Chargé d' Etudes Direction Régionale de l'Equipement Provence - Alpes - Côte d'Azur La Commission de la Communa uté Eco nomi que Européenne adressai t, en nove mbre 1973, une commu nication au Conseil des Ministres communautaire dans laquelle il était précisé que la politique co mmune des tra nsports se trouvait dans une impasse et que le marché comm un des transpo rts était loin d'être réalisé : la Communauté se trouvait enco re co nfrontée à bon nombre de questions fondamentales posées par la m ise en place d 'une pOlitique commune des transports globale et cohérente, et ce malgré la réalisation à peu près complète des programmes d 'action définis dès 1967 ; à l'a ube de l'ann ée 1978 de nombreuses décisions de fonds, reportées tout au long de ces di x dernières ann ées n'ont toujours pas été pri ses, Les divergen ces de co nception constatées dan s les poli tiques nationales, les écarts existant dans la st ructure du marché des transports des d ifférent s Et ats membres son t autant d'obstacles à la réalisatio n d'un accord , Mais les procédures de décisions ne co ntri buent pas toujours à accélérer le mécanisme: il n 'est pas rare d'entendre dire Qu'elles ne sont pas étrang ères aux retards constatés. Ce dernier prob lème n'est pas propre au domaine des transports, mais il conce rne tous les domaines qui sont de la compétence de la Communa utè. et dont l' éventail ne cesse de s'éla rg ir. Il apparaît donc intéressant d 'examiner le jeu respectif des Institutions communautai res en présence d 'u n projet en discussion ; c'est ce que nous al lons tenter de faire, en ~X~I~a~t de notre analyse les domaines budg étaires et JUrid ictionnels et nous l imita r,t au domaine norm atif dans le secteur des transports, D' au Ire part, pourquoi c hoisir les transports ? On peut avancer plusieurs raisons à cette sélection 1°, Le t ransport est, d ans la logique du champ d ' app l'1- ~a~lan du Traité de Paris (25 j ui ll et 1952) insti tu ant la l ' ,C,A, et du Traité de Rome (25 mars 1957) institu ant ce ~,E. E. Le secteu r transport revêtai t une im portance onsldérable pOur les deux industries relevan t d u Traité de Par is et ne pouvait donc pas être laissé pou r compte ; mais ce Traité ne pouva it pas constituer un cadre adéquat pour réaliser une réglementation générale des transpo rts , Le Traité de Rome , par contre , prévoyait explicitement une politique commune des transports , au même titre que pour l'agriculture ou le commerce extérieur : il appara issait en effet souhaitab le d 'harmon iser les différentes politiq ues nationales des transports , pu is de leur substituer progressivement une politique communautaire. 2<' l e Traité de Rome , dans so n titre IV consacré aux transports , est très imprécis , et reste à peu près muet sur l'orientation et le contenu de cette polit ique. On peut penser que ce silence traduisait l'incapacité des négociateurs à trouver un consensus su ffisant pour définir la politiq ue qu'ils demandaient et dont lis ressentaient la nécessité . Il restait donc aux institutions communautaires à combler ceUe lacune et à concevoir ell es-mêmes la presque totalité de la po litique commune des transports , ce qui ne fut pas le cas dans la plupart des autres se cteu rs, 3(1 Il Y avait de nombreu x obstacles du s à des concep' tians fort éloignées du ph énomène transport qui, bien Que dépassées actuellement, ont joué un grand rÔI~ ~ans la dé fin ition de la politique commune, les uns conS iderant le transport comme dépendant, subordonné aux exigences de l'économie, les autres, au co ntrai re, le considérant co mme ind épend ant et deva nt jouir des mêmes cond itio ns d 'expans io n que les autres, Une autre Ques tion a égale ment été J'obj et de nombreuses co ntroverses: les règles générales du Tra ité s'a ppliquaientelles également aux transports (sous réserve, bien sOr" des dispositions du titre IV ). Là aussi deux, th èse ~ s'a ffrontai ent : la thèse min imaliste , le thèse un l~e r~a ll ste : c,est la seco nde , ' val ul ' la co mmission qUI s en faisai t le défe nse ur QUI pre , , If ' 1 esti mait qu e les règles gé nérales d ~val~ n t e ectJve men l'or auX transports et, en particulier, cell es de ta . l'b . 1 t' s app Iqu concurrence du droit d ' établiss~me.nt, de l,a 1 re crrcu a Ion des travailleurs et de l'harm onis ation SOCiale, �REVUE DE DROIT PROSPECTIF (1977) N"'3et 4 SPECIA L EUROPE ----------------------------------No, 3 et 4 _ REVUE DE DROIT PROSPECTIF (1977) - SPECIAL EUROPE 105 C dualités de conception , la dive rs ité des polit.i ~ues es et situations nationales ont fortemen 1 ma rqué la politIque commune des transports: 1.1.1 La Commission La Commission se compose , depuis janvie r 1973, c'està-dire depuis l'adhésion des trois nouveaux Etats, de treize membres nommés par les Etats-me mbres pour une durée de qua tre ans Ci en raison de leur compétence générale o ff rent toute garan tie d'indé_ pendance ". Ag issant en toute ind épendance , il s Ont pou r missio n de représen ter . J'intérêt communautai re en se soustrayan t à l'auton té des Etats dont ils ont la nationalité. Outre la respo nsabilité indiv iduelle en cas de violation de leurs obligatio ns générales, ils on t une respo nsabilité collective qui s'exerce en tanl que responsabilité politique vis-à-vis du Parlement Européen seul. Ce dernier peut, par le vote d 'une motion de censure, entraîner la démission col, lective de la Commission ; cette procédure n'a pas encore fonctionné. d'une part elle apparaît beaucoup plus souple, nuancé~ el complexe Que la politique agricole. par exe~ple . elle repose autant sur le contrôle de la cap~clté ~ t de l'accès au marché que sur la rég~ementatlon ta rl ~ faire , clef de voûte de la politique agricole commu ne, d 'autre part elle apparaît beaucoup moins systémati Q ~e et plus pra~matiq ue malgré une spécialisation parfol,s très poussée, ce qui 3 souvent contribué à ralentlf les procédures. Dans ce cadre , la Commission s'est plus attach~e . à obtenir du Conseil des mesures concrètes qu 'une déCISion sur une conception d 'ensemble , le Cons~il . rejeta~t les propositions les plus hardies de la Commission , afIO de se ménager la poss ibilité de corriger éventuellement les orientations : ains i, par exemple , le programme d'action présenté en 1961 par la Commission et proposant d'introdui re une concurrence auss i large que possible dans le secteur des transports, ne fut pas formellement approuvé par le Conseil , bien que ce dernier considere ce progr~~me comme la première base des développements de la politique commune. 11 en va de même également po ur la Décision du Conseil du 14 décembre 1967 marquant eHectivement le démarrage effectif de la politique commu ne des transports : cette décision, malgra son caractère contraignant, constituait plus une déclaration d 'i ntention qu' une vérita ble décisio n. La Commission a à sa tête un Président assisté de cinq vices-présidents ayant chacun une compétence particulière et désignés pour une durée de deux ans, renouvelable par les Et ats membres selon la procédure utilisée pour la nomination des membres. Ses décisions sont prises à la majorité, mais on s'efforce d 'y attei ndre l'unanimité. Son appareil administratif est très importan t et très structuré: elle dispose de vingt et une directions généra les, dont une est celle des Transpo rts . Les attTibu1ion s de la Commission Elle représente " la gardien ne des traités ,. ainsi que l'organe d 'exéc ution de la Communauté : elle veille donc à la correcte application des dispositions des traités et en établit les textes d 'application , ainsi que certains actes de la législation communautaire ; mais son rôle fondamental est surtout d 'étre l'initia. tr ice de la polltique communautaire : elle conçoit et prépare les propositions qui seront soumises au Conseil des Ministres. Tous ces faits montrent combien est lourde et comp lexe la procédure de décision; mais les inconvénients qui résultent de ces caracté ristiques so nt malgré tout bien difficiles à élimi ner : 1.1.2 Le Con seil des Ministres C'est un collège de représentants des gouvernements des Etats membres généralement représentés par leur Ministre des Affaires Etrangeres, lorsque les problèmes abordés sont Irès spécialisés, les min istres in téressés peuvent y siéger (Agriculture, Transports, Energ ie ... ) . La présidence est représentée à tour de rôle par le représentant de chaque Etal membre pour une durée de six mois. Les attribution s du Con se il des Mini stres 1. La complexité de la procédure. De nombreux organes communautaires et nationaux ayant chacun leur structure propre interviennent dan s la préparation , la consultation et la décision proprement dite ; cette multitude d 'organismes engendre de nombreuses allées et venues de dossiers ; cependant le tandem CommissionConseil appa raît bien comme le centre moteur des institutions comm unau taires. 1.1 Le tandem Commission - Conse il est le centre moteur Toute disposition de portée générale ou d 'une certaine impo rtan ce doit, selon les termes du Traité de Rome, être arrêté par le Conseil des Mini st res qui ne se prononcera , à de rares exceptions près, que Sur des propos itions de la Commission . Le dialogue entre ces deux organes est donc à la base de toutes les décisions prises, il convient donc de bien situer leur rOle et leur compétence . Il exerce les fonctions les plus importantes de la C.E.E . et adopte les principales mesures d 'application des traités, conformément à l'art. 145 : .. En v~e d 'assurer la réalisation des objets fixés par le Traité et dans les conditions prévues par celui-c i ", le Conseil : - assure la coordination des polit iques économiq ues générales des Etats membres, - dispose d 'un pouvoir de décision. L'art. 75 donne au Conseil l 'essentiel du pouYoi~ normatif, surtout en matière de transport, où il ~UI appartient de définir, Sur proposition de la CommiS' sion, la politique co mmune des transports. Le s délibérations : la générali sation du vote à l'una· nimit é Les délibérations et décisions sont adoptées à la majorité des membres qui la compo se nt, mais d~ nombreuses dispositions y dérogent, permettent ru:. lisation soi t de la majorité qualifi ée ( certai ns Ela s • Les Comités paritaires sociaux : créés par la Commiss io n qui y nomme ses membres, ils ont des POuvoirs propres stipulés dans le Tra ité : quatre comités sociaux siègent : un pOur la route, un pour le fer, un pour les voies navigables, un pOur la mer ; ils sont compOsés de représentants des employeurs et des salariés et aucun ~xpert gouvernemental n 'y siège. Ces comités paritaires interviennent peu et le ur influence est faible. Da ns la pratique, le pr in ci.pe1éde 1 l'unan imité . s'~st subs tit ué à celui de la maJon : e Ico m proml~ e es déolslo ns bo urg décid ait que lo rsqu e Luxem . é· 1è ' 1 1 d' meltaien t en j eu d e~ lOt re ts r s Impor an s u~ 'leu rs p a r te n a " e~, les membres d u Co nselt 1 S ou p u . s'efforceraien t, dans un d élai raisonna ble, d 'arriver à une décisio n unan im e. Les organes économiques: et Social actes d u Consei l son t obligatoireme nt pris sur la le pouvoir d'initiative de cette dernière est Important , car une absence ~e de propositions reviendrait à paralyser le Conseil. l p~:position d~ t.2 Co~mission : Les organes intervenant dans l a préparation des propositions de la Commission en mati ère de politlq.ue commune des transports. Les organes politiques : le Parlement Europ éen Il comprend 198 membres ; douze d' un ou plusieurs européen s'est vu directions : Ils sont de deux ty pe s : admi nistratifs et consultatifs . t.2,1 Les organe s administratils: la Direction Générale des Transports Elle est actuelle ment composée de trois directions chargées respectivement: - du développement gé néra l de la po l itique commune des transports et des liaisons avec les autres politiques, - de l 'organisat ion d ~ marché des transports terrestres , des transports aériens et maritimes, - des infrastructures ~t des aspects techniques . la répartition des postes obéit à un dosage entre les différentes nationalités et la mission de cette direction est de préparer les travaux de la Commission par des études, recherches et enquêtes. 1.2.2 les organes consultatifs Ils sont de trois types : techni q ues, économiques, politiques. - l es organes tec hniq ues: leur consultation n'est pas obligatoire; ils sont au nombre de trois: • Le Comité Consultatif créé par l'art. 83 du Trait é de Rome (appelé Comité 83) apporte un avis technique généralement écouté ; i l est composé de cinq experts et de cinq suppléants choisis par les go uvernements pOur leur compétence : deux hauts fonctionnaires de l'Administration centrale et tro is experts compétents respectivement dans le secteur des chemins de fer, dans celui de la route et dans celui des voies navigables. En outre , ce Com ité peut, après aCcord de la Commission , faire appel à la collaboration de toute personne qualifiée ; il soumet à la CommissIon les conclusions de s é tudes ou les réponses aux questions q ue celle-cl lu i a demandé d'examiner. • Les groupes des experts gouvernementaux réu nis par la Commission on t un rOle esse nti ellement techniq~e: préparation de textes , exa men de leur applJca~lon ; lis ont cepe ndant un ca rac tère politique, PUisque les gouvernements é tant libres d 'y envoye r la personnalité de leur choIx, ces groupes so nt SOUvent créés à ta demande de la Co mm ission lorsque celle-ci cherche à avoir un premier éclairage SUr les intentions politiques des gouvernements. le Comité Economique Le Comité est composé de représentants des différentes catégories socio-professionnelles : ses membres sont nommés par le Conseil pour quatre ans sur Proposition des gouvernements ; sa consultation se généralise, mais ses avis ne constituent pas un acte juridique ; neuf sections spécialisées conçoivent l'avis qui sera présenté comme un dénominateur des opinions en présence ; c'es! une consullation qui permet à la Commission d'enreg istrer les premières réactions émanant des différents secteurs de l'économie. Le conseil st a1ue Sur les ,p roposltlons de la Cornmission L'organisation de la Commission En définitive, la volonté de conserver un certain pragmatisme tout en faisant d isparaître les divergences de conceptions, la nécessité d 'être nuancé pour arriver à un consensus ont ralent i l 'élaboration de ta pol itique commune. Des problèmes fondamentaux restent en suspens : la tarification à l'usage des infrastructures a ta i! l'objet, depuis près de dix ans, de propositions de la commission , sans que l'on so it arrivé à un accord ; il en est de même pour les relat ions financières entre les Etats, les chemins de fer. d tés d 'une pondé ration spéciale), soit de étant ?Ié Il en eSI ainsi pour les d ispositions l'unanl ml . é ' sur les pri ncipes du r glme de transport 1 .. porlan t t 1 • dont l'application pourrait affel c. er g r aév~men el ~Iveau . t l'emploi dans cer aines r glons, a nSI que de vle.l ael I' on des équipements d e t ra nsport » (Art. 75). l'expiai membres désignés par tes Etats commissions parlementaires traitent domaines particuliers . Le Parlement conférer des attributions dans trois • Un pouvoir normatif pou r lequel son rôle n'a été que consultatif jusqu 'en 1973 sans participer réellement à la décision: l'avis du Parlement n'a guère d'échos auprès de la Commission , dont les membres peuvent s'expliquer à la suite de questions écrites ou orales. • Un pouvoir budgétaire. • Un pouvoir de contrôle (par la motion de censure) . 1.3 Les organes intervenant dans la préparation de la décision du Conse il Nous venons de voir I ~ phase technique visant à établir des propositions censées refléter l'intérêt communautaire ; nous allons maintenant voir la phase politique. 1.3.1 Les organes administratifs: le Secrétariat du Con seil Composé de six dire ctions spécialisées dans un domaine défini , cet organisme assure le secrétariat du Conseil et constitue les dossi ers qui lui sont soumis ; son rôle est mineur dans te processus de dé ci sion . 1.3.2 Les orga nes el Social cons ultatifs - Le Comité Economique Son rôle vis-à-vis du Conseil est faible ; le Conseil lui a adressé de nomb~e u ses demandes d 'avis, mais n'en a guère tenu co mp te. Le Parlement Européen: Jusqu'en 1973, les rapports ent re le Parlement européen et le Conseil se so~t lim ités à des questions écrites ou orales. DepUIS 1973, le Conseil participe plus aux travau~ du Parl ement, et ce der nier est consulté en matlè~e . budgét i e' en cas de désacco rd , une co mmrSSlon de est Instituée (déc ision du 4 Jujn 1974) . c~~c~rtation 1.3.3 Les organes politiques L'organe po litique cenlral est le Comité . des, repr~­ sentants permanents (le COAEP ER ); Il s ~p~Ule dans ses délibérations sur des groupes .spéclallsés (pour les transports le groupe des questions trans· paris) . �REVUE DE DROIT PROSPECTIF (1977) - 106 Le • CO REPER .: Les représentants des Etats-membres ayant rang et préro!;jalives d 'ambassadeurs auprès de communautés, sont entourés de fonctio nnaire.s spécialisés: ils assure nt à titre pratiquement excluSIf les relations entre les gouve rn ements et la com munauté: le .. CO REPER .. est présid é par le représen tan t permanent de l'Etat- membre qui assure la présidence du Conseil. Son rôle est de préparer Jes travaux du Consei l : il ne peut délibérer que sur les se ules propos itions de la co mmissio n trans mises, par le Conseil lorsque celui-ci a décidé de les exam iner ; il n'a aucun droit, ni d'initiative. ni de décision. Cependant, la procédlJre dite .. des points A .. lui permet, su r des questions importantes, de prop~ser au Conseil une adoptio n sans discussion. l es dél ib érations du "' COREPER .. sont de véritab les négo· ciations polit iques et diplomatiques dont l'objectif est d 'aboutir à un consensus avec les Etats- membres; Chaque représentant permanent défend les intérêts de son pays (su r la base d 'instructions gouvernementales qu 'il a reçues), mais il doit essayer de dégager et de négocier les solutions envisageables su r le plan communautaire. le groupe de s questions Transports est le « conseil techniq ue .. du .. COREPER ... l e gro upe des questions Transports Il réu nit à côté des fonctionnaires , des représe ntations permanentes des experts gouverne mentaux et des fonctionnaires de la Com mission ; il peut s'adresser à des gro upes d'experts pour approfo nd ir des questions particulières . C'est à lui q ue revient la charge d'enregistrer les convergences et les divergences nationales et de définir les options possib les; il prépare pour le .. CORE PER .. les éléme nts d'un compromis d'après les orientations du Conseil. 1.4 Le Schéma d'ensemble de la .procédure de décis ion l a décision d u Conseil est donc l'objet d 'une longue préparation, dont le point de départ est toujours une proposition de la Co mm ission qui refl ète l'intérêt communautaire et l' aboutisse ment des négOCiations entre Etats-me mbre s. 1.4,1 Le .pro.p o sition c ommun autaI re de la Commi ssion reflète l'Intérêt la base de la décision est la proposition de la Comm ission, mais celle-ci ne propose pas toujours de sa propre initiative: elle est liée par les traités, les décisions du Con seil, les memorandums, etc .. . De surcroît, elle s'efforce en permanence de faire reconnaître par le Conseil les orie ntations de développement de la politique commune qui, ens uite, peuvent lui servir de programme d 'ac tion dans ses propositions. l 'initiative de la Commission est ainsi .. encadrée _. Elle demande elle-même à ce qu 'il en soit ainsi, car, sans cela, elle serait dans l'impossibilité de fa ire progresser la politique commune des Transports. Rappelons donc maintenant de quelle manière le projet définitif est élaboré et quelles so nt les diffé. rentes étapes du process us. 1. le premier projet est réalisé par la Direction Générale Transports (D.G. VII) de la Co mm ission, puis es t approuvé par la Co mm issio n ; il reflète l'intérêt co mmunautaire tel qu 'il est perçu par la Co mm ission. 2. Ensuite , il est soumis à titre consultatif à deux organes compléme ntaires dont les avis sont généralement écoutés: N'" 3 et 4 SPECIAL EUROPE - • Le Com llé 83, qui formu lera des observations d'o rdre technique, app réciées dans la mesure Où la d ou b le représentat ion adm inistration-profession permet d 'escompter une vue comp lète des cho ses. l Simple dans so n principe, le schéma général du processus de décision se co mpl iqu e en raison de la nature des négociations qui ont lieu au sein de chaqu e org ane, mais surto ut de la généralisation du vote à l'unani mité, alors que les tra ités ne le pré· voyaie nt que pou r J'amendement du projet de la Commission et , dans certai ns cas, en mat ière de transports . 1. Saisi par la Commission, le Conseil décide ou n~n d'examin er la proposition , et adresse, dans le prer~lIer cas, le projet accompagné de priorités et d 'o~len . talions au "COREP ER .. , qui est J'organe politique de la préparation de la décision ou de la dé cision elle-même pour les " po ints A .. par exemple. 2. le .. CO REPER » le transmet au Groupe des Questions Transports ave cles instructions gouvernementa~e~ plus ou moins précis es qu 'il aura reçues. celUI-CI peut, d 'ai ll eu rs, constituer des Groupes d'experts lorsqu'il le ju ge utile. C 'est à ce stade que s'instaure la véritable négoc iation su r le fond et sur la forme. Elle est généralement longue et aboutit à un rapport présentant les bases d 'un compromis acceptable entre les différentes positions, ce lle de la com' mission et celles de chac un des Etats-membres. 3. Ce rapport est remis au " COREPEA .. qui recherche alors le co mpromi s. Un e fois atteint un consens us ~~:isad~~i~:o~~iS~'e~~_à~~~:eilac~~ipt~~it 1:IO;ro~~:~t1:~ de la Commissio n ou !'amender. 4. En pratique le schéma est be aucoup plus compliqué: ' . Il. se caractérise par de nombreuses nave!tes et par une très longue durée des négociation s. a la faculté de au Conseil comme reflétant J'intérêt communautaire; ces rapports ne sont donc pas, en théorie , le fruit de réfl exions technoc ratiques sans souci des réalités. le Conseil des Ministres, organe véritable des décisions, s'adresse éga lement à des organes politiques et techniques après avoir été saisi par la Commission; les organes in ternes, le «COREPER .. , le groupe des questions transports , so nt chargés de lui préparer les dossiers politiques et de faire ressorti r les éléments de décision, compte tenu des positions nationales des Etats-membres; les autres organes (C.E.'3_, Parlement) complètent les :Elvis à titre facultatif qu 'il aurait pu donner à la commission . reprendre so n prolJe mais s'abstient de le fa ire tant qu 'un consensus de er, . , ff t d ·1· suffisant n'est pas atteint, s e orça~ e co nCl ler osition s en prése nce et celle qu ell e représente 1 es p . l' · ·té . au sein de la négociation po~r .que ~n a nlml pUisse se faire ; la durée des négO Ciatio ns n en est que plus longu e. le fonctionnement du tandem Commission-Conseil co mporte deux avantages qu'i l est bon de rappeler : la Commiss ion peut présenter elle-même ses propositions et, bien que son action soit encadrée, garde un pouvoi r d'initiative important. La Commission reprend alors son proj et, le mod ifie 5. en co nséq ue nce et saisit à nouveau le Conseil. l e schéma de décision est alors le même que précédemment, sans pour autant d imin uer les risques de navettes successives. Elle peut, apres présentation au Conseil, reprendre et modifier ses propositions si les propositions ne peuvent aboutir à un accord: cette faculté atténue le risque de paralysie qui rés ulte principalement de l'adoption des décisions à J'unanimité. 6. le Co nseil ad resse aussi des demandes d'avis à titre facultatil au C.E.S. mais en tient rare ment compte. 2, Les inconvénients qui résultent de cette procédure sont difficiles à éviter. CeUe procéd ure s'accompagne de n ombreux inconvénients: essentiell ement, un manque de souplesse et un e efficacité insuffisante : ils apparaissent diffi ciles à éli miner, d'autant que la structure du système de d écis ion apparait logique et satisfaisan te pour l'esprit. 2.1 1.4.2 l a p rise de décision par le Conseil: la nég ociatIon ou le doubl e dia logue Commi ssion-Con se il, Etats·membres entre eux Commission ~ne • . ~ à tout moment, de le modifier o u de le remo- 4. le Parlement sera cons ulté de la même façon , à mo ins que lui aussi ait usé de so n droit d 'in itialive obtenu depuis quatre ans. Ses avis n'ont cependant guère eu d 'échos jusqu'ici et n 'ont complété que très peu la recomm andatio n du C.E.S. SPECIAL EUROPE 107 o~SibilitéS 3. Avis devra être demandé également au C.E.S., qui fera co nnaitre ai nsi les premières réactions des mil ie ux écono miques el sociaux, à mo ins que celui-ci n'e n ait pris l'ini tiative, comme il en a l'autorisation depuis 1973. '3es observatio ns seront prises en Considération dans une large mesure si la consultation est faite à temps . 6. Eventuellem ent remanié pour tenir compte des avis co nsult atifs ou de s nouveaux éléme nts intervenus entre temps, le projet de la Commissio n sera alors prése nté au Conseil des M inistres des Tro nspons, Il serv ira de base de disc ussion ou dialogue, d'une part, entre la Commission et le Conseil , d'au lre part entre les Etats-mebres. No. 3 et 4 _ En as de désaccord au sein du .. CO REPER .. ou \m par le Conseil d 'abo utir à déc id·o/ le rapport est ren voyé un e nouvell e lOIS devant SI G' upe des Questions Tra nsport. le processus de le ro . dé .. n revie nt à son pOlOt de part et peut enco re déc/Slo donner l ieu à d 'aut res nave tte s. • Le groupe des experts go uvernementaux qui, tra. vai ll ant sur ins tru c tions de leur gouvernement, Sont en fait plus qu 'e n droit, les pre miers à donner une coloratio n politique au projet. Celle-ci influencera grand ement la nature et la durée des négociations au sei n du Conseil. 5. En outre, la Com mission est l ibre de procéder à des consul tatio ns informelles, que ce soi t auprès des gouvernements ou auprès des milieux professionnels. REVUE DE DROIT PROSPECTIF (1977) - Structure du systè me de déci sion et fon ctionnement du tandem Commi ssion-Conseil Dans sa phase actuel le de l'intégration européenne, le système de décis ion est th éorique ment logique : lout en ayant cherc hé à co nserver leur so uve raineté, certains Etats sont en effet soumis à des org anes supra-natio naux co mmun s, dont la compétence , certes limitée à certai ns d oma ines, leur permet, dans ces domaines, de prendre des d écisio ns et de les imposer aux Etats-mem bres. 2.1.1 la lorme jurid ique des in stitution s la forme juridique des institutions repose sur la volonté de co nstruire un ordre juri d iqu e interne entre plusieurs Etats au moye n de tec hn iques juridiques dont la base est le traité internat ional ; ces institutions sont en effet organisées sur le modèle d 'o rgani sat ion de l'Etat, qui constitue 'un ensemble complexe de règles de droit, d'organes constitués et de moyens d'actions. Les règles de d roit constituent le droit communautaire : d'une part les traités européens, d'autre part les actes administ ratifs et juridictionnels émis par les organes compétents ( Règle ments, décisions, direc!ives, avis ... ). 2.2 l e manque de SOuPlesse de la procédure Ce manque de souplesse facili te une certaine inertie vis-à-vis de positions politiques plus ou moins doctrinales ; elle masque aussi l'intransigeance des différents Etats-membres : 2.2.1 Par rapp ort aux sujets traités le traité de Rome prévoya it, dans son titre IV relatif au Transport , la mise en place d'une politique commune des Transports , mais ne donnait que quelques princ ipes de caractère très général. Toute cette politique restait donc à faire . Il incombait donc à la Commission de la concevoir dans ses lignes générales pour la proposer au Co nseil, tout en ten ant compte des dissemblances profondes qui existaient entre les politiques nationales de transport ; elle devait proposer des mesures pratiques permettant de remédier aux obstacles réels d'une libre circulation des biens el des personnes. l a tâche fut d ifficile et la progression lente; les arrêts, puis les relances de la politique commun~ des transports depuis les premiers accords du ConseIl de 1965-66 le montrent bien : la phase de recherche fut suivie d'une période d'hési tation allant de 1962 à 1965; les princi pes d'une politique commune des transports furent posés en 1965, ma is la phase d 'élaboration qui en suivit se prolongea j usqu'en 1970 et donna lieu, de 1970 à 1974, à une nouvelle phase d'incertitude et d'hésltation. Bien que de nature essentiellement pOlitiqu.e, cette progression en dents de scie, qui a abou ti à oc la relance de 1973 », a pu facilement se développer (ou être volon tai rement mainte~ue ») grâce au mécanisme de décision com munautai re. f( les organes pOlitiques communautai res représentent Schématiquement les fonctions traditionnelles : le Conseil, Collège des différents gouvernemen ts, représente le législatil; la Commissi on, garante de l'intérêt commu nautaire, l'exécutif (sous rése rve de certains domaines du trai té où elle a un e fon ctio n législative propre) ; la Co ur de Justice , la jurid iction. l a logIque du méca nisme de décision Les proposi tions de la Commissio n about issement ' . travail inte rne , compte tenu de nombreux aVIS extérieurs (Co mité 83 , Comité Econom iq ue et Social, groupe des experts gouvernem entaux) sont présentées r un Celui-ci ne pouvai t, en effet, que ralentir rélabo~~tion des décisions et ne laissait guère de place à .t .I nnovation, tant le caractère doctrin al .des PO~lt,ques national es était accentué, et les situations nationales du secteur des transports fort d ifférentes. De surcroît , l'élargissement de ..Ia Communauté a retardé ou bloqué certaines. decl~lons, co mm e ~elles relatives aux poids el dlmensl.ons des véhicules routiers, en introduisant des problemes et des contexl es économiques et sociaux nouveaux, et non pris en compte dans la proposition de la Commission. �108 REVUE DE DROIT PROSPECTIF (1977) - N<' 3 el 4 - Les organes intervenant à tous Jes niveaux du circuit de décision sont no mbreux, nous l'avons vu. Ils répondent, rappelons-le , à des besoins précis: d'abord, celui de déléguer à des instances techniques ou politiques internes, la tâche de préparer les dossiers, Qu 'il s'agisse du rapport concrétisant la proposition de la Comm ission ou de celui traduisant la décision du Conseil ; ensuite, celui de consulter à l'extérieur des experts gouvernementaux ou communautaires dans chacun des domaines techniques, économiques ou sociaux. 2.3 La rép artition des compétences entre les organes Soulignons d'abord que J'on retrouve souvent, d 'u n groupe à l'autre d 'experts, d'un organe à l'autre, les mêmes personnes avec des .. casquettes " différentes. Par ailleurs, en cas de difficulté pour le .. COAEPER .. d'arriver à un compromis acceptable, un rapport est transmis au Conseil q ui devra, au terme d 'une discussion article par articie, trancher le di fférend par un arbitrage politi q ue ec prendre la dé cision de poursuivre l'examen du projet. Dan s le cas contraire, cette procédure revient à maintenir ou bloquer la discussion à un nivea u non compétent, lant que les instances politiques ne son t pas encore prêtes pou r trouver un .. mod us vivendi " acceptable. Blocages dan s l 'é laboration des actes communautaires Le projet de la Commission doit, rappelons-le, refléter l'intérê! communautaire et ne prendre en compte l'élément politique que dans des proportions raisonnables sa ns porter préjUdice à l'un ou à J'autre des Etats-membres. Dans le premier cas, la Commission rec herche I~s sol utions propres à recueillir l'unanimit é du Conseil, même si cel le·ci n 'es t pas requ ise par le Traité. Mai.s en recherchant d 'ava nce le compromis, elle sacrr fiera l'innovation que ses propositions peuvent .el doivent normalement inclure, ainsi q ue la qualité économique du projet. Malheureusement, le texte qui pourrait en trainer un consensus suffisant a des chances d'êt re entièrement différent de celui qu 'elfe avait préparé , d 'être trop général ou de ne plus correspondre à la réalité. Les difficultés d 'a boutir à l'élaboration d 'une politique commune des transports SOnt, à cet égard, révélatrices , malgré certains succès obtenus. Sans aller jusqu 'à dire qu'elles ont été recherchées, il faut souligl1er néanmoins que les procédures de décision n'ont jama is aidé à les surmo nter. Les faits parlent d'eux-mêmes: le mémorandum de 1963, réalisé après celui de 1961, et la résolution du Conseil de 1962, ne fut examiné qu 'en octobre 1964. Un accord des Six intervint les 13 mai et 22 juin 1965, mais sa mise en application, reposant sur un programme beaucoup piUS modeste, ne fut décidée qu 'en 1967, soit six ans après le premier mémorandum. Si, par exemple, le groupe des questions Transport se trouve dans une situation de bloc age ou devant un élément politique ou technique nouveau, passé inaperçu auparavant ou imposé au cours de discussion, son président fa it alors appel au « COA EPEA ", qui doit tourner le désaccord , clarifier à nouveau la si tuation , en préciser les orientations , etc .. Manque d'efficacité de la proc édure Mais, en régie générale . la Commission est amenée à présenter au Conseil un projet qui est, soit large' ment impr égné des positions politiques des différen ts Eta ts-membres à la suite de l'avis du groupe des expe rts gouvernementaux ou de s consultations officieuses auprès des Gouvernements ou de leurs représe ntants permanents, soit trop tec hnique ou technocratique, ou considéré comme tel. La Commiss io n, devant les ré$iultats mét1iocres des discussions, peut être sollicitée par le Conseit pour reprendre sa position et la modifier. La procéd ure de décision sou ff re immanq uablement de cet état de fait; les navettes entre le Co nseil, le .. CO AEPER " et le groupe des q uestions Transport se multiplient ; les négociations sont longues et restent très souve nt au niveau de compétence le plus bas. Cela aboutit souvent à des blocages ou à des fuites en avant loul aussi nuisibles. 2.3.1 En définitive, si elle est voulue, la fJi'.e en avant est faci le à obtenir et à maintenir. et si elle ne l'est pas, eae trouve rapidement son auto-enlret:efl dans le mécanisme de déCision, en cas d'impossibilité d'arriver à un accord, au fur et à mesure que les difficultés sont surmontées. Les délibérations sont de pures négociations diplomatiques, dont le seu l objectif est d 'a boutir à un compromis susceptible de fa ire J'unanimité et parfois .. sans faire réfé rence à l'importance des intérêts nationa ux en qu estio n aans chaque cas ». Le manque d'efficacité de la procédure provient sur tout de la sépa ration trop nette entre le caractère finalement très technique du projet de la Commission et l'optique essentiellement polit ique avec laquelle il est étudié pa r le s organes re levant du Conseil et qui conduit en pratique è: J'élaboration d 'u n compromis sans liaison structurelle avec l'objet des discussions. Le C.E.S., quant à lui, s'est vu souvent conseilllé de .. trouver des méthodes de travail plus rap ides, de sorte que de si mples empêchements d'ordre matériel ne soient pas un motif suffisant pour écarter les travaux et les avis qu 'i l rend ». raissent, SOit qu 'ils n'aient pas été envisagés au départ, soit qu 'i ls fussent commandés par une nouvelle situation techniq ue, économique et sociale dans un ou pl usieurs Etats-membres. Il est en effet difficile de c roire « que neuf procédures dislinctes de prise de décision, fondées sur neuf équilibres politiq ues, ad mi nistratifs et économiques différents, pe uvent aboutir en pe rmane nce à des résultats convergents g râce à une sorte d'harmonie préétablie ». C'est le cas sans doute des groupes des experts gouvernementaux; parc e q u'ils sont les premiers à donner un aperçu sur la position politique des différents gouvernemenls, ils sont tentés d'aborder les questions sous le même angle que celui du Groupe des questions transport (si on excepte le souci, pour celui-ci, de trouver les éléments d'un compromis) sans l'approfonoissement politique nécessaire; ils émettent ainsi des avis techniques de même nature que ceux du Comité 83. Le Comité 83, par exemple, bien que prévoyant dans son règlement intérieur la constitution de groupes de travail et rendant des avis toujours appréciés, n'a pas toujours eu la faculté d 'approfondir une question sous tous ses aspects, ne serait-ce que par manque de moyens ou toul simplement de délais suffisants. De plus, la gestation étant oblfgatoirement longue, d~ nouveaux. éléments techniques ou politiques appa- La raison en est si m ple. la nat ure mê me d u Conseil, concert entre gouvernements natio naux pl us qu'organisme de décision com m unautaire, laisse les tendances nalionales s'exprimer et permet à la tendance nationale po litiquement la pi us forte , de s'imposer. Deuxièmement, et c'est sans doute le fac teur le plus important, les organes co nsultatifs de la Commission peuvent vouloir rése rver leurs avis définitifs ou les limiter à des co nsidérations gé nérales, sachant qu 'un autre groupe abordera les mê mes problèmes pOur le compte du .. COREPER n, pa r exemple, sous le même ang le ou sous un angle pl us décisif, c'est-à-dire l'angle politique . Leur organisation interne est souvent complexe et n'est pas toujours adaptée aux tâches à accomplir, dont la masse est, en règle générale, imposante, mu ltiple et variée. La conséquence est qu 'ils ne sont pas toujours armés pour répondre en temps voulu et aussi complètement qu 'ils le souhaiteraient, aux demandes qui leur sont adressées. par le mécan is me de décision lui-même et risque d'aboutir à une véritable fuite en avant voulue ou non, devant les difficultés à surmonter, 1 De to ute façon, et dans les deux cas, les orga nes releva nt du Conseil attac heront touj ou rs un e importance très grande à l'éléme nt politique. Premièrement, les avis émis peuvent très bien ne pas se compléter et, de ce fai t, ils n'améliorent en aucune façon l 'é laboration de la décision qui, compte tenu du schéma général, doit repose r Sur une pro. gression ordonnée des travaux. Organisalion interne des organes L'organ isation générale du sys tème, ou plus exaclement la répartition des compétences entre les orga nes accentue d 'ailleurs de telles difficultés. le second cas, la Co m missio n r1sque de voir an projet , considéré co mm e un si mple document ~~ travail sa ns valeu~ ~olitiq ue, s'~nliser dans les procédures de né.goclBtlo ns au se m des organes relevant du Co nseil et. se tra nsfor mer totalement à la faveur d 'un co mpromis. Si les co nflits d 'attributio n n'ont pas été à cel égard importants, les risques de double emploi peuvent être cons idérés comme plus graves. Leur nombre n'est pas en cause, bien qu 'i l soit un facteur indéniable de ralentissement des études de dossiers. C'est plutôt leur organisation interne qui J'est au premie r chef. A cet égard , certains reprochent à la structure très hiérarchisée des directions générales et à la pondération des nationalités, d'avoir joué et de jouer encore un rôle de frein dans la prise de décision. D'autres constatent un vieillissement des cadres, qui se traduirait par des rigidités dans la pensée de la Commission, les services restant souve nt trop attachés aux règles et principes posés naguère, dont certains sont périmés ou ont mal vieilli. o ns A cela, il faut ajouter les imp récisio ns dans la défi. nition des compétences de certains organes consul. tatifs de la Commission ou de préparation des décisions du Conseit ; ce rtaines inte rvie nn ent aUssi bien auprè$ du Co nseil qu e de la Com mission, c'est le cas, par exe mple, d u Co mité 83, des co mités pari. taires sociaux et du Comité Eco nomique el SOcial. 2.2.2 Par rapport à l'organisation Interne des organes iolervenant et à la réparti lion des compétences entre eux Les mêmes problèmes se posent également à la Commission , sans doute dans de plus grandes proportions, et viennent s'ajouter à ceux posés par la coord ination in terne entre les différentes directions générales. -----------------R~E~V~U~E~D~E~D~R:O:/:T~P=R=O~S=P=E=C=T~/F~(1:~9~77~)----N-.'--3-e-I--4----SP-E-C-,-A-L-E-U-R-O-P-E---------------1-09 --------------------~~~----~ On peut se demander s' cela n 'ori~nte pas ou ne fausse pas la teneur et les con c l USions des délibé_ rations , malgré la compétence et la volonté des personnes en cause. Enfin, la diversité et la multiplicité des organes intervenant à chaque stade ne facilitaient guère les retournements de situation. en raison surtout de leurs organisations internes et de la répartition entre eux des compétences. D'autre parI, jusqu 'a ux mod ifications de son statut, dues à la lenteur de la désignation des membres il a souffert de longues ;n terruptions dans ses travaux, par les gouvernements pour son renouvellement. SPECIA L EUROPE Er. conclusion, tout problème te ch nique ou politique nouveau ent raine , en pltrs de s navettes normales, des va·el-vient fréquents entre les troi s principaux organes préparant la décision définitive. ~a prOcédure de décision qui résulte du caractère mtergouverne mental du Con se il revient parfois à institutionnaliser de véritables fuites en avant, dont les risques ne ooi\'e;1I pas être sous-estImés . 2.3.2 Risques de luite en avant Le renvoi d es dossiers peut correspondre , en effet, à un renvoi des responsabilités à l'échelon in féri eur Ou Supérieur, à l'intérieur de la sph ère du Conseit, Olt vis-à-vis de la Commission. A l'intérieur de la sphère du Con seil, le renvoi du dos ' . Sler Intervient lorsq u' un accord ne peut être obte nu SUr le texte de la Comm is sion o u si un élément nouveau apparaît; on peut dire qu 'il est enge ndré Cependant, tout n'est pas totalement négatif ; ceUe succession de décisions, d~ résolutions et mémorandums est la preuve que J'on tente en permanence de progresse r, ou tout au moins de réduire les blocages existants. MaiS les procédures sont telles qu 'il n'est pas facile de trouver des solutions pour remédier à ces inconvénients. Quelles sont-elles ? 2.4 De s solution s doivent exister, mals ell es ne sont ,pas simples Ces solutions sont so :1 techniques , soit politiques. Celles qui sont présentées n'ont pas la prétention d'être les seules valables. Elles ne constituent qu'un exe mple des changements à apporter , certaines étant d'ailleurs en partie appliquées. Les solutions techniques ne sont que des .. pis-aller ... Les solutions polit iques restent seules vraiment efficaces. 2.4 .1 Les solutions tech niq.u es La première sol ution tachn ique est J'a~ ~ 1ior a t.i on du fonctionnement interne des organes qUI InterVIennent à chaque stade du pro ces sw~ de décision , soit par~e que les textes et les avis sont trop longs à ven tr, soit parce que leur structure interne n'est pas adaptée au genre de tâches requ ises , qu 'il s'ag isse de r~ pport s à fournir dans des délais très courts ou d études de fond très longues. La Comm :ssion a d'ailleurs, depu is luillet 1973: montré l'exemple : un e série d'i nitIatives on t été pft~e s sur l i n intern e dans le but d'a mélio rer les met hodes dee Pt:avaif et les procédures de décision. Ell es. ont porté notamm ent sur f'orga n is~ti~n d es consulta t lon~ entre les différen ts services, ainSI que s~r les pOSSIbil ités de déce nt ralisatio n et de délégation de certai nes compé tences. �REVUE Of DROIT PROSPECTIF (1977) REVUE DE DROIT PROSPECTIF (1977) - 110 Toute~ Jes réformes qu i seraient adoptées doivent, de toutes façons, abol!tir à un assainissement des procédures internes de travail el à une meilleure productivité du potentiel intellectuel des cadres de la Commission . Le C.E.S. également , dési reux de modern iser ses méthodes de travail , a demandé au Co nseil, en 1973, de pouvoir amender son règle ment intérie ur pour consacrer officielle ment la répartition du Comité en trois groupes et en préciser les règles de co nstitution et les méthodes, De telles modifications intéressent aussi organes consultatifs, tels que le Comité 83; et les organes qui en dépendent sont intéressés par de telles évolutions . Mais, à la décision est plutôt politique . les autres le Conseil également ce niveau, Une deuxiè me solution !echnique porterait sur l'amélioration du calendrie r q ui organise la c irculation des dossiers, Il s'agirait de systématiser les procédures de saisine en fixant des échéances précises et compatibles avec l'importance des tâches à accomplir, selon la compétence de l'organe . L'objectif , évident au demeurant, serait de rendre les procédures plus rapides et moi ns alléatoi res , et d 'amél iorer l'efficacité de la collaboration de.> diffé· rents or ganes dans la prépa ration du P~C I 9t de la Commission et dans j'élaboration des décisions. Dans le même temps , les organes consultatifs seraient sensibilisés et comprendraient mieux la nécessité de perfectionner leur fonctionnement interne, sous peine d 'être mis peu à peu à l 'écart ou n'avoir plus aucune influence sur ie règlement des affaires communauta ires . Cependant , les solutions les plus efficaces restent bien sOr de nature politique. 2.4.2 l es solutions politiques Les solut ions politiq ues passent d'abord par une redéfinition précise des compétences dévolues , principalement aux organes consultatifs ou de préparation des décisions. Cela éviterait les chevauchements ou les doubles empl~is et limiterait ainsi les risques d e piétine ment , certains organes , rappelons-le , se dispensant d 'étud ie r à fond une questio n, sachant qu ' un autre se penchera dessus, dans une optique stlnsi blement équivalente ou susceptible de tout remettr~ en ca use. Plus une structure est complexe, plus ses rouages et les relations institutionnelles entre les organes qui la composent doivent être simples et souples. Ce~e redéfin ition devrait donc s'accompagner d ' une meIlleure répa rtition des pouvoirs et des compétences d'une part entre les organes à compétence techniqu~ et compétence politique . d 'a utre part entre les organes consultatifs et ceux chargés de la préparation et de la décision proprement dite. " faudrait peut-être donne r une force plus politique au document prépa ré par la Commission , en accentuant notamment ce caractère lors de la consultation du groupe des experts gouvernementaux, de fa çon à ce que. ce document soit mieux pris en compte par le Consei l. De mém:, il n'~st p~s . irréaliste de penser que le Con seIl pourrait partICIper, par l 'intermédiaire des représe n.tants permane:1ts du Cl COREPER .. , à la préparation de la ~roposition de la Commission pOur combler le fossé qUI sépare souvent celle-cf et celui-là. NW 3 et 4 - SPECIA L EUROPE Dans Je même b ut, les pouvoirs de la Commission pourraient être étendus de tell e sorte q ue son rOl e dans les négociations du Co nseil soit accru. Mais sans alle r peut-être aussi loin, on pe ut, d 'ores et déjà. imaginer deux types d e procéd ures .. hors traité .. q ui apporteraie:1t une so l ution aux blocages politiques et tec hn ique s importan ts q ui surviennent rela tivement souve nt. Il s'agit d 'a bord d e renco ntres in formelles ent re les ministres compétents pour prépare r un Conseil , ou pou r essayer de régler ou d e p réparer la décision politiq ue s ur une q uestion importante. Ces rencontres auraie nt le mérite, si on n'en abuse pas, d'avoir des effets d 'impulsion politique non négligeables et qui ne peuvent être donnés qu'à ce niveau d e compétence. Il s'agit ensuite de rencontres d e travail et de réflexion également plus ou moins informelles, qui auraient lie~ avant la saisine du Conseil entre les hauts rdsponsa. bles administratifs ( les directeurs d es trar: ~ ports el leurs adjoints , par exemple) et la commission et qui porteraient sur les questions de fo nd à examiner ou en projet. Ell es permettraient la confrontation technico. politique et donn eraient à la Com miss ion un meilleur éclairage sur les orientatio ns qu'elle peut proposer. Tout cela doit aussi s'acco mpagner d ' un e meilleure prise en co mpte de l'avis des fo rces politiques et économiques. Un pre mier effort a d 'ailleurs été ent repris en ce sens; il perme t d 'associe r pl us étroitemen t le Parleme nt au processus communautaire de décision , qui voit renforcé son contrôle sur les activités commu. nautaires. Depuis juillet 1973 , la Commission informe l'Assem· blée parlementaire d 'une façon systématique des suites qu 'elle a données aux avis et opinions formulés à la session précédente. Vis-à-vis du Conseil , cela se traduit aussi par un renforcement des compétences du Parlement, mais sans q ue les décisions du Conseil soient obligatoirement subordonnées à un avis co nfor me du Parlement , ce q ui nécessiterai t bien sû r une révision des traités, l'objectif étant d 'amorce r un dialogue entre les d eux in stitutio ns. " s'agit, en J'occurrence, d e la procédure de double lecture p roposée par la Co mmissio n pour to utes les réglementations importantes de portée générale et donnant la possibilité .. au Parlement chaque fois q ue le Consei l entend s'écarter de manière notable de J'avis qu 'il a émis en première lecture, de procéder à un nouvel examen de la proposition de la Commission centré sur les principaux points où il existe une d ivergence entre le Conseil et lui-même ... Elle serait complétée par une procédure de concertation , en matière budgéta ire, se lon la suggestion de la Commission , qui verrait les deux institutio ns s'effo rcer d 'ap lanir leurs diverge nces et parvenir autant que possible à un accord. L~s forces économiques son t, elles aussi , mieux assoCIées au processus communautaire de décisio n : le ~ . E.S ., qui cherche à rationnalise r ses procédures mternes de travail, bénéficie en effet , depuis 1972, du droit d'initiative et d 'une procédure d 'i ntervention systématiq ue. Mais encore faut-il que son intervention acquière une force techniq ue et polltique réell e. En l' état actuel des choses, cela ne résultera que d 'u ne so lution politique d onnant au C.E.S, un rOle acc ru . Cell e-c l pourrait i ncl~re la révisio n fond amentale et . la redéfinition d u ro le du Co mité 83 et d es comItés pa ritai res socia ux, voire le ur s upp ression, les experts gouve rn emen taux du Co m ité 83, pa r exe mple, étant affectés à d 'aut res tâches telles q ue seco nde r les hauts res ponsab les adm inistratifs lors d es rercontres avec la Co mm issio n , pro posée précéd em me nt co mme sol lJtion. Conclusion Les procéd ures d e d écisio n reposent essentielle men t sur le tandem Co mmi ssio n-Co nseil, qui est l'élément mote ur de la Com munauté, et don t fe fonction nement, bon ou mauvais se répercu te d ans les mo indr es détails s ur l'ensemble des organes institution nels, appe lés à p réparer ou à élaborer les déci si ons. Les pri ncipaux d éfa ut s d es p rocéd ures , le manq ue de souplesse et d 'efficacité s'expliquent donc aisément si l' on rappelle que ce ce ntre moteur est .( grippé .. , en tra înant des blocages et aug menta nt les risq ues de fuites en avant. les prin ci pales raiso ns de bl ocage d ans le processus comm unautaire so nt politiques, q ue ls qu e soien t les secteurs ; les transpo rts n'échappent p as à la règle, qu 'il s'agisse, par exemple, du co ntin ge ntement, d es poid s et dimensions dont les disc ussio ns tec hniques masqu ent Jes dive rge nces politiques profo ndes d es c hemin s d e fer, dont les relations avec les Etats sont l'objet d e co nti nu el les et nouve lles interprétatio ns, d es li en s à établ i r entre harmonisation et libéralisation, etc ... N~ 3 et 4 - SPECIA L EUROPE 111 part , ~eur acceptation formelle et traduite réellement dans les faIts, de mener des pol itiques structurelles communes et de procéder à certains tra:-.sferts de compétences. , Les solutions politiques tOU Chant les procédures de décisIon proprement dites restent, somme toute limitées on l 'a vu . ' , Une véritable réfo rme institutionnelle est cependant indispe nsable: car les procéd ures ne doivent plus . en aucune faço n, aider, à ali menter et à perpétuer des divergences entre les di fférentes concept 'ons et politiques nationales. Le prinCipe de l'unanimité est devenu de facto depuis le compromis de Luxembou rg la règle des votes au Conseil' et, pour reprendre l'expression de M. ORTOU , Prés ident d~ la ~ommission : .. même lorsqu'il n'est pas invoqué, (I I ) préS Ide en réahté à to ute l'action communautaire jusque dans les . déta~ls .. , influençant la préparatio n des projets et la délibération du Conse il, qui ne sont que de pures négociations diplomatiques, SOuvent sans rapport avec le sujet traité . Le recours plus fréquent au vote majoritaire peut très bien ne pas être en contradiction avec le compromis de Luxembourg et ne porter, dans un pre mier temps, pour accélérer son application, q ue sur des questions considérées com me non .. vitales ". L'électio n au suffrage un iversel du Parleme nt Européen sera le d euxième volet d'une telle réforme. Les solutions pour asso upli r et accélére r la fo rmation des décisions so nt donc politi ques et n e doiven t pas porter uniquement su r les p rocéd ures, b ien que, nous l'avons vu , elles surpassen t de loi n les solu tions techniq ues, qui ne sont que des .. pis-alle r ». La participatio n active des .. forces vives .. au processus de décision est en effet une autre condition de la relance : elle donnera la possibilité aux tendances européennes de s'exprimer, alors que, jusqu'à maintenant, seules les tend ances nationales y ava ient droit de fait. Mais surtout elle d éplacera l'équilibre existant entre les organes de la Communauté et se traduira par une nouvelle répartitio n des pouvoirs et compétences, conforme au princ ipe hab ituellement suivi dans les démo craties occidentales. Les solutions po l itiq ues d'ensem ble d 'a bord , supposent un consensus suffisa nt et r éel de to us les Etats- membres sur les objectifs à sui vre, en matiè re surtout d'Union Eco· nomique et Monéta ire ; elles exigent d'une part, leur accord sur un cadre co mmun rigou reux qu i ne pourrait être continuellement re mis en ca use, sa uf exceptions rares, et, d 'autre Enfin, l'institutionalisation de la conférence des chefs de gouvernement pourrait améliorer la formation des d écisio ns, étant entendu que cette conférence ne se substituerait pas aux instances communautaires de décision et qu' .. il ne s'agit pas de créer une instance d'appel du Conseil Communautaire, mais au contrai ra, d'en accroitre le poids ... �112 REVUE DE DROIT PROSPECTIF (1977) - Nn. 3 et 4 - SPECIAL EUROPE CHRONIQUE BIBLIOGRAPHIQUE JEAN MO 'NET: Mémoires ( Fayard. 1976, 642 pages) S'il est une mode à notre époque dans le domaine lit· téraire, c'est bien de pub lier ses .. mémoi res », dè s que j'on a un nom connu, même si J'on n 'a pas acco mpli grand chose au co urs de sa vie. Celte produ ction méd iocre. encouragée par les éditeurs, encomb re les rayons des bibliothèques et submerge , par sa masse, les quelques livres de qualité, qui sont publiés de "~0W!i"" """,U f!IIOIIfii paJi temps en temps , dans ce dl."tIi Et.tJri. genre littéraire très partilIOIUIl un IlIfiIOIM . . t....1Uef!io. culier . Parm i ceux-ci , il favt F~\,'.\H.' naturellement range r les .. Mémoires .. que M. Jean MONNET a publiées l 'a nnée dern ière , au terme d 'une vie bien remplie , dont une grande partie a été consacrée à défendre l'idée de l 'unification européenne. Ce livre n'est pas une simple collection de souvenirs plus ou moins intéressants et de confidences d'alcôves ; c 'est un regard et une réflexion sur tout ce qui au cours des trois premiers quarts de siècle , nous a conduits au point où nous sommes arrivés aujourd 'hui, émanant d'un homme qui y a été étro itement mêlé, soi t d irectement, so it en qualité .. d 'i nspirateur . , co mme l'avait appelé le Générale DE GAULLE. ra nous offrent les pays de Communauté , celui-ci s'effa ce à la lecture de lignes telles que celles-ci: " Je suis sOr en revanche, que la suite des saiso ns no us conduit nêces: sairement vers une unité plus grande, et si ce n'est celle que nous savons organiser, ce sera celle que nous subirons _. Nous voilà prévenus: nous devons construire notre avenir ' si nous ne voulons pas le subir . Jean-Marc ZAORSKI. UEltlOIRES Cet ouvrage nous permet de revivre les grandes étapes de la carrière de Jean MONNET, et à travers elles , c'est une grande partie de l 'Histoire de ce siècle que nous voyons s'élaborer sous nos yeux. Par les relations privilégiées qu'il entretint avec les hommes d 'Etat qui ont fait l'HistOire, de ROOSEVELT à CHURCHILL , de DE GAULLE à ADENAUER. de HEATH à BRANDT, nous pénétrons dans les coulisses de ra pol itique, dans ces lieux secrets Où l'élaborent les décisions. Le livre co mmence par le récit d'une action menée au d ébut de la guerre, pour tenter d 'in staurer, en 1940, face au péri l nazi, une union tolale entre les peuples de France et de Grande-Bretagne. La de scription minutieuse de ces quelques journées qui, dans le courant du mois de juin , ont marqué " le point limite d 'une action tout entière tendue vers l'un ité des hommes .. nous permet de mieux comprendre la conception de l'action internationale que Jean MONNET devait mener par la suite, en faveur de l'unification de l 'Eu rope. J EAN-FRANÇOIS DENIAU (Seuit, 1977. 322 pages) : L'Europe interdite J.-F. DENIAU était particulièrement qualifié pOur se pencher sur le " mal euro. péen ". Il fut l'un des rédac. teurs du Tra ité de Rome, dont il put suivre l'application en tant que membre de la Commission européenne. Actuellement secrétaire d'Etat aux Affaires étrangères, son titre ne doit guère lui convenir, puisqu 'il préfère employer J'expression de " relations extérieures " dans la mesure où " il n'y a pas d 'a ffaires qui soient étrangères ". rFrancois Jean Deniau ~Europe interdite De la part d'un aussi éminent spécialiste des affai· res européennes on aurait pu craindre un exposé essentiellement technique , à la mani ère de ceux dont sont prodigues les " eurocrates ... Or. ce n 'est pas le mo indre mérite de " L'Europe interdite .. que d'être à la fois pass ionnant pour le non initié et sti mulant pour les hab itués des questions européennes . ~.-=.~ SEUIL J Les trois sens de l'adjectif .. interdite .. peuve nt parfaitement s 'appliquer à l'Europe actuelle , qui demeure non auto risée (parce que non vou lue) , sous tutelle (américaine), et stupéfai te (donc muette) . Jean MONNET a écri~ ses Mémoires pour aider à comprendre so n action, et, comme il le dit lui-même, "la philosophie de l'idée et les raisons profondes qui ont poussé nos pays à J'unification européenne .. . Le regard qu 'il porte sur ce qui a été accompli au cours des trente dernières années dépasse les contingences du moment. Malgré les obstacles q ue rencontre la cons tructio n eupropée nne, il réaffirme tout au long de ces pages sa foi dans l 'union. Il exprime sa certitude si simplement, mals avec une telle lorce, qu 'elle devient la nôtre . Si nous sommes gagnés par le doute devan: le triste spectacle de la désumnion qu e C'est cette dernière méthode, on le sait , que choisit ONNET, dont J.-F. DENIAU résume le " système .. en une J ..M nte formule : .. S'il y a un problème , s 'en servir en br,lll.la sa solution comme élément de la construction eurouh Isa nt . é péen ne et ta construction europ en ne comme cadre de la solution ". L' teur nous fait revivre de l'intérieur les négo ciations . ~~outirent à la signature du T raité de Rome et insiste ;~: l'ambiguïté du Traité, son péché originel : s'ag issa it-il de créer une véritable communa uté fond ée sur une Uni?n douanière ou seulement de relancer, le .mouvement mondIal de libéralisation des échanges : ~ abalsse~ent des droits de douane était-il un moyen d arriver à 1 Europe ou une finalité en soi ? Les dix premières années du traité, malgré l'hostilité de nombreux Etats, malgré des crises internes, furent marquées par la mise en place rapide du Marché Commun avec les conséquences que l'on connaît sur le déve loppement des éc hanges, lui-même facteur de dynamisme économique accru. les dix années suivantes furent celles des blocages. Le passage de J'aspect automatique du T raité à son aspect volontariste ne réussit pas vraiment , d 'autant que l'on put constater une absence de consensus sur les finalités de la Communauté et son rôle dans le monde. " L 'Europe est dépassée en tant que niveau de décision et aire d 'application géographique des solutions aux différe nts problèmes mondiaux ". Une autre leçon à tirer de cette période est que l'on ne passe pas naturellement de J'économique au politique, le progrès politique deva nt venir avant. C'était là le pari de J. MONNET qui estimait qu e la solidarité politique découlerait inéluctablement de l'interprétation des intérêts économiques et que les institutions européennes façonneraient l'esprit européen. Il n'a pas vraiment été gagné, non plus d 'ai lleurs que celui du Général De Gaulle voulant bâtir avec l'Allemagne une entente durable pour la libérer de la protection des Elats·Unis. Non plus également qu e les paris effectués par les différents états-membres tels que les décrit très justement J.-F. DEN IAU. N" 3 et 4 - SPECIAL EUROPE 113 Le problème essentiel est cependant de savoir l'Europe que nous vo.ulon.s. Enlre le POuvo ir pesant (du type U.R.S.S.) et , le pOUVOIt distant (pouvoir de .. ceux qui comptent et qu on ne peut pas compter .. ) l'Europe doit frayer sa voie e~ créer un modèle original. L'Europe se doit d'être différente des autres. .. A l'objectif de cons truire l'Europe par la solidarité entre le3 membres il faut sub stituer celui de créer l'Europe par ra différence a~ec les autres • . Pour ce faire , le Marché C.omm~n est lOin de sulfire . L'Europe a besoin d 'une triple dimension : économique certes , mais aussi politique et surto~t cultu~elle . C'est en essayant de créer des Européens que ~ on arrivera à créer l' Europe ... Le but prioritaire pour les vlOgt années à venir devrait être de créer les cond itions d' une . civilisation ou du moins d 'une soc io logie purement europeenne ... Les trois niveaux de construction n'a uront pas les mêmes priorités , ni les mêmes mécan ismes, ni les mêmes institutions dans la mesure Où il y a plusieurs Eu ropes dans les réalités comme dans les objectifs des participants. Il faut donc plusieurs systèmes dont la conjonction, à 1er me, parviendra à asseoir l'unité de l'Europe autre part que sur des chimères . Le diagnostic de J.-F. DENIAU est à la fois lUCide el courageux. Les solutions qu 'il préconise, même si elles restent quelque peu générales, remeUent en cause certaines habitudes de penser et sont pour cela stimulantes. Européen convaincu, l'auteur ne demeure pas moins constamment conscient des difficultés qui attendent l'Europe. La passivité des Européens n'est pas la moindre d 'entre elles . Il faut dire à leur décharge que l'avenir de l'Europe, aujourd 'hui, paraît bien terne, co mparé à l'avenir de l'Europe il y a vingt ans . André ROU X Assis tant à l'l .E.P. d'Alx-Ma r seille RAYMOND ARON: Plaidoyer pour l' Europe décadente ( R. Laftont, 1977 . 511 pages) L'idée d'un déclin de l'Eulope et de sa civilisation n'est pas nouvelle: en des termes différe nts, SPENGLER, VALERY ou TOYNBEE l'avaient énoncée en leur temps. Aucun de ces Irois paris n 'a non plus été perdu . Les billets ont simplement été remboursés, mais pour conti nuer à jouer il est nécessaire de remettre 'un enjeu . Le " jeu » en effet continue malgré les vicissitudes que connait la marche ve rs l'unité. De toutes façons, s'il est diffi cile d 'entrer dans le Marché Commun , il est encore plus diffi cile d'en sortir (Loi DENIAU) . L'Europe apparaît d 'a ut ant plus d iffi cile à construire qu 'elle n'a jamais existé du point de vue institutionnel. Il y eut, certes, au Moyen Age , une communauté c ulturelle fondée sur une langue unique, le lati n, et une seule religion. Aujourd 'hui ceUe Europe n 'existe plus du fait de ses divisions internes et de la perte de ce qui faisait so n originalité . " II n'y a plus de civil isation européenne parce qu 'il n'y a pl us de civilisation proprement européenne .. . Il Y a eu, jadis. des faits européens. Parfois des réflexes. Rien d'autre. Ce qui a été permanent en général en Europe c'est seulement une idée, J' idée européenne, comme un remords ou comme un projet ". J.-F. DENIAU brosse alors un tableau des différents projets d 'union , qui émanèrent d'auteurs les plus d ivers. Depuis DANTE , en 1306, jusqu'à BRIAND, en 1930 (dont le memorandum fut rédigé par Alexis LEGER , autremen t dit SAINT-JOHN PERSE) en passant par G. PODtEBRAD. roi de Bohême (1420·147 1) . SPENCER, SU LLY, SAIN T-'3IMON, Victor HUGO (inventeur de l'expression" LeS Etats-Unis d 'Europ e .. ) et bien d 'a utres, l'unité de J'Europe avait pour vocatio n d 'assurer la paix enlre le s nations européennes, de faire face à un péril extérieur et, plus récemment d 'ass urer la liberté des éc hanges. l'auteur évoque les relation s Europe - Etats-Unis pour condamner la situation actuelle où le .. leadership .. a supplanté le ft partnership .. , notamment après 1970, pour des motifs essentiellement commerc iaux. L'opinion selon ~~que~!e l'Amé~iqu.e est un maître idéal parce qu 'il est riche qu Il est 1010 rlsque de placer à la l imite les Et ats eurof.éens dans la situation de Porto Ri co, qui dispose de aut~nomie interne, mais dont la d éfen se, la politique extérieure et l'économie dépendent des Etats- Un is, sa ns ~?ur auta nt que les citoyens portori cains aien t le droit élire le président des U.S.A. A l" . Inverse, une Europe bâtie contre les Etats-Unis ne serait P's no 1 . e n p us vIable. Ce serait créer une coalitio n linon une union et .. les coalitions n 'o nt jamais qu 'un emps Il S'o PPOser aux Etats-Unis systéma tiquement abouli ï à' rai terme à diviser l'Europe. Deux moyens son t utitisables pour réaliser l'unité et les auteurs des différents projets étaient partagés à ce sujet: pass er par le haut en créant un pouvoir supranational ou passer par le bas en créant d'abord une solidar ité ent re les Etats, puis en la développant constamment . révisa nt le co ntra t de mariage, actuelle .. , en restaurant les les h s d un dialogue normal et d 'u n accord portant sur m,,'nteenant arges respectives des deux partenaires , tout en domain un certai n degré de concurrence en tous ft Ces MémOires comportent deux parties : la premières, après le chapitre initial consacré au projet d 'union auquel nous venons de fa ire allusion suit la chronologie de la vie de Jean MONNET, depuis son enfance à Cognac jusqu 'à la fin de la seconde guerre mond ia le ; la seco nde, intitulée .. le temps de J'union . , décrit les efforts qui ont été entrepris dès le retour à la paix, en fa ve ur de l 'un:fic:::tion : :Jrc;J!e""'e. REVUE DE DROIT PROSPECTIF (1977) me~r'i fa~dra bien , un jour, en con~i~IO~n ~ la .mésalliance es. ilff .ooDOO':Z"B JROOJW L'EUROPE DECADEm L'Europe que Raymond AR 0 N appelle décadente c 'est l'Europe de l'Ouest, pourtant ft plus riche, plus féconde, plus civilisée en un mot, que l'autre. Inspiré par la conjoncture historique, son plaidoyer ne vise pas à décrire les vicissi tudes de la construction européenne , mais à mettre en garde les peuples d'Europe en général contre la tenlation totalilai re représentée par le marxisme et ses avatars et à signaler à ses compatriotes les risques du programme commun de gouvernement de la gauche. L démonstration de l'auteur s'arti cule en trois parties : par le marxisme-l éninisme de sa supériorité (II) , l'Europe risque d être VIctim e d ellemême (l tt ) . Pour essayer de conforler ceux qui ne so nt pas marxistes sans savoir pourquoi .. , R. AR ON s'emploie à démont~ r la mystification qui « consi ste à nous présenter un catéchisme mYS~jfiée (~). inc~n~cjente, ft �------------------R-E~V~U~E~D~E~D:R:O~IT~P~R~O~S~P~E~C~T~,F~(1~9=77~)~~N-'-'-3-.-1--4----SP-E-C-,-A-L-E-U-R-O-P-E--------------1-1-5 114 REVUE DE DROIT PROSPECTIF (1977) - pr imaire le marxisme-léninisme d 'Union Soviétique comme une science , alors que le prophétisme aboutit à ,'heure présente ou bien à l'idéocratie soviétique quel· ques thèmes de l'idéologie servant à justifier le pouvoir absolu du parti ou bien à un ensemble vague de préjugés .. Qu 'il appelle la .. vulgate ". En effel, si en Union Soviétique la dictature trouve son fondement et sa justification dans des dogmes pseudoscientifiques, en Europe occidentale les marxistes se réfèrent en réalité à quelques principes qui leur servent d'instrument de critique du capitalisme , sans adhérer po ur autant à certains aspects fondamentaux de l'analyse de v1ARX , démentis par t'expérience. Si le marxis me exerce autant d'attraction sur tes intellectuels européens, et plus particulièrement français ou italiens, c 'est peut-être parce que sa vision prophétique demeure adaptée aux aspirations des ~ociétés modernes, dépouillées de la foi traditionnelle et se tournant vers le marxisme. nouvel opium du peuple qui satisfai t la • volonté de croire .. dont parle Soljenitsyne. la doctrine ma rxiste-léniniste une fois condamnée , R. ARON s'attaque au .. modèle .. soviét ique. Il opère une confrontat ion des deux Europes, non sur le plan de la liberté et de la .. joie de vivre .. , où la supériorité de rune apparait si évidente, mais sur le plan de l'économie, en termes de prodl1cti vité et d 'efficacité. Analysant l'expérience soviétique â parti r de la gestion par les prOducteurs associés ju~qu 'â la planification autoritaire et centralisée, l'au teur estime au passage Qu 'auc un pays d 'Europe ne pourrait adopter un pareil modèle sans traverser une phase de despotisme. l es difficultés économi ques de l'Union Soviétique (objectifs du plan impossibles à atte indre, productivité ins uffisante. notamment dans l'agriculture, niveau de vie qui stagne) so nt rappelées et l'accent est mis sur les inégalités sociales , en matière de revenus principalement, à peine moins marqu és qu 'en Occident. l 'Europe • civilisée JO, c'est-à-dire la nôtre, l'emporte donc haut la main dans tous les domain es et pourtant elle demeure inconsciente de sa supériorité. l a démonstration de l'auteur, sur bien des points irréfutable, voudra it tendre à éveiller cette conscience. l 'Europe risque en effet d 'être victime d'elle-même si elle se laisse aller â la facilité qui consisterait à se jeter dans les bras du social isme â cause de la crise actuelle, économique, politique el c ulturelle. la crise est le prix du libéralisme Qui implique instabilité et co mp lexité de l'organisation, mais il dépend des Européens qu 'elle demeure .. un incident de parco urs et ne devienne pas une étape du déclin ... Sans être foncièrement pessimiste sur l'avenir, R. ARON ne pen se pas que l'Europe des Neuf puisse co nstituer .. aussi loin que le regard peut porter .. une entité politique . Menacée de l'extérieur par l'Armée Rouge , qui demeure à deux étapes cyclistes de Strasbourg , min ée de l'intérieur par les progrès électoraux de la gauche, en Italie et en France plus part ic ulièrement, et par une .. marxisation .. croissante de la société, l'Europe libérale apparait en danger. En sa faveur, R. ARON fo urnit nombre d 'arguments, qui n'ont peut-être pas tous l'attrait de la nouveauté pour les lecteurs de .. Démocratie et Totalitarisme .. et su rtout de .. l 'opium des intellectuels .. Mais aujourd 'hui où les anciens staliniens et les .. nouveaux philosophes .. , en général maoïstes repen tis, sem blent découvrir les méfai ts du totalitarisme de .. gauche .. , la démarche de R. ARON a pou r elle le mérite certai n de la continuité . En choisissant délibérément de se situe r le plus souvent su r le plan éco nomique il n 'a certes pas choisi la facilité . Sa démons tration n 'en e3t, à ce rtains égards, q ue plus convaincante . André ROU X Asslst.ant. il l'I.E.P. d 'Aix-Marseille N~ 3 .1 4 - ---------------------------------~ SPECIA L EUROPE CAIRNCROSS, GIERSCH,LAMF ALUSSY, PETRILLI URI: «Stratégie pour l'Europe» GILLES GOZARD De Gaulle fac e à Z' Europe (Plon , 192 p.) (P.U.F., 320 p.) , Re ssortissa nts de divers pays membres de la C.E.E ., des économistes se Sont fi xés pour bul d 'établir un e .. $t,él:égie pOur l'Eu:ope ", de donner une impu lsion nouve lle à l'intégration euro. péenne . li faut noter l'aspect économiq ue de cet ouvrage , qui diffère er ce sens de nombreux autres en la ma. t,ère . Si , en ê!rfet, la vision politique, pour ces auteurs , ga rde une grande impor. tance dans les problèmes communautaires , if n'est pas moins vrai que " ni pour une 6conomie, ni pOJr un moteur, les problèmes fondamentaux ne peuvent être résolus par des déclarations retentissan_ tes , de belles paroles ou une opinion inspirée, si la technique n'apporte auc une information ", la technicité donc, el le caractère exhaustif du traité , ~ont susceptibles d 'e n lendre l'abord difficile pour un néo. phyte en mali èle de questi ons communautaires. l 'a naly~e critique, as~ez précise et structurée, se construit autou r de plusieurs grands axes : l' intégration européenne dans une perspective globale, l'intégration fiscale et moné. taire, puis le rôle de la Communauté dans la politique rég ionale, la réforme de la politique agricole co mmune, le développement indu:>triel et la concurrence, une nouvelle po litique social e et, enfin , la politique économique internationale. Nous voyons que les cha ngements internationaux inter. ve nus depuis les e.nnées cinquante et que les réalités économiq ue3 de notre temps, mflation, pénurie de certains produits , crise du pétrole, on t affecté l'ordre communa ut aire. On constate aussi la mauvaise voie dans laquelle s'est engé:gé e la Communauté en mat ière d 'union monétaire, nécessa;re à J'un ion douanière, à propos de laquelle les auteurs préconisen t ici J'insti tutio n d ' un compte de stabi· lisation des changes et la création d 'une monnaie européenne - l 'Europa - . Ils insistent en outre sur l'i mportance de la politique budgét aire et fiscale dans ce domaine. En matière régiona le, if faut noter les déséqu ilibres que pourraient provoque r les mouvements de migration à l'jnlérieur de la Communauté du fait de J'union monétaire. D'ou le souhait d'une Chambre des Rég ions pour, notamment, atti rer l' atten tion politique su r celles qui sont en retard . De même, l'exode rural ne doit pas aggraver les déséquilibres régionaux, il faut pour cela rationalise r la product ion agricole au reg ard du développement industrie l. Par ailleurs, pOur l'aide à J'agriculture, est proposé un abandon du soutien des prix pOur le système des versements directs de revenus, l es auteurs nous lont remarquer d'a utre part la nécessité d 'une po litique in dustrielle commune et recommandent à ce propo s, d 'une part, une pol itique anti-trust plus sévère pOur ma inten ir les avantages du libre échange ; d 'autre part , la réalisation sa ns obstacle des entreprises européennes, ei nsi qu ' une collabora tio n te chnolog ique sa ns contrai nte . Au plan social, une coordination plus étroite des politiqu es de l'emploi est à souhaiter afin que la main-d'œuvre étra ngère ne soit pas canto nn ée à certai ns travaux que les nationaux re fuse nt. Enfin, prendre des initiatives, devancer les autres dans les concessions, avoir conscience de sa responsabilité, tels so nt les devoirs de la Communaut é sur Je plan de la politique écono m:que internationale, J ean-Pierre DROMARD, GILLES GOZARD DE GAULLE FACE A " Peut·on qualifier le Générai DE GAU l lE de Bâtisseur de l' Europe ? ». Telle est la question à laq uelle s'efforce de répondre Gi lles GOZARD en conclusion de son livre, mais que l'on po urrait to ut autant formu ler avant d'aborder cet ouvrage. 1958-1969 , période d 'exe rcice du pouvoi r par De Gaulle, est aussi celle de la première décennie du Marché Commun , des années d ifficiles et décisives qui ont aidé à forger cette ;ntégration tant désirée. L'au' teur, lui-même farouche partisan de la construction du March é Commun, nous entraîne dans un sentie r jonché de péripéties com munautaires, et nous montre para~­ rélement la voie de la France et du Gé néral DE GAULLE qu~ , s'il a pu être cons idéré par ses d étracteurs com me ~nll . europée n, n'en a pas moins marqué fortement les relatIo ns politiques et écono miqu es com m un autaires de l'époq ue. Sous un double aspect nous apparaît donc l'analyse const ruction d'une Europe communautaire cer tes, mais influencée par De Ga ulle q ui permettra de répondre à la question posée ci-dessus. rEUROPE e'-pOlf l 'exposé débute évidemment par la na issance des communautés - ra C.E.C.A., l'échec de la C.E.D., puis la C.E.E. et l'EURATOM - à propos desquelles sont évoqués, pour ne point faill ir à la clarté, quelques-uns des supports jurid iques ainsi que les buts poursuivis. Puis est fait mention du pragmatisme du Général DE GAUllE, qui applique en 1958 les traités de la CEC .A. et de la C.E.E" alors qu 'il y é:ai: naguère hosti le. ... Il n'y a pas de polit ique qui ne prenne pour ba ~e à la fois les sentiments et la réali té .. a-t-il dit à ce propos et, l'engagement amorcé , le Général devin t l'un des pr incipaux acteurs de la scène communa utaire, De la primauté que l'on devai t laisser à l'agriculture à . l'Union douanière en passant par les refus essuyés par les Britanniques, DE GAUllE a toujours fait preuve d 'inflexibili té. l 'auteur insiste sur les négociations pour l'entrée du Royaume-Un i et sur la position du Général à ce sujet Ces tractation s ont un peu monopolisé le temps consacré aux questions communautaires lors des dernières années où DE GAUllE assumait le pouvoir, le problème étant ensuite repris par son Successeur Georges POMPtDOU, Enfin , pour Gilles GOZARD, il faut insister sur la recherche par le Chef de l'Etat français de J'Union pol itique. Dès le départ, DE GAUllE pensait que .. les décisions à prendre seraient non seulemen t écono miques, cult urelles et militaires , mais aussi politiques n. C'est à ce titre que J'auteur qualifie le Général DE GAUllE de " Bâti sseur de l'Europe _, Cet ouvrage se veut non partisan : sans le contredire, on ne peut s'empêcher de penser au Grand França is face à l' Europe et y parti cipan t à ce titre , co mme nous le suggère l'i ntitul é du livre, plutôt qu 'au grand européen . Jean·Pierre DROMARD. �116 REVUE DE DROIT PROSPECTIF N~ 3 (1977) - el 4 - -----------------R:E:V~U~E~D~[~D:R~O~/~T~P~R:O~S:P~E:C~T~/F~(:19:7:7)~--N~O~'~3~e-!-4----S-P-E-C'-A-L-E-U-R-O-P-E---------------- SPECIA L EUROPE ___ -----------------------------------------------------------~~~~~~~------________1~1~7 -- -;., AVRIL t977 : DINER-DI:BAT -..,-- O'NERr-DER"Tr rONFERENtEr ENTRET'ENr - ,.,.. -..,.. La Justice dans une société mOderne ANIME PAR MAURICE AYDALOT L' Association des Etudiants en Doctorat de l'Université d'Aix·Morseille III, qui avait déjà prouvé son dynamisme par le passé, en recevant notamment M~ POLLAK, le Professeur de LAUBADERE J P é ·d t AU8: et le Docteur PAS Tl!.REL, a ~rganisé le 27 avnl 1?77, â ~ix·en.Provence, dons le cadre' tr:s :g:~a:~e de 1 Auberge ~ Lou Garaga/ », un dmer.débat. sur un theme qUI ne peul laisser indifférent l'ensemble des citoyens, car Il . les concerne IOU~ : « La Justice , dans une société moderne », If élait animé par le Premier Président Maunce AYDALOT, q~" f~t .d~ .1967 a 1975 ie Premier Président de la Cour de Cassation, c'est. à·dire la plus haute personnalite ludlc/alfe francaise , et qui est encore actuellement le Président de la Commission de Réforme du Code Pénal, Son thème a permis au Premier PréSident AYDALOT de présenter devant une assemblée nombreuse d' universitaires, de magistmts, d'av,cats et "éWdiant s, un certain nombre de réflexions sur les problèmes que pose la justice. -..,.. La réunion était présidée par le Doyen Charles DEB8ASCH , Président de l'Université de Droit. d' Eco. nom ie et des Sciences d'Aix-Marseille, Dans une brève intervention, après avoir remercié à son tour le Premier Président AYDALOT « de nous avoir fait l'honneur de venir dons notre association, et à travers 1'0sS':Jciotion, dans notre université », il dit quelques mots de 1::1 " Revue de Droit Prospectif », éditée depuis l'année dernière par l'Association des Etudiants en Doctorat. et conclut en exprimant sa certitude que le Premier Président AYDALOT allait « utiliser ses premières années de retraite fort active à forger une nouvelle image de 10 justice, non plus par l'action, mais (Xlr la réflexion 11. Maître Emile Pollak est mort... Le 6 janvier dernier, alors que cette revue etait sous presse, nous apprenions une triste nouvelle : Me Emile Parmi les personnalités présentes , on notait la présence de M. le Professe ur L:>uis FAVOREU, Doyen de la Faculté de Droit et de Sciences Polit iques d'Aix·Marseille; de M . le Président COMBE," de M TfI( le Président CHALLE ; de M me le Président BEAU .. de M. l'Avocat général CHAUVY ; de Me NATALELLI, repré sentant le Bâtonnier ALEXANDER, du Barreau de Marseille. Nous publions, ci-après, le texte intégral de ce débat. POLLAK vena it de mourir à la suite d 'une cruelle maladie. Aussitôt nous revint en mémoire cette sOirée de mars 1975, où notre toute jeune Association des étud iant s en Doctorat (elle n'avait Que quelques mois à "époque) avait eu ,'honneur et le plaisir de l'accueillir. JI étai t venu tres simplement s'asseoir à la table de la jeunesse. pou r nous parler de cette Justice pénale qui avait constitué Je cadre de toule sa vie. Qui , d'ailleurs, po uvait être mieux qu alifié pour traiter un tel sujet, qu'un avocat qui, au Cours d'une carrière de quarante années dans tous les prétoires de France, avait acqui s une expé rience irremplaçable du monde judi. ciaire, de ses règles , de ses pratiques ? Ce n 'était pas un cours qu 'il venait nous faire , et il nous expliqua d 'e mbl ée avec humour que nous venions d 'assister à un délit d'escro· querie, car il avait emprunté la fausse qualité de conférencier pOur se faire offri r un repas . Mais, ce qu 'il nous a apporté ce soir·là avait plus de prix que tous les exposés théoriques sur la Justice : l'expérience, :;; E oo N Mt Emile POLLA K est mort, mais nous n'oublierons pas de sitôt celui qui étai t devenu l'un des avocats français les plus illustres de notre temps , et J'·un des modèle s favoris ."" o des jeunes générations d'avocats. Notre Asso cia tion s'associe à ta pe ine que ressentent tous ceux qui le connaissai en t et qui ont été frappés par sa disparition brutale. De gaUChe à dro ite . M me DEBIlA SC II . " .. le 1)0\"11 FA,,(~nEl\ M. Mme le l' r ~s idC llt C Il .'\. LLt:, ,,1. le l'n' .. h1cll l I)MIIl.H,C II. �118 REVUE DE DROIT PROSPECTIF (1977) _ M. Jea n·Marc ZAORSKI . - Monsieur le Premier Président. Monsieur ie Président. Monsieur le Doyen. Mesdames. Mesdemoiselles. Messieurs. l'Association des Etudiants en Doctorat de l'Université cfAix-Marseille III est heureuse de VOU$ accueillir si nombreux. ici. dans cette auberge de la comp~gne aix:Jise que nous commençons à bien connaître et à apprécier, à l'occasion de son quatrième dîner-débat . Notre: conférencier, ce soir, sera le Premier Président Maurice AYDA LOT qUi lut. de 1967 à 1975, le Premier Pré. s. Gent 0'8 la Cour de Cassation, c' est· ô-dire la plus houte personnalité iudiciaire francaise. qui nous a fait le t rès grand honneur d'accepter l'invitation que nous lui avions l aite de venir animer un diner· débat à Aix· en-Provence sur la Justice dons une société moderne. Je t iens à l'en remercier en votre n,m à tous. NW 3 et 4 _ SPECIA L EUROPE - REVUE DE DROIT PROSPECTIF (1977) N°' 3 et 4 - SPECIAL EUROPE 119 --------------------------------~ de Paris. En 1962, M. AYDALOT entre ou p 's te de Pracu. reur Général à la Cour de Cassation, do nt il deviendra cinq ans plus tord le Premier Président. /1 achevait ainSi au plus haut niveau une carrière tout entière consacrée ou service de la Just ice. Le Premier Président AYDALOT n'a d'ailleurs pas oban. donné tout es ses fonc tions en prenont sa retraite , puisqu'ff esf encore, actuellement , le Président de la Commission de Ré /orme du Code Pénal, et ceci m' incite à lui demander iorsqu' il nous aura fait port de son expérience du systèm~ ivdiciaire et des problèmes que p :Jse la Justice, de nous proposer une réflexion prospective sur l'avenir de la Justice. /1 ne s'agit , bien sûr, pas de lui demander de iouer les oracles, de prévoir ce que sera la Just ice demain, mois de réfléchir avec nous sur les moyens de raméliorer, SUr ce qu'il est pOSSible ou souhaitable de faire pour qu'elfe puisse remplir effectivement son rôle dons la société moderne. Dons $"n ouvrage • Magistrat JI, le Premier Pré. sio'ent AYDALOT nous y invite d'ailleurs, lui·même, lorsqu'il écrit : .. Je repensais sons cesse à tout es ces imperfections du système ;udiciaire. COnstruit ou X/X~ siècle, pOur 10 Société du XIX' siècle, pOur des magistrats du XIXt siècle, il me paraissait de plus en plus inadapté do ns le mande dans iequel nous vivons. JI Si le s ystème ;udiciaire est Inadapté à la société moderne, il a besoin d'être ré/armé . Puisse le débat de ce soir nous éclairer Sur ce p,int qui me parait fondamental! o teurs en Droit dont je fais part ie en tant Nationale des dOC Consei l d 'Administration . J 'ai, d'ailleurs, qlle mem~r~ d~ pré cier le Premier Président AYDALOT, ap . é 1 1 PlaiSIr ell e l'autant . é d uquel nous avons organlS notre . coloque 50115 national à St ra sbo urg l'an dernier, colloque qUI a eu un très grand éc ho. emercler tout particu l ièrement le Prem ier Je voudraIS r de nous avoir fait l'honneur de veni r PréSlden' AYDALOT d , re ASSOCIatIon et, à travers l'Association , ans no re da~s n~t Il y a un peu une osmose que constatent UOIverslté, ~ar contrôle entre les associations privées et les ~o~ps . e M . ZAORSKI ne .me démentira l'adminIstration. . certainement , d· u'il y a une certaine sympathie entre 1 assopas SI le IS q . .é J . M 1 .. n '·1 anime et noIre Unl ve rSI! . e SU IS sur, . e clallo QU t • é d i s he e P ' ·dent pour avoir cansacr e ongue ur s PremIer resl , d té à lire votre ouvrage, qu e vous apporterez es a pe rç~s ce.' ,s sur la Ju stice. On peut se dem salSlssan . ander " ma1 IS est·ce blen un magistrat comme vous qUI devez par er > > > ~ > de prospective et de l'avenir de la Justice ? ". Lorsqu'on lit votre ouvrage, on se rend compte Que c 'est celui d'un tout jeune magistral qui propose un programme pOur les nou velles générations et je su is sûr Que le Prem ier Prés ident AYDALO T va utiliser ces premières années de retraite $ort ac ~ive à forger une nouvelle :mage de la Justice, non pl us pa r l'action, mais par la réflexion . M. Jean·Marc ZAORSKI. - Monsieur le Président, ie vous rem ercie et ie cède sons plus attendre le micro ou Premier Président AYDALOT. M. le PremI er Présic!:ent AYDALOT. _ Je voudrais , d'abord , reme rcier M. ZAORSKI, qui est le Président de l'Association des Etud iants en Doctorat, pour lui dire que ce soir je suis un homme heureux, parce que je su is invité à la table de la je unesse. Je voudrais ég alement le remerc ier, ains i que M. le Prés ident DEBBASCH, de toutes les parO les trop aimables Qu 'il s ont eu à mon endro it. Je vois maintenant céder la parole ou Président DE88ASCH en le remerciant d'avoi r bien voulu accepter de présider cette soirée. Le Premie r Prés id e n t A l'DALOT a u ('ours de So n Inter vention Oui pouvait venir nous parler de la Justice mieux que ne le /ero, (e n suis certai n, le Premier Président AYDALOT? 1/ Illent de quitter ses fonctions après quarant e-cinq années c onsacrées entIèrement à son métier de magistrat . Est.iI besoin de présenter une tefle p ersonnalité à un auditoire de luristes? Je ne le pense pas. Permettez. mai toutefois, ell m'inspirant du livre que le Premier Président AYDALOT c publié l'année dernière Sur son métier, de rappeler les gr :Jndes étapes d'une longue carrière qui fui a permis de parvenu' ou Sommet de la hiérarchie ;udicioire et de connaÎtre tous les r,uages et toutes les imperfect ions de la Justice. Après ses études de droit à la Faculté de Paris, où il eût Comme professeurs ce que l'époque comptait de pius iliustre parmi les moitres du droit : Gaston JEZE, Georges RIPERT, Henri CAP/TANT, quand if fol/ut chOisir uno profession, il se trouva placé devant le dilemme classique : barreau ou magistrature. Ayant été détourné de la proi essi,n d'avocat, dont le côté .. aspects humainS ;f It-~ séduisait, par l'ambigu/té des rapport s entre l'avocat et son client, if lui restoit donc fa magistrature, métier qu'il aUait embrasser fie /e cite) .. non por vocation en dépit des apporences famma/es , mois parce que l'y conduisaient ies ra isons a'e son choix ~. De Clermont· Ferrand à Grenoble, de Reims à Versailles, en passant par un poste de rédacteur ou M inistère de la Justice, il commençait l'exer. cice d'un métier qui lui procurait un certain état d'exaltation intérieure et le sentiment de sa resp,nsobilité . En août 1937, il est nommé au Tribunal de la Seine. En 1951, un premier tournant dons sa carrière lui permet d'aborder, ce qu'il appelle 4' le c hemin de crête JI: il est nommé Procu_ reur de la République près le Tri bunal de la Seine, ft poste de gro nde responsabilité comportant les plus grondes perspectives professionnelles JI. En 1957, nouvelle promo. t ian : il est nommé Procureur Général près la Cour d'Appel M. DEBBASCH. Nou s So mmes réunis ce soir, sous J'égide de l'Association des Etudian ts en Doctorat de notre Université, une association partiCUlièrement active qui éd ite depuis l'année dernière une revue juridique, « La Revue de Droit Prospectif ". Je dois dire que cette revue est un peu l'honneur de noire Uni versit é. Perm etiez· moi de dire quelques mots ce s ujet. Lorsque j 'ai vis ité, il y a que lques années, des universités américaines , j'ai constaté que les meilleurs étudiants des universités américa in es éta ient affectés à l'animation de la revue de droit de l'uni vers ité. L'animation de celle revue était co nsidérée par les étudiants Comme un honneur. J 'ai pensé à ce moment-là: " Mais arriverons-nous, avec les faibles moyens de nos uni ve rsités françaises (nous n'avons pas les resso ur ces de financement. par exemple, de cette université à Dallas, oû chaque étudiant dispose d'un piano à queue 1) à réali se r un tel projet ? » . C'est grâce au dynam is me du Prési dent de votre Assoc iation et de l'équipe qui l'entoure, que ce projet a pu voir le jou r, et je dois dire que le s membres de noire Faculté, de notre Uni versité, sont particul ièrement heureux, quand ils arrivent dan s une université étrangère, de vo ir Sur les rayons de la bibliothèque , en bonne place , les numéros de votre revue. Le plaisir que nou s avons, aujourd 'hui, à l'oc casion de la sorlie du deuxième numéro de cette reVUe est encore aug. menté par le fait qu e M. le Premier Président AYDALOT ait bien vou lu venir animer ce diner.débat. a Ouelle personnalité prestigieuse vous avez acc ueillie, mo n cher am i, et quel art de conviction avez-vo us pour arriver à distraire, même d 'un emploi du temps d 'un tout jeune retra ité , toule une jOurn ée, et un déplacement aussi loin. tain . JI est vrai que notre ville n 'est pa s désagréable. Mals je ne doute pas que c'e st l'intérêt du débat que vous avez provoqué qui a conduit le Premier Présid ent AYDALOT Jusqu 'à nous. Je dois d ire que je ne conna issais le Premier Prési dent AYDALOT que comme la prem ière personnalité du monde judici ai re . J 'ai eu le pl aisi r de le con nailre davantage, en sa qualité, que VOus ne connaissiez peut-être pas , M. le Prés ident ZAORSKI , de Président de l'Assoc iation P cudant, I"Inte rve nllon du Pre mi e r Vrés ide n t A, ' OALOT LA JEUNESSE DE LA JUSTICE ( 1) Nous allons parler de la Justice. . Parler de la Justi ce dans le bref laps de temps qUI m 'est Imparti , cela me fait pense r à ces affiches : " Ap pre nez le crawl en trois leçons " . ou " Appren ez le twist par corresPOndance ". Mais je vais to ut de même essayer de vo us ~arl~r rap idement de la Justi ce, et de la jeunesse d.e la lIstlce, car pu isqu 'elle est étern elle ' elle est don c toul ours Jeune. "01-Les sOUs-t.It.res sont de la rédaction de la revue d'entrée de jeu, je voudraIS dédi.er . à Olivier et Anne .Mane. C'est pour c~ l a que, . cette soirée a deux J~un es ·as Au mois de janvi er 1975, Ol ivier, vous ne Je co nnals~ez p ·on méti er de magi strat , la " avais éc nt sur m V un ouvrage QU~ J , . véc u araissai t en librairi e. ers mani ére dont Je 1 avaIs 1 signée Olivier (le prénom le 25 ja n vi e ~, j' ai ~e çu . un e. e r venai t d'être reçu au surfit) . OliVIer m exp lIqua it qu ,> le de la Mag istratu re, , t é à l'Ecole Na lona . conco urs d en r e , . ése nté sa ns avoir une voca llOn concou rs auq ue l .1I s était ~r e dirais pas sur le tard , car profon dément aHlfmée et , J ~ n u'iI avait déjà une 24 ans maIs parce q . il n'avait que '. qui lui assurait une situallOn si:uation dans le secteur prrv Ir:,i, é �----------------~R~E~V:U:E~D~E~D:R~O~/T~P:R~O~S:P:E~C~T~/F~(7~9:7~7)~~N~'-.-3-e-t--4----SP-E-C-,-A-L-E-U-R-O-P-E--------------120 REVUE DE DROIT PROSPECTIF (7977) - matérielle très convenable. Au bout de trois ans d 'exe rcice de ce métier. il avait pensé que passer toute sa vie au service d 'i ntérêts privés auxquels il était totalement étranger ternissait la conception qu'il se faisait de la vie. Il avait vu l'indication d ' un concours d'entrée dans la magistrature et le programme de ce concours. 11 s'était présenté et, .. contre toute espérance, et même contre toute attente .. (je le cite), il avait été reçu et était convoqué pour le 1W lévrier à l'Ecole d e Bord eaux comme auditeu r de justice. Olivier me disait : .. Depuis ce moment·là, tout le monde autour de moi me dit : "Mais qu'est·ce que tu vas fai re dans la magistrature ? C'est un métier raecami , de gens repliés sur eux-mêmes, un milieu très fermé où it n'y a aucun contact avec le monde. Tu vas t'ennuyer, tu vas te dessécher ", et j'étais très hésitant ... Il ajoutait: .. J'ai cherché à me documenter et j'ai lu les livres d'un magistrat. Il s'agit d 'un de vos collègues , qui est beaucoup plus connu sous son nom de plume par les articles dans les journaux et par les livres qu'il a écrits, que par son travail de magistrat. D'a illeurs, pourquoi ne pas le nommer, c'est un très grand esprit, il s'appelle CASA MAYOR », Olivier me dit : .. J'ai lu le livre de CA'3AMAYOA , cet auteur glacé, Ce recul , cette distance qu' il prend avec le métier m'a fait froid dans le dos, et j'hésitais encore plus. Hier soir, à 9 h 30, je suis allé à la F.N.A.C., j'ai vu votre ouvrage. La couverture ne m'a pas beaucoup plu n. ( J 'ouvre une parenthèse: l'éditeur avait cru bon, dans la première éditio n , de me mettre en grand apparat, ce qui ne correspondait pas au style que je désirais employer, et je lui ai répondu d'ailleurs sur ce point que si j'étais responsable des 250 pages, par contre, la couverture n'était pas de mon fail). Olivier continuait: .. J 'ai acheté le livre ... Et alors, tenez vous bien, parce que je ne crois pas qu'un auteur ait jamais reçu une lettre pareille, et je ne l'oublierai pas jusqu 'à mon dernier quart d 'he ure, Olivier me dit : .. Hie r soir, à 9 h 30, j'ai commencé votre ouvrage, il est 5 h ce matin, j'irai à Bordeaux ... La deuxième personne à qui je veux dédier cette soirée , est Anne-Marie. Elle est ici dans cette salle, je ne la connaissais pas . Elle est auditeur stagiaire au Tribunal d 'Aix-en· Provence . Elle aussi m'a écrit une lettre à peu près semblable à celle d 'Olivier, avec cette différence toutefois, qu 'elle me disait avoir la vocation, alors qu'elle n'appartient pas à un milieu de tradition judiciaire. C'est à ces deux jeunes qui désirent embrasser la carrière que j'ai vécue pendant près d'un demi-siècle que je voudrais dédier cette soirée au milieu de vous. N~ 3 et 4 - SPECIAL EUROPE une phrase qu 'il a dite au cours de son propos, et dont le chro niqu eur d'un grand journal du soir, rapportant l'ém ission disait ceci: "' ... n'importe, tel quel, entrecoupé de réfle~ions de Michel FOUCAULT , tantôt un peu lapidaires, tantôt profondes n. Et cette réfle xion profonde , celle à laquelle je n'avais rien compri s, était la suivante: "Le Juge, avait dit ce phil osop he, ne vise qu 'à une chose : se faire absoudre par le coupable de la peine qu 'il va lui infliger .. i J 'ai envie de dire " Rideau ! ", et passons maintenant à des choses plus sérieuses. La Justice n'a pas bonne presse, et j'en veux pour témoignage un sondage réalisé dans des conditions très correctes par la "S OFRES n, qui a eu le mérite de poser des questions claires. Ce sondage a été publié le 25 février 1977 dans le journal .. Sud-Ouest ». A une question Sur le fonctionnement de la Ju stice, 25 % des personnes interrogées avaient répondu que la Justice fonctionnait assez bien (24 %) ou très bien (1 %), alors que 71 % estimaient qu 'elle fonctionnait assez mal ou très mal. La seule chose encourageante que l'on pouvait relever dans ce sondage , c'était la rubrique "sans opi nion .. : il n' y avait que 4 % de personnes interrogées qu i déclaraient ne pas avoir d 'opi nion sur le sujet. J 'ai trouvé que c'était là un résultat très encourageant, parce que, lorsqu'on fait des sondages et que l 'o n interroge dans d'autres doma in es, et notamment en mat ière politi q ue, les ge ns sur le point de vue de savoir, par exemple , s'ils préfèrent voir au pouvo ir M. GISCARD D'ESTAING ou M. MARCHAIS, il y a tou jours au moins 25 ou 30 % de sans opinio n . Je préfère qu 'il n'y ait que 4 % de sans opinion et que ceux qui au raient pu être sans opinion se soient déclarés .. insatisfaits de la Justice ", parce que ce qui m'i nquiéterait le plus , ce serait le manque d 'in térêt q ue pourrait causer la Justice dans un pays. Cette proportion de 71 % de mécontents, sans vouloir entrer dans le détail, était très diversifiée, tant en fonction de l'échantillonnage socio-professionnel, que des catégories politiques. Je vous donnerai simplement deux chiffres. En ce qui concerne les catégories socio-professionnelles, les ouvriers se déclarent à 49 % insatisfaits de la Justice, alors que les professions libérales le sont à 54 %. Au point de vue politique , les Républicains indépendants et les Communistes se trouvent d'accord (avec 43 % de mécontents) et ce sont les Centristes qui se montrent les plus mécontents (autour de 70 %). Nous pourrions nous dire que ces cri tiqu es contre la Ju stice doivent être replacées dans le contexte d'ensemble, et comme dirait M. Alain PEYREFITTE, elles font partie du .. mal français ». LA JUSTICE ET L'OPtNION PUBLIQUE LE JUGE DE LA La Justice, dans le monde moderne, ne nous le diss imulons pas, n'a pas bonne presse. Avant-hier, il y a eu une émission de télévision sur Antenne 2. Je m 'y suis précipité , un peu en pensant à vous et à ce que j'aurais à vous dire ce soir, et aussi parce qu 'elle était dirigée par quelqu' un pour qui j'ai la plus grande amitié et beaucoup d'admiration. C'est un homme qu i cumule deux ou trois vies, puis.qu 'iI est à la fois un Professeur de Dro it éminent, un Avocat extrêmement réputé et qu 'il com mence une carrière politique, je veux parler de Jean-Denis BREDIN. Je pensais que l'émission serait bonne et j'ai été déçu, non pas seulement parce que l'on a dit des c hoses qui n'étaient pas tellement agréables pour la J ustice, mais parce que l'émission n'était pas très bonne, tout simplement. Au cours de celle-ci, j'ai été frappé pa r la réflexion d 'un philosophe, Michel FOU CAULT, Professe ur au Collège de France. Je dois dire que j'avals lu certains ouvrages de Michel FOUCAULT et que j'était resté sur ma faim , parce que je n'avais pas très bien compris. Je pensais que cela venait de l'âge, ou que j'étais un peu sous-développé intellectuellement. Mais je n'ai pas compris davantage STA~ILlTE Je voudrais , ce soir, simplement et aussi rapidement que possible, en survolant toutes les questions que je vais aborder et en e!1 la issa nt malheureusement de côté un certain nombre qui sont très importantes, que nous posions la question: .. Comment en sommes-nous arrivés là 1 Il. N'oublions pas que le juge de 1977 est l'héritier du juge du XIX" siècle, comme le juge de l'an 2000 sera notre propre hé ritier. Mais alors , interrogeons-nous : Quel héri· tage avons-nous reçu ? Quel héritage léguero ns-nous au juge de l'an 2000. L'héritage qu e nous avons reçu, c'était la stabili té, la confiance dans la stab ili té, l'ass urance que rien ne changerait. Le Xlxe siècle, envisagé dans son ensemble, c'est-àdire se terminant à la fin de la guerre de 1914-1918 (comme le XVIIIe siècle avait commencé à la mort de Loui s XIV) a été le siècle de la stabilité : Stabilité dans l' économie (c'est une économie terrienne) ; stabilité dans les finan ces (la monnaie était stable, le "serpent monétaire " n'a jamaIs causé d 'insomnie au Baron Lou is). Les mœurs étaient stables et la loi était stable. -----------------------------------------------------~~--~~::~~~~----__________1~2~1 ___ remières décennies du XIX e siècle, tous les Oans 1es P . , t été faits. Ils refléta ie nt exactement 1 état des codes ont les beso ins des citoyens de cette époque-là. ~œ~rs eur tout ce qui touche le problème judiciaire, et AinsI, P~iculièreme nt le domaine de Droit privé, le Code pl.U~ pa oléonien était fondé sur deux notions aussi solides ~,vll na~e l'autre : le droit de propriété et la famille . Le 1 un.e propriété était intouchable. On n'envisageait pas d,o,t é qu e l' on ~ulsse ' à po rt.er atl' u'iI puisse être inqui'é t., er ~ te. da q d 0"1 de la famille éta it le reflet d une conception romar ne " le la, famille, c'est-à-dire de qu~ rren. que 1a.l am i'I Ie (' 1 enfant t rel avait une mère, pouvait aVOir, à la rrgue ur, un père, na~ il n'avait pas de famille) , mais, par contre , toute la ma. 1 d 'd . famille (et pour donner pus e po~ s, on Invoquait un adage latin " Pater is est, . ~uem nuphae demonst~ant ". Le Code avait multiplié les difficultés dans le cas ou le père aurait envisagé une action en désaveu de paternité (délais Irès courls, procédure compliquée) pour que l'honneur de la famille soit sauf, et que l'enfant prenne sa place dans la lamille. La vérité de la génétique était un autre problème Que nos prédécesseu rs n'avaient certainement jamais envisagé. Le juge, dans ce Xlxt siècle, était le juge de la stabilité. Tout l'y poussait d'ailleurs: ses origines , sa formation. Par ses origines, car la mag istrat ure se recrutait dans la bourgeoisie terrienne . Par conséquen t, nos prédécesseurs recevalent en héritage toutes les ve rtus et aussi toutes les œillères Que pouvait avoir la bourgeoisie dont ils étaient issus. Par sa lormation également, (c 'était ce qu 'o n appelait , à l'époque, les " Ihumanités »), car elle lui inculquait un esprit conservateur. Il s'ava nç ait dans la vie bardé de certitudes. Il n'était absolumen t pas question de remettre en cause un de ces principes qu i avaient été consacrés par les Codes et qui faisaient la gloire de la France, parce qu'ils étaient (notamment le Code Civil) admirablement bien rédigés. Nous avons emporté nos Codes à l'étranger comme on exporte de J'Armagnac ou du Cognac . Ceci me rappelle une anecdote. Je me souviens d'avoir observé à la Faculté de Droit de Paris, le buste d ' un professeur qui était dans la galerie conduisant à la sal le des professeurs. Il s'appelait le Professeur BOISSONADE . Je me demandais pour quelle raison il avait eu droit à une statue . J 'en ai eu la révéla tion lorsque je suis allé , il y a quelques années , au Japon, où j'ai trouvé la répliqu e de cette statue. Le Pro~ess~ur BOI'3S0NADE était allé enseigner au Japon , il avall lait adopter le Code napoléonien aux J aponais. Notez q~e Quelques années ap rès, l'influence française ayant dl~paru au Japon, ce sont les Allemand s qui sont venus et qUI ont donné aux Japonais un code inspiré du Code allemand. Nous étions donc très fiers de nos codes et nous avions bien des raisons de l'être. l 'EVOLUTION RECENTE : UN DROIT EN MUTATION vI/oiaiS brusquement , le monde s'est mis à tourner plus de. Les idées ont changé Je pense notammen t aux vingt ernières années : les ' du d 't certitudes, les d ogmes, les piliers rOI, se Sont trouvés ébranlés et certains même se SOnt effondrés. Ainsi . l'heure' d~o~ ~e qUI est du Droit Civil , je parlais to ut à $ubles 1 L ~Olt. de propriété, qu elles attei ntes n 'a-t-il pas coups e a Jurr sprud ence a commencé à lui porter des n créant la t' toute Une sé . .no Ion de l'abus de droit. Puis , par à cette re ~,e de lOIS, le législateur a, lui aussi co ntribué . mise en C d ' prralion 1 . ause u droit de propri été: l'expro. . d ' ' a propriété c o m ' , .. merclale, le drOit de préemptron e loccupant. En sacrO'Salnt d d éfinitIVe, le droit de propriété , ce d roit u Code Civil est devenu, dans bien des cas , Au pénal , il en a été de même. On dit beaucoup qu- il y a u~e recrudescence de la criminalité. Je suis un eu réser;e Sur le mot de recrudescence. Ce n'est pas p:ce ~ue on parl~ plus du crime qu 'i l y a plus de crimes. . es mass-médla , la presse el la télévision donnent de nos !our~~ ~ne larg e audience à tous les crimes, alors 'qu'avant II~ elalent , ce rtes, connus loyalement, mais avaient moins d Imp~ct sur le plan national. Je crois plutôt qu'il y a mutatron d l " . une . e a crlmrnalité. Il y a de nouvelles formes de d~llnqua,nce : les attaques de ba:lques , les viol ences les prrses d otages, le terrorisme . Nous pourrions nous con~oler en nous disant que cela n'est pas propre à notre pays et que la_ France eS.I, au contraire, l'un des pays où cela est, peut-etre, le mOinS sensible. Pour preuve, l'Allemagne, ~ont o~ vante souvent le sérieux, la stab ilité et l'essor e~o~om~que, cannait également une recrudescence de la ~(lml~a~lté , liée au terrorisme , dont on ne peut savoir Jusqu o~ elle conduira . Par ailleurs, n'oublions pas que le ~éplstage , la prévention, lont apparaître des faits qui seraient restés totalement inconnus. Cette mutation du Droit pénal est particulièrement sensible dans un domaine que j'appellera i la .. délinquance financière ... Le terme est bien vague, à la fois trop précis et trop large. Des délits apparaissent de plus en plus également : délits fiscaux , fausses factures, exportations de capitaux, ententes dangereuses. Une partie de l'opinion publique est un peu irritée parce que J'autre partie de l'opinion pub lique a qual ifié cette délinquance de .. délinquance en col blanc ... Je n'ai pas un attachement particu li er pour ces qualificatifs vestimentaires, mais je voudrais simplement faire observer que, pendant longtemps, ceux qui s'indignent d 'entendre parler de '" délinquance en col blanc ", parlaient allègrement des .. blousons noirs .. ! Laissons de côté la couleur du vétement et retenons simplement qu 'il y a, en matière pénale, une transformation complète. Si nous comparions les statistiques de la Justice pénale en 1977 et en 1905, nous trouverions une différence extra· ordinaire. Des crimes on t pratiquement disparu. M. ZAORSKI rappela it il y a un instant que je présidais la Commission de Réforme du Code Pénal. Je peux vous dire sans trah ir aucun secret qu 'à l'une des dernières séances, nous avons d écid é de supprimer purement et simplement le crime d 'empoisonnement. L'empoisonnement est un assissinat. Je ne vois pas pourquo i on devrait lui donner un nom spécifique . On a fait observer que l'empoiso nnement était essentiellement un crime de femmes et un crime du XI~ siècle. JI n'y a prat iquement plus d'empoisonnements. Il y a eu une évolution dans la criminalité qui ne présente plus les mêmes aspects qu 'elle pouvait présenter lorsque, par exemple, j'ai embrassé la ca rriè re de magistral. Il y a également indécision sur le problème très vaste de la sanction, qui méritera it de longs développements. N'oub lions pas que la prison était , pour les hommes de ma génération, l'arme absolue du juge. Il y avait la priso n ou, à la rigueur, pour celui qui pouvait payer , une peine d 'a mende. Ce qu i accusait, quand même, peul-être , un certain déséquilibre. Mais la prison (je ne veux pas fa ire de démagogi e, mais j'ai examIné d 'assez près le problème, et il y a ici des magistrats qui me comprendront) est pa rfois beaucoup plus nocive q ue bénéfique. Un individu envoyé en prison devie nt souvent un récidiviste. Il y a 50 % d e récidivistes parmi les d élinquants primaires. Que dirions-nous d 'un médecin qui aurait 50 % de rechutes après avoir soigné ses clients? �---------------~R~E~V~U~E~O~E-D;;R~O~/T~P~R~O~S~P~E~C;T~/F~(I~9~77~}~~~~:_~=_::~~~-------------------- 122 REVUE DE DROIT PROSPECTIF (1977) - N'" 3 ., 4 - SPECIAL EUROPE elors que j'étais en fonctio n, à une audience d'une asse m· blée plénière de la Cour de Cassation où, pour la prem ière fois sans doute, nous avons donné son autonomie au Droi t social. Je peux vous raconter l'espèce en quelques mots. Une grosse entreprise avait des difficultés avec les délé gués synd icaux : c 'est classique, c'est banal, je dirais même que c'est normal. Or, la législation a prévu des garan ties spéciales attachées à ta personne de ces délégués sy ndi· caux pour que le patron puisse résister à la tentation de les licencier. Un jour, une très grosse entreprise, conseil lée sans doute par quelque j uriste subtil, aval! trouvé un moyen pour tourner la difficulté en s'adressant à l'Inspecteur du Travail et au Tribunal Civil pour demander la résiliatio n du contrat. Nous avions eu, justement, à la Cour de Cassation , à nous poser la question de savoir si l'on pouvait user de la rési liation du contrat. Nous avons répondu par la négative (c'était en 1973 ou 1974) , en disant que ce serait un moyen de tourner les garanties données par la loi et que, par conséquent, ce droit de résiliation ne pouvait plus ligurer dans l'arsenal des employeurs. Je cite cet exemple pour vous montrer le mal que l'on éprouve à trans10rmer l'état d 'esprit et les mentalités. tine \'ue porUelie de 1:1 sa lle LE JUGE DE LA TRANSITION Tous ces problèmes, très vastes, que je ne peux aborder. méritent réflexion. Ils ont fait que le juge de la stabilité est brusquement devenu le juge de la transition . La tran· silion est une position incommode qui n'a jamais donn é d 'excellents résultats. En ébénisterie, il y a des meubles qu 'on appelle des meubles • de transition Ils so nt un peu bâtards. Le juge de la transition est un peu comme ça. \1 est tout éberlué. \1 s'interroge et je m 'i nterroge. ce soir, devant vous: Est-ce que nous avons fait l'effort d 'adap· tation nécessaire pour ne pas créer cette désaffection du peuple à l'égard de la Justice , qui serait le pire des maux? Ou bien. n'avons-nous pas cédé à la tentation (qui est souvent celle des gouvernants et qui est aussi celle des particuliers) de ces combats d 'a rrière-garde qui sont toujours des combats douteux et , la plupart du temps, des combats perdus. M. Est-ce que ce juge, celui que nous étions au début de notre carrière , qui était le juge du mystère et du silence, a réussi à deveni r le juge de la clarté et du dialogue ? Est-ce que ceUe Justice sacralisée, dont les rites et la majesté faisa ient écran entre !e juge et le ju sticiable, est parvenue à s'adapter aux nécessités de la commu nication ? Ou , au contraire, est· ce que la pesanteur des idées reçues, des habitudes, n'a pas coupé le juge des hommes, de sa Cité et de son siècle ? C'est une express ion que j'ai employée souvent et je l'emploie toujours, non parce que je considère qu 'elle ~oit excellente. J 'a i toujours pensé que la Justice ne doit pas ètre intemporelle : elle est laite pour un temps, pour les hommes de son temps; et qu 'elle ne doit pas être universelle : elle est faite pour les hommes de la Cité, pour les hommes du Pays. Elle doit être adaptée à son siècle et aux besoins des hommes de la Cité. Elle doit évoluer sous pei ne de pe rdre taule crédi· bilité. Je voudrais vous citer deux exemples qui me font douter de la réalité de l'effort que nous avons fourni. Les juristes ont découvert un jour une branche du droit que J'on devrait appeler .. le Droit social ", c'est ce qu 'on appelait, du temps où j'étais étud iant, .. la législation indus· trielle ... C'était un ramassis de textes épars, d 'o ù les idées générales étaient absentes. Petit à petit, le Droit social s'est élaboré dans l'indifférence, si ce n'est dans la méfiance. J 'entends bien qu 'on a créé une magistrature spécialisée en 1958, q ui a fait de son mieux, mais je cro is que le Droit social est encore dans l'équivoque, car il a beaucoup de peine à affirmer son autonomie. Lorsqu 'o n pense Dro it social, on parle en terme de Droit privé. C'est de là que vient le hiatus. Je suis très heureux d'avoir pu participer, Mon deuxième exemple conce rne la technique même du procès . Elle a du mal à trouver un second souffle parce que, là encore, il y a cette pesanteur dont je parlais: la pesan!eur des textes. la pesanteur des idées reçues. des ph rases toutes faites . La procédure a fai t, je crois, beaucoup de mal à l 'i dée de la Justice. On nous répète pieusement dans tous les ouv rages de procédure la formule d' IHERING, le grand juriste allemand, qui avait dit que .. la procédure est la sœur jumelle de la liberté N. Une expérience de 45 ans me permet de dire que si elle est parfo is, en effet, la sœur de la liberté, elle est souvent devenue la cousine germaine de la mauvaise foi . La procédure est faite pour les deux plaideurs . Mais il y a une tentation: on passe facilement du stade .. faire la procédure .. à celui .. faire de la procédure N. Il Y a une d ifférence entre les deux, qui peut alimenter l'activité de pas mal de gens, ma is qui est quand même affreuse pour l'idée que l'on se lait de la Justice. C'est une cause de lenteur, de retard. J 'ai toujours dit qu 'aux Question s qui nous étaie nt posées et qui étaient des q uestions vivantes, il fallait Que nous donnions des réponses vivan tes . Or, nous connaissons tous. et il y a pas mal de magistrats autour de moi , des exemples d'affaires qui, sur des incident s de procédure, ont achoppé dès le départ. D'ailleurs, puisque je parle de procédure, il Y a également un phénomène qui m'a toujours un peu choqué: c'est cette espèce de résistance passive que tous les homo mes de justice, par une complicite tacite , opposent à taules les modifications en matière de procédure. On peut. en matière de Dro it Civil, promulguer les textes les plus révolutionnaires , pouva nt poser des cas de conscience, comme la loi sur l'interruption de la grossesse ou la réforme du divorce. Dans les derniers mois de ma vie profession· nelle, j'ai reçu des confidences de co llègues qui me fai· saient part de leur malaise devant certaines lois, comme celles que je viens de citer. Leurs objections étaient très respectables . J'essayais de leur expliquer pourquoi je ne les partageais pas , mais je comprend leur émoi. Une lois la loi votée et promulguée, elles est appliq uée immédia· te ment. Mais, par contre , si l'on vient réduire de huit jours un délai de procédure, c 'est un tollé dans les tribunaux, une espèce de complicité entre les avocats, les avoués, les magistrats pour expliquer que ç 'en est fini. Le légiSlateur a voul u laire participer un peu plus le juge, non pas à la dIrection du procès, mal s à l'évolution de la pro céd ure. Il y avait déjà pensé il y a quarante ans, en 1935. o n avait appelé ce juge .. le ju ge chargé de suivre la procédur~·. Ce mot ne me paraissait pas très heureux. Cette dispOSition est devenue lettre morte très vite. Plus récemment, on a voulu créer le juge qu 'on appelle de .. la mise en état •. ____ -----------------------------------------~--~N~.-'~3~.:'~4~=-=SP:E~C:/~A~L~E~U~R~O:P:E_____________=~1~23 cela a été une résistance passive pour mettre Là encor• , p , idence tous les délauts. our ma part, l e ne vois efl é: quoi le fait pour un Juge de connailre, avant même n ~..s~. nce le déroulement de la procédure, serait vraiment I,w" strophe ' ' , comme s 1 l''dé 1 a,l pour le magistrat, était une eaI.e derrière son pup 1tre , l'fI' a aire qUI, va être pla idée , d'anendr ' , .nl pas du tout la matière sur laquell e elle va ne 58 ch rter. Là encore, n?us s~m~~s. rest é~ un peu trop attachés run cerlain lormallsme Jud iCIaire q UI est un peu ridicule. Ce sont de petites choses, sans doute , ma is c'est par les peliles choses Que l'on. n?~s juge, pl~s que par les s desseins. Le langage JUridique a beSOin d 'une grande 9f8 nd . • ng ueur, ma is cet~e ~Igueur ne .co nslste pas à dire dan s une décision de Justice : .. Le sieur unlel .. ou en parlant par exemple, en Cour d ' Appel, d 'une décision soumise à la Cour : .. la décision querellée >t. Il Y a des mots plus Slmples qui sont même plus compréhensibles . N'o ubl ions pas Que de tous les classiques, ce sont « Le s Plaideurs .. , Mias, qu i sont restés le plus actuel ! LA JUSTICE PENALE Je voudrais, maintenant, en arriver au pénal, qui est peut-être, le sujet le plus irritant, car il s 'agit, ici , de I~ liberté des hommes. Les juges sont souve nt critiqués. On leur reproche d'êt re, parfois, trop indulgents. Je faisais allusion tout à l'heure à un sondage de la ct SOFRES .. publié par le journal «Sud·O uest n. La questi on de l'indul. gence de la Justice y était également pos ée. Les enquêteurs avaient demandé : "Qu e pensez-vous des décisions judi. clal r~? les trouvez·vous trop sévères ou trop indulgentes? .. La reponse à ~etle question laissa apparaître que 75 % des personnes mterrogées estimaient que les Cours d 'Assi. ses se m.~ntraient . trop indulgentes à J'égard des criminels. La fépartltl~n socro·professionnelle et politique défiait toute Iog,que, pUisque le maxi mum du pourcentage de personnes eslJmanl la Justice trop i ndulgente se situait en milieu GUYlIer: ~ve~ ~n taux de 83 %. Au point de vue politique : le Parti Socialiste (avec un taux de 72 %) et les Centristes lal'ec un taux de 82 av.0 ) sont l es partis " qUI paraissent être ., ~ Jose dire, à la pointe des critiques contre la Justice' art co~tre, en matière correctionnelle, où les juges son i pfoesslonnels, on obtient les résultats suivants' trop sévè res: 2S %.: trQ p ln ' d ulgents : 35 %. satisfaisantes " ' 21 'v. . • CesL de tfe J ' l ' . o. "1 ' sOin, e pourcentage qui est le plus favor.ble ~a montre q " 1 t . que d'êl . u 1 es plus facile de répondre à un sondage re jeune fe luré. '.' e~t plus facile de répondre .. oui .. à une qUI vient vo . 1 'tOus demmmed ' us JO erroger «ex-abrupto .. pour an er SI VOus t 0 d'Assise sont t r uvez que les décisions en Cour que l'on a en fro p indulgentes, que lorsque l'on est juré et de la décisio ac~ de soi un homme dont le destin dépend n qUI va être pris Et . sommes si Ind 1 e. pUiS, est-ce que nous lts seuls à l'é"1 ge~ts en Fran ce ? Ou plutôt , sommes-nous ! ' , 1e merne • . Ofmatlons p re. . . Il y a un m OIS Jour, deux aralssalent dans la presse : ~ Un enlèvement d ' . .. qUI avail du é otages parliculJerement dram ati que r e toute une '1 ' k~rtocen1. l . nUI , avaIt causé la mort d ' un' e lendemain m r 1 ~Ir, se lenda'l 1 . a ln , e chel du commando, un )1.... ,. 1 était cond 't d ~llé sous u . UI evant le juge et remis en ne caution de 12.500 F -Un ml ' d'Yne has eh~eur en scène de classe internationale, au co urs COn C Ich-party 1 dUil devant .' VIO e une enfant de 13 ans. 11 est flléme caution (Ie Juge et est laissé en liberté pour la • 1ftble être le . . e . n 'ét al't pas le même juge, mais ce la Eh bia pflx. fixe pour la caution) . ne n, dans les deu ,se passait ni A P . x cas, Mesdames et Messie urs cela atls ' niàA'Ix-en-Provence ni à Marseille ' n Améri en lib que. C'es t 1 l ' , a ver ueuse Am érique qui a remis . elté Roman POL q~I ava'l ' ANSK I , le CIO 'é aste, et, la veille, ce noir 1 enlevé des otages à Washington . e "s, Alors, so mmes-nous vraim en t . trop Indulgents ? Je me suis penché il y a "n m ' A , OIS peu près ' un .. feuilleton d' d' ' Sur ce qu on appelle ., au lence .. Il s' de flagrant délit agissait d une audience . . e son, toul de être , de petits délits. Eh bien .,. me me, Ou ce devraient pour des délinquants prim i , laI relev~ des peines qui, les grandes surfaces (vous a ~~s en matière de vol dans de la surface ne Change a ~z me dIre que l'i mportance Pas a nature du vol, sinon une certai ne facilité el l'es é p rance de passe . Il est certainement plus laci! d r Inaperçu, car . e e .voler dans une grande surface que dans une de huit et six mo is d 'ePetl~e boutique d'é picerie) étaient mptlsonnement fe J pas que ce reproche d'in . rme.. e ne crois 11 faut , en lait conserver dulgenc~ SOit vraiment justifié. une certaine modé l' , . ' b:en la chose la plus difficile. ra Ion, et c est e, ' L'I NDEPENDANCE DE LA JUSTICE Alors , en défi.nitive, et je voudrais en terminer rapidement que peut-on eXiger d'un juge ? Nous répétons ' ' l ' . pieusement une 10 rmu e qUI es.!. je crois, de D'AGUESSEAU (je ne me ra~p~lIe . plus , parmi nos grands ancêtres, de qui elle vient) qUI dIsait que .. la justice est une intelligence sans passion .. : ~lors, reprenons chaque mot de cette formule : .. une intel' Ilgence .. (~e croyez pas que je fasse du triomphalisme) cela ve ut dire: comprendre ; .. sans passion " (là j'insiste sur I.e mot) : le j u~e doit être sans passion et d~ quelque p ass~ on que . ce SOit, sans passion politique, et aussi sans p,asslon partisane , et pour cela, il doit être indépendant. J aborde en le survolant le grand mot : « l'indépendance de la Justi,~e ... Le juge doit être indépendant et quand on ~arle d Indé~en~ance , on pense toujours au pouvoir poli. tlq~~. Je S~IS bien que c'est une tentation pour le pouvoir po1Jtlque d Interférer dans le domaine judiciaire. Mais, les hasards ~e me carrière m'o nt lait pendant plus de vingt.cin q ans , avoir un commerce presque quotidien, en tout cas familier, avec vingt--deux Gardes des Sceaux, qui ont été de tous . les partis , de tous les horizons politiques, allant de M. MIchel DEBRE à M. Fran çois MlTIERAND, en passant par le Général CORNIGlION·MOLINIER (ce qui était un peu inattendu, mais comme c 'était un homme très sympathique , tout a très bien marché) et d'hommes très d ifférents et, encore une fois , de tous les partis. II la ut démythifier un certain nombre d'i dées reçues qui empoisonnent notre vie sans que nous en rendions compte. Ainsi. par exemple , je pense , et M. le Président DEBBASCH, qui est un publiciste , pensera peut·être comme moi, qu 'il ne faut pas exagérer la corruption des milieux politiques. Il ne faut pas croire qu 'un Garde des Sceaux, dès qu 'il arrive place Vendôme (et il en est de même pour n'importe quel ministre, voire un Président du Conseil autrefois, ou un Prem ie r Ministre aujourd'hui). ait des comptes à régler ou de3 dettes à acquitter. Ce n'est pas exact. les ministres sont, heureusement, infiniment plus prudents, sinon ils ne résisteraient pas. JI ne faut pas croire que les magistrats soien t serviles vis-à-vis du Pouvoir. Je suis, peut-être, mal placé, étant arrivé au sommet de la hiérarchie, pour plaider J'indépendance, et pourtant , je vous le dis très simplement , je n'ai pas été un magistrat servile avec quelque Garde des Sceaux que ce soit. Je ne peux pas vous donner des précisions, mais je peux vous assurer que le seul mauvais souvenir des contacts que j'ai eus avec les Minrstres de la Jusllce, ce n'est pas parce qu e celui auquel ie fais allusion m'avait demandé quelque chose: les Gardes des Sceaux ne m'on jamais rien demandé. Je ne sais si c'était parce qu'il auraient rougi de me le demander, ou parce que j'aurais rougi qu 'ils me le demandent à moi. Mais, honnêtement, je puis dire qu 'on ne m'a jamais rien demandé que je ne puisse entendre (je ne d is pas que je ne puisse laire, mais que je ne puisse entendre). �124 REVUE DE DROIT PROSPECTIF (1977) - J 'e ntends bien qu'il y ai t, quelques fois, des décisions qui surprennent et qui étonnent même des profession nels. Je crois que la Justice gagnerait à être plus Ira nche, plus nette. Un e d isposition du Code de Pro cédure Pénale autorise le Procureur de la Répu bl ique à faire. dans ce rtai ns cas, des co mmun iqués. Lorsqu 'on avait d isc uté de cette disposition. je n'avais pas été d 'accord . J 'estimais que, le Procu · reur de ra Républi que. étant une partie au procès. il n'y avait aucune raison de lui donner un tel pouvoir, car, le lendemain , J'avocat, voire t'inc ulpé. ferait éga lemen t un communiqué et cela abouti rait à une guerre de comm u· niqués qui donnerait une piètre Image de la Justice. Je pensais que si quelqu'un devait faire un co mmuniqué et était particulièrement qualifié pour le fai re, ce devrait être le juge d'instruction à qui l'on remettrait le pouvoir de faire ce communiqué, un communiqué- neutre qui permettrait simplement de mettre les choses au point. Par conséquent, si l'on ne peut nier qu'il y ait, en effet, pour le pouvoir politique, une tentation, il ne faut pas croire pour autant que la carrière d 'un magistrat soit liée à ses opinions politiques. Un magistrat qui est très près de moi et qui a gravi tous les échelons de la carrière judi ciaire jusqu 'à un très haut poste , a connu une accélération de cet avancement au cours des dernières années , depuis l'avènement de la V~ Répub lique. Or, ce magistrat, tout le monde le sava it, avait passé une bonne partie de sa carrière professionnelle dans des cabi nets ministériels d'un parti q ui était, à ce moment-là, dans l'opposition , el qui ne J'est plus maintenant. Et il a été nommé, pourtant, à de très hauts postes par des Gardes des Sceaux q ui s'appellent M. Michel DEBRE et je ne sais plus qui d'autre, enfin, des ministres qui savaient que ses affinités politiques pouvaient faire penser qu' il était un opposant. Alors, c 'est vrai, il faut être vigilant, il faut tout de même veiller pour que cette indépendance qui est garantie par la Constitution , soit garantie. Certaines réformes du Conseil Supérieur de la Magistrature, qui souffre un peu de son voisinage trop étroit avec les services de la Chancellerie et avec le Président de la République, et plus encore peut· être, certaines audaces que J'on souhaiterait lui voir prendre le Conseil Supérieur de la Magistrature est un peu , comme le Conse il Constitutionnel , qui pendant une très longue période a été assez timoré, assez réservé sur sa propre compétence et qui, maintenant, pa rait prendre un certani essor permettraient pelJt-être d 'assurer cette indépendance. Mais je crois que ce n'est pas seulemen t par le pouvoir politique que l'indépendance de la Justice est menacée. Elle l'est également par les choix que tout homme a le droit de fa i re , je crois que c'est là qu 'il faut surtout porter attention. Le juge doit porter attention à l'indépendance qu'i l doit acquérir vis-à·vis de lui-même, vis-à-vis de ses penchants secrets, vis-à-vis de ces zones un peu obscures de notre intimité qui peuvent surgir, vis-à-vis de ces pesanteurs sociologiques qui le conduisent , quelques fois, sans s'en rendre compte, parce qu 'il est de bonne foi (et cela n'e n est que plus dangereux) à rendre la Justice d' une man ière qui n'est pas aussi impartiale qu 'il serait souhaitable qu 'elle fut. 11 doit Se dégager (et j'ai souvent employé cette expression) de ce que BERGSON appelait .. notre moi de prédilection ... Le juge, (je sais bien que j'ai l'air de déifier en parlant comme je le fais) devrait pouvoir être comme le roi nu, le roi pauvre ; il devrait tout oubl ier de ses choix , et cela suppose évidemment une ascèse assez difficile ( ... ). M. Jea n·Marc ZAORS KI. - Monsieur le Premier Président , je vous remercie d'OVOIf ainsi introduit notre débat par une réflexion sur fa Justice. Vous nous avez pr:Jposé un certain nombre d'idées nées des interrogations que vous vous êtes posées tout au long de votre carrière. J'espère qu' elles vont permettre à tous ceux qui se trouvent dons celte salfe NO. 3 et 4 - SPECIAL EUROPE d'engager avec vous un débat Iructueux et enrichissant pour tous. Me DI MARINO va fX1sser parmi v:Jus avec un micro. Je vous invite donc d poser ou Premier Président AY DALOT toutes les questions que vous ouro inspirées son exposé introductif. M' DI MARINO. - Mt DOMINICI demonde la parOle (2). DEUX PO IDS, DEUX MESURES M~ DOMINICI. Je suis dans le sé rail depuis maintenant pas mal d'années ; de te mps en temps je me pose des questions. et je me mets à la place du j usti ciable . Je voudrais vous fa ire part de deux observations ; l'une est personnelle et l'autre m'a été faite par un brave paysan de la région, qui a eu l'honneur d'être juré dans une récente session de la Cour d'Assises . Il Y a quelques années j'avais été chargé de défendre les intérêts d 'un représentant de commerce victime d'un accident d ans la région de Fave rges ( Haute-Savoie). Je plaide à Annecy et, huit jours après, mon avoué correspondant m'annonce, et cela me fait plaisir, que j'étais arrivé à un exce llent résultat : j'avais obtenu 20 à 25 % d 'I. P.P. (je ne me rappelle plus exactemen t ) correspondant à quatorze millions, et c'était le plus fort taux d' I.P.P. que le Tribunal d'Annecy ait jamais accordé. J'annonce au client le résultat obtenu , et celui-c i n'était pas tout à fait content, parce q u'il espérait avoir seize millions. La CompagnIe d 'assu rances aya nt fait appel, nous allons plaider à Cham· béry. Devant la Cour d 'Appel, je plaide le même dossier avec les mêmes arguments contre le même adversaire. Bien que l'on m'ait prévenu qu 'à Chambéry la Cour était très restrictive , (je n'ai d'ailleurs pas oublié le nom du magistrat qui, systématiquement, réduisait le montant des indemnités accordées en première instance) , lorsque j'ai rendu visite à mon avoué d 'appel correspondant , au sortir de l 'audience , je lui ai dit : Of Je suis persuadé que la Cour maintiendra ..... Qu 'est·ce qui vous fait penser cela? .. m'in· terrogea-t-i1. Je répondis qu 'à mon avis, mon adversaire avait commis une faute : il avait énoncé une contre-vérité à la fin de sa plaidoirie. J 'avais cru bon d' intervenir et il a terminé très rapidement son plaidoyer, visibleme nt gêné. La décision fut rendue quinze jours après. A votre avis , quelle fut-elle? Je vous rappelle : quatorze millions en pre' mière instance, même affaire , mêmes arguments, même avocat en face , en appel. Devinez ce que la Cour a décidé. La réponse va certaine men t vous surprendre : au lieu de quat0 7ze millions, mon client a obtenu qua tre millions. Ceci m'amène à d ire que la Justice n'est pas quelque chose de sûr. C'est peut-être un cas extrême, mais, à mon avis, il est significatif. J'en ai parlé très souvent à des amis magistrats, des gens rai sonnables , ils ont tous manifesté leur étonnement. Je voulais vous citer ce fait parce que, effectivement, le justiciable a également son sentiment de la Justice et, à mon avis, s'il pouvait trouver norm ale une erreur d'appréciation de 10 %, par exemple , entre le premier et le deuxième degré (mon clie nt n'a jamais pu J'admettre et d 'ailleu rs je ne l'ai jamais revu 1), il ne peut com prendre une le:'e dlf1érence. La seconde observation dont je voulais vous fai re part est celle d 'un brave paysan q ue je connai s et qui, il y a deux à trois mois, me d isait avoir eu l'honneur d 'être juré. (2) Pa r sulle d ' un Incide nt technique J'enreglst.rement des de rnl />res mlnut.es de nn te rve n Uon du 'Premier Président AYDALOT, ainsi que d e la premiè re question, posée par Mt DI MARINO, au s u jet de l'Ecole Nationale de la Magist rature et de la plus grande partie de la réponse apportée par le P remier Frés ldent AYDALOT é t ait Inaudible De ce ralt. nous n 'avon s pu les reproduire dans ce compte rendU ----------------~R~E=V~U~E~D~[~D:R~O~/T~P~R~O~S;,P~E~C~T~/F~(~19:7:7)~~N~~~3--et--4----S-PE-C-'-A-L-E-U-R-O-P-E---------------­ ___-----------------------------------------------------------~~~~~~~--------------~12=5 son senti ment en d isant qu ' il considérai ! la a II me ' Il m "d ' , r '" 1qua, sans Viole . donn me une grande lolerte. Jusltce ~omrolessionnel (il n'a j amais donné de noms, nI le sacre ~clsio n qui aurait pu être révélatrice de l'inob· aucun~ P'de l'engagement qu 'i l avait pris d e respecter le tlon serva ofesslo nnel) , que lors d ' un e délibératIon, il avai t sacrait P~é par la différence consi dérabl e d 'a ppréciation été raPmbres du j ury à l'égard de la peine qu 'il co nvenai t .~ " d ' d'appliquer à l'accusé qdue l' ~n tétait end' tra ," d? Juger' E(n t 1 t les uns parla ient e vlng ans, au re un an l 1l ele, 'a pas don né le résultat) . Ma is, enfin, qu 'i l y ait, au ~:p:t, cette possibi l ité d 'appréciation divergente, pose incontestablement un problème. a a constatons·nous fréquem ment dans noire vie proIes- 'on~elle ? Nous constatons que des décisio ns sont, quelques ~~iS réformées en appe l (je n' incrimine personne) , mais le L'autre soir, j'ai suivi une partie de l'émissio n d'Ante 2 :ont vo~s pa~1iez tout à l'heure, Monsieur le Premier n;,eéSi : ent. J en al retenu l 'o pinion de Monsieur le Président BRUN SC.HWEIG , selon laquelle la mei lleure Justice est ~elle qUI. est acceptée par Je justiciable. Je le crois volo ntl~ rs. Ma~s co mment peut-elle être acceptée par le justiciable ~I, préCIsé ment, celui-ci aya nt Son propre se ntiment 1 l uge ayant, bie~ entendu, également le sie n, le co~tac~ so uven t ne parvIent pas à s'établir, le juge jgnorant complètement le ju sticiable .. Me DI MARINO. - Est-ce que je peux me permettre de vous demander de formuler une question pour résumer v:Jtre propos? M~ DOMINICI. .......,.. Quels moyens peut-on envisager pour e~sayer de .rendre la Justice plus objective, plus juste, justiciable reste étonné, s'il gagne totalement en première instanCe, qu 'il perde de la même manière en appel. ml~ux c~nsclente ? Que faut-il faire pour que ses décisions salent mieux ressenties, mieux acceptees par le justiciabl e ? Depuis to ujours, depuis PLAUTE, depuis MOLIERE , les juges ont été critiqués . Par conséquent, les critiq ues que nous émettons aujourd'hu i ne sont pas nouvelles. La Justice est certainement une fonction difficile à exercer. Certainement, les juges - et je le dis d'autant plus volontiers q ue tout à cOté de nous il y a des magistrats, des gens de grand mérite que je con nais et app récie, j'en vois à toutes les tables exercent une fonctIon diffi c ile. Mai s, nous, avocats, nous exerço ns aussi un e fonction ext rêmement diffIcile. Nous étudions le procès sous toutes ses faces, nous passons des journées à travailler une affaire. Nous finissons par connaître nos clients , nous croyons connaître la totalité de notre affaire. En réalité , nous la connaissons mieux lorsque l'affa ire a été plaidée , lorsque nous avons connu et développé et entendu le confrère adverse déve· lopper ses arguments à la barre. M. le Pre mier Prési dent AYDALOT. - Je vais vous faire une réponse très brève : vous me parlez de cas d'espèces ... Alors , la question que je me pose , étant donné que celle Justice p ~ ésente une insécurité fondamentale , il y a des incertitudes, et je crois que c 'est ce qui expl ique le pourcentage de réponses extrêmement défavorables recue illi par la • SOFRES ,,; vous d isiez, Monsieur le Président, que le laux de 4 % de personnes se déclarant sans opinion , était, pour vous, un élément intéressant. Je crois que l'on pourrait, peut-être, émettre un avis contraire sa ns diminuer pOur autant la valeur de votre prop re appréciation. Il est un fait que les problèmes de Justice sensibilisent l'opinion d'une façon profonde , puisque Chaque justiciable a son ~entiment personnel de la Justice et , bien entendu, les Juges ont égaleme nt _ leur sentiment. Pour moi , la J~stice est, avant tout , une question de point de vue. Or, s Il en est ainsi , on doit donc admettre que les po ints de v~e puissent être différents. Les deux exemples que j'ai CUés en sont une illustration . 1 le thème de la réunion de ce soir était la Justice dans e monde moderne. Il permettrait d 'envisa ger un e évolution ~~rs une Justi ce scie ntifique, une Justice par ordinateur. . ~lIons pas jusque là ! La Justice loin de tendre à l'objec1IVlté m' · ' . Il ' apparalt, personnellement , comme une notion essen1le ement s b ' , u lectlve. Elle est rendue par des magi strats qul ont m 1 é c . ' a gr tout , leurs propres points de vue (VO US 'Jnnalssez le thème traité par André CAYATE dans son film , • ustlce est f . avec 1 al te " (Je ne m'y étendrai pas) . Est-ce que , un es moyens dont nous dispo so ns auj ourd' hu i pour e Justice mad erne , nous ne pourrions ' plac d pas mettre en est e es élémen ts de recherch e pour fa ire que ce qui actuellem enl une nohon ' ' par d de JustI,ce subjecltve rendue d'éqUI~: ma~ lstrats (com pte tenu non seulement des règles droit ,. qu Ils obse rvent , mai s également d es règ les de tive ?qU Ils san t ten us d'appliquer) soit rendue plus objec· M~ DOM INICI. cas d 'espèces! Pou r le justiciable, c'est toujou rs un M. le Premi er Pr ésident AYDALOT . - Je voudrais vous dire ceci: vous avez plaidé contre un de vos confrères et s'j f était ici ce soir lorsque vous avez dit .. les ju ge~ de première instance ont très bien jugé ; en appel, ils n'o nt rien compris .. , votre confrère aurait dit le contraire : .. Heureusement qu'il y avait la Cour d'Appel! En première instance, le tribunal n'avait rien compris: il nous avait Alors là, c'est tout le problème infligé quatorze millions de la Justice. Personne n'est obligé de plaider. Vous pouvez renoncer à vos droits, vous pouvez transiger. Si vous n'êtes pas content, vous pouvez aller à l'arbitrage, mais vo us n'aurez jamais (ce serait exceptionnel) dans deux tribunaux la même décision. !I y a des moments où , en effet, ce que j'appellerai .. la fourchette .. paraît un peu trop large. Je dois vous dire que je suis beaucoup plus sensible à cet argument, qui n'est pas nouveau, lorsqu'il s'agit du Pénal. Que l'on accorde qu atorze millions et que l'on réduise ensuite à quatre, cela peut apparaitre, en effet, étonnant. Mais en matière pénale , là, je suis beaucoup plus gêné pour vous répondre . C'est loute l'institution judiciaire que vous metlez en cause en refusant le double degré de jurid iction . Mais, encore une fois, s'il n'y avait pas eu appel , vous auriez gagné quatorze millions, et votre adver· saire aurait eu ces millions à verser, alors qu 'il n'a payé, en fin de compte , que quatre millio ns. JO. MP DOMIN ICI. _ Le problème n'est pas là ! M. le Premie r Président AY DALOT, - Si, il est là ! M DOM INICI. _ C'est la différence d'appréciation qui est frappan te , ma is j' admets parfaitement... M. le Premier Président AY DALOT. - ... Vous ne pouvez pas l'év iter, à part ir du moment où vous vous adressez à la Ju sti ce ... M~ DOMIN ICI. _ Mais, je m'excuse , Monsieur le pr~mier Président, il Y a certaine ment des magistrats, S.Olt au , d 'è degré qui ont commIS une premier SOI t au euxI me , . erreur importante (je ne prends pas partie) .. c .e q~1 me parait injustifié, c'est cette différence d'a ppréCIatIO n Importante. M. le Premier Pr ésident AYOALOT. de fait. C'est une erreur �·,.l " - 1 REVUE DE DROIT PROSPECTIF (1977) , N~ 3 et 4 - NO. 3 et 4 - REVUE DE DROIT PROSPECTIF (1977) - SPECIAL EUROPE SPECIAL EUROPE . ~ On dit aussi qu 'il n'y a pas de dissuasion. CeJa ne dissuade pas toute le monde parce qu 'il reste d es criminels, mais les statistiques ne peuven t d ire q ui n 'a pas hésité. On dit que le crime se fait d ans un moment de passion ; il n'y a pas que le c rime qui se lasse d ans un mom ent de passio n. Le crime de M. Patrick HENRY était tout à fait prémédité, prévu; la mort du petit enfant éta it prévue, car il est certain, s 'il ne l'avait pas tué , d 'être reconnu , puisque l'enfant le co nnaissait. Etant sûr d 'ê tre dénoncé et de ne pas échapper à la peine s'U l ibérait t'enia nt. c'es t donc qu 'il avait lortement prémédité de tuer cet enfa nt. Mais en dehors de l'effet de dissuasion , et encore une lois, on ne saura jamais le nombre de ceux qui avaien t prémédité un crime, et q ui ont été retenus au dernier moment par la crainte de la sanction, il y a auss i l'effet d 'éli mination. Si l'on reprend J'affaire BUFFET, cette terrible affaire BUFFET, on s'aperçoit que si BUFFET avait été éliminé au moment de son premier crime, on aurait évité la mort de trois innocents. " a entrainé ce malheureux BONTEMPS et puis tué l'infirmière et !e gardien de la prison . On avait donc fait prendre un risque à la société en ne tuant pas BUFFET la prem ière fois. Cela aurait, certes , était horrible de tuer BUFFET, mais, en définitive, on aurait fait l'économie de trois vies. Il Y a aussi un autre problème pour la peine de mort, c 'est celui de la sanction de remplacement. Je veux bien qu'on la supprime ; mais par q uoi va-t-on la remplacer ? On va la remplacer par une détention perpétuelle. Ah non , c 'est horri ble! Si la prison est d éjà horrible pou r quelques mois, à perpétu ité, sans espérance , il fera comme BUFFET et BONTEMPS, surtout s'il sait qu 'il ne risque rien derrière. Tous les gens qui seront condamnés à perpétuité n'a uront plus qu 'une porte de sortie , c'est celle de sortir comme BUFFET et BONTEMPS ! Alors, par quoi remp la cer la peine de mort ? Par une rééducation ? Avec les mineurs on ne peut pas di re qu 'il y ait eu des résultats formidab les; il faut voir les choses telles qu 'elles sont. On dit que la prison entraine la récidive. Je veux bien, c 'est exact. Mais, ce que les statistiques ne nous disent peut-être pas , ce sont les récidives qui précèdent la première mise en prison . Les gens qui vont en prison pour la première fois , lorsqu 'ils commettent leur premier délit, sont extrêmement rares (sauf cas except ionnel pour des actes particulièrement violents). On voit plutôt des casiers judiciaires avec des sursis qui se répètent et se répètent, avec des admonestations chez les juges des enfants qui arrivent à huit, neuf, dix admonestations, et puis des placements, et puis des rééducations , et puis , finalement, on en arr ive tout de même à la prison . Alors je me pose le pro. blème , ce qui ne veut pas d ire Que je l 'ai résol u définitivement. Mais enfin , je me demande si: par respect de la vie, on suppri me la pe ine de mort _, ce n'es t pas substituer d'autres morts à celle que /'o n ve ... t éviter, et si ce n'est pas , en définitive, préférer la mon de gens que l'on ne connait pas , qui ne sont pas déterminés à "avance et qui seront peut-être dus au hasard, à la r,10r! ,13 c; .. alc; J',.;n que l'on ne c annait pas , ce qui entraine évidemment une responsabil ité. Au lieu de dire : .. Celui-là passera de la vie à la mort .. , avec un peu d 'i magination, peut-être, pourrait-on penser à ceux qui sont derrière la vie de celui-là, et que l'on ne connait pas, mais q ui passeront peut-êt re de la vie à la mort dans d 'horribles circonstances, si on laisse celui-là en vie. 0< Voilà ce que je penSe et je voulais dem ander : qu and on parle de supprimer la peine de mort, quels so nt les • produ its de remplacement -, si j'ose d ire ? A quoi pense- t-on pour remplacer la peine de mort ? A q uoi pense.l-on dans la réforme du Droi t pénal pour remplacer la prison ? par exemple . M. le Premier Prés ident AYOALOT. Vous m'avez posé toute une série de questions très différentes. J e vals vous répondre d 'abord sur la pein e de mort. Je co mprends parfaitement votre opinion et, encore un e fois, ce n'est pas sans longue réfl exio n. pas sans pas en avant et pas en arrière, que je suis arrivé à cette position . En plus , n'oubilons pas : c 'esl un problème moral et nous n'avons pa s te droit de cherc her à nous influ ence r mutuellement. rI n'y a qu 'un se ul argument que j e voudrais récuser parmi ceux que vous m 'avez donnés. Vous avez d it: .. Si on avait condamné à mort BUFFET la première fois, il n'a urait pas pu tuer la seconde fois! ... C 'est très grave 1 On ne peut quand même pas co nd amner à mort quelqu 'un pour q u'il ne recommance pas ! On co nd amne à mari pour ce q ui est fait, pour le passé . On ne va pas condamner un voleur sévère ment en disant: .. Cette fois il a pris des croissants dans une boulangerie , mais la prochaine fois il assassinera la boulangère ». Nous ne pouvons pas le faire. La sanction est pour le passé et non pas pour l' avenir. Quelque souci que nous ayo ns de la protectio n de la société, nous ne po uvons pas aller jusque-là. Voilà pourquoi Ja ne suis pas tout à fait d 'accord avec vous. Vous me demandez ce que l'on substi tuerait à ra peine de mort. C'est en effet une q uestion qui préoccupe beaucoup ceux qui sont favorab les au mai ntien de la peine de mort. D'ailleurs j'avais d it, dans un j ourn al, que je ne pourrais envisager la suppression de la peine de mort qu 'à condition qu 'il n 'y ait pas cette cascade de grâces et de libérations conditionnelles qui amenuisent la peine. Il ne faut pas que dans les rues de Troyes , dans dix ou quinze ans , les parents du petit Ph ilippe puissent rencontrer l'assassin de leur enfant; ce serait insoutenable. Par conséquent, il faudrait qu 'il y ait une peine de prison de très longue durée, qui ne serait susceptible d 'aucune grâce. LA PRISON Vo us avez posé un autre problèrne , celui de la prison. Là , j e suis plus ferme . Le problème es t très différe nt, et, je pense qu 'à J'heure act uelle , il y a toute une série de dispositions qui sont aussi con traign antes pour ce rtains i ndividus que la peine de prison . J e parlais tout à J'heure de cette délinquance finan cière: est-ce que c 'est bien utile de condamner ces gens-là à une peine de prison qui n'est j amais, d'aill eurs , de très longue durée et assortie d'une amende. Ne pensez-vous pas que l'on pourrait les priver d 'un certain nombre d 'agréments de la vie que leur situation leur a donné ? Ne suffirait-il pas de leur ôter simplement les profits Qu'ils ont réalisé à la faveur de ce délit ? Ne pensez-vous pas qu e retirer, non seu lement , le permis de conduire , mais aussi le permis de chasse (si je vo us parle du permis de chasse, ce n'est pas à la légère, c'est parce que je pense à quelqu ' un , qu e je connais personnellement, q ui a préféré avoir une condamnation à hu it jours de prIson plutôt q ue d 'être privé de son permi s ) et su rtout de ne pas avoir pendant les vacances ra disposition de son yacht pour faire q uelques tournées en Méditerranée, constitue une sanction pl us efficace que h uit j ours , ou un mois, de prison ? Je cro is qu 'i l y a toute un e série de substituts aux peines de prison . Mais après la priso n, il y a l 'a près-prison . J e vo udrais attirer votre attention là-dessus. Le juge correctionnel, pendant très longtemps, donn ai t quinze jours de priso n et 't as du tout &ux conséquences que ce la ne s' in léres~a l P r l'hom me qu ' il ve nait de co ndamn er. pou'lalt allo~r .Pouuinze jours de prison et ressortait avec L'homme fa~sadl.t . q're c'est-à.<flre la quas i-impossibilité de sler JU ICla , é'à ' mpor , ant en un ca du traval.,. Le chô mage .est d J , trouver le, Judiciai re im ag in ez ce que c est quan d sans cas '.. e Franc, z un casier judiciai re. EnSUite, Il y a so uve nt une vous aile 'famille avec tous les Inco nvé nients que ure avec a ' d é coup résen ter. Un e pein e de prIson d e co urte ur e cela peut P, nt un effet di ss uasi f ? N 'est-e lle pas plus telle réel eme d é J a' C' st co ntre la prison de co urte ur e qu e e n~~lve? L~rSqUe le juge con damn e quelqu'un à d eux mInsurg~" emprisonnement, là, en effet, il a probablement années M ' ce sont les huit, quinze Jours de prison qui raIson. d ,'h é lié 'tais Vous risquez de faire e omm e un r vo , sont noci s. é 'd ' , t , l ro uverez immanquable ment comme r CI IVIS e. etvOUs er e .. ,. ' que vous réfl éc hi ss iez sur ce que Je viens Je vo ud rais . . t • ',e Autant pour la pei ne de mort, Je SUIS ex rl7 d deIlOUSI . ' à ' mement discret (je n'en ai parlé ~ue par I~yauté, VIS- -VI, S qu on n en par e de vous, m '5 ,'e comp rend s parfaitement . . " pour J'abus des peines de prison de courte ~s l , au a t ' à sez encore un e OIS é 1'e dis que c'est nocif. Pen dure, . d ' b t son -' à l'homme. qUI sort e pri so n au ou • apr ès-, ,'p . de" trois ou six mois et qUI se retro uve quelquefoIs sans lamille at sans trava il. 'n ' M!'I' le Président BEAU . -- Par qu oi fa udrait-il re mplace r celle peine? Permett ez-moi d e do ut er de l'efficacité de la suppression du permis de chasse ou du p ermis de cond uire. It y en a telle men t qui co nduisent sans permi s et il y a tellement peu de contrôles ! Ce ne serait pas très effi cace. l 'amende rejaill it su r la fam ille. Il faut bien reconnaitre que l'on se trouve un peu à court de sanctions . Or , il faut tout de même diss uader : si le voleur n 'est pas puni , il recom mencera. Je me demande si toutes ces personnes qui so nt mécontentes de notre Justice , n 'o nt pas un peu raison . Dans l'épicerie de mon quartier, et ensuite , à la réunion de quartier qui a eu lie u samedi dernier, j'ai entendu (dans ce cas-là on se fait tout petit et on n 'ose pas vraiment parler, car personne ne sait que j e suis magistrat) des récriminations contre la Justice. On dit que la criminalité dimin ue dans ce qua trier (elle d i m inue peut-être ) , mais on a signalé, à l'é pi ce rie, devant mo i, qu 'il y avai t eu ci nq cambriolages dans le qu artier en l'espace de deux ou trois lours. Les gens se demandaient d 'ailleurs pourquoi ce la devrait se terminer, puisque l'on a libéré tout de suite deux arabes qui avale nt commis ces ca mbriol ages, le juge d'instruction ayant estimé qu 'ils é taient trop jeunes pour les metlre en prison . Les gens n 'ava ient pas l' air tellement satisfaits. A une réunion de quartier, samed i dernier, j'ai entendu un conseiller mun icipal dire qu 'i l y avait tellement de vors dans les écoles , que ,'on allai t munir toutes les écoles de Marseille d'une chambre forte afin de mettre à l'abri tous les appareils q ue l'on est obligé d 'acheter pour les enfants. Vous voyez la d épense : il n 'y a p as de mag nétophones dan s toutes les écoles, m ais li va y avoir des chambres fortes ! II a ajouté ~ « Je ne sais pas si ce sera tellement efficace. Dans mon C.E.S. il y a eu un cambrio lage, :mme Il n'y avait pas grand chose à voler, les vo leu rs, eus, ont tout démol i _. Et les gens se sont pla Ints des ~oyous qui rôdent dans le quartier qui empêchent les enfants d . . ' . 1" e Joue r et qUI vole nt dans les éco les. On avai t ~~mpreSSlon que, pO ur eux, ils é talent à la m erci des YOUS rto , qu 'il faudrait vivre avec eux et que ne fa isait rien Ct! Ur les empêcher d 'agir. Si l 'on a~ait demand é l'avis de au~a·tgenS.là après cette disc ussion , Je suis s Ore qu'il y 1 eu 99 % de mécontents 1 q!: 0,1 MARI NO. - Etant donné l'heure avan cée, ;e pense avoir répondu aux questions de M mf! le Président , If seroit Possible de faire un tour très rapide pour 8E~~e~ demander à ~/usieurs personnes de poser des questions, et M. le PréSident AYDALOT, qui a eu l'amabilité de venir ca so~r. (l0urra faire une synthèse des questions et répondre amsl plus aisément . M. Richard GHEVONTIAN (Assistant à la Fac ulté de Dro.i t) . Je voud rais revenir sur le droit de grâce, très rapidement. Vous avez dit que le Président de la République, face au droit de grâce, est un homme seul, et que, seul Il d éCide de la Vie ou de la mort du condamné. Seul, peut-être pas tout à fa it, pu isqu'il reço it les avocats avant de se dé cider. Ensuite , je crois que le Président de la Rép ublique, face à une telle décisio n, doit atteindre une certaine dimension humai ne et doil s'élever un peu au-dessus des contingences partisanes, des pressions de l'opinion publ ique ou de ses amis politiques pour décider dans une certaine sé rénité. Voici ma que stion: .. Ne pensez-vous pas qu'en matière pénale (certaines Cours d' Assises peuvent rendre des j ugements contradictoires ; on peut très bien avoir des jurés plus sévè res que d 'autres, parce que les problèmes du crime se posent de façon plus aiguë dans tel département), le droit de grâce du Président de la Répub lique, c'est justement le moyen d'éviter les dispari tés du ju gement et d'avoir une certaine uniformisation de la sa nction pénale? .. M, Eric TURC ON (Etudiant en 4' année de Droit) . M. le Premier Président, je voudrais salloir ce que vous pensez du Syndicat de la Magistrature? M Ut) Anne-Marie NALBAN DIAN (Auditrice de Justice). Vo us avez lancé un appel à la jeunesse. Mais je me demande si la Magistrature et la Justice n'ont pas peur de la jeunesse et ceci aussi bien en ce qui concerne les délinquants que ~o ur le recrutement des futurs magistrats, étant don~é le nombre limité des places à l 'Ecole Nationale de la MagiStrature, en comparaison des besoins. Qu 'en pensez·vous ? M le RICOUART ( Etudiante en ~ année de Droit). - vou.s avez fait allusion à certaines sanctions , comme le retrait du permis de condu ire ou du permis de. c ~~sse . Je ~rouv~ que c 'est un moyen de sancti~n trè~ Jnsid ~ eux" mais qUI peut être efficace pour les petits délits. MaiS n :st-~~ pa~ d ifficile d 'établ ir ce qui est le plus cher à un IndiVid u . M François MARTIN (Conseiller Fiscal). - Monsieur le Pre~ier Présiden t, vous avez fait état, tout à l'heure, dans d'un nombre im portant de mécontents ~e ,. ~' Ie Préside nt BEAU faisait état des petits J a us Ice. sanctionnés vos so nd ages , . larci ns de cambriolages qui ne sont pas Je crois que toute ville en Fran~e pourra it faire état de ce genre de délit mineur non sanctionné . A côté de cela, je constate que deux C~irUrg~:nsfr::~~ siens de grand renom qui avaient c~mmls u lan . été lourdement sanctionnés sur le p fiscale, après ~~Olr . t été traduits en correctionnelle, t . t rdit d 'exercer leur activité purement ad mmlstrat~f, on et qu 'o n leur a tout sl~~leme~ 1~:UI effet de cette sanction d la population des dans les hôpitaux parisiens. e rt" est de priver une. gr~n~e é~~n~~ts. eo n citait l'a utre Jour, . s'était interposée dans services de ces ch~rUrgle s à la rad io, le cas d une person~:f~~1 et quI a été poursuivie un hold -up pour empêcher le t . térêts Quand on se trouve et co nd amnée en dommages ~ ln que 'Ia justice se trompe es en présence de cas sembla d 7 ' 1 Of de personnes mécon10 , , l t que le taux e b de coupa e, e , "1 fnalement assez tatb e. , tentes est un chiHre qui parai , l _ Monsieur le Premier Milo Mireille de PORTALON. d si vous pensez que d . vous daman er ... Président, je vo u ratS . . d services para-judiCiaireS projet de fonctionnansatlon eês des avocats), serait • 1 (notaires, hUlss ers, on parle m me 'e �-----------------R~E=V~U~E~D~E~D~R:O~,~T-P:R:O~SP:E:C~T~,:F-(:1:97:7~)--~N~o'~3-.-t-4----S-P-E-C-'-A-L-E-U-R-O-P-E---------------- 130 REVU E DE DROIT PROSPECTIF (1977) - de nature à améliorer le service de la Justice en France et à rendre les Fran çais moins mécontents de leur Justice ? M. le Premier Prés ident AYDALOT. - Vous m'avez interrogé sur le rôle du Président de la Républi que et vous avez pensé que le droit de grâce permettait d 'uniformiser la sanct ion pénale. J e n'en suis pas tout à fait sûr. Il permet d 'uniformiser lorsque. dans le même trait de temps , toute une série de crimes ou d 'inf ractions a été com mise. Je pense, par exemple. aux époques troublées que nous avons co nn ues au cours des trente ou quarante dernières années: l'épo que qui suivit la Libération, l'époque qui a été concomitante des événements d ' Algérie. Là, en effet, le rôle du Président de la République me paraissait tout à fait justifié. D'a bord , parce que cela touchait à l'essence même de l'Etat, dont le Prés ident de la République est le gardien. Je pense également que cette nécessité de l'uniformisation est opportune dans ces cas·là, parce que, pour toute sorte d'élé ments politiques et de convictions personnell es , il y a une très grande diversité dans les sanctions . Par conséquent, je crois que le rôle d' uniformisation est un des effets les plus bénéfiques du droit de grâce. Il ne s 'agit pas dans mon esprit de mettre en cause le droit de grâce du Président de la République . Je d is simplement que lorsqu 'i l s'agit de la vi e ou de la mort, je trouve que c 'est un peu trop, que l'écart est un peu trop important pour un homme seul , serait-ce le Président de la République. Autrefois, le roi touchait les écrouelles et on disait : • Le Roi t'a touché , tu es guéri 1 .. , mais nou s sommes en 1977 ! C'est une opinion personnelle, celle d 'un simple citoyen que je donne. Elle peut être discutée. Ceci dit, je crois à l'efficacité du rôle du Président de la Républiqua. Notez qu 'il n'arrive pas à une uniformisation parfaite. Tout à l'heure, on parlait d 'une condamnation à mort dans les Bouches-d'lrRhône ; il Y en a eu d 'autres depuis. Que va faire le Président de la Répub lique? Ne peut-il pas penser en lui·même qu 'il est lié par la décision qu 'i l a prise dans une affaire antér ieure . Ce n 'est pas le droit de grâce que le conteste, mais pour ce qui concerne la peine de mort, je trouve que c'est trop pour un homme seul, même l'élu du peuple français. Vous m'avez demandé ce que je pensais du Syndicat de la Magistrature ? C'est une formation à laquelle adhèrent certains de mes COllègues. Je n'ai absolument aucune prévention contre ce synd icat en tant que tel, ni à l'égard des collègues en tant que magistrats . J e sou haite simplement que dans la perspective qui est la leur, ils conservent cependant toutes les qualités qui sont absolument nécessaires chez le magistrat et, que je qualifiais tout à l'heure • d 'i ntelligence sans pass ion _. Ce que je d is des membres du Syndicat de la Magistrature, je le d irais très volontie rs de ceux de mes collègues qui n'y appartiennent pas . Pas un instant je ne condamne le Syndicat en tant que te l. Je dis simplement que les magistrats qui y adhèrent ne doivent pas oUblier qu 'ils sont magistrats et qu'ils ont des suggestions partic ulières qu 'ils ont librement acceptées lorsqu 'il s ont sollicité leur entrée dans la mag istrature. Le reste sont des cas d 'espèce, et je ne pourrais pas plus me prononcer sur tel incident dont vous pourriez me parler , que sur le procès dont M ~ DOMINICI nous parlait et des dix millions de dommages et intérêts qui se so nt évanouis devant la COur d ' Appel. J 'ai toujours reçu les membres du Syndicat. Ce qui m'a éto nné, la première fois, c 'est qu e le rendez-vous avait été demand é par une personne et qu'ils sont ve nus à trois. C'est, parait-il , une règle tradi. tionnelle; mais enfin, je croyais que cela ne se faisa it que chez les relig ieuses l Ceci d it, je n'y voyais aucun i nconvénient, car, comme cela , il y avait des témo ins. Je ne prononce aucune cond amnation contre le Syndicat. Vous m'avez demandé, Mademoiselle, si la mag istrature avait peur de la jeunesse. Je ne peux pas sonder les cœurs N°' 3 . t 4 - SPECIAL EUROPE de vos quatre mille futurs collègues. Je dirais qu 'e ll e envie la jeunesse, mals vraiment, je ne crois pas qu'elle ait peur de la jeunesse en lant qu e telle . Il y a eu un e accélttration des rajeunissements au co urs des vingt dernières ann ées, cela provient de fa démographie. Il y a eu énormément d 'entrées dans la magistrature dans la périod e qui a suivi la première guerre mondiale, jusqu'à la deuxième guerre. Tous ces gens-là son t partis à la retraite dans le cou rant de ces quinze dernières ann ées. Il y a donc eu un raje un issement cons id érable . Le rajeunissement, c'est un peu un e transfusio n de sang . Il y a quelquefois de s incidents qui se produisent, mais généra lement l'eUet esl bénéfique. Vous faites all usion au fai t q u'on a réduit le nombre des places au concours cette ann ée. Je ne sais pas si c 'est par crai nte de la jeunesse. Du temps où j'étais en fonction le nombre augmentait tellement que l' Ecole de Bordeau~ était presque trop pet ite le jour même de l'inauguration. Actuellement les fournées sont de 175. MII~ Anne-Marie NALBANOIAN. Ell es ont été réduites de 25 , Monsieur le Pre mi er Président. Est-ce parce qu'il M. le Premier Président AYDALOT. y avait mo ins de postes vaca nts ? J e ne sais pas. Il y a une crai nte qui est également ex prim ée, en part iculier à l'Ecole de Bordeaux, au sujet du recrutement latéra l. Bien sOr, on en a usé au cours des dern ières années. Mais il faut voi r le nom bre de postes vaca nt s. Il ne faut pas oublier que vo us êtes, ici, dans une région privi légiée. Pour un poste , il y a vingt candidals et les postes sont , en principe, toujours pourvus (enco re qu 'it y ait certainement, malgré tout, dans la Cour d'Appel d 'Aix , des postes qui ne sont pas pourvus) . Mais que dire, alors, si vous écoutiez les doléances des magistrats de la Cour de Douai ou d 'Amiens! D'a utant plus que lorsqu 'o n nomme un magistrat, là-b as, six mOIs après, il part : ce sont des cours de transit , ce q ui n'est pas bon pour la Justice. ___-----------------------------------------------------------------~~~~--------------~13~1 1 u'un m'a parlé de la fraude fi sca le des médecins. Que q il pen se r, en elfet, en matière de fraude fi scale, on pourra des fiscales et les redressements pourraient que les . am~n mais on a pen sé, et j e sui s de cet avis, éIr,~ sull~sa;,:~ au-delà et qu'il faut considérer la fraude qu Il fau omme une petite tricherie , m ais co mm e un C non. plus délit. C'est parce qu "Il y a rau d e t'Isca 1e que ~énlable , pOts sont devenus, pour certains, Intol érables, certains Im fai re de démagogie, mais je ne peux pas J ne veux pas . . e on plus qu e l'o n di se que la fraude fi scale est admettre n , , . , , nt sa ns risques, qu e 1 on peut toujours rauder, pratlQueme à t t l' d car on échappera probablemen~ d' ou e. sa~c 10~, ou, an~ p le pire des cas, on sera dfrapp" ul n slm • br" rt~sse me,nt' Vous dites qu e ces Irau es Isca e~ on t a o u 1 au al médecins n'o nt pas pu continuer à exercer dan s que hôpitaux. ce S le Ju ' gemen t qUI' I e Ieur Mais ce n' est pas • d'! C'est tout slmplemen ' t parce qu ' unéd m eclO ' d es ter 1. in . d e l 'A S51S ' t an ce P u bl Ique ' hO ·taux est un fonctionnaire el, Pà' 'e titre, il ne peut subir une condamnation. Tel est qu , J ' ' le Droit de la fonction publique. e n y peux flen . M. FrançoIs MARTIN. Ce que j e trouve choquant , c'est que des médecins de rép utatio n internationale , parce qu'ils ont commis un e faute fisca le pour laquelle ils ont élé 10rlement punis , ne puissent plu s exercer dan s des hôpitaux alors que des auteurs d e cambriolages restent Impunis. M. fe Premier Président AYDALOT. Alors , là, vous devez pose r la Qu es tion à M'lM VEIL. Ceci d it, je ne suis pas autant choqué que vous-m ême lorsque la sanction s'abat sur de tels hommes, quelle que soit la qualité de ces hommes, ,et ~urlout s'ils ont une situatio n qui devrait les mettre à 1 abri de te lles imprudences (et j e parle d'imprudences par euphémisme) . , Vo~~. m'avez parlé en fin de ia fonct io nnarisation de auxll~alre , d~ Justice . Je ne suis pas du toul au courant. Je SUIS, SI Je puis dire , en deh ors du coup depuis deux ans .. Pers~nn~lIe ment , je ne serais pas partisan de la fonctlonnansatlon des auxiliaires de Justice, c'est-à-dire des avo~ats. J~ rest? partisan d ' ~n système libéral, comme je serais partisan d un système libérai en matière de médeci ne. Je ne sais pas où l'on en est en ce domaine, mais je crois , pour ~ous rassurer, que la fonctionnarisation n'est pas pour demam. Vous aurez le temps de prospérer au barreau avant que la fonctionnarisation soit là! 1 M. Jean-Ma rc ZAORSKL - Monsieur le Premier Président il me reste à vous remercier au n:)m de taus les membre; de notre association et de tous les participants à ce dînerdébat pour /'immense honneur que vous nous avez fait de venir parmi nous, ce soir. Vous avez vu par le nombre des questions qui vous ont été posées que votre exposé nous a fortement intéressés. Je vous remercie également, Mesdames, Mesdemoiselles, Messieurs. d'être venus aussi nombreux dJO/oguer avec le Premier Président AYDALOT. et ie vous donne rendez-vou s dans le courant de la prochaine année universitaire pour d'autres activités. Je ne crois pas , Mademoiselle, pour vo us rassurer, que la Justice ait peur de la jeunesse. Comme personnellement la jeunesse ne me faisait pas peur et me faisait, au contraire, envie, j'ai te nd ance à croire q u'il en est de même pour les autres, Vous m'avez parl é, Made moiselle, qui êtes ét udiante en troisième année, des su bstituts à l'emprisonnement. Le permis de chasse vous a fait so urire. Je ne parla is pas du permis de chasse pour l'appli q uer à tout le monde, ma is parce que je pensais, dans le cas d 'espèce que j'avais présent dans l'esprit, que cela aurait é té pour l'homme à qui on l'aurai t inflig ée, une sanction beau coup plus forte que les huit jours de prison qu 'on aurait pu lui donner. Alors , quels substit uts peut-on trouver à l'emprisonnement ? Bien sûr, pendant quelqu e temps la mode a été (je dis .. la mode .. parce que dans certains pays cela est appl iqué) , .. J'emprisonnement de fin de semaine Il, qui avait pour résultat le plus bené fique de ne pas priver ,' homme de so n travail, et, en même temps, d'ass urer une clandestinité, si je puis dire, à détention. Certes, cela a un côté un peu pittoresque d 'a ller passer le week-end à fa prison ; mais c 'est une formule qui peut avoir du bon . Enfin , on cherche et on peut trouver des sa nctions. Il fau t que le juge ait une pa noplie beaucoup plus vast e et plus fournie qu 'auparavant, où il avait le dilemme: '~ prison ou l'amende. L'a mend e est très inju ste en SOI, parce qu 'elle frappe beaucoup plus lourdem ent certain es catégories de pe rsonnes q ue d 'a utres ; ou la prison, do~t les effets (je le redis encore , ne croyez pas que je SO I~ d 'un laxisme particulier, c'est un souci également d'efficacité) sont plus nocifs qu 'o n a tend ance à le croire. Le l 'rcmicr Prés id ent 1\ \ f.) \LOT ,'c lllr('!c ll llnl lOt'(' le Pn' ... ld('1I1 UI<:nn \ ~CII (' l :\1 ,. ZAO RS KI �132 REVUE DE DROIT PROSPECTIF (1977) - N'" 3 et 4 - -- SPECIAL EUROPE SPEC IAL EUROPE REVUE DE DROI T PROSPECTIF (1977) LONG. Mesdames, Messie urs, je suis très votre Président à dlner heureux d av l 'Ior le thème très actuel des rapports uset à ra " avec vo " " avec les França is, qUI sont tou s ses l'Administra Ion lIement dan s mon .mtentlon . dl ' de , e vous aire usagers, Il n eS,t et unilatér at, je sa is, d 'ai ll e urs, suffi url cours :,:~IS t~~ sujet fa it toujours naitre de s réact ~o ns sam men ! ,q ,'n 'y a pas de ra ison pour que les anCien s ouvent Vives. , su ' s h eureux eth a nar é 5 'lé d'Ai x à laquelle Je de l'~niVersl t nu s~ co mportent de mani ère différente de d'aVOir appar ~ es' auditoires. Pour faire de vos questio ns celle des au ranses un ensemble un peu co héren t , 1" m ' a el de me3 ré P d 'o de tracer au début d e ce dlner un ca re ~upr élé ~ b ' d e ' ss',on en vo us rappel ant un certa in no mbre de dIseu essentiels des rapports entre "Ad mini ' ' S1ra t Ion ' probl émes . .' . , G s et en dé crivant les initia tives que e o uveretsesu sager . ises depui3 un certai n temps po ur appo rter nemen 1 a pr . un certain nombre de sol ullon s avec des commenceme nts de ~olution à ces problèmes. Le citoyen français, condamné à viv re. avec so n Admi~i~­ talion toujours présente et so uvent bien complexe , Vit-I I :n harmonie avec elle ? Peut-être pas toujours, mais le Gouvernement s'emploie, depuis d éjà plusieurs années, avec ténacité et conti nuité, à améliorer les relations entre l'Administration et ses usagers et à éviter qu 'ils ne tournent à la révol te cont re la bureaucratie . Fail rassurant, la bureau cratie, ce cancer qui menace la plupart des sociétés modernes et qu i amène so uvent Jes ad ministrations à vivre et à se déve lopper pour ellesmêmes et avec leur propre log:qu e interne, conto nd ant fin s et moyens, est de n05 jours condamnée par tous ceux qu i reJusent le totalitarisme. - qu'il doit se loger. S'il fait co nstru ire sa maison il a besoi n d 'un permis et quelquefois d ' un prêt ; - qu'il est qu el quefois malad e et o btient de la Sécurité Sociale les prises en charge auxquelles Il a droit. M. Marc~a~ ir été ·invité par 20 .JANVIER 1975: DINER-DIEBAT tU, L'ADMINISTRATION et les FRANCAIS ANIME PAR M_ MARCEAU LONG Secrétaire Généra) du Gouvernement Le 20 ;onvi er dernier , l'Association des Etudiants ell Doctora t de l'Université d'Aix-Marseille III organisail, en c ollaboration Qvec l'Association des EtudJOnts et Anciens Et udiants de l'Universit é de Droit, cf Economie et des Sciences d'Aix -Marseille, son cinquième diner-débat. dans les salons du l'Hôlel du Roi René, à Aix -en- Provence. L'invité d'honneur er. était M . Morceau LONG. Secrétaire Général du GouverneMent, qui traita de vont une assemblée nombreuse et attentive du thème des ropports de l'administ ration Qvec les Fronçais . L'enregistrement du débat n'oyant pu être effectué . nous publions ci-dessous le texte de l'exposé introductif. dons lequel M . Morc eau LONG a précisé le cadre de fa discussion . et qu'il a bien voulu nous communiquer. Elle est dénoncée aussi bi en par les tenants d ' une société libérale souci euse de préserver l'initiat ive et la responsabilité de chacu n, que par ceux qui se réclament d'un socialisme autogestionnaire. (P h . x, Age lOu ) 133 On pourrait multiplier les exemples, car de nos j ou rs , personne ne peut viv re en Ig norant l'Administration. Ses relations avec elle ne son t pourtant si mples. Bl pas toujou rs Complexité des relation s ent re l'Administ ration et le citoyen . Les interventions d e l'Etat se sont multipliées : en matière économiq ue : je ne fais qu'énumérer les ag réments, autorisations, contrOles, sanctions, mais aussi les aides, les primes ; en matiè re sociale (plus de 40 décrets pour l'application de la loi récente donn ant un vé ritable statut aux handicapés); et ceci n'est que la dernière née des grandes lois sociales. Vous connaissez tous le fonctionnement des textes de la Sécuri té Sociale, de l'assurance vieillesse , des retraites ... - tout dernièrement, même dans le domaine écologique, car - apparent paradoxe ! - J'éCOlogie, que certains veulent parfois confondre de manière romantique avec une sorte de retour à la nature, est maintenant d evenue un motif pressant des interventions de l' Etat et des administrations : songeons aux lois et décrets pour la protection de la nature et contre les diverses formes de pollution! Elles sont, en effet, la con séquence des exigences d e plus en plus nombreuses du citoyen dans la société moderne, qui ré clame de l'Etat plus de protection , plus d'égalité, plu s de justice. Il en résulte un véritable fo isonnement : ----. de d ispositions législat ives et réglementaires qui doivent être en permanence modifiées, complétées et adaptées à un monde en rapide évolution et qu i ne sont pas to ujours fa c iles à comprend re. L'Admin istration a son langage propre mais quelle profession ne l' a pa s? - Les avoca ts. les médeci ns, les spé ci alistes de chaque tec hniqu e n'ont-ils pas le leur ? - de procédures que les non spéCi al istes ne peuvent plus connaître ; d 'imprim és de toute s sortes, et pas toujours facil es à remp li. '1111 J)EHIi:\, Se li . •'1. LO" Ü . 'It LAl't: ' R EnE, \l me 1.0=" 0 ~e-I ~ Al Les relations entre l'Administration et le citoyen ennenl de 1 P us en p lus nombreuses et complexes Pendant toute sa vie le cit oyen est en relation avec fA dminiSl ro t ion. Ce face à face Se Publique que d ans sa manifeste aussi bien dans sa vie vie pri vée. C'est ainsi : - qu'II est Contribuable , De ga u che à drol Le : .\L ZAOnS I<I , ;\L Ic Oo)'cn PAVOR tW, Mme DF.BUA SC II , M. M -'l 'li'" LO~t; , .\1. 1(' l'rés id ent DEUDA SC I-' 1.0~O, ;\ Ie P . LAI'E' HEIl. E, il déclare et paye se s impOts ; - qu'l] exerce ses d · . les listes él rOl ls ciViques et se fait ins cr ire su r ectorales · - qu'il ' dé!' a sau ve nt besoin d 'actes d 'état-civ il que lui Ivre sa mai rie; Certes, si le fac e à face entre l'administré et le fon ctionnaire n'est pas, dans la plupart des cas, source de confl it, l'usager de l'Admin istration ne sait pa s toujours qu ell e dé marche effec tu er et à quel service s'adresser. Même s'il peut avo ir un contac t avec tel o u tel fonction· naire comp étent , la mission de ce dernier consiste davan tage à bie n tra iter les dossi ers qu 'à informer l' usager. S'il le la it souvent spo ntan ément, e'est parce qu 'il le veut bien _ J1 faut, à côt é de ces agents, en placer d 'autres qui n'aient po ur mission qu e d 'acc ueillir, d ' in for mer, d 'expl iquer ... Pour toutes ces raisons. l'amélioration des rel ations entre l'Adm inistration et le ci toye n suppose un effort d 'o rgani sation et de co mpréhension mutuell e de ceux qui se si tuent, d e part et d 'autre du guichet. Cet effo rt d oit d épasser la simple crit ique faci le, un pe u d émagogique, plutô t popu laire. d es burea ux et d es fonctionnaires. �134 REVUE DE DROIT PROSPECTIF (1977) - N'" 3 el 4 - SPECIAL EUROPE REVUE DE DROIT PROSPECTIF (1977) - 3. _ II. - L'effort du Gouvernement pour améliorer les relallons entre l'Administration et le citoyen 1. Création de cellules administratives tournées vers les usagers : Cellules à compétence générale: Le Gouvernement s'attache à prendre des mesures concrè· tes portant aussi bien sur la simplification administrative, sur les moyens d'information des usagers, que sur la prom otion de structures approp riées. • la mission d'organisation administrative du S.G.G. et Centre d'enregistrement et de Révisio n des Formu laires administratifs (C .E.R.F.A. ) ; • la Direction généra le pour les relatio ns avec le public du M inistère d es Finances; Al L' effort de simplification. • la Commissio n de Coordinatio n de la Documentation Administrative (C.C. D.A.). q ui vient d 'éd iter un gui de précieux de J'ensemble des Centres d 'information et de do cume nt atio n des ad ministrations qui existent à Paris et en Province; Lors du Conseil des Ministres du 21 septembre dernier, 101 mesures de simplification ont été décidées par le Gouvernement , et leur mise en œuvre est actuellement réalisée pour l'essentiel. Un nouveau programme de simplification va être annoncé dans quelques jours. • Ces mesures très concrètes intéressent tous les citoyens qui, un jour ou l'autre, doivent s'adresser à un service adm inistratif pour bénéfic ier d ' un droit ou répondre à une oblig:;tlO:". la Commission chargée de fa vorise r la communication à tous des documents administratifs, et d'e réduire de l'Administration. ainsi le champ du .. secret Il (Ph. X . Agelou) L'exemple de la justification exigée pour la preuve de la nationalité française à l'occasion de la constitution de dossiers administratifs est une illustration de cet effort de simpl ificat ion . Une circulaire du Prem ier Ministre a été publiée au • Journal Offic iel -, dans laquelle il rappelle que la fiche d 'éta t civil et de nationalité doit être le document de droit commun pour la justification de !' état civil et de la nationa lité . Il insiste à cetle occasion sur le fait que cette fiche peut être établie non seulement par toutes les ma iries, mais également par un certain nombre d 'organismes énumérés dans la circulaire. l'information SPECIAL EUROPE écrite - * C'est par l'information nécessaire des França is que je voudrais achever cette brève introduction. Il est certain qu'une informatio n insuffisante parait être souvent à l'origine du malaise des Français à J'égard de leur Administration, de ses règles et de ses procédures. Je puis cependant vo us dire qu'un effort considérable a été fait depuis bien des années pour améliorer cett e information. Peut-être est-elle encore un peu trop concentrée au sein des grands organismes parisiens. Mais, je crois surtout que cette information au service des citoyens reste un peu trop confidentielle, parce qu 'elle n'e st pas suffisamment reprise par les mass media : par la grande presse, par la rad io, par la télévis ion . Je crois, donc, que les efforts du Gouvernement doivent tendre à créer, au profit des usagers de l'Administration, une information de service, et c'est dans cette direction que j'oriente le Service d'i nformation et de diffusion qui dépend' du Premier Ministre. Je ne me dissimule cependant pas que même, lorsque nous aurions fait tous les progrès qu'il nous reste à faire en matière d'information, le problème ne serait pas complètement résolu. Un spécialiste des techniques des communications m'a dit que lorsque les gens se plaignent de n'être pas informés ou mal informés, cela cache en général autre chose, et souvent des malaises plus profonds . II est probable que les questions que vous me poserez prouveront ce ou ces malaises. J 'essaierai, dans mes réponses, de tenir compte de ces troubles prolonds, et parfois mal éclairés, dont je connais ou devine l'existence sans faire les concessions, un peu faciles , qui consistent à charger de tous les maux un bouc émissaire qui est l'administration, et à refuser de prendre en considération les causes profondes du mal qui peuvent tenir à t'évolution de notre société et à nous-mêmes. Marceau LONG. :l\ec le Pr ê~i d e ll l DEUAA Cil et .\1 . Z.<\OIt S KI Cellules spécialisées: • Service d 'information et de relations publiques des différents ministères: Défen se, Poste et Télécommu· nications, etc ... • Le 13 janvier dernier a été inauguré à Lyon le prem ier Centre Interministériel de Renseignements Administratifs créé en province. 2. - Dans quelques mois sera ouvert un centre k1entique à Bordeaux. Promotion de structures de consultation de concertation et de médiation. ; La promotion de ces structures traduit un souci de recherche d 'une compréhension réciproque entre l 'Administration et ses usagers. Elle se man ifeste par la création de cellules administratives tournées vers les usagers, la reconnaissance du r61e d'es assoc iations , la mise en place d'e conciliateurs et méd iateurs. • ONISEP, C.LO.J. , Boite postale 5000, Centre d ' jnfor' mation féminin, C IRA. Dans le domaine si discuté et controversé de l'é nergie atomique, le Gouvernement vient de créer un Conseil de l'information électronucléaire. La reconnaissance du r61e des associations: Les organisations syndicales ont considéré depuis long· temps qu 'il est des missions de protection du public qui entrent d'ans leurs missions naturelles, qu 'Ir s'agisse de celle des consommateurs en général, ou des usagers des services publics . Mais nous assistons en outre, aujourd 'hui, à la multiplication d 'associations spécialisées telles que les associations de défense des consommateurs , de l'envi ronnement, etc., et leur entrée dans les Con seils consulta li1s. Dois-Je dire que d ans la mission ainsi reconnue aux Associations, je mets au tout premier plan cetle que se donnent les Associations form ées par les fonctionnaires et agents publics eu-mêmes, et destinées à améliorer les rapports de l 'Administration avec le publi c, telle Que l'ARAP. 135 Mais une information n'est bonne que si elle est complète et immédiatement d'isponible. Pour cela , elle doit être conservée et facilement accessible. C'est là le rôle de la documentation. M. LONG M iliO LONG eL M. FA VOREU Aussi, le 14 décembre dernier, le Service d'Information et de Diffus ion du Premier Ministre a fait paraître un Guide des droits et démarches de l'usager de l'Administration, qui donne l'essentiel des renseignements sur les formal ités administratives, les adresses utiles et les rense ign ements pratiques que tout citoyen est en droit de connaitre. Ce guk1e sera mis à jour chaque année. CJ * Cet effort du Gouvernement a plusieurs niveaux : simplification, information, promotion de structures, prouve que le risque bureaucratique est pris au sérieux. II ne suffit pas en effet de supp rimer de temps en temps des formalités pour supprimer tous les blocages de la vie administrative. Ceux·ci sont souven t liés à des attitudes et à d es comportements qu 'i l es t diffi cile de fa ire évoluer et dont le changement demande bea ucoup de temps. All r ès Il' din e r -d é ba l , )1. M. LONG s'cnlre Ll e llt ténacité, BJ Développement des moyens d'information des usagers. Ces moyens intéressent auss i bien que l'information orale. son t des institutions récentes et promises à un plus ned d éveloppe ment. Les conciliateurs constituent l'ébauche gra . bl e, d' ne organisatio n de règlement d es 1"1' lIges à l' amla su~vant ce que l'on appelle aussi une procédure gracieuse, t 'e voudrais même suppr imer le mot de oc procédure .. en e i~on de ce qu 'il évoq ue de formalisme! Le second est ran relais entre les Français et leur Administration. Il permet ~e faire résoudre au plus haut niveau de l' Administratio n des questions in sol ubles au niveau des fon c ti onnai res d'application. Il présente, dans un rapport annuel, des suggestions que le Go uver nement a transformées, pour le plus grand nombre, en un projet de loi déposé sur le bureau des assemblées, pour corriger ce que la loi elle·même pouvait avoir de trop sévère. C L'in formation constitue certainement le moyen esse ntiel pour le citoyen de d éfendre ses d'roits face à l'Administration. Ces droits ri squent en effet de n'être qu 'i llusoires si l'usager n'a pas la possibilité de les fa ire va loir. C'està-dire s'il ne sait pas quel est leur con tenu et s'i l ne connait pas les procédures q ui permettront de les défendre. Pour connaitre ses droits et les défendre, il a besoin de mieux connaître les motifs des décisions d'e l'Administration! Le Gouvernement compte déposer, pendant la prochaine législature, un projet de loi imposant à l'Administration de faire connaHre ces motifs dan s certaines conditions, à ceux qui, lésés par elle , le lui demandent, même hors procédure contentieuse. En effet, jusqu'à maintenant, beaucoup d 'administrations continuent d'exiger des certificats de nationalité française dans des cas où la production d'une fiche d'état civil et de nationalité est suffisante. Cet effort, le Gouvernement le fourn ira avec prouvant sa continuité dans l'action entreprise. Les conciliateurs et le médiateur : NO, 3 et 4 - -- �REVUE DE DROIT PROSPEC TIF (19771 - N"' 3 et 4 - SPECIA L EUROPE 136 publications de la Faculté de Droit et de Science Politique q~ d'Aix-Marseille ~ ANNALES La Vole d 'appel (1.E.J .. 196'1 . Etudes de droit pénal douanier (I.S.P.E.C,), 1968. Etudes de droit privé français et mauricien (C,E.R.S,O,I.), 1969. Et.udes diverses. dont. : Le pouvoir napOléonien et ses légitimités, par Charles DURAND. 1972. PARODI ; Salalre. Inflation et politique des revenus, 1964. N' 2 N' 9 No 10 No Il No 12 N0 13 No 14 No 15 N0 16 N0 17 No 18 No 19 No 20 GARRON . L'autorit.é de la chose jugée au tribunal m aritime commercial , 1964. PIVASSE."T : L'unh'ers politique de K a fka , 1965. GARELLO: Le contenu de la courbe keyneslenne d'olIre globale. 1966. MACLEOD : La pensée politique de Pie rre Drie u d e La R oche lle , 1966. GARRON Le particulariSme de la législation mari· Ume relative à la prévention et à la répression de la fraude douanière, 1966. CATY : La coopération sclentltloque e ntre la France et le Tie rs-Monde, 1961. LANZA : Les projets de réform e adminis tra tive en France (C.R.A.), 1968. NEGRIN : Le Conseil d'Etat et la vie pUblique e n France depuis 1958, 1968. LAURENT : L'armée au Cambodge et dans les p ays en vole de développement du Sud-Est asiatique , 1968. LAMARQUE : : La fonction publique fédérale aux Etats-UnJs (C.RA.), 1911. PINl , IMPERIAL! et ESCARRAS Courrier parle mentaire et fonction parlementaire (C.RA.), 197 1. BLUM, PRAISSINET et GOIN : Administration et justice administrative face aux administrés, 1912. GUYON, COQUEREAU et BONAS$ŒS Les Groupements d'Intérêt Economique, 1912. BONNaT et DROUOT : Deux e ntreprises publiques devant leur avenir : Air France et S.N.C.F., 1913. LOO1T et RICCI: SCiences sociales analyse de conten.us. Spectacle du Monde Les' mercrediS de Paul VI, 1914. ' REYDELLET . Les Groupes d'actlon 11 1 L'exemple de Meyla n , 1975 mun c pa e. No 21 COLOMBEAU, DAVLN, GUEYDAN et R OCZ . Etudes de doctrine et de droit International du ' dé 1 pernent, 1975. ve op- No 22 No 23 LE BERRE : Les Idées du printemps de Prague 197' DI MAR ' . clrconscrf:t?o~ j~~~:::;: ~'~~~~6~~ro~:~~~e a "ss la PLOBERT ' . politique, Comores. Evolution juridique et soclo- No 24 No 25 N0 26 No 27 ?97 '1M: NEGRIN: Contentieux de l'excès de contentieux de pleine JuridiCtion, 1976, pouvoir et DURAND et LANZA . Et d la 101 et le règlement go~v~n:;::en'taesl rapports entre R . au XlX't siècle ft~~~,: Le pouvoir discrétionnaire de l'admlnlStrStlo~ N' 28 N0 29 MARON : L'Hebdomadaire Lumlere de M d BOUGUERA . Le a agasca r. d'Inégal déve·loppe::=.erce technologique entre pays No 30 POfNCELET d uits livrés, '' No 31 L' assurance responsabilité civile pro- ~it~ duL'~~~~:ati,on de ren seigneme nt dans la for- Les numéros manquants sont épUISés, à BUY : Le travaU tempor a ire et l 'Int.égratlon d dan s l'entreprise , 1974 , es &81arlés Etudes offertes A AJ(red J AUFFRET, 1974. La décentralisation , Pour la r énovation de l'Etat. COlloque s1976. ous la direc tion de C h arles DEB BASCH ' AIx-en-Provence, L'ASSOCIATION DES ETUDIANTS EN DOCTORAT DE l'UNIVERSITE D'AIX-MARSEILLE III CENTRE DE RECHERCHES ADMINISTRATIVES (C.R.A.) L'fg~: : TRAVAUX ET MEMOIRES Même si vous n'êtes pas étudiant, vous pouvez adhérer Les projets de réforme administrative en Franœ, NEGRJN : Le Conse il d 'Etat et la vie pUbltque en depuls 1958, 1968, France Martine LAMARQUE : La fon ction publique fédé"'e Eta ts-Unis, 197 1. PINI , IMPERIALI et ESCARRAS : Courrier parleme talr fonction parlementaire, 1971. n e et BLUM . FRAYSSLNET et GUlN : Administration t 1 admlnlstratlve tace aux admlnJstrés, 1912. e UStice BONNAUD et DROUOT : Deux e ntreprises publiques devant leur ave nir : Air France e t S .N.C .F ., 1913. REYDELLET : Les Grou pes d ' Action municipale L'exem,' de Me ylan , 1915. . e 'u, INSTITUT DE SCIENCES PENALES ET DE CRIMINOLOGIE (I.S.P.E.C. ) Et udes de droit p é n a l doua ni e r (Annales). 1968. DI MARINO : L'act.lv lté d élie tue Ile légale d an s la circonscription Judiciaire d'AJx-f!n -Prove n ce, 1975, Notre Association a été creee au mois de décembre 1974 dans )e but de regrouper au sein d'une structure d'accueil, les étudiants en doctorat de l'Université d'Aix-Marseille Ill, afin de rompre l'isolement traditionnel de l'étudiant au cours de ses études. Carrefour d'échanges et d'idées , notre Association organise dans le courant de l'année universitaire, à Aix-en-Provence, un certain nombre d'act;vités, tant sur le plan culturel (conférences, dîners-débat), que des loisirs (soirées dansantes, week-ends de détente, voyages). Même si vous n'êtes pas étudia nt, vous pouvez adhérer à notre Association en quaHté de membre sympa thisant. vo us serez informé d e l'ensemble de nos activités et bénéficierez des réductions accordées à tous les adhérents d e l'Assoc iation. Retournez le bulletin ci-dessous à l'AssociaLon des Etudiants en doctorat de J'Université d'Aix-Marseil le III , 3, avenue Robert-Schuman, 13621 Aix-en-Provence, accompagné du règlement de la cotisation (pour 1978: 35 F; cotisat;on d e soutien , à partir de 100 F). CENTRE D' ETUDES NOTARIALES (C.E.N.) GUYON, COQUEREAU et BONASS I ES : d'Intérêt Economique, 1972, Les Groupements BULLETIN D' ADHESION CENTRE D' ETUDES ET DE RECHERCHES INTERNATIONALES ET COMMUNAUTAIRES (C.E.R.l.e.) COLQMBEAU, DAVI N, GUEYDAN et RUCZ . Etudes de doct rine et de droi t Internat io nal du d éveloppement, 19'15, Je, souss igné, Pré nom CENTRE D'ETUDES ET DE RECHERCHES DES SOCIETES DE L'OCEAN INDIEN (C_E.R.S.O.I.) NOM Nom de jeune fil le (1) Age Etudes de droit privé trancals et mauric ie n ( Annales), 1969 P~QBU~~~ 976~s Comores, EvolutIo n Juridique et socj(;~pOll· Né (e) le à ANN UAIRE d es Pays d e l'Océan Indie n, a nnée 1964, NQ 1. Adresse INSTITUT D' ETUDES JUDICIAIRES (I.E.J. ) La Vole d'appel ( Anna les). 1963, Bu lletin des arrêts de la Cour d'APpel, 1975 ( 1976). Sous .p resse personnell e Code Postal : Ville ProfessIon. N° de téléph on e Niveau d ' études (21 sympath;sant (31 à l'ASSOCIATION DES ETUDIANTS EN DOCTORAT désire adhérer en QualIté de memble l.c·i! Etudes offertes a u Professeur Pierre KA YSER. PONTIER : L'Etat et les coll ectivités locales, La répartition des compéten ces. DEBEAURAIN Les droi ts d e passage s ur les tondS priVés DE L'UNI VER SITE D·AIX·MARôEILLE 111. Fait à , 1. Signature: ETUDES Le Recuel1 d 'études à la é luUon du droit crimineF C:no~:,e..at~anI9~~RET , L'évoEtudes offertes à André AUDINET ' La responsabll1té ' 1968, du Marché Co~~e du fabricant dans les Etat.s-m 18 et 19 mal 1973. n. Travaux COlloque AiX-f!n_pr~~~~S Les commandes doive nt être adressées directement au Ser vice des Publicati ons de la F acul té de Droit ~3t62de SCience Politique , 3, ave nue Robert-Schuman, 1 Alx-f! n-Prove n ce, Ne pas joindre le p a ie m e n t. Le règlement se tera sur présentation d e la fa c ture. Demi-tarif aux étudiants. née de licence et q ue vou s a dhé.rez e n Quo.l1té de membre actH. ( 1) (2) (3) p our les femmes mariées SI vous êtes t,tudlant en ductorat ('0 R aye r la mention tnulllc. �� https://odyssee.univ-amu.fr/files/original/2/107/GP-29_RRJ_1978-5-6.pdf 886fbd589bdf65e56f8125a08a23851f PDF Text Text /SSM ost. st., �AVANT-PROPOS Ctois ans Jéjà ... 111111 11111111111 1111 11111 111 094 042086 0 autocritique, ou essai d'un bilan prospectif" d'activité 1\ Avec ce cinquteme numéro, la REVUE DE DROIT PROSPECTIF entre dans sa troisième année d'existence. C'est une simple constatation que je voudrais faire en commençant, et je ne cherche pas, ce faisant , à en tirer une gloire particuLière. Ainsi se trouve démentie La prédiction qui m'avait été faite, après la pubLication du premier numéro, par un éditeur juridique parisien pessimiste. S'étonnant de ta témérité de notre tentative, eu égard à notre 1Il<Inque d'expérience dans le d01ll<line d e l' édition , qui était total, il m'avait assuré que nous ne parviendrions jamais au cinquième numéro. Ce numéro existe donc, puisque vous l'avez maintenant entre les mains, et je puis vous assurer que nous préparons activement les suivants, et notam· ment un numéro spécial consacré aux collectivités locales, qui paraîtra à La fin de l'année prochaine. Trois an s, c'est peu! Mais cela nous inter-dit-il de tenter de fair e un premier bilan rapide de notre activité ? Il ne s'agit pas de jeter un simple regard e n arrière, pour mesurer le chemin parcouru, e t nous compLaire dan s une quelconque auto-satisfaction . Le bilan que nous allons essayer d'établir est un bitan « prospectif >, c'est-à-dire critique. Du côté positif, nous mettrons le simple fait que la Revue existe. Si l'on song e aux conditions artisanales dans lesquelles elle est édi.tée, et à la faibl esse des moyens dont nous disposons, ceLa n'est peut-Hre déjà pas si mal. Doit-on pour autant être satisfait par ce simple constat d'existence ? Certainement pas. Notre but, lorsque nous avon s créé cette Revue, n'était pas d'ajouter une pubLication supplémentaire à La liste déjà longue des revues juridiques. Revue jeune, la REVUE DE DRO IT PROSPECTIF a cherché à affirmer dès sa création san originalité, en proposant l' exploration d'un domaine jusque-là délaissé par les revues existantes : la prospective juridique. Il ne s'agissait pas, en effet, de faire double emploi avec ces revues, dont ta qualité, fruit d'un e longue expérience, n'était plus à démontrer, et qui possèdent de s moyens bien plus importants que ceux dont peut disposer une association d'étudiants. Notre ambition était d'ouvrir la voie à une nouvelle approche de ta recherche juridique. qui aurait trouvé sa ptace au sein de celle-ci, en faisant écLater quelque peu le carca n positiviste dans lequel elle est enfermée. L'idée qui sous-tend cette notion de « Droit prospectif » est une nouvelle manière d'envisager la recherche juridique, qui opère un renversement complet de la démarche adoptée jusqu'ici; elle tient en deux mats : «construire l'Avenir • . Et , dans le premier numéro, nous avions lanc é un appel pour que les juristes tentent de mettre en œuvre dans leurs travaux cette nouvelle approche, cette approche prospective de la recherche juridique. Devons-nous reconnaître que nous sommes un peu déçus. car. cet appel semblant ne pas avoir été entendu , la réalisatio" n'a ura malheureusement pas été à ta hauteur de nos ambitions ? Certes . nous ne nous attendioll s pas à bouleverser du jour au lendemai" des habitudes trop anciennes poUT changer en si peu de temps. C'es t pourquoi, tout en créa nt cette tribune pour qu' un e voix nouve ll e puisse se faire e1ltendTe, nOu s aviol1s annoncé, par prudence, qu e nous publierions aussi des études «classiques ». Or. il se trouve qu'au fil des lIuméros . celles-ci l'ont très nettelllent emporté. en /lombre. sur les étu des spécifiquement prospectives, même dans le num<!ro spécial sur l'Europe! Ai"si disparaissait le critère de l'originalité de la Revue, et ta �justification de son titre. Fallait-il pour autant renoncer à publier ces é tudes « cla ssiqu es» (dont je tr en ci re mercier les auteurs qui nous les out données pour La ma rqu e de confia nce qu'ils nous ont ainsi apportée ) ? Je ne le pell se pas, car sin o" la Revue aurait cessé d' exister paT manqu e de cont.enu . Un e trop grande intran sigeance aurait anéanti dès l' orig ine l' e ff ort entre pri s. ous espérions cependant que notre voir, s i fa ible fût -elle, trouve rait un écho pLu s grand . et que /'on nous proposerait des articles « pros pectifs •. Nous avo ns reçu d'assez nombreuses '''''rqu es dïntérét. Les abonne ment s se sont développés à un rythme qu e nous pouvo ns jug er convenable, tant en France qu 'à l'é tranger. Nou s avo ns reçu un soutie n ac tif , qui nous a é té très précieux. et nous tenons à l' en remercier ull e nouve ll e fo is au mo,nent où il s'apprête à quitter ses fonctions. de La part du Présid e nt de notre uni ve rs ité . Ma is , pourqu oi le cach er , nou s ne sommes pas satis fait s du rés ultat obte nu . Nous é prollvo ll s qu elqu es difficuLt.és à trouv er des articles « prospectifs., non pa s te ll e ment en raison d'ull manqu e d' intérê t pour cell e nouvelle dé marche, que, se mble-t-i!. pour la c raint e qu ' ins pire toujours lïn connu. Pellt être en so mm es-nOus d'aill eurs partiellement responsables , puisque nous ,, 'avon s pa s enCOr e défini (si ce n'est en une phrase lors du lance ment de la Revue. ce qui. "o11 $ l'avouon s, est notab 'e ment in uffisan !) la notion de « Droit prospectif •. 11 ne s'agit ni d'un oubli , IIi d 'Iln e carence de notre part, ma is un e nchaî nement de ci rconstan ces nous a empêché d e le fair e jusqu'à présent . . ous envisageo ns . pou r y pallier , d'organiser , dan s le courallt de l'ann ée prochaine. à AIX-E. -PROVE CE , avec le so ut i~ n de La Fa culté de Droit et de Science Politique d'Air-Marseille, un colLaqu e sur la prospective juridique . . . Nous avions également envisagé , il y a que lqu e temps déjà , La création d'un e chronique de Jurosprlldence prospectIVe, dan s laquell e aura Ient été com mentés les arr gts de La Cour de Cassation et du Conseil d'Etat im portants pour rA ve nrr, soit. parce qu 'ils La issent entrevoir , soit parce qu ' ils apportent une modlflcatwn s ubstantielle du DrOIt eXIStant (revirem ents de jurisp",de ll ce). Nous devons, pour ,<; moment , y re noncer , fa ute d'avoir pu trouve r un e personne dis ponible , prê te à la te nIT réguherement. , raut- il conclure d e. tout ce qui précède qu e l'altitude prospective sera définitivem ent étran gere a La rech.erche JuridIQu e? Il fau t es pérer qu 'il n'e n sera rien. L'Ave nir inquiè te et l'e 't ' '" , sprr • 't .d h eSt e avant e s aven tu rer sur ses cheman s in certaIns. Or, il ne s'a gi t en aUCun cas d éd' ... • 1 e pr rre ,, . aVentT , .ce q~l serQlt . tm possl b e et ne pTé~e nt e rait aUCun intérêt, mais de partici per à sa COnstTuc tro~ . SI le DTOlt peut . dans un ce rtam se ns, ê tre considéré comme un c ensembl d normes qU I règlent La conduite d'êtres hum ains. (KELSEN) , il n'e n reste pas m oins v ra;" qu: ces norm:s ne sont pas ,mm uables : elles évolu ent en même temps que la société qu 'elles rég iss t Autant l o?_ comprend alSémen! la nécessit~ d'ét udier les normes positives, auta nt l'o n est e:~ drOIt de • etonner de ce que I on ne se preoccupe pas d 'an ticiper leur évolution or d'- t ",;e~re de Iles ada pt~r? tem ps à celle de la société, voire de la deva ncer. La prospe~~ive ep:~m:~ og .., au ,eu d e r.ogrr, et cela est bIen préférable. d Il faut d'ailleurs bien voir, lorsqu 'o n s'interroge sur l'utilité d' un e te ll e dé marche u' Il n~ concer~e .~tuTelLement pas uniquement le Droit, mais que celui-ci est étroitem ' t q . ~ : ~ea~~~~~3d~:;~p~:~~ ~~~~~,,;;:ante~. f~~ur~ C'et't un e a ttitua,e globale, qui env isage l' évOlut70: progressivement dans les e~pri~ ~~:n~e; s::~ore . rece nte, m:a t S e ll e co mme nce à s'imposer le Temp s. Pourquoi le Droit est-il resté ' ,. e ; epon se coherente au défi que nou s lance f:' :e. jUris~s n'ont-ils pas encore rejoint ia l:~~:eeP~:s~:~ ~~.:;~:.:s d:~~~o~~:;:'~~t : ;;urd" 0i divers, ?'antici~er l' évolution d~ l?h~'::"n~~~ e~ d;o:;::'~r~~' ::"~~~t~e~~n~e '~'aa~~:;n~~e I~~ plus celui de celles qui leur succéderont : ~~~el:es ge nération s, comme c~lles-ci auront. à etrortement positiviste et à leurs habitlldes natu Il te?t, vralSembLab~ement a leur m entahté _ re es, qUl es poussent a regarder en arrière. Pour que cette entreprISe difficile ait quel u h . . radicalement no. habitudes et nos m entalités' q / s c a;ces de réllssrr, ,1 nous f aut change r f~ut en f ,nir avec cette croyance absurde que ' l'~o:~s out adopter un nouvel état d'es prit. Il n e.t nche.se que parce que l'aven,'r y ' e est prlSonmer de son passé. Le passé pulse ses racrnes M ' '1 ,. l ' q~ celles que l'on vellt bien accepter. R ien n'est à ' '. ~, s' . '. n Imp 'que de contraintes, ? ..t pa, .. écrasant qu'on Vellt bien 1 d ' a Jama Is de fln'hf, et le poids d e l'H istoire Jour le Pré.ident POMPIDOU « ce son~ làrr~. « ; ne f aIt pas du neuf! " s'était exclam é un Il n'y, a ;a1Mis de pages bLan~hes! On do,t s:s p tntasmes d'adolesce nts ou de roman tiques ! par d autT~$. et dont la trame v ous est imposée ~nt~~ de poursu,rvT~ une tap!sserie e ntamée nous devTlOns nous résigner à ;amais ' t l ~ tmage est sedUIsante , mal S fau sse. Ains i. l'espoir d'en avoir un jour des neufs ~ PQr e!t es. ~etem ents usagés de nos aî nés, san s m êm e l'Avenir! Quelle errellr fune ste' C . t ue e vlS!on singulièrem ent triste e t pessimiste de . . . e son d es idees tell Il " l ,rnactron, a la paralysie à l'immobT e d es que c e eS-CI qUI conduisent à tiques .. Ce sont de telles idées qu, étouii: ::: tou~s truc te~r, qui est . la pire de nos maladies polilouffnr , en refusant l'idée même que l'a . progres et enracinent le mal dont nous croyon s Ceci elt encore plus grave lorsqu e ces ~d !,uu~ e agir sU,r lui autTem ent qu 'au coup par coup. ees e manent d hommes qui dé tiennent les plu s hautes ~onstruire res poll sabilités , et ont , par leurs foncti ons e t le pouv oi.r dont ils sont investis, la charge de conduire l' Ev olutio n. Voilà la source de tou s nos maux : la crainte du m ouvem ent. Nous en sommes reve lm s à Iln e société f éodale, dan s laquell e il est impossible de s'attaquer à des droi ts acqui s, san s provoquer une levée immédiate de bouclier s, au nom de la dé f ense d' intérêts supérie urs que 1'011 a parfois du mal à apercevoir . La dé f en se des positions acquises passe avant la recherche du progrès; or , avec la m e n.talité d' assistés dont nous fai sons preuve, celles-ci sont de plus en plus nombreuses. Nou s devons nous convaincre d'une chose: TOUT EST POSSIBLE, à condition d e le vouloir. Mai s, cette volonté, moteur de l'ac tion, doit ê tre m otiv ée, tendlle v ers un but à atteindre. C'es t le rôle de la Prospective de f ix er des buts e t de proposer des m oyens pour y parv enir. Ces considérations d' ordre général s ur l'utilité de la démarch e pro spective ne doivent pas nous fa ire perdr e de v ue le bilan que nou s sommes en train de dresser . Le second pOint qlle nous 1I0ton s, du côté positif, est La publication de trav aux d'é tudiants. 11 est en e ffet extrêm em e nt diffi cile pour Iln étudiant, dans les conditions actuelles de l' édition , de publier le résultat de ses trav aux de recherche, quel qu 'e n soit le m érite. Il est donc normal (nou s sommes nousm êm es é tudiants, et cela a toujours é té Iln e de nos rai sons d'ê tr e) que nous leur offri ons une te ll e possibilité. NOlls poursuiv rons donc, dans l'av enir, cette politiqu e d' ouvertllre, m êm e si ces articles n e sont pas toujours parfaits. Le second point négatif de ce bilan , auquel nollS allons tenter de rem édier dès l'ann ée prochain e, est le trop grand éca rt de temps entre chaque parution . Six m ois, c'est trop long! Ceci est d' autant plus v rai que cet écart s'est trouvé ac cru par des retards diver s, tenant aux condition s artisanales dans lesquelles nous trav aillons. Nous sommes en train d'étlldier la possibilité de rédllire le format de la R evue (tout en con serv ant la qllalité de sa présentation) afin de pouv oir en augmenter la périodicité . La Revue pourrait ain si devenir trimestrielle à partir du N° 7 (Jan v ier-Mars 1979). L'un e des principales critiques adressées à la Revue est son orientation trop marquée vers le Droit Public . Nou s av ion s, certes, pris soin d'indiquer que la REVUE DE DROIT PROSPECT IF ignorait la fr ontière traditionnelle entre le Droit Public et le Droit Pr ivé, puisque la frontière sépara.n t le « Droit Prospectif » du Droit positif n'é tait pas matérielle, mais temporelle. Et, si nous avons e ffectivem ent publié des articles relevant des deux domaines, nou s sommes obligés de constater qu e les articles de Droit Public sont plu s n ombreux. Si l'on peut fournir une explication de cet é tat de fait (la R evue a été créée et est dirigée par des publicistes) . on ne doit évidemment pas s'e n sati sfaire. Pour y remédier , nous avons procédé à une réforme de notre Comité de rédaction e t obtenu le concours de deux enseignants de La Faculté de Droit et de Science Polit ique d' AirMar seille , MM. Pierre ABRAM (Assistant , Droit Pri vé) et J ean-Claude RICCI (Maitre-Assistan t, Droit Pu blic) , qui ont bien voulu assurer , chac un dan s sa ma tière, La tâche de r édactellr en chef adjOint. Ils devront coordonn er les recherches e t veiller à ce qu ' un équilibre soit in stauré dan s chaque numéro (à l'exception toutefois des numéros spécia ux) entre les dellx domaines. Voici quels sont les prem ier s éléme nt s d' un bilan d'ac tivité de la R evue, alors que n Olls a bordons notre troisième année d'exis tence. Il es t bien évide nt qu e c'es t avec r econnaissan ce que nous accueillerons vos sugges ti ons et vos critiques, qu i nous permett ront d'amé liorer le contenu de la R evue. J e voudrais, en terminant, faire une brève obse rvatio n rela tive au contenu du présent numéro. En raison de l' im portan ce quantit ative de l'un des articles, nous avo ns été am enés à re porter au numér o suivant (juillet-décembre 1978, qui devrait paraitre da ns Le cOllrant du mois de janv ier 1979), la publication de certaines ", briques hab ituelles (diner-débat, entretien . chronique de bibliograph ie), et vous prions de bien vouloir nous en excuser. C :il f i) 'KIn GeW"&H POMPI DOU Déci • Lt M.al PTança1' aratp)!)n ouvra •. taiLe .. Ajain P EYREPITrE Je 7 aya ra. Parll, 1976. p rH octobre 1969 et. rapport.b par celuj-<.') J EAN-MARC ZAORSKI Directeur de la Publication Dire cteur de la Rédaction �CENTRE DE DIETETIQUE ET DE GERIA TRIE 8lte?fiue de DROIT PROSPECTIF DU DOCTEUR ZAORSKI UN CADRE IDËAL POUR LA CONVALESCENCE l'La C~ Sqmrpatkie REVUE SEMESTRIELLE fi 13320 BOUC-SEL-AIR Té l. administration : (42) 22 14 20 - 22 15 3 1 appel chambres : (42) 22 12 20 - 22 13 24 éditée par l'ASSOC IATION DES ETUDIANTS EN DOCTORAT DE L'UNIVERSITE D'AIX-MARSEILLE III La Direction de la Revue tient à remercie r les personnes d ont les noms suiven t pour l'aide qu 'elles ont bien voulu lui apporter dan s la réalisatio n de ce numéro . M' BARONE BERNARD Avocat à AIX-EN -PROVENCE M' CENAC GÉRARD Avocat à AIX-E N-PROVENCE 3, ave nue Robert-Schuman 13621 AIX-EN-P ROVENCE M' DAYDE PIERRE Avocat à AIX-EN -PROVENCE Directeur de la Publ ica tion : Jean-Marc ZAORSKI M' DE PORTALON MIREILLE Avocat à AIX-EN-P ROVENCE REDACTION M' DI MARINO GAETAN Directeur de la Rédactio n : Jean-Marc ZAORSKI Adjo int : GIII. s WOLKOWtTSCH Avocat à AIX-EN-PROVENCE M' DRUJON D'ASTROS Rédacteur en Chel : Richard GHEVONTIAN Adjoints : Pierre ABRAM ( Droit Privé) Jean-Claude RICCI (Droit Public) Comité de Réda c tion : Jean-Jacques BOU SQUET, Alain CHABERT, Jean-Yves CHEROT. Fran cis GIURATO. Jean GUE IT, Christian JOLY, Eug ène MINOT, Er ic TURCON , Michel ZAORSKI Avocat à AIX-EN-PROVENC E DUCRETET FAÇONNAGE Rue Georges-Claude - Z.1. LE S MILLE S ESCARGOT (L') Avenue Winston-Ghurchilt, AIX- EN-PROVENCE LlBRAIRIE-PAPETERIE DES LIERRES Avenue Gaston-Berger, AIX-EN -PROVENCE PHOTOGRAPHIES M' MARCHESSAUX DA SILVA : 3 Jean-Marc ZAOR3KI : 9 Xavier AGELOU : 11 Avocat à AIX-EN-PROVENCE PHARMACIE DES NOUVELLES FACULTES Les Terrasses, AI X·E N-PROVEN CE ABONNEMENTS M" ROBERT FRANCE : Année 1978 , prix du numéro: 25 F (les deux numéros : 45 F) Années antérieures ( 1976 , 1977) : 45 F cha cune. ETRANGER : Année 1978, prix du numéro : 35 F français (les deux numéros : 65 F français) Ann ées antérieures (1976, 1977): 65 F fran çais chacune Abonnement de sym.pathle: à partir de 200 F Avocat à AIX-EN-PROVENCE SOCIETE COHEN, PASCAL, BARONNET, FRUGUES Professionnelle d'Avocats Avocats à AIX-EN-PROVENCE de * PUBLICITE MAISON DE SOINS SPECIALISE 108 Lits PoUT hommes et femmes à partiT de 50 ans SITUATION REMAROUABLE A,20 km de Marseille et 11 km d AIx - en - Provence par l'auto route face à la chaine de 1Etalle dans un site calme et ensoleillé réputé POUT la pureté de son air et la douceur de son climat NON ADMIS: Contagleul - Pslchlques - Grabataires Etablissement jouissant de TOUT LE CONFORT MODERNE Mixte à parti,r de 50 ans, sans limite d 'âge. Non admis : Contagieux , Psych Iques, Gr,abatalres. Aucun malade assuré social n 'est admis s'il ne présente sa prise en charge . Equ ipe médicale spécialisée sous la direction de M. le pr AUDIER et de M. le Dr PASTUREL Deux médecins résidents et un médecin généraliste. Ca.rdlologue, Bad iologue, Biologiste , Ophtalmologiste, Orthophoniste , Diété· tlclenne. Equipe de k inésithérapeutes. Infirmières D.E. &x chambt"es équ ipées d ·oxygène. Salle de kinéSithérapie . Service de radiologie . GnK\d con fort hOleHer. Chambres Individuelles et à deux lits avec salle de bains et WC . particulier. Téléphone dans chaque chambre . Distributeur radio dans les chambres . T.V. sur demande. Deux salons. Bibl iothèque. Parc de deux hectares. Jeu de boules. AgrééeoPar t la ~cu.rjt.é Sociale et tous org an ismes socia ux (sauf nven Ion nu par la Caisse Régio na le d 'Assurance Malad ie. Direction : M- J. ZAORSKI. Les entrée. et les .ortles ont lieu entre 14 h et 18 h Les opInions 6mlses dans les articles publiés dans la REVUE DE DROIT PROSPECTIF n'engagent que leurs auteurs. A.M.G. ) . ISSN 0396-3667 © 1978 - REVUE DE DROIT PRO SPECTIF Tous droits de reproducti on par quelque procédé que ce soli réserv6s pour tous pays Dé pô t légft l 3e t r im estre 1078 - N' WjJ7 L ; Librairie DALLOZ, 11, rue Soufflot (5t ) Librairie B. DEY, 162, rue Saint-Jacq ues (SC) Librairie MONTCHRESTIEN , 160, rue Sa int-Jacques (5") Libra irie PEDONE, 13, rue Soufflot (SC) librairie des Sc iences Polit iques, 30, rue 'Sai nt-Guillaume IMPRIMERIE Les monUSCf/t s doivent être envoyés à J'Association (adresse sus-indiquée) ; ils ne sont pas rendus et devÎennent, une fo ls pubfl6s, la prapri6t6 de la Revue. PARIS Librairie de Jurisprudence ancienne et moderne E. 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A LA SORBONNE _, 23 , rue Hôtel-des-Postes et 42 , rue Gioffredo librai rie du CEN TENA IRE , 15, rue de l'HOtel-des-Postes * TOULON Librai rie BONNAUD, 7, boulevard de St rasbourg Librai rie " HALL DE LA PRESSE _, Maison MICHEL, boulevard Génér.:~ I -Lec ler c �REVUE DE DROIT PROSPECTIF _ L'université de Droit, d'Economie et des Sciences d'Aix-Marseille N' 5 - 7 1" SEM ES TRE 1978 propose. en formation conti"ue. les stalles suwa"t s. sp~cia l~me "t adaptés aux 110 raiTes des salaTiés * * * * Pour ( demi-journée par semaine ou une journée. dont le samedi) Préparation aux B.T.. c Secrétariat de Direction . et c Gestion et Exploitation des Centres Informatiques •. Préparation à l'examen pécial d'entrée à rUniver ité pour le non-bacheliers. Modules en programmation linéaire. informatique, recherche opérationnelle. etc ... TOUTE l''ORlI1A1'IO c A LA CARTE •. tout renseignement et inscription, s'adresser è sommaire 1 la Mission Formation Continue de J'Universllé, 3, Avenue Robert.sc hum8n, 13621 AIX-ENP ROVENCE - Tél. tU) 59.25 .24 Jean·Marc ZAO RSKI Marceau LONG (Secrétaire Général du Gouvernement) ~i&f;ai't;Ü3 MICHEL DEPOSITAIRE: OCDE EdJhOl'lS de la Pres dence du Cons el' La Documentation Française Sciences Jurid iQues, EconomiQues et Sociales 59, Cours Mirabeau - 13100 Aix-e n-Proven ce Tél. 261765 - 26 52 11 Cours polycopiés 12 a, Rue Nazareth AIX· EN-PROVENCE Tél. (42) 26 1608 cabinet de gestion F. N. A.l.M. immobilière MARSEILLE- PAPETERIE TOUS LES ARnCLES DE BUREAU DE QUALITÉ EQUIPEMENl DE BUREAU AUDIO - VISUEL - - 21 , Boulevard de la Répu bl ique 13100 Aix-en -Provence Tél. 26.03.48 PHOTOCOPIE CALCUL 12 • Le sursis d 'exécution des décisions administratives : évolution récente et perspectives . 21 André HO LLEA UX (Co nse il ler d 'Etat - Professeur à l 'Instit ut d ' Etudes Po l itiq ues de Pa ris) .. Les pouvoirs multiples dans le pouvoir . 35 Pierre LEM IEUX (Avocat au Barreau du Québec) .. Le fédéralisme et le cas du Québec . Hubert AMIEL ( Docteur en Droit . Assistant à l'Université d ' Aix-Marseille III ) Jean-Yves LASSALL E (Docteur en Droit - Assistant à la Faculté de Droit et de Science Politique d'Aix - Marseille) achats - ven tes - locations synd i c d ' Immeubles .. Les personnes responsables des engagements souscrits pour le compte des sociétés commerciales avant leur immatriculation au registre du commerce 49 Lisl e de s publication s de la Fac ulté de oro ll 79 Traitement des données par /'In forma tique A ssura nces toutes branches 86, Rue de RODle 13006 MARS EI LL E .. La situation des gouvernements de la V' République à la suite d 'élections législatives. Papeterie DE L'UNIVERSITE .. Trois ans déjà : Autocritiq ue et essai d'un bilan" prospectif " d 'activité . rél. : (91) 333669 M . CARLES. licenCié ès Sciences Economiques D' un Président : M, Gérard PESSAH (U A.P. Vie), OUS signalons la création de l'Association des d iplômés de l'Inslltut des Assurances d 'Aix·Marseille (A.D,I.A,M . ) dont les statuts ont été déposés le 26 avril 1978 à la Préfecture des Bouches-du-RhOne. N MNEF 'lion'! localt"S \1. ' . ~f'. AIX-EN-PROVENCE • Les Uerres », eh. du Coton-Rouge Are-de-Meyran . Tél.' (42) 26.38 .06 F~TES COMME EUX, nt ,nt B. nt Mutuelle Nationale des Etudiants de France : MARSEILLE 8, Març hé de. Capucins (1'"") Tél. ' (91) 54 .24.65 100.000 AO ll pu e'TS ont. à leur serv ice 35 SECTIOi\S LQC \ I.ES et bénéficient. de TIt.:!'\T I~ A" ' .~F.S l)' EX I'Enlt~ " ('E au moment de CHOISI R votre MUTUELLE , ne paTiez pa s sur votTe SANTE C, chotSlssez la SECURITE - ADHEREZ A L_1 c M.N .E .F . • _ Un seul contrat: 150 F Cr&,ce .. la 501I&rlté de plua de 400.000 étudlanta bé én lr.. «"Omplt·~ (lIT&tulté médicamenta et hoe:Pltail~~~~ n Clerez'b avec vos ayanta~drolt, d'une ('(.o U \ f' rl url' ,,"(.Ic· lo l e ,.au derue (fœuvres lOCialea (centt d' M, fc.-apo nsa lUté civile, u,eurance-ac Ide nt.. etaies, ). d'un dlapen&alres ), el des tu d'a"",ntaCH ea upgr(l\~~~~,~~l~; CO(~.~I~thIOns .turld.IQuea Iralultes. )ogemente élucllanta. BAPU , . 0 a l: art.era, r ducllona . ur voyaee, cinémas, transports. ) Pour en savolT plus' renseignements à la section et envoi de la brochure sur demande . Cette association de professionnels , qui se compose :le membres d 'honneur, d 'enseignants , de diplôm és de l'Institut et d 'étudiants en cours d 'é tude à l'institut, a pour but de développer les relations de l'Institut des Assurances d ' Aix-Marseille avec les professionnels et de c..o ntribuer à l'évolution el à la promotion de l'assurance dans tous les domaines Le bureau de l'A.D.I.A,M,, dont le siège esl situé 7, rue Chevillon . 13380 Plan-de-Cuques (Tél (91) 68.86 ,51). se compose' _ de deux Vice-Présidents : MM. Bruno GA TI (Bruno Rostan) et Gérard FArs (A.G. F. Vie). _ d 'un Trésorier : M. Jean-Louis BODIN (Comité des Assureurs Maritimes), __ d 'un Secrétaire Général M. Bernard SEGADE _ (Royale Belge) , Membres du Bureau : Mil... J. GUILLAUME et Joëlle FABRE, L'A.D.1.A ,M. serait heureuse de recevoir toutes sug· gestions des prolessionnels et également de connaître leurs besoins. La cotisation annuelle a été fixee à 100 F; pour adhérer s'adresser au Siège. �REVUE DE DRO IT PROSPEC TI F - "LOU MAS" PHOTOGRAPHIE SEPIA N' 5 - 1" SEMESTRE 1978 9 de La JOUINESSO aIt - (n««-oüit! - / lUolù>it,; Sandwichs - Plats cuisinés lus de "puits natupels - Pizza B. MACNIN - A. BERBERIAN PORTRAIT ~ REPORTAQE DécORATION TRAVAUX O ' AMATEUR S 34, Ave nu e Robert - Sc hum ann 20 rue Gastlln-de·Saporta - 13100 AIX·EN·PROVENCE Téléphone : (42) 23 50 06 , Aix en Prove nce Tél. 59.36.02 -------- Des cartes de visites de luxe au prix de cartes ordinaires 1 1 _bureau CijJoderne AIX Bupeaux - Sléges Machines - Classelftent 6, rue Maza r ine IMPRIMERIE LA PENSEE UNIVERSITAIRE IMPRIMERIE - PHOTOCOPIES - COMPOSITION 1 , avenue Henri Poncet 13100 AIX-EN-PROVENCE Tél. : 59 25 76 Aix en Provence Tél. 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FAVOREU Le Conseil de l'Université , réuni réce mment à Aix, a élu un nouveau président. Il s'agit de M. Louis i-AVORE U. l'actuel doyen de la Faculté de Droit. succède à M. DEBBASCH Le Doyen Lcuis FAVOREU est né en 1936. Diplômé de ,'1.E.P. de Paris et agrégé des Facultés de droit, il a présidé. en 197 1 et 1972, le Cenlre universi taire de la Réunion , avant d 'être élu , en 1973, doyen de la Faculté de Droit et de '3 cience Politiq ue d 'Aix-Marseille et vice-président de l'Université d'Aix-Marseille III. Il est, par ailleurs, membre de l'Institut Français de Sciences Administratives , de la Société Française de Droit International et président de l'Association des Institutions Universitaires de Formation et de Recherche en Administration Locale. à la présidence de l'Université d'Aix-Marseille III Auteur de nombreux ouvrages, il s'est consacré plus particulièrement, ces dernières années , au Conseil Constitutionnel en réalisant en collaboration • Les grandes décisions du Con seil Constitutionnel . et le • Conseil Constitutionnel - . Il a publié deux articles sur le Conseil Constitutionnel dans la .. Revue de DrOit Prospectif -, Il tient régulièrement une chronique dans la • Revue du Droit Public et de la Science politique. La • Revue de Droit Prospectil . adresse toutes ses lélicitations au nouveau Président de l'Université de Droit , d 'Economie et des Sciences d 'Aix-Marseille. Nous espérons qu 'il maintiendra son établissement dans . la . ligne tra~ée par le doyen DEBBASCH ' libéralisme , continUité du. service public , ouverture sur le monde extérieur , adaptation des études aux réalités contemporaines, recherche des . débouchés pour les étud iants. Cette politiqUe ,. menée depUIS 1973 par M. DEBBASCH . a perm is à l' U~iverslté d: Aix ~Marseille III d'ê tre un exempl e su r le plan natJonal et d avolt une réputation Internationale �S.A.T.A.P. PiCjlleJ : Aix - Marseille Marseille - Aix agence VACHON VENTE ACHAT LOCATION GERANCES IMMEUBLES VILLAS PROPRIETES COMMERCES 3, Rue du 4- Septembre - AIX-EN -PROVENCE Téléphone : 262274 11111111111111111111111 Demi-tarif aux Etudiants 11111111111111 11 ,111111 LIBRAIRIE - PAPETERIE - JOURNAUX 1, avenue Victor- Hugo 13100 Aix · en - Provence 4, avenue Winston -Churchill Téléph_ : (42) 21 .02.23 13100 AIX-EN -PROVENCE - Tél. 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Si vous l'êtes, faites connaitre la metflae de DROIT PROSPECTIF edltée par l'As sociation des Etudiants en Doctorat de l'Université d'Aix-Marseille III 3, Avenue Robert -Schuman - 13621 AIX-en-Provence Doctrine Etudes Documents �REVUe DE DROIT PROSPECTIF - 12 N' 5 - LA SITUATION DES GOUVERNEMENTS DE LA veREPUBLIQUE A LA SUITE D'ELECTIONS LEGISLATIVES par $ecrétolf8 M. MARCEAU LONG Général du Gouvernement les élections législatives sont un moment très important de la Vie des mstltutions d'un pays démocratique. L 'enjeu el les résultats de celles que nous venons de vivre le 12 et le 19 maTS ont donné lie u à d 'lOnombrables analyses et commentaires qu 'exploitera la science politique. Il est des aspects moins spectaculaires. si j'ose dire, de tels moments et qui sont cependant fort importants pour la pratique _constitutionnelle el non moins significat ifs de l'esprit des Instltuhons Il s'agit de l'ensemble des procédures et des actes qui sont la conséquence de ces éjections législatives Le Secrétaire Général du Gouvernement est part iculIèrement bien. placé pour cons igner lous ceux qui concernent la sltuahon du Gouvernement après elles l'ob~ervatlon minutieuse de ce qui se passe permettra: en d autres occasions semblables , de donner les précédents qUI permettront de répondre aux questions que l'on se posera . chaque sItuation cond ... it d 'ailleurs à créer tel ou tel précédent qui servira d 'autres fo is... l 'ensemble de ces précédents crée une pratique. les pratiques et coutume Ifadulsent à la fois respfll des institutions _ il la ut recourir à resprlt pour appliquE:I le texte lorsqu'il ne donne pas expressément la solution et leur évolution plus ou moms lente, car ces pratJQues qui s'étalent dans d le temps ne peuvent ignorer le contexte de ré elles datent poque ont • Selon l'art. 8 de la Constitution, • le PréSident de la République nomme le Premier Ministre. Il met lin à ses fonctions sur la présentation, par celui-ci, de la démission du Gouvernemenl REVUIi DE DROIT PROSPECTIF - 1" SEMESTRE 1978 - Sur la proposition du Premier M inistre , il nomme tes autres membres du Gouvernement et met fin à leurs lonctions _. L'art. 20 précise que le Gouvernement : « ... est responsable devant le Parlement dans les conditions et suivant les procédures prévues aux art. 49 et 50 ... l 'art. 50 de la Co nstitution fixa la conduite du Prem ier Mmistre au moment où l'Assemblée reti re sa confiance au Gouvernement : « lorsque l'Assemblée Nationale adopte une motion de censure ou lorsqu'elle désapprouve le programme ou une déclaration de pOlitique générale du GoulIernement, le Prem ie r Minis tre doit remettre au Présiden t de la République la démissio n du Gouvernement -. De la combinaison de ces trois articles s'est dégagée la doctrine selon laquelle le Gouvernement émane du Président de la République et peut se main tenir jusqu 'au moment où: SOit le Président de la République lui demande de se retirer, soit l'Assemblée Nationale vote une motion de censure ou désapprouve son programme ou une décla· ration de politique générale. Cette thèse s'est élaborée progress ive ment L'art. 50 n 'a pas soulevé de difficultés, car il est claH et dans la pu re tradition parlementaire qui exige que le Gouvernement donne sa dém Ission lorsqu'II ne dispose plus de la confiance de l'Assemblée Nationale. Par contre, l'art. 8 a fait naitre bien des controverses. Certes , le principe selon lequel le Gouvernement «éman 3 du Président de la République , affirmé plusieurs fo is avec lo,ee pa, le Géné,al DE GAULLE. le P,ésldenl POMPIDOU el plusieurs Premiers Mmlstres n'a pas été sérieusement controversé. De même il a été admis sans peine que le PremIer MInIstre peut offrir sa démission lorsqu'II n'est pas d'accord avec certains aspects de la politique délendue par le Président de la République. Par co ntre, il a été contesté que le Président de la République puisse, d 'après la Constitution, révoquer le Premier Ministre. Cette controverse se londe sur une réponse donnée par le Général DE GAULLE à une question de M, Paul REYNAUD devant le Comité consultatlf constitutionne l, el dont celui-ci tirait la conclusion suivante: « ... Le Gouvernement est responsable devant le Parlement et non pas responsable devant le Chel de l'Etat. 11 Bn résulte que malgré l'accroissement des pouvoirs du Chef de l'Etat c'est bien de régime parlementaIre qu'il s'agit -. Mals, aprè'i l'adoption du principe de l'élection du Président de la République au suffrage universel, le Général DE GAUllE déclare le 31 Janvier 1964 « Le Président qui est l'homme de la Nation, désigné Daf elle pour répondre de son destIn, qui nomme le Gouvernement et en particulier le Premier Ministre, peut le changer lorsqu'il estime que la tâche qu'il lui destinait est lerminée ou bien s'il se trouve qu 'i l ne s'entende plus avec lui _. De son cOté, M. POMPIDOU , Premier Ministre , en réponse à une Question orale avec débat de M. MITTERAND sur les pouvoirs respectifs du Président de la République et du Premie r Ministre, déclare le 24 avril 1964 à t'Assemblée Nationale que la « nécessaire cohésio n entre le Gouverne· ment, son chef et le Chef de l'Etat rend quelque peu formel, me semble-t-il, le prob lème de savoir si le Président de la République a ou non le pouvoir de révoquer le Gouvernement. Je ne saurais pour ma part Imaginer qu 'un Premier Ministre qui aurait perdu la confiance du Chef de l'Etat et risquerait de voir se refuser d 'avaliser et de sigr'\er les décisions gouvernementales PUiSSA faire autre chose que de remettre sa démission -. C'est ce que déclarait aussi M CHIRAC au « Figaro - le 15 juin 1974. Et, quoi qu 'il en soit de la controverse, c 'est bien dans ce sens que s'est établie la pratique. Mais de ce que le Gouvernement émane du Prés ident doivent résulter nécessairement certaines conséquences quant à la position de celui-ci en face d 'une nouvelle Assemblée à la suite d'élections législatives le Gouvernement doit-i l démissionner? S'i l le fait , quand et comment? Nous allons donc examiner ce qu'il est advenu, sous la \If République , des Gouvernements, à la suite d·él eclions législatives, ce qui s'est passé pendant la période entre la démission du Gou .... ernement et la nomi nation du Gouvernement suivant, et comment le Gouvernement a pris contact allec le Parlement. 1. - N' 5 - 1" SEMESTRE 1978 13 tique ne sont cependant jamais identi ques à ce q u'i ls étaient avant les élections et 11 est nécessaire d'en tenIr compte. Depuis le début de les Premiers Ministres Gouvernement après Nationale. C'es t donc la Vt République en tout cas lous ont pré3~nté la démission de leur le renouvellement de ,'Asse mblée devenu une trad ition. Il me parait intéressa nt d'examiner q uand el co mment, dans le passé, sont intervenues les démissions du Go uverne ment. Année 1962 C'est le premier renouvellement de l'Assemblée Nationale élue en 1958, non pas au terme normal de la législature, mais à la suite de la dissolution de l'Assemblée Nationale. - 5 octobre; L'Assemblée Nationale vote la censure. - 6 octob re : la Présidence de la République fait publler le communiqué suivant : .. Le Général DE GAULLE, Président de la République, a décidé de prononcer la dissolution de l'Assemblée Nationale. _ D'autre part, le Président de la Républiq ue a reçu la démission du Gouvernement qui lui a été présentée par M. Georges POMPIDOU , Premier Ministre. • le Général DE GAULLE a donné au Premier Ministre acte de cette démission et a invité le Gouvernement à continuer d 'assurer ses fonction!; JUSQu 'au début de la prochaine législature -. 18 et 25 novembre : prem ier et deuxième tours des élections. Entre temps, le 28 octobre, avait eu lieu le référendum sur l'élection du Président de la République au suffrage universel. 27 novembre : soit 53 jours après la dissolution de l'Assemblée Nationale et 2 jours après le deuxième tour des élections, le Président de la République accepte la démission du Gouvernement. Ann ée 1967 Les élections ont lieu au terme normal de la législature. 5 et 12 mars, se déroulent le premie r et le deuxième tour des élections législatives. _ 1 tr avrit, le Premier Ministre remet la démission du Gouvernement au Président de la République , qui l'accepte, 19 jours après le second tour. LA DEMISSION DU GOUVERNEMENT Ann ée 1968 Aucune d is position constitutionnelle ne fait donc obligation du Prem ier Min istre de présenter la démission du Gouvernement au Président de la République à la suite d'un renouvellement de l'Assemblée Nationale, On peul même Imaginer que le Prés iden t de la République ne mette pas fin aux fonctIons du Gouvernement, et que le Premier MIn istre se présente devant la nouvelle Assemblée pOur exposer son programme ou pour faire une déclaration de politique générale. ,Jusqu 'ICi cette sItuation ne s'est cependant pas produite . o ail leurs, serai t-elle conforme à l'esprit des Institutions ? SI le Gou ....ernement émane du Président, Il n'en est pas moins responsable devant l'Assemblée et peut être renversé par elle· Il doit donc tenir compte de la compos ition de ln majorité de la nouvell e Assomblée, En ollet. mêmp si 1 majorité est reconduite , ses contours et te J<;yslJoe poli- Comme en 1962, les élections interviennent à la suite de la dissolution de l'Assemblée Nationale consécutive aux événements de Mal. 30 mai, dissolution de l'Assem blée Nationale. 23 et 30 Juin , premier et deuxième tours des élections législatives. 10 juill et, démission du Gouvernement, soit 41 jours après la dissolution de l'Assemblée Nationate et 10 jours après le deuxième tour des élections. An née 1973 le renouvellement de l'Assemblée Nationale Intervient normalement ClU terme des cinq années de législature. �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - 14 _ _ 4 et 11 mars, premier et deuxième tours des élections 28 mars. M. MESSMER, Premier Ministre, r8met la démisSion de son Gouvernement 8U Président de la République. qui l'accepte. Il s'est écoulé 17 jours entre le deuxième tour des élections et la démission du Gouvernement Ann ée 1978 _ 12 et 19 mars, premier et deuxième tours des élections législatives, au terme de la législature _ 22 mars, à la fin du Conseil des Ministres. le Premier MlOlslre oNre sa démission. Le Président da la République en prend acte, mais ne l'accepte que le 31 mars à l'issue d'un Conseil des Ministres. Il s'est donc écoulé 12 jours e,tre le deuxième tour des élections législatives et l'acceptation de la démission du Gouvernement 54 l'on met à part les élections de 1962 et de 1968, qui ont lieu à la suite d'une motion de censure , on constate qU 'u n délai assez long sépare le deuxième tour des élections de la date de démission du Gouvernement. C'est en faU le Président de la République qui décide du moment où la démission du Gouvernement devien t effective. On a observé à plusieurs reprises , en '962 et en '978 , Que le Président de la République a demandé au Premier ~Jhmstre de rester en fonction, après qUe celui-cl lui ait présenté sa démission _ C'est la confirmation d 'un principe lradllJonllel. Le Prés ident de la Républtque peut différer 1 acceptation de la démission du Gouvernement, non seulement quand celle-ci est une démission consécutive à la mise en œuvre de l'art, 50 de la Constitution. Ce principe est important, car il touche à un autre problème dont on aura à parler plUS tard , celui des pouvoirs des Gouvemements démIssionnaires. Examinons maintenant la proœdure de démission. On note. que dans chacun des cas, c'est par lettre que le Premier Mmlstre présente sa démission au Président de la Républtque. Le contenu de la lettre de démission de M. POMPIDOU en '962. n'a pas été rendu public. Cela est dommage, ca; la situatIon d aJors ne s'est jamais reproduite. C'est en ~ffet la seule fois dans l'histoire de la V< République, que 1 Assemblée Naliona~ a adopté une motion de censure' la lettre de démiSSion devait d'lnc faire allusion à cei événemenL Il conVient d~ souligner que le Préstdent de la Répubhque. bien que le Gouvernement ait été désavoué dans la tor~e constItutionnelle le mettant dans l'obligation de partir. n a pas cru deVOir accepter immédiatement la d~m,ss.on présentée par le Prem'er Ministre. Cet épisode n a cependant pas fait l'objet de commentaires_ En 1967 M POMP1DOU adresse la lettre suivante au Général DE GAULLE, Président de la République « Vous avez bien voulu me faire part de ,",otre intenUon au moment Ou va se réunir 1 Assemb!ée Nationale élue les 5 et 12 ma s de procéder a la nomlOatJon d'un nouveau Gou\lerneme~t: - J'a, 1 honneur, en conséquence. et conformément à 1 art 8 de la Constitution, de vous présenter la dém'ss du Gouvernement _. 1 Ion Cn noie que le Premier Mmistre ne subordonne pas :n Idépart a l'é'lénement que con sil tuent les élections gis atl'leS , ma,. qU'II répond à une demande é par 'e or.~ident de la ~publiQue expnm e N" 5 - REVUE DE DROIT PROSPECTIF - 1" SEMESTRE 1978 En 1968, M. POMPIDOU reprend dans S8 lettre de démis_ sion, les mêmes termes que caux de 98 lettre de 1967. En 1973, par contre. M MESSMER s'adresse aInsi a Président de la République: • La nouvelle Assemblée Natio~ nale, élue les 4 et 11 mers 1973, devant se réunir le 2 av '1 prochain, j'ai l'honneur de vous, remettre la démission Gouvernement, conformément à 1art. 8 de la Constitutfon_, AM " _ 1973 mars déoret mettant M. Ple"e MESSMER. démisslonne~ En 1978, à la fin du Conseil des M inistres réuni le 22 mars le Premier Ministre s'adresse au Président de la RéPUbljqu~ en ces termes ' • Il vous appartient, compte tenu de l'ana~yse de I~ campagne électorale et des résultats des élec~lons, de fixer malOtenant les grandes orientations de la politique de la France. Si vous estimez qu 'elles rendent nécessaire la formation d'un nouveau Gouvernement, je suis prêt, au moment que vous ~ugerez le plus opportun, à vous remettre ma démission et celle du Gouvernement conformément à l'art. 8 de la Constitution _. Le Présideni ~e la . République a déclaré alors qu 'II prenait acte de Ilnten~lon exprimée par le Prem ier Ministre et qu'il ferait connaltre, le moment venu, sa décision. Celte déclaration s'Inscrit tout à fait dans la lignt:! de la Constitution de 1958. Elle souligne la prééminence du Président de la R.épubHque, qui est libre du choix du moment où la démlsSlo,n du Gouvernement deviendra effective. La lettre q~ adresse le Premier Ministre au Président de la République le 31 mars s'inscrit dans la même perspective JI repr~nd d 'ailleurs la rédaction des lettres adressées' au Président de la République par M. POMPIDOU en 1967 et en 1968. II. - LA NOMINATION DU PREMIER MINISTRE C.onformémenl à l'art. 8 de la Constitution, le Premier Mimstre est nommé par décret Individuel du Président de la République . Ce décret, en vertu de l'art, 19 de la ConstitutIon, ne comporte aucun contreseing. Cela signifie que le Président de la République a une liberté de choix absol.ue. La . nomination de M. POMPIDOU en 1962 en est une 1~lustratlon, car Il n'était, ni n'avait été parlementaIre et qUI plus est, n'appartenait pas au parti de la majorité. Il est Intéressant d 'examiner à quel moment se situe la nomination du Premier Ministre par rapport à la " - démission du prédécesseur. Année 1962 - 28 novembre décret mettéint fin M. Georges POMPIDOU. aux fonctions de - 28 novembre décret nommant M Georges POMPIDOU comme Premier Ministre. Ann ée 1967 - 1"' avril : décret meltant fin aux lonctions de M. Georges POMPIDOU 6 avril : décret nommant comme Premier Mmlstre, M. Georges POMPIDOU Année 1968 -,""" juillet: décret mettant M. George. POMPIDOU. - fin aux lonctions de 1"'" Juillet décret nommant M. COUVE DE MURVILLE comme Premier Ministre. fin aux fonctions de _ 2 avril , décret nommant M. Pierre MES3MER comme ~~ Il faut remarquer que cette lettre est moins dans la ligne de la Constitution de 1958, car elle peut laisser è pense que l'art 8 fait obligation au Gouvernement de à la suite des élections législatives. 28 Premier Ministre. Ann ée 1978 _ 31 mars : décret mettant fin aux foncUons de M, Raymond BARRE. _ 31 mars ' décret nommant comme Premier Ministre, M, Raymond BARRE 2. _ Tout d 'a bord, on relève que le délai qui sépare le décret mettant fin aux fonctions du Prem ie r Ministre de celui nommant le nouveau Premier Ministre est en général N' 5 _ 1" SEMESTRE 1978 15 blée comme député du RhOne ; il laut noter que, si l'élection d 'un candidat de la major hé n'était guère douteuse, J'élection revêtait une grande importance politique pour la majorité , du fait des personnalltés qu; briguaient les fonctions M. CHABAN·DELMAS et M. Edgar FAURE et des conditions dans lesquelles elles pré~entaient leur candidature. . A la lumière de ces précédents, on ne relève pas une l'gne de conduite très nette. Souvent la pa rticipation du lutur Premier Ministre à l'élection du Président de l'Assemblée Nationale a été décidée en lonction de lacteu rs d 'oQPortunité. Il semble cependant qu'une tendance plus précise .se dessine. C'est, semble·t-il, ce qu'a vou lu indiquer le PréSident de la République en 1978 : il a d 'abord lail connaUre que M. BARRE serait le Premier Ministre. mais que sa nomination n'interviendrait qu'après la rentrée parlementaire, afin de lui permettre de participer à l'élection du Président de l'Assemblée. coun. En 1962 et en 1978 , les deux décrets ont la même date et sont publ iés au même .. Journal Officiel -; dans les autres cas, le délai entre les deux décrets ne dépasse pas cinq jours. En réalité, ce délai est plus ou moins court selon que l'on souhaite que celui qui sera le Premier Ministre participe ou non comme député à l'élection du Président de l'Assemblée Nationale, car il s'agit là d ' un événement politique de première importance. En 1962, la majorité est confortable, mais M. POMPIDOU, qui ne s'est pas présenté aux élections législatives, ne peut, en tout état de cause, participer au scruhn pour l'élection du Président de l' Assemblée Nationale, Il est reconduit comme Premier Ministre dès le 28 novembre ; la rentrée du Parlement a lieu le 7 décembre. M. POMPIDOU n'est pas présent à la séance au cours de laquelle est élu le Président de l'Assemblée Nationale, Dans un cas, celui de 1967, la majOrité qui se dégage des élections est réduite à un siège , Aucune voix ne doit manquer pour l'élection du Président de l'Assemblée Nationale, celle de M . POMPIDOU , qui a été élu député du Cantal, est nécessaire. C'est pourquoi M, POMPIDOU ne sera reconduit dans ses fonctions de Premier Ministre que te 6 avril. Il participera donc à l'élection du Présid en t de l'Assemblée Nationale, le 3 avril, en sa qualité de député. En 1968, les élections amènent à l'Assemblée Nationale une majorité renforcée, puisque l'U.D R., à elle seule, dIspose de la majorité absolue . M. COUVE DE MURVILLE, qu i a été élu député de Paris, est nommé Premier Ministre dès la 1·' juillet. la vellle de la rentrée parlementaire. " assiste à la séance d 'élection du Président de l'Assemblée Nationale, sans évidemment participer au scrutin . En 1973, les données du problème sont différentes , la majorité dispose de 60 voix Pour des raisons de cohésion, on souhaite que tous les membres de la majorité participent à l'élecllon du Président de l'Assemblée Nationale. M_ MESSMER, qui a été reconduit comme Premier Ministre, prendra part au scrutin en sa qualité de député de la ~oselle, le 2 avril; sa nomination comme Premier Ministre Intervenant le lendemain, 3 avril. En 1978, la majorité qui entre à l'Assembl ée Nationale est su ffisamment large pour ne pas poser de problème. Dè s le 31 mars, !'Elysée, dans une déclaration, lait co nnaitre q~e M. BARRE est à nouveau dé signé co mme Premier Ministre, mals qu'il ne sera chargé de forme r le Gouver· ~ement qu'après l'installation de la nouvelle A:ssemb lée. elle·~1 se réunit le 3 aVril et élit son President. M. BARRE ne bera nom mé Premier Ministre oue le lendemain, 4 aVril, 01 rél"llc,pe au scrutin de l'électio n du Prés Id ,. de l'Ag em· III. - CONSTITUTION DU NOUVEAU GOUVERNEMENT Il faut noter la brièveté du délai qui sépare la nomination du Prem ier Ministre de la nomination des membres du Gouvernement. En 1962, le délai est de 8 jours, M. POMPIDOU est nommé le 28 novembre et le Gouvernement le 6 décembre, C'est le délai le plus long, mais une explication peut en être donnée, qui tient à la conjoncture politique. L'explic ation parait être que le Chef de l'Etat n'a pas voulu placer dès le départ l'Assemblée Nationale face à un Gouvernement déjà constitué. Le Général DE GAULLE, au cours du dernier Conseil des Ministres du Gouvernement démissionnaire, dit en substance aux Ministres : « Beaucoup d'entre vous viennent d 'être élus députés par le suffrage universel. Il est donc convenable qu 'ils siègent à leur banc dans la nouvelle Assemblée le jour de l'installation de celle-ci -. 1. _ En 1967, M. POMPIDOU est nommé le 6 avril, le Gouvernement est nommé le lendemain 7 avril. En 1968, le délai est de deux jours, M, COUV E DE MURVILLE élant nommé le '0 juillet et le Gouvernement le '2 juillet. En 1973, M. MESSMER est nommé le 2 avril, les ministres le 5 avril, soit trois jours après, et les secrétaires d ' Etat le 12 avril. En 1978, M. BARRE est nommé le 3 avril , les ministres le 5 avril , soit deux jours après , et les secrétaires d 'Etat le 6 avril. Il est intéressant d 'établir une comparaison avec la IVe République , bien que les procédures soient très différentes. En effet , sous la I~ République , la procédure se décomposait en trois phases ' d 'abord le Président de la République désignait le Chef du Gouvernement; ensuite celui-ci sollicitait son investiture par l'Assemb lée Nationale ; depuis 1954, il se présente en faisant connaitre la composition de son Gouvernement. Enfin. lorsque l'investiture est votée , le Pré sident de la République nomme, dans un seul décret, le Président du Conseil et les membres du Gouver· nement. Le délai est bref enlre l'investiture et la nomination du Gouvernement. car il s'agit d 'un acte purement formel du Président de ta République, qui conslate, en quelque sorte , l'investiture de l'Assembl ée Nationale. Par contre en cas de renouvellement de t'Assemblée, le délai est souvent assez long entre le moment où te Gouvernement démissionne et le moment où le nouveau Gouvernement est nommé. Il laut d'aille ur s indiquer, pour comprendre le mécanisme que l'Assemblée élue ne peut se réunir que tro is semaines après les élec tions �16 REVU/' DE DROIT PROSPECTIF - Après les élections CU 17 mai lS51 : M. QUEUILLE démissionne Je 10 juillet. M PLEVEN est :nvesti le 8 BOat. le Gouvernement est nommé le 11 août Après les élections du 2 janviel 1956 ' M. Edgar FAURE démissionne le 24 janvier. M. Guy MOLLET est investi le 31 janvier Le Gouvernement est nommé le 3 lévrier 2. Examinons la structure des Gouvernements constitués à la suite des élections législatives. • Deuxième Gouvernement de M. POMPIDOU : Constitué le 6 décembre 196:::! 11 comprend vingt-cinq membres, soit un de plus que le Gouvernement précédent, dont quatre ministres d 'Etat et quatre secrétaires d 'Etat. On constate le départ de deux ministres remplacés par deux nouveaux ministres, six membres du Gouvernement précedent changent d 'attributions. La composition du Gou-vernement n 'est pas sensiblement modifiée. Les quelques départs enregistrés n'en ont pas changé sa physionomie. N' 5 - 1" SEMESTRE 1978 comprend dix-neuf ministres, deux secrétaires d ' Etat autonomes et seize secrétaires d 'Elat ra tt achés, mals ni ministre d·Etat, ni ministre délégué " présente quelques innovations : la sciss ion du Ministère de l'Economie et des Finan ces en un Ministère de l'Economie et un M inistère du Budget, la création d 'un ministère chargé de la partlclpation _ Il s'agit du Ministère du Travail et d 'un M inis tère de l'Environnement et du Cadre de Vie, t'adjonctIon des pro. blèmes de la communication au M inistère de la Culture . Il ne semble donc pas que les Gouvernements formés après les élections législative, eie nt é té très dif"rents par leur structure , leur composition , leurs effectifs, ainsi que par la nature des attributio ns des mInistres des Gou· vernements qui les avaient précédés au cours de la lég ls· lature, Une brève analyse des Gouvernements de la Vt République le conlirme. • Gouvernement de M. OEBRE : Le Gouvernement constitué le 8 Janvier 1959 comp renait vingt ministres et six secrétaires d 'Etat , dont quatre ministres d' Etat et un min istre délégué auprès du Premier Ministre. • Premier Gouvern ement de M. POMPIDOU : • Ouatrlème Gouvernement de M. POMPIDOU : Formé le 7 avril 1967, Il comprend vingt-huit membres, dont cinq ministres d 'Etat et sept secrétaires d 'Etat. Le nombre des ministres augmente et passe de dix-sept à vingt et un. Le dosage politique est inchangé et il est difficile de trouver dans la composition de ce Gouvernement d 'autres ntentlons que celles de la continuité . On note que M COUVE DE MURVILLE et M. MESSMER, bien qu 'ayant été battus aux élections législatives, sont néanmoins min istres. D'autre part, parmi les innovations, les relations avec le Parlement son confiées à un ministre d'Etat et il est créé un porteleuille de ministre chargé de " aménagement du territoire et du plan. • Gouvernement de M. COUVE DE MUR VILLE : Il est formé le 12 juillet 1968. On s'attendait, après les élechons de 1968, qui ont amené à l'Assemb lée une majorité rentorcêe à d'importantes modifications On constate en fait un très léger remaniement de l'équipe du dernier Gouvernement POMPIDOU . Sur les trenle membres du Gouvernement, cinq sont des nouveaux venus (tous des secrétaires d'Etal) La pondération politique malgré le succès de l'UOR n'est que très légèrement modifiée. Il y a moins de mini stres : d ix-h uit au lieu de vingt-deux , plus de secr& taires d 'Etat : douze au lieu de sepl On note également davantage de mini stres fonctionnaires. Parm i les rares innovatjons . la présence de M. Edgar FAURE à l'Education Nationale. • Deuxlème Gouver nement de M. MESSMER : Constitué le 15 avril 1962, il comprenait vIngt et un ministres et sept secrétaires d ·Etat, dont cinq min istres d' Etat, trois ministres délégués, dont un chargé des relations avec le Parlement. Pour la première lois apparaît un Ministère de la Culture , dont !e titulaire est André MALRAUX, déjà ministre d'Etat dans le précédent Gouvernement, avec des attributions analogues, mais sans en avoir le titre . Autre nouveauté. :a création d·un Secrétaire d'Etat aux Rapat riés. • Tro isième Gouvernement de M. POMPIDOU : Formé le 8 janvier 1966, il comprenait dix-sept ministres et dix secrétaires d 'Etat , dont trois min istres d 'Etat et un min istre délégué. " était caractérisé par la constitution d 'un grand Ministère des Affaires Sociales confié à M. JEANNENEY. • Go uvernement de M. CHAeAN -DELMAS : REVUk DE DROIT PROSPECTIF - des Réformes , M. '3 ERVAN-SCHREIBER , dont la durée S8ra ép hémère, un ministre de la Qualltt de la Vie, un secrétaire d' Etal aux Universités, un secrétaire d 'Etat à la FormatIon Professionnelle , un secrétaire d ' Elat aux Travailleurs Immigrés, un secré taire d 'E tat à la Condition Pénitentiaire e t un sec rétaire d'Etat à l'Actlon Sociale. Quelque s se maines plus tard, était créé un Secrétariat d'Etal à la Condition Fémini ne. C'est le Gouvernement de la V' RépublIque qui prése nte les plus grandes innova lions en ce qui co ncerne sa str ucture, notamment l'apparition de secrétaires d'Etat " de miss ion .. (Condi tion Féminine, Condition PénitentIaire) et celle d 'un mIni stre de la Qualité de la Vie : en ce qui concerne ce dernier, l'innovation est moins dans les stru ctures, qui sont celles d 'un mini stère classique, que dans la sig nification politique d'une population qui correspond aux aspirations de nos contemporains . II faut noter que ces Innovatlons font suite à une électio n présidentielle el à un changement de Président de la République, non à une élec tion législative et à un nouveau Parlement. • premier Gouv ern ement de M. BARRE : Form é le 27 aoüt 1976, il comprend dlx·sept ministres et dix·huit secrétaires d 'Etat, dont trois mini stres d'Etat et un ministre délégué à l'Economie et aux Finan ces, le Premier Ministre étant mlnislre de l'Economie et des Finances. A noter la création d'un Secrétariat d 'Etat à la Consommation et d ' un Secrétariat d'Etal aux Travail leurs Manuels. • Deuxième Gouvernement de M. BARRE : Formé le 30 mars 1977, complété le l U avril, avec trente· neuf membres : quatorze min is tres et vingt-tro is secrétaires d'Elat, est le plus nombreux des Gouvernements de la V~ République. II se distingue peu du Gouvernement précé· dent dans sa structure , si ce n'est que pour la première fois , apparail un secrétaire d' Etat aux Collectivités Locales. Si l'on compare au passage les Gouvernements de la Vf Républ ique avec ceux de la Ive République , on note que les effectifs sont plutôt en di minution. En effet , plusieurs Gouvernements de la IV- République ont atteint ou dépassé l'effectif de quarante membres : Constitué le 22 juin 1969, il comprend trente-huit membres, beaucoup plus que les précédents Gouvernements de la VI République : dix-huit ministres et vingt secré· taires d 'Etat, dont trois min istre s d'Etat et deux min istres délégués. c'est-à~ire Formé Je 5 avril 1973. il comprend trente-sept membres, vingt et un ministres et seize Secrétaires d ' Etat. Il n'y a ni ministre d Etat. ni ministre délégué, contrairement au GOllYemement précédent Huit personnalités 10nt leur entrée au Gowernement, dont deux personnalités non parlementaires de marque : M JOBERT et M. DRUON. Ainsi on renoue avec la tradition: dans tOU9 les Gouvemements nommés par le Général DE GAULLE, se trouvait un certain nombre de minIstres non parlementaires. Neuf ministres qUittent le Gouvernement. Formé te l n mars 1974, c'est une équipe moins nombreuse : quinze ministres au lieu de vingt et un , dont trois ministres d 'Etat et treize secrétaires d ' Etat au lieu de seize . A no 1er qu 'II n'y a pas de ministre délégué, • Trofalime Gouvemement de M. BARRE : • Gouvernement de M. CHIRAC : Formé en deux temps le 5 avril 1978, pour les min istres , et le 6 avnl pour les secrétaires d 'Etat, ce Gouvernement Formé le 28 mal 1974, \1 comprend quinze ministres et vingt et un secrétaires d 'Etat , dont un ministre d 'Etat, mais pas de ministre délégué, Parm i les Innovations: un ministre • Troisième Gouvernement de M. MESSMER : M. Joseph LANIEL Premier Gouvenement de M. Edgar FAURE . . . . , . . . . M. Guy MOLLET • Premier Gouvernement de M. MESSMER : Formé le 6 juillet 1962, " comprend d ix-neuf ministres et dix secrétaires d 'Etat, dont deux ministres d 'Etat et trois ministres délégués, dont un chargé de la protection de la nature et de l'environnement. If est institué un secrétaire d' Etat auprès du Premier Ministre, porte·parole du Gouvernement, qui est M. LECAT. Apparail à nouveau un grand Ministère des Affaires Sociales confié à M. Edgar FAURE, - 3. ... 40 membres , 41 42 M. MENDES·FRANCE 43 M. BOURGES·MAUNOURY 46 L'expédi tion des affaires COurantes : Il est d 'usage, lorsoue le Prés ident de la République accepte la démission dl: Gouvernement présentée par le Premier Ministre, qu 'il charge le Gouvernement d 'expédier les affaires courantes . Le principe de la continuité du service public Impose cette solution qui découle de la nécessité Cet~e situation peut se produire soit lorsque l'Assemblée Nationale adopte une motion de censure ou lorsqu 'elle désapprouve le programme ou une déclaration de politique générale. soit en cas d 'élection d 'une nouvelle Assemblée Nationale, soit lorsque le Premier Ministre, pour une raison personnelle, souhaite mettre fin è ses fon ctions. Cependant, aucun de ces événements n'ouvre par lui-même et automatiquement la période d'expédition des affaires c?urantes: Il faut, en outre, que le Gouvernement ait cessé d exe rcer ses fonctions. Sous !a IV' République c'était le ~oment où le Président de la République acceptait la démis. 810n du Gouvernement, sous la Vt République , c·es t la date N' 5 - 1" SEMESTRE 1978 17 du décret mettant lin aux fonctions du Prem ier Ministre et des membres du Gouvernement, c'es t-à~ire qu 'il y a concomitance entre la démission el la cessation de fonction s. Le délai qui sépare les circonstances qui amènent le Gouvernement à renoncer à ses fonctions de la cessation proprement dite des lonction s est Irès variable, par exemple, en 1962 , entre le vote de la censure, le 5 octobre, et le décre t mettant fin aux lon ctlo ns du Gouve rnement, le 28 novembre : 54 jours ; en 1973, entre le deuxième tour des élections législatives, le 19 mars, el la cessation des lonctions du Gouvernement BARRE, le 31 mars : 13 jours ; en 1976, entre la démission de M. CHIRAC remise le 26 juillet au Président de ta Républ ique et te dé'cret meltant fin aux fonction s du Gouvernement, le 25 aoOt: 30 jours, Ainsi , tanl que le décret qui met fin aux fonctions du Gouvernement n'est pas publié , celui·ci, même si le Premier Ministre a déjà remis sa démission au Président de la République, dispose de la plénitude de ses attributions, Ce n·est qu 'à partir de la publication du décret que s'ouvre la période d 'expédition des affaIres courantes . Quant à la durée de ceUe période, la doctri ne a admis sous la IV' République , en "absence de jurisprudence, qu 'elle n'était pas clOturée par la désig nation du nouveau PrésIdent du Conseil. mais se prolongeait jusqu 'à la nom ination du Gouvernement. '3 0us la Vc République , cette interprétation a prévalu : le 6 octobre 1962, l'Assemblée Nationale adopte une motion de censure, le jour même le Premier Ministre présente la démission du Gouvernement au Président de la République qui lui demande de rester en fonction avec son Gouvernement. Il est mis tin aux fon ctions du Gouvernement le 28 novembre et. le même jour, le Prés ident de la République confirme M. POMPIDOU comme Premier Ministre. Le lendemain, le Gouvernement démissionnaire est réuni en Conseil des Ministres pour régler des affaires en cours. C'esl évidemment en sa qualité de Premier Ministre du Gouvernement démissionnaire que M. POMPIDOU assiste au Conseil des Ministres, et non comme Premier Ministre du nouveau Gouvernement ; celui,ci ne sera formé que le 6 décembre, Au cours de la dernière période d 'expé dition des affaires courantes , huit dé crets (1) ont été publiés au • Journal Officiel _, datés des 3 et 4 avril 1978, contresignés des M inistres expédiant les aflaires courantes, depuis la démission du Gouvernement, le 31 mars. JI faut noter que ( l ) Décret 78-493 du 3 avril 1918 portant modification du décret 72-19 du 7 Ja n vier 1972 rel a tl! à l'enrichissement de la langue française (<<J.O.» des 3 et 4 avril 1978 ). - Décret 78-5 11 du 3 avrIl 1978 portant virement de crédits (<< J,O,» du 6 avril 1978 ). - Décret 78-512 du 3 avril Hn8 m odHlant et complétant le décret 68-1060 du 26 novembre 1968 relat l! à la véritlcatlon des comptes des organI s mes de $kurlté Sociale (<< J O .» du 6 avril 1!:178). - Décret 78-5 13 du 4 avril 1978 modiHant les art. D 424-3 . D 42<1-4 et D <124·7 du Code de l'aviation ch'lIe (<< J O.» du 6 avril 1978) - Décret 78·521 du 4 a\"T1l 1918 modltlant le décret 58-1286 du 22 décembre 1956, ftxant la compos ition des trlbunau."( de Grande Instance et d ' Instance et des Cours d'appel. ainsi que le ressort des tribunaux d 'Insta nce (. J .O ,» du 7 a...-rll 1978 ). - Décret 78-523 du 4 avril 1978 fixant les condi lions d'exé-cutlon des opérations de la section locale du fonds d 'lm 'estlsseme nt des d éparteme nts d'outre-mer et de Mayotte (<< J .O , » du 7 s,-rll 1978>- Décret 78-526 du 3 avril 1078 pris pour l'apPlIcation de J'art. L 970-5 du titre VU du livre IX du Code du travail. relalH à la f ormat ion pro(esslonnelle con ti nue dans le cadre de l'éduca.tlo n permanente aux t\f(enlS non titulaires des otIlces publics d'hab Itation iL lo)'er modéré (<< J ,O dU 7 avril 1978) - D~ret 78·630 du :J avrJJ 1978 portant attribution d'une Indemnité rorraltalre au charl~ de mission a.trecté lt. l'aide li l'exportAtion du livre français et arrêté du 3 avril 1978 nxant I~ montant de cette Indemnltl' (<< J .O.» du 9 avrll 1978) �REVUë DE DROIT PROSPEC TIF - 18 W 5 - 7" SEM ESTR E 7978 M. BARRE avait été reco nduit dans ses fonctions de Prem ie r Ministre depuis le 3 avri l et que le nouveau Gouvernement n'a été nommé que le 5 avril. présentés devan t l'Asse mbl ée N ationale, soit pour exposer leur program me, so it pour lalre une déclaration de politique générale. Les périodes d'expédition des affaires c~u rantes ont .~té rêduites le plus possible sous la V~ République. La sta bilité gouvernementale a facilité cette te ndance. Alo rs qu e so us la IV' Répu bli que. en douze ans, on a expédié I~S affaires cou rantes pendant huit mo is, sous la ~ Rép ublique, cette pér iode a été seulement de trente-huit jours . Cela parait en effet corr es pondre à l'esprit de la Co nstitution, bien q u'il lailltt se garder de considérer cetle procédu re co mme un e inve stiture La Constitution ne l'a pas voulu et on verra que le Premier Mini stre n'est pa s obligé d 'e ng ager la responsabil ité du Gouve rn ement, auquel cas le débat n'est pas sa nctio nné par un vo te, à moins que l'opposi tion ait déposé une motion de censure. l a notion d 'affaires co urantes a été préc isée par le juge ad ministratif, qui a fi xé les limites de la compétence d ' u~ Gouvernement démissionnaire par un con trOle de la q~all. ficallon juridiq ue. A l'occasion de l'important arrêt .. Syn.d l~at Régional des Quotidiens d' Algéne .. (CE 1952) le Comm1ssaire du Gouvernement DEL VOLVE en a donné la définition suivante : • Les affaires cou rantes sont celles qui relèvent de l 'activité quotidienne et continue de l'administ ratio~, les décisions qui sont tous les jo urs préparées automatiquement par les bureaux sur les qu ~ls les . Ministres se bornent habituellement à exercer en fait un simple co ntrôle et à apposer leur signature ». C'est ainsi q ue les décisions mdividuelles, à mo ins qu 'elles soient, par leur objet, d 'une importance pri m ~rdial~, entrent dans cette catégorie. La nom ination de fonctionna ires , sauf exception liée à l'importance des fonctions à pourvoir, e.n est un exemple type. L'appro bation d'un marché, hor miS ceux q ui présentent un caractère exceptionnel, la fixation de prix, sont des affaires cou rantes. Il en est de même pour l'établisseme nt d'un tableau d 'ava ncement d 'ad mi· nistrateur civil, pour l'approbation d 'une délibération insti tuant une taxe muni cipale. En ce que concerne les actes réglementaires, ceux-ci ne peuvent être exclus, a priori, de la catégorie des affaires courantes, saul, selon la formule du Commissaire DEL VO LVE : .. Les grands règlements statu· taires et les règlements mod ifiant les dispositions légales ou les droits reconnus par la loi -. Par contre, se trouve exclu du domaine des affaires cou rantes, toute nomination ou promotion d' une personne attachée , à un titre quelconque, à un cabinet ministériel, conformément à l'art. 41 de la loi du 23 juillet 1911 , de même est exclu le dépôt d 'un projet de loi sur le bureau du Parleme nt. Toutefois, la notion d 'expédition des affa ire s co urantes est susceptible d'extension en cas d 'urgence : en 1952, le Gouvernement présidé par M. Edg ar FAURE a pu , bien que démissionn aire , nég oc ier une convention im portante avec la Banque de France et la so ume ttre à l'approbation du Gouvernement. IV. LE PREMIER CONTACT ENTRE LE NOUVEAU GOUVERN EME NT ET LE PARLEM ENT Nous avo ns vu que, conformement à l'art. 8 de la Co nstitution, le Chef de l'Etat nomme !e Premi er Ministre et, su r proposition du Premier Minislle, nomme les membres du Gouvernement. La constitution du Gouvernement est juridiquement parfaite par la publication des décrets de nomination du Prem ier Ministre et du Gouvernement au « Journal Off iciel -. Dès que le Gouvernement est formé, il dispose de la plénitude de ses compétences et n'a pas à solliciter la confiance de l'Assemblée Nationale. Cependant, 11 convient de rappeler l 'art. 49 , alinéa 1e r , de la Constit ution , qui précise : .. Le Premier Ministre, ap rès dél ibération du Conseil des Ministres, engage devant l'Assemblée la responsabilité du Gouvernement sur son programme ou, éventuelleme nt, sur une déclaration de politique générale ... Ainsi , à la suite d'élections législatives, tous les Gouvernements se sont A cette occasion il convient d 'o uvrir une parenthèse el de rappeler que, lors de la co ns titution de so n tro is ième Gouvernement, en 1966 , M. POM DIDOU ne jugea pas utile de sollicite r la con fi ance de l'Assemb lée Nati ona le Aux reproches qui lui furent faits , le Premie:- Ministre répond it en su bstan ce qu 'il ne fallait pas que le Gouvernement soit considéré co mme obligé d'accompli r cette formali té chaq ue fo is qu 'un nouveau cabine t se formerait. Cette observation vaut sa ns doute pour les Gouvernements formés à la suite d 'élections législatives, bien que dans ce cas 11 paraisse plus normal que le Gouvernement prenne contact avec les nouveaux él us et fasse connaitre son programme et la politique qu 'il a l'i ntention de con du ire. Vérifions la pratique des différents Go uvern ements. 1. En 1962, le 13 décembre, soit sept jours aprè s la nomination du Gouve rneme nt, M. POMPIDOU présente une déclaration du Gouvernement sur sa po l itique gé nérale suivie d'u n vote sur l 'a pprobation de cette déclaration , Le Premi er Ministre déclare: " Le Gouvernement me sure le poids des responsabilités que le Président de la Rép ubli q ue lu i a confiées en le désignant. Il dési re, pour m ieux les assumer, avoir les preuves de vo tre confiance. C'est pourquoi il a pris l'initiative de vo us demander, à l'issue de ce débat, de la lui donner expressé ment ". C'est ce q ue fait l'Assemblée par 268 voix contre 116 sur 453 vota nts . En 1967 , le 18 avril , soit onze jours après la nominatio n du Gouvernement, M. POMPIDOU fa it une déclaratio n du Gouvernem ent su r la politique générale, mais , cette fo is-ci, n 'engag e pas sa responsabilité. M. POMPIDOU s'en explique : .. Par del à les prob l2mes nés de la com plexité des d is posi tions constitutionnelles qui régissent l' inco mpati bilité des fo nctions ministérielles et parlementaires , par delà aussi toute considé rati on touchant à la co mpostion de cette Assemb lée . le Go uvernement entend ainsi co nfi rmer purem ent et si mpl eme nt sa conception des rapports entre le législ atif et l'exécutif. " A Qui en doutera it, je donnerai pour preuve les déclarations que je faisais à cette même tribune il y a exactement un an et ci nq jours : .. La lettre et l'es prit de la Constitution de 1958 veulent en effet que le Gouvernement soit entière ment libre de demander ou non un vote de confiance et qu 'il appartienne, de préféren ce, à l'Assemblée de mettre en cause la re sponsabilité min istériel le par la procédure la plus normale et la mieux adaptée, je veux d ire la motion de censure. Si je tiens à mettre ai nsi ['accent sur la procédure, ce n'est pas par intérêt gouvernemental immédiat, on voud ra bien l' ad mettre , c 'est parce qu 'il me parait important, alors que nous ne faisons qu 'abo rder !e second septenn at de la Vc Répub liqu e, de crée r des précédent s. On en co nnait l'importance e n matiére institutionnelle , même en pays de droit écrit et 11 n'est pas inutile à la stabilité des pouvoirs publics de fi xer c laire ment et en connaissan ce de ca use les règ les pour l' ave nir,,, M. MITTERAND critique cette attitude et rep roche au Gouvernement de se contenter de faire une décla ration de politique générale et non de présenter so n programme. Il estime Qu ' un nouveau Gouvernement, d ès le premier débat de la première session d'une nouvelle législature, doit obteni r la confiance de l'Assemblée. Il ajoute: « II faut qu e ce soit clair, en aucune ci rcon stance REVUE DE DROIT PROSPECTIF - j e n'ai dit qu 'il fallait engager ici un déba t d 'investiture. J 'ai affi rm é que le Premie r Ministre devait poser la qu estio n de co nfi ance. Ce point est ca pitJI ca r, si dans le régime actuel, c'est le Président de la Républ iqu e qui désigne et in vestit le Gouvernement, c'est l'Asse mblée Nationale qui acco rde sa confiance et qui contrOle ". En 1968, le 17 juillet, soit cinq jo urs après la nomination du Go uvernement, M. COUVE de MURVILLE fai t une déclaration du Gouvernement sur sa politique générale. Ce débat ne sou lève pas de passion . Il n'y a qu e M. Robert FABRE pour so utenir que le Go uve rnem ent se co nt ente d'une si mpl e déclaration au lieu de demander un vote de confia nce, tO ~1 1 en reconnaissan t que le résultat d' un tel vote, compte tenu de la compos ition d e t'Assemblée Nationale, ne ferait aucu n d oute. Il regrette ce pendant que la tradition ouverte par M. DEBRE en 1959 el M. POM· PI DOU le 27 avril 1962 et le 14 décembre 1962 ne solt pas co nfirmée. Le Premie r Ministre a délibérément choisi de faire une simple d éclaratio n ~a ns engager la re spo nsabilité du Gou· vernement pour se placer dans la ligne ind iquée par M. POMPIDOU en 1967 . L'oppositio n ne déposera pas de motion de ce nsu re , En 1973, le 10 avril, soi t ci nq jou rs ap rès la nomination du Gouverneme nt et deux jours avan t la nomina tion des sec rétaires d'Etat, M. MESSMER présente un e décla ration de politique générale du Gouvernement, faite en appl ication de l'a rt. 49 , alin éa 1er , de la Constitution , qui est approuvée pa r 294 vo ix con tre 206. Au cours du dern ie r d ébat , l 'aspect co nstit utionne l de la question n'a été évoqué que très d isc rètement. Le Premier M inist re , dans so n intervention , a si mplemen t ind iq ué que la décisio n d 'org aniser ce débat au Sénat , con form ément à l'art. 49 , alinéa 4 de la Constitution, avait été prise en Conseil des Ministres, bie n q u' il convienne cependa nt de so uligner que, pour mettre en œuvre l'alinéa 4 de J'art. 49 , la délibération du Conseil des Ministres n'est pas imposée par la Constitution. Il a âjouté : " Au seuil de cette phase nouvelle de son action , le Gouvernement a so uh aité exposer sa po l itique au Sénat et lui demander de voter sur sa déclaration.. S'engageant dans une aclion qui se ra diffi cil e, il souhaite co mpter sur le co ncours de l'en semb le de la représe ntation na tio nale ... M. de MONTALEMBERT , traduisant sans aucun doute, la sa tislaction profonde , bien qua di sc rète, de s sénateurs , a cru pouvoir dire que l'application d e l'art. 49 au Sénat lui paraissait " devenir la règ le .. , mais M. CAI LLAVET ne s'y est pas trompé : "VOUS nou s demandez d 'approuver une déclaration et cependant vo us ne sollicitez pas notre confia nce.. Vous nous dem andez un engage ment intellectueL .. ". N' 5 - 7" SEMES TRE 7978 19 Une innovation est cependant à noter en 1978. Lorsque re Prem ier Mini stre a so umis au Conseil des M inistres les grandes lignes de la décla ration de politique générale qu'il allait présen ter devant l'Assemblée Nationale et qu'il a été autorisé à engager la responsabi lité du Gouvernement en application de l'art . 49 , alinéa 1er de la Constitution, il a également annoncé qu 'i l allait demander au Sénat, en ve rtu de J'art. 49 , alinéa 4 de la Constitution , l'approbation d'une décla ratio n de pOlitiqu e générale. Cette d isposition co nsti tut ionn elle a été mise en œuvre è trois occasio ns : Le 11 juin 1975, M. Jacques CHIRAC fait une déclaration de politique générale sur la politique étrangè re du Gouvernement, notamment en mat ière européenne, approuvée par 176 voix contre 97 . Le 5 mai 1977 , M. Raymond BARRE fa it une déclaration de pol itiq ue générale approuvée par 167 voix contre 92 et 15 abstentions. Le 11 ma i 1978 , M. Raymond BARRE fa it une déclaration de poli tique générale approuvée par 181 voix cont re 100 et 5 abstentio ns. Il ne faut pas voir, en effet, dans cette innovation , une évo lution vers une procéd ure nouvelle tend ant à obten ir la co nfiance du 'Sé nat, La déclaration de pO liti que générale à l'Assemb lée Natio· nale et J'approbation d'u ne déclaration de politique au Sénat son t deux débats totalement indépendants. Le débat au Sénat s'eng agera sur une déclaratio n du Premier Ministre d ifférente de ce lle prononcée Quelques jours avant à l'Asse mbl ée Nationale. Pour bien marquer la d ifférence et l'ori· ginalité du débat au Sénat, cel ui·ci sera éloig né dans le temps , il n'aura lieu q ue le 11 mai. Le Président de la République, au co urs du Conseil du 19 avril , avait bie n précisé le sens de cette procédure . « Le Gouvernement a été nommé en application de l'art. 8 de la Constitution et il exerce normalement ses attri b utions. Il ne s'agit donc pas d 'investiture . .. Pour achever le redressement et pour conduire J'importante œuvre d 'ad aptation éco nomique et sociale de la France aux données de notre temps , il est utile qu e le Gouvernement sac he qu'il peut com pter, dans les deux Assemblées, sur le so utien actif de la majorité des élus du pays ". Et c'est bien ce qu 'a déclaré l'Assemblée et au Sé nat... le Premier Ministre à • Nous avons observé que la Constitution de la ~ République a institué des mécanismes nouveaux par rapport à ceux de la Constitution de 1946 et du Gouvernement et en matière de rapports entre le Gouve~nement et l'Assemblée Nationale. En 1978, le 19 avril , soit quatorze jours après la nomi· nation du Gouvernement et treize jours après celle des cec rétaires d 'Etat, M, BARRE fait la déclaration du Gou· vernement sur la politique gén érale et, co nform émen t à l'art . 49 , alin éa 1er de la Co nsti tut ion , engage la responsab ilité du Gouvernement. Cette déclaration est approuvée pa r 250 volx con tre 197 et 2 abste ntions. Aucu n commentaire constitutionnel ne sera fait au co urs des débats. L'évolut ion qui s'es t produite en vi ngt ans de vi e politique ne s'est pas fai te d ans le sens d 'un retour aux pratiques du parlementarisme de la I ~ Répu blique, bien au contraire. Cela est particulièrement net dans l'in terprétation de l'a rt. 49 , alinéa 1..r de la Constitution. C'est en effet un point fondamental du sys tème politique français. 2, Chaque fois Que le Premier Ministre présen te son program me ou lait un e d éc laration d e politiq ue générale devant l'Assemblée , un membre du Gouvernement, habi · luellement le Garde des S'cea ux, lit le même texte devant le Sé nat. Ce la n 'a aucune sIgnification politique et ne compo rl e pas d e conséq uence juridique , puisqu 'i l n 'y a pas de d ébat engagé à la suite . Sous la Vtt Répub lique, chaq ue Prem ier Ministre, ap rès sa désignation et la constitution de son équipe, est venu devant l'Assem blée Nationale, soit présente r le programme de son Gouvernement, soit faire une déclaration de politique générale ; une seule exceptio n, celle de M. MESSMER après la co nstitution de son troisième Gouve rnement , mais le Parle ment se trouvait hors sessio n. �20 REVUt DE DROIT PROSPECTIF - Ainsi . sept premiers minIstres è la tête de quatorze gouvernements se sont succédé depuIs 1958 : • sept reprises la responsabilité du Gouvernement 8 é!é engagée. è SIX reprises elle ne l'a pas été et deux fois l'opposition 8 déposé une motion de censure. Cela montre que si le Gouvernement • procède .. du Président de la République, il s'assure, néanmoins. du .. soutien. de l'Assemblée Nationale. soit de façon explicite en laissant A l'opposition le soin de déposer une motion de censure. Mats en s'assurant du .. soutien. de l'Assemblée Naho· nale. le Gouvernement ne sollicite pas une investiture C est pourquoi a été d istinguée la présentation du programma du Gouvernement ou la déclaration de politique générale de l'engagement de responsab ilité du Gouvernement devant l'Assemblée Nationale. l 'opposition s'appuyant sur les travaux préparatoires de la Constitution 8 conteste cette pralique comme conforme ni à l'usage ni à !'esprit de la Constitut ion: l'art. 49 , alinéa 1er n'est·jl pas .édlgé à l'Indicatif : • le Prem ier Ministre, après délibération du Conseil des t-4m istres , engage la responsabilité du Gouvernement . - O'ailleurs , selon M. Guy MOLLET, [e Général DE GAULLE aura it lui· même déclaré devant le Com ité N' 5 - 1 SEMESTRE 1978 REVUE DE DROIT PROSPECTIF - consultat'f constitutionnel, qu 'en terme de droit, l'Indlcallf a valeur Impérative. Mals M. MESSMER. dans une déclara lion à l'Assemblée Nationale, en 1962, a combattu cette argumentation : .... l'engagement de Id responsabilité du Gou. vernement serait automatique. Quel sens aurait alors une délibération du Conseil des Ministres, qui ne pourrait rien décider, puisque la décision aurait été prise par un texte constitutionnel en dehors de lui 7 .. C'ast dans ce sans, en tout cas , que s'est fixée la pratique . 1" SEMESTRE 1978 21 LE SURSIS A EXECUTION DES DECISIONS ADMINISTRATIVES Evolution récente et perspectives L'étude minutieuse de la pratique constitutionnelle du 19 mars au début du mo is de mal 1978 est d'autant plus Intéressante que cette phase Importante de notre vie Instl. tutionnelle s'est déroulée presque .. au ralenll -. Le Gou. vernement a pris tout son temps : le succès électoral de la majorilé lui donnait toute l'assurance nécessaire ; cons. ciemment ou inconsciemment, Il 8 donné à ce qui s'est passé un caractère exemplaire ; on en devine bien l'une des raisons : le Gouvernement a marqué avec d 'a utant plus de soin les suites institutionnelles d 'é lections législatives sous la '1/9 République qu'il ne pouvait , sans doute pas, ne pas songer à ce qu 'a uraient pu être les problèmes au cas où ces élections auraient amené un changement de majOrité. Marceau N' 5 - LONG . par HUBERT AMIEL Docteur en Or:)Jt Asslstont Ù l'Universué de DrOIt , d' EconomIe et des Sciences o~ Alx·Mo,sell/e Les recours contentieux formés devant [es juridictions administratives ne sont pas suspensifs, sauf dispositions législatives spéciales (1). Par conséquent, les actes administratifs attaqués par la voie du recours pour excès de pouvoir sont exécutés jusqu 'à ce que le juge se prononce Sur le fond du litige (2). De même les décisions rendues par les juridictions s'appliquent immédialement nonobstant l'exarcice des voles de recours (3) , Ces solutions sont juridiquement fondées sur la présomption de légalité qui s'attaChe à l'acte unilatéral et sur l'autorité de chose jugée des décisions juridictionnelles. (1) On peut. relever en particulier les (llsposltlons su l van- Mais l'application rigoureuse du principe conduirait à priver les adm inistrés d'un recours effectif lorsque ra mise en vigueur de la décision emporte un préjudice irréparable. Aussi est·il tempéré par la procédure du sursis â exécution qui permet au requérant d'assortir ses conclusions princi· pales d 'une requête tendant à suspendre l'exécution de l'acte ou de :a décision jusqu 'à ce que le juge ait statué sur le lond du litige (-1). La procédure du sursis apparail donc comme un éc hec à la règle du caractère exécutoire des actes administratifs, qui est une donnée de base de notre droit public et au principe de l'effet non suspensif des voies de recours, tra it commun à l'appel et au pourvoi en cassat ion portés devant le Conseil d'Etat t~s. les recours contre les retraits (l'agrément. des Compagnies d A&aurances et de Capitalisation (Décret. du 1'4 Juin 1938), le. recours contre les décisions de la commission départementale relatives au classement des chemins vicinaux ordinaires (art.. 86 de la 101 du 10 aoOt 1871 ) l'opposItion aux étala exécutoires (art. 54 de la 10 1 du 13 avril 1898 ), On constatera Que ces matl ~ res n e const.lt.uent. Qu'une faible partie des recours contentieux. (2) Voir sur cet.te Question : LAVAU ' • Ou ca ra ct~re non ~"'DPenSl r des recours devant les tribunaux admi nIstratifs », P , 1950, pp. 177 et s ulv. (3) Sur la comparalson de J'etl'e t non s u s pensi f du recours ~ouTOrexcrs de pouvoir et des voles de réformation, voir. t 1 URDIAS ' «Le sursis à exécution des décisIons admln!s· rat ves i. L,O 0 J ., 1957, Paris, En sens contraire, cr Ch. ~EBBASCH • Procédure admln ls iratlve cont.cntle use e t procéure Civile _, L.G .DJ ., 1961, Pa ris, pp. 302.303 , M OEBBASCH, à la différe nce de M . TOURDIAS, critique 1 uasge d'une m ê me expression pour d ésig ne r de u x procédures sans rapport e ntre ellea: s urals tl exéc uUo n d'une décision fldomlnts trat.lve et. SUl'1:ls à exécution d ' une décision de justice , an. le premier cas. l'urgence seu le Just.lne la mesure dt.mllnd~. J'Instance d6Jà formée . ou (wentuelle n'eat là Que pour aLteuer l'existence d ' un IIth:e. Dans le second !'exlsr:: nce de l'Instance constitue l'élément gé n érate ur de la loi!ur e de 'uspenalon prise par le Juge o u ordonn ée par 16 La faculté d 'accorder le sursis à exécution a été reconnue au Conseil d 'Etat par le décret du 2 juillet 1806, dont l'art. 3 d js po ~ait. • Le recours au Conseil d 'Elat n 'a pas d 'effet suspensif, sauf s'il n'en est autrement ordonné par (-Il Sur le sursis à exécution. voir M. TOURDIAS. thèse. op . clt. ; GLELE «Le sursis il exécut.lon d'une déc isi on négative _, O. 1969, p. 10 1 et. sulv , Y. OAUDEMET ' «Remarqu es à propos du sursis iL exécution des décisions administratives Il, RDP. 1973, pp . 385 e t. sulv., R DRA GO. n ote 58. arr t Ferrandlz 011 Orieza, R.DP, 1975, pp. 278 e t. s ulv .; DAUSSlNCHARPENTIER. n o te sous TA. de Nice, 6 Juin 1975. A.J.DA., 1976. pp 98-99: J ,.J . GLEJ7AL «Le s u rsis il exécution des décisions admi nist ratives. t.héorle et pollt1Que juris prudentielle _. A.J 0 A. 1975, pp 38 1 et sulv. . J,-M. AUBY et R. DRAGO . «La rHorme du Con!'.ell d' Etat Il (Décrets du 26 aoOt 1975), RD P . uns, pp. 1.503 et s ul\'.; R. ORAGO note sous arrêt Association de sauvegarde du quartier Notre· Dame. RDP 1971.:i. pp, 903 et sUlv., Sur le s ursts en matière Ilscale. voi r DRAGO, note sous lurêt du 17 dècembre 1976, Dame X. rcq no 01 li!12. RD P., 1977, pp 679 et suiv. �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - 22 la section du contentieux ou par l'Assemblée plénlère _, Les dispositions de ce texte, qui réserva ient l'oclroi du sursis aux seules forma lions les plus élevées, ont été étendues aux sO!.ls-sections réunies du Conse il (5l et aux tribunaux admmistmtlfs. Ces derniers sont habil ités à priver un acte administratif de son caractère exécutoire par l'art. 9 du décret du 30 septembre 1953, qui prescrit que • le recours devant le tribunal administratif n'a pas d 'effet suspensif s'il rt'en est autrement ordonné par le tribunal à htre exceptionnel -. Malgré les d ispositions restrictives de ces textes , on est porté à se demander si la procédure du sursis à exécution conserve encore aujourd 'hui son caractère exceptionneL En effet, l'examen de l'évolution de la jurisprudence récente du Conseil d Etat. et l'analyse des dernières dispositions réglementaires (6) lont percevo ir l'élarg issement du domaine d 'application d 'une procédure dont les jusllciab les réclament de pl us en pi uS souvent le bénéfice Désormais, le sursis est accordé plus libéralement et à la su ite d 'une Instance simpl ifiée. Assiste-t-on alors à une mutation profonde de la finali té même du sursis ? Conçu à l'orig ine comme un moyen marginal. il apparail aujourd 'hui comme la contrepartie de fextension dM activHés adm inistratives et comme une améliorahon du fonctionnement et de l'efficacité des juri· dictIons de l'ordre adm inistratif. Soulignons enfin que s'U est difficile d'évaluer la portée exacte de ces mutations et leur evolution probable , il est en revanche certain que le processus est Irréversible, 11 ne semble plus poS5i blG de priver les admlOistrés d 'un recours qui confère à la justice t" efficacrté dont elle ne doit jamais se départir, Pour conser· ver à la procédure du recours pour excès de pouvo ir la réputalJOn qui est la SIenne , il convient d'accorder le sursis au requérant qui présente au juge des moyens d'annulation sér,eux et qui risque de sub ir un préjud ice difficilement réparable SI l'acte attaque est exécuté par l'administration. 1. - L 'EVOLUTION DES CONDITIONS OU SURSIS A EXECUTION les décisiO.,s du Conseil d ' Etat les plus récentes maintJennent les conditions dégagées par le COlT'mlssaire du Gouvernement MARGUERIE et fLXées par une jurisprLoden:o malOtenant abondante (7) _ On remarquera tout de n';n'1 que la Haute Assemblée a renversé fordre de l'examen de ces condilJorlS Désormais le juge s'assure en premier heu que le ,equérant produit des moyens sérieux à l'appui de son recours au fond avant de prendre en consklération la gravité du préjudice (8, En revanche, on aperçoit une évolutIon importante de la jurisprudence à la lecture d 'arrêts (51 Décret DOt 7~731 du 26 a.ot:lt 1975, art 14 • le lU rait; peut êue ordonm • la demande du requé'rant. par le. lOua.cUODa r~uruea. par la section ou par J'a..emblée du conten. lle"ux 112 1 edcuUon de la déc1alon attaquée rlaque d'entratner Cie. CODMqwnoe. dUflcUement réparable. et. Il lei moyena eDOllC8 cSana la requtte paralaeent, en l'état de l'inatruction *aeuz el de nature a JUJiUfter l'annulation de la décllion attaqu6e • t'6l Pt)u.t une anal7R de Cel d1JJpœltlon., voir AUBY et DRAGO • La réforme du Coruell d'Etat. RD P 97 pp 1 503 ~t euh', , 1 5. Co~IWlJon.lli MARGUERIE, sous CES , Sœurs HQlPltaüka de t HœeJ·Dleu de Parts, 23 nQvembre 1888 R P 874 1.& oondltlon relative .. la protection d'un In~rAt 1 ou d. ordre IIOClal n'apparaft phu dans la Jurllprudence act.ue le du Conaeu d'Etat En fait. œtte condition IO'\lUcnée daDI ~a.rr~t • Sœurs Hœpltallnes de l'Hôtel·Dleu. 'n'a Jamall ~~blelDtnt t'JC1aée par le Jup administratif d'lnl .. LAVAU o~ tutltrleure VOir C'ePf'nd.a.nt en senl contraire {7J -'8. N" 5 - 1" SEMESTRE 1978 rendus ces oernlères années ( 0), Il apparatt en ellet que si l'exigence relative aux moyens c onserve toute sa rigueur, les formules retenues pour qualifier le préjudice s'assoupl issent progressivement. l'art, 54 du décret du 30 juillet 1963 dispose en effel que le sursis ne peut être accordé que .. si les mo~' ens énoncés dans la requête paraissent , en l'état de l ' Îns l ruct ion sér ieux et de nature à justifier l'annulallon de la d éc lSl o~ attaquée -. Cette formule , reprise dans les déclslor5 du Conseil d 'Etat, permel 8U juge de s 'assurer que '9 surs ;s n 'est pas intenté dans un but purement dilatoire. Mals elle peut s'interpréter de différentes facons , laissant lU jug a un large pouvoir d'appréci ation , On doit alors se demande ' si l'interprétation de la Haute Assemblée est restée figée ou , au contra ire , 51 elle a subi une évolution. A l'origine de la jurisprudence, dans un arrêt BUSSIERES ( 10), le Conseil d 'Etat se réfère Impl ici tement aux moyens soule vés dans le recou rs prin c ipal. Et dans ses conclusions, le Commissaire du Gouvernement MARGUERIE en fait une cond ition obligato ire , même si les termes de l'arrêt ne le mentionnent pas expressément. Cependant, des arrêts rendus par la Haute Assemblée i mposent une cond ition plus rigoureuse en exigeant que les moyens soient non seulement sérieux , mais fondés ( Il ), l a différen ce entre un moyen sérieux et un moyen fondé est capitale si on admet que le moyen seulement séneux est de nature à entraTner l 'annulat ion de la décision aUaquée dans le recours au fond, alors que le moyen fondé est celui que le Juge ne pourra pas ne pas reten i,., II semble bien que l'exigence quant au moyen soit renforcée dans la jurisprudence récente, Initialement en effet, le Comm issa ire du gouvernemen: DEnON (12) et le Comm issaire du gouvernement DAY RAS ( 13) s'accordaient pour reconnailre que la formation chargêe de statuer sur la demande de sursis ne devait le prononcer qU 'ël près avoir exam i né les moyens du recours principal , sans pour autant appeler l'affa ire au fond . Il pouvait donc y avoir d ivergence d 'interprétation sur la valeur des moyens entre la formallon jugeant la demande de sursis et celle chargée d 'examiner l'affaire au fond , La conséquence Immédiate de cette exigence souple étai t de permettre alJ juge statuant au fond , de rejeter le recours bien que le sursis ait été accordé , sans désavouer la décision sur te sursis , En effet, un moyen sér ieux peut ne pas être retenu (14 >. En revanche, dès lors que le moyen doit être fondé , Il ne semble plus possible de concevoir une contradiction de décision, On peut en effet se demander si l'arrêt de surSIS ne préjuge pas juridiquement la solution qu 'adoptera ( 9) L'évolution eu marquée par les (o rmules re tenues par le COfl5e1l d'Etat Atnal , dam l'arrêt c Sœ u rs H os p lta l1 ~res de J'HOtel-Dleu _, Il lOullcnatt que . l'II é taIt procéd é à l'exécu tion provisoire de l'arrêté attaqué et que celul..cl vint ensui te à étre annulé, Il pourrait en réeulter d es diffic ultés graves, pré judiciables aux Int.êrêts m m e d 'un se rvice PUblic» Au contraire, dans la Juris prudence con temporaine, la Hau te Auernbl6e se limite .. mentionner que l'ac te • prése nt.e , danll les c lrcomt.ancel de l'affa ire . un caracVre d e n a t.ure à JuaUner le s ursis .. exécuti o n _ et qu 'un • m oye. n. sérieu x a u moine es t. de nature Il JuaUner l'annulatIo n . (C E . Aasemblée, 19 décembre 1915, Préfet. de Parll c ontre Marc h é Bal nt.Germaln. A.J DA , 1076, pp 422 e t. l ulv, concl. Fra n c ), (0 ) CO~U d'Etat, 22 avrU 1872, R p 240t ( Il ) Consetl d ' Etat, A.8aoclatlon des Sporta Rande n ay, A J 0 A., 1955, P 289, concl . Laure nt. ' 23 Juin 1972 Minis t re de l'Equipement et du Logement. contre Thibaul t , ft p, 488. (12) Conc t soua Conseil d'Etat., 27 nove mbre 1936. Mo uve· ~ei! Social f"rançall des CrolI d e Feu , R p 39, Sirey 1937, (13) Conc!. lOua Conaell d ' Etat., 12 novembre 1938, Cha m bre p . 840 , Sirey 1939, ~,y~glcale d es COMlructeun d 'Avi ons, R (14) Voir notamment. Mou vement BOclal Pran<;8la des Croa de Peu , précltIJ ; Conaell d 'Etat, 4 févri e r 1066, Je P 1966, II , 14 .610, n ot e MT REVUE DE DROIT PROSPECTIF - le Conseil d'Etat lorsqu'II statuera Sur le recours principal. C'est dans ce sens que s'est orienté M, le Président ODENT lorsqu'II écrit que .. te Conseil d 'Etat ne consent à ordonner le sursis que s'II est convaincu du bien fondé de la requê te (16) , On est alors en droit de s'interroger sur l'utilité d 'un examen de l'a ffaire au lond, et surtout de se demander quelle sera la liberté d'appréciation d 'un tnbu nal admlnlstrall f stat uant sur la requê te pri ncipale après que le Conseil d ' t:: tal ait accordé le su rsis è l'exécution de la décision attaquée, En réalité, la position de la Haute Assemblée serr.ble beaucoup plus nuancée, d 'autant que la réforme du Contentieux de 1953 Introduisit un élément nouveau, en donnant la possibilité aux tribunaux administratifs de prononcer le sursis à exécution , Au cours 00 l'année 1954 , les jurIdictions du premier degré accordèrent Je sursis Irès IIbéralemenl et provo. quèrent une ,éaction du Conseil d 'Etat qui Infirma un grand nombre de décisions ( 16). C 'est pour cette ra ison que les tribunaux administratifs adoptèrent une jurisprud ence très rigoureuse, n accordant le sursis que lorsqu 'un moyen d'annulation présentait un caractère très sérieux et même fondé , Mals cette tendance n'a pas été confirmée par la Jurls. prudence ultérieure. En elfet , le Conseil d 'Etat a considé. rablement assoupli la condition relative aux moyens d'annulation. la jurisprudence récente montre qu ' un équilibre a été établi entre la conception initiale du sursis à exécution accordé dès lors que le requérant présente des moyens sérieux et la thèse selon laquelle les moyens doivent être fondés et ne laisser aucun doute quant à l 'issue du procès , Dans plus ieurs décisions, les lormules retenues par la Ha:Jte Assemblée ne mentionnent plus le caractère sérieux ( 17 ) , mais préc isent qu ' .. en l'état de la procédure , l'un au moins des moyens i,1VOqués à l'appui de la requête est de nature à justifier une demande de surs is à exéc ution _ ( 181. Mals le reCOurs à une formule auss i imprécise, voire arb itraire , permet plusieurs interprétations. On peut ains i penser que la thèse consacrée par le Conseil d 'Etat est plus libérale et permet d'octroyer le surs is à exécution dès lors que les moyens soulevés ne sont manllestement pas dénués de fondement. Certes , le Conseil d ' Etat ne parait pas admettre cette théorie sans restriction , Mais il semble bien ne plus exiger que le moyen soit suffisamment sérieux pour conlérer des chan ces de succès au recours au fond , C'est du moin s J'expressIon qu: ressort de la jurispruden ce inaugurée par l'arrêt Ministre des Finances contre Crédit Coopérat if Foncier ( 19) . OMS cette décision , la Haute Assembl ée se satisfait d'un moyen susceptible d'amener l'annulation de l'acle attaqué , ce qui est une exigence moindre que le moyen fondé ou même simplement sé rieux, Celle libéralisation de la jurispruden ce du Conseil d 'Et at se confirme d ens une évolution qui se d égage d e décisio ns récentes (20), Dans certa ins arrêts en elfet, le Juge a renversé la r:harge de la preuve qu ant à la qualit é du moyen soulevé dans le reCOurs au land, C 'est l' administration qui doit prouver le manque de fondem ent du reco urs au fond pOur justifier l'annulation de l'ac te attaqué q ... and les luges du premier degré ont accordé le sursis à 9xéc ution C'est ainsi que le Conseil d'Etat a déc id é que. si le M i n ;s~ tre allègue que ce moyen ne présente pas un ca rac tère sér le,u~ , Il n 'a pporte à l'appui de son all égati on auc un e préC ISion de nature à Infi. mer l' appréc ia tion faite par le PII~I:,) 1~' I5?~71~Tp 9f9~nten t. le ux admlnlslrnlH », cours 1 E.P , Cf TOURD lAS, t h J!ose, op clt Conse il d 'Eta t. , 13 Jui llet 1956, Secrét.nlre d'Etat à PUUIl'~~~":tt.r~~t~o..~ e t a u Logement contre Soclbté RhOne(W) la l l~} (":li Conseil d 'E t.a t , 28 Juin 1974, Gallet et autres, R p, 381 N' 5 - 1" SEMESTRE 1978 23 tribunal administratif .. ; on peut alors déduire qu'à partir du moment où la demande de surs is n 'est pas présentée dans un but purement dilatoire et dés lors qu 'un des moyens du rec~urs principal paraTl .. de nature à justifier l'octroi du sursIs à exécution . , c 'est à l'administration qu'il incombe de lalre la preuve que ce moye n n'est pas sérieux , la solution, adoptée par le Conseil d' Etat parait logique, En e fl~t , si le Juge compétenf pour acco rder le su rsis à ~xécutlon vénllait la q ualité des moyens, Il devrai t se livrer à un veritable prédél ibéré et empiéterait ainsi sur les compétences du juge du litige prinCipal. Et la jurisprudence en ma tière de décisions Intéressant l'ordre public d~nne un Intérêt pratique évident à cette limite : le Conseil ~ Etat peut être saisi d 'une demande de sursis alors Que 1 affa ire , au lond , reste de la compétence du Tribunal admi. nistratif, Cette remarque explique que les tribunaux admi. n~ stralifs se mentrèrent parfo is plus rigoureux que le Conseil d Etat ~our admettre que le moyen est de nature à justifier le surSIS. Et pc ur permettre au juge d 'appel d 'exercer son contrOle , les jugements mentionnent la teneur du moyen soulevé à l'appui du reCOurs , On a constaté alors que les e~press ions utilisées par les juges du prem ier degré permettaient de souligner que le recours principal devait non seulement être fondé sur des moyens sérieux , mais encore avoir des chances incontestables de succès (21 ), Puis leur jurisprudence s 'est progress ivement alignée su r celle du juge d'a ppel el ils ont pu retenir tout moyen qui n 'est pas man ifestement dépourvu de fondement (22 ), Cependant , t'examen de cette Jurisprudence conduit à penser qu'ils n'accordent le sursis qu'ave c une certa ine prudence tenant à la condit ion rela tive aux moyens. Une décis ion du Tr ibunal administratif de Bordeaux met en évidence cette rigueur. " a en effet subordonné l'oc troi du sursis à exécution d 'une décision administrative à la réun ion • de moyens tenant tant à la régularité de la procédure suivie, qu 'à la légalité du lond de l'arrêté. (23), Ainsi, si lors de la réforme du contentieux, le Conse il d 'Etat a été él mené à tempérer les tribun aux admin istrati's depuis une c!lzaine d 'années sa jurisprudence est PIU~ libéraie, On le constate également pour la cond ition relative è la gravité du préjudi ce, la cond ition rel ative à l'exIstence et à la gravité du préjudic e marque l 'é tendue de l'évolution Jurisprudentielle, Initialement, le Conseil d 'Etat ex igeait la preuve d 'un préjud ice Irréparabl e, A l'heure ac tuelle , le juge a atténué la rigueur de celte condition en n'i mposant p lus qu 'un préjud ice simplement d ifficilement réparable dès lors qu 'un moyen sé rieux est produit à l'appu i du recours au fond (23 bis>. Bie n qu 'a u cébut du XIX' siècle le juge se révèle très libéra' pou r ad mettre la présence de c ette co ndition, sa jurIsprud ence cevient prog ressivement pl us rigoureuse po ur aboutir â la stricte exIgence d'un préj udice manifestemen t irréparable, Il su bordonne l'octroi d u sursis â exécution d'une décision administrative â la présence d 'un tel préj u- t 191 Conseil d' Etat, 1...· oclobre 1954. R. p, 492 . (20) Voir notamment Cunsell d'Etat, 2-1 Juin 1961, Minis· tre de l' Agriculture contrè Claquln, R P 259, (21) Tribunal Administratif de Toulouse, 8 avril 1954 (22) Tribuna l Admlnlslnllif d'AJger, 8 juin 1954, DU" GrolTnrd et autre:> ('ontrè Ville d·Alger. Tribunal administra li! de Caen, 28 a\'rll H178. Le Mondt>, 30 InrJl<~ mal 1978, (231 Trlbur.ul Admlnl!Hrtl.l.If de Bo rdeaux. 24 Janvier 1962 �24 REVUE DE DROIT PROSPECTIF - dice dès 1829 (24l. Ultérieurement la Haute Assemblée apportera des précisions sur cette notion ~a~~ tout~lol~ amorcer un rt'virement de sa jurisprudence mltlale. Amsl, dans un arrêt LHU1LLlER. le juge n'acco rde le sursis que parce que .Ift démolition aurait pour conséquence de priver les requérants d 'une façon définitive et irrévocable des avantages qu'Us tiennent de l'art. 5 de la 101 du 2 janvier 1907 )0 (25). Le Conseil d'Etat ne. pouvait . mie~~ préciser que le préjudice irréparable est bien ce l uI qu Il est absolument impossible de réparer, ou qu'une compensation en argent ne saurait atténuer. Plus simplement l'idée • d'impossibilité de reconstituer .. sera le fondement de deux arrêts relatifs à la protection des perspectives monu· mentales (26). Mais le Conseil d 'Etat va assouplir sa position initiale. Dans l'arrêt Mouvement social des Croix de Feu (27), Il admet que l'interruption du fonctionnement d'œuvres sociales constitue un préjudice irréparable. L'a nnée suivante il ordonne le sursis à exécutlon de deux décisions administratives venant réformer les conditions de travail dans des établissements thermaux. Et les motifs des arrêts semblent consacrer l'abandon du préjudice irréparable au profit du simple préjudice important et difficile à modifier. Il décide en effet que :e sursis doit être ordonné dans la mesure où l'application ~e l'arrêté attaqué aurait pour conséquence immédiate l'institution dans l'industrie que représente la chambre syndicale requérante d'un état de fait qui entrainerait des changements importants dans les conditions de fonctionnement de ladite industrie et qu 'il serait pratiquement très difficile de modifier de nouveau au cas où l'arrêté dont s'agit viendrait à être ultérieurement annulé .. (28). Dans cette espèce le Conseil d 'Etat a estimé qu 'il serait difficile à un employeur de revenir sur des avantages accordés à ses salariés. On perçoit alors une évolution très nette dans la jurisprudence de la Haute Assemblée. S'il est certes difficile de priver des salariés d'avantages acquis cela n'est cependant pas matériellement impossible: ce n'est que difficile et malgré tout , cela justifie l'octroi du sursis à exécution de :? décision attaquée. A partir de ces nouvelles données les auteurs ont proposé des définitions du préjudice susceptibles d'o ... vrir droit au sursis à exécution. Et malgré l'évolution de la jurisprudence les définitions doctrinales restent encore trop restrictives (29" (23 bis) L'ordre dans lequel le Juge examlne les conditions du sursiS ne semble pas Immuable. A l'origine. c'est l a condition relative aUlt: moyens quI. la première, est prise en considération. Mats, vers 1955. des arrêts permet.tent de constater que cet ordre a été renversé et que le Juge vértfte d'abord la gravité du préJudice. (Conseil d·Etat, 19 janvier 1955. PrHet de la Seine. R . p. 35: 3 février 1956, Petalas. ft p 44). A l'heure actuelle. la Haute Assemblée ne semble pas attacher une Importance capitale à cet ordre et emploie des formules dont la teneur ne permet pas de préciser l'économie de son raisonnement Cf. Conci. Heurté sous T .A. de Marseille. 7 octobre 1955. A.J.D.A.. 1955. TI, 288. t24, Conseil d'Etat. 30 décembre 1829, COGNET ; 14 février 1834. Commune de Bray-en-SlngJay. (251 Consell d·Etat, 7 mars 1913, L'HUILLIER, R. P 323. (26) Conseil d'Etat. 27 juin 1930. Sieur FENAILLE et autres. R p. 668: 27 décembre 1938. R p . 985 (27) Conseil d·Etat, 17 JUillet 1936. Mouvement Social des Crois de Feu. précité. (28) Conseil d'Etat. 9 juin 1937. Union des Etablissements Thermaux et. des Stations Climatiques de France. R. p. 678: 12 novembre 1938. Chambre syndicale des cOflBtructlons de moteurs d·avlon. R. p. 840. (29) La doctrine définit strictement la gravité du préJudice. AlnaJ lof. DEBBASCH (Contentieux administratif, Précis Dalloz. uns J. P 4S4, souligne que _ la conception actuelle de la ..... nalon de l'activité de l'administratIon ne peut être compar6e au référé civil...» Et l'auteur d'aJouter Que l'on Ile peut nler Que Je sursIS n'est ordonné Que pour éviter de .1I8er un préJud.lce Irréparable à. un requérant. Cet.te mesure d"1lrance resU! donc exceptionnelle MM. AUBY et DRAGO ~t. la difficulté pour Qualtner le préJudice. 118 précisent N" 5 - 1" SEMESTRE 1978 On ne peut suivre sur ce terrain le Commissaire du Gouvernement LAURENT lorsqu'il affirme que le dommage irréparable s'e ntend de celui qui ne peut être ft effacé , réparé ou compensé pa r un procédé quelconq ue, fut-II indemnitaire .. , au cas où la décision viendrai t à être annulée au fond . La jurisprudence amè ne en effet à observer que le Conseil d' Etat n'exige pius la certitud e de conséquences irrépa rables . Il accorde le sursis lorsq ue la décision de l'administration ft risquerait d 'e ntraÎner pou r le req uérant des conséquences difficilement réparables .. (30). C'est ainsi que le Commis. saire du Gouvernement RIGAUD sou l ignai t dans ses conclusions : « Il est clair en tous cas que le Conseil d' Etat n'exige pas toujours Que l'exécution de la décision attaquée porte atteinte à un intérêt public ou général. Il est seulement plus sévère , semble-t-il , dans l'appréciation des conséquences d 'une décision quand elle froisse un intérêt strictement particulier (31). En admettant la possibilité d 'une gradation dans la gravité du préjudice, M. RIGAUD écarte l'exigence d 'un préjudice irréparable. En effet, te préjudice est irréparable ou il ne l'est pas. Il n'est pas susceptible de degré. En revanche un préjudice peut être plus ou moins facileme nt réparable et le juge appréciera s'il est suffisamment grave pour j ustifier le sursis à exécution de la décision atlaquée. II ne semble pas cependant que la Haute Assemblée distingue , se lon q ue l'intérêt en jeu est un intérêt public ou un intérêt particulier. En revanc he. le juge se montre pl us ou moins exigeant selon que l 'acte qui fait l'objet d'un recours pour excès de pouvoir ou la décision juridictionnelle déférée en ap pel concerne les libertés publiques ou la protection de la propriété privée ou des intérêts purement matériels. Les décisions administratives ou juridictionnelles qui mettent en péril le droit de propriété ou un intérêt matériel sont examinées avec moins de bienveillance au cours de l'instance relative au sursis à exécution. Toutefois, l'évolution de la jurisprudence a aussi touché ce domaine. Ainsi , par exemple , en matière de recours en ann ulation de permis de construire : à de nombreuses reprises la Haute Assemblée a j ugé q ue !p préjudice résultant de la construction d'un immeuble qui risque d 'apporte r à l'état des lieux des changements auxq uels il serait pratiq uement très difficile de remédier en cas d 'annulation du permIs de construire. est de nature à justîfier le sursis à exécution. Cette jurisprudence a pou r origine un arrêt de Section du 17 juin 1955 (32), Elle a été confirmée depuis lors à de nombreuses reprises (33). Initi2lemen! elle visait à conserver des sites historiques ou présentant un intérêt écologique. Mais elle a été étendue à des cas où l'atteinte est portée à un envi- Que le préjUdice peut donner lieu à CI: autant d'Incertitude que par le passé» car les arrêts Qui rejettent la demande se contentent d'Indiquer Que _ le préjudice n'est pas de nature à Just.ll'1er une demande de sursis. (Contentieux admlnlst.ratlr, op. clt., no 886). Seul M. le Président ODENT adopte une pOSition plus souple en notant Que le préjudice est sufflsant dès lors qU'1l ne peut être réparé par une Indemnité en espèces (Contentieux administratif. op. clt .. p . 919). (30) Conseil d'Etat, 15 avril 1966. Sieur Pennee. R. p. 861 ; 12 Juillet 1969, BEHAR, R. p. 919. (31) Conseil d'Etat, 18 oct.obre 1967, Dame Moineau, R. p. 993, concI. Rigaud. (32) Conseil d'Et.at, 17 juin 1955. AssocIation des sports Randena , A.J., 1955, II. 289, Concl. Laurent. (33) VolT notamment : Conseil d'Etat. 13 Juillet 1956. Mlnlst.re de la Reconst.ructlon et du Logement. Oalard et E.O.P.. R. p. 349. 6 décembre 1961 : Dame veuve B l1tte et époux Jacques. R. p. 691: 13 Juillet 1961. Société Civile Tmmoblllpre de la Résidence des Lacs Saint-James. R. p. 11 36: 2 décembre 1970, Ministre du Logement. et de l'Equipemen t contre Commune des PLscop. R. p 732. REVUE DE DROIT PROSPECTIF - ronnement plu, modeste (34). Elle a, en particulier , permi s à des communes qui ne présentaient aucun caractère architecturai ou naturel particulier, de se prévaloir des atteintes portées à leur plan d 'urbanisme par l'octroi de permis de construire manifestemen t il légaux. Ainsi, dans un arrêt Commu ne d u Grau-du-Roi. le Conseil d'Etat a posé le principe de façon absolue (35 ), Il serai t cependant excess if de prétendre qu 'en matière de permis de co nstruire, le Conseil d 'Etat en arrive à supprime r la co ndition relative au préjudice pour ne prendre en considération que celle visant les moyens sérieux d 'a nnu· lation. La Haute Assemblée a rappelé les limites de so n libéralisme. Elle a parfois refusé d 'accorder le sursis à exécution d 'un permis de construire quand le requérant n'était pas en mesure de prouver que la conslruction auto· risée était de natu re à lui causer un simple préjudice (36). Cetle décision, qui peut paraitre aller de soi, mérite d 'être mentionnée. car elle rappelle que le préjudice résultant de J'exécution de l'acte attaqué doit être certain . En outre, le Conseil d 'Etat a éga lement posé une limite. en estimant qu 'un préjudice purement financier ne saurait justifier le su rsis à exécution (37), puisqu'un préjudice financier peut tou jours être réparé . Cependant, lorsq ue le dommage porte atteinte à la propriété privée, le Co nseil d'Etat se montre de plus en plus libéral. Pourtant. force est d'ad mettre qu ' une atteinte à un bien peut to uj ours être compensée par l'attribution d 'une indemnité. Il n'en demeure pas moins que , dans ce domaine, la juridiction administrative a élargi progressivement le champ d 'a pplication de surs is à exécution. Ainsi. au cours d' une procédure d 'ex propriation pour cause d'utilité publique , notamment en matière de recours contre l'acte déclaratif d'utilité publique. le sursis à exécution peut être ordonné. Initialement le Conseil d ' Etat ne l'accordait qu 'excep tionnellement : quelques légitimes que soient les intérêts privés , la protection de ceux-ci ne pouvait faire obstacle à une opération destinée à satisfaire un intérêt général (38). Cetle conception semble bien abandonnée ou fortement atténuée. C'est ainsi q ue la transformation d 'un terrain en cimetière serait de natu re à co mpromett re gravement la salubrité des environs et j ustifie l'octroi d'un su rsis (39). De même , l'installation d'un établissement in commode, insalubre ou dangereux crée un préj udice provisoi re suffisammen t grave pour justifier le sursis à exécution (40). Enfin , la protection des deniers publics a été prise en compte par la Haute Assemblée ( 41 ). Mais c'est <!ans le domaine des libertés publiques et du respect des d roits de la personne que l'évolution de la jurisprudence du Conseil d 'Etat a été la plus nette. En matière d'extradition et d 'ex pulsion d 'étrangers le Conseil d' Etat prononce mainte nant presque systématiquement le sursis à exé- Conseil d·Et.at. 23 octobre J959, Société Ci vile ]mm oblll~re « La Canadienne », R. p . 543: 4 décembre 1963. Mlnlst.re de la Const.rurtlon rontre Begard. R. p. 957; 10 juin 1964, Société Saint-Yves. R. P. 970. (35) C.E .. 27 mal 191>6. Ministre de la Construct.lon contre Commune du Grau-du-RoI. (36) Conseil d·Etat. 19 Juin 1968. Corra rd . R . p . 1.054 . (37) Conseil d·Etat. 8 juillet 1970. SchWetzofT. R. p . 475. (361 Conseil d'Etat, 21 février 1958, Soc iété des Min es de Garrot. R . p . 122 ; 27 marli 1963 Ministre de la Construction Contre Sieur Morel. R. p. 957. ' R. (~9)62?onsell d'Etat, 31 jan vier 1964 . Consorts CafTort. (34) (40) Conse il d'Etat. 22 j uin 1956. SecrétaIre d'Etat A la Reconstruction et au Logement, contre SIeur Abad ie. R. p 262 co~~1) Conseil d'Etat, 12 luln 1()59. Mlnlst.re dC"g Finances ~re SOC iété Raffinerie Ha vraise. R. p . 365 N" 5 - 1" SEMESTRE 1978 25 cuti.on . Depuis l'arrêt PETA LAS (42, jl admet implicitement que la lIberté individuelle doit J'emporter sur les menaces à l 'ordre public (43). De même en matière de sanctions administratives ou de mesures à caractères disciplinaires prononcées pa r une juridiction administrative, le Conseil d' Etat s'oriente v~rs une extension de la notion de préjudice grave. On peut ci ter entre E; utres décisions, J'arrêt Sieur PENNEC. Le sursis à exécution ordonné pour l'exécution d'une mesure d isciplinaire plononcée par le Conseil National de l'Ordre des Médecins (44). confirme la tendance de l 'arrét PEN NEC. En fin. le Conseil d'Etat a estimé que la perte d 'une année sco~~ire ou universi taire était un préj udice suffisant pour JustIfier un sursis à exécution, en décisant qu'il serait Sursis à l'exécution des décisions des Conseils de révision autorisant l'incorporation de jeunes gens (45). Telles sont les conditions que pose le Conseil d 'Etat pour accorder le bénéfice du sursis à exécution. Ce sont elles qui s'appliquent en principe et qui constituent ce que l'on pourrait appeler le régime du droit commun du sursis . Mais parallèlement è ce régime , le juge administratif a élaboré une jurisprudence récente qui permet de préciser que ces conditions ne so nt parfois pas nécessaires ou, au contraire , parfois pas su ffisantes . La présentation traditionnelle du sursis à exécution subordonné à deux conditions - un moyen sérieux et un préjudice difficilement réparable ne rend pas compte exactement de la jurisprudence du Conseil d 'Etat. Deux limitations doivent être apportées à ce principe . D'une part la réunion des deux conditions n'est pas imposée par le juge dans tous les cas, d 'a utre pari leur cumul n 'entraine pas l'obligation pour le juge d 'accorder le sursis à exécution. Il Y a des affaires dans lesquelles le juge administratif peut accorder le sursis seulement si le requérant présente des moyens sérieux à J'appui de sa requête. C'est dans le cas où il est fait appel d'un jugement de tribunal administratif prononçant l'annulation pour excès de pouvoir d' une décision administrative. L'alinéa 3 de l'art. 54 du décret du 30 juillet 1963 ne pose qu'u ne seule condition au juge d'appel pour accorder le sursis à l'exécution du jugement ; que • les moyens invoqués par l'appelant paraissent , en l 'état de l'instruction , sérieux et de nature à justifier. outre l'annulation ou la réformation du jugement attaqué . le rejet des conclusions à fin d 'excès de pOUVOir accueill ies par ce jugement ". Ainsi . le décret de 1963 permet au Conseil d ' Etat juge d appel d 'o rdonner . qu'il soit sursis à l'exécution d'une décision de justice. même si l'exécution de cette décision n'entraîne pas un préjudice grave et difficilement réparable pour le requérant (45 bis>. Cette exception peut surprendre . En effet, pourquoi faire une différence entre le su rs is à exécution d' une décision administrative el le sursis à exécution d 'une décision juridictionnelle ? Mais en lait la disposition réglementaire ne manque pas Je log ique et de rigueur juridique. La procédure du sursis à exécution d 'un acte adminis· tratif permet de faire échec au caractère exécutoire des déc isions en en suspendant l'exécu tion jusqu'à ce que le juge se soit prononcé sur l'affaire au fond . Un principe fondamental d :'1 droit public est donc tenu en échec. Au contraire , la procédure prévue par le Je alinéa de J'art. 54 Conseil d·Eta t. 3 février 1956. Petslas. R. p . 44. Conseil d·Et.a~ . Il j uin 1976. Moussa Konete. précité. (H) Conseil d'Etat, 23 Juille t 1974 . sieur Sultan. R. p. 458. (45) Conseil ci'Etat. 20 n o,'embre 1959. Sieur Jaouen et Sieur GlIhsmann. R. p. 619; 27 novembre 1959. Oreve t . R. p . 632: 12 jullle~ 1967. Beh ar. précité. (45 bis) Conseil d'Etat. 18 mal 1977 . Dame X .... req. n" 6.245. (42) (43) �26 REVUE DE DROIT PROSPECTIF - du décret de 1963 permet de rendre à l'acte administratif son caractère exécutoire. Cette explication justilie la d ifférence de régime ; on peut cependant être surpris par le fait qu 'il est p!us lacile d 'a rrêter l'application d 'une décision rendue par un juge, que l'exécution d 'un acte administratif qui bénéficie certes d'une présomption de légalité, ma is d' une légalité qui est contestée par le requérant. En lait, cette hypothèse se rencontrera rarement (46). Les conditions qu'elle suppose sont en effet nombreuses et peu vraisemblables : il faut qu' un tribunal administratif ait annulé un acte administratif qui a de très fortes chances d 'être légal. Pour cela il faut que les moyens invoqués par l'appelant soient de nature à justifier l'annulation ou la réformation du jugement attaqué et que le Conseil d 'Etat rejette les conclusions à fin d 'excès de pouvoir accueillies par ce jugement. II faut enfin que le tribunal administratif n'ait pas statué au fond et que le Conseil d 'Etat ne puisse se saisir de l'ensemble du litige. Ce régime d'exception tend à limiter en réalité le champ d'application Cu sursis à exécution des décisions administratives . II permet en effet au juge d 'appel d 'effacer les effets de l'annulation de l'acte. En rendant son caractère exécutoire à un acte administratif, le Conseil d 'Etat va à l'encontre du tut visé par la procédure du sursis à exécution des actes administratifs. C'est en ce sens que l'on peut souligner que les dispositions du troisième alinéa de l'art. 54 du décret de 1963 ont les mêmes effets juridiques que la procédure de révocation du sursis prévue au profit du Président de la section du contentieux ( 47 ). Inversement, le Conseil d'Etat n'i mpose, dans certains cas , que la preuve du caractère irréparable du préjud ice sans égard aux moyens. C'est lorsque le sursis est présenté par une collectivi'é publique appelant d'un jugement qui la condamne à verser une indemnité à une personne insolvable (481. Dans cette hypothèse le sursis est accordé , même si les moyens sou levés par la personne publique ne paraissent pas fondés. La suppression de cette condit ion marque une étape dans la jurisprudence du Conseil d' Etat. A l'origine la Haute Assemblée impose la réunion des deux conditions ( 49). Mais la volon!é de préserver les deniers publics a conduit la juge à accorder le sursis dès lors que l'adversaire de l'administration est réputé insolvable. LimÎtée aux personnes morales de droit public , le juge a enfin étendu le bénéfice de cette jurisprudence à tous les organismes chargés de gérer un service public (50) . Ces hypothèses permettent de constater que le juge accorde le sursis à exécution d 'une décision juridictionnelle plus facilement que le sursis à exécution d 'un acte administratif. Cette tendance semble se renforcer depuis que le Conseil d 'Etat a rappelé que le sursis à exécution d 'un acte administratif n'était jamais un droit, même lorsque les deux conditions relatives au préjudice et aux moyens étaient réunies. (461 Conseil d 'Etat . 19 novembre 1948, Chambre des Métiers de la Vienne, R . p . 436. (47) Cf. UI t partie . (48) Conseil d'Etat , section, 12 Juin 1959. Ministre des Affaires Economiques et Financières contre SOciété Raflïnerle Pavralse . R . p. 365 ; section, 15 mars 1963. Centre Hospitalier Régional de Grenoble contre Bosse, R. p . 173. D. 1963, P 597 , note Lindon. RD.P .. 1963, p . 1026, note Wallne . . (49) Conseil d'Etat. section , 1er avril 1938. Ville de Bône, R p 337 : As6emblée , 19 novembre 1948, Chambre des Métlers de la Vienne, précité. j ~; Conseil d'Etat. section. 4 mars 1960. Conseil National de 1 Ordre des Médecins contre Grumberg. R p 117. N' 5 - REVUf DE DROIT PROSPECTIF - 1" SEMESTRE 1978 Dans un arrêt Association de sauvsgarde du Quartier Notre-Dame à Versailles, le Conseil d 'Etat a décidé que, même lorsque las conditions fixées par l'alinéa 4 de l 'art . 54 du décret du 30 juillet 1963 sont remplies, .. il appartie nt au iuge administratif d'apprécier, dans chacun des cas q ui lui sont soumis, s'il y a lieu d 'o rdonne r le sursis à exécution de la décision attaquée, faisant ai nsi échec au caractère exécutoire des décisions admi nistratives , dont le principe est rappelé par l'art. 48 de l'ordonn ance du 3 1 j uillet 1945 " (5 1). L'examen de la jurisprudence antérieure du Conseil d'Etat indique que la position de la Haute Assemb lée est nouvelle et que c'est la prem ière fois qu 'e lle se reconnait compétente pour apprécier l'opportunité du sursis à exécution de la décision administrative attaquée devant le juge de l'excès de pouvo ir. II s'agit certes de juger l'opportunité d 'ordonner le sursis si les conditions sont réunies , et non de l'ordonner dans l'hypothèse où elles ne seraient pas remplies. Quand il ordonne qu'if soit sursis à l'exécution d 'un jugement, la formation contentieuse mentionne toujours la présence de deux conditions (52) . Mals cette jurisprudence qui, jusqu 'à présent, n'a ras eu de suite , ne va pas sans poser de problèmes , sauf sans doute en ce qui concerne ses fondements jurid iques. L'alinéa 4 de l'art. 54 du décret du 30 juillet 1963 dispose en effet que 19 sursis .. peut être ordonné.. si t'exécution de la décision attaquée risque d 'entrainer des co nséquences difficilement réparables et si les moyens énoncés dans la requête paraissent, en l'état de l'instruction, sérieux et de nature à justifier l'annulation de la décision attaquée ... L'analyse de ce texte implique que le juge subordonne t'oc· tro i du sursis par le Conseil d 'Etat à la réun ion de ces deux conditions , mais en laissant un pouvoir d 'appréciation au juge par le seul recours à la formule oc peut être ordonné ». JI semble évide nt que si le juge peut, c'est qu 'il n'a pas l'obli· gation et conserve la liberté de le refuser. Cette interpré· tat ion va d 'ailleurs dans le sens du caractère exceptionnel du sursis à exécution et du respe ct du prin ci pe de la décision exécutoire. A l'appui da la décision du Conseil d ' Etat on peut égaIement soulever le principe de l'examen particulier des circonstances, qui s'applique non seulement aux autorités administratives, mais aussi aux j uridictions administratives ( 53). On pe ut alo rs se demander pou rq uoi l'application de cette règle s'imposait aux j uridictions statuant au fond et non à celles jugeant une requête aux fins de sursi s à exécution. On peut, certes , désapprouver' par des considérations de fait la régression que l'on constate dans la jurisprudence Association de défense du quartier Notre-Dame à Versailles, mais force est d 'admettre que le raiso nnement du Conseil d 'Etat est irréprochable et conforme à l'esprit même de la procédure du sursis à exécution. Mais le problème essentiel reste posé ; dans quels cas le juge administratif accordera-t-il le sursis lorsque les conditions réglementaires sont réunies ? A la lecture de l'arrêt, il semble bien que le juge oppose so n pouvoir discrétionnaire à la compétence de l'administration. Mals les faits de l 'arrêt peuvent apporter une réponse différente, (51) Conseil d'Etat, Assemblée , 13 février 1976, R. p. 100, A.J .D.A., 76. 300, chI'. Na uwelaers et Fabius: R .D.P " 1976, p . 903, n ote Drago. (52) Conseil d'Etat, Assemblée, 11 Juin 1976, Sie ur MOUSsa Konate , R. p . 321, A.J .D.A., 1976, p. 582. con cl. Genevoix. (53) Conseil d 'Etat, 28 fé vrier 1936, Société Travaux InduStriels pour 1'Elect.rlclté Trlnde l, R . p . 263; section 231, mal 1963, X ... , R. p. 346 car si le Conseil d 'Etat avait accordé le sursis à exécution de la décision aUaquée, Il en aurait r és u~t é la pa, ~alysie d'un service pub lic. C'est donc la protection de l 'ntérêt généra l qui d étermi nerait la posi tion du juge. Mals en réalité on arrive à un pa radoxe ; le juge estime q ue le préj udice st Irréparable ou au moin s di ff icilemenl réparable et que ~acte administratif est vraisemb tablement illégal, et il refuse d'accorder le sursis, sac hant que lorsque l'affaire sera appelée au fond il ne sera pl us possible de remédier aux effets de l'ac te lIIégal. Il était plus simple de regarder le préj udice co mme répara ble pour rejeter la demande de sursis (54) à moins q ue le juge n'ai t so uhaité étab lir cette Jurisprudence pour rapp~le.r le . carac tère exceptionnel du sursis aux tribunaux administratifs. L'art. R 96 du Code des Tribunaux adminis tratifs régissant la procédure du sursis à exécution devant ces juridi ctions est réd igé en des termes d ifférents du décret de 1963 relatif au Conseil d 'Etat. Ce texte dispose en effet que .. la requête devant le tribunal administratif n 'a pas d 'effets suspensifs, s'it n'en est ordonné autrement par le tribunal à titre exceptionnel ». En premier lieu l'article ne mentionne pas l'existence de conditions. Mais la jurisprudence du Conseil d 'Etat a étendu les conditions énoncées dans le décret de 1963 (55). En second lieu si le texte prévoit bien que le sursis doit co nservr un caractère exceptionnel, il ne pré cise pas si le tribunal peut ou doit accorder le sursis q uand les conditions sont réunies. On doit cependant re lever des élé ments Qui permettent de penser que le tribuna l administratif a les mêmes pouvoirs que le Conseil d 'Etat. D'une part, dans l'arrêt Association de sauvegarde du quartier Notre-Dame, la Haute Assemblée vise .. le juge administratif .. et non le se ul Conseit d' Etat. D'autre part, S i l'article R. 96 du Code des Tribunaux Administratifs dispose que le sursis à exécution conserve un caractère exceptionnel lorsqu'il est prononcé par le Tribunal, cela implique que le Juge doit conserver sa liberté d 'a ppréciation pour ordon ner ou refuser le sursis . La seule limite apportée aux pouvo irs du juge du premier degré vise Jes décisions intéressant l'Ordre public. Mais dans ce domaine, la jurisprudence du Conseil d ' Etat a modifié le rég ime du sursis à exécution. I!. - N' 5 - 1" SEMESTRE 1978 27 d 'Etat, Juge d appel, en vertu du principe selon lequel le Juge d'appel ne peut posséder plus de pouvoir que le Juge de première instance . Cette réforme avait ent raîné , en mat iè re de sursis à exécution, des décisions administratives intéressant l'ordre public , un véritable délit de ju stice qui a pu être considéré, à Juste titre , comme une oc véritable régression du drolt .. ( 57) . Pour tempérer les effets des dispositions nouvelles du Code des Tribunaux administratifs, le Conseil d'Etat avait considérablement réduit la notion d 'Ordre public qui, par ailleurs , n'était définie dans aucun texte . Mais désormai s, Je Conseil d 'Etat adopte une position beaucoup plus audacieuse en estimant , depuis un arrêt d 'Assemblée du 24 juillet 1974, Ferrandiz Gil ORTEGA (58), que les dé cisions administratives de la compétence en premier ressort des Tribunaux administratifs et intéressant l'Ordre public , peuvent faire l'objet d'une demande de sursis devant le Conseil d'Etat statuant en premier et dernier ressort . Ainsi , la Jurisprudence Ferrandiz Gii ORTE GA met fin à une sit uation d éfavorabl e aux admi nistrés. Confirmée à plusieurs reprises elle semble désormais bien établie , mais n'est pas exempte , pour autant, de toute critique (59). S'il était·, en effet, regrettable que la réforme du contentieux de 1953 ail exclu la fac ulté pour les Tribunaux administratifs d'ordonner le sursis à exécution des dêcisions intéressant J'ordre public , la solution retenue par le Conseil d 'Eta t dans l'arrêt du 24 juillet 1974 donne une interprétation des textes qui ne peut être admise. L'argumentation de la Haule Assemblée se lande sur le fait que l'article R. 96 du Code des Tribunaux administratifs n'a pas eu pour effet .. de prier les justiciables de la faculté qu 'ils tenaient de l'art. 48 de l'ordonnance du 3 1 juillet 1945, de demander qu 'il soit sursis à l'exécution .. des décisions intéressant l'ordre publiC et relevant de la compétence du Tribunal administratif en premier ressort. Par conséquent , si le tribunal ne peut ordonner le sursis , la decision relève du Conseil d ' Etat. Cette interprétatio n des textes ne peut être admise, car elle néglige le principe selon lequel le décret de 1953 a fait du Conseil d'Etat un juge d 'attribution et des tribunaux administratifs, les juridictions de droit co mmun en matière administrative. En effet, les compétences du Conseil d 'Etat sont limitativement énu mérées par le décret du 30 septembre 1955 ( 60) ou par des textes spéciaux (61). En LE SURSIS A EXECUTION DES DECISIONS ADMINISTRATIVES INTERESSANT L 'ORDRE PUBLIC Les pouvoirs des Tribunaux Administratifs pour ordonner le sursis à exécution des actes administratifs ont été limités par l'art. R. 96 du Code des Tribunaux administratifs, qui diSPOse que: .. En aucun cas le Tribunal ne peut prescrire qu 'il soit sursis à l'exécution d 'une dé cision In téressant l'Ordre public (56), Ainsi , les matières que la réforme du contentieux de 1953, modifiées par le décret du 28 janvier 1969, ont placé dans la compéten ce des Tribun aux adm inistratifs, pour en connaître en premier re ssort et intéressant l'ordre public. ne peuve nt plus faire l'objet d 'une demande de sursis à exéc ution. Une requête à cette fin ne peut être, en effet, présentée devant le Tribunal , ni devant le Conseil ( 54) On relève de nombreux a rrêts où. le ju ge es time Que le préjUd ice n'es t pas de na t ure à Jus tifier l'octroi du s u rsis, alors que, traditionnellement. le préj udice est rega rdé dans I~~3domalnes, comme Irréparable . Vo ir : Con se il d'Etat , 27 mars ... Mln ls tre de l a Cons truction contre Morel. A.J .D.A., 1963. p. 7, concl. Henr y, et la juris prudence citée. (55) Conse il d' Etat , 11 Juin 1976, Moussa K onate, précité. t ~56) Décret n o R9·87 du 28 lanvler 1969. devenu nrt. R. 96, du COde des Tribunaux a dmln lsLratHs. cr. compte rendu du 1 er Congrès du Syndicat l a Juridiction a dm in is trative, Le Quotldj en JurldJque, ja n vier 1974. (58) Conseil d 'Etat. Assemblée, Ferrandlz 011 Ortega, R. p . 448. A.J .D.A. 74 . 423. Chr. Franc et Bayon, R.D.P ., 1975, p . 278. Note Drago. (59) Conseil d 'Etat, Section, 13 Juin 1915, sieurs Beaume et CimmJno, R. p . 352, A.J .D.A. 1976. p. 326. chI'. Nauwlaers et Fab ius. p . 300: Section, 23 ja n vier 1976, Dame Le Muzlc, A.J .D.A.. 1976. p . 154 . R . p. 55, conc!. Rougevin-Bavllle. (60) Alinéa 2 de l'art. 2 du décret du 30 sep te mbre 1953 dispose ' Of Tout.efols le Con seil d' Etat. reste compétent pour connaitre en premier et dernier ressort : Of Soit l'énumération des compéte n ces Just.lflées. soit par la nécessité d'assurer un luge unloue à des recours contre des actes administratifs dont le cham p d 'appllcat.lon s'étend a u-delà du ressort d'un seul tribunal administratif. soit par l'Import.a nce des affaires à Juger Il. En plus du fait que la liste Qui suit est limitative. 11 app araIt Que le s ursis à exécution des décisions Intéressa nt l'ordre public n 'en tre dans aucun des m otUs de restrictions de la compétence des t.rlbunaux a d mi n is tratifs. Soulignons e nfin Que l'art. 16 d u m ême décret spécifie que «son t abrogées toutes les dis p ositi ons législatives ou réglementaires contraires à. celles du présent décret. Il. (61) Décrets du 30 ju1l1et 1963. d u 13 j uin 1966. du 28 janvier 1969 qui sont ven us com pléter le dé<:ret de 1953. et orto 10 de l'ordonnance du 29 d écembre 1958 sur les élections a u Conseil Economique et. Socia l, art. 1652. 1 à 4. d u Code général des I mpOts. s ur les recours contre les décisions de la Commission Centrale des Impôts directs, recours dirigés con tre les décisions admin istratives prises oar les organismes collég lau.'C à compêt.ence n ation ale des ordres professionnels. élargi par le decret du 26 aollt 1975 à t.ous les organismes collégiaux. de 10 (57 ) �28 REVUE DE DROIT PROSPECTIF - dehors de cette liste exhaustive il ne peut y avoir de compétence de la Haute Assemblée (52). Et si J'on s'e n tient à l'intention du lé gislateur, on constate Qu'il avait souhaité exclure du champ du sursis à exécution les décisions intéressant l'ordre public, afin de ne pas para· lyser t'action de l'administration en matière de police (63l. Ainsi la jurisprudence Ferrand iz Gît ORTEGA semble aller dans le sens contraire des d ispositions établies par les texles. Si l'on doit cependant approuver cetle solution, il faut cependant souligner qu 'il aurait été préfé rable que ce soit le pouvoir rég lementaire qui intervienne et qui abroge ta restiiction relat ive à l'ordre public, co mme cela a été le cas e n matière de référé (64) qui est désormais ouvert , même dans les matières concernant l'ordre et la sécurité publ ique. En outre , l'intervention du pouvoir régie· mentaire aurait permis de recouri r à une solution plus logique en donnant co mpétence au tribunal administratif l ui·même pour prononcer le sursis à exécut ion . La solution adoptée par le Conseil d' Etat est , en effet. critiquable éga lement par les conséquences qu 'elle im pli· que. Le juge compétent pour ordonner le sursis est éga· lement juge d'appel de la juridiction compétente pour statuer au lond. Cette jurisprudence ignore le principe selon lequel ie juge compéten 1, pour pre ndre des mesures d'urgence, ne peut avoir plus de pouvoir que le juge compétent pour statuer au fond. De plus les pouvoi rs exercés par l'organe c~argé de prendre les mesures d 'urgen ce sont exercés pour le compte de la juridiction et ne visent qu 'à faciliter la solution ultérieure du litige. Ils ne peuvent donc être de la compétence de deux juridictions différentes . l e sursis, comme le référé, prépare ~ e jugement et ne peut , par définition . relever du juge d 'appel du litige au fond . Enfin, l'arrêt du 23 juillet 1974 présente deux inconvénients d'ordre pratique . En prem ier lieu il complique la procédure en imposan t aux parties de s'adresser à deux juges pour finalement rés:ludre un seul litige. Il étend le risque de con· tradiction de décision et rend possible des situations juridi· quement anormales. Ains i, nous pouvons supposer que le Conseil d' Etat accorde le su rsis à exécution et que le Tribu· na l admin istrai f rejette le recours au fond. La Haute Assem· blés pourra alors infirmer le jugement et annuler l'acte attaqué. On aura alors un acte administratif qui aura perdu sa force exécutoire du fait de l'oc troi du sursis , qui l'aura retrouvée ipso faclo à la suite du jugement du tribunal administratif, pour la perdre à nouveau défini tivement avec l'arrét du Conseil d 'Etat statuant au fond . II est certain qu 'une telle hypothèse met en évidence l'insécurité des rapports juridiques qui résulte de la jurisprudence Ferrand iz Gii ORTEGA (65 ) . En second lieu on peut relever que le véritable droit d 'évocation qU3 s'est reconnu le Conseil d' Etat en matière de sursis à exécution limite considérablement la liberté des juridictions du prem ier degré. Sera-t·il en effet possible à un tribunal administratif d 'annuler un acte quand le Conseil dEtat aura estimé que le requérant ne soulève pas des moyens sêneux à l'appui de sa requéte ou, au contraire, (62) B ien que le ConseIl d'Etat comprenne largement ces textes. Il a condrmé l'interprétation selon laquelle le décret de 1953 a abrogé tous les textes contraIres {Cr. Conseil d ' Etat. 17 janvier 1970. Maire de la Commune de Salnt-Laurentl'Abba)·e. R p 25. A.J.D.A. 1970. 101. concl. G . Gutllaumel. (63) Ainsi Je législateur a également exclu le recours à la procédure de référé pour les mesures Intéressant i'ordre et la sécUrité pUblICS (Cr. 101 du 28 novembre 1955) . (641 Par Je décret du 28 Janvie r 1969, devenu a rt . R 102 du COde des Tribunaux adml.n1strat1ts. (65) Une telle hypothèse n'est en e ffet pas Invraisemblable si on admet que les tribunaux admln1&traUfa doivent se livrer Il un premier examen des requêt.es sans se comporter comme de vér1tables membres d~ne jurld1ctton suprême Ils dOivent se préoccuper plus d'etllcaclté que de nuances et de perrectlon et. rendre ainsi une justtce dans l'Intérêt Immt:d.u..t du requérant, (Sur ce problème. cr C. Bonlfalt , Plaidoyer pour les premiers juges. AJ DA., 1978, P 152 ). N° 5 - 1" SEMESTRE 1978 de refuser d'annuler lorsqu 'il aura accueilli la demande d sursis, considérant par là que les co ndil lons sont remplie s; . Ainsi, dans toutes les h.YPOlhèses que l'on peut enVisager, 1arrêt rendu par le Conse il d 'Etat le 23 juillet 1974 est su ' t à criti que. Si on ~oit approuver la volonté de la Haute AsseJ~. blée de metlre fm à un déni de justice, il faul cependant souligner ~ue cette r~lorme aurait dO être faite par voie réglementaire et préVOir que le juge du lond devrai t égale. ment être co mpétent pour stat uer sur le sursis. Dans ce ~en.s il aurait été possible de disposer que lorsque l'affaire etait pendante devant le Tribunal adminis tratif, lui seul pouva it accorder le sursis et que dès lors qu 'elle était portée devant le Conseil d 'Etat en appel, la Haute Assemblée de viend rait seule compétente pour connaître de la demande pour fins de sursis à exécution. Et, en outre, une telle solution aurait eu le mérite d 'éca rter la difficulté relative à la définitition de la notion d 'ordre public. la d istinction entre les décisions intéressan t l'ordre public et celles qui y sont étrangères , revêtaient une imporlance capitale jusqu 'à l'arrêt Ferrandiz Gil ORTEGA. En effet, la faculté de prononcer le sursis à exécution en dépendait. Désor mais c ette d istinction permet seulement de déterminer la juridiction co mpétente pour connaitre la demande de sursis. Toutefo is, les éléments de cette distinction ne sont pas sans intérêt , d 'autant que la jurisprudence récente du Conseil d 'Etat montre qu'ils ne sont pas immuables. l 'évo. l ution de cette jurisp rudence est d ue à la volonté du juge et du pouvoir réglementaire d 'étendre le domaine du sursis à exécution. C'est la raison pour laquelle la notion d'ordre public a été co nsidérablement restreinte. Elle a d 'abord été restreinte par le pouvoir réglementa ire qui a substitué l'ordre public au .. ma intien de l'ordre, de la séc urité et de la tranquillité publics " par l'art. 2 du décret du 28 janvier 1969. Malgré les hésitations de la doctrine, il apparail que la notion d 'ordre public est plus restrictive que la notion de .. maintien de ~' ordre de la sécurité et de la tranq uillilé publics -. C 'est ainsi que Mon sie ur le Présiden t ODENT souligne que les dispositio ns du décret de 1969 co nfèrent aux tri bunaux administratifs des pouvoirs plus étendu s que ceux que le décret du 30 septembre 1933 leur avait attrib ués (66). Cette interpré tation du décret de 1969 est celle qui a été retenue par le Conseil d 'Etat dans une jurisprudence maintenant bien établie et malgré les restrictions so ulevées par certa ins commissaires du gouvernement qui ont pu faire remarquer que la notion d 'ordre public englobait et mêm e dépassait les i1otions de .. maintien de l'ordre, de sécurité et de tranquillité publics _ (67). la Haute Assemblée ne s'est pas rangée aux conclusions de son Commissaire du Gouvernement en retenant un sens très restrictif pour définir la notion d 'ordre public (68). Ainsi les problêmes posés par l'application des nouvelles dispositions ont été résol us dans un sens favorab le à t'ex· tension du sursis à exécution au profit des tribunaux admi· nistratifs. CeUe solution se fonde juridiquement sur l'idée que l'art. R. 96 nouveau du Code des Tribunaux administratifs interdit au Tr ibunal de prononcer le sursis à exécution d'une décision tendant à maintenir ou à rétablir l' ordre au sens matériel du terme (69 ) . On est alors loin du contenu des dispositions antérieures qui interdisait l 'octroi du sursis par le tribun.!1 administratif pour t'ensemble des mesu res (66) R. ODENT : Contentieux adm lnls LraLtr , Cours I.E.P .. P aris. 1970·1971. p . 917. (67) Voir notamment Con clusions VUGHT sous Conseil d'Etat , 8 octobre 197 1, Librairie François Mas péro , AJ .D.A., 1971. p . 647. (68) Con&ell d 'Etat. 14 mal 1975, BouchaI. R . p . 298, Beaumé et Cimmlno. conc l. Boutet, préclt.é. (69) cr. concl. Boutet. précité. REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N' 5 - 1" SEMESTRE 1978 29 de police (70), même si le Conseil d 'Etat avait limité ultérIeurement le champ d 'application de la restrictio n prévue par le décret de 1953. L'évolution postérieure à 1963 est beaucOUP plus rapide. Elle a été rendue possib le parce que la notion d 'ordre public laisse au juge administratif une latitude beauco up pl us grande que les notions pl us précises de .. maintien de l'ord re, de sécurité et de tranq uillité publics 10 . En effet, malg ré le recours fréquen t à la notion d'o rdre public, il appa raît q u'a uc un texte. ni qu'aucu ne décision de ju stice ne la dé finit. le Juge ad ministratif avait donc to ute lati tude pour I·interpré ter. II a choisi de retenir une interprétation restrictive, d 'abo rd pour élargir le domaine d'application du sursis à exécution, ensuite, après l'arrêt Ferrandiz Gii O RTEGA, pour désencombrer le rOle du Conseil d'Etat en confiant la connaissance d 'affaires pl us nombreuses aux tribunaux administratifs. cutron d 'un arrêté du ministre de l 'Intérieur prononçant l'expulsion de France d 'un étrange r en vertu des dispositions de l 'art. 23 de l'ordonnance du 2 novembre 1 945 (78), Cette j urisprudence êI été maintenue par l 'Assemblée du contentieux (79). Cet exemp le pose alors le problème de la défi· nition de la notion d 'o rdre public . On constate en premier lie u qu 'elle n'a jamais été définie dans aucun texte législatif ou réglementaire et q ue le juge ne l' a jamais explicitée (80). Et cela conduit à renoncer à en donner une définition exhaustive et à se conten ter d'une liste limitative des matières intéressant l'ordre publ ic. On peut cepe nd ant sou ligner q ue la Jurisprudence récente du Consei l d' Etat entend la no'don d'o rdre public au sens d'ordre matériel et policier du terme. Dès lors qu 'une mesure Intervient dans un domaine étranger au maintien de l'ordre le Conseil d 'Etat estime Qu 'elle n'intéresse pas l'ordre publ'i c. La restriction du domaine intéressant l'ordre public se dégage de la jurisprudence récente du Conse il d 'Etat. Si sous l'empire des anciennes dispositions la Haute Asse mblée considérait qu 'i ntéressait l'ordre public l'interdiction d 'habiter un immeuble n1enaçant ruine (71), la suspension par l 'a utorité administrative d'un permis de conduire(72), le retrait d 'ou· verture d 'un établissement classé (73), sa jurispruden ce marque une évolution co nsidérable. De plus , le juge administratif a encore restreint cette notion en décidant que la mesure devait non seulemen, prévenir un désordre, mais encore le prévenir directement. Il faut que l'inexécution de la décisio n attaquée ait pour effet direct de porter atteinte à l'ordre public . Il faut sou ligner en premier lieu qu 'i l a dégag é la notion d'o rdre public de la notio n d 'activité de police administra· tive, en j ugeant que le tribunal administratif était co mpéte nt pour ordonner le sursis à exéculion d 'une mesure de police de la circulatio n (74). De même, si autrefois le Con sei l d'Etat estimait que la fermeture de débits de boi ssons par l'autorité administrative concernait l'ordre public (75) il a décidé désormais qu ' .. en l'absence de circonstances parti· culières, tes décisions intervenant en application des art. l 62 et l 63 du Code des débits de boisso ns, sont au nombre de celles qui, par leur nature, n'i ntéressent pas t'ordre public .. (76). De même, la section du co ntentieux a jugé que les interdictions notifiées à des jockeys, de fréquenter les champs de course , .. bien qu 'elles aient le ca ractère de mesures de police et non de sanctions . ne sauraient être regardées , dans les circonstances de l'affaire, com me intéressant l'ordre public au sens des d isposi tions sus·rappelées de l'article R 96 du Code .. (77). Il résulte de ces arréts du Conseil d ' Etat que le juge doit prendre en considération la nature de la mesure et le domaine dans lequel elle intervient et non le but qu 'e lle vise. Il est en elfet certain que si le Conseil d ' Etat avait retenu le but pour qualifier ces mesures, il aurait conclu qu 'elles se rappor· taient à l'ordre public , puisque toutes avaient pour but de prévenir un désordre. Il aurait alo rs englobé dans les dé cisions intéressant l'ordre public, toutes les mesures de police administrative. Inversement il est certain qu 'il y a des mesu res de police ad minist rative qui intéressent l'ordre public . Mais l'examen de la jurisprudence actuelle nous permet de dis cerner un seul domaine : celui des expulsions d 'é trangers . Avant la réforme de 1969. le Conseil d ' Etat estimait que le tribunal administratif ne pouvait ordonner qu 'i l soi t sursis à l'exé · (70) c r. TOURNUS. t.h èse, o p . clt .. p . 140. (71) Con se il d'Etat, 19 fév rier 1960. Bert.haud. R. p . 128. (72 ) Conse il d ' Etat, 22 avril 1964. Lerer. R. p . 239. (73) Con seil d'Etat. 1er févr ier 1963, Mlnl st.re d e 1 Industrie contre ROllet. R p 66, A J 0 A 63 . P 300 (74) Con seil d·Etat. 19 mars 1975. Comité d e Défe n se d es Ri verains de la commun auté urbaine de L yon, R . p. 206. (75) Conseil d·Et.at, Assembl ée 8 Janvie r 1971. Ministre ~e U7ntér le ur contre Dame Desa m'Is. R. p. 19, A.J .D.h ., 197 1. (76) Conseil d'Eta t . Section. 23 ja.nv le r 1976, Dame Le Muzk. A.J .D.A. 1976, p . 154; T .A. d e Nice. 6 Ju in 1975, S ieur Mlc h ell nl . A.J .D.A., 197 6, p . 97 . n ote Dausstn-Charpentler. I77} Con seil d ·Etat. Sect.lo n , 13 Juin 1975, Beaumé et CI mmlno. précité. le Conseil d 'Etat a affirmé ce principe dans une décision de 1863 (8 11. En application de la législ ation sur les établissements c,gssés, un prélet avait ordonné la fermeture d' une usine. l e motif de l'arrêté préfectoral était la protection de la salubrité publique que l'autorité administrative intégrait à l'ordre pub lic. Se fondant sur une jurisprudence constan:e , cette décision ne paraissait pas pouvoir faire l'objet d 'un sursis à exécution . le Conseil d'Etat en a décidé autrement en estimant que « l'impossibilité pour les tribunaux administratifs de prononcer le sursis à exécution ... ne vise que les décisions édictant, dans l'intérêt du maintien de l'ordre, de la sécurité et de la tranquillité publiques, des mesures de police dont l'exécut ion ne pouvait être différée sa ns porter atteinte à l'intérét public en vue desquelles elles ont été prises . Elle ne fa it pas obstacle à l'octroi du sursis à exécut ion d 'une décision se bornant à accorder ou à retirer uM autorisation à laquelle les textes en vigueur subordonnant , dans l'intérêt du maintien de l'ordre, de la sécurité et de la tranquillité publique , l'exercice d 'une activité déterm inée ... Cette jurisprudence a été confirm ée à plusieurs reprises (821. Et d ep uis lors elle a encouragé les tribunaux administratifs à acco rder le sursis à exéc ution en respectant les mêmes règles que celles applicables devant le Conseil d'Etat sous réserve que la décision intéressant l'ordre public ne trouble pas le maintien de l'ordre . C'est ainsi que les tr ibunaux admi nistratifs sont co mpéte 'lls pour ordonner le sursis à exé c ution d'actes administratifs accordant l'auto risation d 'ouverture d' un établisseme nt classé, instituant des sens interd its, des couloirs de circulat:on et des interdictions de stationner dans une agglomération. Certains tribu naux adminis tratifs ont interprété largement la facullé que leur accordait le Conse il d' Etat sans encouri r sa sanction . l e tribunal administratif de Grenoble a opéré une distinction qui ne manque pas d 'audace. Il s'est recon nu le droit d'o rdonner le sursis à exécution d' une déc ision administrative dont l'inapplication présentait seulement un risque pour le maintien de l'ordre . En ven ti lant les cas où (78) Con seil d'Et.at. 2<; n O\'embre 1954. Sie ur Van P ebonth. R . p. 626: 23 décembre 1954 , W Vgodda. R. p. 697: 10 n o ve mbre 1967 S ieur dit Onassls. R. p . 889. (7;)) Conse il d ·Etat. Assemblée, 24 Juillet 1975. Ferrandiz Gil Ortega. p récité: Asse mblée, Il J uin 1976. Sieur Moussa Ko n ale, A.J .D.A.. 1976. p . 582. concl. Genevoix. (80) Voi r n ot.e C. P hi lip sou s le j u gement du T .A. de P aris du 20 novembre 1972. Kamit atu Massamba, A.J .D. A .. 73, p. 604. (8 1) Conseil d'Etat, I.'r révrler 1963, Minist.re de l'Industr ie contre RoUet.. R. p. 66 (821 Conseil d·Etat.. 30 Janvier 1970 Préfet de 1 Yo n ne contre Tannerie Avallonalse Maurice Menant. R p. 1149. �30 REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N" 5 - 1" SEMESTRE 1978 • le législateur a entendu exclure du champ d'application de ces dispositions tes décisions Qu i ont pour objet, nOlam: ment de préserver la sécurité publique .. de celles • qUI pourraient la compromettre .. , cette juridiction a apporté une nouvelle extension au champ d'application du sursis à exécution (83), dépassés (891, Et si le sursis à exécu tion n'est pas généralisé, force est d 'admetlre que so n octroi systématiqu e présenterait de graves inconvénients pour la co ntinuité et l'efficacité de l'action ad ministrative . Le prinC ipe selon lequel les recours portés devant les jurid ictions administratives ne sont pas suspensifs, doit concerver sa valeur, Dans le même sens d 'autres tribunaux administratifs ont estimé que la réforme de 1969 étendait leur compétence (8<1 ). C'est ainsi Que le tribunal administratif de Lyon a jugé que la réglementation de ta circ ulation n'i ntéressait pas l'ordre public (85). De même, en 1972, le tribunal administratif de Nanles.(86). Or nous avons vu Que le Conseil d'Etat a attendu 1975 pour élaborer une telle jurisprudence, Est-ce à dire que dans ce domaine précis les tribunaux administratifs ont montré la voie au Conseil d' Etat ? En fait les deux juridictions ne se sont jamais trouvées en opposition , car toutes deux avaient pour objectif d 'élargir le domaine du sursis à exécution et de simplifier les règles de répartition des décisions intéressant l'ordre public et relevant désormais du Conseil d 'Etat en premier et dernier ressort et des décisions de la compétence des tribunaux administratifs (81). Mais dès à présent ce problème n'est plus qu 'une simple difficulté de procédure, comme l'indique implicitement le Conseil d'Etat dans l'arrêt Ferrand iz Gil ORTEGA, Il souligne que le décret de 1953, mod ifié par l'art, 3 du décret du 28 janvier 1969, n'a pas eu pour elfet de priver les justiciables de demander qu 'il soit sursis à l'exécution des décisions intéressant l'ordre public , mais a simplement excepté du t'a nslert opéré par le décret de 1953, ces décisions admin istratives (88l. En fait , à l'heure actuelle , le problème de vocédure domine la matière. Malgré l'affirmation de ce principe, on constate à tous les stades de l'Instance, aussi bien lors de l'instan ce suivie devant la juridiction saisie au premier degré, qu'en matière de voies de recours , que la procédure du sursis à exécution a connu une évolution qui la rend plus accessible, III. - LES NOUVELLES REGLES DE LA PROCEDURE DU SURSIS A EXECUTION DES DECISIONS AD MINISTRATIVES La procédure suivie devant les juridictions administratives pour obtenir l'octroi d 'un sursis à exécution d 'un acte administratif dont la légalité est contestée par la voie contentieuse ou d'un jugement frappé d 'appel ou d' un pourvoi en cassation, est une procédure d 'urg ence. La requête â fin ~e sursis est donc instruite et jugée avec une célérité accrue. C'est sa principale caractéristique, D'autres traits particuliers en font aussi une procédure originale, Il suffit de citer à titre d 'exemple la possibilité de révocation du sursis. Mais cette procédure n'a cependant pas manqué de faire l'objet de critiques qui ont paru fondées au pouvoir régie. mentaire et au juge administratif. Aussi des réformes ont tenté d'en améliorer le déroulement. Les textes réglementaires et les décisions jurisprudentielles qui l'ont modifiée ont visé à rendre l'octroi du sursis à exécution plus facile, plus rapide et surtout plus fréquent. Il serait en effet illusoire d 'institu er une procédure que les justiCiables ne pourraient efficacement et effectivement mettre en œuvre, Si les critiques qui avaient p!J lui être adressées paraissaient en leur temps fondées , bien qu'à I"heure actuelle des réserves peuvent encore être émises, la majorité des griefs est (83) Tribunal adm1n1strattf de Grenoble, 22 septembre 1965 Consorts Reulœ, R. p 778. ' (84 1 Voir en sens contraire, Tribunal admJn1&trattf de Lille 10 CéVTler 1965, Sieur Bernhard. R. p. 726. ' (85) Tribunal administratif de Lyon 23 Janvier 1970 Construction lmmoblliére Rhodanienne contre Matre de Cré: plen-Ia-Pap (M) Thlbunal admlnlstranf de Nantes 16 octobre 1972 SOt-lété Oallaud Père et Fils contre Matre de Llré, ' (87) Voir conclusions Rougevin-Bavllle, citées par M, Nauwalaen et L. Fabius. AJD.A.. 1!n6_ P 301 ! 881 Voir note Drago sous Ferrandlz GII Orte.. p 285 op_ cU, ,. , La .procédure devant la Juridicti on du .premier degré obéit à des règles précises fixées par les textes législatifs et réglementaires et par la jurisprudence. Le sursis à exécution d'une décision administrative peut être demandé à tous les stades de l'instance juridictionnelle à la seule condition que le recours principal ait été introdu it dan s les délais du re cours contentieux. Ainsi une requête à fin oe sursis peut être présentée pour la première fois devant le Conseil d 'Etat stat uant comme juge d 'appel de la demande principale , ou statuant comme juge de cassatio n en matiè re de sursis à exécutio n des décisions juridictionnelles. Les principes fondamentaux de la procédure du sursis à exécution paraissent, à l'heure ac tuelle, bien établis, Mais en revanche, la demande de sursis, son instruction et son jugement ont fait l'objet de modifications ré ce ntes qui en amé, nagent l'accès, Le sursis à exécution doit être demandé par le requérant de façon expresse . Cette obligation prévue par les lextes seulement pour les tribunaux administratifs (90), a été élen. due au Conseil d 'Etat. Mais elle n'est pas une entrave à la procédure et n'a donc subi aucune modification. En revanche , le déc ret du 28 janvier 1969 a, dans son art. 5, précisé que les conclusions à fin de sursis doivent être présentées par requête séparée , Ainsi, contrairement à ce Qui était admis , le Conseil d ' Etat exige désormais que la demande à fin de sursis soit distincte de la demande principa le (91). On pouvait alors craindre que des erreurs commises par les requérants ou leurs conseils risquent de limiter la faculté du juge de le prononcer, En fait, le Conseil d ' Etat est intervenu pour pallier la rigueur des textes rég lementaires en estimant que cette condition n 'est pas requise , â peine de nullité (92), Une condition que le Conseil d 'Etat interprète strictement, demeure cependant: fa demande de sursis doit être l'annexe d 'un recours principal en annulation et portée de vant la même juridiction (93). Ce pr incipe , réaffirmé par la Haute Assemblée (94) interdit au tribunal administratif de prescrire qu 'il soit sursis à l'exécution d'un e décision administrative . que si cette décision a été elle-même déférée audit tribunal par le deman- (89) Voir notamment TOORNIAS, thèse précitée, L'au teur critiquait en particulier le formalisme et la lenteur de l'Instruction des requêtes aux fins de Bursls à exécution . Ces objections sont, à l' h eure actuelle, largement dépasséeS malgré les Imperfections qui s ubsistent encore en matière de procédure , 190) L'article 22 du règlement d'admlnlstrat.Jon publlqu" du 28 novembre 1953 dispose que le s urs is ne peut ê tre accordé que si CI; des conclusions expresses ... sont p rése n tées)l. (91) Conseil d'Etat, 23 Juillet 1974, Association Nat ionale pour l'abolttlon de la 101 dite (II Math e Richard JI , R. p , (92) Conseil d'Etat, 16 Janvier 1970, Ministre d e l'EqUipement et du Logement contre Sieur Blanc et autres, R. p , 29, Une régularLsatlon est ainsi admise, (93) Conseil d'Etat, 23 février 1970, Minis tre d'Etat c h argé des AfI'alres Sociales contre Sieur Amoros, R. p , 5 1. (94) Conseil d 'Etat, 4 février 1972, Consorts Dellot, R p. 115. REVUE DE DROIT PROSPECTIF - d r en vue ne so n annulation .. , Le fondement du principe ::ulte de l'art, 48 de l'ordonnance du 31 juillet 1945 pour ~e Conseil d 'Etat et de l'art. 9, alinéa 1 du décret du 30 septembre 1953 pour les tribunaux administratifs, Ni la 'urisprudence, ni les textes ne sont venus l'asso upl ir et on ~eut en déduire qu'il constitue une limite à l'octroi du sursis, En fait, cette exige nce est indispensab le, et pourtant il convient de soulig ner que le j uge l 'a interprétée fort libéralement en ad mettant la recevabilité d 'une demande de sursis jointe il. une tierce opposi tions (95), Notons enfi n que l'a rrêt Ferrandiz Gil ORTEGA l' a également amen uisé en étab lissant une distinction entre la req uête principale de la compétence du tribuna l administratif et la demande de sursis dont la con naissance est confiée en premier et dernier ressort au Conseil d ' Etat. Ainsi, malg ré le respect de textes formels , le juge administratif étend dans la mesure du possible la recevabilité de la demande de sursis . Mais la principale qualité que l'on peut attendre de la décision juridic tionnelle en matière de su rsis à exécution esl la rapidité, Auss i une procédu re d 'i nstruction simplifiée a-t·elle été instituée, Elle prend deux formes se lon la complexité de l'affaire qui est so umise à la juridiction admi nistrative, L'instruction peut êlre purement et simpleme nt supprimée s'il appa rail que la demande de sursis n'a aucune chance d'aboutir, soit parce que les moye ns produits ne sont pas suffisamment sérieux, soit parce Que le préjudice est répa· rable . C'est la raison pour laquelle le règlement d'administration publique du 28 novembre 1953 confère au Président du tribunal administratif le droit de décider qu ' il n'y a pas lieu à instruction et de transmettre immédiatement le dossier à la formation de jugement. Devant fe Conseil d ' Etat, la sous·section c!largée de l'instruction peut rejeter la demande de sursis sans statuer expressément sur les conclusions du requérant , Mais cette dispense d 'instru ctio n véritable ne peut aboutir Qu 'au rejet de la demande, Le recours aux fins de sursis ne peut en effet être accueillie qu 'à la suite d'une Instruction dite ... accélérée .... L'instruction accélérée signifie qu 'elle doit être poursuivie d'extrême urgence, Ce pOint n'a con~u aucune modification depuis la réforme du contentieux, 'lI donne parfaitement satisfaction, puisqu'une juridiction administrative peul statuer habituellement en matière de sursis dans un délai n'excédant pas quelques jours (96) , En revanch e, le jugement des demandes de sursis nécessitant des aménagements lorsque le Conseil d 'Etat était compétent. C'est la raison pour laquelle le pouvoir réglementaire est in tervenu avec l'art. 14 du d écret 75-791 du 26 aoOt 1975, mod ifiant f'art. 54 de l'ordonnance du 31 juillet 1945. Avant l'édiction du déc ret, les seules formations habilitées :e sursis étaient la Section du Contentieux ou l'Assemblée. Désormais il pourra être ordonné par des sous·sections réunies. Cette réforme peut para1tre modeste, d'autant que depuis les textes de 1953 la Haute Assemblée Pouvait slatuer sur les affaires qui lui étaient déférées par la voie de l'appel dans J'une de ses trois formations, Pour ~PPrécler ra portée exacte de ce tle nouvelle possibili té, Il convient de souligner la volonté du pouvoir réglemenlaire à prononcer (96) Con se il d'Etat. 24 avril 1963, Dame Chavanne, d (96 ) Devant le tribun a l admlnlstraUf, la requê t.e nu.." fins Sursis à. exécution est exa minée dans un ctêlal de quinze ouurs en viron Suivant le dé pÔt de la requê te, Le tribunal dé! le réConseil d'Etat statuent rapide me n t, Mals d ès le prédes1bi les requérants con n aissent officieusement ln teneur ugcments ordonnant ou refusa nt le su rsis à exécution jci N' 5 - 1" SEMESTRE 1978 31 d 'assi miler la décision sur le su rsis à un simple arrêt et de lui retirer son ca ra ctère extraordinaire et quefque peu solennel au slade de la procédure, Cette réforme traduif alors une évolution vers la reconnaissance de la normal isalion du sursis à exécution , Deva nt le tribunal administratif aucune réforme ne s'avérait nécessa ire, p~lsque l 'a rt. 22 du règlement d'administration publique du 28 novembre 1953, devenu l 'a rt , R, 99 du Code des tribunaux administrati fs, disposait déjà : ... Dans tous les cas il est statué sur les conclusions à fin de sursis par jugement molivé rendu suivant ra procédure normale .. , Mais devant les deux juridictions une lacune demeure : aucun délai n'est i mparti pour statuer sur la demande de sursis. Serait-il poss ible cependant, pour y remédier, d'impartir aux juges un délai maxi mum pour appeler l'affaire ? Cette solution est, certes, envisageable, mais elle n'est pas souhaitable, S'il est en effet indispensable que le prononcé de 13 dé cisio n soit rapide, il serait, en revanche, dangereux, aussi bie n pour le requérant que pour l'administration, Que l'octroi ou [e rejet de la demande de sursis soit examiné de- façon sommaire, En effet, malgré les dispositions établies par le pouvoir réglementaire et la jurisprudence, on doit admettre que la décision sur la requête à fin de sursis préjuge très largement de la solution qui sera apportée au fond de l'affaire. Et cette restriction doit être d 'a utant mieux soulignée qu 'à la suite de la décision Ferrandiz Gil ORTEGA le sursis à l'exécution des décisions admin!stratives intéressant l'ordre public est prononcé par le Conseil d ' Etat, avant que te tribunal administratif statue sur le litige p;i ncipal. L'abandon dp. l'unité de juridiction pour statuer à la fois sur la demande principale et sur la requête à fin de sursis peut souleve r des difficultés pratiques. Comme le note M. le Professeur DRAGO (97), l'arrêt du 24 juillet 1974 oblige les requérants à intenter deux actions devant deux juridiclions différentes, C'est là, certes , un système complexe qui pourrait about ir à l'effet opposé de celui recherché par le Conseil d 'Etat. Il est manifeste en effet que la Haute Assemb[ée visait à ouvrir le champ d 'application du sursis à exécution. Mais les difficultés de procédure que ne manqueront pas de rencontrer les requérants ne vont-elles pas réduire à néant cet effort de l'Assemblée du Pala is Roya l ? Ce danger a été ape rçu parfaitement par les jurid ictions administratives qui ont élaboré des mesures pour Je pallier. Lorsqu 'u n tribunal administ rati f est saisi d 'une demande de sursis à exécution d'une décision administrative et que cette demande est annexée à un recours principal pour lequel il est compétent, ce tribunal doit transmettre le dossier au Conseil d'Etal. Une telle disposition pratique facilite considérablement la tâche des requérants qui risqueraient de mal comprendre un système aussi complexe. On voit donc que la d ifficulté de procédure née de la jurispr~~~c~ Gil ORTEGA a ~ té résolue par la pratiqua des JUfldlctlons. II résulte alors que les récentes dispositions en matière de procédure de sursis à exécution ont, dans l'ensemble , simplifié un domaine qui pouvait paraitre complexe aux justiciables. En ou tre , le juge, en permettant d'en faciliter J'octroi, a largement ouvert le reco urs à la procédure d~ sursis, Cette ouverture se constate également en ce qUI co ncerne les voies de recours ouvertes contre fes décisions admettant ou rejetant une demande de sursis. En matière de sursis à exécution des décisions admini stral!ves, le s voies de reCo urs présenlent des caractères spécifiques, Ainsi , la voie de recour~ ord inaire obéit à un e procé dure spéciale e t to utes les VOies de recours extraor· (97) cr DRAOO, note sous Fcrrand lz 011 Ortega. op . clt. �32 REVUE DE DROIT PROSPECTIF - dinaires ne sont pas ouvertes contre les décisions accordant ou refusant un sursis. Enfin, il existe une voie particulière : la révocation dIJ sursis. On peut alors s'interroger sur la particularité des voies de reco urs contre les d écisions des ju ridictions adm inistratives en matière de sursis à exécution. Est-ce que ces particularités facilitent le prononcé d 'un sursis o u, au contraire, leur spécîfici té constitue-t-elle un e entrave à son développement ? Initielement les voies de recours en matière de sursis co rrespondaient à une procédure partic ulière dont le caractère exceptionnel était certain. Le législateur ~t le Conseil d'Etat avaient introduit plusieurs restrictions destinées à freiner l'usage du sursis; c'était bien dans la conception que l'on se faIsait jadis de cette procédure. Son caractère exceptionnel était rappelé dans toutes les dispositions le régissant. A l'heure actuelle, sans pour autant que l'on puisse parler de revirement total , on constate q ue les voies de rétraction , rappel et la rf"vocation du sursis sont organisées de façon à ne pas trop en limiter l'application. De toutes les voies de rétractation ouvertes aux requérants contre les décisions des j urid ictions administratives, seu le la tierce--opposition semble su bs ister en matière de sursis. En effet, le recours en révision el le recours en recti fication d'erreur matérielle ne semblent pas recevab les contre les décisio ns jurisprudentielles Qui le prononcent ou le relusent. L'opposition, possible autrefois, a été supprimée par le décret du 10 avril 1959. Seule semble donc subsister la tierce-opposition qui est soumise aux règles ordinaires de la procédure prévue par la loi du 22 juillet 1889 pour les tribunaux administratifs et l'ordonnance du 31 j uillet 1945 pour le Conseil d'Etat. La possibilité de faire tierceopposition à une décision accordant le sursis à exécution d 'une dé cision administrative permet à une personne qui n'a pas été présente dans l'instance juridictionnelle, de remettre en c<:.use la décision q ui a ordonné le sursis. En particulier lorsque la suspens ion de l'exécution de la décision attaquée crée un préjudice pour un tiers, celui-ci peut utiliser éventuellement la tierce-opposition pour faire valoir ses droits. Le maintien de cette voie de rétractation apparaît parla itement justifié. Au contra ire , l'opposition pourrait vi te devenir un moyen dilatoire pour limiter Jes conséquences d'u ne décision accordant le sursis à exécution. Quant aux recours en révision ou en rectification d 'erreur matérielle, ils présentent que peu d 'intérêt pratique pour une procédure dont les effets sont, par définition, que provisoires jusqu 'au prononcé de i& décision sur le litige principal. AinSi les requérants risqueraient fort d 'obtenir une décisio n sur le sursis qu 'après la décision sur le litige principal, et cette décision ne pourrait être alors qu 'une décision de non-lieu ~ statuer. De plus, lorsque le sursis est prononcé par un Jugement, les part ies disposent de l'appel devant le Conse il d 'Etat. Comme pour tous les jugements des tribunaux administratifs, les décisions statuant sur une demande de sursis 1\ exécution peuvent être immédiatement frappées d'appel devant le Conseil sans attendre le prononcé de la décision au fond _ La procédure d 'appel est organisée par l'art 9 alln" 3 du décret du 30 septembre 1953 devenu l'art. ·,01' du ~e des tribunaux administratifs. Cetle procédure , qui a inaplfé les dispositions de la 101 du 28 novembre 1955 en matière d 'appel des décisions de référé , présente des caractères particu:iers. Ces caractères singularisent l'exercice d 'une voie de recours dont l'Î'1l pératif principal et on N' 5 - 1" SEMESTRE 1978 serait tenté de dire unique, est la rapidité . En cetre on ~onstate éga lemen t que la jurisprudence tend à o'uvrir 1appel le plus largeme nt possible. Ces deux conSidérations permettent d.e penser qu e la pro céd ure du sursis à exécution a encore faIt un progrès dans so n ouverture et Son déroulement. Le délai d 'appel n'est en effet pas ce lui du droit commun de d~ux ~ois à partir de la notifi ca tio n de la déc;sio n de première Instance. Le décre t de 1953 l'a fi xé à qUinze jours et le Conseil d 'Etat a i nterpré té strictement cette condition (98). Passé ce délai, la requête est irreceva ble . Aln s afin de ne pOin t prolonger une ins tance qui doit être brêv~ pour donner des rés ultats elfe ctits, le pouvoir réglementaire et /e juge admi nistratif on t réduit les délais d 'appel. Mais il n 'est pas contradictoire d'ajouter que l'appel doit être aussi largement ouve rt que possible pOur que la procédure du sursis à exécution soit de nat ure à garantir effectivement les droits des requérants . Et les administrés ne semblaient pas particu lièrement favorisés, car les textes réglementaires n'o uvraient J'appel en mat ière de S.Jrs's que contre les décisions J'accordant (99) . C'est dire qu 'en pratique, seule l'administration bénéliciait du droit de faire appel, puisque étant le plus so uvent seule défe nderesse l'octroi du sursis à exéc uti on ne touchait Que ses intérêts: Mais très rapidement le Conseil d 'Elat a sup prim é les li mites tenant à ce texte en admettant la re cevabili té d 'a ppels dirigés contre des jugements de tribunaux administ ratifs refusant le sursis (100). Enfin , une déc isio n .. Forcalquie rdéfense .. précise les modalités de celle so lution en disposant sant que .. le délai d'appel d' un jugemen t relatif au sursis est de Quinze jo urs et que ce délai vaut aussi bien pour les décisions accordant le sursis Que pour celles le refusant .. (100). Enfin, lorsqu ' une demande de sursis à exécution est présentée alors que le litige au fond est porté par la voie d'a ppel devan tle Conseil d ' Etat, il peut évoqu er l 'affaire et statuer imméd iatement sur la demande de sursis à la double condition que l'affaire soi t en état et que l 'annulation soit prononcée pou r incomp étence ou vice de forme. Cette procédure n 'est pas étab lie par une réforme réce nte, puisqu 'elle remonte à 1954. Mais il faut so ul igner que la Haute Asse mblé e l'utilise de plus en plus souve nt, car elle permet une accélération du déro ulement de l'i nstance. En revanche, le Conseil d 'Etat ne s'es t jamais reconnu le droit d'évoquer l'affaire au fond lorsqu 'il est saisi par des conclusions tendant à réformer un jugement ayant prononcé ou refusé de pronon cer un su rsis à exécution (lO I ). Le Consei l d'Etat se borne à statuer sur la d emande de sursi s. Et on peut regretter que des d ispositions réglemen· taires ne soient pas intervenu es pour ouvrir à la Haute Asse mb lée cette faculté, car la procédure administrative y aurait certainement gagné en rap idité. Certes , les arguments soulevés à l'encontre de ce droit d'évocation ne manquent pas , en apparence, de fondement s. On fait en particulier remarquer que l'affaire , au fond , ne se rait examinée que pa r une seu le juridi ction et priverait les Justiciables du double degré de juridiction. Mais cet argument (98) Conseil d'Etat, 14 novembre 1955, Ministre de la Reconstruction contre Sieur Gu yard , R. p . 776. (99) L'a rt.. 23 du règlement d 'administration publique du 28 novembre 1953 dis pose : «Les jugements prescr ivant un sursis à exécution peuve nt être attaqués devant le Conseil d 'Etat 1. (100) Conseil d'Etat, Section, 7 mal 1954, Be rcovlcs, R. p . 251: 22 octobre 1954, SOCiété Anonyme" SoproHl )I, R. p . 55; 14 février ] 973, Maurel et groupement de défense di t « Forcalquier-Défense 1. (lOI) Conseil d 'Etat. 8 juil let 1964, Minis tre de Jo. ConstructIon contre Association pour la sauvegarde de l'flot " Plaine •. REVU E DE DROIT PROSPECTIF - semble pas devoi r être retenu . On peut tout d 'a bord Qu e les affaires d e la compétence du Conseil ' ' . t qu ' un d'Etat en prem ier et d ernler ressor t ne co nn alssen eul examen . On peut aussi taire remarquer que la décis ion ~ 'a ppel rendue par le Conseil d ' Etat sur le sursis à exécutIon ne manquera pas d 'influen ce r les Juridictions inférieures. Cette influence aura une dimension parti c uli ère si le Conseil d'Etat ordonne le sursis. C'est dire que l'admissio n de ce droit d'évocati on pou rrait être sérieu se ment envisagé, sans pour au tant modifier l'équilibre entre les tribu na ux administratifs, juges de droit co mmun et le Conseil d'Et at, cour régulatri ce. n. peler rap Mais la principale origi nal ité des voies de recours contre les jug ement s en matière de sursis à exécutio n reste le droit de révocation provisoire du sursis . Cette procédure , que le décret du 26 aoû t 1975 a notablement modifiée , est particulière au sursis . Son but est de protéger l'ad ministration contre les tribnaux administrati fs qui suspend raient Irop facilement l'exécution des d écisions ad min istratives (102). D'exceptionnelle dans l'esprit d e ses auteurs, cette faCUlté a été rapidement et souvent utilisée et le décret de 1975 sem ble encore l' étendre . Dès la réform e du co ntentieu x administratif le pouvoir réglementaire avait prévu que « la décision du tribunal administratif, rendue sur une demande de sursis à exéc utio n, est susceptible d' appel deva nt le Conseil d' Etat dans la quinzaine de sa notification. Dans ce cas le Pr és id ent de la section du Contentieux peut immédiatement et à titre provisoire , mettre fin au sursis à exécution (103). Le règlement d'admini st ration publique pris pour l'application de ce texte prévoyait ses moda lités. Il précisait que .. les appelants peuvent join dre à leur pourvoi un e demande tendant à ce qu 'il soit mis fin au su rsis à exécution )O (104). Cette précision impliquait qu'en cas d'appel sur un jugement accordant le sursis à exécution, une requ ête particulière devait être adressé e pour dem ander la révocation du sursis à exéc ution. A d éfaut , le Président de la Sectio n du Contentieux ne pouvait le pronon cer d 'office . Mais lorsqu 'il le :évoqua it il le faisait sans instruction préalable . Depuis l'édiction de l'art. 14 du décret du 26 ao ût 1975, la révo cation du sursis à exécution peut désormais être prononcée par .. une décisio n des sous-sections réunies , de la section ou de l'asse mblée du conte ntie ux, qu elle qu e soit la formati on de jugement qui avai t ordonné le sursis ". Ainsi, le sursis peut être révo q ué à tout moment, par n'i mporte quelle formation el pour tout motil. Ce texte implique don c une extension co nsid érable des pouvoirs de la juridi ction administrative pour révoqu er le sursis ordon né par un tribunal admini slratif ou le Co nseil d 'Etat lui·même, selon les nouvelles d is positio ns de 1975. Apparemment, il semble bien que celte disposi tion doive prOfiler essentie llement à J'administration. La ra iso n en est simple. Le décret de 1975, tout en permettant aux soussections·sections réunies d 'o rdonner qu'il soit sursis à l'exécution d\me décis ion administrative , autorise également loute formation contentieuse à le révoqu er. On peut penser que la révocation se ra plus fréquente qu e lorsqu 'ell e était à la seule discrétion du Prés ident de la section du Conten tI.eux. On est alo rs porté à penser que le décret de 1975 Vient renforcer les privi lèges de la pui ssa nce publi q ue. N" 5 - 1" SEMES TRE 1978 33 Mais pour p~écise r pleinement la portée de ce texte , son exame n doit êt re fait sur un autre plan. Cette ré forme permettra au Consei l d'Etat de ne plus être lié par le su rsis qu 'il a accordé . Grâce à cette mesu re , si les éléments nouvea ux se produisen t ou si le déroulement de l 'instruction fa it apparaitre que le recours principal sera vraisemblablement rejeté, une formation de la Haute Assemblée pourra reve nir sur ce qu 'elle avait décidé. On peut alors espérer que ces di spositions enco urage ront le Conseil d 'Etat à acco rd er plus libérale ment le sursis à exécution. En effet, lorsqu 'une demande à fin de su rsis es t présentée par le Co nseil d 'Etat, l'ordonne désormais sa:1S crai ndre de pa~a­ lyser durablement l'action admi nistrative, ni de l'accorder sur des bases co ntesta bles si les con ditions de fond n'onl pu être sériel.!5ement vérifi ées . Cette mesure devrait raisonnablement incite r les formations de j ugement à développer une prOCédure qui a l'avantage de concilier les droits et prérogatives nécessaires dont doit dispose r l'adm inIstration et la protection des libertés publiques et de la propriété privée. Ainsi , le décret de 1975, toul en rappelant et souPgna nt le pri nCipe selon lequel le sursis à exécuhYI est une procédure à ca ractère exception nel, ouvre de nouvelles poss ibilités qu'il ne sera pOSSible de vérifier que lorsque ces d is positions au ront été appliquées . Enfin le sursis à exéc ution peut être ordonn é par le Conseil d'Etat statuant comme juge de cassali~n Cette faculté se rencontre dans deux cas. Le Conseil d 'Etat j uge de cassation peut prononcer le sursis à exéct:\ion d'une décision juridictionnelle frappée d'un pourvoi en ca5satl0I1. Lorsqu 'une ju ridiction administrative relevant du Conseil d' Etat par la voie de la cassation a statué , sa décision est immédiatement exécutoire nonobstant l'introduct ; ~n d'un pourvoi en cassation . Mais le requérant peut annaxer à son pourvoi l.ne demande aux fins de sursis à exécut ion de la décision attaquée. Certes , les décisio ns accorda,)t ie sursis sont rares , du fait de l'autorité qui s'attac he aux décisions juridi ctionne lles. Cependant , le juge peut ordonner le sursis s'il esti me que les conclusions de cassation ont des cha nces sérieuses d 'être accueillies et Quanc1 "exécutio n de la décision aurait des effets manifestement !3xo:::essils par rapport aux intérêts en cause ( 105 ). D'autre part il y a une hypothèse où le jU Ji~ administratif peut prononcer le sursis à exécution d'une déCision administrative alors q u'il statue comme juge de ::assation. C'est lorsqu ' une déCision administrative est attaquee par la vo ie de recours pour excès de pouvoir et est connexe à une décision juridi ctionnelle déférée en cassation . Dans ce cas, la Haute Assemblée peut ordonner qu' il soit sursis à exécution des deux dé cisions. * On constate alors Qu 'il n'y a, en pratique, aucune décision portée devan t le juge administratif par n'importe quelle voie, qui échappe à la prOCédure du sursis à exécution. Celle large ouve rture d ' une procédure dont on a souligné les ava ntages est , certes , un progrèS du contentieux adm inistratiL Pourta nt des propositions tendant à le remplacer ont été faites. CO~~~2) Cr~lnlstre des Finances et d es Affaires Economiques conCI' La dit Coopératif F oncier, ) -.:r se pt.embre 1954, R. p 493, . urent. Art. 9, ali n éa 3 du décret du 30 se p te mbre 1953. 28(~Oo'v). Abrt. 23 du règlement d 'admin istration publique du m re 1953. (103 ) ( 105) Conseil d'Etat.. Section, 20 no\'embre 1959. JaouenGlIksmltn R P 619 Sirey 196 1. p. 33 con cl. Mayres. D. 1961. p. 256, nOle' Jcanmiau, Assemblée, 13 ju illet 1968, Tomatls, p. 466. �34 REVUE DE DROIT PROSPECTIF - Si le confl it qui opposait HAURtOU à BERTHElEMY, t'un estimant que ,e sursis devait être une règle. l'autre affirmant qu 'il devait conserver un caractère exceptionnel, est maintenant résolu, des positions plus avancées ont été soutenues En particulier le syndicat de la juridiction administrative a souligné la nêcessiM d'instituer, dans certaines catégone3 d'affaires, des recours qui entrainent de droit suspensi o!1 de l'exécution de l'acte attaqué (l06l. Ils énumèrent Jes recours qui dEvraient être soumis à ce régime : recours dirigés contre l'attribution d 'un permis de construire. contre les actes concourant à l'expropriation pour cause d ' utilité publique. contre les autorisations de déboisement, contre les décisions plaçant le requérant dans une catégorie de soutien de famille non dispensé des obligations du service national, contre les décisions portant éviction ou mutation entrainant changement de résidence d 'u n ou plusieurs agents publics, et contre les décisions de l'autorité ad min istrative autorisant le licenciement d 'un ou plusieurs salariés. On N' 5 - 1" SEMESTRE 1978 REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N' 5 - F' SEMES TRE 1978 35 pourrait ajoutar à cette liste les reco urs dirigés contre les arrêtés d 'ex pulsio n et contre les décrets d'extradition (107) Une telle proct d ure pe ut paraître trop ri go ureuse . Aussi se~ promoteurs ont-ils prévu qu 'en tous cas le Juge saIsi au fond co nserverait le droit d 'écar ter t'e ffet suspe nsi f du recOurs dans les deux mois après l'introduction de la requête pOur que ne s'é ternise nt pas des situatio ns .. suspendues ". Faute pour le tribu nal ad ministratif d 'avoi r pris sa décision dans le délai impari. il se rai t dessaisi au profit d u Co nseil d' Etat. Il n 'est certes pas possib le de prévoi r si une telle proposition aura un aboutissement législatil ou réglementaire. On peut cependant souligner que l' évolution réce nte du sursis à exécution tendant à libéraliser le su rsis rend moins urgente une telle réforme . On peut cependant dire, qu 'i ntervenant seulement dans les matières énumérées, elle serait une mesure complémentaire utile à la procédure du sursis à exécution des décisions administratives. LES POUVOIRS MULTIPLES DANS LE POUVOIR par ANDRÉ HOLLEAUX Conseiller d' Etot Professeur à {'In stitut d' Etudes Politiques de Paris Le Préside nt de la République, comme Dieu le Père , est au sommet. Immédiate ment so us lui, le Premier Ministre, puis un cortège d 'apôtres : les ministres. Ils gouvernent avec le concours de grands services d 'information et de gestion . Ils sont assistés de tec h!liciens émérites, d'agents de qualité, de personnels d évoués en état d 'allégeance avec eux . Cette orga nisation hiérarchiq ue pourrait avoir co m me image une pyramide ; à sa pointe : le Gouverneme nt, et à sa large base, les agen ts qui pr éparent et exéc utent dans les ministères et, en province, dans les services extérieurs , ceux·ci coiffés par une centai ne de préfets répartis sur tout le territoi re. La pyramide a des étages: les niveaux hiérarchiques : le d irecteur. le chef de se rvice, le sous' directeur, le chef de bureau sc placent en échelle de perroquet les uns au-d essus ou au-dessous des autres. les ordres vienne nt du haut et desce ndent d' un étage à l'autre de la pyra mide. A chaq ue niveau ils sont précisés et explicités. Dans le sens inverse , du bas vers le haut, les informations remontent , en passa nt pa r les même paliers : projets , comptes rendus, rapports, tout ce que la base recueille et qui vaut remo nte pour q ue le Gouvernement soit .. pleinement informé.. et décide .. en toute connaissétnce de cause ". 1. _ LA SITUATION REELLE DU PO UVO IR L~ SChéma rassurant que nous avons tracé traduit·il la réalité? II faut à la fois le renforcer el l'atténuer. CIOO) Journées d'études du Syndicat de la JuridIction AdmlnlSlrath'e, décembre 1976, RD.P. 1977, p. 1378, compte rendu par M Jacques Robert Un e pyramide renforcée p ar l'électronique (l01) Conseil d'Etat, Assemb lée. 24 Juin CalleJa, A. J .D.A . 1978, p. 516, chr. p. 490. 1977, AstudUlo , l e renforcer, car le • Pouvoir 10 dispose aujourd' hui d un. arsenal impressionnant qui , théoriquement , accroit so n effICience. Du temps de Louis XI et de Louis XIV jusqu'aux premiers chemins de fer du Second Empire, les ordres du sommet i!taient acheminés par des cavaliers experts qui, à bride abattue, venaient apporter au sénéchal, au ba ill i ou à l'intendant, .. l'ordre du Roi _. Cela prena it du temps , ne pouva it se faire qu'occasion· nellement et se limitait à de secs messages, lesquels pou· vaient se perdre ou être capturés en route. Le progrès fantastique des communications 2 changé cela. Avion , téléphone , télex ass urent la transmiss ion immédiate des ordres de Paris avec tous les commentaires souhaitables. Le sommet peut annuler, différer, modifier ou renforcer tout ce qu 'il a envoyé et autant de fois qu 'il lui plaît. On dit parfois qu 'il pHote à vue. Deux hôtels XVIII e siècle de Paris: l'Elysée et Matignon, règlent les mouvements. Là vie nnent les dossiers charnus. De là ils repartent dûment complétés, vers les provinces, ce resle de France qu 'on appelait encore en 1950, le Désert, sans Que le mot surprenne outre-mesure. Il Y a des cas où le Pouvo ir est co mme un ballet rythmé . Le chef tranche , les col laborateu r:; suivent. Alors , du haut en bas de l'échelle, on sent une '!olo nté d'acier, un .. suivi parfait. Du plus grand au plus petit , les exécutants répètent en litanie .. le Gouvernement a décidé, j'exécute ... Des inspecteurs, des contrôle urs, dûment commissionnés, nés viennen t dans les entreprises et les bureaux , parcourent les rues, fréquentent les lieux publics pour appliquer jusqu'au lond du pays des réglements assortis de nobles sig natures. Il arrive Que le Pouvoir aille au-delà de l'ad missible. Ainsi , quand la police, sans trop de souci des Codes el procédures, arrête, rrappe, tél~guide des provocateurs ou des équipes secrètes, pose des mi cros, etc ... �36 REVUë DE DROIT PROSPECTIF - Parfois aussi la décision surgit co mme l'éclair. Ainsi, pour les opérations monétaires, pour des heusses de tarifs publics et souvent des nominations de responsables. Il n'est pas rare que le partant apprenne par le .. Journal Officiel .. Qu'il 8 cessé de plaire et que le promu le sache par un coup de téléphone. Dans certaines con jonctures délicates. on est fébrile , on s'é nerve, on veut .. agir '", en contrepo int de la lenteur majestueuse des systemes pour qui le temps ne compte pas. Depuis vingt~cinq ans , on a installé des circuits courts , on a consenti à quelques .. autonomies., mais nul ne niera que, plus qUe jamais, le pouls de la France bat à l'heure de Paris. Combien de coups de téléphone par jour un Ministre et ses collaborateurs directs passent à X, Y, Z. Les Ambassadeurs en poste à l'étranger reço ivent instantanément par télex les ordres du Ministère des Affaires Etrangères et des Préfets viennent à Paris pratiquement chaque semaine pour rendre visite aux Ministres , à leurs bureaux et cabinets . Automatisation , électronique et cabinets ministériels pléthoriques produisent ipso-facto la centralisation. Si la France , à l'égal des Etats-Unis ou d~ Canada , dis posait d 'un réseau de communications vro.iment moderne, il faudra it se résoudre à l'état fédéral , car autrement te pouvoir central éclatera it phys iquement. L'arsenal du Pouvoir comprend aussi une masse inimaginable d'i nformations, de documents, de statistiques, de plans et schémas en tous genres. Maints services façonnent des programmes , des prévisions 2. court , moyen et long terme , des • simulations .. , des • exercices 10 ou des • scénarios 10 pour appréc ier sous toutes les dimensions les conséquences et retombées des choix. Autrefo is le sommet était rense igné d'une façon artisanale. Les préfets envoyaient des rapports qu 'i ls avaient écrit posément sur le moral des populations. Les techniciens donnaient des avis , mais tout cela restait sommaire et quelque peu littéraire. Maintenant le Pouvo ir est armé jusqu'a ux dents_ Cette mécanique inexorable se trouvera renforcée par l'informatique, qui permettra de suivre pas à pas les gestions, de corriger leurs écarts, de réorienter les comportements et faire passer le souffle du Pouvoir par tous les pores . La complexité et la mouvance ces affaires donnent env ie à bien des fonctionnaires de s'abriter, comme ils disent, de se réfugier, comme ils pensent. derrière les décisions prises en • haut lieu 10. On ouvre le parapluie plus qu'il ne faudrait ; on réclame des instructions à tout bout de champ; on se garantit par des comptes rendus périod iques par lesquels on montre, d 'une plume ennuyeuse mais sereine, qu'on a exécuté • strictement ," la loi et déféré • en tous points 10 aux instructions gouvernementales. L'agent à la merci d'un coup de téléphone , ou demain d 'une vérification d 'ordinateur , s'enferme dans sa spécialité. II n'est pas utopique de penser que les ordinateurs vont se répandre partout. Par le truchement des terminaux , les communications seront instantanées, • en temps réel ". Sommet et base dialogueront sans cesse. Ces mêmes ordinateurs gonfleront à l'infini l'arsenal d 'in. formations du Pouvoir. Les mémoires informatiques détiendront des milliards d'informations, qu 'on combinera, recou. pera , • interconnectera... A la perlection de la vitesse s'ajoutera celle du travail fini. N' 5 - REVUE OE DROIT PROSPECTIF - 1'" SEMESTRE 1978 Les machines confectionneront les Plans Jusqu 'aux virgules, les Budgets Jusqu 'aux paragraphes 8t, pourquo i pas, les lois, les di scou rs politlques, les emplois du temps des responsables , et jusqu 'aux menus des diners d 'appa rat de l'Elysée. d) La pyramide du Pouvoir n 'est pas à l'abri des vents du dehors. Elle plonge dans la société qui la baigne. So n enveloppe est perméable à toutes les forces dites de pression ou seu lemen t d 'influence o u aux simples at mosphères qui pèsent soit sur le sommet, soit plus bas. Bref, le pouvoir vertical n 'est pas défunt. On peut même dire qu 'avec le progrès de la technologie, 11 n 'a jamais été aussi bien portant. Les tenants de ces forces choisissent les points se nsibles, les défauts des cufrasses. Il s touchent les responsables .. les plus compréhensifs » et deviennent leurs co mpagno ns de route . On sent autour de la pyramide quantité de stratégies , de tactiques, d'improvisations, de poussées et de pesées. N' 5 - 1" SEMESTRE 1978 37 Ne nous étendons pas SUr le mythe de la .. Décision 10. L'argument a été présenté, notamment par L SFEZ (1). Rappelons une fois encore qu ' une Déc ision ne se situe pas à un endroit préc is, un jour déte rminé ; elle est le fruit d 'un processus long et hasardeux dans lequel interviennent quantité de lacteurs. Ce que nous qualifions béatement une .. Décision exécutoire .. n'est qu'un geste formalisé de ratification dont la portée se mesure à la lumière de ce qui se passe pendant cette phase dénommée • exécution '" et qui est un imbroglio cacophonique de choses qui se font dans tous les sens ou ne se font pas. illusions et réalité Mais on peut voir tout ce la autrement. On se fait une idée fausse du Pouvoir officiel. Globalement, on le voit homogène, hiêrarchisé, avec des fonctionnaires le doigt sur la coutu re du pantalon obéissant sa ns broncher au Gouvernement. Effecti voment, le Pouvoir est ainsi construit et, à différentes occasions , il se man ifeste tel. Mais y a-t-il toujours cet acier, ces nerfs ? Il n'est pas vrai que dans l'Etat d 'aujourd 'hu i les ordres du haut arrivent en bas aussi purs qu 'est dispos le voyageur de wagon·lit qui descend à Nice du rapide de !a COte d 'Azur , et cela pour plusieurs raisons . a) Les étages de la pyramide hiéré!.rc hique par où transitent les ordres du haut ne so nt pas ce ux des immeubles-tours. Ils ont une architecture co mpliqu ée de type chinois ou byzantin. Plutôt qu 'une tour desservie par dix ascenseurs ultra· rapid9s, un ministère serai t plutOt une construction baroque, sans cesse fa ite ct défaite, avec quantité de réduits ou d 'adjonctions que chaque Ministre en poste a in troduit... des demi·niveaux, des annexes ou appendices. L'ordre qui vi ent du haut suit un chemin tout en tournants et en zigzags, avec des montées et des descentes imprévues. Sa force de gravitation dépend de l'humeur des hommes qui s'égrènent au long des circuits. Si on pouva it tracer sur un graphique le trajet suivi par un dossier important, on aurait un croquis biscornu. b) Des grands et des petits chefs des étages supérieurs mettent au rancart les messages du sommet ou les arrangert à leur faço n. Des ordres sont mis au frigidaire. Des sous· chefs courl-cÏlcuitent des c hefs; des exécutants rassurent excessivement leurS supérieurs ou les effrayent sans motif. Toute unité d 'une certaine tai lle est travaillée par d 'innombrables courants qui la bigarrent et la secouent. Autrement d;t, le verticalis me de la pyram ide doit être corrigé par l'existence de forces centrifuges , des bl ocages, des inversions, quand ce ne sont pas des sabotages purs et simples. On trouvera sans peine dans le • musée des horreurs .. administratif des ordres du Premier Ministre qui n'ont lamais été exécutés par les ministres auxquels ils s'adressaient. cl L'é norme arsenal de documents que détient et dont nous avo ns dit qu 'il l'armait, le dessert arsenal n 'est pas dans les coffres·forts , dont Ministres auraient clé et mot de passe . Le mot est une figure 1 Les documents sont partout , tiroirs, les classeurs, les fichiers et... les têtes tionnaires. le pouvoir aussi. Cel seuls les .. arsenal dans les des fo nc· Le s agents publ ics se sentent qu asiment propriétaires de ces documents. Certains pratiquent la réte ntion des informations. Des pièces essentielles ne .. montent " jamais. Telle statistique, tel rapport est gardé jal ousement par son détenteur, qui ne le sort qu 'au moment id oine. Que de directeurs. chefs de service ou autres mandataires du Pouvoir ont leurs .. politiques personnelles .. plus ou moins avouables! II. - POUVOIR ET POUVOIRS '3i on pouvait dresser un état si ncère de s pouvoirs réels , on aurait des surprises. Le double sens des mots crée un Quiproquo . Il y a Pouvoir avec un grand .. P lO, au sens d'institution éta bl ie, et pouvoir avec un petit .. p '" , qui a un sens très ord inaire. Comparons un Pouvoir à la charpente compliquée d ' un toit. Tout parait merveilleusement agencé. En réalité, si on dé taille, il y a des poutres qui ne servent à rien , bien qu 'e lles soient considé rées comme maitre sses; d'autres qui n'ont l'air de rien supporte nt toule la charge ; d'autres qui sont là pour faire j oli ; d 'a utres enCOre, énormes et Imposantes, qui so nt mangées par les insectes et qui, à la pre mière pression , s'effritent. Il y en a aussi q ui exe rcent des pressions anormales qui contrarient la fonction d'autres plus utiles. Il en est de même des pouvoirs. Ils ne se déduisent pas des organigrammes et ne sont pas forcément visibles. Dans la nomenclature des pouvoirs réels , certains Pouvoirs inslit utionn els brilleraient par leur absence et , à l'inverse, on y découvrirait des pouvoirs fort actifs et diliger'lts là où la Constitution et les lois sont muelles. Des Palais nationaux, des dorures, des appariteurs à chaine, des titres superbes, des statuts gratifiants donnent le change par bouffées ... Mais si on fait tomber les masq ues, on s'a perçoit que tel .. haut placé .. a moins de pouvoir qu 'un paysan qui laboure sa terre . A l'inverse, dans un local de rien , peut nicher quelque organis me qui fait la pluie et le beau temps. Une signa ture est un signe, mais non un pouvoir. Elle est efficiente une fois, deux fois, mais un e troisième . elle se réduit à une empreinte digitale. Imaginons la scène suivante : On est au Palais. Le Président va signer un texte imporlant. Le POuvoir est dans son bureau , tangible , incontestable. La signature apparail au .. Journal Officiel .. ; ledit journal est expédié partout en France. Un numéro parvient à la conciergerie de la Préfecture. Il est apporté par un huissier, pénétré de so n impo rtance, sur un plateau d 'a rgen t, sur le bureau de ce Vice·Roi ou successeur de l'Evêque qu 'est le Préfet. Fin du premier acte. ~n suite, mécontentements, froid eurs, morosit é, dél éga tions, articles de presse. leUres comminatoires , coups de téléphone angoissés Ou men aça nls. Quarante-huit heures après la présentation du platea ... d'argent, qui a eu lieu 95 fois (dans chaque département) le texte est mort-né. La belle signature, les festons et les astragales n'ont pas été au-delà des bureaux Loui s XV Ol. Napoléon du Grand Chef ou du Sous-Chef. III. - LES POUVOIRS MULTIPLES DANS LE POUVOIR Etat et société ne so nt pas comme deux sphères en mouvement l'une au-dessus de j· autre. Des mots comme société, pouvoir , public , et même Etat n'ont aucun sens au si ngul ier. Le Pouvoir officiel est une formule pour se comprend re dan s la vie polit ique et l'enseignement, mais la réalité est innommable. Par une habitude contractée du temps de l'Empire romain , on divinise le Pouvoir. Il est traité en bloc , peuplé de robots , anges ou démons selon les passions, levant les mêmes étendards, entonnant les mêmes chanis, agissant suivant des rythmes et des co nduites préfixés . En réalité, Etat et société, gouvernants, fonctionnaires , citoyens, administrés, professionnels, usagers se côtoient el se mê: ant dans la ville, échangeant so uvent leurs casque:tes . La Puissance Publique avait figure de tour imprenable lorsq u'il n'y avait en lace d 'elle que des gens isolés, sous-inform és, craintifs. Alors elle décrétait et frappait. Aujourd'hui, en face d'el le, des groupes ont pris conscience de leur force ; souvent bien informés, peu intimidés par l'autorité, ils n'hésitent pas à la défier ouvertement ou par la bande. Les partenaires se côtoient, se confondent sans muraille de Chine, ni frontières , ni zones propres. Dans notre Univers qualifié • sans d is tance .. tout communique avec tout. Plus on cultive les secrets, plus ils sont percés . La distinction des secteurs public et privé est pour les professeurs ; la réalité est un éno rme secteur mixte , indéfinissable. Les jurist es font des tentatives désespérées pour clarifier, distinguer , étiqueter. Question de vie ou de mort pour eux , ca r si on n 'avait plus â définir et à distinguer, il n 'y aurait plus de juristes et de professeurs. Au sein même du Pouvoir, il y a des pouvoirs multiples. Le Pouvoir nourrit des unités qui chacune a son jeu propre et entend le préserver. Pour prendre l'exemple le plus grossier, on sait bien qu 'à différentes époques de notre Histo ire, le Gouvernement civil a été défié par les militaires, alors qu 'i ls constituent une simple branche du .. Pouvoi r exécu tif " . Le coup d'Etat militaire est la manifestation la plus intempérante de con trepouvoir. 011 sait aussi que de hauts lonctionnaires font parlois bande à part, au point qu'on a pu parler de Pouvo ir adminis trat if. plus fort que le politique . Mais là aussi ne génêralisons pas . Par exemple, quand on parle de pouvoir militaire, on oublie que l'Armée n'est jamais un ie et que pendant qu 'un Général ou un Colonel com plote , un autre manœuvre autrement. Un • pouvoir civil .. en péri l a toujours ses .. bons .. mili· ta ires qui ne l'abandonnent pas. A l'inverse, ce ux qui fomen · tent le coup d 'Etat ont tou jours des alliés civils (écono mistes et unive rsitaires âgés) . Les exemptes d'actualité du Chili , du Portugal , du Pérou, de l'Argentine , de l'Ethiopie le démontrent abondamment. (1 ) Cr itique de Sc iences pollt.lques la décis ion Fonda tio n Na.tlo nale des �38 REVUE DE DROIT PROSPECTIF - Il n'y a pouvoir militaire au sens propre que si les IAcheux brisent l'opposition au coup d' Etat. née au sein même de l'Armée. Revenons au • pouvoir civil Apparemment, il est une vaste structure très ramifiée qui s'articule sous l'autorité de grands chefs, mais n 'est-ce pas une image d ' Epinal ? la réalité est un magma d 'unités Ou, comme on dit. d ' « entités » plus ou moins accordées ou désaccord ées. JO . Ces pouvoirs multiformes n'apparaissent pas lorcément là oû on les annonce. Ni lettres dorées, ni panonceaux ne les indiquent. Aucun . Bottin .. ou organigramme n'en donne la mesure véritable. En outre, ce pouvoir réel est Irès fluide; il se situe tantôt dans un lieu ou chez un homme, lentOt ailleurs. On connait l'exoression .. le Pouvo ir l'a abandonné Il. La complexité des systèmes brouille étrangement les cartes, de plusieurs façons. 1° Les organisations sont pleines de régimes d'exception, de lormules acceptées tacitement. de jeux tolérés, d'errements qua lifiés transitoires. En faire un bilan exhaustif est franchement impossible, car tout ce qui s'écarte de la norme est plus ou moins secret (2). Les ministres eux-mêmes n'e n ont qu 'une vague idée: il faut remuer la pâte pour approcher la réal ité . La Cour des Comptes dénonce occasionnellement, ma is la mo itié des choses continue à se faire sous des présentations plus rassurantes . /1 Y a tant et tant de ces écarts que leur analyse absorberait tous les candidats à des thèses de science politique ou administrative. 2'> Aux différents étages de la pyramide, les responsables s'interrogent, pèsent et soupèsent. Les conduites varient d'un secteur géographique à l'autre ou d 'un service à l'autre, selon les forces extérieures ou les conjonctures. La complexité des règles, leur production à jet continu b!'lgendrent indécision, incertitudes et perplexités . Certes, il ne faut pas tomber dans le mythe du bon vieux temps et croire que les responsables d 'hier étaient des modèles de détermination. L'homme moyen n'erre probalement pas plus qu 'hier, mais les données à sa disposition forment un clavier beaucoup plus riche. Aujourd 'hui l'ordre type est voué à être ambigu , avec des • si.. et des .. mais Il. Souvent le chef dira: .. Faites au mieux, je m 'en remets à vous _. En ces années 70-80, les flux venant du sommet sont des alliages suscitant des quiproquos. Ils sont prudents , .. mous •. Parfois le chef met de la confusion , car il a peur de se compromettre par un engagement trop net. Incertains sur la ligne à SUIvre, perplexes sur ce qu'i ls doivent faire, des chefs naviguent au mieux. Leur comportement , que l'on dit normand, habile ou astucieux , est Impossible à décrire d'une laçon nette. Aux prises avec des difficultés de tous ordres, des pres. sions opposées, ils errent , attendent, gagnent du temps. Les ordres provisoires, remis en cause, différés, foisonnent. y a-t-il encore des présidents, des ministres, des directeurs qui, pour ce qui est vraiment sérieux , se compromettent sur des instructions .. claires comme de l'eau de roche . ? (2) Voir, ce sUjet les études de MIchel CROZIER. N' 5 - 1" SEMESTRE 1978 Peut-être, mais par saccades, accès. Les qualifier d 'a utorités de décisio n est passa blement risible. Combien de services sont livrés à eux-mêmes, implorent des ordres, se d isent abandonnés, cherchant quelque protecteur. Combien d'i nstructions écrites usent de circonlocutions, sont en fioritures dans tous les sens. Du consensus, de la convenance, de I~ prévenance , de la courtoisie ... Le messag e hiérarchique se réduit en peau de chagrin. La société verticale prend de l'Age. REVUE DE DROIT PROSPECTIF - _ d'abord , il s so nt. les uns par rapport aux autres, con tre pouvoirs; _ d'a ulre part, ils sont souvent mus par leur masse propre, qui les entraine et les oriente; on ies qualifiera alors d 'a uto-pouvoirs ou pouvoirs méca nisés. leur aspect de contre-pouvoir est la conséquence du progrès des co mmuni cations , alors quée leur visage d'autopouvoir est le résultat de la comp leXIt. Quand de vrais ordres interviennent, ils seraient plutôt brutaux , rageurs, comme si l'autorité voulait se rattraper de son impuissance sur le reste. Des pouvoirs classiques comme celui de l' Inspe cteur des i mpôts sont sujets à des louvoiements. Soumis à des règlements proliférants , ils sont durs ou mous selon les cas mais le plus souvent incertains. Dans des domaines comm~ l'Urbanisme, il y a des errances, des bizarreries, des étrangetés qui surprennent, font sursauter. IV. - .. Monsie ur le Directeur .. "appl ique la politique définie par son Ministre .. d it-on à l'envie, mais le même personnage est aussi Maitre un tel , défenseur du petit monde qui l'environne (collaborateurs , professionnels de sa mouvance ... ). Dans un domaine aussi classique q ue l'Armée, le chef militaire a une position ambiguë. Pris entre l'obéissance hiérarchique et le désir de défendre ses subordonnés, il louvoie. Ces mêmes subordonnés. ne se sentant pas effi· cacement défendus, ont tendance à se tourner vers la voie syndicale (3)' L'observation peut être généralisée. Bien souvent la protection n 'est pas attendue du chef hiérarchique, mais du syndicat. Autre source de confusion: les langages administratifs se diversifient étrangement. Les administrations deviennent, par leur expression, étrangères les unes aux autres. Elles ont leurs formules , leurs sous·entendus. 1/ faut décrypter ce qu'on lit ou on entend , à condition de connaître les mots de passe. l 'administrateur ne pige pas "ingénieur. le tech nicien de te lle branche est allergique à une autre spécialité. Le statisticien verra ses chiffres, l'agent qui se veut .. culturel Il sera obsédé par les données qualitatives. Le responsable qui les coiffe sera absent... en mission ... en commission ... dans un congrès , .. trop débord é.. pour émerger. Bref, une Ioule de circonstances plus ou moins saisissables, la variété des formations , le foisonnement et la contrad iction des documents, l'exotérisme des langages, l'incertitude des règlements favorisent les incompréhensions, les immobilismes et les blocages ~es circuits annexes s'ouvrent. des rapports oHicieux s'y glissent ; errances , bouffonneries, cacO' phonies. Là encore l'image de l'icet1erg s'impose. Les choses que l'on avoue forment sa partie déco uve rte ; la masse immergée est encore plus dominante. Les agitations désaccordées, dont nous avons donné un aperçu, ne méritent pas l'appellation de Pouvoir. Un Pouvoir se distingue des pouvoirs par le fait qu ' il est unitaire ; il détient un monopole alors q ue les pouvoirs so nt pluraux et discord ants. Les pouvoirs multiples q ui forment le tissu du pouvoir peuvent être regardés de deux autres façons: (31 J ean LAFITTE ' • La défense des Intérêl.S des milita ires par leu r chef: un nouveau service pUblic? ». Rev ue Admlnls· tratlve, 166, Jutllet--aofit 197 5. Commençons par prendre un peu de hauteur. Toute chose a c!e ux vo le ts: son recto et so n verso. Dans l'ordre de l'esprit, la thèse amène l'anti th èse. On a le sentiment que chaque fois que quelque chose apparaît , 60n contraire vient aussitôt avec. L'homme est un être à deux battants, remarque Marcel qui vit, dit-il, est so umis à la loi naturelle du balan cement : l'enfan t qui joue, l'homme qui travaille ou communique, exprime inc onscie mm ent sa struc ture bilatérale : droite et gauche, ava nt et arrière , haut et bas. JOUSSE (4). Tout ce Même bilatéralisme dans le Inn ct le Yang de la métaphysique chinoise, dans les philoso,hies qui se fondent sur les signes positif et négatif, peut-être aussi dans les repré· sentations graph iques des magdal éni ens de la Préhistoire si l'on en croit Leroi Gourhan qui explique les peintures rupestres par la dual ité des sexes. La vie et la société sont rythm ées de la même façon. Ce qui se conçoit et s'exécute a un recto et un verso. Les individus et les groupes .. bal ancent » entre faire et ne pas laire, avantages et inconvénients, actif et passif, crédit et débit... Sauf exceptions qui confirment la règle, les cons ultations électorales et les sondages révèlent dans les pays occidentaux des partages à peu près égaux d 'opinions, comme si une fée , avec sa baguette magique, réglait le ballet des 49-51 %. Montherlant disait : .. Il n'est rien que j'ai écrit à un moment de mon existence, dont je ne me sois senti preSsé d 'éc rire le contraire ... Chacun est immobili ste pour ce qui convient au conservatisme de son tempérament et révolutionnaire pour ce qui s'accorde à son humeur. Que de gens sont réformistes à leur lieu de travail. conservateurs à leur foyer, révo lutionnai re s au volant de leur automObile, voulant le changement pour ceci , ma is pas pour cela, etc ... Tou t être est un nœud de contradictions . l 'être humain a des pulsions désaccord ées . L'opinion n'éprouve guère le besoin d 'ordonner ce qu 'elle attend du POuvoir ; on voudrait une administration sans bureau cratie, la liberté mais l'ordre, une sécurité soci ale plu s juste, mais sans paperasserie; on consent à des impOts, mais on ne veut pas être contribuable; le consommateur pl aId e pour la taxation des prix, mais s'i l est producteur , il ju stifie une exception pOu r son secteur, etc .. . c 'est comm e si on éta it part isan de la co ndamnation à mort sans tête s coupées ni corps pe rcés . m~:~ ~a.r('.e l JOUSSE : ta vi ~ 1.17-1. I.l l't ,\ 1" SEMESTRE 1978 39 Celte bivalen ce des choses est accusée par le progrès des communications qui transfo rme fondamentalement la société. Toute unité est prise aujourd'hui dans des circuits reJationnels. Elle subit de s bombardements incessants d 'i nformation qui l'obligent à jouter Glvec les unités voisines. Prendre de la distance ou du rec ul, se soustraire à noire univers tourbillonnaire n'est pas tou jours possible. Il en résulte que pour avoir du pouvoir, on est obligé d 'ê tre contre-pouvoir de so n environnement ; pouvoir et contre-pOUVOir so nt les deux faces d 'un même Janus. LES CONTRE-POUVOIRS L'avocat perce derrière le chef. Un même responsable est le porte-parole de plusieurs causes. N' 5 - ct L'a nthropolo!(lc du g-este Il. ORIIIG. BARON : ct Ma rcel J ouss~. I ntroduction 1\ son O;uvre ». Cas l e rma n 1965 Par contre·pouvoirs, il ne faut don c plus viser seulement les forces qui jouent face aux Pouvoirs Publics et dont les synd icats sont la meilleure illustration avec quantité d'associations, des journaux, les forces de l'argent, etc ... Ces forces extérieures au Pouvoir ont des stratégies et des tactiques très diverses. Mais l'évolution va dans le sens sinon de leur intégration, en tout cas de leur insertion dans les systèmes publics. S'agissant des syndicats, par exemple, les formules paritaires (co mm issions, comités ... ) sont courantes. Les contre-pouvoirs ne so nt plus . extra muros ". L'iconographie moyenâgeuse qui montre le Seigneur à l'abri de son château-fort jetant projectiles et poix brûlants su r les envahisseurs, n'est pas la me illeure représentation du temps présent. Les .. contre-pouvoirs " voisinnen! de plus en plus avec les .. pouvoirs ", d 'où oes mélanges, des dénaturations, sans parler des quiproquos. Le public spectateur n'y co mprend rien. Parfois on ne voit plus .. qui est qui . ou .. qui est quoi " . Tout le monde lait un peu de tout dans des proportions modestes. Dire que ceux qui ont des titres officiels décident et les autres participent , ne veut rien dire. Le titre officiel peut être un paravent derrière lequel s'abrite nt des torces sorties d 'on ne sait où . De leur côté, les contre·pouvoirs peuvent être " dans le vent .. , avoir pignon sur rue et gérer des sortes de services publics. Seul Dieu pourrait y reconnaitre les siens. Au sommet suprême , le Président de la République est tantôt le pouvoir du Pouvoir qu'il incarne, mais il peul n'être, à l'occasion , qu'un contre-pouvoir, par exemple s'il croise le fer avec une admi nistration insuppo rtable. Il subit le poids d 'autres contre-pouvoirs . II peut en être réduit à gouverner vraiment le seul oomaine de J'Elysêe, à condition qu 'il n'y ait pas dans ses cuisines quelque majordome puissa nt. De Flers et Caillavet nous ont fait rire en exagérant, mais la caricature avait du vrai. le Général De Gaull e, si char ismatique lut-il, ressassait ses tristesses d'être obl igé de capituler devant telle féodal ité d' Etat. Si on pouvait an alyser les rapports rée ls entre le Prés ident de la République et le Prem ier Ministre, on verrait que tantôt ils cro ise nt le fer, tantôt ils se soutiennent. Ils sont deux pouvoirs part iels dont les jeux concordants ou discordants composent le Pouvoir. Le rayon d 'action d 'un pouvoir con stitué peut être beau· co up plu s c ircon se nti qu 'on ne le croit communément. Un ministre peut n'être que Administration si ses se rvices .. Il arrive que ceux-ci déterminent mènent une politi que opposée à le contre-pouvo ir de son gouvernent .. effectivement. les grands choix ou même celle de leur Ministre. �REVUE DE DROIT PROSPECTIF _ 40 N" 5 - REVUE DE DROIT PROSPECTIF - s'en étonne, puisque , dit·on candidement, l'Etat est celle façon de considérer l'Etat. qui vient de Rom e ~~'de J'Empire, est pour le moin s théorique . Quand on met le ne l d ans la réa l ité des relatlon3, une toute autre société publique émerge. ~ais Des couples de ministères sont en état de crispation viscérale : l'Intérieur et la Justice, l'Equipement et la Culture , peut-être aussi l'Agriculture et l'I r.dustr ie, Aujourd 'hui, avec l'enchevêtrement des altributions, tout minis tère est peu ou prou le contre-pouvoir de son partenaire habituel. S 'il est de grande taille , ses propres directions se livrent des guerres intestines, Le Min istère de l'Economie et des Finances , par exemple , ce super ou hyper-pouvoir, est un colosse en dix morceaux. Ses Directions se regardent en chiens de faience. Imp6ts et Budget. par exemp le, rivalisent à jet continu , La Direction Générale des Impôts, qui a en mains tout l'appareil fiscal , se comporte vis·à-vis des autres administrations, comme leur pouvo ir tutéla ire. Elle proclame l'autonomie de ses décisions et tient celles d'ai lleurs pour mal inspirées, Si le Ministre du Commerce, par exemple, s'évertue à cataloguer les artisans, les Impôts répondront que la définition de l'artisan est leur affaire. On a noté que les ingénieurs et autres fonctionnaires des Télécommunications considèrent leur sœur, la Poste, comme un parasite qui les empêche de se développer. Ils la méprisent parce que peu techn ique et insuffisamment dynamique. Des responsables du té léphone leur répliquent en parlant de • P.T. Touille pour désigner l'administration voisine (5). Quant un problème à résoudre surgit , on a pris l'habitude de désigner un Monsieur chargé de ... (la sécurité, du bru it , des énergies nouvelles, des métiers d 'art, de la prostitution, de l'abbaye de Fontevraud , de celle de Royaumont, etc ... ) . .. Monsieur de . doit coordonner, animer, promouvoir (les mots qu 'on emploie). ce qui doit se traduire par : manifestezvous, secouez les administrations concernées et moi , Gouvernement, je vous soutiendrai. Ainsi pour exercer son pouvoir, le Pouvoir met en piste des contre.pouvoirs. Au cœur de l' Etat, les pulsions jouent sans relâche. On les perçoit mieux depuis qu 'ont été institués des ministères ou secrétariats d 'Etat qualifiés horizontaux, comme la Culture, l'Environnement, le Travail Manuel. la Consommation . Apparemment, ils coordonnent les actions des autres sous l'autorilé du Prem ier Ministre en leur insufflant un autre esprit, en renouvelant certains de leurs objectifs. En fait, avec le concours de contre-pouvoirs qui naissent extra muros et qui se rapprochent peu à peu des pouvoirs pour les .. travailler . de l 'intérieur: association de défense, syndicats. groupes et personnalités ils tarabustent les autres administrations, bloquent ceux de leurs projets qui n 'ont pas l'heur de leur plaire, prennent d 'autres initiatives conformes à leur éthique. Ces autres administrations tiennent les • horizontales. pour des empêcheurs, des brouillonnes, des négatives ... (5) Alaln PAUJAS. Le Monde_ 1" SEMESTRE 1978 41 1" SEMESTRE 1978 o Ces choses sont connues, mais on ne les avoue pas publiquement pour ne pas altérer de délicats équilibres qui ne se maintiennent que dans un consensus de discrétion. Les contre-pouvoirs naissent au milie u des pouvoirs , comme l'herbe sauvage croit sur le chamo ensemencé. Bien qu 'elle soit au cœur du Pouvoir, l'autorité de Police fait figure de contre-pouvoir Quand tes syndicats de policiers pèsent plus Que son commandement. A.près des manifestations de rues qui avaient révélé des grincements en son sein, on a pu nre des relations de faits divergentes, selon qu 'elles émanaient du Préfet de Police ou des Syndicats : le même gradé pouvait avoir deux casquettes. selon qu 'li était corn· missaire ou responsable syndical. N' 5 _ Une grande entroprlse publique du type E.D.F., S.N.C.F ou Air France peut être plus forte que son Ministre de tutelle et exercer des pouvoirs réels plus efficaces , réd uisant celui,ci à enregistrer et ratifier par bienséance . Dans une ville préfecture, une direction de l'Equipement, qui a le haute main sur les routes et les pla ns d ·urbanisme. jouera pour ou contre le Préfet, s'ûll1era avec un SOus-prélet ou le négligera, etc ... Comment distinguer pouvoir el contre-pouvoir quand on apprend des alliances tacites, voire honteuses ; des pactes immoraux. On ne d étaillera pas . mais il est sOr qUe telle administration voit d 'un bon œil un Syndicat qui est son contre-pouvoir avéré , mais dont l'activisme le sert vis-à-vis d 'une autre portion de l' Etat avec laquelle il est en froid . Ce qu 'on appelle te secteur public, ou encore l'Etat, comprend des myriades d 'unités aux sigles innombrables : établissements, agences, ~ommissar i ats. centres. délég ations , lennes. miSSion. messieurs chargés de ... , grou pu sc ules ~Ulliples. Une vraie épidé mie .. Qua~tité~ ~e présidents, de ecré taJres géné raux, de conseils d admlnl stratt on. de comi:éS de chargés de mission. de d élégués à .... d e responsables de.:. opèren t en des l ieux diver~ de la capitale et des vi lles. Ils nichent moins dans des palaiS que dans des appartements avec des salles de réunion , des espaces pour colloques ou bullets. Que font donc ces brassées d ·organismes . On y ét udie, ~n s'y affronte aussi et tout finit par ces arrangements baplls és .. consen- y échange, consulte , gère, anime , distribue. En 1966, le Secrétaire d' Etat à l ' Information a cenSuré le film oK La Relig ieuse. en dépit de l'avis deux fois favorable de la Comm ission officielle qui l'avait visionné , pour accéder à la pression insistante du contre-pouvoir que représentait un certain monde confessionnel breton ; me ministre a dO être satisfait d ' une telle conjonction entre ses visées et cette pression . Alors qu 'il est le prototype du commis discipliné, un préfet se réjouit d 'un article de presse qu i le seconde à po int nommé dans ses re lations avec son ft Pouvoir .. ou même d'un désordre qui survient, un ft divine surprise .. qui fait dire .. ne Je répétez pas . mais c'est bien fait pour eux; je l'avais prévu et je le leur avait dit... ". Cette Grande Dame qu 'est l'Etat. est agitée et parfois • indigne .. : riva lités puériles, stratégies perverses , ambitions calculées . impérialismes sournois. Des corps de fonctionnaires se font des guerres inexpiables, marquant alternative ment des points , n 'ayant cesse de se gêner, de se déprécier, exposant avantageusement leurs trophées . M. Maurice DOUBLET, ancien préfet de la région parisienne , écrivait récemment : 0( Les corps de fonctionnaires se jalousent et s'épient constamment . attentils chacun à tout avantage que pourrait remporter l'un de ses rivaux ..... Un ministre donne tous les signes de co-gestion avec • ses . syndicats. Les syndicats , dit-il , n'ont pas vo ulu. ont demandé et obtenu des compensations, etc... Si le mot co-gestion . est trop fort . préfé rons-lui concertation , mais de celle-ci à celle-là. la transition est insensible. Voici que se développent les co-gestions avec les consommateurs (l ' Institut National de la Consommation) , les prestataires sociaux (Caisses de Sécurité '.sociale) . les travailleurs (Agence pour l'amélioration des conditions de travail) , les jeunes (maisons de Jeunes. centres culturels , etc ... ) . Caractéristique, la phrase authentique de ce ministre .. dan s le vent .. : ., Nous créerons un service public , mai s il ne dépendra pas de nous . et cette autre : • Voyez entre vous ce qui convient, j'approuvera; les yeux fermés •. 1< L'inceste existe. Un pouvoir peut s'allier à un de ses co ntre-pouvoirs contre un autre pouvoir qui fera pareil de son côté. Des organisations professionnelles so nt en conc ubinage avec des services. De vieux mini stè res en son t les courroies de transmission . L'Etat, qui offre de loin un visage pur et dur. est granulé de petits marquisats, baronnies ou compagnonnages où les choses Se passent autrement qu 'o n ne croit. Par des voies i mprévues, parfois tort ueuses, se résolvent quan tité de problèmes dits • insolubles •. sus -. Ces organismes multiformes mêlent des actions autrefois séparées. De nouveaux ensembles se dessinent, des .. grappes _. dit-on. Economique et social se mêlent avec ces piments qui son t l'éducatif et le culturel. Le mélange (la symbiose) est signifié pa r les titres des unités où il n'y a une fois su r deux le préfixe" socio ». Tout cela s'e nchevêtre dans un mé l i·mélo incroyable de mols el de formules de façade. Pa s qu 'e n France ... Les Canadiens di sent plaisamment que l'enchevêtrement el les ramifications des sociétés de téléd istribution cana diennes sont aussi indébrouillables qu e le foisonnement des souverainetés princières dans l 'ancienne monarchie des Habsbourg. Aux Etats·Unis, les caisses de retraites professionnelles complémentaires pullulent dans un désordre vertigineux , quelle que soit la législation théoriquement en vigueur. Il y en aurait 30.000 se lon l'annuaire statistique fédéral , 40 .000 selon d'autres sources , 300.000 d 'a près d 'autres encore ... L'organisme n'est connu que par son sigle qui est choisi en fonction moi ns d 'une co rrespo ndan ce avec le Titre développé, que pou r fac i l:ter la d ict ion. Par touches successives, des délégations ouvertes or tacites . par l'elfet de hasards, d 'occasions fortuites , ce::J unités à sigles. un peu tétards à J'origine, prennent peu à peu en charge des actions tenues pour nobles et grignotent les domaines des grands systèmes. Des administrations .. bien sous tous les rapports » mais qui so nt éto uffées par leurs tec hniques asservissantes so nt réduites à préférer ces iss ues latérales. Succombant à la tentation , elles chargent les unités à sigles de petites besognes . pu is d 'autres plus co nsistantes. ne gardant pour etles que ce qui donne l'apparence des sceaux . Un problème neuf se pose-toit ? Surgit alors quelque unité nouvelle ' si mple branche d'un appareil existant ou c réation SUpplé: mentaire. L'o PPosition de la nouvelle venue est dis crète ' ' on ne la publie pas ; on a un peu honte. Ainsi, peu à peu , autour des palais nationaux aux majuscules dorées qu 'on change à chaque nouvelle combinaison ministérielle, s'étendent comme des banlieues de vrais pou. voirs. Parfois la baraque est dans les Pala is comme des campeurs qui montent leur tente dans les parcs de châteaux . Dès que la complexité des ges tio ns devient insurmontable. l'Etat crée des associations à lui ; du • bidon .. peut-ëtre. mais grâce à ces éléments préfabriqués qu 'on monte en 48 heures. on échappe aux griffes du pouvoir technicien . Tout le temps des unités nouvelles apparaissent et entrent à leur tou r dans le ballet du .. secteur public ». Chacune est un peu .. pouvoir "', un peu contre-pouvoir .. . A quoi tient cette floraison, cette prolifération ? Les articulations traditionnelles ne répondent plus. Bloquées, asservies aux techniques . ell es patinent . produisent seulement du jurid isme et du formalisme . A l'évocation de ces unités les classiques pleurent Jérusalem , déplorant la perte de l'Etat unique, pu issant , ordonné ; ils le célèbrent avec les termes qu 'utilisent les hébreux pour représe nter le Dieu de l'Ancien Testament. Le démembrement de l'Etat est bel et bien consommé. Jetez un regard sur le .. Journal Officiel .. qui. à jet continu , inscrit à l'état civil de la famille étatique, de nouveaux établissements qui portent tous les noms possibles et qui exercent des missions vagues et po lyvalentes. Les structures reproduisent un terrain . Celui-ci est la société française qui fourmille de différences et de phénomènes marginaux . Vouloir remembrer les structures ne donnerait que des coups d 'é pée dans l'eau . Le sigle est entré dans les lang 3ges courants et à éc lipsé les appellations comp lètes. Ces unités à sigle ont des pOuvoirs ; font des règlements. concluent des .. ententes ", lèvent des cotisations, des taxes. imposent des participation s. établissent une discipline dite souvent .. auto-discipline " . à vouloir réfOrmer suivant les schémas du passé, en J'occur- Les unités à sigle ont entre elles de continuels rapports : leUres. mais surtout téléphone et réunions . L' Etat classique est moribond et on ne le restaurera pas par un compte à rebours. Le .. ~ etour aux sources · n'est qu 'une figure poétique comporable au .. bon vieux temps . dont se bercent que lques retraités. Apparemment , l'entente cordiale règne ; on se fait des courbettes, on déjeune ensemble . on se donne des genres américains, mais en lait les guerres souterraines, les con flits de préséances , les innombrable susceptibilité s, les luttes POUr ravir la meilleure image de marque ou pour gagner une nouvelle clientèle sont impitoyables. Les mini stres et les hauts fonctionnaire s ont pris conscience de cette mer d 'unités qui baigne leurs .. domaines ". ~s font alliance avec elles. leur propose nt des ac tions comb unes. des "partages .. , en créent de toutes pièces par rass é.es , leur donnent des moyen s; plus il y a de sigles. Dlus 1 argent vient et circ ule. Nous sommes victimes du classique défaut qui consiste rence ceux de l'Empire romain et de Napoléon, qui exercent sur les esprits distingués une fascination indéracinable. v. - L' AUTO-POUVO'R MECANISE Be aucoup de mots cou rants co mmencent par auto: autodétermination, auto-défense, auto-gestion... et naturellement autonomie. En elfet , des comportements ou des orga nisations autrelois so us le sig ne du père ou du chef prennent de laçon croissante leur envo l. « Auto .. impl ique un relâ chement ou l'a bandon d '. u ~ père nourricier. Phil osophiquement . il traduit la révolte œdipienne ; psychologiquement 11 co rrespond è la maturité ; socialement il est l'éveil d 'un e co nscience collective. �42 REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N' 5 - 1" SEMESTRE 1978 REVUE DE DROIT PROSPECTIF - Ce relâchement ou cette rupture se produit chez lou s les êtres vivants à des étapes diverses. suivant des cycles. propres à chaque espèce. L'enfant, qu 'i l soit homme. chien, po isson ou oiseau quitte ses parents à un certain moment. Il ne dépend plus d'eux . Quand c'est un homme , la loi édicte une coupure précise : l'âge de la majorité . les phénomènes sociaux sont apparentés, mais leurs cycles n'ont pas la rigidité de ceux du règne humain, animal ou végétal. Les sociologues s'efforcent de découvrir des processus « invariants ... Les historiens parlent de la vie et de la mort des civilisations ou des nations , mais la réalité est beaucoup plus floue. Il peut en être de même pour des unitéa collectives, Une institution, un organisme, une entreprise a d'a bord une phase de démarrage ou de rodage pendant laquelle elle est fragile et doit recevoir des aides ou primes. Pendant cette phase , l'unité est aidée financièrement et conseillée. On trouve dans la vie sociale de nombreux exemples d 'unités qui, après un temps d 'i nstallation et de démarrage, relâchent leurs liens avec leurs pères adoptifs. Ils ne veulent plus être .. couvés,"; ils veulent « prendre leur envol,. et « les choses en mains '", à naviguer en « régime de croisière .... La mult iplication des unités, dont nous parlions précédemment, est due largement au surgissement de ces aspirations d 'a utonomie. NouS l'a\'ons d it pour le secteur dit .. public., mais dans le secteur économique, /a situation est /a même : fi/iales , délégations, branches, agences, annexes ; les grandet> concentrations et les multinationales ne forment pas des unités géantes, mais des complexes ou des grappes ; les grains sont reliés par des nervures à un même arbre central , mai::: il:; ont chacun, à dose variable, leur zone propre et des pouvoirs déconcentrês. Des raisons fiscales expliquent pour partie ces éclatements. mais ils sont provoqués aussi par l'aspiration des cadres à tenir les rennes . Dans le secteur que, par habitude, on appelle .. public .. , les COurants autonomistes s'éoanouissent dans les organisations et les fonctionnemen·ts . a} Les unités s'arrogent le droit d'établir leurs propres statuts, ce que facilite le régime de l'Association sous lequel elles se placent. b} Autonomie dans le fonctionnement aussi ; la règle de droit devient contractuelle, elle est de moins en moins décrétée par le Pouvoir: nous assistons au développement d ' un véritable ordre conventionnel qui se substitue ouvertement ou sous roche à l'ordre réglementaire ancien . bien que les manuels de Droit continuent à donner, à notre avis â tort, à celui-ci la premiere place. Les autonomies sont dues à une autre cause qui tient à la complexité technique, laquelle est directement à l'origine de phénomènes de contre-pouvoi r. En voici un exemple parmi bien d'autres ... Le prOblème des sociétés d 'économie mixte 'ocales est à l'ordre du jour. On regrette unanimement que les municipalités ne pèsent pas davantage sur leur orientation et ne prennent pas mieux leurs responsabilités. la tim idité des mai res tient en ce que ceux-ci so nt mal préparés aux activit és complexes des sociétés d'économie mixte (immobilières surtout) . .. Comment en demander plus aux élus q uand les co nt O. Isurs financiers de l'Etat eux- mêmes ne s'y retrouvent r d 1 pas · t ou,ours ans 8 lecture des bilans de société 7 .. (6). Le pouvoir politique, faute d 'avo ir des clés q ui l'ouvrent est acculé à laisser la bride sur le cou à ce q u'on appell~ le pouvoir techniq ue. Le politi q ue est verbeux, fer tile en projets, mais au ras du sol les technicie ns ont mi ll e tours dans leur sac pour jouer à sa barbe. On étonnerait fort et on choquerait le technicien d 'un min istère en lui disant qu'il est plus fort que son ministre. Il se récriera, d isant qu 'il ne fait que préparer et propOSer ou bien la décision prise, exécuter, et que son min ist re reste le maitre , lui un collaborateur respectueux. Mais chacun sait, les ministres les premiers, que ceux-ci sont n~<luits à l'état de M. Loyal ou de Hurons si la nappe technicienne les enveloppe de trop près . Un des problèmes les plus difficiles de la société con. temporaine est de savoir si le pouvoir politique y a encore sa place . Nous n.s visons pas là des élections qui ont succédé aux tournois féodaux du xve siècle et qui pour les démocrates sont des sécurisa nts, mais q uand les lampions sont éteints, q ue devient le Politiq ue ? La grande majorité des « décisions .. est déterminée par des concours de circonstances dans lesquelles les techni· ciens ont la plus grande parI. Ingénieurs, statisticiens, économistes, experts de tout aca· bit ne se bornent pas comme on dit ingénuement à prépa· rer la décision ; ils préfigurent d 'a bord la solution, puis la dessinent peu à peu à mesure que l'affaire prend tournure et que le dossier .. avance '". Il Y a beaucoup moins de grandes options qu 'o n ne s'imagine. Elles existent dans le .. Discours po l itique ", ma l,) en fait les choix sont des compromis qui concilient des impératifs techniques . Pour la suite, les applications son\ étroitement conditionnées par les techniq ues. 'Si le pou ,,''-r technique se l ibère largement du pouvoir politique qui d~v ief"!l un fantOme. cela n 'él ève pas .. ipso facto .. les techniciens pris en tant qu 'hommes. Sans doute y en a-t-il qui goûtent au pouvoir. J.-C . TH OEN ING a montré que pour certains ingénieurs des Ponts et Chaussées et des T.P.E., la techn ique est une idéologie, un instrument de conquête du pouvoir. Un chef comptable perçoit son pouvoir lorsque ses te chniques commandent des choix économiques ou sociaux. On pourrait citer quantité de techniciens qui occupent des postes-clés , auxquels on fait la cour et dont on attend avec inquiétude les verdicts. On dénichera aussi des mandarins qui jouissent des arcanes des règlements et trouvent délicieux de les appli· quer strictement. Mais les uns et les autres sont des mailles d 'un énorme filet ; le vrai pouvoir q ui impli q ue liberté, appréc iation , j ugement leur éC happe largement. Il n 'y a pas de .. pouvoir technique ," comparable à un " pouvo i r pol"tique " py ramidal au sommet d uquel trô ne un Roi , gouverne Ul'l Président ou un Premier Ministre, décident des Ministres. (6) Mlch le CHAMPENOIS. Le Monde, 29 septembre 1977 Les techni ciens ne so nt hiérarc hisés qu 'à l'int érieur de leurs spécialités. Dans l'en se mbl e, Ils ne sont coiffés par cun chef d'orc hestre. Ils respectent quelques vénérables e~adémlciens ou apparentés et c'est tout. Ils ne forment ~as non plus un front unI. Ils se jalousent au moins autant que les administ ratifs. Cet aspect du " pouvoi r technique .. a été exactement analysé par Jacq ues EL LU L ; "effec ti vemen t, pe rson ne ne maîtrise le sys tème, d it-il. Aucune instance économIque ou politique ne peut d'ailleurs le maîtr iser. Aucun technicien non plus. Les techniciens so nt tou!ours des hommes parcellaires '" ... (7) . L'expression " pouvoir techniq ue .. est empruntée à tort eu langage politique. La réalité est autre. Elle tient en ce que les impératifs techniques ont priorité et entrainent les autres. Par qui le pouvoir est-il alors réell ement tenu ? André SIEGFRIED écrivait vers 1950 à propos de la III· et de la Ive Républiques: .. Je me Suis souvent demand é où se prennent les décisions politiques essentielles q ui orientent le destin du pays. Sous leur lorme ultime c'es t au Conseil des Ministres, mais son choix n 'est qu'une résultante d'i nfl uences infi niment complexes et cO'1tr ê ci~· loires. Les q uestions n'y parvien nent pas neuves, suscep' tibles d'ê tre traitées objectivement en ell es-mêmes, ,"~j~ canalisées, adaptées, perverties par les nécessités de la technique ou la rés istance des intérêts ... Aujourd'hui, des pans entiers de Pouvoirs ne sont plus maîtrisés, comme ces satellites sur orbite qu 'o n ne peut plus diriger du sol. C'est pourquoi nous le qualifions d ' " auto· pouvoir .. mécanisé. On surprend sa puissance sournoise dan s les Mémoire s de ceux qui ont été un temps .. au pouvo ir ". Il s conlessent qu'ils ont été impuissants, mais ils le disent avec tant d'à'propos qu'on les tient quiHes. Le ci-devant est de bon ne foi ; Il s'est dépensé très activement pour rélo rmer, pou r agir .. Mais il avoue ou il laisse en tend le q ue des mécanis mes pl us puissants que luI l'o nt inhi bé. L'auto'pouvoi r technique provoq ue des .. N'y a qu 'à .. désenchantés. Le " pouvoir .. techni q ue se meu t en ordre fermé. Il y a entre un auto· po uvoir et un pouvoir une différence si énorme que le même mot ne convient pas pour les deux réalités. Un auto·pouvoir n'est pas un pouvoir autono~e Comme le fut l'Eglise sous l'ancien Régime , à certaines époques l'Armée ou l'Université. Un pOuvoir autonome _ ce qu 'o n qualifie parfois d' Et...l i dans l'Etat est un Gouvernement au petit pied animé par des gens solidaires et fraternels . Il est d 'essence corpo· rative. Un auto-pouvoir est d ilué et anonyme . Il serait simpliste de ~ ire qu'il est parto ut et ne va nulle part, mais cetle maxime a du vrai. L'auto-pouvoir est fort, pas comme une (7) Jacques ELLUL : «Le Sys t è me techn ic ien ». CalmannLévy. 1977 N° 5 - 1" SEMESTRE 1978 43 di ctal.ure qui Ouvre des prisons et assigne les opposants à réSi dence, ni comme un chef po pu 1aire . qui n'a qu 'à lever le pe!it doigt pou r être suivi. La puissance de l 'a uto'pouvoir dérive de contraintes douces. Il ne commande pas, mais se fait inévitable. Ses ordres découlent de ses mécanismes. 11 s'exprime en ~a rlant d~ co nséq uences. de résultaIs; la logique est déductIV~ . Pareil aux enla nts de Ugo lin, il se nourrit de l ui -même sUI~ant un cycle qui fait penser à celui de la Nature (une f~rel se dé.veloppe avec l 'humus des feuilles tombées) . L aut~-pouvolr crée des .. comp lexes ,. en relation entre eux et qUI se procréent indéfiniment. L'affaire de la Villette en donne un exemple . En 1958, lorsque le Conseil de Paris prit la décision de bâtir d .. abattoirs modernes, la dépense est évaluée à envir~~ 173 millions. Fin 1969, quand l'affaire éclate, il falla it 1,25 milliard pour achever la Villette. D'une conception modeste au départ, on est vite arrivé à la création d 'un " ma chin " à vocation européenne. Qui est à l'origine de cette transformation ? Personne précisément, mais une série de gens qui ont eu des réactions en vase clos. C'est encore Jacques ELLUL qui rapporte la réflexion d'un préfet : .. Quand un plan techn ique a été mis sur les rall s, il n'y a plus rien à craindre, ç'l ira jusqu'au bout ". Que le propos soit vrai ou apocryphe et il caractérise un type de comportement qu 'o n exorime en disant familière-ment : .. Les dés sont jetés,. ou encore : « C'est parti! '". Dans .. La Démocratie en Amérique .. , A. de TOCQUEVILLE éc ri vait: .. Je veux imagine r sous quels traits nouveaux le despotisme pourrait se produire dans le monde ; je vois une foule innombrable d'hommes semblables et égaux, qui to urnent sans repos sur eux-mêmes pour se procurer de petits et vulgaires plaisirs, dont .Is remplissent leur âme .. Au-dessus de ceux·là s'élève un pouvo ir immense et tutélaire qui se charge seul d 'assurer leurs jouissances et de veiller sur leur sort. Il est absolu, détaillé, régulier, prévoyant et doux.. Il pourvoit à leur sécurité. prévoit et assure leurs besoins , faci lite leurs plaisirs ... ; que ne peut-il leur ôter entièrement le trouble de penser et la peine de vivre! ... L'informatique accroîtra la mécanisation. Autour des machines, proliféreront les unités de documentation et de prépa· ration des programmes. Il y en aura de toutes sortes et elles seront, la plupart, inclassables. On effacera la distinc· tion Secteur public - Secteur privé, qui n 'a ura plus aucun sens, mais restera au programm e des universités comme l'est encore la règle de la Sépêl. ration des Pouvoirs. Ce sera une vaste société de services faite de mult iptes unités passant des accords en elles dans un tohu-bohu apparemment déso rdonné , les choses se réglant par approximations successives. Le Gouvernement présidera ce magma invertébré en transformant ses fon ctionnaires en médiateurs, arbitres, co nciliate urs sous le couvert sécurisant de Discours politiques complètement désaccordés à la réalité, mais Indispensabl es à 1'ame des peuples, �48 REVUf DE DROIT PROSPECTIF - N° 5 - 1" SEMESTRE 1978 REVUE DE DROIT PROSPECTIF lurels. Mais le Québec , pour concrétiser pleinement ses fins culturelles et sociales, doit en avoir les moyens économiques et politiques. Pour cette raison , une catégorie de compétence garantissant au Québec les po uvo irs économiques nécessaires à J'exercice efficace de ses co mp étence~ socie -culturelles doit être incluse dans la nouvelle constItution . Ces nouveaux po uvoirs provinciaux. pour se réaliser entièrement , engend rent des limit ations aux po uvoi rs fédé· raux. Par conséquent, l'une des réformes essentielles de la nouvelle Constitution ca nad ienne toucherait , en fait , aux compétences générales et extensib les du pouvoir central , en outre. le pouvoir résiduaire, le pouvoir décla· ratoire, le pouvoir de dépenser ... la prépondérance d ' une loi fédérale su r une loi provinciale ... * Il est à espérer que des propositions concrètes du type de l'octroi au Québec d'un .. statut partic ulier .. garanti par la Constitution, grâce auquel le peuple q uébécois pos· séderait toutes les compétences nécessaires à l'accomplissement de ses tâches particulières tout en continuan t d'appartenir à la fédération canadienne à titre d 'Etat·memb re , appara issent très bientôt su r la scène québécoise. En fait , ces propositions devront émaner du Québec. L'histoire nous montre que les canadiens français on t toujours été là pour donner un souffle nouveau à ce pays . Déjà, au x , ~ siècle , un Canadien fra nçais composai t le « 0 Canad a " , comme quelques décennies plus tard , ce seront encore des Canadiens français qui réclameront un drapeau canadien. Peutêtre, sans le Québec, le Canada angl ais au rai t-il basc ul é dans le grand ensemble américain. Depuis que lques an nées , les événem ents vont très vite , le Canada de langue anglaise co mmen ce à comprend re la réa lité et 'e problème québécois, et aujourd 'hu i il se mble mieux d isposé à accueillir les propositions responsa bles qui émaneront du Québ ec. En effe t, le .. Comittee for a new constitution ", dan s une déclaratio n signée par quarante-ci nq intellectuels anglophones et rendue publique dans le num éro de .. Canadian Forum .. , opte pour une révision co nstitutionne ll e sur la base de partenaires éga ux en don. nant à l'expression .. deux nations .. ou « deux sociétés ... so n sens véri table. ' Il est essentiel qu 'une sol ution intervienne dans un ayeolr très .proche, car le Québec ne saurait se satisfaire longtemps d'une telle situation , qui le paralyse trop SOuyent et le maintient en tutelle excessive. De plus, cette c rise const i. tutio nnelle peu~ en engendrer un e autre, soi t un e crise écono mique. Nous croyons encore en J'avenir du féd éra li sme, et c'est précisément pour ce tte raison qu 'il no us pa rait fallo ir s'opposer à tout ce qui en vio le l' esprit. Pour les olrigean ts canadie ns français de 1867, « la Co nfédération avait eu pour but d'organiser une nation conti. nentale dont les membres anglophones et francophones, protestants et cat holiques , vivraien t en parfaite harmonie et co mm uniqueraient à un même patriotisme .. (14 ). Cette pensée rejoint celle du Premier M ini stre Trud eau lorsqu'il évoq ue que II:! Canada doit êt re la rencontre de deux cultures et de d eux réa lités . Mais la réalisation de ce rêve repose sur un véritable fédéralisme qui s 'app uie sur des unités naturelles. Il doit naître d 'un espoir et d 'une vo lonté com mune, d 'un désir d 'association en vue de concilier des int érêts opposés, mais dans le respec! récip roque de s cult ures. Un fédéralisme, co mme l' éc rit le professeur Brossa rd , « qui s'appuie sur la force con tre des vo lontés co lle c tives , que ce soit la force écono miq ue el fisca le... n 'est qu 'i mpérialisme dégui sé, co nd amné à échouer co mme toute autre fo rme d 'i mpérialisme ... ,,(15). Actuelle ment , de nombreux ind ividu s et groupes sont à l'œuvre pour ch erc her des compromis acce ptables pour toutes le3 parties. Espérons que les efforts déployés pa r ces personnes ne seront pas vai ns et q u'une véritable négociation co nstitution nelle s'ouvrira bien tôt. Car si un nouveau fédéralisme n'apparaît pas dans un très prOChe avenir, la nation canad ienne française d ispa raîtra ou bien l'indépendance sera sa se ule alternative. N' 5 - 1" SEMESTRE 1978 LES PERSONNES RESPONSABLES DES ENGAGEMENTS SOUSCRITS POUR LE COMPTE DES SOCIETES COMMERCIALES AVANT LEUR IMMATRICULATION AU REGISTRE DU COMMERCE par JEAN-YVES LASSALLE Docteur en Droit Assistant à la Faculté de Droit et de Science Politique d'Aix-Marseiffe PLAN Pierre LEMIEUX. Introduction 1" Partie - La responsabilité de la personne morale § 1 Le domaine d'a pplication de la responsabilité de la personne morale AI La notion de société en formation BI La notion d'engagement § 2 La mise en œuvre de la responsabilité de la personne morale AI La procédure de reprise BI Les effets de la reprise 2' partie - La responsabilité de la personne physique § 1 Le principe de la responsabilité des personnes physiques AI Le domaine de la responsabilité des personnes phYSiques BI ( 14) M. BR UNET ; G: Les Canadiens français face à la Confédération ( 1867-1966), in Québec, Canada anglaIs, Deux Itinéraires, un affrontement, Montréal, H.M.H. 1968, p . 166. (15) Jacques B ROSSARD, op. c lt., l , p . 4 56. § Le co ntenu de la re sponsabilité des personnes physiques 2 Les procédés de substitution de responsabilité AI Le défa ut de reprise BI Le défaut d 'i mmatriculation Conclusion 49 �sa REVUE DE DROIT PROSPECTIF - 1. - L'attribution de la personnalité morale aux socié tés com merciales est une sol ution traditionnel le du Dro it fran çais. La jurisprudence francaise. en se fondant su r divers tex tes ( 1), ":1 cans'Jc rée depuis longtem ps (2). Il fout reconnaître que les avantages pratiques de cette solution. Qui lut d'a illeurs étendue por la su ite au x socié tés civiles (31, 50:11 incontestable s. Son mérite ne peut donc être discuté. Cependa nt. le principe de ,'a ttributi on d'une personnalité morale au x sociétés commerciales so ulève quelques difficultés d''Jpplicûtion, relati ves prin cipa lemen t ou mom ent de l'acquisition de C'atte personnalité por la société . 2. - Avont que n'inte rvienne la loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerc ial es (4), la jurisp rudence et la doctrÎne admettaient que l'acquisition de la personnalité morale se produisait au moment où le contr:lt étJ it pa ssé. Cette position se fo ndait sur l'ancien art. 1.843 du Code civit (5) qui ava it trait au contrat de saciété_ En effet. ce texte disposait: : 1 La sociêt~ commence à l'instant même du contrat. s'il ne désigne une outre époque.» La socié té revêtait donc IJ personnalité morale au moment da sa constitution définitive, c'est-à-d ire lorsque les formali tés de canstitutio:1 avaient été accomplies . Les parties ou co ntrat etaient ains i dotées d'un pouvoir considérable, celu i de foire accéder à la vie juridique, à leu r gré et à l'in stant c hoisi par elles, l'être moral qu 'elles dési ra ient constituer (6). Selon cette concept ion, IJ publicité , déjà exigée à l'époque por la loi, ne faisai t que révéler au x tiers la na issan ce da cette nouvelle personne. Sa ns doute le droit comm ercia l attac hait -i l une grande importance à cette publicité , notam ment ou dépôt et à la publi cJ ti on de l'acte de société, puisqu 'il sanctionnait son défaut par la nullité de l'étre moral. Mois celle-ci ne pouvait être opposée pa r les associés aux tiers . la publ icité n'était donc pa s nécessai re à l'existence de la société; elle n'étJi t que l'acte de naissance de la personne moral e (7). 3. - l 'art. 5 de la loi du 24 jui ll et 1966 a modifié les solutions anciennes cor, dons son premier alinéa , cet article dispose que 1 les sociétés com merciales jouisse nt de la parsonne morale à do ter de leur imm'Jtric ulati on ou regist re du commerce » (8). C'est dire qu e la législation a ( 1) Certains textes on t paru Impliquer la personnalité morale . L'art 529 du Code civil donne au droit de l'associé un caractere mobilier, même s i la société possède des Immeubles. L'art. 69 de l'ancien Code de procédure civ ile p rescrivait d'assigner les sociétés de commerce en leur maison sociale L'a ncien art. 44 du Code de commerce. aujourd'hui abrogé' déclarait Que • l'association en participation ne constltuè pas une personne morale » ce qui laissait supposer qu'Il reconnaissa it cette notion pour les autres sociétés. (2) Cf. M. de JUGLART et B. IPPOLITO, « Droit Commercial », 2t vol.: «Les sociétés commerciales », 2t édit., Edit. MontchIestlen, Paris, 1976, p. 439 et SQ • • G. RrPERT : « Traité élémentaire de droit commercial », ~ édition par R. Roblot, L.GD.J ., Paris, 1977, p_ 118 et SQ. (3) Req. 23 fév. 1891, S. 1892. 1. 73. note Meynial - ReQ. 2 mars J892 , S. 1892 1. 497, note Meynial _ Req 25 avril 19 10 D 1911. 1. 473, rapport Dents, note Nast • Clv' 22 nov 1911' D. 1913. 1. 83. . . , (4 J Loi no 66· 537. (5) L'art. 1843 du Code civll vIent d'étre modifié par la 101 du 4 janvier 1978 (Loi n o 78-9, « J .O.» du 5 Janvier 1978 ' J.C.P. 1978, lII, no 46684; D. i978, lég. 69). ' (6) G. DAUBLQN : « Validité des actes et contrats réalisés par les sociétés commerciales avant leur Immatri c ula tion au registre du commerce », Rép. Defrénols, 1977, p. 659. (7) G . RrPERT: «Traité élémentaire de droit commercial), Se édit .. par R. Roblot, L.G.D.J .. Paris, 1963. n o 670, p . 333: (8) La 101 récente du 4 janvier 1978 (loi n o 78-9) qui a refondu la matière du COde civil relative au contrat de société a, non seulement confirmé ce tte solution à. l'égard des socIétés commerciales, mals l'a, de plus, étendue aux sociétés civiles. En effet, le nou\el art. 1842, al. 1er dispose: • Les sociétés, autres Que les sociétés en participation visées au chap. III. Jouissent de la personnal1té morale à compter de leur Immatriculation ». N' 5 - 1" SEMESTRE 1978 retenu l'accomplissement d'une des formalit és de publicité com me critère de l'a cqu isi t ion de 10 personnalité morale (9) Calo signifie qu 'avant ce tte im matricula tion la SOCiété comme rciJle ne peut , d'un st rict point de vue ju ridique, s'eng ager puisqu 'e lle n'exi ste pas enco re . 4. - La so luti on de l'art . 5, 01. 1, s'exp l iqu e par différentes raisons . Tout d'a bord , ce rta ins auteurs font rema rquer ( 10) qu 'à l'o rigine le pro jet gouvernemental prévoyai t un contrôle judiciai re de la fon dation (11) des socié tés. Ce co ntrôle visait à év iter que des socié tés co mmerciales s'J vèrent. après a voi r com m ancé à exerce r leur ac tivité, en ta chées de nullité. Dans l'optique du co ntrôle jud iciai re, l'immo tricu!o tion au regist re d u comm erce pouvait être co nsidérée co mm e la dernière étape de la procédure de créa t ion. Mois le Parlament, conscie nt d u retord que ce con trôle pJuvai t provoquer, ne 1'0 pa s ins tau ré. Il s'est seu lement con ten té de bire de l'immatriculation l'étape essentiell e de la fondation de la socié té co mmerciale en décidant que la personnali té morale ne s'acquiert qu 'ou jeur de ce Ue immatric ul ation . En suite, d'outres auteu rs font observer ( 12) qUê le législate ur fronçaiS 0 voulu tenir compte d u droit de certain s pa ys d u Marché Co mmun. l es légis lation s de ces pay s (Allemagne, Ital ie, HOllande) co nfè rent, ainsi , la pe rsonn alité m orale au x soc ié tés de ca pitau x et aux soc iétés à res ponsabilité limitée, lors de l'immatriculation au registre du commerce. Enfin, et surtout, la disposition de l'art. 5, 01. 1, résulte du souci de protéger les tiers : la nouvelle sOl utiO.l leur permet de conna ître avec précision le moment exact de la naissance de l'J pt:rsonne morole (13), moment à part ir duquel la société peut v ~ lab l e m ent s'engager. 5. - Quelles q ue soien t les ra isons de sa consécra tion, il est capital de consta ter que la règle nouv elia a pour conséquence immédiate d'allonger la période de fondJtÎan d6 la société. En effe t. alors q ue précédemm ent cette période finissait ou jour da la cons titution de la société, el le ne se term ine plu s, aujourd'hui, qu 'à la dote de J'immotri cu lati on ou registre du commerce . De tel le so rte qu 'il est pOSS ibl e de distingu er trois pha ses dons le process us de fonda tion de l 'J socié té (14). la premiè re éta pe es t ce l le où la soc iété n'a donné lieu qu'à de si mpl es pou rparl ers . Si l'intenti on de constitue r à l'avenir un e socié té commercial e s'est ainsi monifestée oral emen t. el le ne s'es t pas encore conc rétisge. C'est celte concrétisat ion qui marque le début de la phase suivan te. (9) L'art. 5, al. 1er, parle de jou issance et non pa s d'acquisition. Nous pouvons con s idérer les deux expressions comme synonymes. En effet, « dans la terminologie juridique, la Jouissance d'un droit ne s'oppose pa s à so n existence, mals à son exercice, si bien QU 'e xlstence et juris prudence sont s ynonymes») (O. BASTIAN : « La situ ation des sociétés commerciales avant leur Immatriculation au registre du comm erce Il, ln (i Etudes de droit comme rc ial à la mémoire de H . Cabrillac Il, Llbr. Techniques, P aris, 1968, p . 27). (10) M. DAGOT: Il. La reprise, par une société commerciale, des engagements souscrits pour son compte avant son immatriculation au registre du commerce 1), J .C. P ., 1969. r. 2277, n o 2. G. DAUBLON , op. c lt., p . 657 et s q . ( 11 ) Par le terme de «fondation)) nous e n tendons la période a n térieure à J'acquisition de la. personnalité morale par l"immatricu latlon a u registre du comme rce. (12) M. de J UG LART et B. IPPOLITO, op. c lt., p. 122. (13) G. CAS: «Constitution des sociétés». R ép . des sociétés, tome 1, Dalloz, Pa ris, 1970, no 174, M. DA GOT : « Un texte contestable : fart . 5 de la 101 du 24 juillet.. 196ô s ur les sociétés commercia les)), D. 1974, Chrono p. 241. G. RIPERT: (i Tra ité élémentaire de droit commercial »), 9~ éd ition, par R. ROblot, L.G.D.J ., Pa ris, 1977, n o 684 . (14) Il va sans dire que cette dis tinction n'es t que théorique. En pratique, Il peut arriver que ce rtaines de ces phnses soient confondues, notamment les deux premieres. REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N' 5 - 1" SEMESTRE 1978 51 Cetle deuxième période dure jusqu'à la co ns titution de la société, c'est -à-di re, pour les socié tés par actions faisant appel public à l'éparg ne, jusqu'à la , tenue de ra ssem bl ée consti tutive chargee, en tre outres, d approuver les statu ts et, pou r les :lu tres sociétés, jusqu'à la sig nature et l'enregistremen t das statuts. privatif du local devant servi r de Siège socia l. En d'outres termes, la société qui n'existe pJS encore juridiquement. doit se rend re acquéreu r ou locataim de ce local avant l'Imma triculation . Ses fondateurs sont bien ob ligés de c::>nclu re un cont rat d'achat. ou, le plus, souvent. un co ntrat d€. bail ( 18). Un e troisième pha ~ e s'ouv re a vec la constitu ti on de la société e t ne prend fi n qu 'au jour de l'immatri cu lati on ou registre du co mm erce. Au cours de cette période , la soc iété est constituée mo is n'a pas enco re la person nal ité morale (15) qui ne se ra acquise qU ''Jvec l'imma triculation. En suite, les textes prévoient que lorsque deux personnes constituent une soc iété à responsabitité limitée en vue de l'achat et de l'exploitJt ion d'un fonds de commerce, t'immatricula tion ne peut êt re obtenue que si les fondateurs présentent l'ac te d'acquisition du fonds. Or , le vendeur ne signe l'acta que si l'argent représentant le prix du fonds lui est versé . Moi s cet argent demeure bloqué tant que 10 société n'est pas immatriculée! Pour sort ir de cetle si tuation, les fondateurs doiv ent requérir du juge consulai re uno dispense permettJnt une immatricula tion à titre provisoire. Cette dernière rend possibles Je déblocage de l'argen'i, l'Jchat du londs de comme rce et la passation de l'acto d'acquisition. l 'imma triculation provisoire peut. alors , êtro régularisée (19) . Cela signifie qu'avant l'immatriculation définitive, U:1 engJgement es t obligatoi rement passé pour le compte de la soc iété. Celte dernière marq ue la fin du process us de fondation . Dorénavant, la soc iété com mercia le q ui jouit, enfin, de la personna lit é morale exis ta juridiquem ent. Cec i implîqu"'l ce~ · loines conséquences : en part ic ulier, el le peut dé sormais s'engager va lable ment comm e toute personne juridique. 6. - En effet, tJnt qu e l'immatri culation n'est pas in tervenu €.:, la socié té qui, par hypo thèse, n'existe pa s encore, n'a pas ce tt e poss ibilité. Cette donnée, irréfutable logiquemen., sou lève, en pratique, de grondes difficul tés, ca r, dans les aHaires , l'ac tion éco nom iqu e précède presque toujours lu iarmulation juridique (l6). Cela signifie que des ac tes passéS pou r le co mpte d'une socié té en voie de fondJtion int erviennen t choqu e jour. Ceci est inévitab le. Imagi nons, par eX'amp le, que le fonda teur d'u ne soc iété apprenn e qu'il y a une opéra ti on intéressJnte à réal ise r, co mm el 'achat d'un terra in à bon prix; il es t év id ent qu e ce fondateu r ne va pas attendre que l'immJtriculation intervien ne et risq uer, ainsi, de laisser pa sse r ce tt e bonne offaire. Cette hypoth èse de l'occas ion séduisante n'épuise pas d'ailleurs toutes les situati ons. Il ne fout pas ou bl ier que dons la réali té l'entrep rise existe bien avant la socié té. C'est le cos, évidem m ent. lorsqu'il s'ogi t d'une trJnsfo rmatian d'une en trep ri93 ind ivid uelle en société commercia le : l'en treprise ne va pas s'arrê ter de fonctionner tant que ['immatricula ti on n'est pas int ervenue. Mois ce peut ê tre aussi le cas, même lorsqu 'i l s'agi t de la création d'une activitll nouvel le so us la form e d'une société : il peut se produire que les nécess ités économiqu es imposent le commence ment de l'Jct ivité bien que l'immatriculation ne soit pas enco re acquise . En conséque nce, dons ces di verses hypothèses , alors quo la soc iété n' ex iste touj ou rs pa s juridiquement, des brevat s sont pris, de s marqu es dépOSées, des études publiCitaires ou de marc hés réa lisées, des em ployés engagés, des meubles acqui s, des immeubles éd ifiés .. ( 17) 7. - Bien plus , le lég islateur lui -même a rendu ob li gatoire la passa tion d'actes préaloblement à l'imma tric ulation. Deux cas doivent ét re cités en ce sens : les textes di sposent que pour obte:1i r ou registre du commerce la société doit justifier soi t de la propriété , soit de 10 jouissance à titl'a Tout d'abord nmmatric ulatio~ (15) Immédiatement a près l'intervention de la 10 1 de 1966, Certa ins auteurs se sont de mandés s i ln soc iété éta it ~OnS tltuée avant son Immatriculation au regis tre du commerce. t ~ ~~~vnJ t, en effet, p enser que tant qu 'elle n'était pas immar cu =, la s ociété n 'était pas constitu ée. AuJourd'huI. le doute n'est plus permi s. La société est d éfinit iveme nt constle par la s ignature des statuts ou par la ten'u e d e l'assem~ cone tfOns tltutlve, selon le cas. De telle sorte qu'en tre cette s s tutlon et J'Immatriculation , nous avons a ffair e 1\ une oo;lé\é, COmmerc iale sans perso n llallté m ora le . (O. BASTIAN , . C ., P. 25 et s q . ). (1 6) Cl. CRAMPAUD, R .T.D. Corn ., 1969, p . 993. 17 ) Cl. CHAMPAUD, R.T.D. Corn., 1969, p . 993 . Y. GUYON : Il soc?ns t, tltuuon des sociétés commerciales », Jurl s·C bg~eur des e 5, rasc. 47, n o 78. t'it 6 8. - En pratique , il y a donc n~cessJirement des actes qui sont accomplis pendant le process us de fondation de lu société. Dès lors, une question importante se pose qui es t responsable des engagements pa ssés? La réponse à cetle questi on a évolué dons le temps. Avant l'intervention de la loi du 24 juillet 1966, IJ ju risprudence et la doc trine est imaien t que les actes souscrits anté rieu rement à l'acquisi tion de la personnalité morale engageaient la responsabilité de la société malgré ceUe absence de personnalité morJle. Pour justifier cette solution , on invoq uait, dons le Silence des textes, soit IJ théorie sa lon loquelle, à l'image de l'enfant en cours de gestation, la soc ~~té en fondation avait déjà une certaine personnali té juridique, soit diverses notions comme la gestion d'a ffai res ou IJ stipulation pou r autrui (20) . Guoi qu'il en soi t, dé jà à l'époque, le problème des engJgements préa!ables se p osait. Toutefoi s, il se posait avec moins d'ac uité que maintenant puisque le processu s de fondation prenait fin dès la cons tituti on de la société, c 'est-à-dire avont l'i mmatricu lati on au registre du commerce. ~. - Aujourd' hui, ce na question es t encore p lus imporI Jnt o dons la mesure où la periode de fondation s'est allo ngée, depuis 1966, d'une étape supplémentaire : cell e qui va de la constitution de la socié té à l'immatricula tion ou reg istre du commerce. Nécessairement. le nombre d'actes souscrits pendant cette p ériode ne peut que s'étre accru. De ce fait , la loi du 24 juillet 1966 ne pouvait ignorer ce problème. Elle a bien été obligée de le troiter et de lui Jpporter une solution . Celle-ci diffère quelque peu de la précéden te. (18) M. DAGOT, op. clt.. J .C.P ., J969, I . 2277, n o 3. (19) CI . CHAMPAUD, R.T.D. Corn., 1969, p . 503. (20) Tr. Ct\' . Metz, 13 Juillet 1950, J .C.P ., 52, II, 6812, note o BASTIAN - Corn. 13 février 1957, B. 1Ir n o 56, p. 47 p ' LESCOT ' « Essa i sur la période cons tltuthre des p.eNOonnes 1l"\ora1e~ de' dro it privé li, Thèse, Dij on , J9 13. WEITH : «Les contrats conclus AU n om d 'une société anonyme ~n fo~ma­ tlon Il , Thèse La usanne , 1935. L. SEBAG : 1( La condition Jurl~ dique des person nes p h ysiques et des personnes mora les avant leur naissance », Thèse, Paris, 1938. J . et E. ESCARRA, J . RAULT: « Traité théorique et pratique de droit commercial» tome II : II: Les sociétés commerciales li, Libr. Sirey, P ariS' 1951 0 011 522 et sq.. p. 27 et sQ. HAMEL et LAGARDE : «Tra tté de droit commercial li, Dalloz, Paris, 1954, no 577, p . 699. �52 REVUE DE DROIT PROSPECTIF - En effet. le deuxième aliné:J de l'ort. 5 dispose : 1 Las personnes qui ont agi au nom d'une société en fo rmoti ?~ ovan t qu 'e lle oit acqui s 10 jou issan ce de 10 person nalite morale sont tenues solidairement et indéfiniment des actes :Jins; accompli s .... Selon ce te xte, sont res pon sables des ac tes. so uscrit s antérieurement à l'immatriculation. les personnes qui les ont passés. Ceue règle est juridiqueme nt Icgique : dons 10 mesure où la socié té. en tont que suj et ee l it ou passif de droits ou d'obligations, n'existe pa s en co re, les engagement s sousc rits ne peuvent l'é.tra au profit ou à la charge de cette socié té. Seules les personnes Qu i les ont pris peuvent êtra liées. Elle s sont donc engagées à titra personn el ind éfi niment et su r tout leur p:ltri moine. Si elles ont agi à plusieurs, ell es sa nt tenues solidairement comme c'es t l'usoge en matiè re commerciale (2 1)Cependant, après avoir posé ce principe de 10 responsa bilité des person nes physiques, l'art 5, 01. 2, prévoit , lui-mème, une possibilité d'y déroger. Le tex te ajoute , en effet : c ... à moins que la société, après avoir été rég ulièrement constituée et immatriculée, ne reprenne Jes engagements souscrit s. Ces engJgements so nt al ors réputés avo ir été so usc rits dès l' origin e par la socié té,. C'est dire que l'être moral peut , ultérieurement. reprendre à son compt e les engageme nts pa ssés. Si cette repri se a lieu, les personnes, précédemm en t en cau se, cessent d'être obligées : la société s'est subst ituée à eUes (22), 10. - Ces disposi ti ons de l'art. S, al. 2, de la loi de 1966 viennent d'être reprises, dons des terme s presque ident iques, pa r 1:: loi récente du 4 janvier 1978 (23) relative ou contrat de société. Le nouvel <Jrt. 1.843 du Code civil prescrit. en eHet : c Les personnes qui ont agi ou nom d'une socié té en form:J lion avant l'immatriculation sont tenues des obl igations nées des actes ainsi accomplis, avec solidorité si la soc iété est commerciale , san s soli da rité d:lnS les autres cas. La s::>ciét§ régU lièrement immatriculéo peut reprendre les engagements souscrits, qui so nt alors réputés av oir été dès l'origine co ntractés par celleci.» Ainsi, la loi nouvell e a non seu lement confirmé les so lutIons, à !'égord des soc iétés commerciales, de l'art. S, ai 2, de la loi de 1966, mai s encore les a étendu es aux autres sociétés (24). De ce fait. une question se p ose : quelle est la '; orce respective des Jrtic les 1.843 et S, 01. 2? A dire vrai. l'.Jri. 1.843 est une dispos:ition gé né rale qui vise toutes les sociétés (à l'exception des soc iétés en part iCipatIon). tandis que l'art. 5. al. 2, est une di sposition spéc iale puisqu'elle ne concerne que les sociétés commerc iales . On soit qu 'en prin ci po les Jais spéCiales excluent les lois générales dans la sphère de leur compétence (25), C'es t pourquoi nous persisterons dons les déve loppéments ultérieurs à foi re référen ce à l'art. S, 01. 2, et nou s nous :lbstiendrons d'invoquer l'art. 1.843. Il est vrai que, de toute mon ière, ce problème de référence n'est pas très important puisque, dans l'état actuel des tex tes , l'art. 5, 01. 2, applique aux sociétés comm erc ia les les dispositions prévues par l'art. 1.843 pour l'ensemble des sociétés. (21) D. BASTIAN , op. clt., p. 31. (22) Cela est vraI uniquement pour les sociétés a nonymes et les sociétés à responsabilité llmltée, car dans les sociétés en nom collectif ou en commandite, les associés en nom ou les commandItés restent, de tou te raçon , personnellement responsables ( O . BASTIAN , op. clt., P . 31) . (23) Loi n o - 78-9, c J .O.» du 5 janvier 1978. J .C. P . 1978 rn, no 46.684. D. 1978. Lég. 69. ' (24) J, FOYER . c La réforme d u Titre IX du Li vre III du Code Civil., ln R. Soc. 1978, p. 7. J . OUYENOT et M. GALIMARD : c La réforme des sociétés par la 101 du 4 Janvier 1978 », ln G.P. des 9, 10 et 11 avril 1978, Doet. no. 18 et 19. (25) R. G ASSIN : « Lois s péciales et droit commun» D. 1961, Chrono p . 91. ' N° 5 - l '" REVUE DE DROIT PROSPEC TIF - SEMESTRE 1978 11 . - Te ll es so nt le s so luti ons que le droit positif apporte a u délicat problème de s act es so uscrits, pour le co mple d'une soc ié té, par ses créa teurs, pr.éolablem ent à l'acqui sition de la personnali té mOTale par ceHa socié té. Ces disposition s, comme la prescript ion de l'a linéa 1, visent à protéger les tiers. La Cour d'appel de Paris a eu l'occasion de le précise r (26). Dons cette 'Jffaire, c ertains assoc iés so utenaient que le tex te de l'a rt. 5, al. 2, ne tendait qu'à la protec tion des associé s contre les agis sements et les engag ements des fondateu rs. En co nséquence, il s es timai ent qu e les tiers ne saurai ent s'en préva loir. Ce lt e thèse n'a pa s ét 3 consacrée par l:l Cou r d'appel. Ell e a fa it remarque,' qu e les associés di sposent, eux, d'un moyen plus effi cace pour protéger leurs intérê ts. Il s peuvent, en effet, reJuse r de reprendre, pour le co mpte de la société, les acte$ accompli s pour eUe pendant sa format ion. Au contraire, les tiers doivent obligatoirement se préva loi r de 1art. 5, al. 2, pour ob ten ir l'exéc ution des engagemen ts pri s avec eux. C'est pourquoi ~J Cour d'appe l décide que « ce tex te n'a p:J s pour ob jet uniqu ement la protecti on des inté rèts des associés, moi s aussi et surtou t la prot ection des int érèts des tiers •. CeUe solution doit être approuvée. Ainsi qu e l'é crit M. J .- P. SORTAIS : « L'o rigin e du te xte et les travaux pré paratoires cond uise nt. en eHet, à pense r qU0 c'es t J' intérét des tiers qu e les rédacteu rs du te xte ont eu prin ci pa lement en vue » (27). 12. - Il est donc certa in que le fond emen t de l'art. 5, al. 2, et plus généf.J lement de l'art. 5 tout entier, rés ide dans la protection des tiers . Mois si ce fondement ne fail c ucun doute, il est d'aut res points sur lesquels ce texte so ulève de nombreuses interroga t ions. Dès l'interve ntion de la loi de 66 et de son déc ret d'appl ication (28), ce rta ins au teurs notèrent que le système de responsa bilité prév u par ces textes n'allait pas tJ rder à sou leve r des questions au ssi bi en ou niveau théorique que prat ique (29), Depu is lors, cette premiè re impression n 'a pas cessé d 'êt re confirmée en doct rine (30). 1 ~. _ l.'étud e du régim e de responsabil ité instauré pJr l'art. 5, 01. 2, condu it à faire une dis tinc ti on fondamen tal e. En effet , la loi formul e une alterna tive (33). Ou bien la repri se par la soc iété des engag ement s préa lab!es ne se produit pas et c 'es t la perso nne phy sique qui en est respons Jble. Ou bien cette rep rise int ervien t et c'est la parsonne morale q ui le devient. Dans la mesure où ce carac tère alternatif résu lt e c lai rement du texte de l'art. S, 01. 2, la d oc trine et la jurispru· dence (34) s'accorde nt pour l'admettre. Il nouS paraît, d'ail!eurs, si important qu 'il ju stifie que l'on tr''Jit-e sépa rémen t de la responsab ilit é de la perso nne morale et de 10 respon sabilité de la perso nn e phy siqu e. Deux parties successives leur se ront donc consacrées . Nou s co mme ncerons par étudier la respon sabilité de la person rra m orale . Sons doute, l'art. 5, 01. 2, pose-t- il d'abord l~ prin cipe de la res ponsabilité de la personn e physi que pou.- indiquer ensuite q ue ce principe s'eff·'Jce lorsqu 'il y a reprise des engagements préa lab les par la société . Il se mbl era it don c opportun d'envisager, dons un premier t~mps , la res po nsabil ité de la personn e physique avan t d'exominel', don s un second, la responsa bilité de 1) personne morale. Mais, en fait, cette facon de procéder ne correspondrait pa s aux données du monde des aHaires . En effe t. dO:1s la réalité quotidienrre, c'es t le plu s so uve nl la société qui engage S:l responsabilit é et non pa s les pe rsonnes phy si ques qu i ont agi en son nom. Cette donnée pratiqu e ju stifie que nous inve rsions les hypothèses préVl!es p.Jf l'art. S, 01. 2. PREMIERE PARTIE Il nous a semblé utile de foire le bilan de ces questions oprès plu s de d ix années d'appl ica tion de la loi de 1966. D:lns ce but , il etait né cessaire non seu lemen t de procéder à U.1e approche théorique des problèmes ~ou l evé s, m') i:; enco re de déceler co mment la pratiqu e s'eHorce de Jes résoudre, autrement d it de savoir c c omm en t les choses se passent dons la réa!ité » (3 1), C'es t pou rquoi nous av ons con sulté un ce rtain nombre de prati ciens (32). Les in;orma t ions recue ill ies viennen t ains i compl éter l'approche théorique indispensabl e. Pa ris, Il jui n 197 1. J .C. P . 1972, II, 2698 1, Y. GUYON : 1972 , 222, J .-P. SORTAI S; RTD Corn., 1972, no 3, p . 109, R. BOUIN : G.P . 1971 . Il , ti73, P. DELAIS! ; Ph . MERLE e t E . C HEVALLIER.-MERLE : « L'application ju risprudentielle de la 101 du 24 juillet 1966 s u r les sociét és commerciales. R ecueil exh austif et méthOdique des décisions publiées au 1er novembre 1975 II, Dalloz, Pa rls , 1976. p . 26. (27) J .-P. SORTAIS, n ote sous Paris, Il Juin 1971, R. Soc. 1972. p . 229. (28) Décret n o 67-236 du 23 mars 1967. (29) CI. CHAMPAUD, R.T.D. Corn .. 1967. n o 4, p . 175; RT.D. Corn .. 1969, na. 2 et 3, p. 991. H. HOUIN , R.T.D. Corn .. 1967, n o 1, p . 1081. M. DAGOT, op . clt .. J .C. P . 1969, l, 2271. D. BA STI AN, op . clt .. p . 23 et s q . (30) J .-P . SORTAIS , n ote sou s Pa ris, Il Ju[n 1971, R. Soc. 1972, p . 228. Cl. CHAMPAUD, RTD Corn. 1974, no 1. p. 524. M. DAGOT, op . clt., D . 1974, p . 24 1. R. BOU IN, RTO Com. 1974. n o 2, p. 529: RTO Corn. 1975, n o 8. p . 526. D. RANDOOX, note sou s Corn .. 27 octobre 1975, R. Soc. 1976, p . 299. (31) J . C HARBONNIER : «Socio logi e juri dique )), Llbr. A. CoU n , 1972, p. 255. (32) Nous ont Informé les con sei llers Juridiques s ulvan~s; à Marseille, Mmo BEAUVOIS et M. OLI VIER. du Bureau d'Etudes Fi scales, ai n si que M . R I VIERE, de la Fiduciaire de F ra n ce; à Aix-en-Prove n ce, MM'. DUPONT et TARTING, ,de hl Fiduci a ire de Provence: à Nice, MM. RICHAI:tD et Bt;RGNON . du Cabin et R ic h ard . Nous t e n ons à les remercier vivem e n t d'avoir aimable ment accepté de con sacre r une parU ~ d e leur temps pour répondre à nos qu es tlon~ (26) R. Soc. la responsabilité de la personne morale 14. - A condi tion qu 'elle existe jurid iq uement, c'est-à-dire qu 'elle soit rè gulièrement immatric ulé e, la socié té commercime peu t, en les reprenant à so n compte, engager sa responsabili té à l'égard des ac tes pa ssés antérieurement à son immJtri cu lation. L'o bservot ion de l'activ ifê commercial o montre qu 'e n pratique c'es t cette hypothèse de la respons abili té de la perso nnelle moral e qui se rencontre lu plu s souvent. La res ponsab ilité de 10 person ne moral e obéi t à des règ les jUfldiqu es qui so nt précisées soi t dans l'art. 5, al. 2, d€l la lai du 24 juill et 1966, soi t dan s les articles 26, 67 et 7r.~ du déc ret d'a pplicat ion du 23 mJrs 1967. L'étude de ces dispositions fait apparait re qu 'ell es sont, en réalité, de deux so rtes. Ce rt aines conce rnen t le doma ine d'opplicatio:1 de la responsobiJi~é de la personne moral e, d'autres sa mi se en œuv re. (33) J . HEMARD , F . TERRE, P . MABILAT : « Les sociétés comme rcia les », T ome 1. Dalloz, Paris, 1972, n o 174. p . 155. Y. GUYON: (( Co nstitution des sociétés comm erciales n, op. clt.. n o GR. N' 5 - 1" SEMESTRE 1978 53 § 1. - LE DOMAINE D'APPLICATION DE ' LA RESPONSABILITE DE LA PERSONNE MORALE 15. - Au x termes de l'art. S, :lI. 2, la responsabilit é de la personne moral e est engagée lorsqu 'e ll e a décidé de reprendre à so n compt e les actes conc lus en son nom alors qu 'elle était en format ion. I! en rés ulte que le domaine d'application de la responsabili té de la personn e moral e dépend de la si gnificat ion que l' on donne JUX troi s notions de société en formation , d'engagement et de représe ntation. Il convient. en conséqu ence, de consac rer quelques déve loppement s à cha c un e d'e ntre ell as . A. - LA NOTION DE SOCIETE EN FORMATION Oue doit-on entendre par l'expression «s ociét.~ en formation Il emp loyée par l'alinéa 2 de l'art. S? La que stion est importa nte pou r not f'e propos cor I.J pe rso nne mor:lle ne pourra être ten ue, en cos de repr ise, que des engage ments souscrits pendant cette période de forma tion . Le problèma de la détermination de la périOde de formation doi t être résol u à ses deu x extrémités: au x pOint s de déport et d'arrivée. 1. Le point de départ de la période de formatlon_ 1e. - La si gnature des statut s ou IJ tenue de l' assem blée constitu tive ne sont que le rés ultat de manifestat ions d iverses. En eHet , c il a fallu préalablement que qu elqu 'un ait l'i dée de fonder une société , prenne l'initiative de recherche; des partenaires, les réun isse et que le s futuis ossociés, une foi s choisis , se mettent d'accord sur toutes les caractéristiques de l'être morJI à constitu er. Il a égaiement fa ll u organiser le financemen t de l'aHaire, ou moins à co urt et moyen terme, trouve r des concours bancaires, détermin er te li eu du siège soc ia l ... ' (35). C'est dire que d'un(. iacon géné ral e, pour qu 'un projet se conc rétise , de nombreu ses actions doiven t ètre menées. Se pose, dès lors, le pro ~iè m e du poi nt de départ de la périod e de formati on. Le législateur n'J p.J S donné de précis ion s su r ce poin t. Ouan t à la jurisp rudence, ell e n'a pa s encore eu l' occasion de tronc har nettement cette question . Auss i faut-i l se contenter d'en déba ttre doctrinaleme.1t. Tous les auteurs s'occo rd ent au moins su r un point : la sociét3 en fo rmation se distingue de la soc iété en projet. La socié té n'as t qu 'en proj et lorsque l'intention de cons ti lUer une socié té co mmerciJ !e ne s'es t pas enco re conc rétisée. Cela co rres pond à la premiè re éta pe du processus de fonda tion précédemment décrit (36) . En d 'o utres termes, c'est cette concrétisa ti on qui marqu e le début de la périod e de forma tion. A son sujet, plusieurs conceptions sont possibles, ce qui condui t à se demander quelle es t ce ll e qu i doit être rete nue. a) Les conceptions proposées l i. - Trois solutions (37) rela tives au prob lème du p:>int de déport de la période de formation sont avancées . c: / l.'interprét.Jtion la plus libéral e ne cons iste certes pas à ad m ett~e qu'il y a société en format ion à parti r des prem ie rs pou rparlers, ca r ce se rai t con fondre la socié té 19~~4) Un arrêt de la Cou r de Cassation (Clv. Ir". 16 février , J CP 71. II. 16772; R. Soc. 197 1, p . 381. J .H.; Ph. et ~. MERLE, op . c it .. p . 36) a t.outefols a dmis la responsabilité olldnlre de la société et de son gérant.. Mals cette sol ution , 6~1 ~emeure Isolée, a é té viveme n t cr itiquée ( J .H .. not.e sous no~' t O, l (j février 197 1, R. Soc. 1971 , p . 381; J .~ P SORTAIS. e sous Pa r is tl juin 197 1. R. Soc. 1972, p . 232) . (35) G . DAUBLON, op. clt... p. 663 (36) Cf. s upra, n" 5. (37) Ces sol utions sont rapportées par M. J .-P. SORTAIS (note sous P aris Il juin 1971. R. SOC. J972, p . 230). �S4 REVUE DE DROIT PROSPECTIF - en proiet et la société en formation. Dons cette premièra conception, on considère. ou contraire. pou r bien distinguer ces deux étapes. qu 'il asi n 9CeSS JÎre qu 'u n acte, en rela · tion nécessaire ou directe avec 10 constitution de 10 société. aÎt été accompli. Mais on se contente d'un acte quelconque. C'est évidemment cet acte qui caractérise 10 concrétisütion recherchée . /3 / Une deuxième conception se montre pl us exigeante dans 10 mesure où la concrétisJ li on doit, ici , se manifester po. une promesse de société. c'es t-ô-dire. pou r reprandre 10 définition de M. J.-P. SORTAIS (38), l'engagement pri s par un ou plusieurs des futurs associés envers les autre s de conclure le controt définitif de société si, de leur côté, ces derniers prennent la décision de s'engager dons un délai qui leur est imparti. Selon cette conception, c'es t le l:1it que cartains associés oient consenti à se lier qui marquerait le début de la période de formation. l e. - y 1 C'est l'administration fiscale. cela n'est pas étonnant (39), qui a avancé. dons une instruction en dote du 10 juin 1969 (<10). JïnterprétJtion la prus restrictive . Dons cet écrit. l'odministratia:l distingue le si mple projet d EI constitution d'une sociéœ de la formation proprement dite : c Bien que ta notion de socié té en formation ne soit pas susceptible de définition rigoureuse , il apparaît néanmoins que la simple inten tion de constitue r une soc iété et méme I·engagemant. à cet eHet, de pourparlers entre les futurs ossociés ne suHisent pas à établir qu 'un t~1 processus soit entJmé J . Quel est alors, selon l':1dministration fisca le. le critère do distinction ? Ell e admet. cert es, qu 'una société commerciale puisse étre en état de formation antérieurement à Iv signature du pacte social, c'est-à-dire avant 10 constitution de 10 soc~'3té . Mois elle Jjoute aussitôt que, pour qu'il y ait société en formation, il fout qu'oit été accompli un c acte opposable aux tiers et, portant. inhérent à la procédure de constitution établie par les dispositions lé gis latives et ,églementaires J. La nJture de cat acte va rie selon le type de sociétés (41). Ainsi , les saciétês par actions dont la constitution est f::lite avec appel public à l'épargne, ne seront consid érées comme étant en formation qu 'à partir du dépôt, ou greffe du tribunal de commerce. du projet de statuts signé par les fondateu rs. En ce qui concerne les sociétés par actions dont IJ constitution a lieu sons appel public à l'épargne ou en CD qui concerne les sociétés à resp onsabi lité limi tée, l'acte en question consistera soit dans les premiers dépôts de fonds provenant des sousc riptions, soit. ou cas d'apport en nature, don s la désignation du commissoire aux apports chargé d'év::lluer rapport en nJture. Quant aux sociétés de personnes, l'absence de formalités préliminaires réd~it considérablement la période de formation qUI ne peut debuter que par l'établissement des statuts da la société. Telle est la conception de l'administration fisc'Jle. En reculant d:ms le temps le début de la période de formatlO~, eUa pr§sente une définition très étroite de cetle ~éri~e: Oe~ans-nous accepter la conception proposée par 1administration fiscale ou devons-nous admettre une autre solution? J.-P. SORTAIS, op. clt., p . 230. L'adminiStration fiscale a. en etJet. tout Intérêt à restreindre te plus possi ble la notion de soclét.é en formation Dans la mesur~ ou les e,ngagements, passés pendant cettè périOde , bénénclent, lorsqu Ils sont repris par la société d 'un régime de taveur (cf. Infra nr; 80). c'est l'lntérêt de' cette administration de réduite au maximum le nombre de ces engagements. (40) B.O E_D. 1969. 10602. (41) M DAGOT, op. clt., JCP 1969. I. 2277, n o 10. (38) (39) N' 5 - 1" SEMESTRE 1978 b) Lo conception consacrée 19. - M. DAGOT écrit : « Ces règles établies pJr le droit fiscal sont évidemment tran sposabl es su r le plon du droi ~ commercial J (42). Il est ce rl Jin qu'elles son t trans_ posabl es dons la mesure où la notion de société en fo rmati on énoncée par le droit fi scal prend appui Sur les règles du droit commercia l. Mais doit-o n pour -Jutant les accepter? Ce n'est pas notre opinion. Sons doute l'avis de l'administrJtion fiscale ne peut ê tre ignoré, cor il importe pOur la sociétÉ> de savoi r si l'e ngag ement repris à son compte va pouvoi r béné ficier du rég ime de faveur ét:Jbli par le droit fiscal. MJis, d 'une port. l'in struction du 10 juin 1969 n'a que la voleu r juridique d'une in struction administrative so n interprétation peut donc êt re contestée. D'autre part : ét:1n t donné qu'il peut être intéressant pour une société de reprendre, malgré l'absence d'un régime fiscal de fa veur tes engagements préalables, on n'es t pJ S obligé de consi ~ dére{ que la repri se d e ces engagements es t nulle au regard du droit commerc ial sous le prétexte que, pOur l'administration fiscale, la soci~té n'était p:JS encore en iormation. 2e. - A vrai dire, deux so rtes da rai sons justifient que l'on écarte l 'in terprétJtion de l'ad m inistration fiscale. La première es t tirée de la pratique . En mati ère de sociétés à responsabil ité limitée et de sociétés anonymes nE) faisant pas publiqu ament appel à l'épargne, H arrive souvent dons la réal ité, nous a-t -o n indiqué, que le dépôt des fonds soit fait JU dernier moment. c'est-à-di re la veille dE) la signatu re des s tatuts. Cette pratique :;] pour but de reduire ou maximum la durée d'i mm obilisation das fonds. On soit, en eHet. que les fond s demeurent bloqués jusqu 'à l'immatriculation au registre du comm erce, d'où l'intérêt de le s déposel' à 1.0 dernière limite. Mois cetta pratique signifie que la pé riode s'écoulJnt ent re le dépôt des fonds et la constitution de I:J société, c'est-à-dire la signature des statuts, est inexistant a. En conséquence. si l'on adopte la solution de l'administration fiscale qui fi xe, pour ce type d~ société s, le début de la péri Ode de formation ou dépôt des ionds, cette p~ riode est amputée d'une étape et Sè réduit à la ph'Jse qui va de la co nstitutio n d e la société à son imm:Jtriculation. Or, n ous le ve rrons (43), l'une des procédures de reprise consiste à joindra aux statuts un éta t comportan t la lis te de s engagements passés préalablement à la signature de ces statuts. Etant don né la pratique que nous venons de signJ ler, l'interprétation de l'admini sl ':1tion fiscale aboutit à considérer que les enga · gements visés par l'é tat ont été pas sés alors que la société n'était qu'en projet. qu'ils n e peuvent donc être repri s, ca qui suppri me purement et simplement l'uti!ité de l'état. La solution de l'administrat ion fisca le conduit finalement soit à cette Jbsurdité, soit à inciter les praticien s à dépo· ser les fonds le plus rapidement possible, ce qui augmente la durée da leu r imm obi li s:J ti on avec tous les inconvénients que cela présente. 21. - La deuxième rai so n est d'ordre th éo rique. En effet. les ac tes qui, p our l'a dmini st ration fisca le, servent de critère. de distinction entra la phase du projet et ce lle de 10 formation ne sont pas, comme elle le croit à tOft, des actes opposJb les aux ti ers, ca r ils ne son t des tinés qu'à i.'1\o:mer ou protéger les futurs associés. L'ac te qui, pOl excell enca, es t opposable aux tiers, c'est t'immatnculation (42) M. DAGOT, op. c lt., n o 11. Voir a uss I J . HEMARD, F . TERRt , P . MABILAT, op. clt .. n o 172. (43) cr. Infra n o 44. REVUE DE DROIT PROSPECTIF - ou regi stre du co mmerce. C'est elle qui vise à prévenir les tiers de l'a ccession de la SOC ié~é .commercial e ~ !o . vie ·uridique. Le législateur de 66 a alOSI voulu , dons 1allOea 1 ~ e l'art. 5 rattac her la notion d'opposabilité à celle de capacité luridique. C'est pourquoi M. CI. CHAMPAUD note qu'II es t erroné de lier, cO':".n:e le fait radm.ini strotion fis cale, les notions d'opposabilite et de formation (44). 22. - Si l'o n éOJrte l'interprétatio n da l'administration fiscale, laquel le fout-il re tenir? Observons les n §cess ités prat iques. On cons tJte que, très souvent, l'activité économique précède la naissance de la personne morale e t qu'à ce tte occasion un grand nombre d'e ngagements sont sousc rit s à n'importe quelt.e étape du process us de fonda tion. Pour que ces engagements pu issent être repris dons le OJd re de l'art. 5 de la loi de 66, Il est don c opportun d'é largir ou m JxÎmum la notion de société en formation et d'avancer dans le temps le début de la période de formation. Ce rt es, on ne p aut se con tente r de sim ples pourparlers, et à ce t éga rd il conv ient encore de distingu er la société en projet de la société en formation. Moi s on peut retenir, com me la propose M. C!. CHAMPAUD, « tout ac te univoque, c'est-à-dire tou t Jcte dont la couse ne peut r,§si der que dans la volonté de const ituer une société et dont l'ob jet se rattac he son s am bi guïté à l'existe nce de l'entrepri se soc iétaire li (45). Cet acte pourra consister sans dou te en une promesse de socié té moi s aussi en un ac te matériel ou juridiqu e, tels que l'acquisition d'un bi en, la commande d'un équipem ent, e tc .. Si l'on ad opte cette conception, c'es t cet acte matériel ou jurid iqul3 qui constitue le début de l::l périOde de formation. 23. - La juris prudence n'a pas enco re eu l'occasion de résoudre ce problème du critère de distinction entre le simple proj et de la form :Jtion proprement dite. Les conseils co nsu ltés nous on t fait remorqu er qu'ils font reprend re systéma t iquement par la société commerciale les engagements sousc rits préa lablement à l'immJtricu lation sans distinguer ent re les différent es étapes du processus de fondation . La pratique ignore la distinction société en projet - société en formation . Elle a tor t car ce tte distinction se déduit implicement de l'a rt. 5. Certes, la concep tion de M. CHAMPA UD rédui t ou ma ximum IJ périOde du si mple projet, mois elle ne le supprime pa s totalem ent. Il fout donc convenir qu'en vertu de l'art. 5 10 personne morale ne peut reprendre, du moin s dons le cad re de ce texte (46), les engagemen ts passés alors que la soc iété n'était qu 'e n projat. C'est dire qu 'e n son t res pon sa bles les personnes qui les ont souscrits. Ces solution s ne font :Jucun dou te. Le principe de la dis tinction soci3té en projet - société en formation ne peul être nié. Seul subsiste le problèm a du critère de cette di stinction co r, pour l'instant. il n'a p:1 S é té définitivement tranché . Une certaine indéterminati on pè se donc su r le pOint de départ de la périOde de formalion . Il en va diHéremment quant à son poin t d'arrivée. (401) Cl. CHAMPAUD , RTD Corn . 1969, p . 995. CI. CHAMPAUD, RTD Corn. 1969, p . 995. (46 ) Notons QU'U est tout à fait pOSSible pou r la perso nne morale de s ubs tituer sa responsa bilit.é ù ce lle des personnes 9Ui se sont engagées e n son nom , mê me s i les actes passés 1 ont llté avant que n e so it commencée la p rlode de fo r mat.lo n . M,ais e n pareil cas. ce ne sont pas les dis p osilion s de l'a rt.. 5, a. 2, qui s'appliqueront, m a ls celles du droit. commun. cep,endant, ces dernières son t moins inté ressa ntes (e!. i n fra, nQ 14. et sq . ). ( 45) N" 5 - 1" SEMESTRE 1978 S5 2. L'aboutissement de la péri ode de formatlon_ 24. - Avant l'intervention législative de 1966, la loi, la jurisprudenca et IJ doctrine entendaient p:1r c socié té en formation )l une sociét3 qui n'é tai t pa s encore constituée . Lo périOde de format ion prenait donc fin à la signature de s s tatuts ou à la tenue de l'assemblée co nstitutive. Celte solution traditi onnelle se ju stifiait. co r. à l'ép oque, la soc iété comm ercio lo joui ssai t de la person nJlité morale dès sa consti t ution. La loi de 66, en créant une nouvelle étape dons le processus de fondation , a modifié las données du problème. Doit- on maintenant conserver la conception ancienne ou considérer que la périOde de fo rmati on concerne en outre J'époque du processus qui va de la constituti on de la socété jusqu'à son immJtrÎcu!otion? En d'~utras termes. la période de formation prend-ell e fin ou jour de la constitution ou ou jour de l'i mmatricula tion ou reg istre du commerce? 25. - Certains auteurs persistent à conserver la définition ancienne et à considérer qua la socié té en forma ti on est la société qui n'es t pJS encore constituée. Sons doute, admettent-ils ( 47 ), que les engagements passés entre la constit ution et l'immatriculation peuvant, eux aussi , être repris. tl serait. en effet, paradoxal d'écarter la reprise de ces engagemen ts a!.ors que l'on admet celte des engagements pJ ssés avant la consti tu tion ( 48). Mois ils ne fondent pJ S cette reprise sur le même texte. Selon eux, ce n'es t plus l'a rt. 5, aL 2, qui s'a pplique, mois les art. 26. 67 , 74 du décret du 23 mors 1967 en ce qu 'ils prévoient 10 possibilité pour les a ssocl~s, au moment de la constitution de la société, de donn er mandat au x fondateurs de prendre des engagements pour le compte de 10 société après SJ constitu t ion et jusqu 'à son immatriculation ( 47 ), Ainsi, il V aura ii, se lon eux, deu x catégories d'actes qui s'opposeraie nt nettement. Avant la constitution de la société, il s'agirait d'actes passés spontanément pJr les fondateurs au sens large. Une fois la socié té définitivement constituée, il ne s'agirait que d'ac tes accompli s en vertu d'un mandat donn§ par les associés ( 49), 26. - Une telle distinction ne nous parai t pJS fondée. Certes, le législateur n'a pa s natte ment pris parti su r ce pOint. Si la texte de l'art. 5, 01 . 2, prévoit ra reprise des engagements lorsque la socié té a été Il régulièrement constituée et imma triculée », l'utilisation même das deux termes interd it toute interprétation . Selon que J'on met l'accent sur J'u n ou l'outre, l'interpré tation se modifie (50). De mêm e. 1:1 ju risprudence n'est là encore d'au cun secours. Mois, en réalité, rien ne s'oppose à ce que la société commerciale reprenne, une fois immatriculée_ les eng age ments pris spontanément par les fondateurs pendant 10 période qui va de la cons titution à t'immatricula tion de la soc iété. Cette reprise ne se limite pas aux :Jctes accompli s en vertu d'un mandat. C'est dire qu e l'art. 5. 01. 2, s'ap pliqu e aussi bien à la première catégorie d'engagements qu 'à la seconde. Depuis la loi de 1966, la notion de société en ( 47 ) D. BASTTAN, et. sq. J.-P. SORTAIS, (4 8 ) D . BASTIAN , (49) D . BASTIAN . op. cil... p. 33. G. CAS, op. clt., no 185 op . ciL., p . 23 1. op. c lt., p . 33. op. clt ., p . 33. J.-P. SORTATS, op. ci t _, p. 23 l. (50) «( La l Alo rs que M. D. BASTIAN soulign e le premie r terme réforme du droit des soclet.és commerciales li. J~P 1967. ') 121 , n o 1-13). l\<rM . H ~ MARD , TERRE et MABILAT tns lstent su; le second (Op. r it .. n" 173, p. 154). Les Interprétations de l'un et dps autres diffère nt. évidemmen t. �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - 56 formation s'es t élargie. Elle c::mcerne les deu xiè me et traisième étapes du processus da création . cell es qu i vont d o 1:1 soc iété en projet jusqu 'à l' immatriculation eil pa ssan t po .. la constitution (5 1L 27. - En conséquence. les actes passés au cours de ces deu x phases du processus peuv ent être repris p:Jr la personn e morale sur le fondement de l'ort . 5, 01. 2, et ,engage .. ain si sa responsabilité. A l'inverse. ceux souscrits en dehors d e cette périOde de formation, c'est-ô-dire lorsq ue 10 société étoit simplement en projel, ne peuve nt être repris , du moins sur 1::1 base de l'art. 5, aL 2. par 10 SOCiété de telle so rte que sa respons::l bililé ne peut être er:g og ée à leur égard dans le cadra de ce tex te . Ainsi, pour que la reprise por la société des engagements préalables intervienne, il fout que ces derniers oient été pa ssés pendant qua l'être moral étai t en fa rm'Jtian . C'est dire que le domo ine d 'appli ca tion de la respo nsobiiùé de la personne morale dépend de la signification que l'on d onne à la notion de société en formation. C'est pourquoi il convenai t d~ préciser le contenu de cette notion. Mois le dom::J ine d'application de la personne morale dépend au ssi du bu Co à IJ notion d 'engagement. De maint enant nécessaire d ',étudier cette B. - LA NOTION la respo nsabIl ité de sens que l'on attritelle sorte qu 'il est seconde notion. D' ENGAGEMENT Qu 'entend-on par ce terme d'« engagement . ? A d ire vrai. ce concept doit étre rapproch é d 'o utres expressions qu e l'art. 5, 01. 2. util ise indifféremment. En effet, ca te xte envisage successivement les <Jg issement s j « Les personnes qui ont agi ...• ). les actes et les engagements. Il semble donc que la personne morale puisse reprendre toutes sortes d·opérotions. dJns l'ordre contractuel comme dons l'ordre extra contractuel. 2e. - a) En prem;~r lieu. il est certain que ces diverses expressions et. en particulier. celle d 'engagement. dési gnent les contrats et les quasi-contrJt s souscrits ou o ccompli<:; pour le compte d 'une société en formation . que ces actes ou faits l'obligent ou lui profitent (52). Cela est vrai tout d 'abord pour les aCQuisitions ou les boux de locaux commerciaux. Nous avons vu, précédemment (53). que le législateur fait obligation au x fondateurs de p::Jsser ces engagements avant l'immatriculation. Mois cela est vrai aussi pour tous les autres actes. notamment les contrats qui sont conclus d'Jns le cadre de )'activité économique de l'entrep rise (achats. ventes. commandes. etc ... ). N'oublions pas. en effet. que le plus souvent, ou moment de J'immatriculation. il y a déjà eu une telle activité. S'il s'agit d'une transformation d'un e entreprise individuelle en une société commerciale , on ne peut suspendre son octivité jusqu 'ô la dJte de l'immatricuIction. S'il s'agit d'une création d 'une entreprise nouvelle, les nécessités économiques peuvent imposer le démarrage immédiat de l'activité (54). Logiquement. tous les actes passés ô cette occasion sont concernés por I·ort. 5. al. 2. et engagent. en cos de reprise ultérieure 1:. responsabilité de la société. (5 l) M . DAGOT, op. cft., JCP 69. I. 2277, no JO. J . HÉMARO F. TERRf: , M . MABILAT, op. clt., n o 173. G . DAUBLON; op. clt., p. 663 (52) M . DAGOT, op. clt., JCP, 1969. 1. 2277, n o 9 et o Ht74, p . 24. J . HÉMARD. F. TERRt et P. MABI LAT op. clt. n o 170. . (53) Supra, no 7. (54) Un auteur (G. DAUBLON, op. clt.. p . 665 et sq) estime que la 101 de 66 ne permet pas aux soclét.és commerciales d'exercer leur activité avant leur immatricu lation. En pratIque. force est de constater que l'activité économIque ne cesse pas, voire même débute avant qu'Intervienne l'Inscription au registre du commerce. Les praticiens consultés sont formels sur ce polnt. N' 5 - 1" SEMESTRE 1978 28 . . Sont de la même facon visés par ce texte les co ntrats de travail. Certains conseils n'en sont pas persuadés. Aussi hési tent-ils à foire po sse r ce genra de contrats avant que l'immatricu l ::Jtian ne soit acquise, de crainte qu 'ils ne puissent ê tre repri s. pa r la suite. valable_ men ,. Leur c rainte n'es t pas fondée. En doctrin e, au c un auteur n'exc lut les contrats de travail dt.: domaine d'applic'J tion de l'art. 5, al. 2. D'a ill eurs. on ne voit pos pour quelle ra ison cett e exclusion au rait lieu. du ministre de la Jus tice ô une question d 'un député, Cette position doctrinale es t confirmée par une réponse concernant justement ce type de cont rats (55). Pour le ministre, il résulte du texte et. plus précisément. du terme très large d' « en~agement . uti l isé. que tous les actes passés pour le comp te de la socié té ava nt l'immJ tric ula tion ou registre du comme rce, notamment les contrats de tro vail . peuvent être repris par la soci~té et so nt supposés avoir été passés par elle. 30. - En jurisprudence, diverses décisio ns (56) confirment le point de vue de la doctrine. Sons doute ces décisions nEl tranchent -e ll es pas l'J question explicitement dons 10 mesure où cel le-ci ne fai sait pa s l'ob jet du débat soumis aux tribunaux appelés à s tatue r. Mois des solu tion s intervenues, nou s pouvons déduire que la jurisprudence, du moins imp licitement, admet que les con t rats de travail font bien partie du domJin e de l'art. 5, al. 2. A cet égard. la décision la plu s inté ressante est celle rendue par la Chambre sociale de la Cour de cassation , le 8 avril 1976 (57), à la suite des circonstances suivantes: Le 10 octobre 1972 quotre perso nnes, dont M ... . avaient convenu de fo rmer une association . Le protoco le stipulait que cette association serait tran sfo rmée en société. que la direction de l'entreprise serai t confiée à M .. à compter d~ l ~r octob re 1972 moye nnant rémunérati on et que la convention serait vo lable pour une durée de cinq ons. L'J société. qui avoit été constituée le 3 moi 1973 et immatriculée ou regis tra du comme rce le 30 juillet suivant. avait licencié M ... le 22 décem bre 1973, lui réglan t à cette occasion l'ind emnité compensatrice de congés pay.és afférente à la pé ri Ode comprise en tre le 1er sep temb re et le 31 décemb re 1973. Ma is M.. qui. pendant le processus de création d e la société. n'avait pas pris de congé estim'J que la société devait en out r e lui payer l'indemnité de congés afférente à la périOde comprise entre le l ~r octobre 1972 et Je 1er septembre 1973. La Cour de Paris et la Cour de cassation lui donnèrent satisfaction au motif que la société assumait les obligotions des associés découlont du contrat de travail inclus ou protocole. Ce qui signifie que. pour les iuges. le contrat de travai l. conclu pendont le process us de forma tion. a bien été repris à sa cha rge pa r la société. Ii rés ulte de cette solution que les contrats de travai l font ainsi partie des eng:Jgements visés pa r l'a rt . 5. 01 . 2. 31. - bJ En deuxième li eu, termes utilisés pa r ce tex te dé lits que les for, date u rs o u de co mme ttre dans le cad re il est moins évident que les désignen t les délits et quas lsens large sont susceptibles de leu rs fonction s, (55) RTO Corn. 1974, n o l , p . 528. (56) Soc. 28 nov. 1974, B.V., no 575, p. 537; R. Soc. 1976. p . 83, J .H. ; RTD Corn. 1975. p . 527, R. HOUIN. P aris 24 février 1977, D. 1978, P 32, note J .-C. BOUSQUET. (57) Soc., 8 avril 1976, B. 76 IV n o 198, p. 164. REVUE DE DROIT PROSP ECTIF - En doc trine . deux thèses son t sou te nu es . Do ns une prem Ière co nce ption, la pl us répandu e (58). on admet qu e ces comportements entrent don s le domaine d 'application dû l'Jrl. 5, 01. 2. A cet effet, on fo it remorqu er que le s ex press ion s ut ili sées par le texte justifient cette int arprétJti on. Sons doute le mot : « acte » se mble-t -il écarter les dé!j ts et quasi-déli t s, cor il évoque la notion d 'acte juridi que. donc de contrat. Moi s la concept d'engagement est plut. larg e: les dé l its et quo si-dé lit s peuvent en foire pJ rt ie. Gue dire alors du concept d'ag isse ment qui es t encore plus la rge:.? Le foit de causer un dé lit ou un qua si-d élit est c ertainement un agissement. Dès lors. dons la mesu re ou le légis lateur n'établ it oucune di stinction fondé e sur t'o ri gin o CO.1troc tuel le ou délictuelle des engagement s préalables, il est possible d'é tend re JUX comportements ill icites le domaine de l·art. 5. 01. 2. En conséquence, i ~ fout admettre que la reprise ulté rieure pa r la socié té de cas comportemen ts. produise eff et. Ce l:) sig nifiEl que la victime acquiert ainsi un r eCOiJ rs contre la socié té. En pratique. celle solu tion es! inté ressante au ssi bien pou r la victime que pour le fondateur outeur du domm'Jge. Cel ui-ci oyant une solvabilité inférieure èI ce ll e do la soc iété, la victime a tout intérêt à agir co ntre celte dernière. De même, il est évidem ment préférab le pour le fo nda teu r que la socié té soit engagée. 32.. - Dons une deuxiè me concept ion (59), c'est la th èse inve rse qui est so uten ue. On prétend que les délits et les quasi-délits ne fon t pas port ie du doma ine d'application d d 1'0:'- 5. a l. 2. O n f'Jit a insi observer que l'examen des travaux préparatoires de la loi de 66 montre que l'un des souhaits des auteurs du projet de loi é tait de mettre les socié tés à l'ab ri d 'engagements excessifs ou inconsidérés, assumés olors que les o rganes normau x de décis ion ne so nt pa s encore en fonction. Cette considération ju stifierJi! que les comportements illicites so ient exclus du champ d 'application de l'art. 5. 01 . 2. 33. - Il reste que quelle que soit la conception avancée pa : les auteu rs, tous s'occord an t pour indiquer que le mécanisme décrit par l'a r t. 5, al. 2, ne sau rait entièrement fo nc tionner en mat ière dé l ictue ll e. En effet. dans IJ mesure 01. l'auteu r du dommage ne peut êt re considéré . au moment où le préjudice est ca usé. ni comme le r eprésen tant, ni comme le préposé d'une soc iété qui n'ex is te pa s enco re, le carac tère d'o rd ra public de la responsabili té dé lictue ll e interdit q ue soit écartée sa responsabi lité, mê me en cos de reprise ult érieure pa r la société. DJns ce tt e hypothèse. tout en ocquerran t un recou rs contre la socié té, la victime conserve una act ion contre l'auteu r du dommage. En d 'au tres te rmes, l'effet essen t iel de la reprise qui es t de substituer la responsabilité de la personn e morale à ce ll e de IJ personne phys ique est ici. en pa rt ie du moins. ignoré. C'es: dire que, même si on l'admet. l'ex tension du d om'Jine de l'or:. 5, al. 2. aux délits et quasi-dél its a un e po rtée limitée. 34 . - Foce aux arguments prése ntés par la d oct rine. quell e est la pOSition de 10 ju risprudence ? Pour l'in stant , uno seu le décis ion est intervenue en la matiè re . C'est ce ll e de la Cour d'appel de PJris du 24 février 1977 (60) . En l'espèce. Il s'agissait de faits de concurrence déloyale. Ce rtains cadres démissionnaires d 'une entreprise avaient fondé une socié té concu rren te et ava ient conc lu plusieurs contrats de travai l avec d ivers membres de leu r ancienne entreprise. Les dirige::mts de ce ll e-ci intentèrent une action (58) Cf., pa r exemple, M. DAGQT, no 9 ; D. 1974, p. 244 . J . HÉMARD, op . cl t ., no 170. (59) J .·C. BOUSQUET note sou s 1978, p, 32. ' (60) Pari s, 24 févri er 1977 , D. BOUSQUET . N' 5 - 1" SEMESTRE 1978 57 en concurrence déloyale. le tribunal de première instance condamna à Jo fois la socié té et les fondateurs. Seul s ces derni~r s Interj etèrent appel . Devant la Cour de Pa ris. il s invoqu ère nt à l'appui de leur a rgumen tation l'Jrt. 5, art . 2. Il s fire nt, en effet, remarqu er, d'une port , qu 'ils avaient agi en qualité de fondateur pou r le comp te d'une soc iété er, formation . d'outre pa rt qu ~ les cont rat s de travail liti gieu x , qui cons titua ient des engagement s pr.é olables, a va ient été, poi" la suite, repri s v::Jlablement par la société. La Cour d'a ppel n'a pa s a ccepté leur argumentation . Sel~n elle . les contrats de travail n e sont , en b it. qu'un as pect de ce délit civi l qu 'es t la concurrence déloyale. 0 ... pour la Cour d'appel. l'J procédure de reprise prévue l'ort. 5, 01 . 2. ne peut s' appliqunr à un délit civi l. po, L'a rrêt d a la Cour de Paris es t donc très net : il refuse d'inclure les d éli ts et quasi -délits dons le dom:Jlne d 'applica tion de l'art. 5. al. 2. 35. - Cette solution sera -t-e lle confirm ée par 1) ju risprud ence ultérie ure et. en particulier, par la Cour suprême? l.'aveniï nous le dira . Pour le moment, nous constatons que la te ndance est de limiter la notion d'engagement aux contrats et quasi -cont rats. En conséque nce. ces derniers peuvent être repris par la société et engJger sa responsabilité sur la ba se de l'art. 5. 01 . 2. A J'inverse. les délits et quasi -délits ne peuvent pas êt re repri s por la société et angoger sa responsabilité. du moins sur le fondement de I·art . 5, al. 2. Concédons. t outefois. que cette dernière solution n'est peut·être pa s définitive. Cette rése rve faite. nous observons que le domaine d'Jpplication da la responsabilité de la personne morale dépend, comme pour la not ion de société en formation, d e 10 signification que l'on attribue au concept d'e ngagement. Une sem blable observation peut être faite ou regard de, la notion de rep résen tation . C. - LA NOTION DE REPRESENTATION 36. - La loi vise les personn es qui ont agi au nom d'une société en forma tion. Ce n'est donc qu'à cette condition que les engJgements préalab!es pourront être repris ultérieurament par la soc iété et engager sa respons'Jbi l ité. A vrai dire, t'exp ress ion « ou nom _ est discutable ( 61) , COt' elle foit référence à l'idée habituelle de représentation. Pourtant les p ersonnes visées par le taxte ne peuvent être les représeïtants de la future personne morale puisqu 'on no peut représenter qu 'u ne personne iurid i qu~ment exis· tante. ce qui n'est p'Js le cos de la société avant son immatric ulation. C'est pourquoi il aurait . peut-êt re . été plus co rrect d'utiliser l'ex pressio n : « pour le compt a de... ». En réali té, le légis lateur a vou lu sig nifier que les tiers doivent con naître le fait qu e la société es t en formatio n (62). II fout remo rqu er, en effet, que la reprise des engagements par l a perso nne mor'Jle se traduit par une s ubstitution rétroactiv e de responsab ilité : la socié té prend 10 place d e la perso nne qui a agi en son nom. Un e telle modification ne peut laisse r les tiers indiffé rents . Il importe donc que ceu x-ci soient avertis qu'en fait ils s'engagent non pas avec une p ersonne physIque mJis prob:Jblement op. c iL J CP 1969. I . 2277 . F. TERRÉ, P. MABILAT, Pnrls 24 févrie r 1917. O. t978, p. 32 . note J.-C. (6 1) G. CAS, o p. clt" nu .1 87. D. BASTIAN, op. clt.. p. 33 et JCP 1967. J. 2l 21. n n 142. (62) J . R 'tMARD, F. TERRt, P. MABrLAT. op. ctt., no 170. D. RAN D OUX, note sou s Corn ., 27 oct. 75, R. Soc. 1976. p. 299. �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - 58 avec U:1e per sonne morale. C'est cette considération dont l a légis lateur a vo ulu te nif co mpte en exigeant Qu e tes engagements o ien t é té pris au nom de la société en iormotion. 3',.. - Mois ce tte nouvelle condi tion d'application de 1'0 rI. 5, al. 2. soulève diverses difficu ltés. Les uns ont trJi! N' 5 - 1~ SEMESTRE 1978 En jurisprudence. deux décisions de la Co ur de C:lSsa . tion (68) ont tenu compt e de catte ex igence législative en ref usant d 'ap plique r "art. 5, 01. 2. à des engagement ~ qui n'ovaien t pas été souscri ts au nom de la socié té en lormation. ma is ou nom personne l du fondateu r. Dons les deux co s. 1:1 Haute juridi c tion re lève expressé ment cette c ircons tance. D'une po rt , le déc ret prévoi t deux procéd ures spécifiques da repr ise qui ne co nce rne nt que ce rtain s engagemen ts déterminés. D'outre pa r t. l'arl. 5, 01. 2, en ind iquant que la reprise doit se prod ui re après l'immatriculati on de la socié té, -a dmet, impl ic iteme nt , un e procédure générale de reprise qui int éresse l'ensemble des actes conc l us préo loblement. 40. - Ce tte solution du droi t positif 0 , évi demment, pOur co nséquenc e de r,éduire, une fois encore, le domaine d'opplic:ltion de la responsabil ité de la parso nn e morale. Ains i, ou term e des développements su r cette question, r.ou~ observons qu 'il est des engagements préalables qui no sont pas susceptibles d'être repris à ~o n comp te par la société, du moins su r la bJse de l'ar t. 5, 01. 2. Pour que celte so rt e de repri se puisse avoir li eu, il faut, en réalité, que certaines condition s so ient réu nies. Si l'on excep te le problème des délits ou quasi-délit s, non encore résol u à l'h eure act uell e, il fJ ut d'une port q ue l'engagement préalable ait été pa ssé pendant la périod e de fo rma tion, d'J utre port qu 'il ait été pris au nom de la société. Ces deux sortes de procédure doive nt être envisagées don s cet ord re. Ce rtes, il peut paraît re éton .1 ant de commencer par l'étude des techniqu es spécifiques dons la mesure où, habi tuelle ment, l e cherc heur procède du géné ral ou pa rti cu liar. En réa l ité, deux rai so ns jus tifien l notre c hoix. L'une est d'ordre c hronolog iq ue: les procédures spéCifiques pr,:3cèdent dans le tem ps 13 procédure géné role. L'outre est d'ordre th éoriqu e: la procédure géné ra le ne joue qU 'U:1 rôle su bsi dia ire pa r rapport au x autres tech l1iq ues, en ca sens qu e l'intérêt de la procédure généra le n'apparoÎt que lorsque les procédures spéci fiqu es n'ont pas été utilisées soit parce que c'é tait imposs ibl e, so it parce qu'on a omis de le bire. Lorsqu e ces conditions son t réunies, il es t al ors possibla de mettre en œuvre la respon sa bilité de la personne morale. C'est ce tte mi se en œuvre qu ' fi nous fout m:1int e. na nt étudier. Il convien t d:::IOC d'ex amin er, dons un premier temps, les procédures spéc ifiques avant d'é tudier, dons un deu xiè me temps, la procéd ure généra le. aux actes juridiques. les autres aux foits juridiques. aJ A l'égard des actes juridiques, un e première question S8 pose : co mment le ti ers va- t-i l prend re co nn a i ~sonce du fait que son parte nai re agit ou nom d'une sociét.é en form~tion? CSTtJlns auteurs (63) se montrent très formalistes e~ pens ent que les engogements pa ssés doivent foire état df) cetle circonstance. c Il convien t don s choque convention co,clue pour le compte d'une soc iété en formation, d'exprimer sans 10 moindre ambiguité que le sign ataire r,'agit point pour son comp te mais pou r le co mpte de telle:. ou telle société en formali :m» (6':I) , Il est vrJi que cette précision J l'avantage de supprimer toutes les difficultés éventue lles. Aussi es t·iI perm is de conseille,' aux praticiens d'agir de la ~o r te, ce qu'ils font d'ailleurs. Mais cela signifia-t-i l qu'on doit exiger un pa rei l fo rmalisme? U;"l auteur (65) ne le pense pas. S'i l est nécessaire qu'une in formation soit don née aux tiers, le procédil utilisé importe peu . En effet, l'art. 5, al. 2, de la Ici du 2~ juillet 1966 n'écJrte pJS à l'égard des actes de c:>mmerce, la règle posée par l'art. 109 du Code de commerce. En conséquence, la preuve qu 'une informat ion o été donnée aux tiers peut être apP3rtée par tous moyens. /1 rest a alo rs à se demander, c'est la deuxième question qui SEt pose ô l'êgard des con trats, à quel moment le ti ers doit êt re averti. Eta nt donné le texte de l'a rt. 5, al. 2, Il est évident que IJ possi bilité d'une substitution doit être évoquée lors de la conclu sion da l'acte. C'es t dès ce moment que le contractan t doit l'accep ter (66). Si ce tt e cond ition n'es t pas réa lisée, la reprise par la société de l'engageme,t ne peut avoir lieu. 3e . . b) A l'égard des faits juridiques, les cons idération'i précédentes sont sans intérêt. Dans cette hypot hèse, en effet. il n'y a pJ S d'accord préa lable entre le tiers et la personne qui agi t au nom d'une société en farmatton . Ici l'obliga tion nait d'un fait. Dans la mesure où l'on admet, CE! qui est contestable, que ces com portements sont susceptibles d'être repris par la sociét é, il fout en déduire, pa .. ra force des c hoses, que le tiers n'es t informé de la véritab le identité de son pJrtenoire qu'après coup. Par exemple, si un fondateur CJuse dans l'exercice de ses ;onctions un accident de la circulation. la victime ne connaîtra qu 'ulté rie urem ent l'identité' du responsa bl e e t elle n'ouro pas, par hypothèse , consenti préalablement à cette incertitude. Il es t vra i, nous l'Jvons vu (67), qu 'e n mat iè re de délit s e; de qua si-délits, même si on ad met que ces agissements font partie du domaine d'appl ication de l'a r t. 5, 01. 2, leur reprise par la société a se ulement pou r effet d'ajouter la respon sa bilité de la personne morJl e à celle de l'auteur du préjudice et ne fait pas dispJraÎtre cette dernière. 3f!. - Ceci précis:3, il est év ident qu'en pratique les engagements pris sont. le plu s souve nt, des contrats. A leur égard, le législateur a voulu, c'est une sol uti on tout à fait équitable, que les tiers cOCO:1lractants soien t avert is d'une sub~titutian possible de déb iteu rs. (63) G. CAS, op. clt., n o 178. D. BASTIAN, op. clt" JCP 1967. 1. 2121, n n 142. G. DAOBLON, op, cl t .. p. 671. (64) G. DAUBLON, op. clt., p. 671. (65) D. RANDOQX, op . clt., p, 300. (66) D, RANDOOX. op. cit ., p. 300. (67) cr. supra, no 33, REVUE DE DROIT PROSPECTIF - 1. Le s .p rocédures spécifique s. § 2 - LA M ISE EN ŒUVRE DE LA RESPONSABILITE DE LA PERSONNE MO RALE 41. - La responsabilité de la perso nne morale est mise er, œuvre par le procédé di t de la repri se. Cel ui -ci cons iste e;-: un e décision des assoc iés pa r raq uelle ceux-ci acc eptent de reprendre , pour le com pte de IJ socié té, les enga· gements pa ssés préalablement à l'i mmatri cu lation de la soc iété ou rag istr e du comm erce. Ce tte décision de ratifica tio.'l intervien t se lon une procédure d ont les règ les son l précisées par les textes. Lorsqu'ell e est prise, elle a pour effet de su bstituer ré troactiv ement à la re sponsabilité de 10 personne ph ysique qui a pas sé l'enga gemen t, celle de 1") per ~onne mora le. LJ procéd ure de reprise et les effets de la repri se vont donc retenir, successiveme nt, not re attention. A. LA PRO CEDURE DE REPRI SE 42. L'art. 5, 01. 2, donne la possibilité à la société c:>mme rciale de reprend re les engagemen ts passés par les personnes phys iqu es préalablemen t ô son immatriculation. Dès lors, une question se pose: comment doit intervenir ce tt a repri se? De la conf ron tat ion de l'art. 5, JI. 2, de la loi du 24 juillet 1966 e t des :>rt. 26, 67 et 74 du décret du 23 mors 1967 (69), il résulte que trois systèmes de reprise peuvent être util isés. (68) Com. l "r avril 1974, Rev . Soc. 75, p. 62, not.e M. OlflLBERTEAU: RTD Com. 1975, p . 528, R. HOUIN : Ph . et E. MERLE, op. cit .. p . 18, Com. 27 octobre 75, Rev. Soc. 1976, p. 299, n ote D. RANDOUX. (69) L'a rt. 26 concerne les sociétés à responsabilit.é limitée; l'art. 67 Intéresse les sociétés anonym es taisant publiquement appel à J'épargne ; J'a rt. 74 a trait aux sociétés anonymcsén,' raisa nt pas p ubliquement appel à l'épargne. Ces textes m rtent d 'être reproduits : 26, L'état des actes accomplis pour le compte de la société e n format ion, avec l'Indication, pour chacun d'eux, de J'engagement qui en rés ulte rait pour la société, est. présent.é aux associés avant la sig nat u re des statuts. Cet état est annexé aux statuts, dont la slgnat.ure emportera reprise des e ngagements par la société, lorsque celle-cl aura été Immatriculée au registre du commerce. 43. - Les art. 26, 67 et 74 du décret d'appilcati on donnen t quelques précisions sur les procédures qui peuvent ê tre suivies. Mois ces indications so ulèvent ce rt ain es diff'cult és d'interprétation. De telle so rt e qu 'il es t nécessJi re, après avoir présen té le conte nu des dispositions réglem entaires, de les interpréter. al Le contenu des dispositions réglementaires Deux procédu res so nt prévues : celle de l'état et celle du manda t. En outre, les associés peuvent. dans les statuts ou par act.e séparé, donner mandat à l'un ou plusieurs d'entre e u x ou au géran t n on associé qtll a été déSigné, de prendre des engagements pour le compte de la société, Sous réserve qu'ils soient déterminés et que les modalités en so ient préCisées par le mandat, flmmat ricu latlon de la société a u regist.re du commerce emportera reprise de ces engagements par ladite société. 67. Les actes accomplis pour le compte de la société en formation conformément à l'art. 5, alinéa 2 de la 101 s ur les soc iétés commerciales sont soumis à l'assemblée générale cons titutive, après qu'ont été déSignés les premiers membres du con seil d'adminis tration ou du con se il de s u rveillance et les premiers comm issaires aux comptes. Le rapport des fondateurs énumère chacun de ces actes e t Indique l'engagement Qui en résu lterait pour la socié t. . Si l'asse mblée autOrise la soc iété à les reprendre à son compte, cette décision ne pre ndra e ffet, da n s le s conditions prévues à l'art. 5, a linéa 2 . préCité. Qu'après Immatric ulation de la société au registre du comm erce. L'assemblée p eut également donner mandat à une ou plusie urs des personnes déSignées en Qualité de premiers m embres du conseil d 'adminis t ration ou du conseil de s urveillance de prendre des engagements pour le compte de la société. Sous réserve Qu'Ils soient déterminés e t que leurs modalités soient précisées par le mandat, l'Immatriculation de la société a u registre du commerce emportera reprise de ces engagement.s par ladite société. 74. L'état d es actes accomp lis pour le compte de la société en formation . avec l'indication. pour chacun d'eux , de l'en gagement qui en résulterait pour la société. est tenu à la disposi tion des actionnai res dans les conditions prévues à l'article précéden t. Cet état est a nnexé aux s tatuts, dont la slgnat-ure emport.era reprise d es enli!:agements par la scciété. lorsque ce l!e.cl aUra été Immatriculée au regis tre du commerce. s En outre, les actionnaires peuvent, dans les statuts, ou par dcte Séparé, donner mandat à l'un ou plusie urs d'e ntre eux e prendre des e n gagem ents pour le compte de la société Sous réserve qu'Il s soient déterminés et que leurs modalités :~Iernt précisées pa r le mandat, !"Immatricu lation de la soclét.é egls tre du commerce emportera repr ise de ces en gagements par ladite société. N' 5 - 1" SEMESTRE 1978 59 a 1 La procédure di te de l'état 44. - Les actes qui ont été conclu s avant la constitution de la soc iété mois alors que l'on aVJit dépassé le stade du si mple projal. peuvent faire l'objet d'un état ou d'un rJpport. Pour les sociétés à responsabilité limitée et les sociét§s anonymes ne fai sant pa s appel publ iC à l'épargne, les ar t. 26 et 74 du déc ret prévoient, variantes mises à port. l a technique de l'état annexé aux sta tut s. Dans cet état figura IJ liste des actes préalables que l'on estime devoir foire reprend re par la société et l'étendue de l'engagemen t qui en résu lt e pour ell e (70). Ouant aux sociétés anonymes faisant appel public a l'épargn e, l'art. 67 du décret prévoit la techni que du rappo rl. Ici. il n'y a liau de dresser un éta t des actes mais, 'JU cou rs de rassemblée constitu tive, les fondateurs présentent un rapport qui énumère les actes accomplis pour l e compte de la société e t indique l'engagement qui en rés ulte. 45. - La déci sion de reprise appartient aux futurs osso· ciés. En ce qui concerne les deux premie rs types de soc iété, c'est la signature des statut s auxquels l'état se troUVE) annexé qui emporte reprise des engagements. Constatons que les associés ne peuvent décide r de constitue r 10 socié té en signanl les stat uts, tout en refusant de reprandro les engagements figurant dans l' état. Les deux décisions son t indissolublement liées (71). Ouont ou troisiè me type, c'est une délibzrat ion spéCifiq ue d6 l'assemblée constitu tive qui décide la reprise des engagements. Puisqu 'u:1e délibération spécifique est nécessaire, observons que les associés peuve nt, ici. décid er de consti tuer IJ société sans pou r autant accepter de reprendre les engagem ents. En toute hypo th èse, la décision de reprise ne pou rro prend re effet que du jour où la société sera immatriculée ou regist re du commerce, Il ne peut en être autrement dons la mesure où, jusqu 'ô celte date, la société n'existe pas encore juridiquement. MJiS, dès lors que la société est immatricu lée, elle n'a plus à décider de les reprendre. La repr ise s'opère du se ul fJit de l'immatriculation, 46. - Un arrêt de la Cour d'appel d'Aix-en-Provence du 2B janvier 1975 (72) fait une appli cation pure et si mple de ca~ dispositions, plus précisé ment de l'art. 74 du décret puisqu 'e n l'espèce il s'agissa it d'une société anonyme n'ayan t pa s fa it publ iquement appel ô l'éparg ne. L'explaÎlJ tion d'un port de plai sance avait .été concédée pO i une société ou fonda teu r d'une seconde qui étai t alo rs en fo rmation . Cette convanlÎon de concession fut. ultérieurement, confi rmée par le président-directeur général d.9 la deuxième socié té, avant son immatriculation au reg1slro du co mmerce. Moi s à 10 suite de difficul tés rela liv es à l'exécution de ces deux conven tions un litige naquit. LJ s:>cié té concédante assigno ta société occupan te en nullité. Selon 10 première, la seconde ne pouvait conclu re les convention s litigieuses puisqu'elle n'avait pas la personnaH t6 morale. Dès lors, ces conventions devaient être annulées, (70) Ce rtaines règles opposent ces deux sortes de sociét és. A l'égard des premières JI suffit que l'état soit annexé au.x statuts. Pour les secondes, il faut qu'en ou t re j'6t.at soit tenu à la disposition des futurs action n ai res, t ro is Jours au moins ava n t la date de ln s ignature des statuts. (71) M. DAGOT, op. clt .. JCP 1969. 1. 2277, n ll 15. {72l Bull. Arrêts Cour appel Aix, 1975. no 1. p. 46. Ob&. R. HOUIN. ln RTD Corn. 1975, p. 527 , �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - 60 La Cour d'Aix, confirmant le jugement de première instance, déboute la société concédante de sa demande. Elle consl:lte que les engagements en question figurent su r l'étot des actes accomplis pour le co mpte de la soc ié té. état ~nnexé aux statuts et tenu à la disposition des futurs oclionno ires ovant leur signature. Selon la Cour d'Aix. t'étot empo rte la rapri se des engagements V figur:l nt dès que la société est immatriculée. Sa so lution ne peut qu 'être approuvée. 47 .. En pratique. lorsque des engagements ont été passés antérieurement à la constitution, un étot est systématique ment joint aux stat uts. Concrètement. la rédaction est 'Jinsi foite . Dons le chapitre des statuts relatif à la personnalité morale, après avoir rappelé que celle-ci ne s'acquiert qu 'ou jour de l'immJtricul:Jtian, une clause stipule que les associés reprennent ou compte de la sociilté les engagements figuront en annexe. Dans cette annexe . une liste indique avec précision les divers engagements_ Selon certains praticiens , il est opportun de distinguer ceux qui dons cette liste deux sortes d'engagements CO:lcernent des paiements déjà effectués et ceux qUI n'ob!igent la société que postérieurement. Lorsqu':lUcun engJgement n'a été préalablement passé, cela est précisé dons le même chapitre. Par exemple, une clause stipule qu 'il n'a été accompli pour le co mpte de la société en formation au cun acte ni pris aucun engage menl. Observons. toutefois. que, le plu s souven t. un engagement, au minimum. a été passé : celui relatif au siège social (location ou achat da ce dernier) (i3) . Dans ce cos. cet engagement est indiqué dans le chapitre concerné . Il convient de signJler que ce rtJÎn s greffes refusent d'immatriculer les sociétés comme rc ia les dont les statuts ne comportent pas un état en annexe_ Cette attitude existe même s'il n'y a pas d'engagements à reprendre. Dons cette hypothès e, les greffes en question exigent un 'état sur laquel est inscrite la mention c néant ». Cette pratique doit être. critiquée. En effet. la procédure de l'état n'est que lJcultJtive. On peut fort bien ne pas l'utiliser et suivre la procédure généra le que nous étudierons postérieurement. C es/: du moins ce qui résulte de l'économie géné rale du système mis en -place par les textes régissant la matière (74). la pratique de ces greffes est donc ill~gale . (3 / la procéd ure dite du mandat. 4(:. - le décret du 23 mors 1967. dans les mêmes articles. prévoit une deuxième procédure de reprise: celle du mandJt. les actes ici concernés sont ceux qui peuvent êtro conclus entre la constitution de la soc iété et son immatriculatio:l. Cette procédure consiste ô permettre aux associés de conférer ô l'un d'eux un mandat d'accomplir dons l'avenir tel acte déterminé. Ella suppose donc que les associés oient prévu la nécessité de conclure cet acte. Lc. plus souvent, le m:::md'Jt sera donné ou moment de la constitut ion de la société, c·est-ô-dire. selon la forme de la société, dons les statuts ou lors de l'assemblée constitutive. D'aiHeurs, pour les sociétés an ony mes faisant publiquement appel ô l'épargne, ce sera toujours le cos, cor l'art. 67. 'JI. 4, impose que le mJndat soit confé ré par cette assemblée ou terme d'une r,ilsol utian spéCiale. QuelquefOIS. lorsqu'il s'agit des deux outres types de sociétés. mandat peut étre donné par un acte séparé, postérieur a la signature des statuts. mois antérieur. évidemment, à "lmm'JtrîcuIJtion. 'e N' 5 - 1" SEMESTRE 1978 REVUE DE DROIT PROSPECTIF - Don s ces différentes hypoth èses. l'immatriculation ultérieu re de la société au registre du com m erce emporte la reprise automatique des engagem ents concernés. Cela sig nifie qu'il n'est pa s nécessaire qu e les associés prennent une décis ion complémentaire de reprisa: l'immatri culation suffit. 48. - Mais pour qu'il y oit repri se. encore fout · il que certa ines co nditions so ient réuni es. En premie r lieu. il fout. les arti c les du décret l'indiquen t ex pressément. que le mandat détermine les engagements qui se ront pris et précise les modalités de ces derniers. C'est dire que. si l'on se réfè re ô la terminologie utilisée traditionne ll ement dons le ca dre de la théorie générale du manda t (75). les textes exigent un mandat spéci'Jl exp rès. E::ncoro fout-il remorquer qu 'e n droit commun il n'est pas toujours n3cessaire que ce tte sorte de mandat précise les modalités exactes de l'opération . Les solution s du décret de 1967 sont donc particulièrement exigeantes. Il en résu lte riotamment qu'un mandat génér'J! ou un mondat spéCial mOIs vogue ne paut entrainer la reprise de l'engagement. La jurisprudence a eu l'occas ion d'a ppliq uer ces di spa~it:ons aans une affaire qui a donné lieu à deux arrêts successi fs de la Cour d''Jppel de Paris (76) et de la Cour de cassation (77). Don s cette espèce re lative à une société anonyme constituée sons appel publiC à l·épargne. les juridictions. appe lées ô statuer, ont estimé que les exigences pr,§cédentes n'étaient pa s raspectées . Sons doute relèven t-e lles que les stat uts de la socié té concernée donnent à un fondateur mJndat de prendre pour le compte de la socié té des engagemen ts et que les statuts ajoutent que ces engagements doivent ê tre déte rmi nés et précisés dans une annexe. Mois ils observent aussi qu'en réalité ni les statuts ni l'annexe ne comportent la liste des dits engagement s. Dès lors. les juges décide nt que ce type de mandat ne peut prod uire aucun effet. En pJrticulier, il ne peut emporter la repris e par la société. sc . - En deuxième lieu. il fout que le mandat d3signe son bénéficiaire . Pour les sociétés à responsa bilité limitée. l'art. 26 indique qu a le mandat peut é tre con féré ~oi t à un Oll plusieurs assoc iés, so it ou gérant non associé. Pour les soc iétés Jnonym es ne faisant pas appel public à l'épargne. l'art. 74 précise qu'il peut ê tre donné à un ou plusieurs actionnaires. Pour les sociétés anonymes faisant publiquement appel à l'épargne, I·art. 67 dispose que c'est à uns ou plusieurs des personnes désignées en qualité de premiers membres du con:::eil d'administration ou du conseil dl9 surveillanc e que le ma nd at doit être attribué. Telles son t les énoncia tions des textes du décret. Il reste alors le problème de s1voi r si les bénéficiaires doivent étre r,ammément désignés. A cet ,éga rd . on peut soute nir (78) que le manda t est donné intuitu persanae. Cela signifie qu'en deu x hypot hèses, il ne produit aucun effet. C'est , tout d'abord, le cos lorsque le ma nda t désigne une personne déterminée et qu e !es engagements visés sont passéS pal' une outre personne. C·est. ensuite. le cos lorsqu e le mandat ne com porte :1Uc un e précision de nom. (75) H .. L .. J . MAZEAUD : {( Leçons de droit civil JI. Tome III . ~ vol.· « Princ ipaux contrats )). 4(' édit. .. par M. de JUGLARET . Edit. Montchrestlen. 1974. n o 1. 385, p . 670. R. RODIER : « Mandat li ln Encyclopédie Dalloz. 2t édit .. t.ome V. nOli 129 et su iv. (76) Paris Il Juin 197 1, JCP 72 . II. 1698 1. Y. GUI~~: ~~ ~.ocp. 11~~~'l' ~gÙ1~~t6/ 'i~71~~~T:7~~' n~ieD P~°rfÈLAISI. (3) cr. supra. n o 7. ("i4) MERCADAL et JANIN : «SOclét.és commerciales ». in Memento pratique Francls Lefebvre. 7. édition , EdJt. Juridiques Lefebvre. Paris. 1976, no 246. p . 101. Ph. et E . MERLE. op. clt., p. 26. (77) Corn . 3 avril 1973. B . IV, n o 150. p . 129. RTD Com. 1973. n . 2. p . 804. R. HOUIN . (i8) M. OAGOT, op. clt.., O. 1974, p . 244 . Jusqu'à prése nt. la juris prud ence n'est pas in tervenue sur ce point (79). La question d emeure donc posée . N° 5 - 1" SEMESTRE 1978 61 51. - En pratiqu e. qu'en est-il? Nou s avon s constaté que la procédu re du mandat est. très souvent, utilisée. En effe t, dans les statuts et les procès-verbaux des assemblées constitutives. des mandats d'agir so nt délivrés ô diverses personnes, en p'Jrticulier aux fondateurs. C'est pourquoi il nous semble plus opportun de décider que le s mandats qui se contente~t. par exemple. de désigner le gérant dG la société à responsabilité limitée ou le présidant-directeur généra l de IJ société anonyme pradui · sent va !abl emen t leur eNeL Par contre, lorsque le mJndat désigne une personne déterminée il ~ous semble tout à fait correct de consacre r la solution inverse lorsque c'est une outre personne qui a passé l' engagement visé. Moi s les conditions énoncées pJr le décret son t-e ll es, pour autant. res pectées? QUOi qu'il en sai t, à I·avenir. les tribunaux devront se prononcer sur ce point. Quant à la première condition. il fout recannaitre qu 'ell e n'est pas. souve nt, respectée. Dons de très nombreux cos. H s'agi t, en fait. soit de mandats généraux (80 ). soit de mandats p'J rt icu liers insuffisamment précis, notamment quant aux m odalité s (81) . Finalement. les mandats susceptib:es d'emporte,' la reprise des engagements lors de l'immatriculation sont assez rares (82) . 5'·' - Tell es so nt les procédures spéCifiques ins tituées pa r le décret du 23 mors 1967 . Elles ont le mérite d'exister, mois il but consta ter qu 'el!es ont foit naitre quelques difficultés d'interpr.§ tation qu 'on ne peut évite r d·envisager. Il fou t reconnai tre que des difficul tés prat iques s'opposent ô IJ d.§ livfJnce de mandat s spécifiqu es et précis. Il est difficile de prévoir à l'avance qu elle s seront les opé rations qui devront être effectuées et les modalités exactes qui devront être adoptées. La tentation est donc gronde de conférer des mandats généraux ou des mandats spéciaux imprécis. C'est ce qui se produit en pratique . Il Y a donc. sur ce point. une in'Jdoptation des textes ô la réa lité des affaires. A cet égard, il s doivent être c rit iqués. Ce rtes. il est compr,éhensible que le dé cret exige un ma ndat spécial et ne se contente pas d 'un mandat général. Mois il serait souhaitable qu e le texte tolè re qu'un mand'Jt spé cial ne précise pas les modalités exactes de l'opération concernée. En l'état ac tuel des textes et malgré la voleur des arguments présentés par les praticiens, force est de const'J ter l'inefficacité, du point de vue de la repr ise. des mandats génilraux ou des mandats spéciaux impréc is. Ce rtain s prati cien s en sont d'ailleurs conscients . Il y a là une situation qui pos~ problème. N'ou blion s pas. cependant. que les engagements p1 ssés dons le cadre de ces mandat s peuven.. de !oute facon, êt re repris. ultérieurement. pJr la socié té. se lon la procédure généra le. !:~ . - Q uar,t à la deux:ème condition. nous avons observé qu e les praticiens. le plus souvent. prennent la precauti on de dés igner nommément le bénéficiaire. De telle sorte qu e si l'engagem ent est effectivement pa ssé par cette personne, ce..tte deuxième condition est respectée. Cependant. il arrive. pJrfois, qu e cette précau t ion ne soit pos prise (83) . En p:Jreil cos, si l'on applique le princ ipe de l'intuitu personae st ric tem ent, ces mandats ne présentent aucun intérêt du point de vue de la repri se. (79) M. OAGOT n ote que, dans l'allal re précéd emment citée. les Juridictions auraient pu faire connaître leur pOS it.ion En ellet. dans ce tte espèce, le m andat avait été do nn é à un s ieur NOLLET. Mals. en rai son du décès de ce dernier le s ieur RIOU l'avait remplaCé et c'est lui qui avait. accompli les act.es visés par le mandat. Il y avait donc là un aspect intéressant à discuter. Mals cela n 'a pas été fait . . (80) Par exemple : «M. X es t. d 'ores et déjà. habilité et l ecolt t.ous pOUVOirs il. l'ellet de passer et. souscrire pour le comp te de la société en fo rmation les actes et e ngageme nts ent.rant dans l'objet statutaire et conformes il. l'Intérêt. socia l )1. (81) Ainsi : « M. X procédera il. j'a cqulsl tion du fonds d e Commerce déSign é en l'objet de la SOCiété et sl tu6 il .... aux prix, c harges. c lauses et m odalités qu'II avisera. A cet. e ffet. ~I empruntera toutes sommes sous quelque forme que ce soit. e t aux condit.ions qu'lI j u gera uLlles li. (82) Soit: l, Dès à présen t. M . X est autorisé il. acquérir les cliento!> les des s ocié tés Y et Z moye nn a n t. le p rix globa l de 100.000 F li. (83) plir .. . li Par exemp le'. « Les géra n ts sont auLo rlsé~ :\ accom- b) L'interprétorion des dispositions réglementaires Le système instauré par le décret soulève trois sortes de difficultés relatives à son domaine, à sa validité et à 10 portée de l'accord des associés . cr 1 Le domaine des dispositions réglementaires 54. - En étudiant :es procédures de l'é tat et du m'Jndat, nous avons constaté que les articles du dilcret ne s'intéressent qu 'à trois types de sociétés: les sociétés ô responsabilité limitée. les sociétés anonymes faisont appel pub lic ô l'épargne et les sociétés an onymes ne faisant pas :Ippel public ô l·épa rgne. C'est dire que ce texle n'envisage ni let. soc iétés en nom collec tif. ni l es sociétés en comm'Jndite. Dès lors. une question se pose : les procédu res décrites peuvent-elles être utili sées à l'égard de ces dernières sociétés? les prat iciens nous on t confié qu 'ils ne faisaient pas de différence entre les différen tes formes de sociétés et qu 'ils suivaient, même à l'égard des socié tés en nom collectif (84), les procédures spéCifiques. Mais si cette donnée pratique est intéressante à rel ever, i! n'en reste pas moins qu 'elle ne tronche pas la question du point de vue de la théorie juridique. A ce niveau, il fau t observe r que certJ in s :lUteurs (85) soutiennent que le$ procédures spécifiques peuven t être utilisées méme l'égard des sociétés en nom collectif et des sociétés en commandite sim pl e. que rien ne s'oppose ô l'extenSlon des dispositions rég lementaires à ces soc iétés. Sons doute es t-i l vrai que. dans ces groupements. notamment dons les sociétés en nom collectif. les associés demeurent. quoi qu'il advienne. obl igés. personnellement et solida irement. ou paiement du passif social. Mois, dJns lJ mesure où le décret n'a pas prévu cette extension. il ne nous parait pas f ondé de l'admettre : le décret doit être interprété res trictivement. c La jurisprudence n'a pa s encore eu l'occosion de résaudro co problème. Il demeure donc posé . Soulignons. tout de même, que la procédure générale peut. de toute facon . être utilisée. pI La VJlidité des dispositions réglementaires 55. - Quelques auteurs (86) vont jusqu 'à douter de la validité des di spositions rég lemen taires dont nous venons d'étudier le co ntenu. Deux sé ries d'argu ments sont présent.§es en ce sens. (84) Aujourd'hui. t.rès peu de soc iétés constituées. (85) M . OAGOT op. c iL J .C.P . 1969, (86) R. HOUI N. RTO Corn . 1967. p. op. ciL p . 34. G. CAS. op. c lt .. nn 182. O. 19B, p. 243_ en commandite sont r. 2277. no 17. 108 1. O. BASTIAN . M . OAGOT. op. c it., �REVUE DE DROIT PROSPEC TIF - 62 En premier lieu. on fait observer que les deux . pr?cé dures prév ues par le déc rat ne son t pa s des appl ica tions de l'O Tt. 5. al. 2. En effet, ces procédures supposent qu e 10 reprise des engagements intervient avant l'i mmatricu IJtion. Or. se lon l'ort. 5, al. 2. cette repri se d oit intervenir après . le décret du 23 mars 1967 ne foit do:'lc pas appli cation, sur ce point , de la loi de 1966. C'est d'autant plus reg rettable que 1'01. 2 de l'art. 5 est d'int erprétat ion s tric te , ca;, en permettant la rep rise par l a socié té des engJgements préa lables , il se présen te comme une exception ..a~ principe posé par l'alinéa 1er selon lequel la societe comm ercial e ne iouit de 10 perso nnalit'é moral e qu'à comp1er de son Immatriculation. C'est pou rquoi M. DAGO T écrit e DJn s ce tt e optique, les articles du décret de 1967 peuven t paraître ill égau x, ô tout le moins di scutables , (87 ). 56 . • En deuxième lieu , on fait remorqu er que les deu,< tec hn iqu es m ises en pla ce par le décret privent les associés d'un e option que la loi leur reco nnait implicitement. En eHet ,l'art. S, 01. 2, implique que les associés on t un e option à exercer. Ils peuvent soit reprend re les engagement s, soit refuser de les ratifi er. Or, nou s avons const:lté qu'en mJtière de société ô responsabilité limitée et de société anonyme ne faisant pas publ iquement appel ,J l'épargne, la simple signa t ure des statuts empo rt e, à la seulE) condition de l'immatriculation ult.érieu re, la reprise des engogements figur:tnt don s l'état ou fais :mt l'objet de s mandats. Dès lors, e les associés ne so nt pl us l ibres de constit uer leur société sons approuve r ce qui a été foi t au nom de ce lle-ci , (SB). S'lIs ne ve ulent pa s reprend re les engagements, ils n'ont que la solution de se refuser ô signer les statuts, donc de renoncer à la créJ tion de la société. En pr ivant les associés de l'option admise par la loi, le décret de 67 méconnait. ainsi, les dispositions légales . 5','. - la légalité des presc riptions réglementaires est dO.1C contestée. D'outres auteurs sont, ma lgré les argu ments présentés, pourtant plus indu lgents ( 89). Il s notent quo les préc::JUtions prises par les rédac teurs du décret renforcent singuliè rement la protection des associ és. En effet. pour les sociétés à responsabilité l imitée et les sociétés anonymes ne fa isant pas pub liquement appel à l'épargne, ce sont tous les associés qui devron t donner leu. cons en tement. Pour les sociétés anonymes faisant publiquement appel à l'épargne, la décision émanant de l'Jssemblée c:>nst itut ive, ce sont les deux tiers des associés qui devront don ner leu r acco rd . les intéréts des ::Jssociés sont, en conséquence, eHicacement protégés. Il est, dès lors, possib le de souten ir q ue c l'assouplissement apporté pa r le décret à la loi n'aHecte que la lettre du texte et rend, en revanche, parfaitement comp te de son esprit , (901. les avis sur la validité des dispositions rég lementaires sont donc pa r tagés. Il est, de toute fJcon , essentie l d'ob server que ce déba t doctrinal ne peut avoir d'incidences pratiques puisqu'un trib u na ~ co mme rcia l n'a pas la possibilité d'apprécier la légalité d'un décret même par voie d'exception (91). N° 5 - 1" SEMESTRE 1978 )' / la portée de l'a ccord des associés 58. - DJns les proc§dures prévues pa r le décret, les iut urs ass0ciés sai t accep tent l'éta t a .l noncé au x statuts, soit délivren t un ou plusieurs mandat( s). Il importe d'observer qu e la por tée de ce t accord varie selon que l'immatriculation de la soc iété interviendra ultérieu rement ou non. Ou bien l'imma triculJtior. in terv ient. Do ns c ett e hypothèse , l'acco rd préa labl e des associés s 'analyse en une décision de rep rise. Cette déci sion es t, ce rt es, prise antérieurement ô l'i mma tri cu lation , mo is il est évident qu'elle ne peut prod uire eNet que lorsque celle·ci intervien t. En e"le:, jusqu 'à cett e in tervention , la soc iété comme rciale ne jouit pas de la personnalité moral e et ne peu t donc étre engagée . Ou bien l'immJtricula tion n'intervient pa s. Dans ce c as, l'accord a ntérieur des c associés , ne peut s'analyse r en un e décision de repri se ou sens de l'art. 5, 0 1. 2. l a société n'oyant jamais existé n'a pu reprendre les engagements préalables . Doit· on en conc l ure que cet accord des c associés " c'est·ô-dire l'acceptation de l'éta t ou la dél ivran ce de mandats, es t d épourvu d'eHet et disparait du fait du déiaut d'immatriculati on ? Une semblable conclusion serait i ncorrecte. DJns cette hypot1"lèse, en eNel, l'accord des « associés , engage leu r res ponsa bilité pe rsonnell e (92). SC. - Il résulte de ces dév elopp emen ts q ue la portée de l'accept dtion de l'état ou de 10 dél ivra nce d u mandat dépend du po int de savoir si J'imma t ricul otio n se produira ou non . Ce n'est qu'ô ce momen t-l à q ue cette accep tation et cette dél ivrance con s tit uent des décisions de reprise. I,'Jccord des associés présente a lors tout son attrait. En effet. dons ce cos, l'im matriculation emporte automatiquement la reprise, pa r la société, des engagemen ts figu rant dons l'état anne xé au x statuts ou fa isant l'objet des mJn dots. Il n'est pas nécess oi re de les fo ire ô nouveau et posté rieu remen t reprendre par une assemb lée géné rale, en d'outres termes d'utiliser, à leu r éga rd , la procédu re généT'Jle prévue par la loi. 2. La p rocédure généra le, 60. - Les techniques précédem m en t ét udiées sont spécifiq ues en ca se ns qu'e! les ne so nt appli cables q u'ô l'égard des engagements passés au cou rs de l'une seu lement des deux ph ases de la pé ri ode de form at io n. A l'inverse , il est une procédu re qu i peut être suivie pou r tous les engage · ments sousc rits pe ndant cette péri Ode quell e q ue soit la ph ase au cours de laq uell e ils l' ont été. Au trement dit, cette procédu re co ncern e tous les actes concl us pendan t ln pé ri ode qu i s'étend d u prem ier :J cte de conc rét isation du projet social jusqu'à l'imma tricu lation de la soc iété au reg istra du com merce. C'es t pou rquoi nous q ualifion s cette prooédure de géné rale. l a procédu re gé néra le de rep rise pose, comme les procédu res précédentes, un ce rtain nomb re de problèmes. Ceux-ci son t relatifs soi t à l'ex istence même de ce tte procédure, soit à l'iden t ité de l'organe com pétent pour décider la reprise, soit o u ca ractère exp rès ou tacite de 13 décisio n de ratifi cation. 0 ) L'existence d' une procédure générale (871 (89) 61 . . la prem ière diHic ul ts a tra it à l'ex is tence mème de M . DAGOT, op. clt., D . ] 974, p . 24 . (88) D. BASTIAN, op. c it., p . 34; rase. 47, n o 80. Y. GUYON, op . clt., G . DAUBLQN, op, cit., p . 67 1. (90) O . DAUBLQN, op. cit., p . 672. (9~) Cette solution a été adoptée pOur les juridictions de l o rdre jUdiciaire en général p a r le Tribunal d es Conflits le 16 Juin 1923 ( Arrê t Septfonds). cr. e Les g rands a rrêts d e la Jurisprudence administrative •. Sirey, 1965. p . 174. 1.1 procéd ure générale. Ce tte diffi c ult é résu lte de l'imprécis ion de l'a rt. procédure qui tendre q ue les rep rise, ce ux (92) 5, 01. 2, qui ne nous re nse igne pas sur la doi t ê tre su ivie. Dès lors, on pourrait prétextes ne prévo ient que deux systèmes de qui sont rég lemen tés par le décret du Cf. Infra, n o. 103 et sulv. REVUE DE DROIT PROSPECTIF - 23 mo rs 1967, e t nier, par conséquent, l' ex isten ce d'une g,3nérale. Cette p osition ne peut plus, aujour· d'hui, étre so utenue, cor IJ procéd ure générale, d'une port , s~ justifie ju ridiquement , d'autre pa rt co rrespo nd aux nêce s· sités pratiques. p r océdu r~ a / 1" SEMESTRE 1978 63 la société qui es t respo nsable et non pas les tond:1teurs . Er. d'ou tres termes, la Cour suprême admet qu 'en vertu de J'art. 5 les engagements pr€alabl es peuvent êt re repris par la société après son Immatriculation lorsqu e ces enga. geme il ts n'on t pas été mentionn és dons l'ét:1t visé par lu déc ~e t. La just ifico tion juridique 62. - Les aut eu rs (93) on t, dè s l'origine, admi s l' ex istence d'u ne troisième procéd ure. Il est ce rtain , en eH et, que t'a rI. 5, ai. 2, con ti ent le principe généra l de permettre à une soci été co mm ercia le de reprendre, posté rieurement à son im mat ri c ulation, les engagements so usc ri ts avant J'acquisi tion de la personnal ité mo rale. Or, le décret am-anage deux systèmes dons lesqu els la déci sio n de reprise est !Jntérieu re à l'imma tri cu la tion. Dès lors, même si l'on cons idère les disposition s réglementaires comme de si m· pies appl ic ations de l'3rt. 5, ai. 2, il s'av ère que les procédures prévu es pa r le décret n'é puise nt pa s toutes les possibilités . Au contrai re, il est tout à fait conforme ou texte législa tif d'aHirme r l'existence d'une procédure gêné, ole s' appl iq uant à tous les engagements pr,éalables et compo r ta nt une rep rise postérieure à l'immatriculation. 63. • Ce tte position doctrinJ le a é té ultérieurement confi rmée. D'une pa rt , le ministre de la Jus tice a eu J'occasion de préc ise r que l'art. 5, 0 1. 2, prévoyait implic ite men t une tro isième procédu re. Un député (94) avait noté la co ntrad ict ion existant. qUJnt au moment de la reprise, entre les dis pos iti ons de l'a rt . S, ai. 2, et cel les du décret Aussi dema nd 3it -il ou mini stre s' il ne se rai t pas plu s confo rme au texte lég isla t if de foire ra tifier les engage men ts posté rieu rement à t'im matri cul a ti on. Dons sa ré ponse , le min is tre a précisé que les di spOSi tions du déc reT ont pou r uniq ue but de sim pl ifier la procédu re de reprise et qu'en co nséquence il est, de toute facon , poss ible de foire rep rend re les actes , conclu s ou co urs de la pé riOde d fl forma tion, posté rieurem an t ô l'immJtri c ulati on. 64 . . D'outre port , io jurisprudence a été con duite don s diverses espèces (95) à ad mett re l'exis ten ce d'u ne procé . dure géné rale. La décision la plus significat ive, à cet éga rd. es t ce ll e rendue par la Chambre commerciale de la Cour de cass:lt ion le 12 fév rier 1974 (96) . Dons ce tte espèce, trois pe rson nes, dont deux époux, avaien t passé des commondes à une socj,été anonyme, ou nonl d'u ne socié té à respo nsa bilité limi tée avant la signature des sta t uts de c atte dern iè re. Par la sui te, ces engagements ne furent pJS m entionnés dons l'éta t anne xé a ux statu ts. Ma is, ap rès l'i mma tric ul a tio n de la soc ié té, l'assemblée géné rale des associés décida de les reprendre et de le s mettre à la cha rge de la socL§té. l a Cour d'appel, constatant que la fo rma lité de l'étJ t n'ava it pa s été res pec tée, esti ma qu 'oucune reprise n'avait eu li eu. Au ssi co ndamna t-elle, solidaire ment, tes fondateu rs à pay er à la socié té anonyme le mo ntan t des commandes , objet du l itig e. l a Cham bre comme rci:1 le a cossé cet arrêt d'appel. Selon ell e, don s la mesure où , après avoir été immatricu. léc, la socié té a , par décision de son assemblée générale, rep ris à sa charge les engagements con ca rnés, c'est bien (93) M . Di\.GOT, op. ci t ., JCP 1969. 1. 2277, n o 22. (94) Cf J .O . ,) Dé b. Ass. Nat., 20 cléc. 1967, p . 6066. Rapporté R. Soc. 1968, p . 74 et par R. HOUIN, in RTD Corn. 1967, P. 1082. Voir de même « J.O.» Ass. Nal.. , 2<1 août. 1974. ques t . ~~ J;:.81, p . 41 80. R a pporté pa r R. HOU IN in RTD Corn. 1974, 1n (95) N° 5 - P aris I l jUin 1971. J CP 72. II. 16981 , Y. GUYON ; ~. SOC. 1972. p.222, J_P. SORTAI S; RTD Corn 1972 n <l3 p . l 09 . HOUIN ; OP 1971. II , 673. P . DELAI S r ; Ph . et;' E. r-.1ERLE: ?~72 clt.. p . 26. Tr. Corn . Valenciennes 13 Juin 1972. RTD Corn. , no l , p . 638, R. HOUIN ; Ph . e t E. MERLE, o p . cit., p . 32. Corn. 3 avrll 1973, B . IV . n o 150, p . 129 ; RTD COOl. 1973, no 2, ~8' 804, R. HOUIN: Ph . e t E. MERLE. op. c it., p . 30, Corn . oct.. 1974, R. Soc. 1976, p . 77, J . H. R (96) Corn. 12 février 1974. JCP . 75. Il. 17965. N. BRRNARO : C H:~ l 974, p . 492 , J . H. RTO Corn. 1974, n u 5. p. 527 , CI. A UD ; Ph . e t E. MERLE, op. cU,., p . 24 65. - Nous pouvons don c aHirmer qu 'à l'heure ac tuelle il es t tout à fait ce rtain qu 'à côté des procédures réglementées par le décret de 1967 exis te une procédure géné rale. Cette so lution doit être d'autant plu s approuvée qu'elle co rrespon d au x besoin s de la pratique . (3/ Les n,écess ités pratiques Donner au x socié tés comm erci al es la possibil ité de reprendra les engJgements préalables après l'immatri cula. tian es t une nécessité indéniable. En effet, l'observation de !::J pratiqu e montre qu e cette procédure est systématiquement utilisée. D'ailleurs, dans certa ins cos, c 'est la seu le qui puisse l'être. Schématiquement. il es t opportun de dist inguer les engagements qui en font l'ob jet en trois catégories. 66. - En premie r lieu, il es t des actes à l'égard desqu els les procédures sp éCif iques ne peuvent étre suivies . C'est. tout d'abo rd, le cos des engageme nts so uscrits JU nom d' une société de pe rsonnes en fo rmation. Nous avons vu, précédemment (97) , que le décret de 1967 n'envisage pas ce type de soc iété , en pJrticulier les sociétés en nom collecti f. Nou s en avons déduit que les procédu res spéci . fiques sont, à l'éga rd des engagements qui les concernent, inapplicables. C'est. ensu ite, le cos, en mati ère de soci.étés anonymes faisant publiquement appel ô l'épargne , des actes pour lesquels aucun mandat n'a été donné lors de la constitution . Nous SJvons (98) qu 'en ce qui concerne ces sociétés. le décret impose qu e le mandat soit conféré par l'a sse m· blé€! const itut ive. Si ultérieurement. c'est-à-dire entre la co nsti tu tion et l'immatri cula tion, fa conclusion d'u n acte s'a vère nécessJire, il est alors interdit aux associés de recourir à la procédure du mandat. Dons ces hypothèses, pui sque les proc.édures spécifiques réglementées par le décret so nt inappli cabl es , c'est la procédure généra le qui devra être utilisée. 67. - En deuxième lieu, il es t des actes qui sont susceptibles dE) foire l'objet de l'une des procédures spéCifiques, mais à l'égard desquels Jo procédure concernée n'a pas été suivie. Ainsi une omission peut se produire : l'en9Jgement n'a pa s été mentionné da nS l'é tat ou n'o pas été visé dans un mandot part iculier. De même. en matière de sociétês à res ponsab ilité limitée ou de socié tés anonymes ne faisant pa s publiquement appel à l'épargne, il arrive qu 'on néglige de réunir les associés afin que ceux-ci. par acte séparé, délivrent un mandat pou r une opé ration détermi née, dont on n'avait pas percu l'intérêt ou moment de la signat ure des sta tuts. Ces erreu rs d'inattention ou de négligence peuvent très bien êt re répa rées, co r l'utilisation des procédures spécifiques est, de toute facon, fa cu lta tiva. JI n'est pas interdit d'attendre que la société soi t immatric ul ée pour recourir à 10 prooédu re généra le et foire ratifier les engagement s (99) . (97) Cf. supra. n I) 54 . (98) Cf. supra., n I) 48. (99 ) R. Soc. 1968, p . 75. R BOUIN . RTe Corn . 1967, p. 1082. G . DAUBLQN, o p . cil.. p. 672 MERCAOAL e t JASSIN, op. dt .. n I) 2-1 6. �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - 64 N° 5 - 68 . . En troisiè me l ieu, " est des actes qui bien qu 'oyJnt déjà fait l'objet des procédures spéCifiqu es son t. malg ré celo. repris dans le ca dre de 10 procédure générale. Les conseils ju stifient cette protique, assez fréqu ente. en fo isont remarquer qu e deux précautions va len t mieux qu 'une. Il y a donc des engagements qui so nt repris deux fois . A partir du moment où on ex ig e une décision collective, cela signifie, en conséquence, qu e c'es t l'assemb l é~ génér:Jlo ordinaire qui est compé ten te. Tous les auteurs l'admettent ( 103 ). Cependant, pour les sociétés de personnes dans lesquelles le système des assemblées n'exis te pas, la reprise doit être décidée unanim emen t (104 l. A priori, cette prJtique ne présente pos d'intérêt. En fJi t. il en va différemment. Etant donné Que le dé cre t de 1967 exige. notamment par 10 procédure du mandat. le respect de certaines co ndition s (lOO). si ces condition s ne son t pa s ~éunjes, la reprise n'intervient pos . Compte tenu de la difficulté qu'il y c, en pro tique. de re specter cette exigence. il va sons dire que cetle si tuati on se rencontre f réqu emment. Il est, dès lors , essentiel d'utiliser, postérieure ment, IJ procédure générate qui, en quelque sorte, vient • couvrir » t'erreur initiale. 71. La jurisprudence, :J près qu elqu es hésitation s, a confirmé cette interpré tation. Sons doute il est une décision d f' la Cour de cassat ion (105 ) qui considère que le simple acte d'un gér:ln t puisse valoir déci sion de reprise et oblige. la société . Mais, d'une manière générale, la jurisprudence fait ex pressémen t réfé rence à l'assemblée générale (l06). A cet éga rd , la décision 10 plus intéressante est le jug emen t rendu par le Tribunal de com merce de Valenciennes le 13 juin 1972 (107). 6n. - Il lésulte de ces développements que IJ pratique ne se prive pos de recourir à la procédure générale. Cette observation démontre qu'elle correspond bien aux besoins de monde des affaires. Sa nécessité ne peut donc être contestée. Il s'avère, ainsi. que pour des rai sons à la fo is juridiques et pratiques , le principe d'u ne procédure générale doit ê tre consac ré. Il est possible , m:llntenant, d'a ffirmer que, les sociétés com merciJles peuvent. après leur immatriculation. ratifier les engagements sousc rits antérieureme., t à ce lle -ci. En conséquence, se pose le probl ème de /'identité de l'organe compétent pour décider d'une telle ratification . b) L'identité de l'organe compétent Ouel est l'organe compétent pour prendre, ou terme de 10 procédu re générale, 10 décision de reprise? Cette qu estion se pose ca r l':lr!. 5, 01. 2, ne prévoit rien su r ce point. Mois puisque t'on admet le principe de J,J procédure générale, il fout. obligatoirement, répondre à cette question. 70. On peut. a priori , souten ir que la décision de reprise appartient au x organes chargés de la gestion habituelle : soit le conseil d'administration ou son président, s3it le gér:lnt. En effet. il convient de remorquer que si les actes conclus pendant la périOde de format ion l'avaient é té après l'immatriculation ou regis tre du commerce, ils auroient relevé de la compétence de ces organes. Malgré la voleur de cet argument, cette opinion ne peut étre retenue , CJr elle s'oppose à l'économie générale des textes. Il est certain que dons les deux régimes réglementés par le. décret. la décision de reprise ,émane des associés euxmêmes. Il est donc permis de pense r, par analogie, qu 'il doit en être de même pour la procédure générale et qu'une décision collect ive des associés est indispensable (l01). Devons-nous, dès lors, admettre la compétence de l'a ssemblée généra le extroordin:)ire? Certes, les décisions qu'elle prend sont bien collectives, mois l'on sa;t que, depuis la réforme de 1966, la compétence de ces assembl ées est fixée strictement: elles ne sont compétentes que pour modifier les statuts. Puisque les engagements préalables ne consistent pas en des modification s statutaires, l'assemblée généra le extrJordina ire n1"eEt pas compétente pour l as reprendre (102). (100) Cf. supra, n o 49. (101) M. DAOOT. op. clt., JCP 1969 1 2277 Contra N BERNARD, note sous Corn. 12 fév 1974, JCP 1975 1[ 17965 (102) G . DAUBLON, op. clt., p. 673. REVUE DE DROIT PROSPECTIF - 1" SEMESTRE 1978 En l'espèce, l'u n des fondat eurs d'une société avait demandé à une 3gence immobilière de s'occu per de l'achat d'un terrai n pour le compte de cette société. L'agence ~'é tait efforcé de sat isfaire son client et avait engagé des irais. Aussi , bien que les tra ctation s entreprises par elle n'aient pa s abouti. l'agence était en droit d e se f:lire payer des honora ires et la remboursement de ses frai s. N'ob tenoni pas 5J ti sfacti on, elle esta en lustrce contre la société . l. 'ogence se prétendait créancière de celle-ci car el le possédait un document, posté rieur à l'immJtriculo l ion de la société ou registre du co mmerce, dan s lequel le président direc teur général. qui était le fondateu r, déclorait que la société ferJit son affaire personnell e du règlemant de tous les frais du s à l'agence, à rai son de l'opération. En d'autres termes, pour l'agence, les eng:lgements préa lab lement pass és à son égard par le fondateur avaient éte ratifiés par la société. Elle considéroÎl, ainsi, que le si mple document qu 'e lle exc ipait volait décision de reprise. Le Tribunal rejeta IJ demande de l'agence, cor il n'était pas établi que la soc iété avait rapris les engJgements de Eon fondateur. D'un e part, les procédu res spécifiques n'avaien t pa s été suiv ies. D'outre port et surtout. « une décision, méme explicite, du prés ident-directeur général ou du conseil d'admini st ration , rJtifiant l'engagement. est insuffisJnte pour valoir reprise de tel s engagements par la société après l'immatriculation ou reg ist re du commerce ». Pour le Tribunal, « il appartenait à l'a sse mblée générale ordinai ra des ·actionnaires de la société, qui aurait dû se réunir à cet effet après l'imma triculation, de décider so uverainement de IJ reprise de cet engagement par la société li. Ce jugement est donc pa rticu lièrement net : c 'es t l'a ssemblée générale ordinaire qui est l'organe compétent pour reprendre, après l'immatricu lation, les actes conc lu s pJr les fondateurs antérieurement à celle-ci. 72. - Lo prat iq ue applique cette so lution. C'est lors de la première assemblée d'approbation des comptes que l'on fait reprendre les engagaments préalables. Don s le r-appart qui est présenté, figure une formule spéCifique de reprise . I! est. par exemple, indiqué que les a ssociés reprannent (103) M . DAGOT, op. clt .. n 'l 23 . R. HOUIN, RTD Corn. 1972, p . 638. J .H. Rev. Soc. 1976, p . 82 , G . DAUBLON , op. clt., p . 673. (104) G . DAUBLON, o p . c lt., p . 673 . (l05) Corn . 28 oct. 1974, Rev. Soc. 1976, p . 77, n ote J .H. (106) P ar is 11 Juin 1971. J CP 72. II. 16981 , Y. GUYON ; R. Soc. 1972, p. 222 , J.-P. SORTAIS ; RTO Com. n o 3, p . 109, R . BOUIN ; OP 1971. II. 673 P . OELAISI' Ph et E MERLE, op. clt., p. 26. Corn . 3 avril i 973, B . IV, n ~ 150, p. 129; RTO Corn . 1973, n o 2, p . 804, R. HOUIN : Ph . et E . MERLE. op. cl t .. p . 30. Corn. 12 rév. 1974 JCP 75 Il 17965 N BERNARD ; R . Soc. 1974, p. 492. J .H . ': RTD Corn: 1974, 'n o '5, p . 527, Cl. CHAMPAUD ; Ph. et E. MERLE, op. clt.. p . 24. (107) Tr. Corn. Valenciennes 13 juin 1972 RTO Corn. 1972, n o 1, p . 638, R. HOVIN ; Ph . et E . MERLE, op. clt., p . 32. pour le compte de la soc iété les engagemen ts rigurant ci-après . Soulignons qu'une formule générale se rait ineffiCJce, qu 'il es t donc indispensable d'indiqu er avec pr écision le$ divers engagements. Cette précision est exigée par le décret du 23 mJrs 1967 pour l'état e t le mandat. Elle do ~ t l'être pour le rapport présenté à l'assembl ée géné ral e (108 ). Une rése rve doit, cependa;'lt, êt re apportée: celte exigence disparai t lorsque la déci sion de reprise s'es t tacitement Elx primée . Il fout. en effet, savo ir que dan s ce rtJines conditions, on peut admettre une ratification tacite. cl Le caractère reprise exprès ou tacite de 10 décision de 73. - Le plus souven t, c'est par un e décision expresse de l'as se mblée générale que la société comm erciale reprend la$ engagements préalables . Mois il arrive que cette rep rise soit ta cite. Il en est principalem ent ainsi lorsqu 'après son immatri culation, la société exécute le s dits engJgements : le société s'a pproprie matérie llement les biens acquis , prend possession des locaux loués, in clu t dons sa c:> mptabilité les rés ult:1ts paSSifs ou actifs des actes conc lu s pour son co mpte ... , etc ... en pareil cas, doit-on considére r que la reprise tJcite vaut déci sion de reprise? La doc tr ine est divisée sur ce point. Certains (109) admettent que la décision de ratification puissa ê tre tacite. Il:: estiment qu e par l'exécution de ses engagements, la socié té a manifesté sons équivoque son intention de IJ reprendre . Il s Jjoutent qu'il ne s'agit pa s, en fait. d'une rep ri se tacite, car les comptes sociaux qui traduisen t l'ensemble de ces opé rations son t. nécessairement, sou mis à l'approbation des associés lors de l'assemblé.a ordinaire qui doit se réu nir choque année dons les six mois de la clô ture de l'exercice. Autrement dit, dons cette op inion, le fail pou r l'a ssemblée générJle d'approuvar les comptes emportE:, in évitablement , la repri se des engagements préalables. D'outres auteurs (110) sont d'un avis contraire. Selon eux, l'intention du légis la teur a été de donner aux associés OL. octio rlnoires la possibilité de r:ltitier ou non les acte s préalablement conclus à l'i mmatriculation. Admettre une rep rise tacite , c'est donner cette possi bili té au x organes habituels de gestion (présidents - directe urs généraux ou géran ts), puisque ce sont eux qui exécu tent. ou nom de la société, l'ensemble des engagements. La reprise lo ci te nEl peut donc être :Jcceptée : seule l'a sse mblée général e ordin:J ire peut, après l'immatricu lation , décider de la ratification. 74 . - En jurisprudence, un arrêt de la Cour d'appel d'Aixen-Provence ( Ill ) a dû résoudre la question posée. En l'espèce, un fondateu r d'une société en formation avait conclu un bail commercial pour le Siège sociJI de la socié té. Sa:1s attend re l'immatriculation de cette dernière, ( 108) Dans une perspective comparative il est o pport.un de rappeler Ici qu 'une telle précision est requise par les textes, dans le cadre de la procédure d'approbatlon des conventions passées entre les sociétés à res pons abilité limitée et les sociétés anonymes d'une part, et leurs dirigeants d'autr e part. En effet, les art. 50, al. 1 et 103, al. 3 de la 101 de Hl66 Imposent aux gérants ou commissaires aux comptes de prése n ter à l'assemblée générale un r ap port s pécial relatif à ces convention s. Et les a rt. 35 et 92 du d écret de 1967 indiquent quel doit être le conte nu de ce rapport. Que la s o~lété so it anonyme ou res pons abilité limitée , Il s'avère qu une grande préciSion est eXigée. ( 109 ) G . OAUBLON, op. ciL p. 674 . Lam y soc ié t és 1977, sous la direction d e J . BURGAR[\ édit Lamv. P a ris. 1977. n o 254, p . 72. . (110) R. HOUlN , RTD Corn . 197 5, p . 528. (I ll ) Aix, 21 févri e r 1915. Bull. Arrêts C. Appel Aix 1975. no l , p . 44; R. HOUIN , RTD Corn. 1975, p . 528 l' N' 5 - 1" SEMESTRE 1978 65 le fondJteur prenait pos sessio n des lieux. Ouelques mois ap rè$ l'immatriculation, le fondateur, devenu présidentdirectew' général de la société , informait le bailleur de t'intention de la société de ne plus occuper les lieux, arguJnt du fait que l'assemblée géné rale de Jo société avait ref usé de prendre à sa chorge le bail concl u. Le bailleur ass igna, alors, la socié l é el SO.1 dirigeant en paiement d'une indemnité d'occupation . Condamnée en première inslance, la société sou ti nt en appel que SJ responsabilité n'était p::JS engagée pu isqu 'elle avait refusé de ratifier le bai l. Selon elle, en vertu de l'art. 5, al . 2, le seul responsable était son dirigeant. La Cour d'appel ne consac ra pas son argumentation et confirma le jugement du premier degré. Son rJisonnement juridique:. fut le su ivant : la société en occupant les lieux après son immatriculation ou registre du commerce a exécuté le bail. Ou fait de cette exécution, qui s'est concrètement réalisée pJr l'intermédiaire de l'organe de direction , 1('1 socié té 0, Implicitement, mais nécessJirement pris à son propra compte l'engagement souscrit préalablement. Dès lors, le refu s ultérieur de ratification ne doi t pas s'analyse~ co mm e un défaut de rep rise, m'lis comme une rupture unilatérolEl d'un con trat devenu antérieurement définitif à l'éga rd de la ~ oci~té . La Cour d'Aix admet , donc, que la dé cision de reprise puisse consister en une ratification ta cite par un organe de direction. 75. - Cet arrêt doit êt re crit iq ué à deux points de vue. Tout d'abord, en admett3nt une repr ise tacite par le fait de. l'exécution, il aboulit à attribuer le pouvoir de décider 10 ratification aux organes de direction et de gestion habituels. Nous avons vu précédemment (112) que cette solution ~ ' oppose à l'économie générale des tex tes et à la tendance do la jurisprudence. Le pouvoir de décider n'appartient pas à ces orgJ"es, mois à l'assemblée générale. Ensuite, en considérant que cette ratification tacite peut produire effet nonobstant un refus exprès ultérieur, il su pprim e, pour les a sse mbl ées, la possibilité de refuser la reprise. Of. de l'ensemble du sys tème instauré par les dispositions légis lat ives et rég lementai res, il résulte que la repris €. des engagements n'est qu 'une faculté offerte à la société. L'arrêt de la Cour d'oppel d'Aix est en contradic tian avec cette règle . 76. - Mois doit-on déduire de ces c!"itiques que IJ décision de reprise ne peut jamais êl re tacite? Une telle déduction serait injustifiée, co r deu x circonstances, propres à cette espèce, limitent la portée de la décision de la Cour d'appel. On consta te, en effet. que la reprise tacite, d'une port résul ta it de l'exécution par un orga ne de direction, d'J utre part s'opposait à un refus exprès de ratification. Ces circons ta nces nous interdisent d'approuver la décision randue par la Cour d'Aix . Cependan t, il peut arriver que l'assemblée générale se contente d'approuver les comptes et garde le silence sur IEl problème des engagemen ts préal:Jbles. Doit -on, en pareil cos, cons idérer qu e l'assemblée générale a approuvé , implicite ment. l'exécution intervenue et 0, ainsi. ratifié, ta ci tement. les engage men ts concernés? Nou s sommas tentés de le penser ca r, dans cette situation, le fait d'approuver les comptes implique, inévitablemen t, 10 reprise das engagements qui y figurent. Sou lignons que, dons cette concep- ( 112) Cr. s upra , n '''' 70 et 7 1. �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - 66 tian. le pouvoir de décider la rep ri se n'est p'lS ottribu~ aux organe s da gestion ou de direction. m~i ~ ~ien a l'assemblée générale puisque la décision de ratification se déduit implicitement de l'approbation des comptes. Ces diverses considérations nous incitent à souteni r que le décision de reprise paut. dons ces conditions. s'ex primer t:lcitement. Cette position n'est. d'aill eurs, pos étonnante. D:Jns 10 mesure où tout rapproche . 1o décision de reprise prévue pOl' l'art. 5. al. 2, de la ratification en gé n ~ rol. il leut reconnoitre à 10 première les caractères de la secon· de. Or, nous sovons qu 'en matière de gestion d'offaires, de mand'lt. de convention de porte-fort. 10 ratification n'es t soumise à aucune forme. Elle peut être tacite pourvu qua lu volonté de celui qui ratifie soit certaine ( ll3l. 77 . - Il fout , donc, admettre que la décision de repri se puisse être tacite . Mois il est évident que la sêcurité Impose de foire reprendre les engJgements, de facon exp resse, par une assem bl ée des associés ou des action· noires. En pratique, c'est bien ainsi que les r:hoses se pas· sent. Les praticiens n'omettent jamais de suivre la procédure générale, pas plus, d'ailleurs, Qu'ils n'oublient d'utiliser les procédures spécifiques. Tout est, de la sorte , mis en œuvre pour qu'une décision de rep rise intervienne dons les plus brefs délais. On comprend l'empressement de s praticiens. Cette décis ion de reprise présen t e, en effet. un intérêt primordi:ll, celui d'aboutir à une su bstitution de débiteur : dorénavant. la responsab ilité de la personne morale se trouve engagée alors Que cel le de la personne physique disporaît. C'est dire tou te l'importance que revêtent les effets de la décision de reprise. B. - LES EFFETS DE LA REPRISE N° 5 - 1" SEMESTRE 1978 Ouant aux premi ères, il faut observer que les conven· tians qu'elles concl uen t le sont dans l'intérêt de la société. En particu lier, il es t indispe nsa ble de doter la soc ié té que t'on constitue de tous les éléments nécessaires à son existence. Par exemple, il importe de conclure un bai l comme rcio l pour que la société oit un siège social. Dès lors, admettre la responsabilit é de ces personnes pou r les engagements pJssés eu t été inéquita bl e. Au contra ire, substituer létroactivement la respon sab ilité de la soc iété à ce ll e des dites pe rso nnes es t une solution qui rend parfaitement co mpte de la nature réelle des faits ( 11 5), Ouant aux seconds, il fout remorquer qu 'il s ne peuvent SEJ plaindre de l'eH:lcement de leur partenaire initial parce que dès l'origine il s sovent que cel ui-ci agit au nom d'une sociét é en formation . C'est d'ailleurs pour cette rai son qUtl les tiers ne peuvent. pour annihiler l'effet de la repri se, invoquel', à leur profit. la théori e de l'apparence (116). Sons doute y a+il une oppJrence, moi s celle·ci n'est pa s le résu ltJt d'une erreu r insurm onta ble et invÎncible pui sque, dons le co" trot conclu, il est préci sé, le plus souvent, que les parson nes en question agissent au nom d'une soc iété en lorma ti on . 8C. - Des considé ra tions fiscales peuvent aussi justifier 113 principe de la su bstitution rétroa c tive, du moins don s son deu xième aspect. A vrai dire, ce sont en fait des préoccupa t ions fiscales (117) qui sont ô l'origine de l'amen· dement du Sé nat prévoy :Jnt la ré troactivité de la décision de reprise : il s'agissai t d'éviter que les opérations concernées ne fassent l'ob jet d 'une double taxation conformément ou droit fiscal commun. 7e. • La rep rise des engagem ents pr éJ lables, déCid ée selon l'une des procédures étud iées. em porte un certain nombre de conséquences . Ce ll es-ci sont précisées par rGrt. S, 01. 2. Ce texte dispose: c Ces engagements sont. alors. réputés avoir été souscrits, dès l'origine, par la sociétl, .. Il énonce, ainsi , le principe de la substitut ion rétroactive ( 114 ). Ce principe signifie que la ratification par 1:: socié té des engagements préalables a pour conséq uence do foire, rélroactivement, prendre à ta société la place des personnes qui ont agi en son nom. Du fait de la rep rise, lu société se substitue à ces dernières. Elles se trouvent déchargées de tous les engagements qu'elles ont souscrits. La société engage sa propre respons:lb ilité. Se lon ca dernier, en effet, choque nouvelle mutation emporte, compte tenu de la nature de l'acte, une nouvelle tJ xation. En conséq uence, en matière d'eng agements préa · lables, l'administration fiscale dev rait, normalement, percevoir deux impositions. Par exemp le, lorsq ue le fondate ur d'une société acquiert l'immeuble qui servira de siège social et le r ét rocèd~ ensuite à la socié té, il y 0, du point da vue fiscal, deux mutJtion s: la première du vendeu r ou fcndateu r, la seco nde de celui-ci ô la société. Selon le droit commun fiscal, ces deu x mutation s devraient, toutes deux, être imposables (118) . Cette solution de la loi de 1966 se justifie pleinement. C'est pourquoi il convient da ne pas en limiter son appli· CJtion. Cette solution habituelle ne pouvait, en matière d'enga· gements préa lables, être retenue . Elle es t, tout d'abord , contraire à l'équité: dans la plupJrt des cos, la person ne physique ne passe l'engagement que don s la perspective de le foire reprendre par la société. Ell e est, ensuite, inopportune co r l'exigence de deux taxations success ives rendrait inintéressante, ou p ou r l e moins o néreu se, la réalisati on d'ac tes avant l'immatriculation de !a société ou reg istre du com merce. Une telle solution aboutirait finalement à rédui re, considé rab lement. l'intérét du système instauré par le légi slateur dans l'a rt. 5, 01. 2. 1. La justification du pri ncipe de la substitution rétroactive, 7rtJ . • La formu la tion même du principe montre que la décision de reprise com porte à [0 fois un effet subst itutif er un effet réoactif. Au point de vue civil, il est tout à fait équitable qu'il en soit ainsi. tant à l'égard des perso nnes qui se so nt engagées cu nom de la société qu'à l'égard des tiers cocontractants . (113) R. BOUT : {[ Gestion d'affaires. Effets D, ln Jurls· Classeur civil, art. 1372· 1375, fase . II. n o 72. F . GORt : « Gestion d 'affaires ». n o 207; R . RODIERE : ([ Mandat D, n o 357; A. RIEG : "Porte-fort », no 21, in Ency· clopédle Dalloz, ~ édIt .• Tomes IV et V. Voir aussi J . BOULANGER : Il Rat.lncation » ln Encyclopédie Dalloz. tome IV, 1953, no 5. (114) M . DAGOT, op. clt.. JCP 1969. I. 2277, n o 26. J. HtMARD, P _ TERRt, P . MABILAT. op. clt.. n I) 177. D . BAS· TIAN, op. clt. JCP 1967 1. 2121 nQ 146. G . DAUBLON, op. clt., p. 675. Ces considé rations expliquent et justifient que le Séna t alt tenu à amender le texte et à confére r ô la décision de rep ris€) un eHet rétroactif, afin de su ppr ime r l' une des deux mu tJtions. (115) (116) ( 11 7) (118) G. DAUBLON, op. cit., p . 676. M, DAGOT, op. cit" n Q 27. «J.O.» Déb. Sén at, séance du 20 avril 1966. p. 172. M . DAGOT, op. c lt., nQ 28. REVUE DE DROIT PROSPECTIF - 81 . - Obs ervons, d'ailleurs, que, dons la mesure où en rTl:l tiè re de gestion d'affaires, de mandat et de convention do pOrle-fort la ratifica tion opè re rét roa ctivement, l'amendemen t adopté por le Sénat ne fait, en réalité, qU':Jssimiler cetta ra t ificalion particu l iè re qu'est la décision de reprise d ~ l'art. 5, 01. 2, à la rJtification en général (119). Mois il reste que cet eH et rétroactif pose un prob lème, il est vr:li uniquement théorique ( 1201. Il ne faut pas oublie .. , en effet. qu'avant son immatriculation, c'est-ô·dire ou moment où l'a c te est concl u, la socié té n'existe pas encore, Comment, alors, exp liquer que sa responsabilit é soit engagée à l'égard d'actes passés pe ., dJnt cette période? Il se mble que la sol ution de la rétroa ctivité implique 1. un€) naissance ré troa ctive . de la personne morale, anté· ri euremen t à la formalit é qui l'engendre . Elle suppose, donc, l'idée de a: personne mo rale en gestJtion . et celle de l'existen ce préalJble du pat rimoine social puisque la soc iété devient. rétroactivement , propriétai re, créancière ou débi· trice avant même d'être née à la vie juridique ( 121 1. N'est -ce pas fina lemen t reconnaître une personnal ité mora l€) à la société, antérieurement à son i mmatri culation? Ouoi qu'il en soit ou niveau théorique , il reste que l'J disposition législative se jus tifie au plon pratique. 11 é ta it r.écessai re pour le monde de s affaires de prévoir une substitution rétroactive qui a l'i ncontestable avantJge non seulement de mettre à la charge de la société l'engage· ment préa lablement souscrit, mois encore de le fo ire dès sa passation ( 122). Tout se déroule comme si l'acte avait éti: conclu par la société et pa r elle seule. Telle est la vé ritabl e signi fication du principe de 1) substitution rétroactive énoncé par l'art. 5, al. 2. Il importe maintenant de se demander si ce principe es t convenablement appl iq ué. 2. L 'a,ppllcati on du ,p rincipe de la substitution rétroactive , 82 . • Le principe de la substitu tion rétroac tive a fait l'objet d'appl ications aussi bien au poinl de vue civ il que fisca l. Si ou premier niveau son application n'encourt pas do rep roches p:Jrticutiers, il n'en est pa s de même su r le seco nd plan , 0) Au point de vue civil Les conséquences, ou niveau civil, de la décision de repris€) sont certaines. Le princ ipe de la substi tution rétroactive signifie que la responsabilité de la société se subst itue, dès l'o rigine , à ce ll e des fondateurs . Ce point ne pouvant soulever de nombreuses contestations, il n'est pas étonnant que peu de décisions jurisprud entielles lui soient consacrées. 83. . Tout ou pl us pouvons -nous citer l'a rrêt rendu par la Chombre commerciale le 28 octobre 1974 ( 123). Don s cette espèce, un futur gérant d'un e socié té ô responsabil ité lim itée avait passé des comm:lndes de matériel, plusieurs mois avant l'immatriculation de la société ou registre du commerce. Une fois l'immotriculalion obtenue, le géran t, agissant ès·qualités, avai t ratifi é les commJndes en accep- (119) R . BOUT : « La gestion d 'a ffa ires en droit fra n ça is contempor ain ». LGDJ P a ri s 1972. n o 284.: « Ges tIon d 'a fIaire s. Effets» ln J urls ·Classeur civil. a rt. 1372-1375, Case. II, n e~ 80 à 82. F . GORE: : « Ges tIon d 'affaires », n o 211: R. RODIERE ; «Mandat », n o 359; A. RIEG : « P o r te·Cort JI, n Q 22. In Ency· clopédle D a lloz, 2t édition, Tomes IV et v. Voir aussi J. BOULANGER. : « R a tlflcat.lo n », ID Encyclo· pédle Dalloz, Tome IV, 1954, n Q• 3 et .J . (120) O . BASTIAN . op. c iL J CP l 2 121, n u 14 6. (121) CI. CHAMPAUD. RTO Corn. 1969. p . 99 1. ( 122) G . DAUBLON. o p . ciL p . 675. (123) Corn . 28 oct. 197-1. B 74 IV n o 270, p . 219: R. SOC'. 1916, p . ?7, note J .H.; RTO Corn. 1975, p . 528, R. HOUIN. N' 5 - 1" SEMESTRE 1978 67 tant des traites en paiement de ce lles-ci. La Cour d'appel avait condamné la socié té à payer ces trJites au mot if quCo celles·ci :lyant été, sons fraude, reprises par elle, sa res ponsabilité était engagée . La Chambre commerciale, rejetant le pourvoi, confi rme les décisions des juges do fond, Elle éCJrte, ainsi. la responsabilité du gé rant et consacre celle de ra société. Cet arrêt met ain si l'occent su r les effets qui découlent de la décision de reprise . En ce se ns, il doit être app rouvé. Mais sur un outre plan il n'échoppe pa s à la critique. En effet, don s cetle espèce, la décision de ratifi· cotion aVJit été prise par le gérant. Or, nous avons vu précédemm ent ( 124) que lorsq ue les procédures spécifiques ne so nt pas utilisées, seule l'assembl ée générale peut décider de la reprise des engagements préalables. Ce n'est pa s le cos ici, de telle sorte qu'on peut se dem'lnder s'il V avait bien eu reprise . Abstraction faite de cette considération, le mérite de cetle décision est d'appliquer, ou plon civ il, le principe de la subs litution rétroactive. 84 . . Ce principe comporte tout de même quelques limites , notamment quant à son deuxième élément. C'est un arrêt de la Chambre commerciale du 15 oc labre 1974 ( 125) qui est venu le préci ser. D:ms cette espèce, une société anonyme avait obte:lU, avanl son immatriculation ou regis · tre du commerce, la concession exclusive d'une société am éri caine pour la Nouvelle-Calédonie. Mois tant qu'ell e ne fut pas immatriculée. l'ancien concessionn'lire poursuivit ses activités. Aprè s avoir ratifié le controt de concess ion unE) fois l'immatriculation intervenue, la socié té anonyme exerCJ, al ors , une action en concurrence déloyale contre l'ancien concessionnaire. Après la Cour d'appel, la Cour de cassation du t admettre que la société demanderesse n'était pa s recevable à se plaindre des actes de concu ; re.nce de l'ancien concessionnaire. Sons doute, IJ reprise de s engagements a-t-elle un effet rétroactif, mois si cet enet rét roactif peut êt re vo lablemen t opposé aux tiers cocontractants, il ne peut l'être envers ceux qui n'ont pas con tra cté. Or, l'ancien concessionnaire n'é tait piJS partie ou nouveou contrat de concession. Dès lors, on ne peut lui opposer, rétroactivement. I:l repri se intervenue, LE) principe de la substitution rétroactive comporte donc qu elques limites, mai s celle que nous venons d'e nvisager SEl ju stifie parfaitement pour les rai sons indiquées. Il en va tout autrement pour les limit:ltions qui résultent de la position de t'adm inistration fiscale. b) Au pOint de vue fiscal 85. - L'application du principe de l:l substitution rétroactive n'es t que partielle en droit fiscal. Certes, l'administration fiscale s'es t, dons une instruction en dole du 10 juin 1969 (126 ) , confo rmée aux désirs du législ:lteur en ce sens qu'elle n'exige pas le paiement de deux taxations moi s d'un e seule. En effet, il résulte de cette instruction que si les droits de mutation ou d'a nregistrement sont dus, personnellement. p:Jr les personnes physiques, lors de la sousc ription de l'engagem e"lt, aucun (124) Cf. s u pra, n oa 70 et 71. (125) Com. 15 oct. 1974, B IV . n o 247, p , 201; RoTD Com. 1915. p, 526, R. HO U1N. (126) Not.e 10602 et Ins tructi o n du 10 juin 1969. Dlr. gé.n . Impôts B .O.E.D. 1969. 10602: J CP 1969. é d. cr n Q 86596. Cf. obServa tions: DAGOT, op. clt.. n,.. 28 et. 29 : Cl. CBAMPAUD, RTO Corn, 1969, p . 991 ; J . HJo.:MARD. F . TERRE:, P. MABILAT, op. c lt., n o 178, p . 158; M . d e JUGLART et B. lPPOLlTO, op clt .. n o 39-1. p . 123 ; MERCAOAL et JANIN , op. clt.. n o 2.n , p. 101. Voir aussi la ré.ponse du Ministre de l'économie et des finances à diverses questions posées psr un député, R. Soc. 197 1. p . 232, �6B REVUE DE DROIT PROSPECTIF - droit nouveau n'ast dû lors de sa repri se por 10 personne morale. En d'autres termes. les tex tes concernés ont, selon l'administration fiscale. pour conséquence de su pprimer l'exigibilité de toute imposition ou litre du transfert ulté· rieur. Mais ils ne produise nt que cette conséquence . En effet, l'a c te initial est considéré por l' ~dministrat i on fiscal e comme parfait. Cela signifie que, dès sa conclus ion, il es t imposé en vertu des règles du droit commun. C'est donc la personne physique qui devra payer les droits de muta tion . C'est elle qui est considé rée comme responsable. Et même si après l'immatriculation et la décision de reprise elle peut se faire rembourser par 1:1 personne morale. celo na modifie pas le fond du problème. Autrement dit, pour l'administration fiscale, la décision de ratification opère bien rétroactivement puisqu'elle supprime le versement d'une deuxième taxation, mais elle n'a pas d'e ffet substitutif, l'administration fiscale ayant, déjà, réclamé le pa ie ment des droits de mutation à la personne physique. Pour appliquer le prin cipe de substitution rétroactive dons ses deux dimensions, il aurait fallu que l'administration fiscal a choisisse d'attendre l'intervention de l'immatri c ulation et de la décision de reprise et de ré clJm er le versement de l'imposition à la société. Ce n'est pas cette so lution qui a été retenue . C'est reg rettable. cor celle adoptée pa r l'administration fiscale aboutit à limiter les effets de la décision de reprise. Cependant. n'exogéron s pas la portée de cette limitation : il reste que l'effet essentie l recherché par le Sénat. à savoir la suppression de l'une des impositions, est bien pris en ·compte par l'administration fiscale. JI y a là une exception ~emarquable ou droit fiscal commun . 86. - C'e~t d ire que la situation des sociétés commercia· les avant leur immatriculation ou registre du commerce exige J'intervention de règles particulières. Ain si, il est indispensable, pour des raisons pratiques, de donner au x sociétés commarcmles la possibilité de reprendre les engagements, pass és en leur nom, préalablement à leur ImmatriculJtion. Cette faculté une fois admise. il devient alors nécessaire de prévoir une procédure de reprise et dt' précise r les effets de cette reprise. Les dispositions législatives et réglemen taires répondent a ces exigences. L·art. 5, 01. 2, de la loi du 24 jui l let 1966, tout en oHrant, expressément. aux sociétés commercia les une faculté de ratification , admet, impl icitement, une procédure de reprise que nous avons qualifiée de généra le, CJr elle peut être suivie à l'égard de tous res engagements passés pendant la périOde de formation . Parallèlement, les art. 26, 67 et 74 du décret du 23 mors 1967 réglementent deux outres procédures de reprise, qui sont des pro cédures spécifiques en ce sens que chacune d'e ntre elles ne peut êtro utilisée qu 'à l'égard des actes conclus ou cours de l'une seulement des deux phases de la périOde de forma tion . La combinaison de ces différentes procédures confère à l'ensemb'e du système une grJnde souplesse d'u tilisation. Par ailleurs, l'art. 5, 01. 2, pose, quant aux eHets de 10 décision da reprise, le principe de la substitution rétroactive, principe d'u ne importance primordiale, cor il vient substituer la responsabilité de la pe rsonne morale à ce ll e des personnes qui ont agi en son nom. 87, - Il est certain qu'en pratique la reprise pa r la personne mora le des engagements préa lables se rencontre dans la plupar. des cas. Aussi est-ce, le pl us souvent, la responsabilité de la personne mora le qui se trouv e engagée. Mois il arrive , quelquefois, que cette ratification n'intervienne pJS . En pareille hypothèse, c'est la perso nne physique qui est alors responsable. N' 5 - 1" SEMESTRE 1978 REVUE DE DROIT PROSPECTIF - Cette re spon sabilité es t, co mme ce ll e de la perso nn e mora le, soumise à un certain nombre de règ les . Il importe do les étudier. C'est dire qu 'après avoir présenté les dispositions qui régissent la responsabirité de la personne mora le, il convient. maintenant, d'e nvisager celles qUi déterminent la responsabilit é de la personne physique . DEUXIEME PARTI E La responsabilité de la personne physique 8B. - Lorsque I:J compte, les actes lation, l'art. 5, 01. personnes qui ont perso nne morale ne rep rend pas, à son conclus préalablement ô so n immatricu2, prévoit qu'en so nt responsables les agi au nom de la société. Cette disposition es t impérative. En eftet. le texte ne réserve pas le cas de la «convention contrai re » (121), !I en résulte qu 'une clause contraire à cette solution de l'art. 5, 01. 2, insérée soit dons les statuts, so it dans l'acte passé avec le tiers , ne peut prod uire eHet (128" En cos de défaut de repris e, ce sont donc les personnes physiques (129) qui sont responsables. Cela signifie que dans l'hypothèse, par exemple, d'un achat d'un immeuble ou d'un ronds de commerce, les personnes qui ont agi p our la compte de la société se ront réputées proprié taires du bien acquis . De même. dons l'hypothèse d'un bail d'un local. ceux qui ont agi se ront réputés lOcJtaires ... . etc .. 1. Le défaut d'Immatr iculation Il n'est pa s rare, en pratique , d'obse rver que le processus d a création d'une société n'aboutisse pa s et que la soci~ t é ne so it pas immatriculée. De nombreu x exemples jurispru dentiels (130) témoignent de celte réalité. Dans ce cos. ln société n'a jamais existé, puisqu 'e lle n'a jamais été titu laire de la personnal ité mora le. En conséquence, les engagemen ts préo lables n'on t pu êt re repris par la société. Et même si les associés on t accepté un état ou délivré des mandats, leur acco rd ne peut emporter reprise des engagements. C'es t dire que le défaut d'i mmatricu lation aboutit. nécessairement, à un défau t de repr ise. Dans celte hypothèse, re s perso nnes responsables ne peuv ent être que les pe rso nnes physiques . La nécessité des choses Impose donc. ici. 10 solution législative. 2. Le défaut de reprise propreme nt dit. 9C. - Le défaut de reprise prop rement dit doi t êt re soigneusement distingué de la situation précédente. Dan s cette deuxième hypothèse, la société a bien été immatri cu lée. Ell e a accédé à la vie juridique et elle est. par conséquent. tout à fait capable de prendre en charge les engagements préa l Jbles. Mois cette prise en charge ne se produi t pas et ceci soi t parce qu'ell e est impossible, soit parce que ra société ne 1'0 pas voulue. al L'impossibilité de reprise La responsabili té de ces pe rso nnes est. donc, t rès lourde. C'est la raison pour laquelle il est particu l ièrement intéressant. pour el les. de savoir s'i l existe des procédé::> juridiques susceptibles d'évit er les conséquences qui en rés ultent. Aussi, le principe de la responsabilité des perso nnes phYSiques et les procédés susceptibles d'éca rt er cette respon sa bi lité vont-ils retenir, tour à tour, noire attention. § 1. LE PRINCIPE DE LA RESPONSABILI TE DES PERSONNES PHYSIQUES 89. - Avant de s'interroger sur le contenu exact de la responsabilité de l a perso nne physique, il est nécessaire de précise r le domaine de cette responsabilité . A. - LE ,DOMAINE DE LA RESPONSABILITE DES PERSONNES PHYSIQUES Les acles préalable ment passés demeurent à la charg e des personnes phys iques do ns deux situat ions: celle du défaut d'immatricula tion et celle du défaut de repri se proprement dit. (121) Une proposition de directive du Conseil de la Communauté écon omique européenne adopte la solution inverse. Dans son art. 8 ce texte dispose que cc si des actes ont é t é accomplis au nom d'une société en formation avant l'acquisition par celle-cl de la personnalité morale et s i la société ne reprend pas les engagements résultant de ces actes, les personnes qui les ont accomplis en sont solidairement et 1ndénnlment responsables, saur convention contraire ». Cet art. 8 est devenu l'art, 7 de la premi ère directive du 9 mars 1968 ( J .O.C.E., 14 mars 1968). (128) J . HtMARD. F . TERRE: , p , MABILAT : «SOCiétés commerciales », op. clt., n o 116. p, 158. (129) Les personnes qui agissent a u nom d'une société en formation peuvent etre. dans certains cas, des p ers onnes morales. Un arrêt Illustre cette observation (Soc. 28 n ov. 1914 , B . V, n o 515, p , 531: J . H. R . Soc 1916. p. 83: R . HOUIN . RTD Corn. 1915. p . 521). Dans cette espèce une société française avait entrepris de crée r une filiale dans un pays étrang~r. Alors que ce tte fillale n'étalt qu'en formation . le président de la société françai se avait passé des engagements a u nom de la société en formation. Dans une situ ation comme ce ll e-c l. II apparaît que. si la filiale ne reprend pas, à son compte, les engagements sou scrits c'est la société m ère qui en se ra tenue pour responsable. En effet, dans ce cas. le prés ident ne fait que représe nter la société m ère . De telle sorte Que. Juri diqUement,' la personne Qui agit au nom de la société e n formation es bie n la société m è re. pe rsonne morale, Cette remarque faite. Il reste qu'en pratique , dans la Pl uPla~! des cas, les person n es qui agissent au nom d·une soc ~ en formation sont des personnes physiques, Il es t des cos où la société, bien qu'étant immatriculée, nt;) peut re:;>rendre , selon l'une de s procédures envisagées précédem ment, les actes préa labl eme nt conclus . Ce so nt les actes qui n'e ntrent pas dans le domaine d'application de l'art. 5, al. 2 (131). Si l'on écarte le prob lème des déli ts et quasi -délits non encore résol u à l'heure actuelle, sont. ic.i, concernés. d'une port, les engagements passés al ors que la socié té n'était qu 'e n projet , d'autre port les enga gements qui n'ont pa s été souscrits ou nom de la socié té, Seules les personnes physiques qu i ont co nclu ces types d'Jctes doivent. conformément ou droit com mun, en être tenues pour responsab!es. Tout ou moins, le système de reprise instauré par l'art. 5, al. 2, de la loi du 24 juillet 1966 et par son décret d'application, ne peut leur être appliqué . Il y a bien. dans ce cos, :mpossibili té de reprise. bl La faculté de non repris e 91 . - Les disposit ions de l'a rI. 5. 01. 2, impl iquent qu e les Jssoc iés ont une option à exe rce r : ratifier ce qui a été fait ou repo usser la proposition de reprise. En conséquen ce, la société, une fois immatricu lée. n'est pa s du tout obligée de reprendre les engagements préalab les, Ell e peut s'y refuser. Evidemment, catte situation est raro en pratique : les conseils co nsultés ne l'ont pas encore ren con trée. Pour qu 'el le se réalise. ell e suppose qu 'e ntre le moment où il est décidé de fonder une sociéta et re mom en t du refus, le désaccord se soit inst:lll é ent re les associés et fondateu rs soit à propos de l'ensemble de J'activit é soc iale, soit à l'égard d'un ou plusieurs enga· gement(s) passé(s) . (130) Rouen 19 nov. 1971. OP 1972. IL 503, 2<' espèce: RTD Corn. 1912 , n o 1. p . 913, R. HOUIN ; Ph . et E, MERLE, op. c lt .. p . 37 - Par is 25 fév. 1912. D. 1912. 525. note J . CALOlSAULOY ; R. Soc. 1972, p . 471. J .H. : Ph . e t E. MERLE. o p . clt .. p . 2 1 - Pari s 28 avril 1912, Bull. Inf. soc. 1912, n o 253 . p . 530 ; Ph . et E . MERLE, op . clt., p. 20 - Pn.rls 9 avr il 1973, Bull. Inr. soc, 1913. n o 325. p . 61 1 : Ph . et. E. MERLE . op. cit., p . 35 Corn. 29 Janv . 1914. JCP 1974. éd . C.I. II, 11 588 . N . BERNARD . RTD Corn. 1914. n o 2, p . 529, R. HOU [N : R. Soc. 1975, p. 59 F .T .: Ph . ct E. MERLE. o p . cl t , p . 22 _ Corn. l \'r av ril 1914. Ph. e t E. MERLE. op. c lt., p. 18 : R. Soc. 1975, p . 62. M . OUILBERTEAU - Corn . 21 et 28 oct, 1974. Soc. 28 n(:lv. 1974. R. Soc. 1916 , p . 1 5 J . H. ( 13 1 ) c r . s upra. n o 15 et sq. N' 5 - 1" SEMESTRE 1978 69 Il est d'autres cos, à l'inverse, que l'on doit ren cont rer plus fréquemment. Tout d'abord, il y a l'erreur co mmi se dons la procédure de reprise. Le non· respec t des exigences formelles, par exemple l'imprécision du mandat. don3 la mes ure où ce non-respct rend inopé rante la décision de reprise, est assimilable ou refus de repre nd re . Vu la complexité des teXtes et les nombreux problèmes qu'elle sou lève, cette hypothèse doit. en pratique, inévitablement s·o bserver. Ensuite. il Y a l'oubli de procéder à la reprise . Cet oubli est, tout à fait. possib le puisque la loi, non saulement offre à la société la faculté de ne pas reprendre, mois encore ne la contraint pas à use r de cette faculté dJns un délai déterminé. Là encore l'oubli aboutit à un défaut de reprise. C'est une hypot hèse qui, en pratique, doit nécessairement se renco ntrer. C'est d'ailleurs un fait que, dans les quelques décisions de jurisprud ence ( 132 ) où l'on constate un défaut de repri. se, il se mbl e bien que ce défaut résulte beaucoup plus d'une erreur ou d'u n oubli que d'un refus. 92. - Ouoi qu'i[ en soit, qu 'iI y ait négligence ou oppo. sition, t'a rt . 5, 01. 2. rend les person nef physiques respon sa bles des engagements SOusc rits. En parei l cos, ce n'est pa s 1::1 nécessité des choses qui justi f ie la solution légis, lative. En eHet. puisque la société existe bel et bien , on aurait pu imagi ner que le lég islat au r melte automatiquement à sa charge les engagements passés en son nom préala. blement à sa naissance. Le rég;slJt eu r ne l'a pas voulu . Il a exigé une reprise affective par la personne morale pour mett re les associés à l'abri des engagements excessifs ou inconsidérés, motif pris que les organes normaux dp, décision ne sont pas encore en fonctioro. C'est ce désir qui explique, dons ce lt e hypothèse. la sc..lution législative. 93. - Tels sont les divers cas théoriques où la responSJbilité de la personne physique est engagée. Même si, en pratique , ils son t peu fréquents ils se rencon trent porfois. Il n'es t. dès lors. pas inutile de préciser le contenu de cette responsabilité. B. - LE CONTENU DE LA RESPONSABILITE DES PERSONNES PHYSIQUES l.'art. 5. al. 2. dispose : c Les pe rsonnes qui ont agi ou nom d'une socié té en formation sont tenues solidai rement et indéfin iment des ac tes ainsi accomplis a. Celte dispo· sition soulève des difficultés relatives, d'une port, ô la détermination des personnes respo nsables . d'!:lUtre part à l'étendue de la respon sabilité des personnes physiques . 1. La détermination des personnes responsa bles. 94. - Selon l'art. 5, al. 2, sont responsables ou cos de défaut de reprise 1 les personnes qui ont agi ou nom d'une société en formation J. Le législateur n'a pporte pas de précisions supplémentaires. Ceci est regrettable , CJr l'ex~ pression utili sée « les personnes» est vogue, Dès lors, Il devient indispensable de déterminer quelles son t les personnes dont la responsabilité est susceptible d'être engagée. ( 132) Pa ris II juin 197 1. JCP 1972 . n . 16981, Y. OUYON ; R. Soc. 1972, p . 222. J.-P . SORTAIS: RTD Corn. no> 3. p . 109. R HOUIN : OP 1911. U . 673 . P. DELA ISl; Ph . et E . MERLE. op cit p 26 - Tr. Com. Valenciennes 13 j uin 1972. RTD Co·m 1912 · n o> 1. p. 638, R. BOUIN : Ph. et. E . MERLE. op. c lt... P 32 - Corn. 3 a,'rll 1913, RTD Corn . 1913, no 2. p . 804, R. H'OUIN ; Ph . et E. MERLE, op. Cil., p . 30. �REVUE DE DROIT PROSPECTIF REVUE DE DROIT PROSPECTIF - 70 A priori. on peut évid emment so uteni r que l'expression concernée désigne les fondateurs . En fatl, il n'en est rien . A cet égard . un orrët de la Cour d'appel de Pari s (133) apporte d'utiles indications dons 10 mesure où il précise Que les personnes respon sa bl es ne sont pos nécessaire,ment les fondateurs et Qu'en réal ité l'art. 5, al. 2. est a la fois plus large et plus restrictif ( 134 L C'est dire que les notions de « fondateurs» et de « personnes qui on t agi ou nom d'une société en formation » ne se recoupent pas. Que faut-il alors en tendre por cette seconde notion? Du rapprochement de quelques décisions jurisprudentielles et de certains développements doct rinau x (135), il est permis de déduire qu'entrent dons cette désignation d'une port les signatai res d e l'acte, d'outre part certains non signataires, 0) Les personnes signataires de l'acte Sont responsab les des actes passés pendant la période de formation de la société, les personnes qui les ont conclus. Le plus souvent. ces personnes sont les fondateurs, parfois les associés, très exceptionnellement les tiers. a / Les fondateurs 95, - Le fonda teur, selon I:l personne Qu i concourt à mouvement de la société , c'est lui qui sera, dons la de l'acte. la Cour d'appel de Par is, es t 1'0rg:Jnisation et à la mise en Ir est certain qu 'en pratiq ue plupart des cas, le signata ire Une remarqu e doit. tout efois, être faite, Comme J'indique 10 Cour d'appel de Paris, le fondateur n'est pJ S responsable en raison de sa Qualité, moi s parce qu '" est établi qu'il a personnellement passé l'acte. Ce qui signifie Qu 'une personne peut avoir la qualité de fondateur et ne pJS être tenue d'un acte dès lors qu'elle est restée étrangère cl celui-ci. en ne le passant pas elle-même ou en ne don nant pa s mandat de le passer. La Cour d'a ppel de Paris précise bien Que la solid'Jrité créée par l'art. 5, 01. 2, ne s'étend pas aux personnes qui sont restées étrangères cl la souscription de rengagement même si. par ailleurs, elles ont la Qualité de fondateur, Le fondateur n'est donc pas, dons toutes les hypothèses, responsable : la notion de personnes phy siq ues est plus restrictive Que la notion de fondateurs. M'li s elle est aussi plus large. cor il arrive Que d'o utres personnes que les fondateurs oient à répondre des engagements souscrits, Certains associés peuvent se trouver dons cette situation . (133) Parl.5 11 Juin 1971. JCP 1972. II. 16981, y, GUYON; R. Soc. 1972, p. 222, J.-P. SORTAIS; RTD Com. 1972, no 3, p. 109. R. HOUIN; GP 1971. II. 673, P. DELAISI; Ph. et E, MERLE. op. clt., p. 26. (134) c Consldérant qu'en réalité l'art. 5, al. 2 est à la fols plus large et plus restrtctlt...; qu'en eJJet la responsabilité qu'Il prévoit au cas 00. une société commerciale ne reprend pas les actes accompl1s en son nom avant qu'e lle ait acquis la jouissance de la. personnalité morale, ne se limite pas aux fondateurs, c'est-à-dire à ceux qui ont concouru à l'organisation et à la mise en mouvement de la société, mais peut atteindre aussi ceux qui sans avoir la qliallté de fondateur ont agi au nom de la société non encore Immatriculée et ont contracté pour elle des obligations: que, par contre, la solidarité qu'II crée pour les engagements découlant d'un acte ainsi accompli. englobe seulement ceux qui ont passé cet acte ou ont donné mandat de le passer sans s'étendre aux personnes qui lui sont restées étrangères même si elles ont par ailleurs pu acquérIr l a qualité dè fondateur ». C135) M. DAGOT, op. clt , D 1974. P 242 - LAMY Sociétés 1977. op. cil.. no 254, p. 72 - G. DAUBLON op clt P 667, pnd~ p. C~:.6) , ,. Paris, 3t Ch. 9 avrIl 1973, Ph. et E. MERLE, op. cft., N' 5 - /3 N' 5 - 1" SEMESTRE 1978 71 1" SEMESTRE 1978 1 Les associés b) Les personnes non signataires de l'acte 90, - lorsque des associés concluent, pe rso nnell ement, des actes préa lables, ils eng:Jgent leu r re sponsabi lit é car il::. ont agi au nom de la socié té. Ouelques décisions luris prud entie ll es ont fai t application de ce tt e règ l s. D'autres personnes que les signataires peuvent êt re tenu es des engagements préa lables. Mois encore faut-il qu'ell es oient joué un rôle dons la pa ssation de ces engagements. C'est l e cas des parti ci pa nts, des mandants et. dons un cos part iculie r, des associés . Ainsi. un arrêt de la Cour d'appel de Paris (136) a déclaré tenu des engagements cont ra ctés pour le com pte d'une société, le cessionnaire d'un associé fondJteur, Celui·ci se défendait en faisant remorque r qu'il n'avoi t pas exe rcé de fonc tions de direction. Mois I:J Cour d'oppel indique que ce la importe peu . Pour les juges « il suffit qu 'il oit conc ouru à l'organisa tion et à la mise en mouvement de la socié té, ce qu'il a fait en signant les statu ts et en traitant et en é tabli ssant directement des devis avec la clientèle J. Celte décision est sons dou te con tes t:Jb !e cor elle laisse entendre que la seule qualité de fondateur suffit à engage r la re spon sa bilité d e la personne , ce qui n'est p:lS exact. Mois elle peut être approuvée en ce qu 'elle considère que l'intéressé a bi en agi ou nom de la soc iété en formation, dans la mesure où il a traité et établi des devis directement avec la clientèle. Ayant la qualité de signataire, il doit répondre de ses actes , 100. - Sont respon sa bl es les personnes dont le s interventions ont permis d'aboutir à la conclusion du contrat. ou qui ont fa c ilité ce tte dernière, autrement dit les personnes qui on t p:Jrticipé à l'J pa ssation de l'engagement. Par exe mple, ce lui qui participe aux tractations préparatoires doit répond re de rengagement Qui en est résulté. Dons une espèce d ~ termi née, le Tribunol de grande instance de Paris ( 140 ) est , ain si. amené à rechercher si l e cofondateu r d'une société, qui n'a pas sign é l'Jcte litigi eux, a concouru à la conc lu si on de ce dernier. Et le tribunal indique, avant d'o rdonner une enquéte complémentaire pou r établi r le fait, qu e si cette participation venait à être démontrée, sa responsabilité se ra it engagée. 97. - Un autre arrêt de la même jurid iction ( 137) a reconnu responsabl e un associé qui avait négOC ié l'achat d'un camion et déposé le bilan de l'a c tivité social e avant que l'immatriculat ion intervienne, L'intéres sé préte ndait qu e ses agissements n':Jv:lient aucu nement trait à la gestion e ~ au loncti on n ement de la société, Cette th èse n'a pas été admise, Selon la Cour de Paris, l'accomplissement des actes en question prouve que l'associé s'est comporté comme un dirigeant. Aussi le considère-t-elle comme responsable. Là encore , cette déci sion peut être critiquée car la formulation utilisée laisse supposer que les dirige:mts sont toujours tenus des engagements préa lables, ce qui r.'est pas le cos , Mai s ell e est, su r un point, sat isfaisante' l'achat d'un camion doit engage r la res ponsJ bil ité de l'associé acheteur, puisqu'il est signataire de l'acte, a / Les parti cipants /3 / Les mand ants 101 , . Sont responsables les personnes qui ont donné mandat d'agir, Le plus souvent ce sont des assoc iés, mais il arrive que ca soit des fondateu rs. Ouelle que soit leu r quali té, les mandan ts so nt tenus solidairement et personne ll ement des mêmes obliga t ions que leu rs mandataires. Diverses décisions juri sprudentielles ont consacré cette so lution. Il suffit donc qu 'un ossocié ait la qualité de signataire pour Qu'il engage sa responsJbi lité, Il est norma l que cette so lution justifi ée so it étendue aux tiers qui se trouverai ent dons la même situation , D:Jn s l'espèce, déjà citée (141 ), sou mÎse à l'appréciation de la Cour d'appel de Paris le 11 juin 1971 , trois membres du fu tur conseil d'admini stration d'une société anonyme avaient donné mandat ou quatrième membre de celuÎ-ci. de gérer, à la suite du décè s de leur président, l'activité de la socié té en formation. D:lns le cad re de sa gestion, le mandataire avait accepté Quatre lettres de change ou nom de la future soci§ té, Ces engagements n'oyant pas été repris par celle-ci après son imm'Jtriculati on, la Cour d'appel a retenu non seulement la responsa bilité personnelle du signataire des traites mais encore celle des trois outres perso nnes qui l'avaient mandaté pour agir ou nom de la société en formation, y / Les tiers 98. - N'importe quell e personn e peut ogir pour le co mpt e d'une socié té en formotion . Les futurs associés n'ont point de droit exc lusif pour stipuler à son profit. Aussi. un ti ers, ét ranger ou contrat de socié té, peut-il conclure un acte ou nom de la société , Il sera, alors, tenu de l'oblig:ltion Que cet acte fa it naître au cos où il ne se rait pas repris (138 ). Une deuxième décision (142) consac re 1:1 même so luti on. Une Cour d'appel avoit tenu pour responsab le une associée qui avait donné mandat ou gérant d'agir au nom de la soci été en formation. L:l Chambre co mm erci:1le rejette le p ourvoi ou motif que le mondant est, par app lication de l'a rt. 5, 01. 2, solidairement et ind éfiniment responsab le des actes accompl is par le gérant. A dire vrai, cette hypothèse n'est que théorique , Elle a peu de chances de se rencontre r en pratique . Les fondateurs ne sauraient abandonner cl quelqu'un n'ayant au cun intérêt dons l'opération sociale le soi n d'agir à leu r place, A'.I surplu s, il n'est aucune ra ison susceptible de pousser cet étronger à engage r sa responsabilité (139). 98. - Au plon théorique, il demeure que le signat ai re d'un acte, quelre Que soit, par aill eurs, sa qualit é, doi t répondre des obligations Que cet acte fait na ître, En effet, il est évident que parmi « les pe rso nn es qui ont agi .. , ». le signataire de l'acte figure ou premier plan , Mois il est d'outres personnes qui, bien qu'étant non sig nata ires, ont tout de même joué un rôle, En conséquence, elles doivent en répondre. ( 137) Paris, ~ Ch. 15 oct, 1975, Bull. Inf, des sociétés, 1976, 2, p, 91. (138) G. DAUBLON, op. clt" p, 667 , ( 139) G. DAUBLON , op. clt., p, 667. 102. - Les mandant s son t. donc, tenus solidairemen t avec les mandataires des engagements passés par ces derniers. Cette sol ution appelle deux observations. En p~emier lieu, considérer les mandants comm e respon sa bles est justifié co r c'est appliquer les règles habituelles de la représent:ltion ou du mandat. Constatons, toutefois , Qu 'e n vertu de ces lègles, normalement, le mondotaire ne devrait pas être tenu solidai rement avec son mondant. Nous savon s, en effet. que le mandat subs titue le mondant ou mand:ltaire dan s tout ce Que celui-ci a en trepris en sa Quolité, Autrem ent dit, le mondant prend la place du man- (140) Som, p. MERLE, ( 141 ) (142) nib. gr. Inst , Paris (3e Ch .), 4 juille t 1969, D. 1970, 56: JCP 70 Edit, C 1 88304 J, RICHARD ; Ph , et. E. op. clt.. p. 3ol , Cr. supra, nQ 9-1 . Corn . 13 déc. 1976, B. 76. IV no 322, p. 268, dataire ( 143) , Or, dons les espèces précédentes, le mandataire est déclaré responsable , solidairement avec son ou ses m'Jndat( s). C'es t dire qu'il y a une adaptation à la motièr() des règ les traditionnelles du mandat. Celte adaptation est ju stif iée cor le tex te de l'a r t. 5, al. 2, ne parait pas permettre d'exoné rer le repré se ntant Qui n'a fait qu'exécu te r le mandat qui lui a été donn é par d'autre s ( 144) . En deuxième lieu , il fout se garder de confond re le mandat dont il vient d'être questio n et qui est d'ordre individuel avec le mandat coll ectif donné par l'ensemble ces associés et qui fait l'objet de 10 procédure dite du ma :1 dat (145). Le mandat individuel n'a pou r effet Que de rendre le m:lndant solidairement responsable de l'exécution des engagements. Il n'intéresse que les relations entre certains ass ociés ou fondateurs , A l'inverse, le mandat collectif CO:1cerne les rapports ent re l'ensemble des associés , c'est·à-dire la future personne morale, et ce rtaines personnes physiques comme, par exemple, les fondateurs ou ce rtain s d'entre eux, 'Y 1 Les associés 103, - Les associés sont. personnellement. responsables des eng:Jgements préalables lorsqu'ils les ont signés, partICipe a le'-lr conclusion ou donné mandat de les passer, Mois il s sont enco re responsables dans une si tuation part iculière. C'est ceUe où, pris dans leur ensemble, ils ont accepté l'état an nexé aux statuts ou délivré, dons ceux-ci, des mandats, Nous savons ( t46) qu'en p:Jreil cos, l'immatriculation ultérieure de la société emporte reprise automatique, par la société, des engagements figu rant dons l'état ou faisant l'objet des mandats, C'est donc, normalement, IJ société qui est responsable . Mois il arrive que l'immatriculation de la société ne se produise pas. Dons cette hypothèse, à défaut de la société, son., personnellemen t, responsables non se ulem ent les signataires, les participants et les mandants, mois encore l'e nsemble des associés , En effet. dans la mesure où, par l'acceptation de l'état et par la délivrance de mandats, les associés on t manifesté leu r accord à la passation des engagements, il est logique et équitable de décider Qu'ils en sont solidai rement et indéfiniment responsables, 104. - Cette so lution ne !=iout ève aucune difficulté lorsque 10 soc i ét~, don t la création est envisagée, est une société à responsabilité limitée ou une soc iété anonyme ne faisant pas publiquement appel à l'épargne, Dons ce cos, ce sont tous les associés Qui manifestent leur accord . 11 est. donc, norm 'JI de sou tenir que la responsabilité prévue par l'art. 5, aL 2, frappera , à la fois , les personnes ayont véritablement agi pour le compte de la société, et ce ll es Qui auront concou ru à la formation de l'être moral. Mais lorsque ra société qui doit êt re créée est une socié té anonym e faisant publiquement appel à l'épargne, la situation se complique, cor la déciSIon retati'/e aux engagemen ts préalab les (lst prise lors de l'assemblée constitutive, non par tous les associés mois par la m'Jiorité d'e ntre eux. Dons ca cos, doit-on décider que les min oritaires sont. eux aussi. engagés? Une réponse affirmative à cette Question semble possible , En effet, les règl es tradi tionnell es s'o pposent à f:Jire produire des conséquences différentes à une décision d'assemblée, à l'égard des ossociés ay:lO( voté favorablement et cl l'égard de ceux qui ont voté contre, Qui se sont abstenus ou qui n'ont pa s ( 1<13) R. RODŒRE : II: Mandat » ln Encycl opédie Dalloz, 2e édit.. Tome V, no 321 et sq. - Voir aussi : « Mandat ll in Nouvea u Répertoire de Droit, 2c édition, 196<1. no 66 et sq. (144 ) R. HOUIN, ln RTD Corn. 1972. no 3, p, 113. (145) Cc. supra. no 48 et sq, ( 146) Cc. su pra, n,)3 45 et 48. �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - 72 N° 5 - 1" SEMESTRE 1978 assisté à la réunion (147). Il est donc permis de soutenir. l'csst,mblée oyant décidé la reprise des engagements. que tous les octionn:tires sont, ô défaut d'immatriculation ultérieure. solida Irement et indéfiniment responsa bles de ces eng:lgements . actes dons la passation desquels elle a joué un rôle. D'Jutre port, lorsque plusieurs personnes sont impliquées dons cett e passation, elles en sont responsables solidairement, mais celle solida rité ne doit s'ap pl iquer qu'à J'égJrd des actes conce rnés . 105. . Ainsi. nous constatons que las personnes physiques c qui on t agi au nom d'une soc iété en formation » :1e sont pas uniquement les fondateurs. Bien au cont raire, d'outres personnes physiques sont visses par cette expressio n, principalemant les mandants, certains associés ou l'ensemble de ceux-ci. A dire vrai. pour être responsable des actes conclus au nom d'une société en formation, il fout et il suffi t d'ovoir joué un rôle dans leur passation en tant que signa ta ire ou à un autre titre. la détermination des personnes responsables résulte de cette considération. 100. - Quelle op ini on faut -i l consacrer ? En doctrine, ce ll e question n'a pas fait l'objet de long s développements. Tout ou pl us trouve- t-on cà et là quelques indications élé mentaires (ISO). En iurisprudence , diverses décisions sont intervenues. Si certJines d'entre el les condam nen t le s personnes physiques ( 15 1 ) pour l'ense mble des dette s et retiennent de la sorte, implicitement, une responsabilité colle c tive, il faut tout de même sou ligner que deux dé cisions co nsac rent , expl ici tement , la thèse de la respon sabilité individu elle. Ainsi, la Cour d'oppel de Rouen ( 152) précise qu e le texte de l'art. 5, al . 2, rend les personnes visées rasponsables de leu rs actes et non des dettes sociales . Bien plus, la Cour d'appel de Paris, dans un :J rrêt du 11 juin 1971 déjà cité (153), utilise une formulat ion encore plus nette. En effet, la Cour relève, exp ressément, que II: le tex ta ne crée pas une responsabiilté collective des fondateurs de la socié té, lorsque l'un d'eux, agi ss:Jnt au nom de 10 société en formotion, accomplit un acte en traÎnont pour ' elle une obligation Il. Selon la Cour : c Si 10 lég islateu r :Jvoit en tendu créer un a respon sabilité solidaire des fondateurs pour tous l es ac tes accomplis au nom d e la socié té avant l'immatricul Jtion de ce ll e-ci ou registre du commerce, il n'aurait pa s manqué de le précise:, comma il l'a fait dons J'article 7 de la même loi pour le préiudice causé p:Jr le défaut d'une ment ion ob l igatoire dons les ~ tatut s ou par l'omission ou l'accomplissement irréguliers d'une formalité prescrite pour la constitution du la société. Il Mois notre tâche ne doit pas se limiter à cet aspect. Il convient aussi de préciser l'étendue de IJ responsabilité des c personnes qui ont agi... :t. 2. L'éte ndue de la resp on sabil ité des personn es physi ques. Lorsque la responsabilité de la personne physique es t engagée, à quels actes pré:Jlobles celte responsabilité s'appl ique-t-er le ? Pour répondre à cette question, il convient de dis tingue r deux sortes d'engagements selon qu'ils sont ou non susceptibles d'être repr is par l'être moral. 0) Les engagements non susceptibles d'être repris 106. - les personnes physiques sont, conformément ou droit commun, responsables des engJgements qui ne peu · vent être repris par la personne morale, c'est-à-dire de ceux qui éChappent ou domaine d'application de l'art. 5, al. 2 (148l. Sont ici visés les actes qui ont é té conclus olors que la société n'étoit qu'en proiet et ceux qui n'onl pas été passés ou nom de IJ société. Nous ovons vu, précédemment, que ces différents engagements ne peuvent foire l'objet de la procédure de repri se. Cela signifie qu 'en sont responsobles les personnes qui les ont sousc rit s ou celles qui ont donné mandat de les posser (149). Ce lière. c'est futur premier point ne soulève aucune difficulté particules conditions de l'art. 5, 01. 2, n'étant pas réunies , le droit commun qui s'applique quel que soi t le de stin de l'être morol. b) Les engagements susceptibles d'être repris 107. - Selon l'art. 5, al. 2, les personnes qui ont agi ou r.om d'une société en formation c sont tenues solidairement e! indéfiniment des actes ainsi accomplis :t. Ouelle signi'icalion devons-nous donner à cette disposition ? Autrement dit, quelle est l'étendue de la responsabi lité de ces personnes? Deux opinions sont possibles. Ou bien, on soutient que la responsabi lité de la personne physique est collective. C'est dire que, selon cette première thèse, la personne physique est tenue de l'ensemb le des engagements préJlables: elle doit répondre , en fait. des dettes c sociales. sons foire de distinction e:ltre les divers engagements. Ou bien , on prétend que 10 responsabilité de la personne physique est individuelle. Deux conséquences découlent de cette seconde thèse. D'une port, la personne physique n'est responsab le sur son patrimoine personnel que des G. DAUBLON, op. clt., p. 678. cr. supra, no 15 et sq. (149) La Chambre commerciale applique , ainsI. les r ègles du mandat dans une espèce où la personne physique avait agi en son nom propre (Corn. ter avril 1974, R. Soc. 1975, p. 62, M_ GUILBERTEAU: Ph. et E. MERLE, op. clt., p. 18 ). (147) (148) 109. - Cette solution ne sou lève pas de d iff icul tés lorsque 10 société a été finalement constituée . Dons cette hypo- thèse.:, si certJins engagements ne so nt pas repris par la société, en sont responsable s ceux et seu lement ceux qui ont joué un rôle dons leur passation . Ouant aux actes qui ont été repris par la société, c 'est évide mment celle-ci qui doit les prendre en charge. En pareil cos, la pe:son ne physique ne peut jamai s étré tenue des deites de la société mois seulement des actes dJns I:J conclusion desquels elle est impliquée et qui n'ont pas été repris par la société. Et puisque nou s sommes en matière commerciale, il est certa in que, si, dons la pa ssation d'un engagemem détermine, l'i ntervention de plusieurs pe rsonnes est décelée, elles en se ront tenues so l idairement et indéfiniment. 11 0. Des difficultés apparaissent lorsque la société n'est pJS immatriculée. Dans cette seconde hypothèse, JI est tentant de mettre à la charge d'une personne physique déterminée l'ensemble des engagements ( 154). Pourtant, cette solution ne nous parait pas du tout justifiée. Comment , en effet, admettre qu e le fait, pour une personne, de louer un rôle dons la passation d'un se ul acte, l'engage pour tous les actes souscrits ou nom d'un e société en formation? Cette solution se ra it inéquitable et ne correspondrait , d'ailleurs, pas au x so uhaits du législateur. Il nous semble (150) R. BOUIN , RTD Corn. 1972, p . 915, RTD Corn. 1975, p . 329 - M . GUILBERTEAU, note sous Tr. corn. Paris 26 avrJ1 1971, R. Soc. 1972, p . 247 - J . CALAIS-AULOY, note sou s Paris 25 rév. 1972. D. 1972. II, p . 527. (151) P aris (3t Ch.) 9 avril 1973, Ph . et E . MERLE, op. c lt.. p . 35 - P aris (3r Ch.) 15 oct. 1975, Bull. Inr. Soc. 1976, n o 2, p. 91 - Corn. 13 décembre 1976, B. IV n o 322, p . 268. (152) Rouen 19 novembre 1971 , GP 1972. II. 503: RTD Cam . 1972, n o 1, p . 913, R. HOU IN ; Ph . et E. MERLE, op. cit., p . 37. ( 153 ) Cr. s upra, n o 93. (154) Il est préférable d ' utiliser l'expression «e nse m ble des engagements» à l'expression 1( dettes s ociales» car Il ne peut exister de dettes sociales t a nt que la société n 'es t. pas Imma.tricu lée. REVUE DE DROIT PROSPECTIF - pluS juste de consac rer la solut ion inve rse. En conséquence, ne devraient être considé rés comme responsables d'un engagement particulier que ceux qui sont impliqués dons ICl pJssation de cet engag ement. C'es t dire qu'il appartient aux tribunau x de déterminer le nomb;e et l'identité de ces personnes. Toutefois, une certaine généra lisa tion peut êt re admi se cas où les assoc iés par racceptot ion de l'élOi ou la délivrance de mondats ont mJniTest § leur accord . Dans ce tt e hypothèse, si l'immatriculation de la socié té n'int arvient pas, 11 est opport un de décider que l es associés sont resp:Jnsables de tous les engagements figurant dons l'état ou visés pOl' les mandats. Remorquons, tout de même, qu e cetto géné ;ali s~ t ion est limitée. En eff et, si d'outres engagements qu e les précéden ts ont été souscrits, nous penson s qu'il n'es t pas passible de las mettre à la cha rge des associés puisqu'i ls ne figure nt pa s dons l'état et ne son t pas visés p:Jr les mondats. Oll 111 . - II est, à l'inverse, un cas où la généralisatio r. ne comporte pas de limites: celui où un ass:ocié :J donné un mandat général à une pers on ne d'ag ir ou nom de la socié té en formation . Si celle-ci ne se crée finalement pas, l'associ6 mandant se verra reconnu responsable de tous les engagem ents passés pJr son mandataire. Cette sol ution a été consacrée par la Chamb re co mmerciale (1 55) dans un " décision qui doit être approuvée. Da méme, si la socié tô est immatriculée, l'assoc ié mandont se ra tenu de tous les engagements qui n'auront pas é té repris pJr la s::lcié té. N° 5 - 1" SEMESTRE 1978 73 Dès lors, il est compréhensible que cette derniè re essaie de les éca rtar. A cette fin, elle peut être tentée d'utiliser divers procédés juridiques susce ptibles de substituer à sa responsabilité cetle de la personne morale. Quels sont ces procédés? Peuvent -ils être employés efficacement ? C'est à ces questions qu'il nous fout. maintenant, répondre . § 2. - LES PROCEDES DE SUBSTI TUTIO N DE RESPONSAB ILI TE 11~ . - La personne physique peut-elle se dégager de sa responsabilité? Pour résoudre ce problème , il fout. en fait , dls ting ue( deux si tuations radicJ lement différentes de ce point de vue: le défaut de repr ise proprement dit et I ~ dél aut d'i mmatriculation. En effet, dons le premier cas, la personne morale existe bel et bian. On peut donc imaginer qUEl la personne physique essaie, malgré le défaut de reprise, de su bstituer, à sa responsabilité, cella de la société. PJr cantre, dons le second cos, la personne morale n'a jama is existé. On comprend bien , dès lors, que la position de la personne physique soi t, ici, plus difficile. A. - L E DEFAUT DE REPR ISE li es t des hypothèses où la repr ise n'intervient pas parce que la société so it ne peut. soit ne veut reprendre l'engagement. 1. L'impossi bilité de reprise. 114. - Certains engagemen ts préal:Jb!es ne peuvent êt re En prat ique, cetle situation s'observera inévitablement. En effet, nous avons vu (156) que, bien souvent, dans le cadre de la procédure dite du mandat, c'es t un mondat g~néral qui. dans les statuts, est délivré p:.r le s associés . 01', nous savons que ce type de mandats est inefficace du point de vue de la reprise : l'immotriculation ultérieure de la société n'emporte pas la reprise automatique des actes concrus. Po . conséquent, il faut en déduire que les mandants son t, dans ce cos, re spon sable s soi t de l'ensemble des engagements si l'immatriculation fait défaut , soit de tous les engagements qui n'ont pa s é té repri s si la société est immatriculée. 112. - Ceci précisé, et excep té cetle hypothè se du mondat généra l, it convient d'affirmer que se lon l'économie du sys tèm e instauré par l'art. 5, al . 2, la responsabi lité de la personne physique est individuelle (157) : la personne ph ysique n'est responsable que d es actes à la passation desquels elle 0 contribué (158) . Observons cependant que, même limitée à cela , IJ responsabilité qui pèse su r la personne physique est lourde. Voilà , en effet, une personne qui pensait agir pour le compt e d'une société et qui va ê tre tenue de toutes so~tes ct·engagements. Sons doute, cette solution s'im pose-t-elle lorsque l'immatriculation de la société n'intervient pas . Sons doute, se justifie-t-e lle, à certains égards, lorsque la société ne reprend pas, à sa cha rge, les dits engagements. Mois il demeure qu'elle présenta de gros inconvénients pour la personne physique. ( 155) Corn . 13 déc. 1976, B . IV , no 322. p . 268. (156) cr. s upra, n o 51. ( 157) R. HOUIN , RTD Corn . 1972, p . 915. ( 158) Sur ce point, sa si tuation se rapproche de celle de l'a ssocié com m a nditaire qui s'est Immlsc , bien que la loi le lui Interd ise , dans la gestion ext.erne de la sociét é. En effet, e n pareil cas. s i l'associé commanditaire est te nu , solidaire m e nt avec les comml:l nd lt.és, des engagemen ts souscri ts, sa res ponsabilité ne s'étend qu 'aux actes à la conclus ion desquels II a participé (Cr. M. de JUGLART, B. IPPOLITO, o p. clt .. p . 406) . repris par la société, une fois celle-ci immatriculée, parce qu'ils ne réunissent pJS les conditions d'application de I·ari . 5, al. 2. Ce sont. d'une part, les actes qui ont ét3 passés pendant que la société était en projet , d'outre port les actes qui n'ont pas été conclu s ou nom de la société en 'ormation. Quoique ces engagements ne puissent être repris , dans le cadre de l'Jrt. 5, al. 2, la personne morale peut fort bien, en pratique, manifester son intention de se substituer à IJ perS::lnn e physique parce que l'acte présente un intérêt pour elle ou parce qu'elle désire décharger cette dernière (159) . Cetto subs titution est-elle juridiquement possible? Pour répondra à ce tt e question, il fout distinguer les deux ca tégories d'actes précédemment visées . a) Les actes qui ne sont pas conclus ou nom d'une société en formation Il est tout à fait possible de subs titue r IJ responsabilité de la personne morale à celle da la personne physique. A cet effet. il suffit d'appliquer les règles du droit commun rel:Jtives à la novation par changement de débiteur. Mols i~ convient de sou li gner que des différences opposent la novation à la reprise de l'art. 5, al. 2. 115. - La pri ncipale a Irait ou fait que la novation, coniormément à t'art. 1.275 du Code civil, suppose, à t'inverse de la reprise, le consentement du tiers créanci er. Cette différence s'explique facilement. Lorsque la reprise de l'engogement préalable est possible, cela signi fie que l'acte a été passé ou nom de 10 société et qu'ou moment de sa conclusion, le tiers en était averti. Ceci , par hypothèse, n'est év idemment pa s le cos lorsque l'engagement ( 159) D. RANDOUX. note sous Cam. 2ï oct . 1975, R. Soc. 1976, p. 300. �74 REVUE DE DROIT PROSPECTIF - préalable n'o pos été pris ou nom de la société. Il est donc normal quo. dons cette situation, on ex ige le consen tement du tiers pour que la substitution puisse prod uire effet. Cette solution est d'outont plus justifiée que la substitution peut être préjudiciabl e ou créancie r lorsq u'à une personnel physique don t la solvabilité est ce r ta ine se subs ti· tue une soc iété dont la surfa ce finan ciè re est peu im portante. Comme le note un au teur (160), il n'y a rien là d'excaptionnel. Il suffit pou r s'en convai nc re de remarquer que porm i les roisons qui milit ent en fa ve ur de la transfo rmat ion en société d'une entreprise individuelle. figure. ou premier plon . la volonté de l'entrep ren eur de limiter les risq ues à l'activité commerciale. L'espèce sou mise à la Cour de cassat io n, le 27 octobre 1975 (161), illustre cette réal itc.: alors que la personn e phys iqu e se trouvait dons une situation financiè re norma le, 10 perso nne morale était en état de cessation de p:l iement . Cette affaire a donn é 1'0CC:Jsion à la Chambre commercial e d'appliquar l es solution s que nous venons d'indiquer. La personne physique n'oyant pas précisé, ou moment de le passatiol de l'engJgement, qu 'e lle agissait au nom d'une société en formation, la Chambre commerciale en déduit que le dit engaga ment n'a pu être rep ris par la perso nne morale, Et el le aj oule que, si la société s'es t reconnue, elle- même, débitrice, cette reconnai ssa nce s' est faite en l'absence de toute volonté du tiers cré'Jncier de décha rge r son débite ur initial et de lui en subs tituer un nouveau. En d'autres termes , le défaut de consentement du tiers supprime tout l'e ffet nov:Jtaire à la subs titution . 116. - Une deuxième différence entre la nova tion et la reprise tient à la com péte nce de l'orga ne qui peut , valablement, engager la personne moral e. Nous avons vu que salon IJ procédure générale d e reprise la décision appartient à ra ssemb lée générale des actionnaires ( 162). 1[ ne se mble pas possible d'§ tend re cette so lution ho rs du champ cfa pplication de l'a rt. 5, 01. 2 ( 163 ), Aussi, en mati ère de novation, sont compétents, conformément ou droit commun, le ~ raprésentants légau x de la personne moral e. Ce sont ses dirigeants Qui peuvent eng:Jger la res ponsa bilité de la socié té à l'égard des actes conclus pendant que la soc iété était en formation et qu i ne l'ont pa s été en son nom. Cette solutio n doit être, cepanda nt, écartée lorsque le débiteui initial. par exe mple un fondateur, es t devenu, par la suite, dirigeant de la société. Dans ce cas, les art. 50 et 101 de la loi du 24 ju illet 1966 son t appl ica ble s. Afin d 'assurar la pro tection des associés, ces textes sou mettent les conventions intervenues entre les dirigeants et la société soit ô l'autorisation préalable du co nseil d'administration en ce qui concerne les sociétés anonymes, soit ô l'approbJtion de l'asse mblée générale en ce qu i conce rne les socié tés ô responsabilité limitée. La convention qui emporte novation. don s la mesure où elle es t pa ssée entre le dirigeant. ancien fonda teur. et la soc iété, un e fois ce lle-ci immatriculée, doit étre soumise à ces formalité s ( 164), 117. - Une troisième différence oppose la novation et la reprise. Elle intéresse les effets que ch:Jcune de ces opérations entraine. Au niveau civil, tandis que la repri se em port e une substitution parfaite , il n'e n es t pas de même pour la novation. Ainsi. la nouveau débiteur ne peut opposer ou créancier les moyens de défen se dont disposait (160) D. RANDOUX , op. cft., p . 299. (161) Com_ 27 oct. 1975. R. Soc. 1976. RANDOUX. (162) Cr. supr a n O<) 70 et SQ. (163) D . RANDOUX, op. cft, p . 301. (164) D. RANDOUX, op. clt .. p. 301. p. 297, note N' 5 - REVUE DE DROIT PROSPECTIF - 1" SEMESTRE 1978 l'on cien (165) . Au nivea u fi sca l, alors que la rep rise ob lige l'a dmini strati on fisca le à ne p ercevoir qu 'une ta xation ( 166), la novation pe rmet ô cette admin istrat ion de procéder à une doubl e imposition correspondant ou x deu x muta tions In tervenues ent re. d'une part , le tiers e t la perso nne physique, d':lUtre part cel le-ci et la p erso nn e morale. 11 e. - Ces différe nces précisées, il reste Que, d'u ne manière géné rale, la nova tion pa r cha ngement de débiteur donne la possibili té à la personne phys iq ue de subs tituer, ô so respon sa bi li té, ce lle de la pe rso nn e m orale, ô l'égard des actes qui n'ont pa s été passés ou nom de la société en form:Jtion . Ce procédé de la novation peut -il ê tre utIlisé l'éga rd des actes qui ont été pris pour la compte d'une société en proiet? o b) Les octes conclus pour le compte d' une société en pro;et Il est. là enco re, tout à fai t poss ibl e de procéder ô une subs titution de responsabil ité. A ce t effet, il suffit, une nO uve ll o fois, d'ap pl iquer les règles rela t iv es à la novo tion pa r changement de débiteu r. Mois cette appl ication est ici plu s simple. En effe t, par hypo thèse, si l'engagem en t a été passé pend:mt que la socié té é tait en pro jet, il l'a été ou nom de ce tt e société. Le tiers créancie r avait donc préa lablement consenti ô la subst itution . C'est dire que la condition exigée par l'art. 1 .275 du Code civ il es t, dan s ce cos, réa lisée. Observons, tout ~ foi s, Que les deux dernières diff érences entre 10 rep rise et la novation , précédemment indiq uées, subsis tent. Ce n'es t pas le même organe soc ial qui prend en ch:lrge les engagements concernés . Les deux opé rat ions n'emportent pas des effets totalement identiques, en particulier ou niveau fiscal. 1 19. - Lorsq ue la société ne peut utiliser la procédure de reprise, il opparai t, donc, Que la novation pa r changement de débi teur est un procédé in té ressa n t. En effet, ell e permet, dons une mesure assez im port :ln te, de subs tituer ô la res ponsabi l ité de la person ne phy si qu e, ce lt e de la perso nn e morale. Lorsque la soc iété use de sa faculté de ne pas reprend re, le: personne physique peut-e ll e espérer parvenir ô un e semb table substitution? 2. La faculté de non reprise. Quand la rep rise n'in tervie nt pas par erreu r ou pa r oubli. il est facile, pour la personne physique, de fa ire réparer ce ttêl erreur ou cet oubli . A cet effet, il suffit d'in ci ter la pe rso nne morale ô procéde r ô la reprise se lon la procédure d ite de l'a sse mblée générale. La re sponsabilité de la person ne physique sera alors éca r tée. La situa tion da cette dernière est, pa r contre, pl us délica te quand il y a re fus de reprise de l'J pa rt de 10 société. Dan s cette hyp othèse, la pe rso nn e physique dispose-t-e ll e de proc édés de substitutio n de responsabi lité? A dire vrai, diverses in sti tut ion s sont à sa di spositi on. L'une doit être utili sée préventivement. Les ou tres peuven t l'êt re postérieu remen t. p erson ne physique ne se rai t pas responsa ble que la déc ision mtervienne ou non. En effet, si ce lle-ci ne se produit pas, ce qui signi fie qu e la cond ition suspensive ne se réalise pa s, l'acte co ncl u est cons idéré com me n'oyant lamais été formé. Les p'lrli es se ret rouve nt alors don s la même situati on que si elles n'avaient pa s contracté. Si, ô l'inverse. 10 décisio n de reprise int ervi ent. ce qui veut dire Que la co nditi on sus pensiv e se réa lise, l'act e devie nt pleinement efficace et se trouve, du fait de la repri se, t ran sféré, ô la fois du point de vue pa ss if et du point de vua actif, à l 'l cha rge de la société devenue personne morale. Il se mbl e don c qu e le procédé de la condition suspensive présente un ce rtai n intérét pour la personne physique. Un auteur (161) conse illait au x prati cie ns, dês l'ad opti on de la loi de 1966, d'u tiliser ce tta technique (168) . Moi s divers :Jrguments peuven t être présentés contre cette utiliso tion . 121 . - On a, tout d'a bord , sou tenu (169) que le coractère impér:J tif des dispositions nouvelles s'oppose à ce que la condition suspensive puisse être em ployée. Rappelons, ô CE> suj et (170), que l'art. 5, al. 2, ne prévoit pas le cos de la conven tion contraire. On a pu en déduire que les parties ne peu vent déroger ou sys tème de responsobili té in stauré par ce tex te. Or, se lçm cette opinion, le fait d'in sé re r un a condit ion suspensive dans l'act e préalabl e équivJut ô une conven t ion cont rai re don s la mesu re où ellE> supprime la respon sabilité de la person ne phy siq ue. Nou s ne som mes pa s de cet a vis. Certes, le ca ra c tère impérati f des di sposit ion s de l'art. 5, 01. 2, interdit Qu e, dan s l'ac te préalab le, les part ies in sè rent une c lause su ppriman t la re spons 'l bili té de la personne ph ys ique. en cas do défaut de rep rise. Ma is, dan s ce ll e hypothèse , l'acte est form é et emporte to us ses eHets . En part iculier, il doi t êt re immédiatement exéc uté. Por con tre, lorsqu 'une clause suspensive es t s tip ulée, la formation du cont ra t est suspendue et son exécut ion différée. En pareil cos , l'ob ligati on ne nait que si l'événement se réalise. Jusque-Iô, ce h e ob lig'ltion est en suspens . 1" SEMESTR E 1978 75 10 consen temen t de l'une d'entre elles ne peut être érigé en cond ition suspen sive. Or, dons le domaine des enga gements pré:Jlobles, si l'on donnait la possibilité aux parties de ne concl ure le contrat Que sous la condition suspe nsive de la reprise ultérieure par la société. on ab outira il ô ce résul taI. En effet. la cond ition se rait al ors constituée par le conse ntement même de la socié té. Cett e argument'Jtion est so lid e. Nous pouvons , cepen dant. foire remorquer qu'en réJ lit é l'acte conclu préalablement est du point da vue iuridique valab le. Les consentements des cocon tra ctants, c'es t-ô-dire de 10 p ersonne phys ique et des tiers, ont bien été échangés. Le consen· tement de la socié té n'est pas un élé ment constitutif de l'acte en Question . Reconnaisson s, m'llgré tout. qu 'il y a une ambiguït é dons le fait que l'intervention de ce dernier consentement non se ulem ant forme définitivement le contrat, c e qui est l'effet normal de la condi ti on suspe nS ive, mais encore pro'loque la substitution de la responso bilité de la personn e morale à cell e de la personne physi que, ce qui est une si tuation tout ô fa it originale. 124 . - Des doutes subsist ent donc quant ô la possibilité , pour la personne physique, d'utilise r la cO:'ldi tion suspensive. Jusqu'ô prése nt, la iurisprudence n'a p:Js encore eu l'occasion de tran che r ce débat doctrinol. La pratique, quant à eil e, n'utilise pas cette technique. A cet égard , il convie nt d'o bserve r qu e son em pl oi ne correspond pa s touiou rs aux données du monde des aHaires. Les tie rs ne so nt p'Js, en toutes ci rcon stances, disposés à suspendre la formation de l'acte ju squ 'à la réalisation de la cond ition. Souvent, 'Is so uhaitent un engage ment définitif de l'autre partie. Ces différentes rai sons, d'o rdre théorique et pratique, font qu e la tec hn ique de la condition suspensive n'est pa s un procédé de subs tituti on. La pe rsonne physique ne peut. donc, se prémunir préve ntivement que de focon très aéatoi re. Elle doit, dès lors, songe r à se défendre postérieurement Cette différen ce d e nature entre les deu x situation s parmet, ô l'inverse de ce qui est so utenu, d'affirmer Que l'util isation de la condition suspensive ne s'oppose pas ou carac tère im pératif des dispositions de l'art. 5, al . 2. 122. - On peut , ensuite, prétend re que ce type de condi tion suspensive tombe sous le coup de la prohibiti on des condit ion s potest:Jt ives formul ées par l'art 1.174 du Cod e civil. Cett e prétention n'est pa s sé rieuse pour la raison primordiale suivante : la décisi on de reprise n'appartient pas à la personne phys iq ue. Elle émane , dons tous les cas, des a ssoc iés. Il est donc imposs ible de souten ir que la réalisa t ion de la condit ion dépend de la se ule volonté du débiteur, c'est-ô-d ire de la personne phys ique ( 171 ). 123. - Un troisième argument , plus sé ri eux, a été avan cé (172) , Un contra t, même s' il co ntient une co ndition suspens ive, doit présente r, pour ex ister valablement, un cer tain nombre d'é léments. Il doit, notamm ent. com porter le consentem ent de loutes les parties . Cela veut dire qu e 0) Le procéd~ pr~ ventit 120. - Pour évit er Que sa respon sa bi l ité ne so it engagée, la personn e phys ique peut songe r à in sé rer, dons l'acte pa ssé pour le com pte de la société, une con dition suspen sive: l'acte ne se rait co nc lu que sous la condition de la reprise por la pe rsonne mora le de l'engagem ent. Ainsi la (161) M . DAGOOT, o p . clt.. JCP 1969. J . 2277. n o 27. Voir a u ssi M . DAGOT, op. clt., D . 1974, Chron., p. 2':15. (1 68) L 'un de ses In t érêts se r ait, s e lon cet a uteur . de reporter /lU jour de la d écision d e repris e l'exigibilité des droits fiscnux quI, n ormale m ent, sont d u s d ès la passation d e l'engagement (M. DAGOT, op. c l t ., JCP 1960. J . 2217 , n o 29) . (169) J . H ~MARD , .F'. TERR.f: , P . MABI LAT, op. clt .. n o 174 ~~-~~.e. p . 156. J .H. note SOUS Soc. 28 nov. 1974. R. Soc., 1976, ( 165) A. WEILL, F . TERRt : « Droit ('Ivll _ r..eq obligaLlon s~ , Précis Dalloz, 2e édit., P aris, 1975, no 1055. p. 1062. (166) cr. s upra , n O<) 80 et 85. supra. n o 88. ( 17 1) M . DAGOT. op. clt .. J CP ] 969. J , no 2277 , n o 21 _ G . DAUBLON , op. clt., p . 670. D. N' 5 - ( 110) cr. à la formation de l'acte. Ma is, ô ce nive:Ju, di spose- t-elle de procédés efficaces de substitution? Il importa, mainte nant, d'envisager ce tte question . b) Les procédés postérieurs 125. - Les opération s, réalisées avant l'immatriculation de la société, sont , la plup art du temps, entreprises dans son intérêt. En conséquence, es t-il pOSSible d'adm ettre qu'une société se décharge de la responsabilité de ces opérati ons en refu sa nt de les rep rendre ô son co mpte, olors qu 'elles lui ont profité et qu 'ell es ont coûté du temps et de l'argen t aux personnes qui ont agi en son nom? Du point de vue de l'éq uité ce la est, son s conteste, inadmissi blû (173) . Mais, du point de vue juridique, existe-t-il des procédés à la di sposition de ces perso nnes pour substituer à leur responsabilité celle de la personne mora le? A priori. un grand nombre d'instituti ons de droit peuven t ê tre invoquées ô cette fin. C'est le CJS du dat, de la convention de parte-fort, de la stipulation autrui , de la gestion d'affo ires et de l'enrichissement couse. civil manpour sans ( 173) CI. C HAMPAUD, RTD Corn. 1967, p . 116 - R. ROOrERE. R. BO UIN ' « Droit commerc ial Il. Précis Dall oz, Tome 1. &, édlt. .. P aris, ] 970, n o 460, p . 438 - J .-P. SORTAIS, note SOUS Paris II juin 1971. R . Soc. 1972, p . 233. (172) G . DAUBLON , op. clt., p. 670. �76 REVUf DE DROIT PROSPECTIF - So n~ dou te. obj ectera-I-on. de man ière général e. à l'en· con tre de l'Jpplicot ion de ces ins trtutio ns, qu e I? personn e morale n'exis t:m t pa s ovant son immatri c ulat ion, Il e~ 1 impossi ble qu 'ell e soit engagée sur leur fo nd ement. MOI S cet argum ent n'es l pos décisif. car on peut ré to rqu e r q ~e l'ort. 5, al. 2. en co nférant à la reprise un eHet retraoel,' , Q , lui -même. ::Idmi s que la socié té puisse s'e ngager ?v~ nt son immatricul ation. Dans 10 mas ure où, par une fic tion do 10 loi on considère que 10 société a contra cté avant sa c réoti on' défin itive. il est justifié de prétendre que l es ins titutions sus- ind iquées puissent recevoi r appli cation . 126. - Mo is enco re fout-il que les con ditions ,de cette Jpplicat lon soie nt réunies . A cet égard, ~' oppa rolt qu e, . le manda t et la conven tion de p:>rte-fort presente nt peu d in térêt. r a ut d'abord , le mand at est, pour deux ra isons essentielles, inadapté. D'une port, en la matiè re, un con trJt e~t eh'ectivement passé en tre le mJndat et !e manda tai re. Pretend re qu 'ici un tel con tro t a été conclu en tre la pe r ~o~ne physique c t la person.'le mo rale se rait pousse r la flcuon ou-delà de tou te mesu re. D'autre port. le mandat es t tenu. obl iga toIremen t. des engagements pris pa r ~e , m an d at~ire . 0 1', l'art., 5 al. 2, donne, justemen t , la faculte a la SOCiété de ne pas , eprendre. Dès lors, si on acceptai t une subs titution de res ponsab ilit é sur le fonde ment du manda t, ce serai ignorer puremen t e t simplemen t le con tenu de ce texte (174). Ens uite, 10 conventio n de porte-fort est, el le aussi. inapp licoble, cor le tiers, pou r qui l'on s'est porté fo rt. n'est lié en aucune ma " ière par la convent ion. On ne peut l'obliger à la ratifier. On ne sa urait. donc, invoque r c~~t~ théorie pour justifier une substitution de responsablll te entre la pe rsonne physique et la pe rsonne mora le. 127. - En t ait, les auteu rs ( lï5 ) se réfèren t plus volo:1 tie rs à 10 ~ tipul'Jtion pou r autrui ou à la gestion d'affai res . CD n'est pas étonnant co r, avant l'interven tion de la 101 d z 1966, on y faisait déjà référence. A cetle époque, il r:agissait d'expliquer comment les actes sousc rits antér,eu rement à l'acquisition de la personnalité moral e pouvaient engJger 10 responsabilité de la société, malg ré ce tte absence de person nalité mora le ( 176 ). Aujou rd'hui, il s'agit dco justifier, en cos de refus de repr ise pa r la société, une su bstitution de res ponsab il ité entre la pe rsonne physique et la person ne morale, lorsque, év idem me nt, les eng 'J geme nts préa l Jbles ont été pr is d :ms l'intérê t de cette dernière. A dire vra i. il fout co nveni r que ce rtains aspects s'opposen t à l'app lication de ces ins titutions. En ce qui concerne la stipulotion pour aut rui. deux a rgu ments peuvent être avancés en ce sens . D'une port, i! est de pnnClpe, selon l'a rt. 1.121 du Code civil, qu 'on ne peut stipuler ou profit d'un tiers que si telle est la condition d'une st lpu l Jtion que l'on bit pou r soi- même. 0.-, lorsqu'une pe rsonne agit ou nom d'une société en formatIon, elle stI pule, alterna tivement. SOi t pou r la société SI ce'le-ci décide de re prend re l'opération, soit p:>u r ell e dons le ca:i con tra ire, ja ma is pou r les deux (177). Ainsi, l'acte conc lu n'opparoit ja miJis com me une condition d'un :lutre acte passé dons l'in térê t da cel ui qui agit. D'autre port, c'est une règl e adm ise que la st ipulation pou r ou trui ne peu t fOi re naître qu'un d roit ou profi t d'un tiers et non mettro a sa charge une obligat ion stipu lée en dehors de (174) G . DAUBLON , o p . clt., p . 668. (175) R. RODIERE, R . BOUIN, op. clt.. n o 460, p . 438 _ J -P SORTAlS, op. clt.. p . 233. C176) Cf supra, n o 8. C 177) G DAUBLON, op. clt., p . 669. N' 5 - 1" SEMESTRE 1978 REVUE DE DROIT PROSPECTIF - Il!Î (178 ,- Or, las personn es qu i agisse nt au nom d'un e SOC iété en (ormati on so nt amenées à conc lure des conventions qui engendrent des obl igati ons pl us souvent qu e des d roi ts (l791. En ce qui conce rn e ta ges tio n d 'a H'J ires, un e ra ison $'o ppose à son app llcotl on. En ta matière, l'a r t. 1.375 du Cod e civil Impose ou ma ître de l'aHa lre, dont les biens ont été c orrectemen t gérés, d'a ss umer les engagements pris en son nom par le gérant , de l'indemn ise r et de lui rembourser toutes les dépenses utiles ou nécess ai res qu'il a faites (180). Cett'9 d ispositio n es t con tr 'Jire à c elle de l'a rt. 5, 01. 2, c ar c ell e-c i donne la fa c ulté à la soci été de ne pas reprendre les en gagements, même si leur passation était ind ispensabl e (18 1 ). Dès lors, ad me tt re l'application de la ges ti on d''J Haires po ur substit uer à la res ponsabilité de la person ne ph ys ique, ce lte de la personne mora le, n'es t-ce pas ign orer les presc ript ions de l'art. 5, al . 2? 12C. - C'est dire qu e ma lgré la vo lon té de s auteurs de d§couvri,', pour des raisons d 'équité évidentes, des procédé$ de subs titution, le droit civil offre peu de poss ibilités. En réali té, on se heurte, touj our s, à ce t obsta c le majeur : peu t-o n all er à l'encontre de l'art. 5, 01. 2, qui permet à la ~oc i é t é de refu ser de reprendre ? Si l'on répond positive ment à ce tte q ues ti on, :llors la ges t ion d'affaires es t la technique la pl us in téressante . O n peut aussi y a jouter la théori e de l'enri chi sse ment sons co use (182), mo is c'es t un e c th éo rie grossiè re et peu a vantag euse. ( 183) . Tou tefois. c à défaut de meill euf recours, l'a c ti on de in rem ve rso po urra it se rvi r d'ullimum remed ium . (184). La jurisprudenc e ne s'es t p 'J s encore pronon cée su r d iffic ile problème. Ce n'est pas étonn ant, cor le refus re prise sa rencon tre except ionnellement en prat iqu e. réJlit§, le défaut de reprise, lorsqu' il se produ it, résulte plus souven t d'une erreur ou d'une omi ss ion. ce de En le 0.-, la personn e physiq ue peut tou jours, do ns ces cos, incitel· la pe rsonne moral e à les répa re r en su ivant la procéd ure d ite de l'assembl ée générale. En co nséquence, les inst itut ions ét udiées ne sont util es que quand il y a ur. vé ritable re fus de reprendre. c'es t-à-d ire très rarement. 129. - Tell es so nt les possibi lités oHertes à la person ne ph YS iq ue lorsqu e 10 perso nn e mora le ne reprend pa s les engJge men ts préala bles . Il ne lui est pa s in terd it d'espérer qu'en usant de ces procéd és, ell e pu isse subst it uer à sa responsa biti té celle d e la person ne mora le. Er ie profi terait, oinsi, de 1''Jvantage con féré, en pareil cos, par le fait que la société existe jur:dlquement. Mois on se doute que lorsque cel/e-ci n'a pa s été finolement créée, pa r sui te d'un détau t d'imma t riculation, la situation de la pe rson ne ph ysiq ue soi t plus délicate. Nous all ons le cons ta ter. (178) Cl v. 10 avril 1973, D. 1974, p . 21. (179) G . DAUBLON , op. rit .. p . 669. (180) R. BOUT : «La gest.lon d 'a ffaires e n droit français contemporain », op. clt n o. 205 et s , (( Ges tion d·a.ffalres Effets» ln Jurls-Classe u r civil, a r t . 1372 à 1375, t"ltsc. II, n o. éO e t s. (181) G . DAUBLON , op. c lt.. p . 669. (182) P . DELA ISI, n ote sou s Paris Il Juin 1971, OP Ul7I. 2. 673. (183) R. RODŒRE. R . I:IOUIN , o p . c1t.. n o) 460. P <13ft ( 184) J .-P . SORTAIS, op. c il.. p. 233 B. - LE DEFAUT D' IMMATRICULATION En cas de dé taut d'l mmiJ tri c ulati on, la société n'acquiert pas la p ersonna lité mora le: le process us de créat ion n'arrive p as jusqu 'à son terme. Dès lors, il est juridiquement Inco ncevable que la personne phy siqu e pui sse substituer à sa res ponsab ilité, celle d'un e socié té qui n'ex is te pas. A priori, dans cett e hypo th èse, une seu le iss ue s'oHre à la personne physiqu e, cell e qui consiste à in voquer l'ancienne théo rie des sociétés de fai t ( 185 ) . Mo ls, en réalité, cette référen ce qui ne présente, d'aill eurs, qu 'un ir. térêt pa r tiel, ne peut être depu is 1966, admise. 130. - Ell e ne présente qu 'un in térêt part Iel cor, tradi tionnelle ment, on :Jppl ique aux sociétés créées de fait , le régime des socié tés en nom coll ec tif (186 ). Ce la signifie que les associ és de fa it sont assim ilés à des associés en nom coll ectif. c'es t-à-di re qu 'i ls sont, à ce titre, ind éfini ment et so lida irament responsabl es. C'est même un des princi pau x intérêts de 13 not ion de socié té de fa it que de pouva i!" récupérer sa créance sur n'i mporte lequel des codébiteu rs ( 187). C'es t dire, dons la mes ure où la soc iété non immatri c ulée es t une société créée de fait, qu e les personnes qiu on t agi au nom d'une soc ié té en format ion et qui so nt, le plus so uven t, des associ és, so nt tenues de leurs agi sse ment s. En con séqu ence, il sembl e, appa re mment que le fait d'invoq uer la théorie des soc iétés de fall ne prése nte :Jucun intérêt. Ce n 'es t pa s tout Ô fait exac l. En eHet, l'un des apport s prncipoux de l'an cienne théorie des soc iétés de fa it étoi t de leur re co nnaî tre une ce rtaine pe rso nnal ité moral e. La jurisprudence l'admit, du moi ns imp lici tement, en décida nt que les soc ié tés de fait pouvaient ê tre mises en fa illi te (188). L'un e des conséquen ces de cette reconn31ssa nce éta it, ain si, de permettre aux associés de fait de demand er à leurs créanc iers de se pa yer, par pré férence, su r les biens socia ux. Dès lors, on comprend qu e 10 th éo rie des sociétés d e fa it prése nte, en co s de défau t d 'i mma tricul atio n, pou r les personn es qu i ont ag i au nom d'une socié té en form ati on un ce rt 3in int érêl. 131. - Mois, héla s pour ces perso nnes, l'in terve nti on de ta loi de 1966 es t venue modifi er les données du problème. En d is posa nt, ex pressé ment. que Jes soc iétés co mm ercial es ne jouissen t de la perso nnali té moral e qu 'à co mpter d u jouI· de leur im m at ri culoti on ou regi stre du comm erce, Il devient imposs ib le de reconnaître Ô ces socié tés de tOit qu e son t les sociétés non immotric u!ées, un e quelco nq ue person nali té morale ( 189). La théorie des sociétés de fa it ne leur est donc plus 3ppli ca ble ( 190l. Dive rses conséqu ences en découlent ( 191 ). Notomment les aSSOC iés de fait et. plus géné ra lement , les personnes qui ont agi ou nom d'une soc iété en formation ne peuvent. dorénavon t, dem:mder Ô leu rs créanciers de se paye r, par ( 185) H. TEMPLE : Cl Les sociétés de fa it li. LODJ . Paris. 1975 s péc. p . 12 et sq. (186) G . R I VES : li! Le sort des soc ié t és de ra it depuis la réforme des sociétés commerc ia les D . RTO Corn. 1969. p . 4 18. Ii . TEMPLE, o p . c iL.. p . 14. (187 ) H . TEMPLE, op. clt., p . 339. (188) J . CALA IS-AULOY. n ot.e sous Paris 25 rév. 1972, D . 1972, p . 52$. G . DAU B LOON , op. c U .. p . 679. ( 189) G . R J PERT et R. ROB LOT . « Traité é lé m e ntaIre de droit. comme rcial ». 8~ é diti o n , LGDJ. Par is. 197ti. no 2840. p . 603 - Ii l'EMPLE op clt p 338 et s q - G DAUBLON, op. clt., p 680 - Cont.ra G RIVES. op c!t. , p 429 eL 430 (190) M . Gli l LBERTEAU . note so us Tr. corn Pari s 26 avril 197 1, R. Soc. 1972, p . 244 et no Le sous Corn . l o.'r avr il 1974, R. Soc. 197 5. p . 64 . (191) Ains I. la liquidation des bi e n s ou le règlement. jUd ic iaire ne peu\ie nt plus être prononcés A l'encontre des s ociétés c r éées de fait. , mals seule m ent à l'égard des assoc iés. Cf. P ar is 25 ré\' . 1972, D. 1972. 2. 525, nOle J. CALAI S-A ULOY ; N' 5 - 1" SEMESTRE 1978 77 préférence, sur les biens sociau x. Ces pe rson nes sont, directement, ten ues de leur patrimoi ne des enga gements pa ssés. Elles ne peuve nt donc pas, même p"JrU el! emen l. Sfl dégager de leur res ponsabilit é. C'es t dire combien es t déli cat e et diHi cll e la si tuat ion des personnes ph ys iqu es lorsque 10 socié té n'o pa s été immat ricu lée. Il es t vrai qu e la nécess ité des c hoses imposai t cette solution co r la condition fonda mental e de la mise en œuvre de la responsao llité de la person ne mora le, qu e ce so it par le procédé di t de la reprise ou pa r tout out re moyen, es t que cette p e r~ onn e morale existe. Or, cett e condit ion n'es t pa s réali sée tant qu e la société n'a p'J S été immat ric ul ée. 132. - C'es t, en eHet, l'un e des innovations les plus importan tes de la loi de 1966 que de lier l'acquisi tion de 10 person nolité morale à la forma lité de l'immatri c ulation. Bien que ce tte sol uti on prése nte l'av "J ntoge de fi xer la na is~ an ce de la perso nne mora le à un e date précise et i acile me nt connu e de tous, ell e a été, dès son ad option, c ritiq uée par de nombreux au teu rs (192). Selon ces derniers, l'application de la dis posi tion co ntenue dons l'art. 5, al. l, ne pouva it m:l nquer de soulever de nombreu ses et gra ves diHic ultés pratiqu es . On faisa it. ain si, obse rve r qu'avant so n immatriculation, la socié tÉl co mmerci al e est nécessai remen t conduite Ô conclure· un cer tain nombre d'opérati ons, à co ntra c ter des engage ments v "Jr iés. So ns doute, a jou ta it-o n, l'alinéa 2 de 1or;. 5 p r~vo it - il un pall ia ti f en instauran t une procédure de rep rise pa r la société co mmerciale des engag ements, so usc rits, pOu r son compte, avan t son immatric ulation ou regis tre du comm erce. Mo is, rétorqu :Jit- on , cette procédure ne règle pas tous les problèmes sou levés et complique mê me IJ si tua tion. 133. - Après plus de dix ons d'application de la loi d u 2~ juill et 1966, que fau t-it pe nse r de ces critiques et. plu s géné ralemen t. des dispOSitions con ten ues dons son art. 5 ? Tout d'abord, il fout remarq uer que le législateur est sa tisfa it de son œuvre puisq ue dons la loi récente du ~ ja nvie r 1978 ( 193), rela tive au cont ra t de socié té , il a non se ul ement con firm é les prescriptions de l'art. 5 à l'égard des soc ié tés commerciales, mo is encore il les a étend ues aux socié tés civifes. Ensuite, il fau t no ter que les conse il s consul tés ( 194) nous ont déc laré être sot isfaits des textes. Ils ne se senten t pas du tout gênés p:J r las diHérentes procédures ins ti tuées pOl' Jo !oi e t son déc ret d'a pp li ca tio n. Au con tr:lire, cett e plu rali té de procédure donnen t une certai ne so uplesse à la matiè re. D'une man ière plus général e, l'erppl icotion des t.extes ne soulève pas, se lon eux, de grondes diHicultés . En réa lité, ils ne re lèvent qu'un seul inconvénient. Celuici conS is te dons le fJit que la loi de 1966 allonge la pé riOde d'immobilisation des fonds. On sai t que ces derniers sont bloqués jusqu'ô l'acqUisition de l 'J personnal ité morale. Par conséquen t. en reculant dons le temps ta dote R . Soc. 1972, J). 471 J .H.; Ph. et E. MERLE , op. cit.. p . 21 _ Pa.rls 28 avril 1972, Ph . et. E. MERLE, op. Cil;., p. 20 - Contra. Tr. Corn . Paris. 26 avril 1971. R. Soc. 1972, p. 242. not.e M . G UILBERTEAU : Ph . et E. MERLE, op. c lt., p. 19. (192) Cf. notam ment. CI. C HAMPAUD, RTO Corn. 1967. n o 4 p 175 RTD Corn. 1969, n c>. 2 et 3. p. 991 - R. HOUIN . RTD' Corn. '1967 . n " 1. p . 1081 - M DAGOT, op. clt JCP 1969. I. 227i n o) 1 - D. BASTIAN , op. clt. , p. 23 et sq. (193 ) Loi n n 78-9. « J .O. Il du 5 janvier 1918 ; J .C. P. 1978. UI. n '-' 46684 : D. 1978. Lég. 69. (194) Voir a ussi G DAUBLON . o p . clt., p. 681. �78 REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N' 5 - 1" SEMESTRE 1978 REVUE DE DROIT PROSPECTIF - de cette acquisition, la loi a allongé la période en quesUon. Ceci est lâ cheux. cor ce sont ces fonds qui permettent l'activité sociale. Cela oblige les associés à OV:Jncer d'ou tres fond s sur leur patrimoine personnel. combien la tôch e de 10 jurisprudence es t, en ce domaine, importante. Toute une constru c tion jurispruden ti elle doIt êt re mise en pla ce pour apporter les so luti ons indispenso_ bl es au x qu es tion s qui se pose nt. Mis à port cet inconvénient, Qui concerne, d'ailleurs, les associés et non pas les praticien s. chacun est satisfait des solutions adoptées par la loi et son décret d'oppli- Mais ce n'es t Que progressivement qu 'une cons truc tion juri sprudentielle se réali se. Si, à l'heure ac tuell e, plusieurs décisions so nt intervenues en la matière, il reste que les tribunaux n'ont pa s encore eu le temps de tranche r tous les prob lèmes soulevés, C'es t pourquoi sur un grand nom. bre de point s l'ind éc ision demeure, C:Jtion . 134 . • Devons- nous portager cette satisfaction ? Il n'en est rien. En effet. diverses ro isons impose nt que nous soyo ns plus mesuré dans notre approbation. En premier lieu, nous avons constaté, ou co urs de cette étude, qu 'i l est des dispositions q ui ne sont pa s adaptées à la réa lité des affaires. C'est, principalement , le cas des dispositions réglem enta ires relatives à la procédure d ite du m:lOdat. Alors que les textes exigent que les mandats délivrés soient spéCiaux et précis, il est difficile, en pra tique, de prévoir à l'avance quelles sonl les opérations qui devront être effectuées et les modalités exactes qui devront être adoptées. En deuxième lieu, nous avo ns observé que les textes sur bien des poi nts so nt imprécis et ambigus Ceci est vrai, : out d'abord , ou niveau de la responsabilité de la person ne physique. A cet égard. la détermination des personnes responsables et l'étendue de leur res ponsabilité so ulèvent les principales questions, Ceci est vraI. ensuite, ou niveau de I~ responsabilité de la personne morale, C'est ainsi que les textes ne précisent pas les notions de société en formation. d'engagement, de représentation qui, pourtant, déterminent la domaine d 'applicat ion de l'art. 5. al. 2, De même, si les textes rég lementaires apportent d'utiles indications sur les procédures spécifi. ques. ils soulèvent certaines difficultés d'interprétation. !.·imprécision est encore plus m:mifeste à l'égard de la procédure générale, cor son existence même ne se déd uit que de facon implicite du texte légi slatif, D'autres diffi. cuités d'applicotion opparoissent. à nouveau. sur le plan des effats de la reprise, notamment ou point de vue fiscal. 135, - Nous pouvons, donc. affirmer que les prescriptions législatives et réglemenlJires posent beau coup plus de problèmes qu'el/es n'en résolvent. On comprend , dès lors. 137, . C'es t dire tout l'intérêt qu'il y 0 de confron ter, notamment en matière comm erc ia le, la théorie et Ic pratique. Cet intérêt vaut à la fois pour le praticien et le théoricien. Ainsi, il est oppo rtun , pour le premie r, de ne pa s se limiter à sa propre expérience et de percevoir les ir.suHisances et les dang ers des textes afin de prendre un certain nombre de précautions élémentai res. De même, il est indispensable, pour la second, d'appréhender les données du monde des affai res et de les prendre en consi dération d:m s l'analyse et la critique des textes concernés. En confron tant les données résultant de l'approche théorique avec les informations recueil lies auprès des pra ti ciens, nou ') nous so mmes efforcé. don s la présente étude, de tenir compte de cet impératif, 1" SEMESTRE 1978 79 Publications de la Faculté de Droit et d e Science Politique d 'Aix -Marseille ANNALES B UY da. L a V oie d a ppel ( LE J, HJ6.J E tudes de droit pt: n al d oua n ier (LS,P ,E.C , ), 1968, tempo r ai re 1974 . La dé{'en trnll sa ti on sous la directio n ct TRAVAU X ET MEMOIRES salaire. InnaUon ct p olitique d es r evenus, CENTRE DE L ANZA 1968 RECHERCHES Les p rojets de NECR I N Le Con!"ell d epuis. 1938, 1!Hi8 rHorme d-E~at 2 GARRON L 'a uto rlté de la chose Jugée au tribunal mari lime commercial. 1964 N° N il " 7 PIVASS ET L 'uni\'ers p o ll llque de K a fk a, 1965. GARELLO , Le conte nu d e la courbe ke y n es lenne d 'offre g lobale , 1966, PINI. I MPERIAL I ct ESC ARRAS fonction parlementaire. 1C)7 1 No 8 r-.lACLEOD L a p en sée pollllque d e P ierre Drieu de La R oc h elle, 19(;6, No 9 GARRON , L e p art.lcula rl s me de la 1 gls latlon m a rlt.Ime ret all ve à la pré\'entl o n ct à l a r ép reSSion de l a fraud e douaniere, 1966, N ') L ANZA Les p r ojets d e France (C,R. A ,), 1968, 1] r éf o rm e entr e la F rance administrative vie publique en N o 12 NEGR I N : Le Conseil d' Etat et F rance d e pui s 1958, 19G8. N I) 13 LAUREN T : L 'a rmée au Cambodge cl. dans les pays en vo le d e déve l oppement du Sud-Est as i atique, 1968. LAMARQUE L a f o ncti on publique f éd éra l e aux El:H s-Un ls (C _R .A ,) , 197 1 No H la en REYDELLET , L es de Meyla n , 1975. N o 18 BONNOT et DROUOT Deux entreprises publiques devant leur a \'e n lr Air Fra nce e l S.N. C ,F " 1973, N o 19 LOU IT et RI CCI: contenus, Spectacle Paul VI. 1974 . N o 20 RE Y DELLET L es Groupes L 'exem ple de Meylan , 19i5, N " 21 CO L OMBE/\ U , DAV 1N , GUEYDAN c t RUC Z de doctrme et d e droit Intcrnat.Jonal du p em e nt, 1975, Nil 22 N v 23 LE B ERRE L es Id ées du p rintemps ci e Pro gu e, 1975, DI MAR I NO L 'activité déllctuelle légale d a n s la. circonscription judiC i aire d'Alx-en·Provence, 1975. INSTITUT N Q 24 FLOB ERT politique, La N " 25 NEGRIN Contentieux de j'exct:'s de contentieux de p le ine juridiction, 197ü N o 26 DURAND e t LAN Z A E tudes s ur les ropporls entre la 101 et le r i'gle m en t gouver n emental au Xl)'~ sl('cle, RICCI Le pOUVOir discrétion n aire de l'administration 11scale, No 2i pOUVOir et I\fARON L'Hebdom adaire L umll're de M adagascar, B OUGUERA . L e {'ommerce t ec hn uloglque entre pays cI 'lnéga l d é vel o ppement. N o 30 POINCELET du its li v r és N o 31 B O Y ER L 'obiJgation mati on du contrat. L es numé-ros ma n qua nts sonl C roupes d'Action et munici pale. justice L 'exem p le la cir con s- Groupements L es CENTRE D' ETUDES ET DE RECHERCHES INTERNATIONALES El COMMUNAUTAIRES (C .E. A.I .C. ) COLOM B EAU. OAVIN, GUE Y D,\N et RUCZ : Etu des de d octrine et de droit internalional du dé\·elo ppem ent, 19i 5, CENTRE D' ETUDES ET DE RECHERCHES DES SOCIETES DE L 'OCEAN INDIEN (C. E.A.S .O .I.) Etudes d e droit prh'é françai s et mauricien ELudes dévelop· N v 28 N O 29 r e!>ponsabillté aux municipa le, L es Comores, E vOlution Juridique et. soclo. 197U, L 'assurance fëdcrale Courrier parlementaire ct GUYON, COQUEREAU et BONASS IES d' In térêt. Economique, 1972 GUYON, pements d 'action France CENTRE D' ETUDES NOTARIALES (C .E.N. ) N o 17 de de publique Etu des de droi t pénal douanier ( Ann ates), 1968, DI MAR I NO L 'aclÎ\'lté déllctuelle I~gale d ans c r iption j udiCiaire d'Alx-en-Prove ncf'. 1975. BL UM, F R A ISSINET et GUIN Adm in i strati o n et Ju stice ad mini stra tive f ace aux administrés, 1972 . Sciences sociales, analyse du Monde. L es m ercredis publique en INSTITUT DE SC I ENCES PENALES ET DE CR IMINOLOGIE (I.S .P.E.C) N n 16 Gro u· fonction France. BO NNAUD e t. DROUOT D eux entrep ri ses p u bliques devant leur ave n i r Air France ct S,N CF.• 19'13, PINI , IMPERIALI et E SCARRAS Courrier parlemen. l alre et fon c tion parlementaire (C,R A , ) , 197 1. Les 1..... vie BLUM, FRAY SS I N ET ct GUIN A dministration admi nl !'l tratÎ\'e fa cc aus admlll]strés, 1972 N o 15 COQUEREAU et B ONASS I E S: d'intérêt Econ o mique, 1972. sala r iés (C .R.A.) administratl\-e e n et la N" C ATY : L a coo p ér at.Jon sc lent.lllq u e ct le T ie r s- Monde, 1967 , d es ADMINISTRATIVES Marline LAt\IARQUE E tats·U nis. H,.71 N el ]O l 'I ntégration Pou r a r é n O\'Mion de l' Eta t Colloq u e d e Ch l. rles DE D DA SC H , A !~ .en-Pr o\·e n (·e, 19-;6, Etudes dive r ses, d ont Le pouvoir napoléonien et ses l ég ltlmllés, p a r Charles DURAND, 1D72. PARODI 1% 1 Le travail m, l'entrepr i se, E tudes o tTer tes à A l rr ed J AUFFRET, 197,1 E tudes de droit privé françai S ct mauri c i e n (C _E ,RS;OI.), 1969. 136. - Ai nsi, le th éo ricien du droit ne peut être aussi satisfa it que le praticien. Son s dout e objectera -t-on que Ct) qui importe, c'es t la réallts quotidienne et qu 'à partir du m oment où les prati cien s n'o nt pa s d'objection majeure à formu ler, les critiques émises par les th éoricien s perdent de leur portée. Mois nou s pouvons rétorquer que la satisfa ct ion des pratici ens résulte du fait que, le plu s so uvent, les affai res se déroulent normalement et que, dons ces co nditions, aucune contestation ne nait. Cependant, il arrive qu e ce rta ines d 'e ntre ell es conna issent quelques diffi cultés et qu 'un procès ait li eu. C'es t à ce mom ent -là que l'impréc ision et l'ambiguïté des textes apparaissent ou grand jour. Et tel praticien qui aupa ravant s'en déclarait satisfa it , changera , en quelques jours, d 'o pinion et se rangera à l'avis du théoricien . N' 5 - ('i\'Lle pro. de ren seignement dans la for- FLODERT Les Comores, tique, 1971., (Annales), 1969, juridique et socio-poli · ANNUAIRE des Pays de l'Ocean I ndien, :l.nnee 1964, N Q 1 Voie D' ETUDES JUDICIAIRES d'appel (Anna]es l. (I.E .J.) I!Iü3, Bu lletin des arrêLS d e ln Cour d ' Appel, 1975 (19761. \,11<:'1' 111'; l'\n\l 1'Ul<: : Lf> domaine de la]Oi et dU r ...·g]e ment L 'ap plication des 8rt 34 et 37 de la Constitution depUIS 1958 BIl an et p erspect ives (Colloque o rganl sê par la F aeult!.! de Droit à Alx-en·Provence, les 2 el 3 décembre 19ï7) Sous presse Etudes o fTe rte!': au Profes!':eur Pierre K ,\ Y SER PONTI EH L 'E t at N des compden<'Cl). pui s{'s, Evolution DEBE ,\ UH,\IN les collcctl\it~s locales, Les droit <; de passage s ur les La répartition f onds p rivés ETUDES L e Re{' ucil d'études :\ la mémoire de J ean LEB RET IU l. l on du droit crimine l c o nte mpo r ain, 19ti7, Etudes o fIer te s à An dré- AUD I NET, 1'1G8 L'é\'o· L a r esponsabilité civile du f abri ca n t dans les E tat!>.membres du M arChé Com mun. Trava u x Colloque A lx-en.Pro\'ence, 18 et 19 mal 1973. Les comma n des d o ivent i'tre ':\dressées dlr('ctement :tu &n lee des PubH('atlons de la F'acult,} de D rOit et de Sclcnce Politlquc, 3, avenue Robe rt·Schuman, 13ü21 Alx-cn-Pro\enc(' Ne p.l!> JOLJ1drc ]e pai ement Le r l'glement sc fera su r presentation de la facture D(' ml·tarlf aux étucll.tnls �80 REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N' 5 - 1" SEMESTRE 1978 Même si vous n'êtes pas étudiant, vous pouvez adhérer à L'ASSOCIATION DES ETUDIANTS EN DOCTORA" DE L'UNIVERSITE D'AIX-MARSEILLE III Notre Association a été creee au mois de décembre 1974 dans le but de regrouper au sei d'une structure d'accueil, les étudiants en doct ora t de l'Université d'Aix-Marseille III, afin d rompre lïsolement traditionnel de l'étudiant au cours de ses études. Carrefour d 'échanges et d'idées, notre As sociation organise dans le courant de l'anné universitaire, à Aix-en-Provence. un certain nombre d'activités, tant sw' le plan culturel (conf( rences, dîners-débat) , Que de loisirs (soirées dansa ntes, week-ends de détente, voyages). Même si vous n'êtes pas étudiant, vous pouvez adhérer à notre Association en Qualit, de membre sympathisant, vous serez informé de l'ensemble de nos activités et bénéficiere des réductions accordées à tous les ad hérents de l'Association. Retournez le bulletin ci-dessous à l'Associat;on des Etudiants en doctorat de l'Universito d'ALx-Marseille III, 3, aven ue Robert-Sch uman, 13621 Aix-en-Provence, accompagné du règlemen de la cotisation (pour 1978-79 : 35 F ; cotisation de soutien, à partir de 100 F). BULLETIN D'ADHESION Je, soussigné , NOM Prénom Nom de jeune fille (1): _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __ Né (el le à Age: Adresse personnelle Gode Postal: _ _ _ _ _ _ _ _ _ __ N" de téléphone : --- -------Ville: _ __ Profess ion: Niveau d'études (2) : désire adhérer en qualité de membre actif - sympathisant (3) à l'ASSOCIATION DES ETUDIANTS EN DOCTORAT DE L'UNIVERSITE D'AIX·MARSEILLE III. Fait à _ _ _ _ _ __ , le Signature: (11 Pout' les femmes mariées (2) (3) SI vous êtes étudlanl en doctorat en 4' année de llcen"" Rayer la mention Inutlle. .....,. et Que vou s adhérez en Qualtt.é de me mbre acUr. ���AVANT - PROPOS CHANGEMENT, CONTINUITÉ ET RÉGULARITÉ Ce sixième numào de 1" REVUE DE DROIT PROSPRTIF, qui COUt're la Période Juin - Décemhre 1978, est le demi", fi paraître JDII.'· cette terme et seton cttte Périaii::i!é. numiro, 1(: Rf:}!t:; pCir:iÎ!r:1 trimestrie!lenu:J1! dans un farmat piNS réduit ti/in de pUïn:-::rJ, si p'Jssible. u:;~ parutirJfl A pm"!ir du prochain pius rEguliire, Les conditions artÎsancdes d:ins lesquelles traLlai/ft ne/re équipe! tenteun inhir6ntes à la p-réPaïûtion d'un fart lï/tméro. t: énviJager cette solution pour remédù:r ie prollime principal ;\j ous que nous ne aUx nQUS ont 6! lu amUi( rst::;rds df; parution qm ',este};: Sûntllles O:iJ enC01"[' p:;r:!enllS cl résouJrt. pri'Jl1s nos lecteurs de bien uoulair ex::user ces retards iltdi· pendants de notre 1)olonté. A titre indit:atif. 110115 vous donnons l€ cahmdrier prél,ù;"onnel des prochtiines parutions : N" 7 (jtimùr - Mt/rs 1979) et N" 8 (At'fil - Juin 1979) d'ici 1" fill de l'année 1979, N° 9-10 (numéro dOllb!e CG1lSûC1'è ,i la Réforme des Col- he/iàtés Locales) dans ie COllrant du premier semestre 1980, Par la witt', chaque numéro parai/ra dans h mois SUÎt'tlflf i:l période [oUt'er/c. �CENTRE DE DIETETIQUE ET DE GERIA TRIE DU DOCTEUR ZAORSKI UN CADRE IDËAL POUR LA CONVALESCENCE IILa C~" 13320 BOUC-BEL-AIR Tél, administration: (42) 22 14 20 - 22 15 3 1 appel chambres: (42) 22 12 20 - 22 13 24 Etablissement jouissant de TOUT LE CONFORT MODERNE MAISON DE SOINS SPECIALISE 108 Lits Pour hommes et femmes à partir de 50 ans SITUATION REMARQUABLE A 20 km de Marseille et 11 km d'Aix - en - Provence par l'autoroute face à la chaÎne de l'Etoile dans un site calme et ensoleillé réputé pour la pureté de son air et la douceur de son climat NON ADMIS: Contagieux - Psychiques - Grabataires Mixte à partir de 50 ans, sans limite d'âge. Non admis: Contagieux, Psychiques, Grabataires. Aucun malade a~suré social n'est admis s'il ne présente sa prise en charge. Equipe médicale spécialisee sous la direction de M. le pr AUDIER et de M. [e Dr PA'3TUREL. Deux médecins réside:l1s et un médec;n généraliste. Cardiologue, Radiologue, Biologiste, Ophtalmologis~e, Orthophoniste, Diététicienne. Equipe de kinésithérapeutes. Infirmières D.E. Six chambres équipées d'oxygene. Salle de kinésithérapie. Service de radiologie. Grand confort hôtelier. Chambres individuelles et à deux lits,avec salle de bains et W.C. particulier. Téléphone dans chaque chambre. Distributeur radio dans les chambres. T.V. sur demande. Deux salons. Bibliothèque. Parc de deux hectares. Jeu de boules. Agréé par la Sécurité Sociale et tous organismes sociaux (sauf Conventionné par la Caisse Régionale d'Assurance Maladie. Direction : Mme J. ZAORSKI. Les e-ntrées et les sorties ont lieu entre 14 h et 18 h A.M.G.). �J!.i$t~ !!Yleiflue de DROIT PROSPECTI F REVUE SEMESTRIELLE éditée par l'ASSOCIATION DES ETUDIANTS EN DOCTORAT DE L'UNIVERSITE D'AIX-MARSEILLE III La Direction de [~ Revue tient à remercier les personnes dont les noms suivent pour l'aide qu'elles ont bien voulu lui apporter dans la réalisation de ce numéro: 3, avenUe Robert-Schuman 13621 AIX-EN-PROVENCE ASSOCIATION UNIVERSITAIRE EN DROIT D'AVIGNON 16, impasse Allard, AVIGNON publiée avec le concours de ru. E. R. de Recherches Juridiques <le l'Université d'Aix-Marseille III M' DE PORTALON MIREILLE Avocat à AIX-EN·PROVENCE Directeur de la Publication: Jean-Marc ZAORSKI M' DI MARINO GAETA."I REDACTION Avocat à AIX-EN·PROVENCE Directeur de la Rédaction: Jean·Marc ZAORSKI Adjoint: Gilles WOLKOWITSCH « L'ESCARGOT », Restaurant Rédacteur en Chef: Richard GHEVONTIAN . Avenue Winston-Churchill, AIX-EN-PROVENCE Adjoints: Pierre ABRAM (Droit Privé) Jean-Claude RICCI (Droil Public) Comité de Rédaction: Jean-Jacques BOUSQUET, Alain CHABERT, Jean-Yves CHEROT, Francis GIURATO, Jean GUEIT, Christiail JOLY, Eugène MINOT, Bernard NOT1N, Philippe PASQUIER, Eric TURCON, Michel ZAORSKI LIBRAIRIE GOULARD Cours Mirabeau, 13100 :vI, JOSEPH RIPERT Syndic, Administrateur Judiciaire 17, rue Saint-Jean-de·Vieux, 84000 AVIGNON ABONNEMENTS FRANCE: Année 1979, prix du numéro: 25 F (les quatre numéros: 95 F) Années antérieures (1976, 1977, 1978) : 45 F chacune. ETRANGER: Année 1979, prix du numéro: 35 F français (les quatre numéros: 125 F français) Années antérieures (1976, 1977, 1978) : 65 F français chacune AIX-EN~PROVENCE :vI, JACQUES TOURNAIRE Conseiller d'entreprise 16, Impasse Allard, 84000 AVIGNON Liste des Librairies dépositaires de la REVUE DE DROIT PROSPECTIF * PARIS Librairie DALLOZ, 11, rue Soufflot Abonnement de sympathie: à partir de 250 F (5~) Librairie B. 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ISSN 0396-3667 © 1979 - REVUE DE DROIT PROSPECTIF Tous droits de reproduction par quelque procédé que ce soit réservés pour tous pays Dépôt légal 3~ trimestre 1979 ~ No 42617 L 7 * Librairies Techniques (UTEC), 26, rue Soufflot (5e \ Dauphine (1er). P~ 27, place AIX-EN-PROVENCE Librairie Facultés·Presse, avenue Winston-Churchill Librairie de l'Université, 12 a, rue Nazareth. * NICE * TOULON Librairie cc A LA SORBONNE », 23, rue Hôtel-des·Postes et 42, rue Gioffredo Librairie du CENTENAIRE, 15, rue de l'Hôtel-des-Postes Librairie BONNAUD, 7, boulevard de Strasbourg Librairie «HALL DE LA PRESSE". Maison MICHEL. boulevard Géné· rai-Leclerc �264205 photographie industrielle - architecture décoration - reprographie· laboratoire noir et blanc laboratoire ektachrome - duplicata - tirage de diapositives sur papier - portraits - mariages collage sur bois et encadrement. 278363 distribution de matériel photo - cinema - son laboratoire - produits photos - location de matériel. BOUTrClUE Ell#)O - t:fNE #).,OTO #)~OIJENt:E 7, Rue d'Italie· 13100 AIX-en·Provence Téléphone : 26 30 18 ~i&tai1:w Comptoir Electrique Aixois DE L'UNIVERSITE DEPOSITAIRE: 0 C D E Ed:tions de la Présidence du Conseil • la Documentation Française Sciences Juridiques, Economiques et Sociales Zeda "La Piofine" Cours pOlycopiés 12 a, Rue Nazareth AIX EN-PROVENCE 13290 AIX-lES·MlllES Tél. (42) 2001 80 Tél. (42) 261608 1 Aix Facultés Carburants station LIBRE SERVICE - B P MARCHE MINUTE Ouvert tous les jours * 1 avenue Robert Schumann 13100 Aix-en-Provence Tél. (42) 59.08.57 i AUTO-RADIO Pose et Service Pierre Cassagne 8, Cours Sextius 13\00 AIX·EN-PROVI'NCE - Tél. 42264391 ----- SUD-EST ADVERTISING LIBRAIRIE . PAPETERIE - JOURNAUX * 4, avenue Winston-Churchill Rue Gustave Desplaces 13100 AIX-EN-PROVENCE Tél. 1421 270283 A coté de la Faculté de Droit 13100 AIX-EN·PROVENCE . Tél. (42) 59.16.13 �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N' 6 2' SEMESTRE 1973 5 L::::::::::: :::: ::::::::: ~~:~~aire :::::::::: :::::::::::::::: 1 R. DECOTTIGNIES (Ancien doyen de la de Droit de Dakar) Jean GUEIT (Attaché de C, N, R. S,) Faculté Recherche «La résistance du Droit africain à au Hubert-Claude AMIEL (~aitre-Assistant à t'Université d'Aix-Marseille Ill) Thierry RENOUX (O. E. A. de Droit public) la modernisation en matière d'obligations» 8 "La nouvelle cons!itution soviétique: une étape vers l'auto-administration sociale et communiste.. .... . ............ . 18 «L'examen particulier des circonstances: contribution à l'étude du contr61e du pouvoir discrétionnaire par le juge administratif français dans la jurisprudence récente. du Conseil d'Etat» 25 « 1974-1978: Bilan d'une réforme: à du Conseil Constitutionnel» propos de l'élargissement de la saieine ,,, ,, ,, ,, , ,,. ,,, , , 53 Gilberl ORSONI (Assistant à l'Université d'Aix· Marseille Ill) "Réflexions sur :a politique d'équilibre budgétaire, Bilan et perspectives.. ,., 65 Bernard NOTIN (Chargé de cous complémentaires d'Economie Politique à l'Université d'Aix-Marseille III) "La théorie économique et la loi: des relations diver!'5es et ambiguës" 82 Nicolas SCHMIT « L'avenir de la polit;que étrangère du Luxembourg dans un monde en mutation" • liste des publications de la Faculté de Droit 94 • Bulletin d'abonnement 1979 95 Banque Populaire Le Cinéma Provençale pour refaire le monde el Corse "Ce que le cinéma nous ~évèle cllaque année davantage, c'est que les hommes, malgré tout ce qui les sépare, malgré les plus graves conflits, communient sous un même ciel étoilé, djl.ns quelques grands rêves fondamentaux ... et ce ciel·là se trouve dans tout film de talent, même dans ceux où on ne le voit jamais". (André MALRAUX) . La B~nque solidaire qui fait de ses clients des sociétaires et des amis • 22, Bd de la République, AIX-EN-PROVENCE Tél,' (42) 27_74,55 • 1. Rue Miguel. 90 AIX-E.... -PROVEKCE Tél,: (42) 23,53,06, 23.52.97 ilLE CEZANNE" COMPLEXE CINEMATOGRAPHIQUE (6 salles) 7, Rue Villars, 13100 AIX-EN-PROVENCE Tél,' (42) 26.12.20, 27,47.63 �AUTOMOBILES 3T SES ANNEXES - CINÉ - SON CONCESSIONNAIRE DÉ POT RÉGIONAL PIÈCES DÉTACHÉES SPORT-AUTO ~RSEILLE Francis-Davso egll 334012 :ANNES 8. Boulevard des Chutes-Lavie (au 143. Av. des Chutes-Lavle. tourner à gauche) 13013 MARSEILLE Tél. egll 66 93 28 ue d'Anfibes es 19, Cours Joseph-Thierry - 13001 MARSEILLE RETRAITE - VIE ŒRANCE MUTUELLE MINERVE Téléphone: (91) 501402 Clignes groupées) toutes assurances Incendie - Vol - Vie - Transports Automobiles· Polices spéciales entreprise TOUS VOS PROBLÈMES D'ASSURANCES PEUVENT ETRE RESOLUS Pellegrin &Ferrier ETUDE GRATUITE CONSULTEZ-NOUS 5. 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A. - EUe ne concerne pas l'appas'ilion classique entre ciroit traditionnel et droil moderne. b) Propositions restées sans écho pour l'élaboration d'un systèmt::l de cO:lflits de lois, nouveau dans les relations interafrlcaines. B. Elle concerne la possibilité de moderniser pour !"avenir le droit des obligf!tions, soit dans l'ordre interne, soit dans j'ordre international. S 2. A. 1. - MODERNISATION DU DROIT INTERNE 8. - Résistance à la modernisation dans la plupart des Etats Stabilité du droit des obligations ,'indépendance. apres l'accession à Avantages de cette politique législative: voie de la facilité, mais aussi voie de la sagesse. B. Inconvénients de cette solutior.: inconvénients lelatifs à la sclérose législative; très certains pour l'adaptation incessante aux besoins de l'Afrique de dispositions d'origine allogène. Mouvement de modernisation dans certains Etats A. Motifs de la codification du droit dES obligations au Sénégal et à Madagascar: a) d'ordre politiqw3; b) économique; c) technique. B. - Résultats de cette codificaliO:1: a) elle n'a ras soulevé de difficultés d'application insurmontables en matière oe sources des obligations de CO:1trats speciaux. b) elle est susceptible d'adaptation constante: par l'exercice de la liberté contractuelle, l'interprétation jurisprudentielle, l'intervention du législateur. Il. § 1. - en raison du contexte africain; de la nature du droit des obligations. l'unification du ('roit des obligations est réalisable Valeur respective des procédés d'unification: A. - § 2. l'unification du droit des ob1!i,wtions est possible: - DES OBLIGATIONS § 1. - Elaboration d'un droit africain uniforme UNIFICATION DU DROIT DES OBLIGATIONS SUR LE PLAN INTERNATIONAL a) règies convent:onnelles unIformes; b) législations parallèles; c) conventions internationales le thème retenu pour ce col!oque 3 une portée générale. Pour l'appliquer au droit des obligations, il n'est pas inutile de présenter quelques observations préliminai"es destinées 8 éviter de funestes erreurS d'interprétation. le titre choisi, en évoquant la résistar,ce, fait s(lnger aux luttes héroïques qu'il faut mener tragiql'ement pour sauvegarder l'essentiel d'une civilIsation. les juristes aiment ~ exprimer ainsi par mé~aphores celles q(,'ils emprun:ent aux mœurs belliqueuses sont d'usage fréquent (1,. Far exemple. en droit commercial, !e créancier quI émet une lettre de change deVient un "tireur ». Dans la ligne de mire, le débiteur est qualifié de "tlré". Après avoir déclenché ce feu de mousqueterie, les commercialistes font .canner la "cavalerie» pour expliquer le chevauchement ces effets de circulation. Tout ,€ci n'est den à côté des grandes m3nœuvres par déplacement de corps d'armée entiers qui se transforment en guerres fratricides, lorsqu'il s'agit par exemple de régler les rapports du droit privé e: du 1roit public. Dans Je fracas des mots, '11 n'est plu~. question que de "zones frontières >', "de pénétration ", «d'invasion ", de "' conquête» et, bien entendu, de "résistance" minant la puissance de l'ennemi EUr le front de l'intérieur (2). Remèdes à la diversité des légi~atlons africaines A. Apport des comparatistes: moyt;!ns d'investigation, résultaIs susceptibles d'être obtenus. (*) Ce texte est celu! d'un rapport présenté lOT:; d'un COllOqUE organisé à Dakar en juillet 197i par l'Association mternationale de SClen('e jUrIdique et par l'ASSOCIatiOn sénégalais~ d'étude~ et de recherches JuridIqUes. (1) V. l'article de M. le Premier Président MEBA M'BAYE Le droit africain. Ses voies et ses vertus. Revue Sénégalaise de droit. Mars 1970. n" i. La fin de 1 article (p_ 22-24) est consacrée à la (( résistance du droit africain }). (2) V. les étincelantes chroniques au Dalloz de MM. K MAZEAGD (Défense du droit privé, D. 1946, p. li); R. SAVATIER (Drr>it privé et droit public. D. 1946. p. 23): RIVERO (Droit publie et droit privé: conquête au statu quo, D. 1947. p. 69). �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - Il est souhaitable de faire échapper !e droit africain à ces combats. Toujours funestes, ils paraissEnt vains en matière d'obligation. Ainsi, c'est une tentative d'apaisemel11 que l'on esquis· sera ici. Elle paraît s'imposer, quelle que soit la façon dont on situe dans le temps le contact du droit africain avec les courants d'idées susceptibles de le moderniser. A. - On peut d'abord se référer à 1"Jpposition classique dans les pays d'Afrique entre le droit tr8ditionnel et le droit moderne. Certes, les qualificatifs ont varié, mais l'antithèse est ce~eurée entre les deux systèmes juridiques entrés en concurrenCe en Afrique. Indigène, autochtone, local, le droit traditionnel s'est nourri de la sève issue de la terre d'Afrique: il est appelé à produire ses fruits par une maturation proprement africain€. Le l'jroit moderne a porté autan~ de noms qu'il y a eu de colonisateurs: parlois, il a Changé de nom avec les constitutions. Chaque fois, il ~/agissait d'un droit allogène, né sous d'autres continents, fait pour une autre société, pour une économie différente. Si l'on se réfère à cette opposition qui a fait pendant longtemps les délices des juristes, mais aussi des spécialistes d'autres disciplines en Afrique, on est amené à analyser l'opposition ouverte ou cachée, du droit traditionnel & l'entrée en Afrique des catégories juddiques étrangères rour dir8 si cette résistance a été victorieuse ou vaine· En matière d'obligation, au moins, cettl;! méthode d'investi· gation présente de ~ingulières faiblesses. al El!e risque de produire de médiocres résultats, donc c'être peu utile. Dans 12 mesure où le droit traditionnel africain peut être connu en matière d'obligation, il met en relations des groupements à l'exclusion des pe~-sonnes qui les composent. Les accords entre groupemel1ts sont moins des contrats que des traités d'alliance (3). Le contentieux est tari non par un recours à la justice, mais par un désir de conci· :iât:on. L'idée de responsabilité col!ective semble également mal adaptée à des relations de guerre, d'armistice ou de paix entre groupements, plus proches des relations interr~ationales que des rapports d'obliga~ion résultant d'un dommage. La distance qui Sépare le droit coutumier du droit moderne est ici trop importante pour pouvoir être franchie sans dommage. Les notions propres à chacun des systèmes n'ont de valeur que dans le système qui leur a donnê naissance (4). Surtout les notions du droit traditionnel n'on~ pu opposer une sérieuse résistance aux règles du droit mocerne des contrats et obligations. L'expêrience prouve que les Africains ont adopté ces règles pour leurs contrats, que le juge, à (31 La place du contrat individuel en droit coutumier africain fait l"objet de vives controverses entre les spécialistes. Pour les uns. les contrats entre individus sont nécessairement restreints, parce que la société est dominée par le groupe (Lé\")' Bruhl. Ethnologie juridique. in l'Ethnologie Enc. La Pléiade, T. I. 1968, p. 1151). D'autres estiment cette opinion trop absolue et s'efforcent de citer des contrats coutumiers individuels munis de torce obligatoire (D. Elias, Nature juridique du droit coutumier africain. 1961. p. 161 et s,l. D'autres encore notent une évolution de la coutume. avec substitution du contrat Obligatoire à l"arrangement toujours susceptible de révision. ALLlar, L'acculturation juridique, in l'Ethnologie. T. 1, 19(>8. p. 1233: ROBERT, Evolution des coutumes de l'ouest africain, 1955, p. lEO. (4) Par exemple. !a rÈ'gle existant encore dans certaines coutumes, d·après laquelle le contrat peut être dénoncé parce qu'il n·est pas obligatoire (C. suprême Cameroun oriental. 26 mars 1968. Penant 1970. p. 359. note). LAMPUE doit être considérée comme une curiosité en droit coutumier africain. Cette règle heurte de front la morale universelle (Pacta sunt servanda) ct la sécurité des transactions. Le législateur moderne, il est vrai. ne respecte plus la force oblîgatoire des contrats. Mais, qu'on lui laisse au moins la responsabilité d'une politique qui méprise la morale la plus élémentaire et sape l'un des fondements les plus sûrs de la vie économique. N° 6 - ? SEMESTRE 1979 9 défaut de règles correspondantes du droit africain, a fait application du droit moderne, que celuki a réussi à s'implanter en Afrique et à ~aire partie intégrante du droit positif. Les auteurs les droit traditionnel admettent que la un secteur ouvert moins suspects de ne pas défendre le africain contre le danger d'aliénation ma!ière des obligations a constitué ainsi très largement au -jroit moderne (5). b) De plus, est·i) opportun de conserver :ndéfiniment le souvenir nostalgique du passé, de J'opposer aux apports nouveaux, en bref et suivant le mot célèbre, "d'entrer dans 1 Histoire à reculons» ? Le passé ouvre évidemment des voies sûres, parce qu'il enseigne des règle riches d'expérience. Mais, s'il s'agit de voies étroites, to~tueuses, encombrées d'obstacles inu· tiles, c'est manquer de sagesse que de fermer la route à des idées plus dynamiques, Mieux vaut dans le conflit des notions surannées et des idées neuves jouer gagnant avant de se reconnaître battu. B. - Ceci amène à envisager l'évolution du droit africain des obligations sous un art:cle différent. L'apport d'éléments empruntés à d'autres droits étant acquis, il s'agit d'en tirer le meilleur parti, de les faire fructifier avec les autres éléments du capital juridique mis à la disposition de la société africaine· C'est donc vers l'avenir que les juristes africains doivent résolument se tourner pour assumer pleinement la responsabilité qui est la leur. La modernisation du droit africain passe alors par la modification, la réforme, ou mieux la refonte de ce que le passé a légt:é à l'Afrique pour l'adapter aux besoins rêels du continent. La résistance à la modernisation se situe dans un présent fort actuel; elle ~'identifie avec les faits qui freinent la réforme et aussi avec le refus plus ou moins obstiné des esprits d'envisager des solutions nouvelles. Cette façon de poser le problème de la modernisation du droit africain en matière d'obligations a au moins deux mérites. a) Il n'est pas inopportun d'abord de comparer à cet égard la réaction des diverses législations E.fricaines. De fait, les solutions sont diverses d'une législation à l'autre; pour une même législation, la solution est susceptible de variation. Dans cette comparaison, on s'efforcera de ne pas pêcher par présomption, en tenant compte de ce qui peut être connu, sans comparer ce qUI est dissemblable, sans juger par une comparaison hâtive. C'est pour cette raison que les exemples choisis seront de préférence empruntés aux législations que l'auteur a pu connaître pour les avoir pratiquées, il y a plusieurs années déjà. Les lacunes ainsi creusées de façon volontairement peu discrète pourront être comblées au cours des débats. b) Il n'est pas interdit de penser d'autre part que la méthode proposée, faite partiellement de prospective, permet d'envisager le problème de la modernisation du droit africain des obligations dans toute son ampleur. Certes, il est nécessaire, sur le plan du droit interne, de dire comment chaque législateur africain a envisagé pour son propre compte la modernisation des règles relatives aux sources ou aux effets des obliga!ions (1). Mais il est également utile, sur le plan international, de préciser si la modernisatioil réalisée par certains Etats a assez de vertu pour rayonner hors des frontières et provoquer un mouvement général d'unification du droit des obligations. (5) V. en particulier E. SCHAEFFER Aliénation, réception. authenticité. Réflexions sur le droit du développement Penant. 1974. p. 311 pt suivantes. �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - 10 L'unification du droit est ici, comme sur d'autres continents, J'objectif et le moyen de modernisation des règles juridiques en matière internationale. Il conviendra sur ce second point également de se montrer prudent en ne confondant pas générosité et utopie, rêve et réalité (Il). 1. MODERNISATION DU DROIT INTERNE DES OBLIGATIONS Toute modification des structures de l'Etat, ou même simplement toute politique de changement s'accompagne de réformes qui se veulent profondes. Les Etats africains nés au cours des vingt dernières années n'ont pas échappé à cette loi historique· Celle-ci, cependant, ne s'est pas appliquée avec une égale force selon les branches du droit, selon la matière de chacune a'entre elles et pour une même matière selon les pays. Pour se limiter au droit des obligations, on notera un clivage très net entre les législations ~fricaines. Un très grand nombre d'entre elles n'ont ressenti que faiblement le désir de modifier les règles résultan! du régime précédent. Le droit des obligations y est resté inchangé malgré l'indé· pendance. Nul n'éprouve apparemment le besoin d'y procéder à une réforme, mêm8 partielle. A plus forte raison, une refonte d'ensemble est-elle hors df' propos dans ce groupe législatif où l'on continue à appliquer imperturbabiement le Code Civil français ou la common law (§ 1). A l'inverse, deux Etats _. le Sénégal et la République Malgache - ont adopté une politique législative de réforme profonde, Une législation nouvelie a été élaborée en matière d'obligations; des codes ont été préparés, promulgués et appliqués. Ce qui ailleur~ était résistance à la réforme devient ici désir de rénovation et de modernisation (§ 2). Il convient de mettre en parallèle ces deux pofîtiques, d'en dégager les motifs, et aussi d'en appréc'Ier les conséquences. Le contact des réaliiés peut parvenir à émousser des différences parfois plus apparentes que réelles. ~ 1. - Résistance à la Modernisation du Droit des Obligations dans la plupart des Etats La stabilité parfaite du Droit des obligations dans la plupart des Etats africains permet de conS.nérer comme générale la résistanca à la modernisa!io'1 du Droit en cette r.latière pour l'ensemble du continent. Ce prénomène est remarquable du fait de la f,énésie législative qui s'est emparée de l'Afrique après son accession à l';ndépendance et du fai~ également de rimportance dL: DrOit des obligations. II est banal de constater que la vie juridique de chacun et la vie économique du pays entier soit un tissu serré d'obligations. Ce DrOit devrait donc, au moins autant que les autres, être touché par le vent des réformes. Certes, les juristes sont par tendance conservateurs· Ils n'aiment pas toujours en faire 1aveu, car on les suspecterait Ge vouloir préserver leur quiétude à tout prix. Mais, ceux qui détiennent les Tables de la Loi et doivent les faire respecter, sont natureilement res derniers à les détruire. Encore convient-il d'alle~ au-delà de ceVe explication élémentaire pour mettre en lumière les avantages (A) et les inconvénients (8) de l'attitude retice'lte des légiSlateurs r.fricains relativement à la réforme du droit des obliganor,ü. A. Ne rien faire es, éVidemment, en matière de légis12tion, comme ailleurs, une attitude de faciliE: Mais cette voie est parfois en même temps celle de la sagesse. 11 n'est peut-être pas inutile à cet égard d'expliciter les raisons jus1ifian1 J'attitude prudente des !égislateurs africains. N° 6 - 2' SEMESTRE 1978 Voie de la facilité, en un premier sens. parce que, pratiquement, la réforme du Droit des obligations implique un travail législatif plein d'embûches, délicat à conduire. long à mener; mieux vaut ne pas s'embarquer dans une telle aventure. Politiquement, par opposition à la réforme du droit de la famiJJe, la refonte du droit des obligations est peu payante. EJJe n';ntéresse que les spécialIstes; les hommes d'affaires eux-mêmes ne se sentant pas toujours directement concernés par la réforme de dispositions dont ils préfèrent ne pas se soucIer; quant au grand public, comment attacherait-il la moindre importance à des réformes qu'il ne comprend pas? Voie de la sagesse, en un second sens, qui permet de parer la résistance à la réforme d'autres vertus que le désir de mener avec économie Je destin des nouveaux Etats. Tout changement de législation, quel qu'il soit, apporte lui-même un trouble aux transactions. Or, celJes-ci ont besoin de sécurité. Ce besoin doit être particulièrement ressenti par des Etats tels que les Etats africains. Leur équilibre, souvent fragile. répugl1e à toute réforme en ellemême néfaste. Sur le plan internatioilal, une grande législation, un Code au nom prestigieux. donne un crédit qui ne doit pas être dilapidé à la légère. Ainsi, les impératifs économiques s'ajoutent à des considérations de pure technique juridique pour donner à la prudence de la plupart des Etats une auréole de sagesse les lavant du péché de paresse. L'inertie naturelle des juristes tourne, en définitive, à l'avantage de l'Etat, de son économie, de sa population entière. ~ar B. - Mieux encore, il convient de mesurer avec prudence les inconvénients d'une attitude conservatrice, refusant toute espèce de réforme. a) On pense immédiatement à la sclérose législative, conséquence première d'une telle attitude. Le droit est frappé de paralysie par l'accession à l'indépendance, et ceci n'est pas sans gêner les juristes les tout premiers. Ne serait-ce que pour connaître la loi applicable, il leur faut prendre la machine à explorer le temps. remonter dans le passé, manier des documents vieux de quinze ans ou plus, se perdre dans les arcanes d'une époque révolue· Pour comprendre ces dispositions qui ont pu perdre ailleurs toute autorité, il faut consulter la doctrine et la jurisprudence d'anlan. Autant faire des jurisles africains des scribes d'un droit disparu, on allait dire irrévérencieuseme'nt des rats de bibliothèque (6). Encore convient-il de ne pas exagérer cet inconvénient. Le droit des obligat;ons et des contrats, au moins dans sa partie générale, a connu une grande stabilité. En cette matière, les lois modificatives du Code Civil se comptent par unité. Certaines dispositions du Code sont si bien passées dans les mœurs que l'on ne sait si e::eS tiennent leur autorité d'un législateur défunt, d'une réception législative commude. ou d'une coutume savante. Qui dira par exemple d'où vient l'aulorité en Afrique d'une règle telle que" en fait de meubles, possession vaut titre» ? (6) A titre d'exemple' C. Madagascar. 7 juillet 1970 (Penant, 1971, 514). L'arrêt recherche les conditions d'application à Madagascar, en matière de navigation aérienne, des lois des 31 mai et 2 mars 1956. de la Convention de Varsovie du 12 octobre 1929 et du Protocole de La Haye du 28 septem· bre 1955. C d'appel Tchad, 10 décembre 1971 {Penant, 1975, 222). Il s'agissait de savoir dans quelle mesure le propriétaire d'un fonds de commerce mis en gérance peut étre tenu personnellement des dettes du gérant. souvent dépourvu de surface financière. La question a été réglée en France par des textes législatifs (O. 22 et 30 septembre 1953. L. 20 mars 1956) qui n'ont pas été rendus applicables en Afriqu~. Re!ll0ntant à l'époque antérieure à ces dispositions. l'arret faIt appel à la ({ jurisprudence constante d'après laquelle le propriétaire du fonds, pour soustraire sa responsabilité personnelle, doit donner au contrat de gérance une PUbl!clté efflcace et suffisante )). �N" 6 - REVUE DE DROIT PROSPECTIF - Il est vrai également que la sclérose du droit africain le prive pour l'avenir des réformes apportées dans le système législatif de référence. Ainsi, le juriste africain n'aura le secours ni des lois nouvelles modifiant son code, ni des interprétations récentes qUe donneront des textes anciens des juridictions prestigieuses devenues pour lui Cours étrangères. Mais à tout prendre, est-ce un inconvénient? Un certain recul est accordé aux juristes africains pour peser les mérites d'une jurisprudence qui ne leur est plus automatiquement applicable. Ils peuvent, l'esprit libre et serein, assister au manège tournoyant des arrêts, à la griserie des revirements de jurisprudence, à la folie des discussions byzantines. Ils peuvent continuer à croire que la stabilité n'est pas la moindre vertu des règles de droit. b) Le véritable danger gît ailleurs, Il se situe dans !"espace, plus précisément dans la transposition qu'implique l'adaptation aux pays africains d'une règle de droit empruntée à d'autres systèmes juridiques, Le caractère indispensable de cette extrapolation apparaît avec évidence dans les matières du droit privé qui touchent èe près les mœurs, les croyances, le genre ~e vie. Comme J'écrit l'auteur d'un des Codes africains les plus récents, "le droit doit composer avec les données sociales et respecter dans une certaine mesure les sentiments, les manières de voir naturelles à la société, à peine de demeurer une œuvre théorique et de perdre même le caractère de droit; car il ne serait plus, en dépit de toute sa valeur morale, ce qui est juste pour la société envisagée" (7), Il ne faudrait pas croire que le droit des contrats et obligations échappe à un aussi sage conseil. Il a la réputation de viser à l'universel. Mais, cette réputation est surfaite· Le droit des obligations n'est ni permanent ni uniforme (8), Les facteurs d'élaboration, auxquels ce droit est soumis, impliquent sa diversification, tant au point de vue économique que politique, Ce qui est vrai en Europe devient souvent une erreur sous d'autres cieux. Il faut être moraliste comme Pascal pour s'étonner de ce qui est d'évidence pour les juristes, Dans le passé, la jurisprudence a su procéder à une telle adaptation, Un exemple typique peut être cité, qui a 1 avantage de concerner à la fois les transports, la responsabilité et l'assurance: le droit de la circulation routière. Celui·ci ne peut être que différent en Europe et sur les pistes d'Afrique Noire {9}. De là, un effort remarquable Cl'interprétation audacieuse, pour ne pas dire d'imagination de la part des tribunaux africains pour recouvrir avec des notions réputées cependant souples du droit européen une réalité bien différente. Telle cette jurisprudence réussissant à faire jouer l'assurance en cas d'accident survenu sur des pistes qui n'ont de route que le nom, malgré la clause issue de la pratique européenne excluant l'assurance en cas de dénivellement ou de mauvais état du sol affecté au roulage (10). Telle cette autre jurisprudence ~éussissant (7) R. DAVID' La refonte du Code Civil dans les Etats africains. Annales africaine, 1962, p. 162. (8) V. notamment J. FLOUR et J,-L, AUBERT Les obligations. vol. 1. A. Colin, 1975, n,," 64 et suivants. (9) Voir R. DECOTTIGNIES: Sur les pistes d'Afrique Noire. Mélanges Hamel. Dix ans de conférences d'agrégation. 1961. p. 384 et suiv. (1O) Ibid, p. 387-388 et les arrêts cités, C. appel Dakar, 12 avrll 1957. 18 juillet 1958. Voir également Trib. Abidjan, 7 février 1974. Penant. 1975. 101 : Pour faire jouer l'assurance en cas de bris de glace par projection d'un caillou du fait d'un autre véhicule, le jugement afIirme qu'il ne s'agit pas d'un cas fortuit. 111\ Ibid .. n. 391-393. Voir également C, Abidjan, 12 avril 1968, Rev. Ivoirienne de droit, 1968, p. 36, {12} Ibid .. p. 394 et J'arrét C. Brazzaville. 30 juin 1953. qui y est cité. ? SEMESTRE 1978 11 également à protéger les victimes des redoutables apprentis chauffeurs, sauf à mettre en contradiction avec les arrêts les plus célèbres sur la disparition de la garde lorsque le véhicule est conduit à l'insu 1e son propriétaire {ll}. Telle encore cette singulière interprétation des faits qui autorise la resquil!e et l'auto-stop à l'échelle industrielle en considérant «comme modification de détail (sic) au contrat primitif» le fait d'avoir ajouté neuf personnes à la famille du transporté (12). Compte tenu d'une telle expérience, [e problème de adaptation des règles du droit des obligations peut être posé dans toute son ampleur. Faut·il condamner les juristes africains à un travail incessant d'adaptation de textes empruntés à d'autres législations, se livrer à une gymnastique intellectuelle, parfois acrobatique, déployer toute cette énergie pour le respect souvent formel de numéros d'articles soumis ailleurs à interprétation divergente ? N'est-il pas préférable de demander au législateur d'accomplir somme toute sa fonction en disant ce qui est juste et raisonnable pour la société qu'il régit ? N'est-il pas souhaitable d'accepter l'apport du passé comme tel pour l'orienter vers J'avenir des Etats africai~s ? Certains d'entre eux l'ont pensé, qui sont à lorigine du mouver:lent de modernisation du droit des obligations en .-'\frique, sur lequel il convient maintenant d'insister. 1 § 2. - Mouvement de modernisation du droit des obligations dans certains Etals RéaJita juridique incontestable, le mouvement de moder, nisation du droit des obligations s'est manifesté dans les Etats nés de la décolonisation par la promulgation de deux Codes au moins (13) dont chacun représente un document législatif important. Le Sénéga: a été doté par deux lois du 10 juillet 1963 et du 15 juillet 1966 d'un Code des obligations civiles et commerciales qui ne comporte pas r,10ins de 826 articles répartis en de:Jx livres consacrés à le partie générale (256 articles) et aw', contrats spéciaux (570 articles)· A la même époque, le droit malgache des cbligations fait l'obje~ d'une ordonnance du 31 juillet 1962 sur la preuve des obligations civiles; d'un~ ordonnance du 19 septembre 1962 sur les obligations envisagées indé, pendamment de leur source; d'une loi du 9 juin 1965 sur la source des obligations. Une loi du 2 juillet 1956 ras5.emble ces dispositions en un seul texte sur la théorie générale ces obligations, L'ampleur d'un tel mouvement doit être ap~réciée à sa juste mesure, Il ne concerne que deux Etats. Dans chaque cas, il n'a pas affecté la totaiité du droit des obligations, Le législateur malgache n'est intervenu Qu'en matière d'obligations civiles. Si ie lég:slateur sénégalais a touché les obligations commerciales et les conirats spéciaux, il a laissé jusqu'ici, en dehors de son Code des obligations, oes matières importantes qui demeurent soumises au dro!! entérieur: garanties du créancier (14l, sociétés commerciales (lS). Ainsi, le mouvement de modernisation législative ne donne pas l'impression d'avoir été activement poussé en vue d'un achèvement rapide. (13l L'Ethiopie également a été dotée d'un Code Civil et d'un Code de commerce récenti'i: Sur la procédure adoptée pour l'élaboration de ces textes. "oir R. DAVID. artide précité: Annales Africaines, 1962, p. 160 et suiv. Faute d"information sur l'application de ces textes. il n'a pas semblé possible d'en faire état dans ce rapport. (14) La troisième partie du Code des obligations civiles et commerciales consacrées foUX garanties des créanciers a été promulguée par la loi du 12 juin 1970, treize ans après les textes formant la première partie de ce Code. (15) Sur le droit qui continue ainsi â s'appliquer aux sociétés commerciales, voir G. MEISONNIER: Analyse de la législation française en matière de droit des sociétés. Revue juridique et politique. Indépendance et coopération, 1976, p. 331 et sui\'. �12 REVUE [jE DROIT PROSPECTIF - En se fondant sur ces seuls textes, or. peut tenter d'aller eu-cela d'un inventaire quantitatif pour esquisser un juge· ment sur cette politique d'intervention bien différente de !'abstention commune il la plupart des Etats. Au risque de décevoir les esprits novateurs, il semble que les Codes africains n'aient pas été inspirés d'un grand dessein en matière d'obligations (A). C'es! peut-être pour cette raison eue leur intervention peut produire d'ut'Ies effels (B). Les iégislations modestes sont souvent les plus efficaces. A. Malgré les difficultés de l'entreprise, ~! ne semble pas impossible de dégager les motifs qui ont amené deux législations il intervenir de facon massive par des dispositions nouvelles en matière d·obligations. Des travaux préparatoires ont été diffusés (16). Certains textes ont été précédés d'exposé des motifs (17), Une doctrine abondante s'est élaborée sur les nouveaux Codes (18), Encore convient-il de noter que les opinions ainsi exprimées n'engagent, en définitive, que leur auteur. Leur caractère pariais contradictoire affaiblit encore leur autorité Sans prétendre éliminer toute contradiction, on peut classer par ordre d'importance les raisons d'être de ces interventions légis'Iatives. Toutes ne peuvent être mises sur un pied d'égalité. a) Les motifs d'ordre purement politique qui auraient pu amener le Sénégal et la République Malgache à avoir leur propre Code des obligations peuven~, ::.emble-t-il, être éliminés sans grande hésitation. Ces Codes n'ont pu être inspirés, à l'instar d'autres dispositions prises au lendemain de l'indépendance, par le désir cie rejeter un passé colonial révolu. Les règles du droit des obligations ont été intégrées à If!. réalité juridique africaine pour combler les lacunes du droit traditionnel en assurant à tous l'égal bénéfice des mêmes dispositions (19). En vérité, il n'y avait pas à décoloniser là où il n'y avait pas eu colonisation. (16) Voir les travaux de la Commission de codification du droit des personnes et des obligations du Sénégal dont il est fait état dans la doctrine: P. BOUREL. La formation du contrat en droit sénégalais. Rel,'. Sénégalaise de droit. 1969. p. 33 et suiv., notes 26 et 27. ( 17) Un exposé des motifs précède les ordonnances malgaches n'· 62-007 du 31 juillet 1962 «( J.O.)' 11 août 19(2) p. 1367). no 62-037 du 19 septembre 1962 «{ J,O,)) 28 septembre 1962, p. 1978). (18) Sur le Code sénégalais des obligations. R. DECOTTIGNIES: Réfiexions sur le projet de Code sénégalais des Obligations, Annales Africaines. 1962 p. 171 et suiv.· E.-A. F'ARNSWORTH: Le nouveau Code des obligations au Sénégal. Annales Africaines. 1963. p. 73 et SUlV.; J. CHABAS Réflexions sur révolution du droit sénégalais. Mélanges Juiliot de La MorandiÈ're. 1964. p. 127 et sui\".· RIVES: Théorie générale des obligations en droit sénégalais. Revue sénégalaise de droit. 1971. p. 5 et sui\".: P. BOUREL: La formation du contrat en droit sénégalais Réflexions sur la modernité du Code des obligations civiles et commerciales. Revue sénégalaise de droit. 1969. p. 33 et sui\' .. F-. BOUREL: Le droit de la responsabilité extra-contractuelle en Afrique Noire francophone Journal of African. Law, \'01. 17. 1973. - Sur la législation malgache des obligations. J. LACOMBE: Théorie générale des obligations au droit malgache. Cujas. 1967, 670 p., La théorie des obligations dans le nouveau droit malgache. Annales Université de Madagascar. no 2. p. 8, et sui\',. Evolution de la responsabilité du fait d'autrui en droit malgache, Mélanges Voirin A. ORTOLLAND: Responsabilité extra-contractuelle en droit malg'lche. Penant 1966, p. 130 et suiv.; 327 et sui\'.; 1967, p. 53 et suiv. Four une comparaison de ces législations. A. TUNC: La responsabilité civile dans trois récentes codifications africaines. Revue internationale de droit comparé, 1967. p. 92, et suiv. (191 On trouvera la confirmation de cette idée dans l'Exposé des motifs de l'ordonnance malgache n~ 1'2-037. Se demandant ;:li «les coutumes et le droit traditionnel. règles générales sur les obligations », l"auteur de l"exposé des motifs fait appel ({ aux principes généraux qui gouvernent le droit des obliga.tions et que l'on trouve notamment dans le droit des contrats répondant à des be?oins économiques que tous les p(:uples connaissent et. de ce fait. sont perm'lnents et universels». N' 6 - 2' SEMESTRE 1979 Il semble d'autre part exagéré de penser que les nouveaux Codes, en posant certains principes fondamentaux, tels que le consensualisme ou la liberté des conventions, aient voulu affirmer un libéralisme disparu, voire se mettre en opposition avec la politique déclarée des nouveaux Etats qui se situe dans la ligne du socialisme (20). Les croyances politiques n'ont qu'une valeur relative en pareille matière. La liberté contractueHe n'a jamais empêché le législateur d'intervenir par des mesures impératives d'ordre public. En sens inverse, la socialisation des rapports juridiques n'exclut pas la liberté des contrats qui ne sont pas réglementés (21). Mieux vaut sans doute ôter à ces principes dits fondamentaux leur inutile coloration politique et les envisager comme des recettes expérimentées pour une heureuse gestion d'intérêts fort matériels. Ce fut l'un des mérites pre· miers du consensualisme et de la liberté des transactions que de donner satisfaction à de telles nécessités. Il semble que ces principes aient toujours la même vertu d'adapter le contrat aux réalités d'une économie fluctuante. Ils ont le mérite supplémentaire, en économie de croissance, de faire participer les praticiens et les contractants à une œuvre de développement qui doit être la tâche non seulement des autorités, mais de la collectivité tout entière (22). b) Economie, sous-développement, croissance, autant d'idées qui ont reçu un écho très précis dans les pays d'Afrique. On sait comment, en une vingtai'le d'années, ces thèmes ont inspiré !oute L'ne doctrine e: donné naissz.nce à une nouvelle manière d'envisager les règles du arait (23). Il est bien certain que les Codes sénégalais et malgache élaborés 9.U moment où le droit du cé'/eloppement !Jrenait naissance ont été sensibles à ce courant d'idé-2s généreuses dont certaines semblaien{ des idées-force. Mais, les deux législateurs ne se sont pas pour autant laissés emporter par un tel courant. Il aurait été spectaculaire de faire ruisseler les idées de développement à tou: prix sur la matière des obligations. L'érosion du droit ancien aurait sans doute été complète et sur la roche nue on aurait pu sculpter au dIoit africain LIn visage neuf. En même temps, Il aurait été fort perilleux de faire du des obligations, vieux de plusieurs siècles de sagesse, un terrai" d'expérimentation pour des idées encore mal éprouvées. Car, les auteurs ne s'enterdent guère sur le droi~ (20) C'est ce que soutient P. BQVREL, article précité. Re,'ue Sénégalaise de droit, 1969, no 6, p. 38, 45 et 46. (21) L'exposé des motifs de l'ordonnance malgache n" 62-037 ne voit aucune contradiction entre « la socialisation progres!Oive des rapports jundiques ct les limites à la liberté contractue lie)) d'une part, et d'autre part le faH que « le droit des obligations domine tous les rapports juridique" et constitue une base indispensable par la connaissance du droit commercial ou du droit public,») (22) DECOTTIGNIES. article précité, Annales Africaines. 1962, p 179-180. GRANGER' Pour un droit du développement dans les pays sous-développés. Mélanges Hamel. Dix ans de conférences d'agrégation, P. 47 et s.; E. SCHAEFFER: Droit d:-,développement. Bulletin de l'Institut International d'ArmlnistratlOn Publique. 1968. p. 68. KEBA M'BAYE: Droit et développement en Afrique francophone de l'Ouest, Aspec:ts ,iuridiques du développement économique. p. 133 et SUIV. STOUFFLET: De l'élaboration d'une 1égislation de droit privé dans un pa vs en voie de développement. Annales africaines, 1962. p. 252. RARIJAONA. Le dro!t du développement il la recherche de son expression. Penant. 1968. p. 343 et suiv. (23) �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - sens qu'il faut donner au droit du développement (24). Le seul point sur lequel l'accord puisse se faire, serait sans doute de donner la primauté aux nécessités économiques. Mais, comment construire un droit soi ide S'Jf L1ne infrastructure économique instable ? Comment penser que le droit, même dans une perspective de croissance, est à la remorque de l'économie? cl Sagement, il semble qua tes iégislateurs sénégalai~ et malgache aient limité leu~ ambitio~ en rédigeant un Code des obligations à la satisfaction de besoins plus immédiats et, en même temps, moins contingents. Ceux-ci se situent au niveau apparemment modeste de la technique juridique. Une telle réaction est naturelle chez les privatistes, Habitués à œuvrer au ras des intérêts terre à terre de chacun, ils se sentent plus preches des entrepreneurs que des architectes, Forts de l'expérience inlassablement renouve\.ée des hommes de nombreuses générations, ils aiment m:eux traduire cette expérience dans les textes que de la c~ntredire par des dispositions sélénaires, Le réflexe des techniciens au droit joue de façon particulièrement nette en matière d'obligations, terrain d'élection de ra mécanique juridique. En définitive, le contrat n'est pas autre chose qu'un outil fabriqué par les contractants pour satisfaire leurs intérêts, Les contrats spéciaux constituent un outillage plus ou moins perfectionné. Les contrats innommés, fruit de l'imagination des praticiens, font figure de machines n'attendant que le brevet des juristes, Il convient, de toute évidence, que cet outillage soit aussi bien adapté que possible à l'ouvrage auquel on le en même temps destine. Dès lors, n'était-il pas tentant que suffisant - d'ambitionner pour l'Afrique un droit perfectionné, mieux ~d2pté à ces besoins? A cette question, le législateur malgache (25), ce;~ains rédz.cteu,s du Code ~énégaIais (25) ont répondu ée 1açon déIibé_'ément affirmative. Une expérience mainte:1ant dé:;cnnale amène à examiner les résultats de cetie politique 'égislative I,oolontairement limitée dans ses ambi~ions. B. Encore convien:-iI de ne pas commeJ~e sur ce point de confusion de genre. Apprécier les ré3ultats d'une législation, sur:out lorsqu'elle se veut modeste, ce n'est pas en dire la valeur dans l'absolu quant à la ;orme au quant au fond. C'est en me3urer les eFfets sur le plan très quotid:en de la pratique avec les ~eul3 moyens permettant à l'observateur impartial de se faire une opinion. En définitive, c'est répondre à deux questions complémentaires: Le texte a-t-il soulevé insurmontables ? des difficultés d'application A-t-il fallu le modifier profondément? (24) Cf. les critiques divergentes présentées relativement à l"orientation du droit du développement en Afrique franco- phone. Certains reprochent au législateur d'avoir « contredit la \-'olonté du gouvernement de s'engager dans les voies africaines du socialisme» (P. BOUREL, article précité p. 36 lD'autres estiment que les textes nouveaux directement issus de la tradition juridique française, sont incompréhensibles pour la population et « servent, outre les intéréts des résidents étrangers. ceux d'une petite minorité ct·urbanisés et de fonctionnaires au détriment cte la grande masse des populations vivant de l'agriculture» (E. LE ROY: Droit de développement en Afnque Noire francophone après dix années d'i"dependance politique. Pevue sénégalaise de droit, mars unI. p 65-<1/il. D'autres encore. tout en réservant le cas du drOlt des obligations. axent leurs réflexions sur le droit du développen:ent dans trnis direr:tiolls : {( a1ienatjf1n. réception. authenticité» (E. SCHAEFFER. Penant, 19ï4, p. 311 et suiv.). (25 \ L'exposé des motifs de l'Ordonnance no 62-007 est sur ce point trÈs net: « La rapide évolution sociale. la multiplication des rapports juridiques, le désir ct·assurer la sécurité des transactions. les progrès de l"économie monétaire, le développement du crédit et la participation toujours plus importante des citoyens aux activités des secteurs d·économie moderne ont rendu nécessaires une remise en ordre une unification et une modernisation du droit des obligations que l"on trouve artueUement éoarpillé dans le Code civil français, les anciens Codes malgaches. « la jurisprudence de la Cour d'appel et plus rarement dans la coutume». (26) R. DECOTTIGNIES· Raooort devant la Commission de codificatIOn. travaux de la Commission. 28 novembre 1961. N° 6 - 2' SEMESTRE 1979 13 al Les nouveaux Codes africains en matière d'obligations ne semblent pas avoir cré3 un contentieux abondant. Ce résultat modestement négatif est réconfortant, si l'on tient compte du désir de modernisation qui 'nspirait le législateur. En même temps, cette absence de contentieux abondant ~ 'explique par les limites apportées par la loi elle-même au désir de réforme du droit ancien. Celui-ci a été modernisé sur le Eeul plan de la technique juridique de façon modeste (2ï), pas pius qu'il n·était souhaitable ou simplement possible (281. Cuelques exemples illustreront cette proposition. Concernant les sources des obiigations, la loi malcache, apparemment, innove grandement en consacrant un chapi!re entier à l'engagement unilatéral de volonté (art, 197 et suiv.). Pratiquement cependant, la réforme est limitée ,j'autant que le texte malgache semble s'attacher surtou! .2 une application fort particulière: la promesse publique de récompense. Les récompenses promises â. ceux qui retrouvent des chiens perdus n'ont pas ;Jne telle importance qu'el:es fassent vaciller les règles classiques SL;r les sources des obligations. Plus importantes sont évidemment les règles sur les contrats, empruntées au droit français, mais infiniment plus t·aborées et rajeunies dans !a législation du Sénégal et ce Mad2gascar, Il reste que ces règles, sur bien des points, tr.::duÎseni en formules légales des solutions 1égagées par la jurisprudence ou la doctrir.e en matière de consentement ou de cause (29); le praticien se trouve ainsi rassuré et, en même temps, protégé par la formulation ~égale entre les incertitcdes d'une jurisp; udence B.ussi prétorienne que 12xis~e, en m3tière GC \'ices du consel1temEln~ notamment. Mieux enco~e, innovant cette 'lois, par rapport au droit ~n~érieL:r, les Codes africains donne:1t au juge le pouvoir cie tempérer ce qu'une application trop stricte du droit pourrait entraîner d'iniquité ou d'insécurité. L'3. loi permet 2insi au juge d'interpréter largement le c:lntrat, de compléter la volonté des parties, de préserver le contrat de la nullité, de sauver ce qui peut l'être en cas de résolution (30). Ceci lacilite l'adeptation de la loi â. la réalité et rend le contentieux mo:ns rig:de avec la participation du juge. La redoutable matière de la responsabilité a donné naissance a une abondante littérature juridique, non dépourvue de romantisme. Chaque législation a ~es propres règles, Chaque auteur a tendance à avoir se'i idées, son système, voire sa propre terminologie. En cette matière, on pouvait donc craindre le pire, les législations atricaines se -lançant da .. s l'aventure des innovations profondes. Il n'en a rien été. Les articles nombreux consacrés au droit de la responsabilité on! repris pour l'essentiel les grandes règles élaborées par la jurisprudence française sur les art 1382 et suiv. du Code civil (31), Lïnnovation a consisté à simplifier, unifier et à doter ce droit dangereusement mouvant d'une ~tabilité qu'il n'a pas en droit français, La matière des contrats spéciaux fournit d·autres exemples de modernisation de la législation sans que les ,nnovations ainsi réalisées ::lient engendré de graves incon\énients. La matièr3 est importante. puisqu'elle touche oirectement la pratique des affaires; les, praticiens, en réalité, ne connaissant pas If; contra' en t9nt qu'entité (27) C'est le thème de l'article de P. BOUREL, La formation du contrat en droit sénégalais. Réflexions sur la modernité du Code des obligations civiles et commerciales, Revue Sénégalaise de Droit, septembre 1969, p. 33. (28) Pour les textes malgaches. voir J. LACOMBE. La théorie des obligations dans le nouveau droit malgache, Annales de l"Université de Madagascar. n .. 2, p. 87 et suiv.· l'auteur propo!:'e une distinction nécessairement subjective entre les innovations essentielles et secondaires du nouveau droit. (29) Art 58 et suiv C. sénégalais: art. 6ï et suiv. Loi malgache. �14 REVUE DE DROIT PROSPECTIF - abstraite: ils sont plus sensibles au caractère fort concret des différents types ae contrats qui correspondent à autant de genres d'affaires è négocier. Le législateur sénégalais également a montré tout le prix qu'il attachai! aux contrats spéciaux en Jeur consacrant 569 articles du Code des obligations. Or, les réformes intervenues en la matière ne sont pas négligeable3. En matière de transport terrestre, par exemple, si le Code sénégalais 1en force la sécurité des parties par des moyens fort classiques empruntés à une technique éprouvée, il innove en intégrant les tiers au contrat de transport lors de la conclusion et de ]'exécution du contrat sans que cette réforme ait apparemment engendré un abondant contentieux (32). D'autres modifications ont, semble-t-il, §1é moins bien supporfées en des matières considérées par le législateur comme étant d'ordre public (33l. Mais, que la loi soit supplétive ou impérative, il existe des procédés bien connus d'adaptation de la loi à des circonstances nouvelles. Ceux-ci ne son~ pas ignorés des legislateurs africains cui ont réformé le droit des obligations. b) Ce.:; procédés d'adaptation, qui permettent de rajeunir la loi sans la modifier profondément" relèvent de trois techniques différentes que les législateurs africains ne mettent pas toutes sur un pied d'égalité. D'abord, :e contrat. S'i! est libre, il pourra s appauvrir de ce qui est suranné. 11 pourra surtout s'enrich:r des apports les plus neufs, emprt;ntés, s'il y a lieu, aux systèmes les plus différents, quitte à mettre à la torture l'esprit des juristes lorsqu'ils voudront faire rentrer ces contrats nouveaux dans I"ordre des catégories juridiques anciennes (34J. En affirmant la libertè des contrats et en donnant à nombre des dispositions nouvelles un caractère supplétif ,les législateurs sénégalais et malgache (35) ont fait plus qu'une œuvre pie pour le passé. Ils ont ~auvegardé l'avenir en donnant autorité à la pratique des affai."es, fruit de l'imagination créatrice des prat!ciens, ----, Lorsque le contrat bule sur la notion d'ordre public, c'est alors au juge qu'il appartient d'a~apter la règle aux circonstances nouvelles, Tâche importante du fait du caractère souvent contingent des impératifs économiques que le législateur veut faire peser sur le contrat. Mais aussi, tâche délicate lorsque le 'égislateur n'a pas qualifié luimême la loi qu'il considère comme impérative, Le juge ne sait alors ce qui est d'orcire public, ni de quel ordre public il s'agit (36), Les parties sont à la merci d'un conten(30) C. Sénégalais. Art. 99 et suiv. {interprétation des contratsl: art. 8J et suiv. (annulation 1 art. 107 (résolution). Loi malgache. art. 124 et suiv. (annulation) art. 107 {résolutionl, Loi malgache. art. 124 et suiv, (interprétation des contrats) Art. 102. 108, 112 et suiv. (annulation). Art. 170 (résolution). (31) Voir les excellents articles de P. BOUREL. Le droit de la responsabilité civile extra-contractuelle en Afrique francophone. L'exemple de la législation sénégalaise comparée aux systèmes français et malgache. Journal of African Law, vol. 17. n" 1. 1973: A. ORTOLLAND: Responsabilité extracontractuelle en droit malgache. Penant, 1966, p. 150 et suiv ; 327 et suiv: 1967, p, 53. (32) Voir l'article de M. CAMBOULIVEf',: La modernisation du contrat de transport terrestre au SéI'.égal. Annales Africaines, 1967. p. 51 et suiv. (33) Doudou N'DOYE: De la résiliation du contrat de louage de choses en droit sénégalais. Revue sénégalaise de droit. Décembre 1974. no 16, p. 21 et suiv. (341 Le systÈme français en a fait J'expérience. Si un certain nombre d'emprunts à la loi anglaise (chÈ'que). à la loi allemande (S,A.R.L.) ont nécessité des réformes législatives. le droit des affaires a réveîllé la lIberté des contrats de sa léthargie séculaire en introduisant sans l'aide du législateur des pratiques empruntant l'essentiel de leurs règles à des notions anglo-saxonnes (franchIsIng. leasIng. factoring), (351 Art. 42 C. Sénégalais. L·art. 90. al. 1 de la loi malgache, comme l'art. 6 du C. civil français, pose le principe de la liberté du contrat. par a co~trario. (36) A titre d'exemple. on mentionnera les hésitations de la jurisprudence française sur le caractË're de la législation relative aux indexations S'agit-il d'un ordre public de protection ou de direction ? Toulouse, 5 mars 1975. et Amiens, 3 décembre 1974, D. 75.772): Comm., 7 janvier 1975. D. 75.516 et les notes Ph. MALAURIE. N" 6 - 2' SEMESTRE 1978 1ieux tardif et dangereux pour la sécur!té des transactions C'est pour cette raison. semble-t-il, que les législateurs malgache et sénégalais ont préfêré '\ l'imprécision de J art. 6 C. civil français, des lormules qui se veulent plus élaborées ou des énumérations précises (37). Reste enfin J'ultime remède: la 101, plus facile à utiliser dans les pays où le législateur peut être atteint aisément et où les réformes n'appellent pas la mise en route d'un appareil législatif lourd et incommode. Or, on est amené :3 constater la stabilité du droit des obligations dans les pays qui l'ont refondu complètement. La période de références, il est vrai, est brève, puisque ces Codes ont un peu plus de dix ans. Mais, les sollicitations ont parfois été vives de promouvoir des réformes au coup par coup. en s'inspirant dans certains cas de l'imitation du droit français plus que de J'observation attentive des réalités 8fricaines (38). Ainsi. le double courant qui a alimenté le droit africain en matière d'obligations finit par mêler ses eaux. Les uns ont conservé l'ancienne législation, mais doivent constamment J'adapter à l'Afrique. Les autres ont doté l'Afrique d'une législation nouvelle, mais n·ont modernisé que dans la mesure du possible. JI reste que la seconde méthode a J'avantage de la clarté. de la simplicité et (l'expérience ra prouvé), de la stabilité. Il est permis de se demander si ces avantages essentiellement pratiques ne permettent pas d'aller au-delà du seul droit interne des pays africains pour en faire bénéficier le continent entier. II. - UNIFICATION DU DROIT DES OBLIGATIONS SUR LE PLAN INTERNATIONAL Dans l'ordre international, la modernisation du droit des obligations a une signification fort précise. Elle amène à rejeter les techniques traditionnelles: celles-ci considèrent la diversité des législations comme un fait inéluctable auquel 1: faut porter remède par ~'ne solution satisfaisante du conflit de lois en cas de relations juridiques mixtes. Le désir de renouveau amène à supprimer cette diversité: la création d'un droit uniforme ayant autorité à tout le moins dans l'ordre international trace la voie malheureusement fort étroite de la modernisation. En Afrique, plus que dans d'autres continents l'insuffisance des remèdes classiques à la diversité des législations africaines (§ 1) amène à souhaiter ardemment I·unité du croit africain des obligation:.; (§ 2). (37) L·art. 90. al. 2 de la loi malgache exige la «conformité (de l'Objet du contrat) aux règles impératives édictées en vue d'assurer l'organisation des forces productives du pays dans l'intérêt de la nation J). Sur l'interprétation de ce texte. voir J. LACOMBE. article préCité, Annales Université de Madagascar. no 2, p. 96. Si l"article 42 C sénégalais se contente de mentionner l"ordre public sans le définir. l'art. 258 énumère les règles qui doivent être considérées comme impératives en matière de contrats spéciaux (38) Un congrès organisé par l'Association sénégalaise d'Etudes et de Recherches juridiques. en 1972. a fait le bilan des réformes à appliquer aux Codes sénégalais (Revue sénégalaise de droit, n° 12. 1973), Pour le Code des obligations, si on laisse de côté les réformes proposées en matlÈ're de propriété commerciale. on est surpris de constater que les autres propositions concernent, à l'exemple du droit français: - la responsabilité du dément. sans intérét pratique lorsque celui-ci est sans ressources: la responsabillté du transporteur bénévole en qualité de gardien de la chose. Introduite par un revirement de jurisprudence (Ch. mixte, 20 déc. 1968. J.C.P. 69. II, 15, 756), la solution nouvelle s'explique en droit français par le caractère ObligatOire de l"assurance automobile. Le développement limIté de cette assurance au Sénégal, la multlplîcation des occasions de transport bénévole justifiant au contraire le maintien de la règle ancienne Obligeant la victime à faire la preuve de la faute du transporteur bénévole {P. BOUREL. art. précité. Journal of Africain Law. 1973. p, 241. �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - § 1. - Remèdes à la diversité des légisJations a'ricaines Considérer comme acquise la diversité des législations, ce n'est pas adopter pour autant une 9.ttitude intellectuelle entièrement passive. Il faut d'abord mesurer l'importance de cette diversité. les comparatistes s'y emploient et ils ne sont pas entièrement désarmés par les législations africaines (A). Il faut ensuite tirer les conséquences de cette diversité en cas de relations mixtes. C'est la tâche des internationalistes; leur intervention cependant n'est pas très favorable aux législations africaines dans le droit des obligations (B). A. - Certes, la tâche des comparatistes es~ ardue, tant en raison des moyens dont ils peuvent disposer, qu'à cause du résultat qu'ils peuvent raisonnablement tirer de leurs recherches. Ce n'est pas diminuer les mérites du droit comparé que d'évaluer à ce double point de vue l'apport du droit africain. a') Les moyens d'investigation du droit africain sont nombreux et se veulent efficaces. Pour se limiter aux mayens existant en Afrique francophone, on fera mention c'un centre de documentation (39), de revues spécialisées permettant de connaître une jurisprudence difficile à atteindre et facilitant l'élaboration d'une doctrine (40), Il est cependant évident que les informations ainsi données concernent plus directement une législation, un système juridique, Rares sont les études qui peuvent aller jusqu'a, une comparaison des solutions dégagées ici ou là. Cette lacune s'explique d'ailleurs aisément: obstacle de la langue, diversité de terminologie, incompatibilité des catégories juridiques lorsqu'elles appartiennent à des systèmes différents. b) Quant au résultat que l'on peut attendre d'une telle investigation, il risque, au mo:ns dans un premier temps d'accuser les différences, d'accentuer la diversité des solutions. S'agissant de la matière des obligations, les pays africains ont, du fait de la colonisation, emprunté leur législation à des systèmes opposés. C'est un bien mince résultat, semble-t-il. que de trouver ici les différences souvent signalées entre les droits eumpéens, Les droits africains ne gagnent pas grand chose à une telle comparaison, menée avec des moyens trop faibles, qui oppose les législations que l'on voudrait unir, B, Le bilan de l'intervention des internationalistes est, à cet égard, encore plus décevant. Il leur appartient, dans les relations mixtes, de résoudre le conflit qui s'élève entre lois que l'on n'a pu rapprocher, Or, cette solution tourne le plus souvent au détriment des législations africaines en droit positif sans que les propositions faites par certains auteurs pour l'élaboration d'un nouveau système de conflits en Afrique aient été adoptés par les Etats africains, al Il est facile de montrer, avec exemples à l'appui, que le système actuel de conflits de lois aboutit à l'exclusion de plusieurs d'entre elles. En matière de contrats, la règle "Locus regit actum" donne pour la forme compétence à la loi du lieu de conclusion, mais à titre facultatif, Quant au fond, la règle d'autonomie donne aux contractants une plus grande liberté encore pour soumettre le contrat à telle ou telle loi. Dans la mesure où une option doit ainsi être levée entre diverses législations européennes et africaines en matière de contrats, on peut sans grand risque jouer les législations africaines perdantes. Les hommes d'affaires européens et même (39) Le Centre de Recherche et de. documentation sur l~s Institutions et les Lég:51ations Africames (CREDILA) pubhe régulièrement une table de références aux j( J.O.)) des Etats Africains. (40) Revue Sénégalaise du droit. Revu.e de Droit I\'<?i~ien. Penant, Annales Africaines. Reyue Jundique et polltlque «Indépendance et Coopération ). N" 6 - 2' SEMESTRE 1978 15 africains préféreront choisir la législation qu'ils peuvent connaître le plus facilement par leurs conseils. Si ce choix n'a pas été fait dans le contrat, la jurisprudence parvient au même résultat en rendant applicable la loi européenne, mieux connue des parties, sinon du iuge lui-même (41), En matière de responsabilité, la règle donnant compétence à la loi du délit semble assurer cette fois Ja revanche des lois africaines, et sans possibilité d'échapper à leur empire au nom de l'autonomie de la volonté. Sans même analyser le caractère exceptionnel en pratique de cette solution du fait de ~a rareté des axes de circulation internationaux et des accidents causés à l'étranger, on rappellera que le rattachement à la loi du lieu du dé!it ne vaut que pour lE responsabilité délictuelJe. En se servant de la responsabilité contractuelle, en l'étendant à l'extrême, on parvient à faire jouer une autre loi que celle ·:lu lieu du dommage. La jurisprudence française s'est souvent servie de ce tour de passe-passe pour permettre aux victimes de trouver un responsable selon la loi française (42). On peut citer des décisions africaines usant du même stratagème (43), La législation sénégalaise qui unifie !es deux types de responsabilité par une même définition de la faute, incite les juges à ce glissement de la responsabilité délictuelle à la responsabilité contractuelle, chaque fois qu'il est possible, b) Allant au-delà du droit positif, des propositions avaient été faites tendant à l'élaboration d'un système de conflits de lois nouveau pour les relations interafricaines. Quelles que soient les solutions proposées, ce système avait les avantages bien connus d'un système uniforme, s'il était adopté par tous les ~égislateurs africains: éviter la surprise d'un rattachement insoupçonné, d'une qualification inattendue, d'un ordre pUblic destructeur; à défaut d'unité de législation, créer une solution identique pour le conflit de lois en Afrique. (41) Nombre de décisions françaises, mais aussi africaines trahissent cette tendance profonde. Civ., 28 juin 1966. Revue critique O.l.P., 1967, 334, note BATTIFQL; Clunet 1967, 357. now KAHN relatif à 1"3pplication de la loi française du 29 juin 1935 à une vente en France d'un fonds de commerce situé en Cote d·Ivoire. Rapp. Civil. 10 décembre 1974, D. 1975. 685, note MALAURIE. - Trib. d'Instance Tananarive. -; mars 1968, Penant 1968, 3€8, qui en matiÈ-re d'assurance maritime écarte une disposItion particulière de la 101 malgache sur l"agrément des compagnies d'assurance et applique la loi françaisE' du lieu de conclusion du contrat. _ C. Appel Abidjan, 7 janvier J966, qui. en matière de cautionnement, présume la volonté des parties de se référer il. la loi de l"obligation garantie, en l"esp:'cce la loi en vigueur en Côte d'Ivoire, qui s'identifie avec le Code Civil. _ C. Appel Burundi. 6 septembre 19-;0. Penant 1971. 232, qui localise le contrat au Burundi, mais pour appliquer une rf:gle non différente que celle du droit belge. Sur ces trois dernières décisions, v, chronique précitée BQUREL et FOUCHARD, Journal droit international. 1972. p. a78-884. _ High court Ghana. 13 avril 1967, Qui applique la loi ghanéenne il. un contrat de travail relatif à des chantiers ouverts au Ghana, mais autorise le paiement de la somme dueâ l'étranger malgré les dispositions de la loi ghanéenne sur le contrôle des changes. Journal du droit international. 1972,900. 1 (42) Ainsi. les praticiens ont voulu étendre la notion de croisière maritime et la responsabilité de l"organisateur de la croisi,'-re aux déplacements des voyageurs à terre; voir C. Paris, 27 janvier 19-;5. D. 75336, note RODIERE. La tendance est la même pour les déplacements organisés par, les agences de voyages en exécution des contrats qui les he nt il. leur clientèle: voir Civ.. 15 décembre 195~. D. 70.236 pour un J.ccident de taxi survenu en Eg).'-pte. Cette jurisprudence vaut évidemment pour l"Afrique. terre d'escales et pays de voyages parfois aventureux. (,13) C. Appel Burundi. 15 novembre 1966, Peilant, 1971. 234. Relativement â un accident de navigatior. sur un lac entre deux pays différents, le lieu où la faute a étê commise. et non point le dommage causé, est retenu pour la localisatlOn du conflit. La loi considérée comme compétente est celle qui régit le contrat. �16 REVUE DE DROIT PROSPECTIF - Il reste que ces propositions, qui avaient recueilli certains échos favorables dans le monde universita'ire (44), n'en ont eu aucun en droit positif. Les Jég:slateurs de la nouvelle Afrique se sont occupés parfois de conflits de lois, mais de façon unilatérale, en implantant plus fortement encore le droit international dans !'ordre juridique interne (45). Des conventions ont enrichi Je droit international privé Elfricain, mais en laissant intacte la matière des conflits de lois (46), Gomme j'ont écrit avec une pointe d'amertume certains spécialistes du droit international privé africain, «on ne \loit pas apparaître. en particulier dans le droit des obligations, !'idée d'une spécificité des relations privées interafricaines qu'il conviendrait de privilégier par des traités ou, à tout le moins, dans chaque droit national. A la vérité, le thème de l'unité africaine, objet de nombreux discours et de diverses tentatives de regroupement politique, n'a pas encore pénétré le domaine du droit privé" (47), Cette conclusion désabusée amène à. penser que l'unification ne peut passer par les méthodes classiques cherchant à porter remède à la diversité des législations. Pourra-t-elle se réaliser directement par la création d'un droit uniforme dans les relations interafr;caines ? § 2, - Elaboration d'un droit africain uniforme N' 6 - 2" SEMESTRE 1979 A. Les éléments favorables à une telle unification du droit ont été mis en lumière par les meilleurs spécialistes du droit des pays d'Afrique depuis plusieurs années déjà, tant en Afrique francophone qu'anglophone. a) Il est de fait qu'un contexte favorable à l'unification résulte, en Afrique, de traditions communes à tous les pays africains (48), Egalement, le découpage territorial des nouveaux Etats a obligé certains d'entre eux à fondre des apports empruntés à des systèmes très différents (491. Enfin, le simple fait que ces pays soient neufs leur permet de sortir par des mesures nouvelles de l'ornière où les .sutres législations demeurent embourbées (SOl. b) On peut ajouter que le droit des obligations constitue par excellence un terrain d'élec:ion pour envisager une telle unification. Un code uniforme de statut personnel serait une utopie. En matière de contrats, en revanche la force des impératifs économiques est telle que l'on peut espérer estomper des différences en définitive secondaires. Dans tous les pays du monde, on vend, on loue, on fait des sociétés, on donne des mandats. A Rome, pour ces quatre contrats de base, il y avait eu des échanges fructueux avec le "jus gentîum ». Pourquoi n'en serait-il pas de même à notre époque entre pays soumis à la même loi du commerCe international? (51). B. - La réalisafon d'un tel projet amène à classer les procédés d'unification du droit. Car il y en a plusieurs, et teus n'ont pas la même valeur. La création d'un droit uniforme, supprimant le phénoméne de la frontière el la diversité des législations, peut passer pour une technique juridique moderne. Elle comporte cependant des précédents historiques bien connus; elle a porté des fruits au moins dans certaines matières depuis quelques décennies, a) L'adoption de règles conventionnelles uniformes est un procédé classique. Il suppose de la part des professionnels la rédaction de contrats-types toujours les mêmes pour certaines transactions. La méthode, on le sait, a été employée avec succès en matière maritime et aussi pour la vente et le transport des céréales. Le problème est de savoir dans quelle mesure il peut être fait appel à cette technique pour le droit africain des obligations. Que ceci soit souhaitable, nul n'en peut douter, et il semble peu utile de chanter les mérites d'une législation uniforme. Mieux vaut essayer de répondre à d'autres questions en disant pourquoi l'unité du droit africain des obligations est possible (A) et surtout comme elle est réalisable (E). Il n'est pas impossible d'ambitionner la rédaction de semblables contrats pour les marchés qui intéressent au premier chef le contin8nt africain et ses exportations c'arachide, de bois, de cacao. L'établissement de contrats identiques éviterait des surprises et une concurrence dangereuse entre producteurs, également intéressés à la défense et au développement du marché, (44) EMANE J.' Les conflits de lois en Afrique Noire Thèse multigraphiée. Dakar. 1963. BOUCKAERT F .. Les rÈgles du conflit de lois en Afrique Noire. P-onant 1967, 1. Voir également VERDIER; Décolonisation et développement. Es::;ai d'une svstémati"ation à partir de l'expérience française Clunet, 19' 2, rO-l. FOYER J, ProblÈme de droit internationa! privé dans les relations entre la France et ies nouveaux Etats Africains d'expression fran(,:aise, Travaux Comité françaiS. D I.P.. 1963, p. 139: FRANCESCAKIS. Probl?mes de D,l.P. cie l'Afrique Noire Indépendante. Cours de La Have. 1CJ(l4. vol. 112, p. 272. BOUREL P .. La conJonction du droit africain et du droit puropéen dans le droit des conflits de lois en Afrique Noire francophone. Annales AfricaInes, 1968, p. 53. (45) Les dispositions intervenues sur ce point se contentent souvent de reprendre les rÈ'gles françaises de rattachement en termes généraux. L. guinéenne, 14 avril 1962, relative à la théOrIe générale de la loi, Ordonnance malgache. 1<) septembre 1902. relative aux dispositions générales de droit interne et de D.I.P., Loi centrafricaine, 3 juin 1965. relative à la force obligatoire de la loi, au conflit des lois dans le temps. à la condition des étrangers et à l'application des lois dans l'espace. D'autres dispositions sont plus précises et ont un objet plus limité: art. 840 et suiv. loi sénégalaise 12 juin 1972 formant Code de la Famille. (46) On trouvera un inventaire des traités internationaux conclus par les Etats africains dans la chronique de M. BUHL Panorama de la législation sur les conventions conclues par les Etats africains d'expression française et par Madagascar, Penant 1970. 257. Ces conventions intéressent la condition des étrangers, le conflits de compétence. l'exéquatur des jugements. La convention de Tananarive du 12 septembre 1961 avait prévu l'élaboration d'un s\'stème général de solution des conflits de lois. Mais elle ne fut pas ratifiée en temps voulu par certains Etats signataires et n'a pas duré plus longtemps que l'Union des Etats africains et malgache en tant qu'organisation politique, (47) BOUREL et FOUCHARD, Journal de Droit International. 1972. p. 319. b) Le procédé de la législation parallèle correspond à rétablissement de règles identiques de part et d'autre des frontières, sans porter atteinte à la souveraineté d'aucun Etat. On rappellera qu'avant l'accession à l'indépendance ce parallélisme allant jusqu'à l'unité parfaite de législation, existait entre pays relevant de ia même puissance coloniale. Les Etats nouveaux tradition commune. Le matière de contrats et r,Quveaux codes ne se dente. sont loin d'être insensibles à cette paraJlélisme subsiste largement en obligations, dans la mesure où les séparent pas de la législation précé- Egalement, il est symptomatique de noter les efforts faits par les juristes francophones pour lutler contre l'évolution centrifuge du droit africain et maintenir un bureau d'harmonisation législative, par delà les tempêtes de la vie politique internationale des Etats africains (52). (48) KEBA M'BAYE: L'unification du droit en Afrique. Revue sénégalaise de droit. 197r-, n" ID, p. 65 et sui\'. (49) Voir les exemples cités par K BENTSI ENCHILL. Plaidoyer pour une commission du droit africain. Revue Sénégalaise de droit. 1969. no 5. p. 64 et sui\'. (50) M ALLIOT: Problèmes de l'unification du droit africain. Journal of African Law. 1967. (51) Cf. l'ordre des priorités proposé par KEBA M'BA YE, article précité, p. 74, pour les matières susceptibles d'harmonisation législative. (52) Le B.A.M.R.E.L, Bureau de recherches et d'études législatives, dont le premier Président. KEBA M'BAYE, a retracé les origines (article précité, p. 77) fonctionne à Libreville. �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - Pour rendre ce procédé de la législation péJïa!lèle efficace, il n'est pas impossible de procéder progressivement; dans j'espace, par une harmonisation limitée aux lÉ.gislations iseues du dro;! français, !Jar exemple avant de promouvoir une commission du droit afr:c2:n à compétence plus étendue (53). dans [e temps, en intég'é!.nt dans chaque iégislation des règles empruntées au système voisin, mais à titre purement optatij (54). c) Reste le procédé de la convention internaticnale. Elle constitue 8\'8C des variantes le moyen par excellence pour aboutir à une harmonlsa~lon plus ou moins compléte du droit. On connaît les succès d'un tel procédé d'harmorisat:on en d'autres continents. Malgré le3 laci!ités que peuvent donner en Airique la fréquence et la personnalisation des r2pports diplomatiques, on restera sceptique sur l'efficacité de la convention internaticnale comme moyen c"harmonisation législative dans un proche avenir, On a dit qu'il n'avait pas été possible par convention des règles de conflits de lois uniformes, commenl espérer une loi uniforme pour les rapports internationaux ? A plus forte raison, comment faire passer cette loi dans le dro'it interne ? ... N" 6 - 2" SEMESTRE 1979 S'il fallait conclure relati';s à I"élaboralion il y aur2it de fortes ne fût pas empreinte 17 ce rapide inventaire des rroblèmes du droit des obligations en Afrique, chances pour que cette conclusion d'un optimisme exagéré. La résistance à la modernisaLon du droit, ~elle qu'il faut l's;Jtendre en matière d'obligations est une réalité. et on psu! l'ajouter, une triste réalité. Dans l'ordre interne, la plupart des Etats ont refusé d'esquisser la moindre tentative de rénovation du droit légué par I"Europe en vue de :ui donner, mëme sur le seul plan de la technique jurid;que, plus de consistance el d'efficacité. Le:; Etats qui avaient entrepris ceUe tâche ce modernisation sont à la recherche d'un second souffle pour la mener à bien, Dans l'ordre international, les Etats africains n'ont pas réussi à sortir des voies class'ques qui tiennent la diversité des législations pour inéluctable, L'unité dont beaucoup se disent les apôtres, ressemble, pour les modestes ouvriers du droit des obligations, à un paradis lointain, difficilement accessible. Et cependant les voies du salut existent. Elles sont même parfois fort b~en tracées, Faudra-t-il, une fois de plus, implorer Thémis et la prier pour l'Afrique ? Elle répondra sans doute de façon fort réaliste au juriste airicain: "Aide-toi, le ciel t'aidera", R. DECOTT!GNIES. (53) K. BENTSI-ENCHILL, article précité, p. 67. (54) C'est le procédé qui a été employé par la 10i du 24 juillet 1966 pour l'introduction dan,; le droit fmllcals des société& anonymes avec directoire et conseil de surveillance empruntée à la législation allemande. �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - 18 N° 6 - 2' SEMESTRE 1978 La nouvelle Constitution Soviétique UNE ETAPE VERS L'AUTO-ADMINISTRATION SOCIALE ET COMMUNISTE par M. JEAN GUEIT Attaché de Recherche au C.N.R.S. Le 7 octobre 1977, j'Union Soviétique adoptait lors de la Vile session extraordinaire du Soviet Suprême de j'U.R.S.s .. une nouvelle constitution, la quatrième de son histoire (1 l. L'impression qui prévaut à :a première lecture est la stabilité. Le nouveau texte constitutionnel, en effet. ne semble pas apporter de modifications profondes. puisqu'il entérine surtout une pratique la réalité politique quotidienne de l'U.R.S.S. Selon l'expression rT'.ême de Léonid BREJNEV, il s'agit d'un "bilan concentré de soixante ans de développement de j'Etat soviétique" (2). Cette constatation pourtant sera le fondement de noIre réflexion. L'adéquation dl.! texte au fait est en ef~et une innovation majeure ouvrant de nouvelles perspectives, Le propos ici ne sera donc pas de dresser la liste complète des modifications constitutionnelles (3), mais d'essayer de c~égager le contenu politique de la nouvelle constitution, d8 privilégier l'aspect «programme », III La premi"re constitution rUsse, du 10 juillet 1918, a fixé les acquis majeurs de la révolution nationalisation immédiate du sol et du sous-soL des eaux et des foréts, puis des unités de productlOn industrielles et des banques, travail obligatOire pour tous, dictature du prolétariat La constitution du 31 jan\'ier 1924 a ('on5acré la première fédération soviétique (Russie, l"kraine. Biélorussie. Transcaucasie 1. La con~titut!On du 5 décembre HJ3tl, aSSOCIée au nom d02 Stalme. met en place des institutions d'apparence occidentale un régime d'assemblee en système fédéral 121 Rapport à la session du Sm'iet Supréme de ru.R.s.s le 4 octobre 19". éd. Agence de presse Novo"t!. Moscou 19 .. p . .J. 13) On pourra se reporter à plusieurs articles. notamment al «( La constitution de l'Union des Républlques Soclailstes Sonetiques du , octobre Hl . . »). F CONTE et D.-G. LAVROFF. in '" Re\'ue du DroIt publ\(" et de la Sl'Ience polttlque en France et à l'étranger'" n .. 3. 19,8. bl « Lire la nouyelle constltutlOn )i. Héiène CARRERE D·ENCAUSSE. in "Monde DiplomatJque de jUillet 19,7. el (( Continuité et changement )), Hélène CARRERE D'ENCAUSSE. In Problème-; Politiques et Sociaux' n" 326 du 2~ déc 1g-;-; La constitution n'innove pas par rapport à la pratique, mais elle innove par rapport au texte de 1936 d'une double point de vue: interne, le contenu même du texte: externe, le phénomène de l'adéquation, Le texte de 1936, dès sa promulgation, en effet, ne reflétait pas toute la réalité politique et occultait notamment l'aspect monopartiste et idéocra!ique du système: les rédacteurs de 1936, en introduisant plusieurs ambiguïtés. ont laissé croire à une occidentalisation des institutions soviétiques. Le nouveau texte, en revanche, par sa franchise éloigne le système soviétique (4) du système I!béral, mais le rapproche sur certains points du modèle !éninien. Les nouveaux mécanÎsmes institutionnels sont plus'" juridiques ». satisfont mieux aux exigences du droit positif, puisqu'en toute hypothèse et en quelque système d'analyse que ce soit (marxiste ou libéral), tous les organes, y compris ceux du parti, Clgissent désormais dans le cadre de la constitution. Cette évolution, importante en elle-même, contribue au souci depuis longtemps affirmé de renforcer la légalité qui, de l'aveu des dirigeants, faisait défaut: il s'agit toutefois de la légalité socialiste qui ne saurait être, à l'instar du droit. de la constitution et conformément à la théorie marxiste, ir,dépendante de l'objec:i' politiqt;e, Sinlullan~ment donc. la conformité du texte à la pratique confirme la nature et le contenu politiques de la constitution, La nouvelle loi dl «( Point dc vue d'un constitutionnaliste )1. PatriciO' GELARD. in .. Problèmes Politiques et Sociaux' n' 326 el 1< La nou\·elle constitution soviétique )1. Patricc GELARD. in Pou\'oirs Rerue d'Etudes Constitutionnelles et Politiques' 0" 3. 19 . . fi (( Pouvoir et participation 1), par Michel LESAGE. III .. POU\'OHS" n" 6. 1978. g 1 On consultera également l'ouvrage cOllectIf « L·U.R.S.S et J'Europe de l'Est en 1977 )1 . . . Notes et Etudes Documentaires" n'· H6'-68 du 22 mai 1978 (41 Le terme (( système» est employé iCI à. desseiD: 19noré jusqu'à présent par la doctrine SOViétique. Il est. Illtrodult clans la nou\'elle constitution. notamment en son article 6 �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - fondamentale suspend à cet égard le débat sur l'inconstitutionnalité de certaines pratiques politiques. Elle légitime a post€riori et rétroactivement le fonctionnement politique en lui donnant un aval juridique, à l'exception, certes, des entraves à la légalité qui ont donné lieu à ~'autocritique. En définitive le seul phénomène de l'adéquation modifie la nature de la constitution qui devient à la fois plus politique et plus juridique. Les dirigeants soviétiques ont désormais les moyens politiques et juridiques, n'étant plus gênés par l'inconstitutionnalité relative des mécanismes, de progresser dans la voie de la construction du communisme. La situation nouvellement créée permet une redéfinition plus précise des objectifs et élargit les possibilités légales d'action. Dans son rapport à la session du Soviet Suprême de l'U.R.S.S. du 4 octobre 1977, M. BREJNEV a pu tout naturellement déclarer: .. En fixant l'acquis, elle (la constitution) ouvre les perspectives de développement ultérieur de l'édification communiste» (5). En d'autres termes, la constitution de 1977 est en même temps un bilan et un pragramme. Cette ambivalence a pu suggérer la thèse d'une nécessaire double lecture de la constitution. Nous défendons l'idée qu'il n'y a qu'une lecture possible du texte, une seule exégèse, étant entendu que le programme est fonction de l'acquis, ou inversement que les modalités de fixation de l'acquis conditionnent le programme. De ce point de vue la mise en évidence de la cohérence du texte nécessite en effet une approche à la fois formelle et analytique. La nouvelle loi fondamentale sensiblement plus importante que la précédente, se subdivise en 9 titres, 21 chapit(es et 174 articles se substituant ainsi à 13 chapitres et 146 articles. Elle comporte en outre un préambule qui, pour l'essentiel, résume le chemin parcouru, définit la situation présente et fixe l'objectif final de l'Etat soviétique: «Une fois menées à bien, les tâches de la dictature do prolétariat, l'Etat soviétique est devenu l'Etat du peuple entier. Le rôle dirigeant du parti communiste, avantgarde de t::JUt le peuple, s'est accru. Une société socialiste développée a été édifiée en UR.S.S... Le but suprême de l'Etat soviétique est de construire une société communiste sons classes où se développera /'autoadministration sociale et communiste!J (6). A la faveur d'un meilleur regroupement thématique des articles, il semblerait que les têtes de chapitres de la constitution de 1936 soient devenues simplement les titres de la constitution de 1977. Un examen plus attentif cependant fait apparaître des modifications importantes dans J'ordre et le développement des articles, et surtout dans le plan général du texte constitutionnel. Ces transferts formels reflètent un objectif de fond. 1936 1977 - - > Fondements de la structure Organisation sociale. sociale et de de l'U.R.S.S. la politique - > Etat et individu Organisation de J"Etat 1 Organisation étatique - nationale de l'U.R.S.S. N" 6 - 2" SEMESTRE 1918 19 Trois séries d'articles ont fait l'objet d'un transfert à l'intérieur du texte constitutionnel.- les articles relatifs au rôle du parti communiste, aux droits et devoirs fondamentaux des citoyens, aux députés. Or, les modifications résultant de ces transferts, coincident avec ce que les dirigeants soviétiques, notamment Léonid BREJNEV, appellent les "principales caractéristiques du nouveau texte» (7); ces modifications ont pour effet, nous le verrons, une évolution dans l'équilibre du système du pouvoir. LE RENFORCEMENT DU ROLE DIRIGEANT DU P.C.U.S. DANS LA PERSPECTIVE DE L'AUiO-ADMINISTRATIONe(gl SOCIALE ET COMMUNISTE La consécration juridique du parti est à ia fois la moins surprenante et la plus importante des innovations de la nouvelle loi fondamentale. La moins surprenante, car le rôle dirigeant de parti n'est assurément pas un élément nouveau; il est, et a toujours été la pierre angulaire des instItutions soviétiques. Ce qui est nouveau et important, c'est la consécration constitutionnelle de ce rôle dirigeant. Elle représente à elle seule l'essentiel de l'évolution et constitue l'adéquation de la loi au fait. Non seulement l'acquis est fixé, mais de nouvelles perspectives sont effectivement ouvertes, car cette constitutionna!isation imprime les pages de l'avenir, elle fixe le cadre idéologique et institutionnel du développement ultérieur de l'Etat et de la société soviétiques. Parlant des principaux traits du nouveau projet de consti· tution, L. BREJNEV indiquait dans son rapport du Comité Central du 24 mai 1977: Le nouveau projet « fournit une vaste définition du rôle dirigeant du parti communiste, il reflète nettement la place réefle de notre parti dons la société et au niveau de l'Etat soviétique. A la différence de fa constitution de 1936, un article spéCial en parle largement» (9). Ce discours surprend à la fois par sa franchise et son inexactitude relative. En effet, le P.C.U.S. et son rôle dirigeant n'étaient pas totalement absents de la constitution de 1936. Le parti avait une « présence" constitutionnelle plutôt qu'une véritable existence. Mais l'article 126, bien connu de tous les constitutionnalistes, était lointain et noyé dans le Chapitre sur les droits et devoirs fondamentaux des citoyens, il ne dissociait pas clairement le parti des organisations sociales, bref il ne reflétait effectivement pas la «place réeJJe du parti" dans la société et rEtat. Ce manque de précision, voire d'exactitude, a suggéré sans doute à L BREJNEV J'affirmation selon laquelle il n'y avait pas d'article spécial. La volonté de clarifier aujourd'hui la situation est pour le moins évidente. Le rôle dirigeant est désormais affirmé dans l'article 6 du premier chapitre consacré au système politique; la rédaction même de l'article ne permet plus aucun doute: ': Le parti est la force qui dirige et oriente fa SOCiété soviétique, c'est fe noyau central de son système politique et de toutes les organisations, tant sociales que d'Etat !J. > Les sO\'iets des députés du peuple et modalités d'élection Organes du pOuvoir et d'administration d'Etat Tribunaux et Parquet Organes de l'U.R.S.S. Organes des Républiques Fédérées ,_1 Justi('e. Arbitrage. Procureur Droits et devoirs fondamentaux des citoyens \ Système électoral Armes, drapeaux Armes drapeaux RéviSion Ré\'ision .. 15) Ibid. note 2 16) Préambule de la ?9~j8~urd'hui", Académie constitution. éd "Sciences Sœiales des Sciences de I·U.R.S.S., Moscou, (7) Rapport présenté par Léonid BREJNEV à la session plénière du Comité central du P_C_U.S. du 24 mai 1977. in {( A propos du projet de constitution de j'U.R.S.S. »), éd. Académie des Sciences de J'FR.S.S .. Moscou. 1978, p. 13. (8) Le terme {( samo-upravlénije)) peut être traduit aussi par autogestion: dans le contexte terminologique français contemporain, cette traduction peut donner lieu à des erreurs d'interprétation de fond. 19) Ibid. note 7. �20 REVUE DE DROIT PROSPECTIF - Si certaines ambiguïtés constitutionnelles sont levées, rebondit en revanche avec force la question des rapports entre le parti unique, dirigsant, et les soviets organes du pouvoir d'Etat. L'on sait qu'à la naissance de j'Etat soviétique, deux thèses s'opposaient sur la question des organes qui devaient conduire le prolétariat: les soviets ou le parti. Lénine et ses proches, favorables au parti, J'ont emporté. Cette primauté de fait s'est traduite par un relatif effaoement des soviets el l'hypertrophie de l'administration, véritable exécutif du parti. D'un point de vue théorique, loutes les variantes exégétiques sur la virtueJle contradiction entre le pouvoir des sov'lets et celui du parti étaient possibles dans la mesure où soviets et parti n'avaient pas la même identité juridique, n'étaient pas sur le même plan. Dorénavant, la co-identité constitutionnelle du rôle dirigeant du parti et du pouvoir d'Etat impose une lecture sélective, une hiérarchisation des notions. La thèse de la contradiction ne parait plus recevable (10). En affirmant, c'est-à-dire en confirmant de jl!.re la primauté ab20lue du parti dans l'organ:sation politique, !a nouvelle loi fondamentale modifie assez p~ofor.dément dans le texte l'équilibre des pouvoirs; elle déplace J'autorité et le r61e de l'Etat et amorce ainsi une mutation de la nature même de l'Etat. Le· propos mérite ici quelque précision. l'article 2 de la nouvelle constitution stipule, en écho «tour le p:;;uvoir appartient au peuple qui J'exerce par l'intermédiair9 des soviets des députés li. Mais alors que da:1s !e texte d.::> 1936 cette proclamation était soutenue par la place centrale dévolue à l'ensemble des organes d'Etat, et plus particulièrement aux organes du pouvoir d'Etat, l'article 126 créant une ambiguïté, sinon une incompatibilité d'un point de vue du droit positif, dans le texte de 1977, l'Etat perd cette prééminence formelle «Tout le pouvoir appartient 0:.1 peuple )), mais si en même temps la parti est le noyau cantral de toutes les organisations sociales et d'Etat, la ;orce qui dirige toute la société, alors la notion même de pou\oir. de celui dont le peuple est titulaire, est chargée d'un contenu spécifique. Ainsi que le suggèrent texte et dzclarations, il ne s'agit pas d·un pouvoir délibératif, mais presque exclusivement d'un pouvoir de gestion qui doit permettre à l'Etat de devenir progressivement une" autoadministration~. La décision, les grandes orientations seront toujours du ressort du parti qui (( dirige la société et l'Etat li. i! y a donc hiérarchisation et répartition des tâches, ce qUI exclut tout conflit de pouvoir entre celui du parti et celui du peuple représenté par :es députés. le député vote, mais n'opère pas de choix. «Tout le pouvoir" du peuple est donc défini de façon res:~ictive. Le parti, pour sa part, ({ eXiste pour le peuple et &st au service du peuple », conformément à l'art. 6 de la constitution et aux statuts du P,C.U.S. l'affirmation se suffit â elle-même et sté~ilise par anticipation toute tentative de polémique sur les paradoxes constitutionnels. Evoquant la discussion qui a précédé l'adoption de la nouvelle loi fondamentale, et notamment les propositions qui allaient dans le sens d'une suppression définitive de la dualité Parti-Etat, L. BREJNEV a dû rappeler les prescriptions de Lénine sur ce point (11) et a confirmé ainsi la nature supraconstitutionnelle du parti. Le parti agit dans le cadre de la constitution, il est constitutionnel, mais à l'article 3 de la préc§dente, qu'en U.R.S.S. (10) L·on peut affirm~r la thèse de la contradiction uniquement à partir des crit~res de la démocratie libérale dont rune des caractéristiques est d·étre j( Iaique JJ. exclusive de tOut2 ldéologle officielle. Le système idéocratique soviétique, par le contenu m~me de son idéologie de référence. s·au':o-justifie. et exclut. de ce fait, lïdée dïncompatibilité. Il est parfaitement exact, comme récrit M. Michel LESAGE. que {( les dirigeants de l'U.R.S.S. se consid"-rent à la fois co"nme les interprètes des lois de développement de la société et comme ceux des intéréts du peuple)): les dirigeants peuvent se considérer ainsi pour la raison méme que le contenu de leur idéologie leur en donne la justification. L'idéologie marxiste s·objecti\'e eile-méme et .iustifie de ce fait lïnfaillibilité du parti et des dirigeants De ce point de VUe le système nous parait cohérent et non contradictoire. ( 11) Ibid. note 2. N'· 6 - 2' SEMESTRE 1979 la suprématie de la constitution ne s'impose pas à lui. De ce fait le parti échappe à tout contrôle constitutionnel, en particulier du peuple; le pOUVOir limité du peuple s'en trouve ainsi confirmé. L'on peut observer qu'au-delà de la légitimation idéologique du système, la direction formellement bicéphale présente l'avantage de dissocier la responsabilité ou mieux encore, d'engager totalement la responsabilité de l'appareil d'Etot et de dégager ceBe du parti. Mais l'impunité du parti risque, en revanche, de réduire sa force de persuasion idéologique, dont il a en principe besoin pour" former l'homme de la société communiste" (12) el justifier l'unanisme. Autre objection, si l'Etat est appelé a se transformer en "auto-administration" dirigée par le parti, la dualité interne à l'Etat - soviets, administration est-elle encore nécessaire ? L·auto·administration "accomplie" n'intégrera-t-elle pas l'auto-légalisation et l'auto-contrôle, qui ne seront en définitive que des aspects d'une auto-régulation ? Ainsi, malgré les rappels de l'orthodoxie doctrinale du moment, il n·est pas sûr que le débat soit définitivement clos sur ce pOint. Il convient d'évoquer ici un fait politique majeur qui a précédé l'adoption de la constitution, mais qui ne lui est pas étranger: le cumul par Léonid BREJNEV des fonctions de Secrétaire général du parti et de Président du Présidium du Soviet Suprême, ou en d'autre3 termes. Je cumul des fonctions de chef du parti et de chef d'Etat. L'événement parait aller à l'encontre de la volonté de dissociation des structures d'Etat et du parti. Dans l'aJiocution qu'il a p~ononcée à cette occasion devant le Soviet Suprême de l'U.R.S,S.( 13), L. BREJNEV a certes rappelé que le parti agissait par l'intermédiaire du Soviet Suprême et notamment de son Frésidium, qu'il ne se substituait donc pas à l'Etat, mais ii a aussi affirmé avec forca que «La décision n'avait rien d'un acte formel» et qu' (( efle revêtait une profonde signification politique ».. «C'est en premier lieu, dit-il, la manifestation de la croissance constante du rôle dirigeant du Parti communiste, centre de tout notre système politique, de toutes les organisations de travailleurs, qu'elles soient adml'listr~tives ou sociales. C'est le P,C.U.S. qui défl,.;it, d.J()s Ir,; cadre de la Constitution et en sa qualité de parti au pouvoir la ligne politique permettant de régler tJures les questionS-clés de la vie puNique» (1·0. En d'autres termes, tout en maintenant une dualité juridique, les dirigeants soviétiques établissent un cumul de fait qu'ils semblent vouloir justifier par l'importance croissante du parti et de son rôle dirigeant. N'y a-t-il pas là l'amorce d'un processus d'unification des institutions ? En effet. «à mesure que les SOViétiques résoudront des problèmes de plus en p(us complexes et importants liés à l'édification du commun.'un3, /e rôle du parti CfJÎtra» 115). Le rôle du parti croîtra encore alors qu'il a déjà le monopole de la décision. Quel peut être l'aboutissement de cette croissance, si ce n'est une fusion de fait des pouvoirs ? Pour l'heure, la dualité de p~incjpe sera maintenue en contrepartie d'une répartition de plus en plus précise des tâches: au parti au décision, à l'Etat l'exécution, les députés étant Chargés de la légalisation juridique des décisions du parti et du contrôle effectif des fonctiormaires et des administrations, la plupart des autres innovations constitutionnelles se situent dans cette perspective. Le rythme quinquennal fixé dorénavant pour toutes les institutions (Soviet Suprême, Procureur général de l'U.R.S.S.) coïncidant avec Freambule de la cO:3stilution. Allocution d2 Léonid BREJNEV devant le Soviet Suprême de IT.R.S.S .. le 17 Juin 19••... Pra\·da du 18 juin 1877. et . FrobLmes l-'olitiques et Sociaux· n" 323 du 23 décembre 1977 (14) Ibid ( 15) Ibid. note 2. (12) 113) �REVUE DE DROIT PROSPECTfF - les congrès du Parti, devrait favoriser l'harmonisation de l'ensemble du mécanisme politique de l'U.R,S,S. avec à sa tête les instances dirigeantes du parti, et pour" expression de la volonté unique du parti ", !e plan quinquennal. Par ailleurs, le rattachement du Contrôle Populaire au Soviet Suprême et une plus granje autonomie de 1arbitrage d'Etat contribueront sans do~te au renforcement du législatif dans sa fonction de contrôle au détriment de l'exécutif. Enfin, la constitutionnalisation du principe du «centralisme démo· cratique" devrait avoir pour double effet d'accroître simul19nément le rôle dirigeant du parti et l'autorité du législatif. Le cen~ralisme démorcrat"lque, élaboré par LEN1NE pour le fonctionnement du parti, a pénétré, il est vrai, dès le début, les rouages de l'Etat. Mais comme le soulignent M"~ H. CAR· RERE D'ENCAUSSE (16) et Mt...t CONTE et LAVROFF (17), l'introduction du principe dans la constitut~on accentue la dépendance de l'Etat, par rapport au parti. Dans le même temps, cette officialisation des règles du central!sme démocrat"ique, notamment la subordination des organes élus aux organes électeurs, peut conduire à un rééquilibrage des organes de l'Etat en laveur des soviets, On notera à ce propos que la personnalisation relative du pouvoir dont bénéficie L BEJNEV ne correspond pas au système du culte stalinien repris par KHROUTCHEV; l'un et l'autre avaient concentré les pouvoirs du parti et de l'exécutif de l'Etat, ce qui perturbait le mécanisme constitutionnel, nous y reviendrons. En revanche, le cumul "à la Brejnev" restaure la hiérarchie des organes d'Etat telle qu'elle était et est encore prévue dans le texte. Fruit d'une longue évolution, le système paraît désormais cohérent et devrait te développer dans ce sens. En définiti\e, lES nouvelles dispositions majeures {consti· tutionnalisation du rôle dirigeant du parti et du principe du centralisme dérr,ocratique pour ce qui est du texte, cumul des postes de Sec,étaire Général du Parti et de Président d'J Présidium du Soviet Supréme amorcent malgré tout une évolution. L·on entrevoit la cOilcrétisation croissante de la !héorie de l'" Etat du peuple tout entier ", dont Jean-Guy COLLlGNCN remarquait dès 1967 (lB) qu'elle présentait l'avantage d',ss:urer le maintien de l'Etat sans contredire la thèse du dépérissement. En effet, 1·" auto-administration sociale et communis:e " préfigure une " super-administ~ation " permettant un dépérissement progressif. non par suppression des structures de coercition, mais par dilution, par osmose de l'Etat et de la société. Nous relevons avec intérêt qu'à partir d'une analyse conduite différemment, M, LAVROFF p.:Hvient aux mêmes conclus:ons: la "transposition officielle aux institutions de l'Etat soviétique d'une règle (le centralisme démocratique) jusqu'alors applicable au seul P.C.U.S. est une illustration de l'homogéréisation de la société soviétique et d un certain dépéris::ement de l'Etat" (19). Ce processus d'homogénéisation de la société, animé par le parti communiste, s·accompagne d'une définition plus précise de la démocratie socialiste, AUTOADMINISTRATION ET DEMOCRATIE SOCIALISTE S;;:lo~ L. BREJNEV, Ir le processus (de renforcement au p:mi} aboutit n:Jn p':1S à la limitation, mais au deve/oppement de plus en plus pousse de f.a democratie socialiste en totale conformite avec le Programme de notre parti» (20), lI6) In article cité en cote 3·c· « Continuité et changement »). (17) Ibid. note 3-a. (18) <ILa théorie de l'Etat du peuple tout entier»). Jean· Guy COLLIGNON, PUF, séne "Science Politique ", nû B Faris. 1967. p. 29 (19) Ibid. notes 3 et 17 (20) Ibid. note 2. N' 6 - 2" SEMESTRE 197d 21 En droit positif classique, l'affirmation serait p~esque un non·sens. Les critères de la démocratie socialiste toutefois n·étant pas ceux du pluralisme occidental, non seulement 11 n'y a pas contradiction, mais le développement de la "démocrate socialiste" est totalement inséparable et indissociable du parti; il est mêma, semble-t-il, fonction de la consolidation du parti et de l'exécution de son programme. Se développant «en conformité avec le programme du parti", la démocratie socialiste est consolidée et renforcée d'abord par une extension des droits, assortie nécessairement d'une extension des devoirs, En outre l'objectif de ,,l'autoadmin·,stration sociale et communiste" déterm'me une revalorisation du rôle des députéS du peuple qui ne saurait contredire, rappelons-le, le renforcement du rôle dirigeant du parti, mais s'inscrit dans la perspective d'une meiJieure surveillance de la légalité, Une extension des droits modulée par une extension des devoirs Le chapitre sur les droits, les libertés et les devoirs fondamentaux des citoyens de l'U.R.S.S. est un de ceux qui a subi les modifications les plus sensibles. Il a, d'une part, changé de place, c'est-à-dire qu'il a "devancé" toute J'organisation étatique et les organes d'Etat et a été intégré dans un titre nouveau: "l'Etat et l'Individu ", D'autre part, la chapitre a été considérablement développé: aucun droit existant ni aucune obl:gation n'ont été $uppriméti. De nouveaux droits en revanche ont été octroyés par la constitution en contrapartie de nouveaux devoirs et de conditions {j'exercice des libertés plus limitatives; les clause" restrictives sont en effet encore pl us précises et plus nombreuses que dans la constitution de 1936. Les nouvel:e3 dispositions méritent ~'être pré3entées. Art 44. - Les c."toyens de l'U.R.S,S. ont aro.it au iagement .. Art. 46. - Les citoyens de {'UR. S.S. ont drOit à benéfic;er des acquis de fa culture .. Art. 47. La liberte de creation scientifique, teC'lnique et artistique est garantie aux citoyens de l'U.R.S,S. con,ormement aux objectifs de J'edification du c'JmJn!1ntsme .. Art 48. Les citoyens de l'UR. S,S. ont le dro.'t de participer à fJ gestion des affaires de l'Etat et des affaires sociales, à la discussion et à l'adoption des lois et o"éclsJOns ae portee fedérale et loc·J/e .. Art 49. - Chaque citoyen a le droit de faire des suggestions aux organes d'Etat et aux organisations socie/es concernant t'omeliontion de leur activite et d'en critiquer les insuffisances. Art. 57. Les citoyens de /'UR,S,S, ont droit à la protection de la justice contre les atteintes à leur honneur et à leur dignite, à leur vie et à leur sante, à leur liberte individuelle et à leurs biens .. Art 58. Les Citoyens de {'UR. S.S. ont le droit de porter plainte contre les actes des fonctionnaires, des organes d'Etat et des organismes sociaux, Les plaintes doivent être examinees suivant les modalites et dans (les delais prescrits par fa loi., L'article 44 consacrant le droit au logement s'explique, à la fois par le retard accusé et l'effort considérable qui a été fait en ce domaine. En dépit d'un récent renversement de tendance se soldant par une !louvelle dégradation sur le marché du logement, les citoyens accèdent progressivement au logement familial ou individuel. A l'exception de cette disposition particulière, relevant davantage du domaine économique que des libertés publiques, chacune d'elles correspondent à Uile orientation spécifique de la démocratie socialiste, �22 REVUE DE DROIT PROSPECTIF - Les articles 46 et 47 consacrant certains droits de J'esprit témoignent de la consolidation du régime, en ce sens qu'à l'époque de la dictature du prolétariat, ces libertés n'avaient et ne pouvaient avoir aucune réalité. Mais la liberté de création scientifique, technique et artistique est conditionnée par les objectifs de l'édification du communisme; la nécessité "du réalisme socialiste» se trouve ainsi confirmée. La liberté intellectuelle est une liberté orientée. Les articles 48-49 expriment une autre orientation majeure de la démocratie soviétique: l'aspect participatif. Il s'agit d'un des grands préceptes et objectifs de LENINE. Ce droit (auquel il convient de rajouter l'art. 102) (21) est aussi un programme: il est un é:ément constitutif et il contribue au développement de l'autoadministration sociale et communiste. Les articles 57·58 enfin doivent aider au renforcement de la légalité, puisqu'ils sont essentiellement destinés à protéger l'individu contre l'arbitraire de l'administration d'Etat. Tous ces articles comportent un ou çleux alinéas supplémentaires fixant les modalités d'exercice de ces droits. Pour certains d'entre eux, il ne s'agit que de moyens matériels (logement, acquis de la culture, pour d'autres, il s'agit de procédure (protection, justice ou les recours contre les fonctionnaires). Mais aux modalités pratiques d'exercice de ces droits s'ajoute une condition de fond: l'art. 39 (le premier article du Ch. 7 sur les droits, libertés et devoirs fondamentaux des citoyens de l'U.R.S,S.) en son alinéa 2 stipule qua fi l'exercice par les citoyens des droits et libertés ne doit pas porter préjudice aux intérêts de la Société et de l'Etat, aux droits des autres citoyens)J. A cette clause restrictive générale qui subordonne l'exercice de toutes les libertés aux intérêts de la Société et de l'Etat, s'ajoutent les clauses limitatives de l'article 47, déjà cité, ainsi que des articles 50·51, L'article 50 consacré aux libertés de parole, de presse, de réunion.. reprend la même formule restrictive que celle de l'article 125 de l'oncien.1e constitution: «conformément aux intérêts du peuple et afin de consolider et de développer le régime s:Jcialiste ». En revanche, l'article 51, confirmant le droit ancien de se grouper en organisations sociales, subordonne l'exercice de ce droit, et ceci est nouveau, aux objectifs de J'édification du communisme (22). Enfin, pour qu'aucune ambiguïté ne puisse subsister, à toutes ces dispositions s'ajol!te encore celle de l'art. 59 qui stipule que fi l'exercice des droits et des libertés est inséparable de l'exécution de ses devoirs par le citoyen» .. Et de préciser aussitôt que le fi citoyen de l'UR,S.S. est tenu» non seulement de se conformer à la Constitution de l'U.R.S.S, et aux lois soviétiques, ce qui est normal. mais aussi de «préserver les intérêts de l'Etat Soviétique, de contribuer au renforcement de sa puissance et de s:Jn prestige» (art. 62). Nul besoin d'insister: 10ules ces dispositions sont parfaitement claires el ne supportent aucune nuance d'interprétation. Les libertés et droits accordés aux citoyens sont radicalement subordonnés, d'une part, aux intérêts immé- (21) Les artIcles 102 (( Les électeurs donnent des recom· mandations â leurs députés». Les soviets, des députés du peuple, concernés, examinent les recommandations des électeurs, en tiennent compte lors de. J'élaboration des plans de développement économique et social et de l"étabilssement du budget. Ils organIsent l'exécution de ces recommandations et informent les citoyens de leur réalisation. (22) On consultera avec profit l'article de Georges MOND: «La nouvelle constitution de l'G.R.S.S. comparée aux récentes constitutions de la Pologne et de I"Albanie». in .. N.E.D." n" 4467-68: « L·U.R.S.S. et l'Europe de J'Est. Une attention particulière Y est accordée â l'é\'olution des moyens octroyés pour l"exercice de certaines libertés. N° 6 - 2' SEMESTRE 1978 diats de la Société et de l'Etat et, d'autre part, à la construction du communisme. Tel est le contenu exact de la .. démocratie socialiste". C'est une démocratie participative et idéologiquement unanimiste (c'est-à-dire Je contraire de pluraliste). La liberté suprême du citoyen est celle de participer à la gestion étatique conformément aux intérêts de la société et dans le seul but idéologique et politique de construire le communisme, Aucune liberté ne saurait s'exercer en dehors de cette perspective. Les dirigeants soviétiques connaissent la perplexité, voire le désarroi de la plupart des observateurs occidentaux concernant le contenu de la démocratie socialiste: «On entend dire en Occident que les droits et libertés âes citoyens soviétiques, tels qu'ils sont énoncés dons le texte, tout en étant en eux-mêmes assez forges, sont réduits à néant dans la mesure où ils sont directement subordonnés aux intérêts conjugués de l'Etat et de la Société. Or. les Soviétiques ne voient là aucune incompatibilité, au contraire ».. cor 10 If nature de la société socialiste est telle que t'extension des droits et libertés est organiquement associée à t'accroissement de la responsabilité de chacun devant la Société, au respect des obligations civiques» (23 J. Le discours a le mérite d'être franc. Il n'y a donc pas de contradiction, car c'est une autre définition et une autre conception de la d§mocratie, puisque «l'immense victoire du socialisme c'est la création d'un homme nouveau qui ne se différencie pas de l'Etat, qui considère les Intérêts de l'Etat et du peuple tout entier comme les siens propres» {24}, Dans ces conditions, une approche comparative esl·elle encore possible ? Elle paraît de plus en plus difficile, puisque l'individu soviétique semple ne plus être le même que J'individu occidental. Certes, l'affirmation de l'homme nouveau n'est pas nouvelle. Mais ce qui était jusqu'à présent un objectif à atteindre esl officiellement réalisé, du moins partiellement. C'est la raison pour laquelle, même si la nouvelle société n'est pas encore totalement construite, la dissidence idéologique, religieuse, politique, nationale, intellectuelle ne peut être dès aujourd'hui perçue que comme une déviance psycho·sociologique appelée à di~paraître d'une façon ou d'une autre: fi Comme nous l'avons déjà dit, nous cherchons à aider cèux qui devient, en nous efforçant de les foire changer d'avis, de dissiper leurs erreurs. Nous sommes amenés à adopter une autre attitude si les dissidents en question commencent à transgresser les bis sociétiques. Ces gens-là existent chez nous en nombre infime, au même titre, malheureusement, que les voleurs, les spéculateurs, les concussionnaires et outres délinquants de droit commun ? Les uns et les outres {Jortent préjudice à notre société et doivent en conséquence encourir des sanctions conformes à nos l:Jis. Et qu'on n'oiffe pas nous rabattre les oreilles, dons ces cas-là, avec des histoires d'humanitarisme » (25), (23) J.-V. ANDROPOV, «Rapport présenté devant J'assembléG solenne des représentants du parti. du gou\'ernement, du Soviet Supréme des grands corps de l'Etat, consacrée au au 10& anniversaire de la naissance de F.-E. DZERJINSKI ». Moscou. 9 septembre 1977. in "Pravda" du 10 sept. 17. et .. Problèmes Politiques et Sociaux ". n .. 325. (2-l1 (25) Ibid note 2. Ibid note 23. �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - M. Michel LESAGE a certes raison de rappeler que lorsque l'U.R.S.S. a signé, le 1~r août 1975, à Helsinki, l'acte final sur la sécurité et la coopération en Europe ... , elle l'a fait sur la base de sa propre conception des droits de l'homme, qui considère comme légitimes des limitations relatives au système politique, alors que pour les Etats libéraux occidentaux, ces limitations sont illégitimes (26). Il s'agit en l'espèce d'un constat. Mais l'appréciation devient combien plus délicate lorsqu'il s'agit de faire la part des mentalités spécifiques et des causes historiques objectives et celle du volontarisme idéologique, générateur de coercition. "Croit-on sérieusement que pour comprendre un système politique il suffit de comparer ses institutions avec les nôtres, son idéologie avec la nôtre.. ? demande M. LESAGE (27). Certainement pas! Mais peut-on croire que le socialisme soviétique ait créé cet homme nouveau qui ne se différencie pas de l'Etat, qui considère les intérêts de .1'Etat et de la société comme les siens propres ? Pourtant. cette réussite, cette création est sans doute aux yeux mêmes des Soviétiques la seule justification possible au~ contours délimités de la démocratie socialiste. Pour l'heure, il convient de relever que le dévelqppement de la démocratie socialiste, unanimiste et participative, comporte un troisième volet: le renforcement de [a légalité. D'un point de vue de la logique interne à la démocratie socialiste. pour que l'individu accepte que ses intérêts se confondent avec ceux de l'Etat, encore faut-il que le comportement de l'Etat soit conséquent, c'est-à-dire qu'il respecte ses propres règles, qu'il ne pratique pas l'arbitraire: D'une facon générale, if convient de dire que le rétablIssement de l'ordre légal partout où if subit des entorses, que ce soit dans la production ou dans les affOlrt3s publiques et la vie sociale, servira considérablement le développement de n:Jtre société» (28). LE RENFORCEMENT DE LA LEGALITE SOCIALISTE Dans son rapport au Comité Central du 24 mai 1977, le Secrétaire Général du P.C.U.S. donne une juste mesure de l'exigence: "Nous savons, camarades.. qu'un certain nombre d'années ont été assombries par des répressions contraires à [a légalité, des actes de violation des principes de la démocratie socialiste, des normes léninistes de la vie du ç..arti et de I·Etat. Cela a été fait au mépris des dispositions constitutionnelles. Le parti a condamné énergiquement cette pratique qui ne doit plus se répéter", Léonid BREJNEV a confirmé ainsi les aveux historiques des XX· et XXIII" congrès. Mais il a aussi évoqué les leltres qui, aujourd'hui encore. font pJrt « d'exemples scandaleux d'abus de pouvoir' de la part de certains responsables, de cas de prél''1rification par falsification de documents et autres pratiques frauduleuses, de c:muption par la pratique de pots de lIio, d'indifférenCe et de formalisme à l'égard des requêtes des travaifleurs, de cas de sanctions pour une critique justifiée J) 1281 Les dirigeants soviétiques paraissent déterminés. si ["on en juge par ces déclarations. à freiner, sinon à enrayer, l'arbitraire qui. à ce jour. fut. à des degrés divers. une constante du systéme. Ont·ils les moyens de leur objectif, alors que la permanence de l'anomalie témoigne précisément d'un défaut structurel ? La solution, si elle existe, est fonction des causes du phénoméne qu'il convient d'examiner. 12S) 12i) (281 (29) Ibld. note 3 Ibld. Ibid note 2 Ibid note 2 N° 6 - ?- SEMESTRE 1978 23 A partir des principes de la doctrine libérale, l'arbitraire de l'administration soviétique peut s'expliquer par la nature idéocratique du système dont rune des caractéristiques majeures est la non séparation des pouvoirs. La doctrine soviétique, d'obédience marxiste-léniniste, réfute naturellement cette analyse; mais elle admet, par la force des choses, la réalité de l'arbitraire. Pour l'observateur occidental. les faits paraissent donner raison à la doctrine libérale, et le prOblème posé, sans solution. Il convient toutefois de discerner deux degrés dans le processus arbitraire en U.R.S.S.: d'une part, la structure institutionnelle proprement dite (notamment le statut et la mission des mécanismes de conrôle) : d'autre part la violation du mécanisme institutionnel prévu, concernant en particulier l'administration. Indissolublement liés à la finalité idéologique du Parti, de l'Etat et de la société soviétiques, Jes mécanismes de contrôle (contrôle du parti, procurature, tribunaux, contrôle populaire, contrôle hiérarchique) ne peuvent pas logiquement et par essence être réformés de façon significative du point de vue qui nous préoccupe. Un raisonnement identique, en l'occurrence pessimiste. pourrait naturellement s'appliquer à l'administration soviétique elle·même, puisqu'elle est, plus que toute autre institution, l'artisan quotidien de la "construction du communisme", et donc auréolée ~ar sa fonction missionnaire. Pourtant, l'évolution statutaire du rôle dirigeant du parti, c'est-à-dire sa constitutionnalisation, peut avoir une incidence non négligeable sur le comportement de l'administration. Jusqu'à ce jour en effet, l'administration soviétique. indépendamment de la tendance à J'abus d'autorité propre à tout pouvoir, a bénéficié indirectement de l'autorité incontrôlée et incontrôlable du parti. Juridiquement subordonnée aux soviets, l'administration d'Etat a toujours été en fait l'pxécutif direct du parti: les arrêtés communs du Comité central et du Conseil des ministres, ainsi que le cumul de postes (secrétaire général et président du Conseil des ministres pratiqué par STALINE et KHROUTCHEV n'en étaient que les manifestations les plus visibles. Mais comme l'action du parti était elle-même " semi-Iégale" ou, perçue comme telle, l'administration soviétique, le fonctionnaire soviétique héritant du " prestige" du parti, bénéficiaient de cette se mi-légalité, c'est-à-dire, en définitive. de l'impunité. A contrario donc, la légalisation du parti peut contribuer à rétablir la subordination de l'administration, conformément au centralisme démocratique et donc à contenir son impunité relative. Mais iJ ne s'agit là que d'une condition nécessaire, non suffisante. Elle permet formellement le rétablissement d'un contrôle plus effectif de ["administration sans que soit porté atteinte à sa mission exécutive et ordonnatrice. Encore faut-il rétablir ce contrôle. Virtuellement deux solutions techniques sont possibles: le contrôle à la fois politique et juridique de j'administration peut être confié soit à des organisations du parti qui, désormais «agissent dans le cadre de la constitution", soit aux soviets. Pour des raisons de fond (la nécessité de maintenir les soviets) comme pour des raisons d'efficacité (le P.C.U.S. de devrait par être juge et partie) la deuxième solution est en réalité la seule recevable: le rétablissement des soviets dans leur fonction de contrôle de l'administration. Mais celte solution n'est pas sans poser une série de difficultés. Pour q\Je le contrôle par les soviets redevienne efficace et ne reste pas formel. comme ce fut le cas jusqu'à présent, les soviets eux-mêmes doivent préalablement être rétablis dans leur autorité par rapport à l'administration, retrouver, dans le cadre de la structure étatique, une primauté qui soit respectée. Mais la revalorisation des soviets, en retour, ne doit en aucun cas entamer la position dominante du parti. En d'autres termes le renforcement des soviets doit se faire au bénéfice de l'action de contrôle de l'exécutif, mais non au bénéfice de l' " organe du pOUVOir d·Etat". Tel est le délicat dilemme qui se présente aux dirigeants et au législateur soviétiques. �24 REVUE DE DROIT PROSPECTIF - Certaines dispositions constitutionnelles se situent appa· remment dans le sens de cette analyse. Sans majorer abusivement j'exégèse formelle du texte constitutionnel, il semblerait bien Que le député "représentant plénipotentiaire du peuple" soit plus valorisé que le soviet, «organe du pouvoir d'Etat ". Un chapitre entier est consacré au député, ce qui est une innovation; il précède de surcroît le chapitre relatif au Soviet Suprême et plus généralement aux organes du pouvoir d'Etat. En outre, J'ensemble du chapitre 14 privilégie incontestablement à la fois la subordination du député à J'éjecteur et celle de l'administration au député: "le député a le droit d'interpeller les organes d'Etat et les fonctionnaires concernés, qui sont tenus de répondre à ceUe interpellation à la session du soviet" (a 105). Il s'2git là de la mise en forme des règles du centralisme démocratique intégrées dans l'appareil d'Etat qui renforcent la position du citoyen par le principe du mandat impératif et celle du député par la règle de la subordination à l'organe électeur. Dans le c.s.dre de cet:e délicate restructuration toute en nuance, l'on peut évoquer encore une fois le cumul des fonctions de Secrétaire général du parti et de Président du Présidium du Soviet Suprême. Sans rien soustraire à la «profonde signification politique" de cet acte du point de vue du renforcement du rôle du parti, la réforme peut, par un transfert d'autorité, consolider la position des soviets, Le même prestige informel dont bénéficiait J'administration devrait rejaillir progressivement et tacitement sur le réseau législatif. Déjà les «anêtés communs" cos ignés jusqu'à présent par le Comité central du P.C.U,S, et le Conseil des ministres porte parfois une tro'lsième s'Ignature depuis l'adoption de la nouvelle constitution: celle du Présidium du Soviet Suprême. La tentation est grande ici de prendre le risque d'une prévision; conformément à notre analyse la logique d'une plus grande subordination de l'administration dans la perspective d'une meilleure légalité, devrait conduire à des textes communs du Comité central et du Présidium et non plus du Conseil des ministres. Une telle évolution présenterait au surplus l'avantage de traduire avec plus de rigueur la doctrine de LENINE; "Le parti agit par l'intermédiaire des soviets ». N" 6 - 2" SEMESTRE 197!} Trois orientations dominantes se dégagent donc de la nouvelle constitution: le rôle accru du P.C.U.S., une définition plus précise mais aussi plus limitative de la démocratie socialiste, une meilleure surveillance de !a légalité. Dans un article publié en 1976 (30) nous évoquions, à partir de l'antinom:e «idéologie-légalité" en critères de libéralisme, "J'impossible choix" qui se présentait aux dirigeants soviétiques entre une constitution politique et une constitution juridique. Nous envisagions alors le rentorcement inévitable du parti, porteur de l'idéologie. Les faits n'ont pas démenti la prév'ision, Le !ég'isiateur soviétique cependant, conscient du dilemme, s'est efforcé de loute évidence de réduire dans les limites du possibJe, le paradoxe «idéologie-loi", J'antinomie "politique-juridique". Il l'a fait en constitutionn2lisant davant.s.ge encore l'idéologie et au prix d'une ~ucordination accentuée de la loi à la finalité idéologique, ce la démocratie au programme politique: la démocratie socialiste est une démocratie "orientée» et finalisée. Sous cette seule condition, la légalité pourra être mieux préservée. Le discours politique que contient la nouvelle constitution tr.sduit en fin de compte assurance et conviction. Cette assurance pourtant, correspond sans doute davantage à l'affirmation d'un volontarisme qu'à une transcription des faits. Des incertitudes importantes subsistent dans la constitution elle-même. Le maintien par exemple du droit de sécession des Républiques Fédérées contredisant les règles de fonctionnement du centralisme démocratique, reffète la résistance potentielle des nationalités, Ce phénomène à lu' seul, combiné au maintien, voire au développement de la foi relîgieuse, représente une hypothèque majeure Dour J'avenir politique de l'U.R.S.S, et pour l'exécution de son programme. Mais l'intransigeance de ce programme n'est peut-être précisément qu'une tentative de réponse juridique et politique à un pluralisme socio-cu!turel présent et très pro bac'ement en effervescence (31). Un texte de loi, fut·il constitutionnel, suffira-t-il à enrayer cette dYflamique ? Jean GUEIT, {30} ( Une nouvelle constitution soviêtique ? L'impossible choix )), Jean GUEIT, in .. Re\'ue de Droit Prospectif' nO] 2. Aix-en-Provence, 1976. (31) A !"instant même où nous terminons cet article. parait le livre d'Hélène CARRE D'ENCAUSSE: «( L'Empire éclaté )). êd. FlammarIon. 1978, qUI préclsêment étudie avec haute compêtence ce problème. �REVUé DE DROIT PROSPECTIF - N" 6 - 2' SEMESTRE 1978 2S L'EXAMEN PARTICULIER DES CIRCONSTANCES Contribution à l'étude du contrôle du pouvoir discrétionnaire par le Juge administratif français dans la jurisprudence récente du Conseil d'Etat. .~ t1 par HUBERT-CLAUDE A~IEL MaÎtre-assistant à l'Université de Droit, d'Economie er des Sciences d'Aix-Marsei!/e Deuxième Partie IP\!TRODUCTION A. F Première Partie UN PRINCIPE MENACE ? UN PRINCIPE ETABLI A. Atténuation de la rigueur du principe par le dévelowement de la notion de directive 1° La volonté du Conseil d'Etat de concilier le principe de l'examen particulier des circonstances avec la notion de directive. a) Les directives ne lient pas la compétence de l'admi· nistration. b) L'administré peut demander une dérogation à une directive. :=:" L'atteinte portée &u principe de l'examen particulier des circonstances par le développement de la notion de directive. a) Les justifications de l'atteinte portée au principe. b) Le contenu de l'atteinte portée au principe. Le contenu du principe de l'examen particulier des circonstances Les obligations de l'administration: fi) L'examen des circonstances doit être spécifique, b) L'examen des circonstances doit être effectif. 2" Signification du principe à l'égard des administrés: p~incipe a) Opposabilité du b) L'affirmation du principe ne confère pas aux administrés le droit à l'examen de leur situation individuelle. aux 2dministrés. B. B. - Le domaine d'application du principe de l'examen particulier des circonstances. 1° Extension du principe à tous les actes contrôle contentieux du Conseil d'Etat: a) b) c) d) soumis au Application du principe aux actes réglementaires. :'\pplication du principe aux a'lis et propositions. Application du princ:pe aux délibérations. Applicaticn du principe aux acteS juridictionnels. La slIppression du princi!le: des cas plqs fréquents 1° La suppression du principe par les autorités normaflves: a) Les autorités normatives peuvent écarter Je principe directement. b) Les conséquences de ['extension des habilitations législatives en faveur des autorités administratives. 2~ La suppression du principe par le juge administratif: a) La suppression indirecte: _ Le procédé de l'acte-type et le principe. de l'examen particliiier des circonstances. _ Les circulaires et le principe de l'examen particulier des circonstances. b) La suppression directe: _ La primauté du prillCipe d'égalité sur le principe de l'examen particulier des circonstances. La suppression du principe de l'examen particulier des circonstances justifiée par l'intérêt ou les nécessités du service. 20 Application du principe aux actes édictés par une autorité administrative dont la compétence est liée: a) Obligation de procéder à l'examen particulier des circonstances en présence d'une compétence partiellement liée. b) Obligation de procéder à circonstances en présence tement liée. Application du principe de circonstances en présence lement liée. c) l'examen particulier des d'une compétence étroil'examen particulier des d'une compétence tota- CO~CLUSION BIBLIOGRAPHIE �26 REVUE DE DROIT PROSPECTIF - 1. Le pouvoir de décision qu! appartient à J'administration perd progressivement de son caractère discrétionnaire par l'extension du contrôle minimum auquel le juge soumel tous les actes administratifs. C'est le résultat d'une lente évolution de la jurisprudence du Conseil d'Etat que les auteurs s'accordent à souligner el dont ils font cas (1) En revanche, la doctrine n'a pas accordé toute J'attention qu'elle mérite à une composante de ce contrôle: c'esl la règle de l'examen particulier des circonstances. Pourtant cette règle, constamment réaffirmée par le juge, Interdit à l'administration d'user d'un pouvoir, même discrétionnaire sans procéder préalablement à l'édiction de l'acte, à un examen de la situation de fei! qu'elle doit régir. Ainsi commet un excès de pouvoir l'autorité administrative qui édicte une décision en se fondant sur un prir.cipe d'ordre général ou en faisant application d'une posi!ion de principe sans égard aux circonstances particuliéres de J'espèce. Cette règle découle de l'idée selon laquelle une autorité qui dispo~e d'un pouvoir d'appréciation doit l'utiliser effectivement; elle ne peut réduire t'étendue de ce pouvoir par le recours à un automatisme qui la conduirait à appliquer des dispositions uniformes à des situations différentes. Aussi lorsque le juge con'5te.te qu'une décision administrative n'est pas le résultat de cet examen particulier, il annulera la décision illégalement prise. 2. Sur le plan pratique, l'importance de la règle est donc capitale. Elle vient conSidérablemer,t limiter le pouvoir discrétionnaire de l'administration, pUisque le juge se reconnaît le droit de contrôler que l'administration a effec· tivement usé de ce pouvoir en tenant compte des circons· tances propres à l'affaire qui lui était soumise. Applicable même en présence de pouvoir discrétionnaire, la règle de "examen particulier des circonstances fait partie du contrôle minimum auquel tout acte administratif est assujetti. Et l'obligation qui est, en (out état de cause. imposée à l'administration, implique pour l'administré un véritable droit à J'examen de sa situation. On peut alors se demander quel est le sens de cette règle dont la méconnaissance a des effets aussi absolus On peut la rallacher à l'idée de moralité administrative déga· gée par HAURIOU et appliquée au problème de l'examen des circonstances par Monsieur le Professeur WALINE (2). Avant de prendre IJne décision, l'administration a le devoir de se mettre dans les meilleures conditions pour que l'acte qu'elle se propose d'édicter soit le plus conforme possible à l'intérêt général. Et le juge c,ui constate que celle règle à été méconnue doit annuler l'aele dont le contenu sera présumé non conforme au but visé par J'autorité qui l'a édicté. Ainsi, sur le plan pratique, il s'agit d'une obligation tendant à favoriser une bonne 3dministratio:l. Si la loi a confié à l'administration un pouvoir d'appréciation, c'es1 parce qu'il convenait d'examiner chaque cas d'espèce avant d'élaborer la décision. 3, Mais ce principe qui paraît consacrer une règle de bon sens, n'apparaît que relativement tardivement dans notre ordonnancement juridique, en dehors des cas où le législateur est intervenu pour le rendre obligatoire. En effet, il y a des hypothèses oû le respect de la règle est imposé par la ioi qui énumère les conditions de prOCédure auxque!les l'acte sem soumis avant son édiction. Mais c'est la jurisprudence qu! a élargi la po~tée de cette obligation à tous les cas dans le silence des textes. Déjà on trouve des décisions isolées dès 1907 qui sanctionnent la mécoïlnaissance de cette règle par J'administration (3). Mais c'est, semble·t-il, dans les années 1920 que l'obligation est consacrée par le Conseil d'Etat (4). ( 1 ) Voir A. de LAUBADEHE : Le controle juridic~ionnel du pouvoir discrétionnaire dans la Junsprudence recente du Conseil d'Etat français, Melanges Wahne. tomê II. p. 531. (2) Cf. note sous l'arrèt du Conseil d'Etat du 16 novembre 1928. Foucher. Dalloz, 1929 pl. 33. (3) C.E .. 8 février 1907, Levy et autres. R.p. 143:. 22 mars 1907 Syndicat des employéS du commerce de Perpignan, R. D- 302;· 26 avril 1907, Sieur CrémieUX. R. p. 393. N<' 6 - ? SEMESTRE 197R Ainsi, en 1928, M. WALINE peut ~elever que l'administration ne peut procéder globalement pour édicter plusieurs décision (5); er 1942, Achille MESTRE remarque dans sa note, sous J'arrêt piron, que J'administration ne peut prendre une décision de principe quand la loi lui donne compétence pour régler des situations individuelles (6). Puis, l'expression apparaît définit"rvement dans sa teneur actuelle en 1942, dans la jurisprudence du Conseil d'Etat: dans J'arrêt Piron le juge administratif annule l'arrêté ministériel qui "s'est borné à faire application d'une décision de principe sans procéder à J'examen de la situation particulière" du requérant (7). Enfin, les termes" examen particulier des circonstances" sont généralisés dans le langage juridique lors· qu'un membre du Conseil d'Etat, M. MEGRET. intitule une chron:que: "De l'obligation pour l'administration de procé· der à un examen particulier des circonstances de l'affaire avant de prendre une déc·lsion, même discrétionnaire" (8). Ainsi ce n'est qu'au te~me d'une iente évolution que cette notion s'est dégagée. Dans une certaine mesure, elle doit son existence à des circonstan:::es contingentes. En effet, après la libération, un membre du Conseil d'Etat révérait que l'arrêt Piron avait été rendu par la Haute Assemblée dans le but de réduire, au~ant que c'était possible, les pouvoirs arbitraires que la loi avait reconnus au gouvernement de Vichy pour assurer l'épuration dans la fonction publique (9). QueJle qu'en soit son origine il n'en demeure pas moins qu'à l'heure actuelle, [e principe semble définiti·,ement admis par le juge. parce que nécessaire à la garantie des droits des administrés. 4, Cela explique aussi que la jurisprudence du Conseil j'Etat français puisse se rapprocher, en celte matière, de ,:::elle de3 juridictions étrangères. Ainsi, le Conseil d'Etat belge a-t-il retenu Je principe dans son intégralité, en lui donnant une portée comparable à celle de la jurisprudence administrative française (10). Mais le rapprochement est encore plus intéressant avec la jurisprudence de pays dont ,e système juridique est beaucoup plus éloigné du nôtre. Les pays qui ne consacrent pas la séparation des juridic· tions administratives et judiciaires et qui soumettent l'admin·lstration à la règle de droit commun ont aussi adopté le principe. En retenant par exemple la règle de la "ratio· nalité ", les cours américaines obligent les autorités administratives à prendre leurs décisions en fonction des circonstances de J'affaire. Cette comparaison permet alors de sourr!jner que le principe de l'examen particulie' des circonstances repose en fait sur une nécessité. Il ne constitue pas une construc· tion abstraite, mais se déduit de considérations pratiques liées à une volonté de bonne administration Cependant, les annulations prononcées par le juge doivent être fondées sur un moyen. Le moyen ne peut consister en une violation de la loi a:..r sens formel, étant donné que l'obligation n'est, de façon générale, consacrée par aucun texte. Pourtant une partie de la doctrirle considère (4) C.E. 18 mai 1925, Chenu, R. p. 493: 16 novembre 1928. Foucher, précité. (5) Arrét Foucher, précité. (6) et (7) C.E .. 24 Juillet 1942. Piron. Sirey 1943. III. 1 concl. Ségalat note A. Mestre. (8) E.D.C.E .. 1953. PP 77 et suiv. . (9) BQUFPANDEAU: ( { L e juge. de l"~xc.ès de pouvoir JU;:qU'à la libération du t€rntOIre rnetropohtaln». E.D.C.E.. 194,. p. 24 Il est cependant certain que la tl:tÈ'se o:~:mtenu~ par M. Bouffandeau ne suffit pas. à elle seule. a expliquer 1 ad<?ption et le développement du principe de l"examen particuher des circonstances. En effet, la règle semble admise par .la Haute Assemblée avant J'arrêt Piron rennu en 19-12. ToutefOIS. rien ne vient infirmer l'idée généralement admise, ~ue. c'est la décision rendue le 24 juillet 1942 par le C:0nsel~ d. Etat. qui a définitivement imposé cette obligation. C est ams~ que pour M. Mégret notamment. l'.arrêt Piron est un arret de principe (Voir MEGRET. op. clt.). (10) Cf. les arrêts du Conseil d'Et~t belge: Hoffelt du 17 février 1950 et Marshall dU 20 févner 1950, R.D.P. 1951. p. 138. �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N" 6 - 2' SEMESTRE 1978 27 que la méconnaissance du principe constitue une erreur ce droit (11), Elle consiste dans la violation d'une règle prétorienne dégagée par le juge et qui s'impose aux autorités administratives. tratif (16). Son intervention assure la protection du droit il. J'exercice par l'Administration du pouvoir discrétion· naire (171. Toutefois, cette explication ne tient pas compte des nuances de la jurisprudence qui distingue selor les espèces, "erreur de dro:!" el "vice de procédure". C'est la raison pour laquelle on peut aussi avancer que le vice de forme est à la base de l'annulation de décisions administratives qui méconnaissent l'obligation de procéder à l'examen particulier des circonstances. Cette explication du fondement va dans le même sens que celui proposé par M. WALINE (18). Une autorité qui dispose d'un pouvoir discrétionnaire doit en faire un usage nuancé et effectif, car il lui a été confié par la loi dans le but de bien administrer. Le "moralité administrative» commande à l'autorité qui se voit attribuer un tel pouvoir de l'exercer. En effet, si dans la majorité des décisions prononçant l'annulation d'un acte pour méconnai;;sance de cette obligation, !e Conseil d'Etat retient comme moyen d'annulation l'erreur de droit (12), dans certains cas cepenéant, le juge décide que la violation du principe d'examen particulier des circonstances constitue un vice de procé<iure administrative non contentieuse (13). En d'autres termes le droit pour l'administré à l'exercice du pOUVOir discrétionnaire ;mplique l'obligation pour l'administration de faire usage de ce pouvoir. l'administration ne peut renoncer au pouvoir que la loi lui a confié sans ajouter des conditions supplémentaires à celles qui sont édictées par la loi (19). Il est certain que l'autorité administrative compétente, pour prendre une décision individuelle après examen de chaque cas, commet une erreur de droit lorsqu'elle édicte une réglementation générale préalable. Au contraire, l'autorité qui procède par voie générale pour prendre une série de décisions, alors que la loi lui impose de suivre une procédure qui lui permette de prendre en considération chaque espèce, méconnaît un principe de procédure administrative non contentieuse (14). C'est le prorédé qui est irrégulier, et non le résultat f:nal, puisqu'en tout état de cause l'autorité disposait d'un pouvoir discrétionnaire pour prendre sa décision, L'administration peut faire application autoH1atique d'une position de principe sans égards pour les circonstances propres à l'affaire qui lui est soumise. Dans ce cas l'explication avancée par Achille MESTRE, qui voyait dans la violation du principe un abus de pouvoir réglementaire, rend compte de la jurispruder.ce (15). En intercalanL une décision réglementaire implicite entre J'acte individuel el l'acte-règle d'habilitation, l'administration commet une erreur de droit, quand elle est investie par la loi «du droit d'accomplir des actes qui comportent par eux-mêmes un appel à l'appréciation individuel:e formulée sous la respon· sabilité de leur auteur". L'administration commet également une irrégularité lors· qu'elle considère qu'elle est tenue de prendre une décision et que sa compétence est liée, alors qu'en réalité le pouvoir dont elle dispose est dicrétionnaire. Cette méconnaissance de J'étendue de ses compéîences la conduit à édicter une règle sans égards à la situation particulière qu'elle doit régir. Cette erreur de droit, que l'on peut qualifier « excès de pouvoir négatif" est sanctionnée par le juge adminis( 11) Cf. ODENT, Contentieux administratif. les Cours de Droit, Cours I.E.P. 1970-1971, p. 1533; DEBBASCH, Contentieux administratif. Dalloz 1975. pp 735-736; AUBY et ORAGO. Traité de contentieux administratif. p. 382, tome h (12 )pour des exemples récents, voir: C,E., Section. 6 décembre 1974. Société Générale de Chauffage Industriel « Pillard ~rères», R.D.P. 1975, p. 1147; Assemblée, 21 janvier 19ï7. Ministre de l'Intérieur Cl sieur Dridi, A.J.D.A. 1977, p. 154. chro. p. 133, D.S. 1977, p. 527. note Fr. Julien-Laferrière. (13) C.E., 13 juin 1952. Sieur Buntz. R. p. 307, 29 juillet 1953, Sieurs Kolb et Michon, R. p. 414; 19 Janvier 1966. Sieur Lainé. R. p. 44. (14) Ainsi. M. G. ISAAC constate que lorsqUe la violation du principe résulte d'une simple carence, J'administration méconnaît un principe fondamental de procédure administrative non contentieuse (Cf La procédure administrative non contentieuse, L.G.D.J.. Paris 1968, pp. 438 et suiv.). Dans la même optique M. Claude BLUMANN distingue l'irrégularité du résultat. Il y a irrE"gularitè du procédé dans la mesure où «( le but pourSUivi par le législateur qui accorde un pouvoir discrétionnaire à l'administration est de l'obliger à examiner chaque cas individuel et non pas de procéder par voie réglementaire ». Il y a en outre irrégularité du résultat dans la mesure où la renonciation à l'examen particulier des circonstances aboutit à conférer à l'administration un pouvoir réglementaire qui n'était pas prévu expressément par le texte d'habilitation (Cf. La renonciation en droit administratif français. L.G.D.J.. Paris 1974, pp. 262 à 264). (15) Note au Sirey, 1943, sous Piron, précitée. Pour ces raisons, et sur !a t:ase de ces explications, le juge administratil a fait de l'examen particulier des circonstances une règle de drOit positif confirmée par une jurisprudence constante (20). Pourtant, à l'heure actuelle, ce principe juridiquement établi, fait l'objet de sévères critiques émanant d'une partie de la doctrine, et en partiCUlier de membres du Conseil d'Etat (21). L'argument sur lequel ils se fondent consiste à souligner l'inadaptation de la règle du coup par coup aux impératifs d'efficacité qui incombent à une administration moderne. Ils font également valoir qu'une autorité administrative chargée de prendre de multiples décisions devrait avoir la possibilité de se fixer une ligné de c:;,nduite. Enfin, il leur semble nécessaire de reconnaître aux ministres ·un pouvoir réglementaire implicite, puisque l'obstacle constitutionnel interdit de modifier la liste des .:lutorités investies de ce pouvoir. Après des hésitations bien compréhensibles, le juge administratif s'est rangé à ce point de vue, mais sans pour autant abandonner la règle de l'examen particulier des circonstances. Le Conseil d'Etat s'est orienté dans cette direction en reconnaissant ra légalité de l'édiction de directives ou la légalité du procédé de J'acte-type entre autres moyens d'assouplir la rigueur de l'obligation. Ainsi la rationalisation des méthodes administratives, liée principalement au développement des moyens informatiques, a conduit, non à un revirement, mais à un ass')uplissement, de la jurisprudence du Conseil d'Etat. Particulièremen~ manifeste dans le contentieux économique, l'évolution concerne aussi le contentieux général. C'€'st en effet dans le domaine de l'interventionisme que la nécessité d'adapter la règle de l'examen particulier des circonstances a été soulevée avant d'être étendue au contentieux général. Mais on doit alors se demander si ce principe juridiquement bien établi, n'est pas indirectement et à terme, menacé par la généralisation de pratiques administratives reconnues par le juge. 1. II. Un principe établi. Un principe menacé ? (16) Voir L. GOLDENBERG, l..€ Conseil d'Etat juge du fait. thèse, Paris, 1932. (lï) Pour M VENEZIA, le principe de l'examen particulier des CIrconstances sanctionne l'obligation pour l'adminIstratIOn d'exercer effectivement son pouvoir discrétionnaire. Le contrôle du respect du principe vise à garantir aux admmistrés qu'il sera fait un usage normal du pouvoir discrétionnaire. (l..€ pouvoir discrétionnaire, L.G.D.J., Paris 1959, pp. 139 et suiv.). (18) Cf. note M, WALINE sous arrêt Foucher, précité. (19) Cf. BLUMANN, op. cit. (20) Voir la jurisprudence citée par M. MEGRET. op. cit. (21) Cf. DELMAS-MARSALE'I', «Le contrôle jUridictionnel des interventions économiques de l'Etat », E.D C.E., 1969 pp. 13 et sulv.; QUESTIAUX, conc!. sous Distillerie Brabant, R. p. 264; BERTRAND, conc!. sous Crédit Foncier de ~rance, R. p. 750. �REvuE: DE DROIT PROSPECTIF - 28 PREMIÈRE N' 6 - 2" SEMESTRE 197R PARTIE UN PRINCIPE ETABLI Malgré les critiques qui ont pu lui être adressées, le juge administratif n'a jamais remis en cause, de façon générale et absolue. le principe de j'examen particulier des circonstances. Etabli par une jurisprudence ancienne et constante du Conseil d'Etat, J'obligation de procéder à cet examen a, au contraire. été renforcée. La réaffirmation de la règle a p~js deux tournures. En premier la Haule Assemolée a précisé le contenu de la rège en dégageant les dispositions :)rétoriennes qui s'imposent à l'administration et aux administrés. En second lieu, Je reniorcement de l'obligation est le résultat de son extension à toute une catégorie d'actea o.dministratifs et juridictionnels, que les décisions du Conseil d'Etat ne mentionnaient pas à l'origine, A. - LE CONTENU DU PRINCIPE DE L'EXAMEN PARTICULIER DES CIRCONSTANCES De façon théorique, le principe de l'examer particulier des circonstances s'analyse d'abord comme l'interdiction faite à une autorité administrative d'appliquer des règles générales ou des critères impersonnels pour guider l'élaboration ces actes qu'elle est habilitée à édicter. Il signifie ensuite que l'autorité qui dispose d'une compétence discrétionnaire doit en faire un usage effectif (22), Le juge a fait application de ces règles à de nombreuses reprises, ce qui lui a permis d'en préciser le contenu, Les élérr.ents qu'il a retenus l'ont conduit à imposer à r'admin'r~tration le respect du principe, chaque fois que 'agent ceva:t apprécier une situation avant de prendre une décision, Mais le juge a aussi considéré c;ue la soumission au principe inpliquait qu'un administré ne pouvait se p~6valoir d'une décision prise dans des circonstances identiques, sans lier une compétence que le législateur avait voulu discrétionnaire, On constate alors que le principe est opposable non .seulement à l'administration, mais encorE; aux admin:strés. 1° Les obligations de l'administration La n':g:e selon laquelle une autorité administrative ne peut renoncer à exercer son pouvoir discrétionnaire est désormais bien établie en droit positif. La jurisprudence maintient cette interdiction sans distinGuer les renonciations implicites de ce!les formulées dans un acte. Un point toutefois mérite d'être relevé. Lor~que la renonciation à l'exercice du pouvoir discrétionnaire est :crmulée dans un acte, c'està,dire lorsque l'autorité administrative intercale un acte réglementaire entre la loi ou le règlement et !'acte individuel, le rôle du juge consiste à constater l'existence d'un acte que l'autorité n'avait pas compétence pour édicter (23). (22) En outre. le Conseil d'Etat a décidé que l'autorité administrative qui renonce par avance à l'exercice de son pou\'oir èiscrétionnaire commet une faute de nature à engager la responsabilîté de J'administration (Conseil d'Etat, 12 mars 1954. Weickert. R. p. 152: 11 mai 1956, Société Lesieur - Afrique et autres, R p. 194. A.J.D.A. 1956. p. 231). (23) Ainsi, dans l'arrêt Bouguen (Conseil d'Etat. 2 avril 1943 R. p_ 86. S. 1944. 3. 1, conc!. Lagrange, note Mestre; D. 1944, 32, conc!. Lagrange, note J, Donnedieu de vabres; J.C.P. 1944. II, 2565 note Cellier) le Conseil d'Etat souligne que l'interdiction faite à un médecin d'exercer dans un cablnet sec:ondaire a été prise pdr le Conseil de l'Ordre. sans examiner, ainsi que l'y invitaient expressément les dispositions mêmes du Code de déontologie. si la sltuatlOn particulière dudit cabinet n'était pas de nature à justifier son maintien En revanche, si la renonciation est tacite parce que la décision de principe n'est pas expressément formulée, la tâche du juge est alors beaucoup plus complexe. L'appréciation à laquelle il devra se livrer sera d'autant plus délicate que l'administration iJourra toujours justifier sa décision par des cOllsidérations tirées de l'intérêt général et dont il sera difficile pour le juge de contrôler le bien fondé, On se rend compte qUe l'ex9rcice du pouvoir discrétionnaire se prête mal au contrôle juridictionnel, sauf lorsque l'administration reconnait illdireclement la rertonciation à l'examen des circonstances. Il Y a toutefois des hypothèses où !a conviction du juge résulte de l'instruction de l'affeire. Il peut en arriver à la conclusion que l'administra'ion a méconnu la règle, lorsque l'instruction lui permet de constater que «les motifs de l'acte ne sont que la reproduction d'une position générale de principe que l'administrat!on iormule en réponse à toute demande qui lui est soumise », C'est à J'occasion de ces nombreuses affaires, où le problème s'est posé, que le juge administratif a précisé le contenu du principe. La règle de l'examen particulier des circonstances recouvre donc plusieurs obligations qui s'imposent aux autorités admiristratives. Il leur est intercit, en particulier quand elles disposent d'un pouvoir discrétionnaire, d'édicter des décisions sans prendre en considération les circonstances spécifiques de Chaque situation. C'est là l'illégalité la plus fréquente, Mais il faut ajouter qu'il est également interdit à une autorité administrative de statuer sans avoir procédé à un examen complet et effectif des motjis de fait qui commandent J'acte qu'elle se propose d'élaborer. a) L'examen des circonstances doit être spéciNque La règle de l'examen particulier des circonstances est habituellement ramenée à cette seule prohibition; c'est en effet le cas où sa méconnaissance est le plus souvent soulevée: l'administration s'impose à elle,même' une règle de droit qu'elle applique indistinctement à tous !es cas qui lui sont soumis. Bien que l'administration puissE' éla' bo~er une doctrine et s'y teflir, ceUe pratique n'a riel" d'illégal dans la mesure où le_,> dispositions ainsi édictéee sont elles-mêmes légale3, elie n'est pas dispensée d'appré, cier, à l'occasion de Chaque affaire, dans quelle mesure i! y a lieu de retenir ou d'écarter les critères qu'elle s'esl fixé (24). C'est la raison pour laquelle le juge a,dministratii annule les décisions individuelles for.dées sur une position de principe, les décisions globales ainsi que les décisions trop générales. (24) L'élaboration d'une deNrine administrative consiste principalement à réglementer les conditions d'octroi des décisions individuelles. AinsI, le Conseil d'Etat reconnaît aux ministres le pouvoir d" fixer par voie réglementaire, les formalités et les délais auxquels les administrés doivent se plier (Voir: Conseil d'Etat, 6 novembre 1964, Réunion des assurances maladie des exploitants agricoles, R. p. 521). La Haute Assemblée a aussi admis que l'autorité ministérielle pouvait édicter des condition<; de fond (Conseil d'EtaL 15 mars 1963. Compagnie électro-mécanique. R. p. 167) .. M.ais même dans cette derni"Te hypothèse, le pouvoir d'apprécJatlO~ de l'administration n'est pas réduit. dans la mesu,re ou l'autorité administrative conserve toute liberté pour ecarter une condition de procédure ou de fond qu'elle a instit:uée (Voir; A. MESTRE, Le Conseil d'Etat protecteur des prerogatives de l'administration, L G.D.J. Paris, 1974). �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - La défense faite à l'administration par le juge, d'édicter des décisions fondées sur une position de principe revêt une importance capitale, car très souvent l'autorité administrative éle.bore une doctrine et s'y tient. Des considération:; d'opportunité expliquent l'institution de critères par lesquels l'administration lie une compétence que !a loi ou le pouvoir ~églementaire ont établi discrétionnaire, Comme le fait remarquer M. le Président ODENT, c'est particulièrement commode pour l'administration "d'opposer à une demande une décision de principe" pour résister aux pressions de toutes sottes qui peuvent s'exercer et pour se donner l'illusion de justifier sa décision par des considérations objectives. En outre, «l'existence d'une doctrine administrative comportant un certaill automatisme, facilite et accélère le fonctionnement du service" (25). Il faut aussi ajouter que le recours à des critères impersonnels est un moyen pour l'auteur de l'acte adminis1ratif d'échapper à sès responsabilités. Pourtant cette attitude est juridiquement inc'orrecte, puisqu'elle méconnaît le principe de l'examen particulier des circonstances. A plusieurs reprises le Conseil d'Etat a rappelé que l'administration ne pouvait édicter des critères et lier volontairement sa compétence. les faits qui ont donné lieu à l'arrêt Piron illustrent parfaitement la signification de cette règle. la loi du 17 juillet 1940 autorisait le ministre de l'intérieur à relever de leurs fonctions tous les agents de la police d'Etat doni "le comportement général paraissait incompatible avec les exi· gences de l'intérêt public". Le texte ajoutait que la décision serait prise "nonobstant les dispositions législatives el réglementaires et sans aulres formalités". En retenant comme unique motif que le Sie-ur Piron avait dépassé l'âge de 55 ans, l'autorité administrative commit un excès de pouvoir. Elle fit application d'une décision de principe établissement d'une limite d'âge alors qu'elle aurait dû vérifier si l'âge du requerant étail compatible avec " les exigences de l'intérêt public ". Dans cet a~rêt, l'Assemblée du contentieux ne sanctio:lne pas l'édiction du critère mais l'automatisme de la décision de 1'2dministration Dans le même sens, le Conseil d'E~at a soul:gné, égale· ment dans un arrêt d'assemblée, que le Ministre de l'intérieur "e peut pro:-.oncar ['expulsion automatique d'un étranger qui a subi une condamnation pénale eur ce seul motif. alors que la loi prévoit que l'expulsion ne peut être prononcée que si la présence de: cette personne constitue une menace pour l'ordre public. l'autorité administrative a donc l'obligation de prendre en considération le comportement de l'étranger, même si la loi lui laisse toul pouvoir d'appréciation (25). le sens de ce prin~ipe a été précisé par ra Haute Assem· blée, dans une jurisprudence maintenant abondante. Je juge administrati"i ne fait pas de distinction selon que les critères ont été institués par l'au:orité compétente pour édic~er l'acte, ou imposés par l'autorité hiérar(;hiquement supérieure. Ainsi. le Tribunal administratif de Limoges a annulé la décision d'un recteur d'académie renou . . . elant dans ses fonctions un assistant non titulaire des disciplines jurid:ques, économi· ques, por:tiques et de gestion, aux m01ifs que le recteur avait appliqué une :nslructiofl du Secrétaire d'Etal aux Universités prévoyant le renOU\lellement de tous les assistants, sans procéder à l'examen de leur si':;ation individuelle (27). En l'espàce, le Tribunal administratif a fait une application rigoureuse de la jurisprudence- du Conseil N' 6 - 2" SEMESTRE 1978 29 d'Etat, qui prononce l'annulation de toute décision londée sur "une volonté systémarqu6" quand elle devrait être fondée sur un examen nuancé (28). L'o~!igation de procéder à un examen individuel de chaque situation permet ainsi de sanctionner le com:Jortement de l'autorité administrative qui instaure un véritable règlement préalable "mooifiant les conditions fixées par les textes pour prendre une décision administrative» (29). C'est également pour ces raisons que le Conseil d'Etat considère que les décisions prises par une autorité adminis· trative qui se méprend sur l'étendue de ses pouvoirs méconnaît le principe de l'examen particulier des clrcons· tances. Dans ce cas, l'excès de pouvoir que commet l'administration est involontaire et négatif. Une erreur que commet assez fréquemment l'adminis· tration consiste à estimer que sa compétence es! liée alors qu'elle dispose en réalité d'un pouvoir discrétionnaire d'appréciation. 5ur le fondement du principe, !e juge admi· nistratif annule la décision de l'administration. sans toutefois recourir systématiquement à des (ormules soulignant qu'elle n'a pas procécé à l'examen des circonstances propres à l'affaire. Il n'en demeure pas moins que cette erreur de droit est sanctionnée parce que l'aéministration. en liant sa compétence, n'a oas exercé le pouvoir discré· tionnai,e qui lui est conféré. C'est ainsi que le Conseil d'Etat a annulé la décision du ministre de la justice mettant en retraite un magistrat au motif qu'il avait atteint un âge limite, alors que :a !oi en prévoyait seulement la possibilité. La même mesure aurait été légale si elle avait été prise au titre du pOLlvoir discrétionnaire; elle devenait i:1égaie à partir du moment oû le ministre se croyait tenu de prendre et agissait avec un certain automatisme (30). De même, le ministre qui oppose Ja déchéance quadriennale parce qu'iJ s'y croit obligé, alors qu'il en a seulement la iaculté (31), ou l'agent qui se borne à contrôler la régularité de la demande, estimant que sa compétence est liée (32), ::!u l'autorité qui refuse d'accéder à une demande pensant que celle-ci ne peut être accueillie, alors qu'elle dispose d'un pouvoir d'appréciation (331, commettent, chacun en ce qui le concerne, un excès de pouvoir négatif. Dans toutes les décisions, qU9 la renonciation à l'exercice pouvoir discrétionnaire soit volontaire ou consécutive à une erreur de J'autorité administrative sur l'étendue de ses pouvoirs, le juge administratif sanctionne non le contenu de l'acte, mais la procédure utilisée pour l'élaborer. Dans Je même sens l'application du principe de l'examen particurer des circonstances conduit à l'annulation de décisions 2dministratives p:ises globalement quand l'autorité compétente devait procéder à un examen individuel de chacune des affaires qui lui était soumise. du C'est en effet par application du principe de J'examen particulier des circonstances que le juge administratif (28) P Conseil d·Etat. 26 janner 1977, Demaret. R.D.P. 1977. 885. (29) éraie Conseil d·Etat. 6 décembre 1974. Soçiété Entreprise de chaulIage mdustriel Pîllard Frères. R.D P. 19,5. 1978. Conseil de l'Université de Limoges. lB7: 30 mars R. 1978. p. 272. (30) Conseil d·Etat. 18 mai 1925. Chenu. R. p. 493. (31) (25) Cf. QDENT. op. dt., p. 1533. (26) Conseil d'Etat. Assemblée, 21 janvier 1977. Ministre de l'Intérieur contre Sieur Dnd\. A.J.D.A. 1977. P. 154. chro. p. 133; voir également: ~ décembre 1978, Ministre de l'intérieur c/ Benouaret. 8 decembre 1978. El Kaamouchl «( Le Monde)) du 14 décembre 19781. (271 inédit. Tribunal administratif de Limoges. 14 avril 197" Conseil d'Etat. 18 avril 1955, Guern. R. p. 2B. Désormais. l'article 6 de la loi du 31 décembre 1968 dispose que {( les autorités administratives ne peuvent renoncer à opposer la prescription qui découle de la présente loi ». Voir sur ce point: Conseil d·Etat. section. 11 janvier 19,8. Dame veuve Audin, A.J.D.A. 1978, p. 330, note J.-Y. Plou vin. (32) Conseil d'Etat. section. 22 février 1974. Esso Standard. R.D.P .. 1975, p. 510. (33) Conseil d'Etat, section, 30 avril 1976, Lacorne. R.D.P. 19,6. p. 1361. �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - 30 sanctionne les décisions globales. Cette solution, adoptée par le Conseil d'Etat dès que la règle fut prescrite (34), a été réaffirmée à de nombreuses reprises (35), Les liens qui unissent cette règle de procédure à l'obli· ga1ion de procéder à l'examen particulier des circonstances, consistent dans Je fait que I"administration doit établit pour chaque acte individuel une procédure particulière, afin que l'autorité compétente fasse une exacte application de la loi ou du règlement lors de l'édiction de j'acte individuel (36). Une décision globale ne permet pas en effet de satisfaire aux impératifs de la règle (37l. Dès lors que le juge a la conviction que l'autorité compétente a statué à la suite d'une seule procédure, alors que plusieurs décisions devaient être prises, tous les actes qui en ont résulté doivent être annulés. En effet, une solution globale n'est, en principe pas compatible avec une règle qui impose un examen particulier, En revanche, on ne peut suivre les auteurs qui affIrment que l'interdiction d'une solution globale impPque automat;quement l'illégalité d'un acte collectif réglant plusieurs demandes (38). En effet, le Conseil d'Etat exige seulement J'examen particulier de chaque affaire par l'administration, mais la laisse libre de statuer collectivement lorsque cet examen fait apparaître que toutes les situations sont identiques, C'est ainsi que le préfet peut "statuer collectivement par un seul arrêté sur plusieurs demandes qu'il a examinées individuellement (39). La seule interdiction est de se fonder sur des motifs identiques et généraux lorsque les situations sont différentes, Certes, on peut objecter que, dans l'arrêt Foucher, le Conseil d'Etat a annulé une délibération d'un Conseil général au motif qu'il aurait dû procéder à plusieurs votes et non à un vote global. Mais, il ressort des faits que l'assemblée cépartementale avait statué simultanément sur des affaires qui ne donnaient lieu à aucun désaccord et sur des affaires où des oppositions s'élevêlient. En d'autres termes if n'est pas possible d'adopter a priori une position générale: mais il n'est pas interdit de s!atuer collectivement si l'examen individuel de chaque cas a fait apiJaraître une similitude de situation (40). L'interdic!ion tient seulement au fondement sur des motifs d'ordre général. Une telle procédure méconnaît le respec~ du principe et confère à J'administration un pouvoir que la loi ne lui a pas donné. Lorsqu'une autorité administrative est compétente pour édicter une décision individuelle ou réglementaire dans des situations bien spéciales, elle ne peut agir par vo'te de dispositions réglementaires de portée généra:e (H). Cette interdiction se fonde sur J'oblig2tion de procéder à l'examen particulier des circonstances propres à chaque affaire, C'est pourquoi le juge administratif ne manque jamais de sanctionner les interdictions générales et absolues (42), (34) (35) Conseil d'Etat, 8 février 1907, Levy et autres. R. p, 143 Conseil d'Etat, 16 novembre 1928. Foucher, préci.t.é; 13 octobre 1976. Secrétaire d'Etat à la Culture contre Soclete de publicité routière française, R.D.P. 19ï7, p. 888; 12 janvier 1977 Benoît, R.D.P. 1977, p. 889 (36) Cf. AUBY et DRAGO, op. cH., p. 382. (37) Conseil d'Etat, 19 janvier 1966, Sieur Lemoine. R. p. 44, 22 juin 1966, Berson et autres, R. p. 867. (38) Voir sur ce point la thèse de M. G. ISAAC. op. cit. p. 439. (39) (40) (41) Conseil d'Etat, 22 mars 1907, Cavin, R 2" SEMESTRE 1978 Ainsi, un maire ne peut limiter, d'une manières permanente, le nombre des spectacles cinématographiques dans la commune; il ne peut qu'interdire une représentation déterminée lorsqu'elle présente un danger pour l'ordre pUblic (43)_ Sur le même fondement le Conseil d'Etat a annulé une décision par laquelle le Gouverneur du Niger avait interdit toutes les réunions d'un parti politique, alors que la menace b l'ordre public constituée par la tenue de ces réunions n'était pas d'une gravité suffisante pour justifier une mesure d'interdiction aussi généraie (44) et la décision portant interdiction de vendre toute publication étrangère sans préciser que chacune d'elle contenait des articles pouvant menacer l'ordre public (45). Ces exemples illustrent bien J'application d v principe de J'examen particulier des circcJnstances, aux interdictions trop générales et absolues, en particulier dans le domaine de J'exercice des libertés publiques, où !e Conseil d'Etat se montre plus rigoureux, Il considère er: effet qu'i! n'appartient pas à une autorité administrative d'int03rdire toute manifestation ou toute réunion, sans cherchel à savoir si les circonstances propres à chacune d'entre elles justifient une telle interdiction, Certes, le juge admet que des inter' dictions générales puissent être prononcées. Mais ak)fs la Haute Juridiction exige un danger particulièrement grave, très général et impossible à écarter, sauf à en interdire la cause (46). Il faut cependant souligner que cette dérogation au principe ne constitue pas une véritable restriction à sa portée. En effet, quelles que soient res circonstances de l'espèce, le juge exige que l'autorité administrative qui édicte un acte prononç2nt une interdiction générale et absolue, Je fasse précéder d'un examen de la situation. même de façon sommaire, quand la menace est imminente. Le principe reste donc que J'examen des circonstances doit être effectif. b) L'examen des circonstances doit être effectif La règle qui impose à l'administration de procéde- à un examen particulier des circonst2nces préalablement à l'édiction d'une décision, n'a de valeur que si cet examen est effectif. Cette obligation se rattache au principe selon lequel J'autorité administrative ne peut prendre de mesures que pour certains motifs; même en présence de pouvoir discrétionnaire, l'auteur de J'acte doit satisfaire à cette règle afin de l'élaborer en toute connaissance de cause. L'exercice du pouvoir discrétionnaire ne dispensè pas, en effet, l'administration de prendre les décisibns les plus opportunes possible: si le Conseil d'Etat ne contrôle pas l'opportunité des décisions administratives, il n'en demeure pas moins qu'il s'assure que l'autorité administrative a utilisé ce pouvOir avec discernement et attention. C'est la raison pour laquelle un acte qui n'est pas précédé d'un examen effectif des faits sera annulé, car il pèsera sur lui une présomption d'inadaptation aux buts qu'il doit atteindre. C'est également pour cette raison que le Conseil d'Etat annule les actes qui ont été édictés après un examen incomplet ou superficiel des circonstances. L'examen des circonstances ne doit pas se réduire à une simple formalité, Le Conseil d'Ept exige qu'il soit sérieux. Cette obligation constitue une garantie pour l'administré. Le juge administratif vérifiera que l'auteur de l'acte a procédé à un examen paiticulièrement approfondi de la situation de fait de l'affaire (47), que tous les éléments p. 302. Conseil d'Etat, 26 avril 1907, Sieur Crémieux, R. p. 393. Conseil d'Etat. 13 février 1953, Sieur Laugier. R. p. 70; Section. 25 mai 1962, Fédération sportive et gymnique du travail R. p. 348. (42) Conseil d'Etat. 22 jUin 1951. Daudignac, R. p. 362. D. 1951. 589, concl. Gazier, note J. C. ; 2 avril 1954. Petrone IIi. R. p. 208, R.P.D.A. 1954, 98. concl Laurent: 15 décembre 1961, Chiaretta, A.J.D.A. 19622, 57, chro. Galabert et Gentot, p. 21. N° 6 - (43) Conseil d·Etat. 14 mai 1954, de Pischlof, R. p. 269 A,J.D.A. 1954, 11 bis, chro. Long (44) Conseil d·Etat. 30 novembre 19'i6, Bakary Djibo, R. p. 719. (45) Conseil d'Etat, 16 novembre 1962. DOLBEAU, R. p. 614. (46) Conseil d·Etat. 23 décembre 1936. BUCARD. R. p. 1151. (47) Conseil d'Etat, 29 novembre 1968, Sieur Ferrary, R. p. E08. �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - susceptibles de déterminer le comportement de j'autorité administrative compétente ont été pris en CO'llpte (48), el que les motifs de la décision étaient strictement adaptés aux: buts assignés par la loi ou le règlement à j'auteur de cette décision (49), Les cas où le Conseil d'Etat est amené à formuler cette exigence sont assez nombreux. On peut retenir en particulier l'hypothèse des concours où le jury décide, avant la fin des épreuves, de n'attribuer qu'un nombre de postes inférieur è. celui mis au concours. La haute juridiction estime qu'une telle décision ne peut intervenir qu'après la fin des épreuves. Dans le cas contraire, j'examen de la situation de chaque candidat est incomplet (501. Le jury peut toute· fois estimer Que malgré leur classement les candidats n'ont pas le niveau suffisant pour occuper l'emploi mis au concours. Mais pour cela il est nécessaije que les connais· sances ou les titres particuliers de chaque candida! aient été. vérifiés (51). La jurisprudence du Conseil d'Etat est explicite à un autre égard. Dans plusieurs arrêts, le haute juridiction sou· ligne que l'autorité administrative compétente pour édicter un acte ne peut se borner è enté~iner un'e proposition émanant d'une autre autorité (52). Elle doit [liocéder ellemême à l'examen des circonstances. C'est une deuxième acception de l'expression examen effectif des circonstances. De même, le Conseil d'Etat exige qu'une autorité administrative compétente pour édictel un acte sur proposition d'une commission, procède à un examen personnel des circonstances. Elle ne peut se borner à édicter la proposition qui lui est transmise (53). La règle s'impose égaiement lorsque l'autorité investie du pouvoir de décision renonce à apprécier les circonstances d8 l'affaire parce qu'elle se croit liée par la proposition qui lui est faite (54). On peut alors soulever un problème particulier: c'est lorsque l'autorité administrative ne peut prendre un acte que sur avis conforme. Dans ce cas l'autorité compétente ne peut que se conformer à cette proposition (55). Etant donné que l'autorité liée par !'avis conforme conserve au moins une alternative, prendre ou non le texte, elle doit procéder à l'examen des circonstances et ne peut se borner à suivre la proposition qui lui est faite ni s'estimer liée par elle (56). Dans tous ces cas, l'administration doit, impérativement, conserver toute sa liberté d'appréciation. Il Y a là un critère objectif qui ne laisse aucune place à l'lnterprétation. L'autorité a-t-eJie elle-même, de façon effective, examiné les faits avant l'édiction de l'acte ? Mais pOUl Que cet examen donne à l'autorité administrative ,me partaite connaissance des faits, il ·joit y être procédé à une période qui ne soit pas trop élo:gnée. C'est là une question d'appréciation où le juge dispose d'importants pouvoirs. R (48) Conseil d'Etat, 7 avril 1965. Société Affichage Glraudy. p. 226. (49) Conseil d'Etat 4 p. 3, A.J.D.A. 1964. p. 506 janvier 1954. Sieur Ferrary. R (50) Conseil d·Etat. 29 JUillet 1953 KOBB et MICHON R. p. 414; ,"oir en sens contraire: Conseil d'Etat 23 Jum 1950, Sieur Chauliat et Si bertin-Blanc. R. p. 386: le jury qUI décide de limiter ses présentations à un nombre inférieur à celui des places offertes ne commet ~as d'excès de pouvoir si la décision est prise en raison du 'résultat des épreuves. (51) Conseil d'Etat, 27 juin 1969. Triboullier. R. p. 347. (52) Société Affichage Giraudy, précité. (53) Conseil d'Etat. 21 janvier 1977, Sieur Dridî. précité. (54) Conseil d'Etat. 3 mars 1965 Nationale c Toly. R. p. 832 Ministre de l'Education (55) Conseil d'Etat. Section. 15 juin 1958. Confédération française des travailleurs chrétiens. R. p. 354. (56) R Conseil p. 113. d·Etat. Section, 5 mars 1948. des Isnards, N" 6 - 2' SEMESTRE 1978 31 Le principe 6st Qua, pour être effectii, l'examen des ciro constances doit être immédiatement préalable à l'édiction de l'acte, Toutefois un certain laps de temps peut s'écouler entre les deux opérations sans que les circonstances aient changé. Il en résultera que le juge ne prononcera pas l'annulation de J'acte. Mais la question qui se pose alors est de savoir quel est le déla! raisonnable que l'autorité administrative doit respecter. Le juge adm!nistratif n'a certes jamaiS statué sur cette question de façon définitive et péremptoire, Mais des espèces démontrent que l'appré' ciation portée par l'administration doit être suffisamment concomittante à l'édiction de l'acte pour Qu'aucun fait nouveau n'ait modifié les circonstances. Ainsi, lorsqu'une autorité administrative refuse d'accueillir une demande pour un certain motif, elle ne peut, sans commettre un excès de pouvoir, rejeter une deuxième demande présentée par la même personne. L'administration doit procéder à un nouvel examen des circonstances et ne peut fonder une décision de rejet sur une appréciation antérieure, Le Conseil d'Etat juge l'examen incomplet (57), De même la Haute Assemblée décide que si un arrêt de la Cour de cassation cassant la condamnation d'un officier n'entraîne pas pour le ministre l'obligation de remettre J'intéressé en position d'activité, il est, en revanche, ténu de procéder à un nouvel examen de sa situation pour rechercher si, compte tenu des faits nouveaux, il peut être rétabli dans ses fonctions (58). On constate alors que l'exigence j'un examen complet des éléments de faits qui déterminent l'édiction de l'acte administratif résulte de !a volonté du Conseil d'Etat d'imposer à J'administration de se placer dans les conditions optimales. On rejoint là J'idée Que soulevait M. le Prof WALINE dans son commentaire sous l'arrêt Foucher. L'examen particulier des circonstantes est une règle tendant à promouvoir une bonne administration. C'est aussi pour cette raisorj que Je Conseil d'Etat exige que cet examen ne soit trop anticipé. Certes, le Conseil d'Etat a toujours estimé qu'une autorité administrative doit organiser 0 l'avance son activité et planifier son travail. Mais en revanche il considèr'::l que l'autorité administrative qui prend une déc:sion par anticipation et pour une période manifestement excessive, méconnaît le principe de l'examen ~artjculier des circonstances, car elle n'est pas à même de prendre en considération les circonstances de l'affaire (59). Ainsi le Conseil d'Etat relève qu'un ministre ne pellt apprécier valablement le comportement d'une personne si la date figurRnt sur l'acte attaqué est très nettement postérieure à celle o.ù il a procédé à l'examen de la situation (60). C'est pour cette raison que le juge admini3tratif prjcise aussi que l'administration ne peut prendre une décision par avance, même si l'autorité compétente dispose d'un pOUVOir discrétionnaire en la matière. De la sorte un préfet ne peu! légalement utiliser, par avance, les possibilités de dérogation à un plan d'aménagement et d'urbarisme, même si les travaux en cause sont compatibles avec le projet d'urbanisme retenu dans le plan intercommunal. Il ne peut déroger que lors des travaux à effectuer (51). Ainsi, le respect du principe de l'examen particulier des circonstances qui s'impose à l'administration, offre une garantie particulièrement efficace à J'admin!stré. Il a non seulement le droit d'exiger que son dossier soit examiné individuellement et que sa situation personnelle soit prise c Conseil d'Etat, 14 janvier 1976, Ville de Strasbourg S.A.R.L .. Fourrures du Nord. RD.P. 1976, p. 1080. (57) (58) Conseil d'Etat. Section. 20 juin 1930, Association des bibliothécaires français, R. p. 636. (130) (61) Conseil d'Etat. 21 juillet 19,0 Toly. R p. 500. Conseil d'Etat, 28 janvier 1972, Commune de Marlyle-Roi. Sieur Wormser et autres. A.J.D.A.. 1972. p. 293, note Mesnard. �REVUE:.' DE DROIT PROSPECTIF - 32 en considération, mais en outre il peut requérir de l'autorité administrative un examen effectif. Toutefois, il existe une contrepartie à ces obligations dans la mesure où le principe est aussi opposable aux administrés. 2" Signtfication du principe à l'égard des administrés L'obligation pour l'administration de procéde-r à l'examen particul:er des circonstances, avant de prendre une décision même lorsque son pouvoir d'appréciation est discrétionnaire. constitue une garantie dont l'administré peut se prévaloir Dour s'assurer que l'autorité compétente a pris en considération sa situation individuelle. C'est dans ce sens que le principe est généralement admis par la doctrine (62). Cependant, l'analyse cie la jurisprude'lce du Conseil d'Etal permet de constater que l'administration peur, erre aussi. invoquer le bénéfice de cette règle. En effet, dan& une jurisprudence relativement peu abondante mais constante, le principe est utilisé par !e )I.ge pour rejeter un recours aux fins d'annulation présenté par un requérant. C'est en ce sens que l'on peut souligner que ce principe est opposable aux administrés. En outre, le défaut d'application du principe ne peut être soulevé dans toutes les hypothèses. En présence de circonstances générales et d'une situation individuelle, l'administration satisfait au respect de la règle, en ne prenant en considératioil que les circonstances générales pour élaborer son acte. Par conséquent, le principe ne confère pas dans tous les cas un véritable droit pour l'administré à l'examen exclusif de sa situatiotl individuelle puisque l'administration peut se limiter à ne tenir compte que de données générales. al Opposabilité du principe aux administrés Le principe de l'examen particulier des circonstances peut être opposé à un requêra"t qui se prévaut d'une position de principe adoptée par l'administration et en réclame l'application. Sur le même fondement, le juge admin;stratil refuse d'accueillir la requête dans laquelle le moyen d'annulation produit par le requérant consiste à souligner que, dans des circonstances identiques, l'autorité administrative a pris une décision différente de celle qui est délérée au juge de l'excès de pouvoir. La première conséquence df> l'opposabilité du principe aux administrés est que ces -derniers ne peuvent produire comme moyen d'annulation d'un acte administratif, le violation d'une position de principe retenue par l'a-dministlalion. C'est, en effet, p-atique pour l'autorité administrative chargée d'édicter cn grand nombre de décisions de poser des principes ou de déterminei des critères pour la guider dans !Ces choix (f31. Erie ne peut néanmoins, sans méconnaiitre le princ;pe, les appliquer de laçon systématique sans égards à chaque cas qui lui est soumis. Inversement, l'administré qui s'e!::! vu oppoEer une décision lésant ses inté~êts, aux motifs que S3 situation personnelle justifiait une dérogation aux critères de J'administration, ne peul demander au juge de l'excès de pouvoir d'annuler l'acte qui n'a pas respecté ces critères. En d'autres termes le requérant ne peut soulever comme moyen d'annulation le respect par l'administration du p~incipe de J'examen parti· culier des circonstances. (f2) Ainsi. la majorité de la doctrine con~idère que la méconnaissance du principe consiste pour l"administration à se méprendre sur l'étendue de son pouvoir ou à renoncer à i"exercer. Aucun auteur ne souligne que la règle de l"examen des circonstances peut constituer un argument en défense au profit de l'acte attaqué par la voie d8 l"excfS d~ pouvoir. (63) Il convient. toutefois, de noter que les critères ou principes retenus par l'administration sont consignés da'lS des documents interne, dont le3 administrés peuvent difficilement prendre connaissance. Ce secret administratif explique sans doute que le nombre de recours soulevant ce moyen soit relativement peu élevé. N' 6 - 2" SEMESTRE 1978 Dans certains cas cette solution pourrait entraîner une rupture de l'égalité des citoyens devant l'administratio" (64). Aussi, le Conseil d'Etat, vérifie qu'en tout état de cause la dérogation est justifiée par la situation particulière de l'administré. C'est dire que la règle de l'examen des circonstances se retourne contre le requérant. C'est einsi que l'article premier du décret du 14 février 1959 dispose que "le détachement d'un fonctionnaire ne peut avoir lieu que dans l'un des cas suivants.. 6" déta· chement pour exercer les fonctions de membre du gouver· nement, une fonction publique élective ou un rr,andat syndical lorsque la fonction ou le mandat comporte des obligations empêchant d'exercer normalement l'exercicec de la fonction". On constate que l'administration dispose d'un pouvoir d'appréciation dont en lait el:e use très exceptionnellement. choisissant d'accorder le détachement dans la plupart des cas. Mais cette position de principe n'ouvre pas un droit au détachement au profit des fonctionnaires qui remplissent les conditions prévues par le texte. L'administration peut légalement refuser le détachement à la condition que 13 situation particulière du requérant justifie ce refus (65). Mais la Haute Assemblée a consflcré de façon plus explicite le principe selon leqLleJ un administré ne peut se prévaloir d'une position de prif1cipe adoptée par l'aoministration. Dans un arrêt malheureusement peu remarqué par la doctrine, le Conseil d'Eta~ a estimé qu'une instruction donnée par une autorité administrative n'ouvrait aucun droit au requérant (66). En l'e.3pèce une instruction de la Commission nationale pour l'amélioration de J'habitat déterminait les modalités d'aUributiClns des lands de J'Agence nationale pour l'amélioration d9 l'habitat. Le ~equérant qui s'était vu refuser une subvent:on attaque la décision au motif qu'il remplissait les conditions énumérées par l'isntruction. Le Conseil d'Etat rejeta sa demande en soulignant «qu'une instruction n'ouvraH aucun droit au profit du requérant >.>. On constate alors que le principe trouve un intérêt capital avec Je développement de la notion de directive (67). Les directives ne créent aucun droit au profit des administrés. On sait que le Conseil d'Etat a reconnu le:.Ji légalité en l'assortissant d'un certain nombre de conditions «(8) En soulignant que la directive était légale sous réserve que !'administration ne renonce pas à exercer son pouvoir d'appréciation, le Conseil d'Etat a refusé imp1iciteR1ent le droit aux administrés de se prévaloir d'une directive ou de prétendre à son application automatique. Certes, 'e juge peut annt.;!er la décision qui méconnaît une directive. Mais il se fonde sur la rupture d'égalité. Le Conseil d'Etat n'admet pas plus que J'e.dministré puisse se prévaloir d'une décision prise par l'administration dans des circonstances identiques. Une dtitude que l'on constate fréquemment chez les administrés consiste à demander à l'autorité administrative :je prendre une décision au motif que dans des circonstances comparables elle a agi dans le sens où ils souhaitent la voir agir. Au nom de l'égalité ils' estiment avoir un (64) Le principe d'égalité ou de non discrimination n'est appliqué par le juge qu'autant Qu'il s'agit de personnes se trouvant dans des situations identiques. L'examen des clrconstances permet d'apprécier ces situations. Sur le principe d'égalité. cf. P. DEVOLVE, le principe d'égalité devant les charges publiques, L.G.D.J., Paris 1970. (65) ConSBil d'Etat. 24 novembre 1976, ERGLANDER, R.D P. 1977. p. 705. (66) Conseil d'Etat. 12 juillet 1969, JACQUIER, R. p. 874. (67) Cf. deuxième partie, A. (68) Conseil d'Etat. section 11 décembre 1970, Crédit Foncier de France, R. p. 750. concl. Bertrand. �REVUE DE DROJT PROSPECTIF - véritable droit. Parfois j'administration accède à leur demande. S'I ene le fait un usant effectivement de son pouvoir d'appréciation, cette attitude est juridiquement correcte. Inversement, si elle s'estime liée, elle méconnaît le principe. Mais elle peut aussi refusei" d'agir dans Je sens souhaité par J'administré et, dans ce cas, si elle dispose d'un pouvoir discrétionnaire, elle peut opposer le principe de j'examen particulier des circonstances pour jusUler son refus (69). De même. en matière d'examen ou de concours les décisions que doivent prer.dre les jurys sont d'ordre individuel et ne doivent pas porter sur un ensemble de candidats. Cette règle permet à un jury, tout en restant strictement dans les limites de ses prérogatives, de manifester à un candidat, une bienveillance qu'il a refUSÉe à un autre candidat qui a obtenu des notes égales, voire meilleures, Ces exemples permettent de rappeler que !a règle de I"examen particulier des circonstances, peut être opposée à l'administré qui estime être victime d'une discrimination, La jurisprudence du Conseil d'Etat spécifie en effet que ce <lroit dont dispose l'autorit'3 administrative ne doit pas conduire à instaurer une discrimination illégale, En fait tout est question de nuances e! i) est difficile de déterminer avec certitude la ligne démarquant la discrimination de l'application de la règle de l'examen particulier des circons, (ances, Le juge a touteiois réaffirmé à plus:aurs reprises que les intéressés ne peuvent se prévaloir de la solution adoptée dans un cas semblable (70), Le Conseii d'Etal souligne que l'autorité administrative ne saurait être tenue de délivrer une autoris3tion à un requérant alors qu'elle en a délivré à d'autres dès lors que «les dem:::tndes d'auto, risation ce défrichement se trouvent, pour l'application des dispositions du Code forestier, dans des situations différentes nécessitant un examen particulier de chaque affaire". Cette jL:risprudence est l'application logique du principe de l'examen particulier des circonstances, E'l outre, elle rend manileste l'idée que, SI ce principe constitue une garantie pour J'administré en lui accordant un véritable droit à l'exercice du pouvoir discrétionnaire, il faut souligner cependant que l'exercice de ce pouvoir permet à !'administration de choisir la solution qui lui parait la plus coniorme à l'intérêt général. C'est ainsi que pour satisfaire cet intérêt, elle peut retenir la situation individuelle de l'administré, mais aussi une situation globale, sans méconnaitre le respect de cette règle b) L'affirmatIOn du principe de confère pas aux adminis- trés le droit à l'examen de leur situation indiVIduelle Celte ):roposition peut surprendre car, compris de façon générale et absolue, le princ:pe de l'exz.men particulier des circonstances signifie, au contraire, que l'adr;linistré bénéficie d'un véritable droit à l'eppréciation de sa situation individuelle. Toute la jurisprudence du Conseil d'Etat conduit à cette conclusion, Cependant. certaines décisions de la Haute Assemblée permettent de constater que l'obligation qui incombe à l'administration comporte en réalité une double exigence: l'autorité administrative doit tenir compte, non seulement de la situation personnelle de l'administré visé dans l'acte, mais encore de la situation de fait générale qui motive l'édiction de J'acte. Et ce n'est qu'après examen de la situation individuelle du requérant et de la situation générale, que l'acte peut être ',égalemen 1 é!aboré. Dans ur. arrêt du 15 juin 1951, l'arrêt Galetsky, le Conseil d'Etat a souligné cette double exigence (711, Le juge a. en effGt, fait remarquer qu'une autorité administrative mécon(Gg) Conseil d·Etat. 19 juin 1959. IVIAILLQUX, R. p. 38~. A.J D_k HI59, p. 262, conc!. BRAIBANT. (,01 Conseil d'Etat, 28 janvier 1976. Société Imm()bilicr~ et ForestiÈre « La Futaie )J, R.D P .. 1976. p. 1073 (~l) Conseil d'nat. 1." juin 19.:J1, GALETSKY, H. p. :;Sï Sirey 1951, III. p. 93. N" 6 - 2- SEMESTRE 1978 33 naissait le principe, en se fondant, pour refuser à un étranger une carte de commerçant, sur le motif que "les fonds disponibles sont ,en princ;pe, réservés aux Français ». La discrimination opérée par l'administration est illégale à deux titres: d'une part le ministre aurait dû prendre en considération la situation personnelle du requérant, d'autre part, qu'il procède à J'examen de la c;ituation locale de l'emploi et des fonds de commerce disponibles avant de refuser la carte sollicitée. Ainsi, dès cette affaire, le Conseil d'Etat, utilisant un principe dont le contenu est stable et précis, lui donne une portée plus grande. Si la .. ègle de i'exam8n particulier des circonstances apparaît désormais bien établie, la signification qui lui est impartie varie d'une espèce à I·autre. Ainsi, un principe qui paraissait institué dans le seul but de préserver les droits des administrés peut être transposé pour permettre au juge d'imposer à l'admin;stration une nouvelle règle que le principe, tel qu'il était entendu initialement, ne comportait paS. C'est ce que ron constate en soulignant que le respect de la règle n'astreint pas l'administration au seul examen d'ur.e situation indiViduelle, La Haute Assemblée a, d'ailleurs, cO!lfirmé et accentué cette décision en supprimant l'obligation de procéde' à la situation personnelle du requérant et en ne maintenant que l'exigence relative à l'examen généra! des circonstances de I·affaire. Il apparaît alors que, désormais, le principe n'autorise plus l'administré à demander au juge de prononcer l'ennulation de l'acte qui méconnaît l'examen de sa situation individuelle, mais qui prend en compte les circonstances extérieures de l'affaire. Dans un arrêt Michels, en effet, le Conseil d'Etat, tout en réaffirmant la valeur du principe de l'exarr,en particulier des circonstances, en a !:mi:é la portée (02). Le requérant soutenait que l'administration avait pris une décis'on individuelle le concemant sa!lS procéder à l'exa· men de sa situation particulière. Le Conseil d'Etat rejeta sa requête, tout en admettan' qu'effectivement l'adminis· ~ration ne s'était pas fondée sur un motif relatif à cette siuation, mais avait pris en considération les données génèrale~. du problème. Dans cet arrêt, en effet, le Conseil d'Etat réaffirme le principe de l'examen particulier des circonstances, 11 remarque en effet que « pour refuser l'autorisation demandée l)2.r le sieur Michels, le Secrétêlire d'Etat à j'Agriculture ne 3'est pas borné à invoquer un motif d'ordre général,' mais s'est fondé sur les élémen:s ae la situation économique et sociale propre au cépa.:ement de !éi Somme; qu'il a ainsi :)rocédé à un examen particulier de la demande en se livrant à une appréciation des circonstances locales ", Citant 12 décision Galelsky du 15 juin 1951. M. le Commissaire du gouvernement BRAIBANT rappelle que "l'administration n'a pas à tenir compte seulement des qualités et de la situation personnel:e du postulant », «elle peut en out~e rechercher si l'octroi de la pièce sol l'cité':) est Jpportun comp~e tenu de la situation de la profession en cause à l'époque envisagée dans la ville ou dans le départemen~ considéré", Et i! conclut que c'est exactement ce qu'a fait le ministre de l'agriculture dans la présente affaire. On ne peut alors suivre la th~se selon laquelle le Consei! d'Etat aurait abandonné l'application du principe de l'examen particulier des circonstances (i3). En effst, si Je juge refuse de sanctionner le comportement de l'autorité admi· nistrative, ce n'est qu'après s'être aS3uré qU8 le principe avait bien été respecté. Mais l'app!ication du p~incipe (72) ConsLil d'Etat, -1- octobre 1967. 111chels, R. p 34., A.J.nA. Hl~8, p 169, conc!. Braib,mt. {7}) Cf. Céline WIENER. Le pou\'oir reglementaire aes ministrc," L.G.D.J 1\;"71). p Hl. �REVUE DE OROlT PROSPECTIF - 34 consistait, avait été principe, l'espèce. requérant. en j'occurrence, à vérifiei que la édictée ne se fondé:.it ni sur une ni sur un examen insuffisant des Il n'impliquait pas j'examen de la mesure position données situation qui de de du Il serai! donc inexact de ne voir dans le principe de j'examen particulier des circonstances qu'une règle destinée à garantir les droits des administrés. C'est, en fait, beaucoup plus la volonté d'une bonne administration qui J'a inspiré. Et cette volonté conduit le juge administratif à élargir le domaine d'application de cette règle. B. DE LE DOMAINE D'APPLICATION DU PRINCIPE L'EXAMEN PARTICULIER DES CIRCONSTANCES Le principe qui se dégage de la jurisprudence du Conseil d'Etat, s'analyse dans l'obligation de procENer à un examen particulier des circonstances propres à chaque affaire lorsque l'autorité administrative dispose d'un pouvoir discré· tionnaire pour édicter une décision individuelle (741, En énonçant ainsi la portée de l'exigence imposée à l'admi· nistration, le principe s'appliquerait s'eu[ement aux acteS administratifs individuels pris par une autorité disposant de pouvoir discrétionnaire. Cette formulation est incomplète et ne rend pas exactement compte de toutes les contraintes auxquelles d'administration est assujettie, En effet, une jurisprudence constante du Conseil d'Etat étend la règle à la procédure d'édiction de tous les actes, que la compétence de l'administration soit liée ou que le pouvoir d'appréciation dont elle dispose soit discrétionnaire. 1ù Extension du principe à lous les acles soumis au contrôle contentieux du Conseil d'Elat L'obligation pour les autorités administratives de procéder à l'examen particulier des circonstances s'applique princi· paiement aux actes administratifs individuels. Mais l'examen de la jurisprudence du Conseil d'Etat révèle que la portée de la règle est beaucoup plus étendue. L'édiction des actes réglementaires, des avis et propositions, des délibérations, ainsi que des décisions des juridictions administratives, est également soumise à son respect. a) Application du principe aux octes réglementaires L'édiction de l'acte individuel est le domaine d'élection de l'application du principe de l'examen particulier des circonstances. Cependant, le juge administratif annule l'acte réglementaire dont j'édiction n'a pas été précédée de l'examen des circonstances. L'explication de l'application du principe aux actes réglementaires doit, toutefois, s'analyser de façon différente de celle proposée pour les actes ir.dividueIs, En effet, lorsqu'une autorité administrative édicte un acte individuel en méconnaissance du principe, l'annulation prononcée par le juge sanctionne l'us~,pation d'un pouvoir réglementaire par une autorité à qui la loi ou le règlement n'a conféré que compétence pour prendre des actes individuels. Quand le juge impose le respect de la règle à l'élabora~:ion ces actes réglementaires, cette explication ne peut donc être retenue et il faut chercher dans une autre direction. Lorsqu'une autori1é investie du pouvoir réglementaire élabore une décision, elle doit s'assurer que la décision qu'elle s'apprête à édicter répond aux besoins des administrés auxquels elle va s'appliquer. Si J'administration méconnaït le respect du principe, le juge p~ésumera que T'autorité administrative a agi sans tenir compte des candi· No' 6 - tians spécifiques de la situation à régir, On i'9trouve alors l'obligation implicite de bien administrer qu'évoquait M, WALINE (751, faisant référence à l'idée de moralité administrative défendue par HAURIOU (761, Les exemples où le Conseil d'Etat ~mpos9 le respect de l'obligation de procéder à j'examen des circonstances avant de prendre une décisiol" réglementaire ne se rencontrent que dans des hypothèses particulières. Ainsi, la jurisprudence nous enseigne que les autorités investies du pouvoir réglementaire ne peuvent méconnaître le pnncipe ~orsque les dècisions qu'elles prennent intéressent plusieurs lieux d'application. Le Conseil d'Etat annule l'acte qui, en violation du principe, est ENicté sans être précédé d'une étude dans chacun des lieux précis où il sera applicable quand ces lieux peuvent être distingués. La Haute Assemblée a, pour cette raison, décidé que le pouvoir leconnu aux prêfets par la loi du 2 avril 1943, de ~églementer l'affichage dans toutes les communes du département, n'écarte pas l'obligation de procéder à 1'« examen des nécessités locales» dans chaque commune (77), ni de procéder à « J'appréciation particulière des faits pour chaque commune du département,. (78). La même jurisprlKfence est étendue par le Conseil d'Etat aux actes réglementaires qui ne procèdent pas à l'examen particulier des circonstances de temps. C'est ainsi qu'un maire ne peut réglementer d'une façon permanente le nombre des spectacles cinématographiques dans la commune, alors que la loi permet seulement d'interdire un spectacle après examen des circonstances pour déterminer s'il présente un danger pour l'ordre public (79). Plus généralement, on peut dire que Je Consei! d'Etat applique la jurisprlKfence sur !'examen particillier des circonstances aux actes réglemen!aires, chaque fois que l'autorité administrative édicte un acte de façon trop générale et trop absolue. L'administration doit user de son pouvoil réglementaire en toute connaissance de cause et avec nuance, Elle ne peut édicter de règles sans égaras aux circonstances de lieux, de temps et de fait qui motivenl l,' acte, Cette règle est également va!able lorsqu'il s'agit seulement de donner un avis OJ de proposer une décision, b) Application du principe aux (741 Voir notamment k titre de la chronique de :-r. :l\.ŒGRET: «( De l'obligation pour radmir>jstration dé proçéder ïexamen particulier des circonstanc<,s, même en prêsence de pouvoir discrêtionn2ire: op, cit, avis et proposItions En matière d'avis ou de propositions, Uf'e jurisprJdence abondante rappelle que le principe de l'examen particulier des circonstances est applicable, Certes, les acml:,:strés rie sont pas recevables è. attaquer ,es ::lvis et prJp0sItions qui, par défin:t'Ion, ne son~ pas des déclsioi':s exécutolres(8UJ. Mais le Consei, d'Etat s'assure iors dt.: recours contre la décision prise après avis ou sur proposition, que l'organe chargé de les donner a effectivement apprécié individuelle· ment les circonstances de 1 affaire, Ainsi, s'il apparaît que ~a décision a été prise sur L ne propc>sitiùn ou après un avis délivré de façon irrégulière, il3 jt.:ge adminlstratil l'annulera, (75) Cf. nol€ M. WALINE sous 192iJ, III 33 (76) Cf. L Sfez, Essai sur la Hauriou au Droit admITlistralif arr~t FO"CCHER, Dalloz contribution du Doyen fran7èlls, L.G,D.J .. Pans, pp. 120-125, (7il Conseil d'Etat, 7 avril 1965, Socléts Affichage Giraudy, R, p. 226, (781 Conseil d'Etat, 13 ('('tobre 19,n Sccrétaire dEtat ~ Société de publicité routlne française. R.D P la Culture c 1 rl77, p, 888, Conseil d'Etat, 14 mai 1954, de PISCHOFF, R. p. 2'39 A.J.D,A 54, II bis 9 cho. Long, (80) Conseil d·Etat. 19 dÉcembre 19(i<), So('i\~té Socosat, R o. 594: Voir J.-M. AUBY, Le régimc jU~loiquc de<; ans dans la procédure administrative, A ,JD.A. l:JJl;, I, 53. (7D 1 à 2' SEMESTRE 197B �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - Une abondante jurisprudence est venue précise: dans quelle mesure la règle de !'examen pa c liculier des circons tances est applicable aux avis Rt propositions. Les règles retenues par le juge admin:slratif sont les mêmes que s'agissant des décisions exécutoires. C'est ainsi qu'une autorité chargée <le faire une proposition ne peut édicter un critère absolu pour déterminer tes choix qu'elle doit effectuer (81). Et le Conseil d'Etat souligne que l'autorité investie du pouvoir de faire la propositio'l est tenue à la même iègla que j'autorité compétenta pour prendre la décision (821, L'autodté doit, en outre, examiner tous les dossiers qui sont sovmis à son examen (33) et prendre en compte re:lsemble du dossier (84), Elle ne peut davantage ne retenir qu'un élêment du dossier de l'intéressé, Ainsi, lorsque la loi dispose qu'une commission doit apprécier la valeur professionnelle d'un fonctionnaire, elle ne peut se fonder exclusivement sur la nature des fonctions de J'intéressé (851, Certes, lorsque l'administration doit faire une proposition en choisissant parmi un grand nombre de carodidats, elle peut effectuer la sélection en s'in;pirant de critères objectifs, Mais j'établissement de telS sritères ne permet pas d'écârter la règle de l'examen particulier des circonstances (86), le principe en matière d'avi~ et de proposition f reçu une application dans un domaine qui a donné lieu à une abondante jurisprudence. C'es~ le domaine des concours. C'est en effet sur le fondement de la règle de l'examen particulier des circonstances que le Conseil d'Etat sanctionne le comportement d'un jury de CO:lcours qui déclare oar avance que les postes mis au concours ne seront pas tous pourvus (871. E'l effet le Conseil d'Etat estime que le jury du concours ne pel't limiter ses présentations qu'après "appréciation de l'ensemble des opérations du concours et pour des moUs tirés du résultat des épreu\les (88), En d'autres termes le Conseil d'Etat souligr.e que le jury n'a pas compétence pour modifier le nombre de places mises au conCO'Jrs, pL!isqu'iI n'a pas compétence pour réglementer cette matière, mais il peut seulement, ap~ès examen de l'ensemble des circonstancef' limiter ses propositions de nominations 3 un nombre de candidats inférieur à celui retenu par J'autorité q':Ji l'a fixé initialement. Il apparaît ainsi qu'en matière d'avis et propositions la jurisprudence du Conseil d'Etat est tout aussi rigoureuse qu'en matière de décision exécutoire, En revanche, la Haute Assemblée semble assouplir parfois sa position en matière de délibérations, cl Application du principe aux délibérations Le principe de l'examen particulier des circonstances est applicable à la prOCédure suivie devant les organes délibérants, Dès 1928, !e Conseil d'Etat a imposé cette règle pOur les délibérations des conseils généraux (89), Le principe qu'il a posé est que chaque affaire doit faire l'objet d'une délibération particulière et d'un vote di3tinct. L'obligation a été réaffirmée avec fo.ce par la Haute Assemblée en annulant une délibération qui s'était achevée par un vote unique sur plusieurs demandes, bien que ce vote Conseil d'Etat, 21 mai 1969, Sit'ur Lainé, R. p. 256. Conseil d'Etat, 14 octobre 1965, Dame GémirL R p. 480 : Assemb!ée, 21 pnVler 197';', Si,}ur Dridi. préCité. (83) Conseil d'Etat, 12 octobre 1956, Sieur Rousse~,u, R. (811 (82 ) p 360 {841 Conseil d'Etat 3 mars 1965, Joly, R. p. U32, Conseil d'EtaL 19 mai 1950, Sieur Cogna rd. R. p, 302. (8B) Conseil d'Etat, 27 octobre 19,2, ~nnjstre de la Santé publique et de la sécurité sociale c' 011.' Ecarlat, R. p, 682, (871 Comeil d'Etl!.t, 29 juillet 1953, Sieurs KOLB el MICHON, R. p_ 414, (38) Conseil_d'Etat, 27 mai 1921, ORTICONI, R. P 522: 23 Juin 19.50, Sieurs Chauliat et Slbertm-Blanc, R. p. 386, (891 Conseil d'Etat, FOUCHER, précité N" 6 - 2' SEMESTRE 1918 35 ait été précédé d'un large débat au cours duquel chaque demande avait été examinée (90), Un considérant de l'arrêt est formel: «les décisions par lesque!les les commissions se prononcent sur les demandes d'inscription de praticiens sur la liste de notoriété ne peuvent être prises qu'à l'issue d'un vote particulier à chaque demande », Ainsi, les actes émanant d'organes col!égiaux sont soumis au principe posé en matière d'acte émanant d'une autorité individuelle. Cependant, le Conseil d'Etat applique la règle avec une certaine souplesse dans le domaine particulier des déllbérations, Il admet qu'un membre d'un collège puisse adopter, sous certaines conditions, une position de principe rigide sans égard aux circonstances particulières de l'affaire; la délibération es~ valable à la condition que cette attitude n'ait pas fait obstacle «à ce que la décisior1 '3.doptée.. soit prise auprèS examen Individuel de chaque demande (91), Enfin, le Conseil d'Etat accepte même que plusieurs affaires soient réglées par une seule délibération et un seul \lote, lorsque les décisions à prendre portent sur des sujets identiques, C'est ce qui ressort a contrario de l'arrêt Foucher La délibération du Conseil Général a été annulée parce que, dans une affaire parmi les quatre qu'il devrait traiter ii s'était élevé des objections et des contestations qui ren daient différent l'objet de la décision qu'avait à prendre le Conseil. Au contraire, si de tels iJroblèmes particuliers n'avaient pas été soulevés, ;a délibération aurait été légale Certes, des décisions juridictionnelles isolées ne constituent par une régie jurisprudentiel!e de portée générale, Toutefois ces arrêts confirment que la méthode suivie par le juge administratif consiste à vérifie~ non pas que le formalisme de la procédure a été respecté, mais que la liberté d'appréciation des membres composant la commission St été effective. En d'autres termes le Conseil d'Etat s'assure que le résultat de la délibération était celui: echerché par des personnes libres et éclairées, Il apparait que cette manifestation du pragmatisme de la Haute Assemblée se constate également 10rsqu'elJe ftatue comme juge des actes émanant des juridictions qU! relèvent de son contrôle par :a voie de la cassation, dl Application du principe OUX actes ;uridictionnels les administrés peuvent soulever devan~ le juge de cassation comme devant le juge de 1 excès de pouvoir la méconnaissance du principe de J'examen particulier des cil'-Constances, le Conseil d'Etat a en effet étendu cette règle aux décisions des juridictions administratives. la raison tient à l'idée que l'acte juridictionnel comme l'acte admi· nistratif doit émaner d'une autorité bien formée et qui ne peut se référer à une règle générale qu'e!re a posêe elle-même, Elle doit apprécier chacun des cas d'espèce qui lui est soumis (92), Bien que le contrôle qu'exerce le Conseil d'Etat, juge de cassation, sur les décisions des juridictions administratives, soit moins complet que celui du jüge de l'excès de pouvoir, la Haute Assemblée se reconnait compétente pour vérifier la régularité de la procédure suivie au cours de l'instance C'est sur Je fondement de cette compé~ence que le juge de cassation pourra casser une décision juridictionnelle ren, due dans des conditions irrégulières, et notamment si la juridiction n'a pas procédé à l'examen particulier de l'affaire qui lui était soumise, (85) p (90) H Conseii d'Etat, 19 janvier 1966, SIeur Lemoine, R. (91) Conseil d'Etat, Section 15 jUillet 1964, ::-'Hnistre du tra\'ail c Sieur Carrières, R. p, 402, 1D2 J Conseil d'Etat, 28 février 1836, Société «Travaux industriels pour l'électricité Trindel )), R. p, 263; Section 31 mai Hlfi3, X .. R. p. 346 �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - 36 N' 6 - 2' SEMESrRE 1978 Peur ê~re en mesure d'assurer ce contrôle, la Haule Assemblée exige que les décisions _juridictionnelles soien1 suffisamment motivées. C'est ainsi qU'elle assimile une moti\tation trop générale à t'absence d'examen de j'affaire(931 Celte jurisprudence relative à J'app!ication du principe aux décisions juridictionnelles permet de constater 'extens:on apportée par le Conseil d'Etat au domaine du p~incipe je l'examen particulier des circonstances. Ainsi, dans le domaine spécifique (.2 J'examen par:lc1ll;er des circonstances, le co:-:tlôle du j..;g~ d", cassa~:on es l passablement étendu. Ce contrôle est d'autant plus iièees sai~e que le Canse.1 d"Etat empêche les juridictions inJé· rieures de poser des règles générales dans leurs décisions qui deviendraient alors de véritables" a.rels de règlement" 2·' Applicat10n du principe aux acles édictés par une autorité ulmlnistrative dont la com.pétence est liée JI est enfin un doma!ne oû le Conseil ·j'Etal a implici· tement étendu le domaine de l'examen particulie- des circonstances lorsquï: statue comme juge j·appel des déCIsions des Tribunaux administratifs: c'est en matiere de s.ursis à exécution. Dans une décision très remarquée de 'a doctrine (iN 1, la Haute Assemblée a rappe'é aux tribu· naux "que même lorsque les conditions fixées pour l'octroi du sursis son remplies, il appartient au juge administratif d'apprécier, dans chacun des cas qui lL.i son! soumi",. s'il y a lieu d'ordonner le sursi.s à 1 exéCt.:~:on de la décision attaquée ". la portée de la décision A~soclation de sauvegarde du ~uartier Notre-Dame est certes limitée, p.Jisqu'eile ne concerne que I,e domaine du sursis à exécution des déci· sions administratives. Cepend~nt, l'importance de l'arrêt rendu pal" rAssemblée du contentieux, doit être soulignée pour l'application qu'il iait du principe de 1·8xamen parti· culier des circonstances. En effei:, par cet arrêt, la plus haute formation cor.tentieuse du Conseil j'Etat a rappelé aux jurid:ctions et aux formations qui lui sont subordonnées que les décisions jurid:stionnelles devrBient être l'aboutis· sement d'un examen complet de l'affaire pa~ le juge el non l'application automatique d'un principe. C'est en ce sens que l'on peut remarquer que l'arrêt du 13 janvier 1976 dépasse le seul domaine du sursis à exécution et pose un principe général de procédure administrstive conten· tieuse 195). Il apparai! enfin que le Conseil d·Etat, juge d'appel, ne sanctionne pas la méconnaissance du principe de l'examen particulier des circonstances pa~ le juge de premier degr2 dans les instances autres que celles aux fins de sursis à exécution. En fait, la sanction existe, mais elfe es! indirecte, et ne conduit pas toujours à ["annulation du jugement frappé d'appel. lorsqu'il confirme la décision ce p:emière instance qui n'a pas appliqué Je principe, le juge d'appel peut procéder à une substitution de motifs Jprès avoir réexamin<§ ["affaire (9!j). 193) C"est ce princip<.:! (lui a été posé dans un arrêt d·assemblee du 20 février HH8. Dubois, R. p. 67, confirmé par une jurisprudence constante (Conseil d·Etat. 29 juillet H153. Humbert, R. p. -t2ti: 7 juin 1937. Etablissemep..:.s Besset. R. p. 394: Section. 7 dêcembre 1960, Milbergue. R. p. (80. ronel. ~Iayras). Toutefois l"exigence formulée par le Conseil d"Etat es;: plus ou moins grande. La motivation doit, quand par exemple l"exer("ice d·une liberté ou d'un droit est en ieu. porter ~ur l"ensemble des circonstances de l"affalre ParfOIS. au contraire. le juge de cassation se contente d'une simple référence à !"instruction (Conseil d·Eta~. 20 février 19.'13. Malfani. R. p. srn. MalS dans tous les cas, le Conseil ct·Etat sanctionne les décisions juridictionnelles qui O":1t été rendues sans examen de l"aITairc. car la motivation constitue une garantie né?essaire pour les Justlciables. Selon l"expres~ion imagêe de M. le Commissaire du gouvernement ~Ia:'-Tas. doit être annulée la décision dont « la rédaction procède de 1 application d'un tampon-encreur et nO'l de rexereice, même le plu!'; ~lémentaire. de la mission d'un juge)) (Conel. Mayras sous .Milbergue. précité). Conseil d·Etat. Assemblée, 13 fênier t.JOn de sauvegarde du quartier Notre-Dame H. p. lCO. A.J.D.A. 1976. p. 325. ehro. p. 300 (!H) I?T.~ à AssOC'iaVersailles, (95) Cf J.-P. CHAUDET Les principes généraux procédure administrative conteIlt'.euse Paris, 1967 (9G) p. 23G. T)"aité élémentaire de Droit administratif. de la tome I. On présente généralement le principe de l'namer, parti· culier des circonstances comm,~ un contrepoids du pouvoir discrétionnaire et comme un moyen d'étendr~ le contrôle minimum. C·est ainsi que M. de LAUBADERE parle de " compensation» (97); de même M. MEGRET considère que le développement de la règle aboutît à limiter l'exercice du pouvoir discrétionnaire en étendant le con:rôle dü juge administratif (98). Enfin, M. !e Président ODENT estime que I·erreur de droit que commet l'administration, consiste à "prendre une position de principe rigide, dans une matière où elle dispose de pouvoir discrétionnaire" (981. Ces auteurs constatent donc que le principe ne s'Jpplique qu'à l'édiction d'actes dont l'auteur est in,.esti .j'un pouvoir discrétionnaire et excluent les décisions prises en vertu d·une compétence liée. la tendance de la doctrine à réduire la portée du principe, s·explique par deux considérations: d'une pmt la théorie a été principalement utilisée par !e juge administratif dans des affairesoù la compétence de l'administration était effectivement discrétionnaire et où le juge 8vait la volonté d·étendre son contrôle (100). D'autre part, !or:;que la cam· pétence de l'administration est liée, l'app'ication du principe revêt moins d'importance, car 'e contrôle juridictionnel 3uque! est soumis l'acte est suffisant à assurer le respect des droits et libertés des administrés sans que le juge ait besoin de recourir à la règle. Pourtant, le Conseil d·Etat n'a pas manqué de souligner que l'obligation de procéder à un examen particulier des circonstances prOpres à chaque affaire, s'impose également à toutes les autorités administratives compétentes pour édicter un acte. l'autorité dont la compétence est liée ne peut donc méconnaître la règle. Toute1ois, la compétence liée, à la différence du pouvoir discrétionnaire, qui est ou qui n'est pas, est susceptible d'une infinie gradation (101), Depuis le pouvoir de l'autorité qui ne dispose d'aucune liberté d'appréciation pour édicter j'acte qu'elle est tenue de p~endre, jusqu'au pouvoir de l'autorité libre d'agir à J'intérieur d'un cadre. défini par le texte d'habilitation, il y a une vérita!:lle échelle qu: n'es! pas sans influencer sur le principe de J'examen particulier des circonstances ( 102). On pellt d'abord évoquer la totale compétence liée, qui ne laisse à l'autorité administ~ative ni !e pouvoir d'appréciation, ni le "choix du moment ". La latitude dont dispose l'administration est donc inexistante, e! son action purement automatique. Il apparaît alors que le principe de l'examen particulier doit s·effacer, puisque l'administration ne peut qu'agir dans le sens qui lui est indiqué. En pratique, cette thèse ne peut être admise dans la mesure où il n'existe pas de pure compétence liée (103). Par conséquent, même dans l'hypothèse de l'édiction d'actes admmistratib par une autorité dont la compétence est théor:qu~ment totale198) Cf. art. prêeité. p. 7,. (99) Cf. Cours précité. p 1533. (100) Voir arrêt Piron et exphcation de M. BO"C"FFANDEAU. note 9. (101) Voir R. BONNARD. Frécis de Droit admmEtratif. 4° édit 1943. p. 7,. (102) Sur la f"ompétence liée: B KORNPROBST La coll}pétenee liêe. R.D.P. 19131, p. 935; LINO dl QUAL La competence liée. Paris 1965; C TIMSIT. Compétence liée et prmcipe de lêgalité. D. 1964, Chro. p. 217. (103) Cf. VEDEL, Précis Droit Administratif. Dalloz 1973 o. 319. �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - ment liée, la règle de l'examen particulier des circonstances est susceptible d'être appliquée. Mais dans la majorité de des cas, la compétence n'est pas liée au point de priver l'auteur de l'acte de tou: pouvoir d'appréciation. Elle peul être étroitement liée et ne laisser à l'administration qu'un pouvoir restreint. Il n'en demeure pas moins qu'avant d'exercer ce pouvoir, l'administration doit s'assurer que les circonstances imp~iquent qu'il soit utilisé da'1s lei sens. On peut enfin aborder les matières où la compétence de l'autorité est seulement partiellement liée. Dans Ce cas alors. l'examen de la jurisprudence du Conseil d'Etat indique que l'édiction de I"acte doit être précédée d'un examen des circonstances en tout point semblable à celui qui est exigé en présence de pouvoir discrétionnaire (1041, 0) L'obligation de procéder à l'examen particulier des circonstances en présence d'une compétenCe: portiellement liée La compétence de l'administlation est part;ellement liée l'acte instituant cette compétence prévoit impara tivement les conditions qui doivent être réunif?s pour que la décision puisse être prise mais laisse a 1'3dministration la liberté de la p~endre ou de IlOS la prl:3ndre si ces condi· tions sont réunies, Par exemple, la compétence sera partiellement liée si la loi qui institue un régime d'autorisation préalable détermine les conditions auxquelles !'autorisation ne pourra pas être accordée, tout en ia.issan! à l'administration, lorsque ces conditions sont remplies, tou1e faculté d'appréciation pour accorder ou ne pas accorder cette autorisation. Si les conditions ne sont pas remplies l'administration n'a aucune faculté d'appréciation. Dès lors qu'elles sont remplie3 son pouvo:r devient discrétionnaire (105). 10r!~que Dans ces hypothèses le juge administrati1 applique de façon rigoureuse le principe ce l'examen p3rticuler des crconstances. Ainsi le décret du 2 février 1939 pris pour l'application du décret du 12 novembre 1938 relatif à l'octroi d'une carte autorisant les commerçants étrangers à exploiter en FIance, énumère les conditions auxquelles ~ette carte do:t être refusée, Dans les autres cas, I"administration ne peut se fonder "à l'exclusion de lout motif tiré de l'examen du cas indiv:duel du requérant ", Eur l'affirmation d'un principe d'ordre général (1031. En l'espèce, il n'y a rien dans la jurisprudence du Conseil d'Eiat qui puisse nous étonner. En effet, la Haute Assemblée fait application du principe dans la mesure où le pouvoir de l'administration devient discrétionnaire, La jurisprudence posant le principe de l'obligation de procéder è un examer (104) Il apparaît que la distinction compètenc;; p3rtiellement étroitement. totalement liée. est purement artificIelle ",t utilisée dans un but strictement p~dagogique. En effet. si on admet que la competence est plus ou moins liée et quïl existe une infmic gradation entre le pouvoir discrétionnaire et la compétence étroitement liée. on reconnaît. par là même. que la compétence est variable et fonction de chaque acte édicté par ["administration. Cf. A. BOCKEL. Contribution à ["étude du pou\-orr discrétionnaire de l'administration. A.J.D.A 1978. p. 355. (105) On peut citer à titre d'exemple la procédure d'extradition des étrangers La loi du 10 mars 1927 prévoit que toute demande d'extradition pré~entée par un gouvernement étranger e3t examinée par la Chambre d'accusation de la Cour d'appel territorialement compétente. Si elle es_:me que les conditlOns légales ne sont pas rempiles, elle émet un avis défavorable qUI lie le gouvernement français et lui interdit d'extrader la personne qui a fait l"objet de la demande. Au contraire. si elle formule un avis favorable. le gouvernement reste libre d'accorder l'extradition. Mais alors, il ne peut prendre sa décision qu'aprts avoir procédé à l"examen de la situation de l'étranger. Ainsi. méme après un avis favorable de la Chambre d'accusation, le gouvernement doit \-érifier que la demande est légale et ne ueut orocpder fl un", evtr:ot_ ditinn automatique. Cf. Cons;;il d·Etat. As.'Ocmblée 24 jUin ASTUDILLO CALLEJA. A.J.D.A. 1977, p. 516. chro. NA"C"WELAERS et DUTHEILLET de LA::-JOTHE. p. ,HW. (108) Conseil d'Etat 15 juin 1951. GALET3KY. R. p. 33., S. 1951. 3. 93. 1", •. N,' 6 2' SEMESTRE 197G 37 partic:Jlier des circonstances de l'affaire en présence de pouvoir discrétionnaire est géné~aliséa 3.UX espèces où ce pouvoir n'intervient que pour l'édiction de ce~taines déci, sions. Il y a là une transp03ition pure et simp:e. On peut également imaginer l'hypothèse inverse. Quand les conditions prévues par les textes législatifs ou régie· mentaires sont remplies, l'autorité a-1ministrative doit élaborer l'acte. Sa compétence est alors liée. Au contraire, si ces conditions ne sont pas remplies, les textes laissent à l'administration le pouvoir de permettre une dérogation que l'autorité compétente ne pourra accorder qu'après examen particulier des circonstances. Er effet. reconnaître à l'autorité administrative la faculté de déroger automatiquement aux conditions prévues, reviendrait en fait, à modifier implicitement les textes en vigueur. C'est ainsi qu'en matière d'urbanisme les .::;.rticles 21 et suivants de la loi d'orientation foncière du 30 décembre 1967 prévoient que des dépassements de la norme, résultant du coefficient d'occupation des SOi3 peuvent être .autorisés au profit des collectivités publiques lorsqu'ils sont jusHés par des prescriptions d'urbanisme ou des considérations d'architecture, B.ppréciées discrétionnairement par l'administration. De même, le préfet peut, après avis de commissions spécialisées délivrer discrétionnairement, pa~ dérogation, un permis de construire qui relève normalement de l'exercice de la compétence liée. Ces exemples permettent de constate; que les textes qui autorisent l'administrat:on à consentir des dérogations, prévoient qu'elies ne peuvent être données qu'ap~ès un examen particulier des ~irconstances pour en vérifier [e bien fondé. En fai:. cette jurisprudence n'est que j'application du principe à ces hypothèses où l'admin;stration recouvre son pO:.J\o:'- ::kCïétionn2ire, Le problème, en revanche, va se poser quand la compétence de l'administration est étroi· tement liés. b) L:obligation de procéder à /'ex~men circonstances en présence d'une tement liéE: particulier des compéte.-;:;e étr:J'-- La compétence d'une autorité administrative est étroitement liée lorsque, sans être terue de prendre une décision. elle ne peut la prendre qu'en tenant la conduite qui lui est dictée par une règle de droit p~éétabllr. La même expression est également employée pour qualifier le pouvoir de I"autorité qui doit prendre une décision tout en restant libre de déc:der quelle sera 12 teneur de cette dé·cision. Dans ces deux hypothèses, l'autorité compétente est soumise au respect du princ;pe de l'examen particulier des circonstances. Dans ia première hypothèse envisagée, lee; raisons de l'obligation qui incombe à l'administration sont aisées à discerner. Le rôle de l'.s.dministration se réduit à vérifier qu'une situation de fait s'inscrit dans les conditions prévues par une règle de droit générale et impersonnells_ Pour assurer cette fonction, l'autorité compétente doit apprécier les circonstances de l'espèce, ce qui exclut qu'elle puisse méconnaître le principe sans commettre une illégalité, Dans la seconde hypothèse, les ra i son3' de soumettre l'autorité administrative au respect du principe sont moins nettes. Pourtant, quand la règle de' l'examen particulier des circonstî!nces a été méconnue, le juge administratif annule !es décisions que leur auteur était obligé de prendre, mais pour lesquelies il conservait un pOUVOir d'appréciation quant à leur contenu, Cette éventualité se retrouve essentiellement en matière de police administrative (1071, Les pouvoirs de police sont étroitement liés dans la mesure où libre de choisir les mesures qui lui sembleilt les plus adéquates pour (107) Cf. de Laubadère, traité. T. I. p 538. �38 REVUE DE DROIT PROSPECTIF - assurer la sécurité, la salubrité, la tranquillité et l'ordre publics, J'autorité qui en est investie doit agir lorsque ces buts sont menacés. Et c'est pour que la mesure soit le mieux adaptée possible à la situation, que le juge impose l'obligation de procéder à j'examen particulier des circonstances. Sur le fondement de ceUe règle, il sanctionna l'arrêté par !equel un gouverneuî des Colonies avait interdit toutes les manifestations d'un parti politique alors qu'il aurai! dû ne prononcer l'interdiction que de celles qui menaçaient de troubler J'ordre public (11)81. Le Conseil d'Etat estime donc que l'exercice des pouvoirs de po~ice s'accompagne obligatoirement et préalablement d'un examen parti' culier des circonstances. En matière de police, l'application de la règle est donc la reproduction des principes qui se dégagent de la célèbre jurisprudence Benjamin. Le Conseil d'Etat impose à toutes les autorités de police, de n'apporter aux libertés que les restrictions nécessitées par le maintien de l'ordre. Or, seul l'examen particulier de la situation permet à l'autorité compétente de s'ass~rer que la mesure est justifiée par les circonstances. Mais en présence de compétence Ilée, l'application du principe ne saurait être limitée au seul domaine de la police administrative. Dans d'autres espèces où la compétence d'une autorité administrative es~ étroitement liée, ie Conseil d'Etat a décidé que la mé~onnaissance du prin· cipe de l'examen particulier des circonstances constitue un excès de pouvoir. C'est ainsi que l'ordonnance du 11 décembre 1958 dispose que "la création ou l'extension de tout établissement sani· taire privé doit faire l'objet d'une déclaration préalable au ministre de la Santé publique.. qui peut dans un délai de quatre mois s'opposer par décision motivée à la réalisation du projet, si celui-ci ne satisfait pas aux conditions techniques requises ou si les besoins de la circonscription intéressée en équipement sanitaire.. peuven. être tenus pour satisfaits ". Ainsi, le ministre a une compétence liée p:Jur s'opposer à la création ou à l'extension d'une clinique, puisque la loi a limitativement énuméré les raisons qu'il pouvait retenir Avant de rejeter une demande, le ministre doit comparer les propositions présentées par les postulants avec les besoins de la circonscription intéressée "non seulemen1 en ce qui concerne le nombre de lits, mais également en ~e qui concerne la qualité des installations médicales el des conditions d'hospitalisation des malades". Ainsi, si ces besoins ne sont pas satisfaits, le ministre ne peu! opposer un refus. Et en tout état de cause, ce refus ne peut être décidé qu'après que le min'stre se soit livré "( à l'appréciation complète des circonstances de l'es· pèce(109) ". Dans toutes ces affaires on COilstate que lorsque I"admi· nistration doit agir dans un sens préalablement désigné par une disposition législative ou réglementaire, elle doit procéder à un examen particulier ~es situations indivi· duelles pour s'assurer que le requérant re'llplit ou ne remplit pas les conditions iégales ou régleme:ltaires (110). Na 6 - 2" SEMESTRE 1978 te ment irrecevable. Dans ces cas l'administration peut la rejeter après un examen sommaire (111). Hormis ces cas, le juge administratif fait preuve d'une grande exigence, étendant ainsi le Champ d'application du principe de l'examen particulier des circonstances. Cette extension concerne aussi les espèces où la compétence cie J'administration est totalement liée. c} Application du principe de l'examen particulier des circonstances en présence d'une compétence totalement lIée Quand la compétence est to1alemenJ !iée, l'administ~ation ne dispose plus d'aucun pouvoir d'appréciation et l'auto matisme devient total. Il semblerait donc que I"application du principe de J'examen particulier des circonstances ne soit plus possible, puisque par définition l'autorité ~ompé­ tente ne doit faire aucuna observation sur l'opportunité d'édicter l'acte. En fait, il faut distinguer selon que j'admi'1istration est libre ou non de chois"rr le morrent où el!e agît. Quand elle est privée de cette faculté de c.hoix du momen!. le principe de l'examen particulier des circonstances devient inappli· cable. En revanche, quand elle conserve !e choix du moment le plus favorable pour agir, Je principe reçoit une appli· cation. En effet, en laissani à l'administration un céla: rais(!nnable pour agir, le juge administratif lui reconnait par là même une certaine liberté de choix. Dès lors si !'administratiof' s'imposait de façon impérative un délai préfixe pour édicter racte qu'elle doit édicter, ellE: méconnaîtrai~ le principe de I"examen particulier des circonstances. ElJe deit, al' contraire, tenir compte de divers éléments pour choisir le moment le plus oppor!un. Mais il semble bien désormais que la jurisprLldence du Conseil d'Etat ait 1ranch, une '~tape supplémentaire. La Haute Assemblée a reconnu en effet un pouvoir d'appréciation t l'administration alors même que la compétence de l'administration était liée (112). En l'espèce, le requérant demandait le concours de la force publ:que pour assurer l'exécution d'unn décision de justice. Le Conseil d'Etat, après 2voir souligné qUe dans ce domaine ~a compétente était liée, a tout de même admis que J'autorité compétente disposait d'une certaine marge de pouvoir discrétionnaire pour apprécier si l'exécution de la décision de justice risquait de troubler l'ordre public. On peut déduire que la Haute Assemblée estimerait maintenant que d·adminis· tration méconnaît le principe de l'examen particulier des circonstances si elle ne se livrait pas à l'ppréciation du trouble éventuel à l'ordre public. Mais ce ne sont là qu'hypothèses. En revanche, des décisions du Conseil d'Etat affirment l'obligation de procéder à l'examen particulier des circonstances lorsque l'administration est obligée d'agir ou lorsqu'au contraire, il lui est interdit d'agir. Si l'administration n'a pas le choix du momellt qu'advient-il du principe? ~inistre Il Y a des cas où l'autorité 2.dminislrative doit agir dans un délai que la loi ne lui permet pas d'apprécier. Elle ne peut que faire immédiatement, cans la mesure du possible, ce que !a loi ~ui impose de faire. Dans ce cas, !'administration n'a plus aucun pouvoir d'appréciation. Cet impératif exclut la possibilité d'appliquer le principe de J'examen particulier des circonstances. En effet, lorsqu'une autorité administrative a agi comme elle en avait l'obligation impérieuse, sans même choisir le moment qui lui (110) Conseil d'Etat. 18 juin 1952. Sieur Jeannin. R. p. 386 : Section. 12 novembre HJ55. Sieur Grip. Blisnich et Hachette et Section. 12 nÜ\'embre 1955. Sieurs Boussières et Blanch\', R. p. 538: 21 mai 1969, Sieur Lainé. R. p 256l. . (111 ) Conseil d·Etat. 24 juin 1964. GENOU"ILLÉ, R. p. 357 ; Section HI mars Hl7l. Jacquemin R. p. 234). ( 112) Conseil d·Etat. 1. mars 1971. DURAND, R. p. 219, A.J.D.A .. 1971, pp. 277. Le Conseil d'Etat, cependant, peut écarter le principe de J'examen particulier des circonstances: c'est lorsqu'une demande présentée à l'autorité administrative est manifes· (108) Conseil d'Etat. 30 novembre 1956, Bakari Djibo. Rp .19. Revue juridique et politique de l'Union française, 1958. p. 210, concl. Chardeau. (109) Conseil d·Etat. Section. 14 déc~mbre 1962. de la Santé publique c Sieur Constantin. R. p. 683 �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - paraissait opportun, et a pris une décisio!l qu'elle ne pouvait pas légalement ne pas prendre, les administrés ne peuvent invoquer la méconnaÎssance de ce principe. -En effet, si la décision était annulée, la compétence liée contraindrait J'autorité administrative à prendre à nouveau la même décision. Le moyen est donc inopérant (113). (113) Conseii d'Etat, 17 juillet 1953. Société «Etablissement Dubout )l, R. p. 382; 31 avril 1957, Soleil, R. p. 236; 20 mars 1957, Félix. R p. 181: 13 juillet 1962. Taxis Gapençais. R. p. 477; 30 janvier 1963. SocIété ({ Le Journal », R. p. 54: 18 juin 1965; Bellet, R. p. 3.0; Section. 11 mars 1966 Olle Leriche. R. p. 203. N' 6 - 2' SEMESTRE 1978 39 Ainsi, [e principe de l'examen particulier des circonstances n'est-il écarté que dans une hypothèse où, par définition, son application n'est pas possible. Il parait donc désormais bien établi par la jurisprudence d>J Conseil d'Etat. Toutefois J'évolution des Impératifs qui s'imposent désormais à une administration moderne peuvent conduire juges et administrateurs à en limiter l'application. On est alors conduit à s'interroger non sur la valeur actuelle du principe, qui semble bien affirmée, mais sur son évolution prévisible. Une évolution jurisprudentielle récente pourrait en effet annoncer que le principe est menacé. DEUXIÈME PARTIF. UN PRINCIPE MENACE? l'abandon progressif par l'administration de la pratique du "coup par coup", qui devrait se traduire juridiquement par la suppression du principe de l'examen particulier des circonstances, apparait comme une donnée irréfutable liée aux impératifs techniques et, en particu:ier, au développe· ment de l'informatique. Il est maintenant certain qu'une autorité qui doit traiter un grand nombre de cas particuliers orésentant des cara.:::téristiques similaires, ne peut plus procéder à une étude individuelle et approfondie de chaque dossier. l'efficacité lui commande de recourir à des procé· dures qui ne respectent pas l'obligation imposée par le juge. Conscient de l'inadaptation d'une jurisprudence inter· prétée trop restrictivement, le Conseil d'Etat a abordé le problème, mais sans jamais ~enoncer complètemen. aux orincipes fondamentaux dégagés depuis une quarantaine d'années. C'est la raison pour laquelle 'es formations conlentieuses de la Haute t,ssemblée n'ont, en 8.ucune façon, cessé de sanctionner les décisions admin:stratives qui méconnaissent cette règle. Toutefois, comme tous les principes qui ont été dégagés par le juge administratif, celui de l'examen particulier des circonstances souffre des excepticns. Il convient alors de se demander si leur généralisation ~e conduit pas à un abandon progressif et indirect de cette règ!e ou si le principe affirmé par le juge n'est pas vidé de son contenu. la réponse à cette question n'est, certes pas aisée à donner. Les difficultés tiennent à des raisons qui se résu· ment dans l'idée que le juge administratif comme !'administration pourraient procéder subrepticement pour aban· donner le respect du principe. Si rien ne permet d'en arriver à une telle conclusion, plusieurs éléments conduisent à soulever le problème. A. ATTENUATION DE LA RIGUEUR DU PRINCIPE PAR LE DEVELOPPEMENT DE LA NOTION DE DIRECTIVE Le développement récent de la notion de directive a conduit lu doctrine à s'interroger sur la vaieui actuelle de l'obligation pour l'administration de prOCéder à l'examen particulier des circonstances (114). Dans l'arrêt Société "Distillerie Brabant" (115), le Conseil d'Etat avait réaffirmé qu'une directive ne pouvait lier la compétence de l'autorité Chargée d'édicter une décision individuelle. En revanche, avec l'arrêt "Crédit Foncier de France" (116), la Haute Assemblée soulignait que l'administration pouvait recourir à ces normes pour guider son activité à !a condition de ne pas renoncer à exercer son pouvoir d'appréciation et de ne pas édicter de conditions supplémentaires. On a pu opposer les deux arrêts et parler de revirement de jurisprudence. Mais en réalité la position du Conseil d'Etat n'a pas varié. II estime qu'est illégale la décision prise sur le fondement d'une directive quand l'administration n'a pas pris en compte les circonstances de l'espèce. C'est dire qu'il maintient le principe de l'examen particulier des circons· tances, même en présence d'ur,e directive. . Toutefois, la Haute Assemblée admet maintenant que l'administration puisse se référer aux directives pour insti· tuer un certain automatisme dans la procédure d'élabo· ration des actes (117). C'est en ce sens que 13. rigueur du principe est atténuée. En effet, l'adml'1istratioil peut définir des orientations générales pour conduire son activité. C'est dire qu'il y a tout de même une atteinte au principe dont la rigueur est ainsi atténuée. (114) Voir P, DEVOLVÉ, « La notion dt directive ,~. A.J.D.A .. 1974. pp. 459 et sui\',. J. BOULOUIS. «( Sur une catégorie nouvelle d'actes juridiques: les directin's ». l\'fIè1. Eisenmann. p. 191 et sui\'. En premier lieu le développement de la notion de direc· tive a, tout en maintenant le principe, sensiblement atténué sa valeur. En second iieu, sa suppression est parfois admise, exceptionnellement il est vrai, et dans des cas limités. (113) Conseil d·Etat. 23 mai 1969, Société « Distillerie Brabant l). R. p. 264. cone! Bestillux' D. 19-;0, 763 note Fromont. A.J.D.A. 1969. p. 640, coneL Questiaux. Est-ce là les exceptions auxquelles toute règle est sou· mise, ou est·ce l'annonce de la disparition de l'obligation de procéder à l'examen particulier des circonstances ? C'est l'alternative devant laquelle se trouve maintenant le Conseil d'Etat et qu'il convien~ d'envisager. (1171 Conseil d'Etat. 13 A J.D.A. 1962. p. 541:3. chro. 1971. Union départementale R p. 45. D. 71. J. 673, note note Fromont: 29 juin 1973 1973. p. !ï87. cha. Franc et R.D.P. 1974, note Waline, D. (1161 Conseil d'Etat, 11 décembre 1970. Crédit Foncier de France R. p. 750, coneL Bertrand: D. 1972, 672, note D. L03ehak, A.J,D.A. 1971, p. 227. note H.T C.; R.D.P. 1972, p. 1224, note Waline. juillet 1962. Arnaud, R. p. 562. Galabert et Gentot: 20 janvier des sociétés mutualistes du Jura. D. Loschak. J.C.P. 1972, II. 1.232. Société ( Géa »), R. p. 453. A.J,D.A. Boyon. p. 589, note Ch.-L. Vier. 1974. Hl. note Durupty. �40 REVUE::.' DE DROIT PROSPECTIF - Est-ce à dire alors que le p;incipe est menacé par l'extenEion de cer. nouvelles normes? La réponse à r:eUe quesflon dépendra essentiellement de l'évolution de la notion de directive. Cependant dès à présent. !' est possible de comparer d'une part la volonté de maintenir le principe et. d"autre part, J'atteinte qui lui est po~tée, afin d'évaluer l'effectivité de cette menace. 1" La ,,-olonté du Conseil d'Elat de concilier le principe de "examen particulier des circonstances avec la noEon de di,ective Cette volonté de la Haute Assemblée se dégage des conditions auxquelles est assort:e la lég31ilé des directives. Le Conse:! d'Etat reconnait en effet la faculté pour 1administration de se référer à ses propres directives à la double condition qu'elles ne lient pas la compétence de l'adminis· tration el qu'elles soient susceptibles de dérogations si un administré a des raisons valables pour bénéficier d'une exception jUSi.ifiée par sa situation particulière. N) 6 - 2" SEMESTRE 1978 maintenu l'obligation de procéde)' à l'examen par;iculier des circonstances avant de prendre une décision, même discrétionnaire. Ainsi, en présence d'une direc~ive, l'autorité administrative ne peut, ni pa avance, ni au moment <Je prendre la décision individuelle, renoncer à exercer son pouvoir d·appréciation. Cette règle découle de l'idée selon laquelle la directive ne modifie pas l'ordonnancement juridique. Elle vise à orienter un comportement, elle n'est pas normative, malgré son caractère que l'on a pu qLalifier de "plus qu'interprétatif» (122). En effet, si on considérait que :a directive est un acte 2dministratif à part entière, la règle de l'examen particulier des circonstances ne pourrait plus être respec!ée. En définissant impérativement et abstrr.itement le comportement de l'autorité compétente pour édicter un aC!e Individuel, le pouvoir d'appréciation de cett8 autorité disp2raitrait. Elle serait obligée de se CO:1!ormer à la Ilo~me préétablie. Or, un tel développement est juridiquemef1t et pratiquement impensable. Non seulement une direc~ive ne peut lier la compétence de l'administration, mais de plus, J'autorité compétente pour édicter un acte individuel ne iJeut appliquer une directive automatiquement sans apprécier la situation particulière de I"affaire qui lui est soumise. Cette première observation explique qu'entre l'arrêt Société «Disti:lerie Brabant» et l'arrêt «Crédit Foncier de France", il n'y ait pas dicontinuité (ll8). Sur le plan juridique l'obstacle élpp:.jrait 1iff;c~:ement surmontable, puisqu'il est d'ordre consfltutionnel. Pour supprime. le pouvoir d'appréciation de l'administration. il faudrait reconnaître un pouvoir réglementaire implicite à toutes les autorités administratives. Comme l's. fait remarquer le cam· missaire du gouvernement BERTRAND dans ses conclusions sous l'arrêt" Crédit Foncier de France", «\a solution setait dans bien des cas, difficile à mettre en œuvre". En outre. la notion de pouvoir discrétionnaire serait remise en cause. On peut même ajouter que la notion finirait par disparaître si tous les cas individuels étaient préalablement réglés par Jne disposition à portée généra'e. Dans l'arrêt "Distillerie Brabant ", le Conseil d'Etat a annulé les décisions de l'administration refusant un agrément fiscal parce que l'autorité administrative. en l'espèce le chef des services fiscaux, avait fondé sa décision sur une circulaire qui excluait de l'agrément toutes les opérations faites par des établissements situés dans le bassin parisien. Il y avait là une double illégalité: la directive du ministre ne laissait aucune marge d'appréciation et l'autorité subordonnée avait édicté sa décision a'ler; 2.utomatisrr.e. Le principe de l'examen particulier des circonstanses était donc méconnu. Aussi le Conseil d'Etat annula l'acte individuel. Sur le plan pratique, la généralisation de directives impé· ratives serait tout aussi néfaste que de les considérer ~outes indistinctement illégales. En matière d'administration moderne, il est certain que le coup par coup n'est plus une Golution concevable. Mais il est tout aussi certain que confiner J'administration cians un rôle purement mécanique lui interdire toute initiative pour apprécier une situation. ne repose pas sur une saine conception de sa mission dans un pays moderne où elle joue de plus en plus un rôle d'impulsion, de prestataire de services et non p!cJs seulement de soutien à un Etat-gendarme. Dans l'arrêt «Crédit Foncier de France", au contraire la Commission nationale du Fonds national ~our l'amélio· ration de l'habitat avait rejeté Llne demande de subvention. au motif que cette c'emanc!e ne 1 emplissait pas ,es conditions déterr.1ineES dans ur.e de ses propres directives. Dans cette affai~e. :e Conseil d'Etat a rejeté iJ requête tendant à !'snnul.::ton du re'u3 opposé par la Comrrission au motif qlie, d'une part. :s. d:rec~ive n'était pas impé.~ative, c'est-à dire exclusive de tout pouvoir d'appréciation et, d'autre part. parce quil ressortait du dossier que la C,Jmmission nationale n'avait p:::s omis ce prendre en considérat:on tout élément qui aurait justifié quil y soit ~érogé (lllll. Il n'est donc pas possible que le nécessaire déve~oppe­ ment de la notion de directive ait pour conséqL!ence de supprimer la règle de l'examen particulier. des.c:rconstances dont on mesure alors toute la valeur et toute lïmportance, et <Jont le maintien implique qu'un administré puisse demander une <Jérogation à une ciirectil,e. 0) Les directives ne lient pas la compétence de rodm;nistrat;on En réafiirrrant qUe l'administration pouva'lt valabiement s'appuyer sur leS critères con~enus -:Jans une directive à double conditon. que ces critères soient adaptés aux buts visés par la réglementation (120) et que l'autorité compétente soit en mesure "d'apprécier pour chacun des cas exam'més, dans quelle mesure '11 y a lieu ou non <J'appliquer lesdits critères (121), le juge édministratif a expressément ( 118) Voir H T.C.. De l'arrêt société (c Maison Genestal)) à l'arrét Crédit Foncier de France. A.J.D.A. 1971. p. 196. (119) Voir également· C.E, 27 octobre 1972. Ministre de la Santé publique c'- DII~ Ecarlat, R. p. 682: 18 novembre 1977. Entreprise J. Marchand. R.D.P. 1978. p. 1163. (120) Conseil d·Etat. 20 janvier 1971. Union département~le des sociétés mutualistes du Jura préCité (121 l Conseil d'Etat. 14 ,jUin l'l58, Union départementale des sociétés mutualistes d'IIle-et-Vilaine, R. p. 368. b) L'administré peut dem::mder une dérogation à une directive Une 2€conde raison permet d'affirmer qUe l'adr.1ission par le juge administratif de 18 !égalité de la notion de directive ne supprime pas l'obligation de !'examen particulier des circonstance. Elle réside dans le lait que le Conseil d'Etat souligne que J'administré peut demander une <Jérogation aux dispositions contenues dans une cirective. Or, cette dérogation ne peut lui être accordée qu'après un examen particulier de sa situation. Er, d'a:,tres termes (122) Dans la th"'se {{ Le Conseil d'Etat. protecteur des prérogatives de l'administration y (étude sur le recours pour exc?s de pouyoir). :vI A. MESTRE accorde aux directives un caractOre « pIus qu'interprétatif )). car à la dilIérence des règles seulement interprétatives qui exphcitent la législation eXistante. les directIves annoncent les motifs des interventions à \"enir (Le Conseil d·Etat .... L.G.D.J .. Paris HJ74 p 1921. :L\-'1 J. BOULOL-IS SOUligne. pour sa part. que si la faculté de dérogation que suppose l'existence d'un pouvoir discrétionnaire est maintenue. malgré J'intervention d'une directive. il n'en demeure pas moinR que l'autorité qui élabore les directives apporte une restriction à la faculté d'appréciation reconnue à l'auteur des actes visés par les dlrectives (Op. cit" p. 198-199). �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - l'administré conserve un véritable droit à une appréciation de son cas, même si une directive oriente l'action de l'administration. Le juge administratif a été amené à préciser le sens de cette obligation, Il a ainsi décidé que !a référence à une directive ne dispensail pas l'administration de vérifier d'une part que la situation de l'administré ne présen!ait pas une particularité au regard de la directive et, d'autre part qu'une considération d'intérêt général n'étai! pas de nature à justifier une dérogation, L'administré peut demander une dérogation si sa situation présente une particularité au regard de la directive, Il est certain que la prise en compte de ta situation de l'intéressé suppose un examen particulier de la dite situation, En ce sens J'obligation est maintenue nonobstant l'appli· cation de la directive, Celle-ci peut donc être opposée à l'administré sous cette première ~éserve que la jurispru· dence du Conseil d'Etat réaffirme dans tous ses arrêts, C:.est ainsi que dans l'arrêt "Crédit Foncier ,1e France", le Conseil d'Etat souligne que les requérants «n'invoquenl aucune particularité de leur situation au regard des normes susmentionnées ». De même, dans l'arrêt «Union Dépar· tementale des Société Mutualistes d'lte-et·Vilaine », la Haute Assemblée rappelle que "la commission a le pouvoir de refuser son approbation lorsque le taux dudit abattement ne lui parait pas justifié par les conditions d'installation et de fonctionnement du dispensaire en cause", Le Conseil d'Etat évite ainsi le risque dl" voir les directives systématiqument opposées aux administrés. Mais la qLiestion se pose alors de savoir en quoI une situation peut présenter une particularité au regard d'une directive. La jurisprudence sur les directives ne permet pas de donner de réponse. Un point paraît tout de même certain' c'~st à l'admin.istration d'apprécier discrét!onnairement, sous le contrôle du juge, si la situation d'3 l'intéressé justifie une dérogation. En ce sens, la règle de l'examen particulier des circonstances prend toute sa portée, Il va, en effet, de soi, que l'administration doit procéder à un examen de la situation pour savoir si une dérogation est justifiée, Cette faculté, laissée ~ l'auteur de l'acte, nous amène à constater que la directive n'a pas la force d'un acte régie· mentaire par le seul fait qu'il est possible d'y déroger sans que la dérogation soit formellement prévue. Mais le Conseil d'Etat est allé plus loin en enjoignant à l'adminis· tration de déroger à une directive si une considération d'intérêt général était de nature à le justifier. L'administration doit, en effet, déroger à une directive si une considération d'intérêt général est de nature à le justifier, La formule utilisée dans l'arrêt" Crédit Foncier de France» est suffisamment explicite à cet égard, Si l'autorité administrative compétente pour édicter un acte individuel dans le cadre d'une directive omet d'examiner une considération d'intérêt général de nature à justifier une dérogation, elle commet une illégalité, On peut d'ores et déjà faire remarquer qu~, comme ta condition précédente, celle·ci est laissée à l'appréciation discrétionnaire de l'administration. De plus, on constatera que le Conseil d'Etat a introduit suffisamment de souplesse dans J'application des directives pour permettre les discri· minations entre les administrés, lorsque celles-ci sont fon· dées sur l'intérêt général. On sait qu'un des arguments avancés en faveur de la reconnaissance des directives par le juge administratif consistait à souligner qu'elles garantissaient aux particuliers de relever des mêmes normes, N' 6 - 2' SEMESTRE 1978 41 Mais à force de vouloir traiter indistinCtement les adminls trés on pouvait en arriver à établir entre eux les plus graves inégalités, C'est pour tempérer la rigueur des solutions uniiormes que le Conseil d'Etat a inauguré, en 1951, une iurisprudence maintenant classique 1 123 ), Le p~incipe d'éga· lité peut être méconnu si les atteintes qui lui sont portées sont justifiées par des considérations d'inté;êt général. L'application de cette jurisprudence aux décisions pri· ses à la suite d'une directive, redonne au principe de l'examen particulier des circonstances toute sa valeur. En effet, l'administration sera tenu de procéder à cet examen pour vérifier que l'intérêt généra! est pris en considération. Certes, la jurisprudence ne fournit pas d'exemple d'illégalité fondée Eur l'application automatique d'une directive, appli· cation qui n'aurait pas tenu compte de lïnl.3rêt général. Mais le seul fait que le Conseil d'Etat ait, à Cinque reprise, rappelé que la directive et sa m:se en œuvre devait rester conciliables avec l'intérêt général, soul'gne la volonté de la Haute Assemblée de maintenir le princir:.e de l'examen de Chaque situation, On retrouve là l'idée de moralité administrative à laquelle se référail M. WALINE pour expli· quer le fondement de cette règle, Et ceci nous permet de constater qu'elle a une valeur actuelle. Cependant, on doit aussi remarquer que la jurisprudence du Conseil d'Etat, en c::dmettant la notion même de directive ne pouvait pas ne pas limiter la portée de !a règle de l'examen particulier des circonstances, 2" L'atteinte portée au principe de l'examen particulier des circonstances par ~ développement de la notion de directive Il apparaît main~en2nt qu'il était inéluctable que la juris· prudence du Conseil d'Et~t ::dmette un assouplissement de la règle de l'examEn particuljer des ci.-constances, L'administration est con'ron'.Ée à ce telle taches qu';1 ne lui est plus possible de p~ocÉder au coup par coup et doit définir par avance les orientations générales de la politique qu'elle se propose de mener. Les justifications de l'atteinte qui est portée au principe sont donc 2isées à dégager. En revan· ~he, l'ampleur de cette atteinte est délicate à évaluer dans la mesure où la Haute Assemblée s'est efforcée de maintenir l'essentiel du principe de l'examen particulier des circons· tances tout en accep~ant le dé .. eloppement du recours aux directives (124). al Les ;ustlfications de l'atteinte portée au prinéipe C'est essentiellerr,ent dans des motifs tirés de la pratique administrative que l'on discerne les ~aisons de l'assouplis· sement de Ja notion d'examen particulier des c]rconstanc€s, On doit reconnaître que le droit à dû s'aliQne~ sur la pratique, car il n'était plus possible, eî1 fait, de respecter scrupuleu' sement un principe très largement périmé, En effet, la jurisprudence treditionnelle sur l'examen particulier des circonstances est apparu très rapidement, d'abord dans le domaine économique, ensuite en matière d'administration ]énérale, inc:daptés aux impéra1ifs actuels, dam', la mesure oû elle conduisait à tenir pour illégales toutes directives permettant la solution ae cas particuliers., (123) Conseil d'Etat, 29 juin 1951, Syndlcat de la raffinerie de Soufre française, R. p. 377: 13 juillet 1962 Conseil national de l'Ordre des médecins, R.D,P. 1962, 769. concl. Braibant, (124) Les termes mêmes des motifs de l'arrêt Crédit Foncier de France délimitent strictement les conditions de la légalité des directives: Il Considérant que pour refuser l'allocation mentionnée à l'article 6 du :règlement général du 27 avril 1946, la Commission nationale s'est référée aux normes contenues dans une de ses propres directives par laquelle elle entendait, sans renoncer à exercer son pouvoir d'appréciation, sans limiter celui des commissions départementales et sans édicter aucune condition nouvelle à l'octroi de l'allocation dont s'agit, définir des orientations générales en vue de diriger les interventions du Fonds )}, �42 Mais, parallèlement doctrine s'est efforcée diques qu'il y avait à rigueur et à écarter la tives (125). REVUE DE DROIT PROSPECTIF - aux arguments d'ordre partique, la de souligner les inconvénients jurimaintenir Je principe d3.ns toute sa possibil!té d'un recours à des direc- Les auteurs relèvent que dans le domaine des interventions économiques, :'autorilé administrative ne peUt pas procéder au coup par coup (126). Elle doit se tenir à une doctrine qui se fonde sur les objectifs qu'elle s'est fixés. Or, cette doctrine ne peut être formulée que dans des circulaires, notes de service, instructions ou directives si elle émane d'une autorité qui ne dispose pas du pouvoir régie· mentaire quand il s'ag!t, en particulier, d'un ministre (127). Dès 1969, M. DELMAS-MARSALET plaidait pour que la règle de l'examen particulier de~ circons~ances soit écartée en matière économique: "Si, en effe~, le juge administratif s'en tenait. dans le domaine des incitations économiques, à sa jurisprudence traditionnelie selon laquelle l'autorité investie par la loi d'un pouvoir discrétionnaire d'autorisation aL.; d'agrément, étant tenu de procéder â un examen particulier des circonstances de chaque .affaire, r"le peut faire appiication aux intéressés de règles générales, par lesquelles elle s'estimerait liée, l'administration ne serait guère incitée à définir et à respecter en ce domaine des crit:'Jres objectifs de sélection, puisqu·en les opposant aux int~ressés, elle encourrait le reproche d'avoir commis une erreur de droit. Elle serait, au contraire, confortée dans la 1endance - qui fut longtemps la ~ienne à prendre et à justifier ses décisions au «coup par coup". JI lui serait alors facile. pour justifier une décision dE: relus, dans telle affaire, d'invoquer d'excellentes misons de féüt, de droit ou d"mtérêl général qu'elle s'abstiendrait soigneusemen! d'opposer aux intéressé3 dans d'autres affaires. Le juge en serai! réduit à se contenter des jus~ifications fragmentaires et contra· dictoires que pourrait toujours lui apporter J'administration sur Chaque dossier. Dans ces conditions, son contrôle de légalité serait purement illusoire et ne ferait l'affaire ni des admi!listréS, ni même, pensons·nous, de l'administration C'est pourquoi l'efficacité du contrôle juridictionnel des mesures d'incitation économique nous perait subordonné à la condition que le juge reconnaisse f:. l'autorité inve3tie d'un pouvoir discrétionnaire d'attribution ou de refus d'un avantage fiscal ou financier, la possibilité de limiter par avance elle·même ce pouvoir, en définissant et en publiant. même sans habilitation législative expresse, les condition3 (1251 M. R. SAVY a insisté sur cet aspect positif du recours aux directives qui permet un controle effectif du juge de l'excès de pou\·oir. En admettant. en effet. que si l'administration n'est pas liée par les normes d'orientation qU'elle s'est fixées, elle ne peut toutefois s'en écarter que pour des motifs tirés de lïntérét général. Si elle s'en écarte, elle doit. cependant, ({ dans la ligne de la juri3prudence So:'iété «Maison Gcnestal )), indiquer au juge les motifs qui l'ont conduitè à le faire et il en apprfciera la légalité dans la limite de son contrôle minimum)) (R. SAVY, Le contrôle juridictionnel de la légalité des décisions économiques de I"Administration. A.J.D.A 1972. p. 41. Au contraire. le respect rigoureux du principe de l'examen particulier des circonstances ne permet pas d·effectuer ce contrôle juridictionnel. (l2ti) Voir: QESTIAUX. concl. sous Distillerie Brabant: Bertrand concl. sous Crédit Foncier de France' SAVY. Le contrôle' juridictionnel..., op. cît.. DELMAS-MARSALET. Le contrôle juridictionnel des interventions économiques de l'Etat. E.D.C.E. 1969. p. 153. (127) Il convient cependant de souligner que la these selon laquelle le pouvoir réglementaire ne serait pas reconnu aux ministres. puisque c'est eux qui sont principalement concernés. n'est plus indiscutable. Air.si. Mlle C. WIENER s'attache à démontrer qu'en fait ils disposent de pouvoirs équivalents (Recherche sur le pouvoir réglementaire des ministres. thèse Paris. L.G D.J. 1970). M. R. SAVY souligne que {{ dans le même sens, mais plus expliCite encore. un arrét reconnaît au ministre de l"Agriculture, sur la base d·un texte subordonnant à son agrément, la vente de beurre pasteurisé, le pouvoir de (, .. fixer les caractéristiques auxquelles doivent répondre ces produits ... ) pour recevoir l'agrément (Conseil d'Etat. 2 Juillet 1958. FédératiOn nationale des syndicats d·utilisateurs et transformateurs de lait, R. p. 407. cité par R. SAVY. Le controle juridictionneL .. op. cit. p. 16. N° 6 - 2< SEMESrRE 1978 auxquelles elle entend subordonner l'attribution de cet avantage et les critères au vu desquels elle sera, en principe, tenue de sélectionner les demandes" (128). De même, le Commissaire du Gouvernement BERTRAND faisait aussi remarquer: «l'administration, dissuadée d'invoquer devant le juge, à l'occasion d'un litige, les normes dont elle a fait application, trouverait aisément au soutien de sa position des motifs d'intérêt général dont il serait d'autant plus vain d'apprécier la correction matérielle et juridique qu'ifs auraient été a'/ancés a posteriori pour les besoins de la cause» (129). Il semble difficile d'être plus clair pour rappeler a'J juge administratif la vanité de son entreprise s'il s'obstine à ne pas s'adapter à l'évolution de l'administration moderne. Et à un double titre, la critique semble fondée. Il est en effet certain que l'administration n'aura pas de mal à s'abriter derrière l'intèrêt général pou .. justifier légalement sa décision. En outre, la tâche du juge sera d'autant plus difficile que, dans la plupart des cas l'autorité adm:nistrativ2 est investie d'un pouvoir discrétionnaire. Certes, depL:iS la jurisprudence BAREL le juge peut demander à l'administration l'en~emble des documents au vu desquels la décision ? été prise. Certes, depuis l'arrët Société "Maison Genestal", J'admi· nistration est tenue de faire connaitre ses motifs Chaque fois qu'elle édicte une décision de ~ejet au motif que l'opération projetée ne orésente pas un intérêt économique suffisant. Mais il n'en demeure pas moins que j's.dministration 6e trouve en position particuliètement favorable pour invo· quer des raisons fallacieuses. En revanche, si la règle de rexarr.en particulier des circonstances peut ëtre aménagée de façon à permettre à l'autorité administrative d'édicter des critèles. le contrôle du juge s'en trouvera facilité. La reconnaissance de critères objectifs doit en effet laciliter ce travail. Le juge aura un élément de rétérence pour s'assurer que l'autorité :=dministrative n'a pas établi de dérogation pour des motifs étrangers à l'intérët général I! veillera à ce que la décision indiv:duelle soit en conformité au but visé en se référant a:Jx normes que l'administration s'est fixées. C'est là une cO~.dition indispensable à UI"1 contrôle efficace. Un second argument que l'on psut soulever constste à rappeler que le strict maintien de J'obligation de prOCéder à un examen particulier des circonstances risque d'aboutir à l'effet inverse de celui recherché. Err effe". si le juge maintient rigoureusement le principe dans tous les cas, il est certain que la notion de directive devenant illégale disparait de notre ordonnancement juridique. Or, en pratique. il est constant que l'administration ne peut s'en passer. Il en résultera que ces normes risquent de devenir occultes et d'échapper à la vigilance du juge. Il semble donc préfé· rable d'en admettre la légalité afin de rendre le problème plus clair. En outre, en leur reconnaissant un caractère réglementaire, elles deviendraient susceptibles de recours et pourraient être annulées. Au lieu d'annuler la décision individuelle fondée sur la directive illégale, le juge pourrait annuler directement la directivl2!. bl Le contenu de l'atteinte portée au principe En fixant préalablement et impersonne!lement la conduite de l'administration, les directives ne peuvent que porter atteinte à la règle de l'examen particulier des circonstances. Même limitée par les conditions auxqueiles leur application est soumise, elles ont une incidence sur le CJmportement des autorités administratives. En effet, l'adm;ssion de la faculté de "se référer aux normes contenues cans une de ( 128) DELMAS-MARSALET, {( Le contrôle juridictionnel des interventions économiques de l'Etat ,~, op. cit.. p. 153 (129) BERTRAND. concl. précitées. p 755. �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - ses propres directives» ;mplique un abe:ndon partiel de la règle, malgré le maintien forme! de l'obligation de prendre en considération chacune des situations individuelles L'explication de l'atteinte ainsi portée au princip~ rep05:e sur une alternative. Ou bien la directive n'est qu'une incitation à agir dans un certain sens, et, dans cette acception, le principe de l'examen particulier des circonstances est confirmé; ")u bien elle contient des indications qu'il faut respecter et qui doivent déterminer la décision et, dans ce cas, :e principe de l'examen particulier des circonstances n'a ;Jlus qu'une valeur théorique en présence d'une directive_ Entre ces deux thèses opposées, laquelle retenir ? Dès 1925 le Doyen HAURIOU dégageait la notion de direc, tive et en soulignait la force. II considérait que ce terme visait" une intention d'agir, dans un certain esprit, affirmée par un pouvoir discrétionnaire» et en déduisait que la directive est "une règle que le pouvoir s'impose à lui, même» (130), Mais le maître de Toulouse ne pouvait appro, fopdir cette intéressante ébauche, car la notion de directive va disparaître de notre langage et de notre ordo:mnancement juridique pendant plus de quarante ans, L'étude a été reprise par les auteurs modernes. M, le Doyen BOU LOUIS a conduit l'analyse avec une grande rigueur pour démontrer qu'une "directive que l'autorité détentrice d'un pouvoir discrétionnaire se fixe à soi-même ne peut être vraiment impérative du seul fait de la marge d'appréciation qu'elle doit se réser . . . er pour ne pas épuiser abstraitement la discrétionnarité, et qui peut toujours condu',re à y déroger ». Ainsi, l'auteur admet de façon très nette que la directive n'épuise pas toute marge d'appréciation et conserve donc intacte l'obligation de procéder à l'examen particulier des circo:1stances, Et il ajoute que le juge s'est efforcé d'assouplir ,,!e principe suivant lequel l'e:dministration ne peut se lier par avance lorsque le pouvoir qui lui est reconnu implique une appréciation des situations individuelles ». C'est donc bien d'un assouplissement et non d'une suppression du principe de l'examen particulier des circonstances qu'il s'agit. L'idée fondamentale qui se dégage de !a iurisprudence du Conseil d'Etat est qu'une autorité administrative peut faire référence à une directive sans commettre une illégalité. La jurisprudence admet·elle pour auta.,t que cette autorité puisse se considérer comme liée par une d!rective ? La doctrine dominante repond par lé:! négative à cette question et fond sa position sur une jurisprudence maintenant bien établie. Mais on discerne dans certaines déci, sions une évolution qui tiendrait à faire de la directive un acte plus qu'impérati1 et d'application facultative. C'est !à une thèse plUS extrême, qui tend à retirer au principe de l'examen particulier toute portée réelle. Pour M. DEVOLVË la réponse ne fait pa3 de doute: «les directives sont élaborées pour être appliquées; elles contiennent des indications dont il convient de s'inspirer: elles dirigent l'action du destinataire; elles entendent être suivies" (1311, Pour démontrer le bien fondé de sa position, l'auteur cite la jurisprudence "Crédit Foncier de France". qui semble admettre la portéG obligatoire de la directive en décidant que les intéressés pouvaient demande une dérogatioll en invoquant seulement une particularité de leur situation. En d'autres termes on peut interpréter l'arrêt «Crédit Foncier de France" en donnant aux dirE:ctives une valeur beaucoup plus impérative. Dans ce cas on recon· naît à l'administration la possibilité de déroger à une direc(130) Cité par M. J. BOULours, Mél. Eisenmann, p. 19-1, op. cit. ( 131) Op, ciL p. 4'10. N° 6 - ? SEMESTRE 1918 live, non pas lorsqu'elle décide d'y déroger, faisant usage de son pouvoir discrétionnaire, mais lorsqu'elle constate de façon objective que la situation de l'administré implique une décision différente de celle qu'indique la directive Il faut alors admettre que de discrétionnaire, la compétence de l'administration devient liée Cette interprétation de la jurisprudence du Conseil d'Etat, qui réduit considérablement la valeur de la règle de l'examen particulier des circonstan· ces, a été adoptée par le Tribunal administratif de Besançon qui, dans un considérant significatif, a décidé que les auto, rités administratives ne pouvaient déroger à une directive. «à moins de se fonder sur une raison spéciale les obligeant <J. adopter une solution non conforme à celle qui leur était commandÉe dar:s des cas analogues" (132). A la limite on ajoutera que la directive lierait totalement la compétence de son destinataire en fixant "non seulement les objectifs à atteindre, mais les moyens de les réaliser ". En fait les thèses ne sont pa$ aussi opposées qu'un examen superficiel pourrait Je laisser penser. MM. BOULOUIS et DELVOLVÉ s'accordent pOUl' reconnaître à la directive une valeur pratique: si le Conseil d'Etat en reconnaît la légalité, c'est bien pour pern,eUre à :'administration de recourir à cette procédure, Et si l'autorité qui s'est fixée des directives n'a pas" l'ardente obligation " d~ les respecter, la prOCédure n'a aucun intérêt pratique. li convient donc, tout en nuançant les positions d'admettre que la notion même de directive est venue assouplir le principe de l'examen particulier des c!rcons~ances. Il semble que ce principe soit cependant encore plus atténué lorsque la directive s'adresse à une autorité h'Iérar, chiquement subordonnée. Lorsque les directives émanent d'une aUtorité hiérarchi, quement supérieure à celle compétente pour édicter la décision, la liberté de décision de l'autorité subordonnée est encore plus limitée. Lui sera-t-il possibie de déroger à la directive, que deviendra son pouvoir d'appréciation ? Des exemples permettent d'apprécier les restrictions qu'" vont survenir. C'est ainsi que l'article 16 de la loi du 16 avril 1946 dispose que: "tout licenciement d'un délégUÉ du personnel titulaire ou suppléant, enVisagé par la direc· tion, devra être obligatoiremen: soumis à l'assentim3nt du Comité d'entreprise. En cas de désaccord, le !icenciemenl ne peut intervenir que sur la décision de l'inspecteur dL' lravail dont dépend l'établissement », En outre, l'article 4 du décret du 7 janvier 1959 précise que: "le Ministre du :ravail peut annuler ou réformer la décision de l'inspec· leur ». En droit, le pouvoir de l'Inspecteur du traVail es! discrétionnaire pour accorder ou refuser le !icenciemenl des déléguéS du personnel. Mais ce pouvoir ne pel1t que devenir lié si le ministre définit dans des directives les ~autes susceptibles de justifier un licenCiement, car en pratique, la possibilité de recours hiérarchique devant le ministre retire à l'autorité subordonnée tout pouvoir d·appré· ciation. Il n'est alors plus poss:ble de prétendre. dans ces hypothèses, que la notion de directiv~ est compatible avec le respect du principe de l'examen particulier des circons, tances. En effet, l'autorité sub0~donnée sera tenue d'appliquer automatiquement les dispositions contenues dans la directive qui lui est adressée, malgré la jurisprudence du Conseil d'Etat, qui précise que les directives contenues dans une note de service ne dispensent pas les autorités compétentes de procéder à un examen particulier de chacune des demandes dont elles sont saisies (133). Il y a là une violation d'une règle jurisprudentielle qu'il ser3 difficile au requérant de prouver. Le recours en annu(132) Tribunal administratif de Besançon, '1 février 1973. 590. note Ch.-L. Vier. Conseil d'Etat. 23 juin 19'13. Société « Géa )). op. cit. BALLAUD. A.J.D.A, 19'13. P (133) �44 REVUE DE DROIT PROSPECTIF - lation contre la décision individuelle devant Je juge de I"excès de pouvoir n'aboutira pas, le plus souvent, car J'administration avancera des raisons d'intérêt général pour justifier sa décision. En outre, la règle du secret administratif rend:a le rôle du juge particulièrement difficile à ê.ssumer et Jïnslruction de J'affaire n'apporterE. pas d'éléments décisifs pour la ~olution du litige en faveur du requérant. C'est dire qu'avec la reconnaissance par le Conseil d'Etat de la légalité des directives, la valeur de la règle de J'examen parficulier des circonstances s'estompe. En effet la Haule Assemblée reconnait qu'une autorité qJ; ne dispose pas du pouvoir réglementaire peut élaborer des normes générales qui vont déterminer sa conduite dans l'exercice de la prise de décisions individuelles, Désormais l'admi· nistration peut, sous certaines cond;tions, intercaler entre la loi ou le règlement d'une part el la décision individuelle (j'autre part, une mesure générale et impersonnelle .. N' 6 - ':;6t acte. Enfin, il se développe dans l'administration des :'Jratiques qui méconnaissent l'obligation ce la façon la plus :ormelle, sans que le juge de l'excès de pouvoir n'intervienne pour les sanctionner quand il est saisi. 1" La s~ression du principe par les aulorllés normatives Il apparait maintenant admis par le Conseil d'Etat que le législateur et le pouvoir réglementaire peuvent écarter la règle de l'examen particulier des circo;-\stances. Le Parle· ment et le Gouvernement son" donc directement campé· tents pour décider dans quel caS il y a lie~r de ne pas appliquer cette règle jurisprudentielle. Mais l'atteinte portée au principe par les autorités normatives est aussi indirecte. Elle est la conséquence de l'extension des domaines ou il est reconnu un pouvoir réglementaire aux ministres, réduisant ainsi la portée de l'obligation. al Les autorités normatives peuvent écarter le prinCipe Doit·on conclure alors que le principe est complètement .'}t définitivement écarté? Cette thèse nous parait excessive, pour plusieurs raisons. :n p~emier lieu, on observera, suivant en cela M, WAll NE, que l'existence du principe est justifiée par des considé· rations qui ne sont pas affectées par le déve'oppement de la notion de directive: des orientations fixées par voie de directive ne dispensent pas l'administration de ~e meUrs dans les meilleures conditions possibles avant de prendre une décision. En second lieu on doit rappeler que le Conseil d'Etat a souligné qUe l'autOrité qui, disposant d'un pouvoir régle· mentai:e procède par voie de directive, n'est pas exonérée je procéder à un examen de chaque affaire. Dans l'arrêt "Société Géa" la Haute Assemblée 3. affirmé cette obliga· ;jon. Il s'agissait de déJivre~ un€' autorisation spéciale d'im,Jortation de produits pétroliers prévue par la 'oi du 3 mars 1928. Ce3 autorisations sont délivrées par décret en Conseil C83 ministres. Le gouvernement avait fondé L:n ref.Js sur une directive. Le Conseil d'Etat a estimé que des conditions supplémentaires pouvaient être établies sous rorme de directive. Ainsi. le principe de J'examen particu!ie, des circonstances n'est pas supprimé, mais il est tout de même considérablement assoupli par le développement même de Ja notion êe di;ective. C'est là une limite à la valeur du principe unanimement reconnue par la doctrine contemporaine. Cependant, un examen attentif de la jurisprudence du Conseil d'Etat et des textes législatifs et réglementaires nous permet d'observer qu'er: réalité, l'administration se trouve de plus en pius souvent dans des situations où il lui est permis d'édicter les normes sans procéder à !'exame~ particulier des circonstances, 8. - LA SUPPRESSION DU PRINCIPE: DES CAS PLUS FREQUENTS La doctrine présente traditionnellement le principe de l'examen particulier des circor,stances comme une règle stricte dont les dérogations sont exceptionnelles. Toute;oi3 l'examen de la jurisprudence du Conseil d'Etat perm el d'observe. que le juge administratif a adopté lIne position moins rigoureuse et qu'il accepte que !e principE: soit écarté dans des cas limités et précis, certes, mais qui vont crois· sant. En premier lieu le juge reconnaît aux aul:Jrités norma tives le pouvoir de supprimer le principe. En second lieu le juge admet parfois spontanément que l'auteur d'un acte individuel se réfère à une norme générale pour edicter 2'" SEMESTRE 1978 directement C'est un principe reconnu qu'une autorité administrative investie par la loi du pouvoir de prendre des décisions individuelles n'est pas compétente pour fixer f; J'avance et par voie de disposiHons générales et impersonnelles, les conditions dans lesquelles ces décisions seront prises. Il ne lui appartient pas non plus de déterminer préalablement ,on comportement à l'occasion des affaires qu'elle sera 3.menée à examiner. Toutefois, Je législateur peut accorder cette compétence à J'auto'ité administrative qu'il habilite -':t édicter des décisions individueJ1es. Dans Ce cas cettE: 3u~o:-ité ne sera plus tenue de procéder à l'examen parfrculier de Chaque dossier qui lui est soumis et pourra statuer par voie de disposition généraie. C'est ainsi que l'article 2 de la loi du 22 février 1944 prévoyait que pour l'octroi des autorisations d'exportations ou de réexportations, les ministères concernés pourraient donner des instructions générales au serv',ce chargé de 1élivrer ces autorisations. Un exportateur qui s'était VL! refuser une autorisation au motif q:..Je le m;nistre s'étai! londé sur des considérations générales, a vu rejeter son recours. Le Conseil d'Etat a en effet décidé que. "ces ;Jresci iptions conféraient au gouvernement le pouvoir de décider, sans procéder à un examen individul3l de chaque demande présentée, que les licences d'exportat:on des pro· duits sidérurgiques, ne seraient délivrés aux exportateur:: que dans la I:mite de contingents particuliers fixés pal l'administration pour cette catégorie d'exportateurs" (134). Ainsi, à l'occasion de cette affaire, la Haute Assemblée réaffirmé que le principe de J'examen particulie des ~irconstances pouvait être éC3r~é par le législateur. Il n'a .jonc pas une valeur ~upralégi;olative, Et c'est fréquemment que le parlement accorde à l'administration le droit de procéder ainsi. On peut dire plus génér'3lement que chaque fois que l'autorité administrative est autoris<3e à édicter des critères généraux et à s'y référer, elle peut renoncer 3. procéder « au coup par coup ". a Bien que ia loi d'habitation puisse viser tOl.!:es les auto· rité3 administratives ayant pouvoir dei décis;o'l, ce sonl :8S ministres qui bénéfiCient le plus souvent de cette com· :Jétence pour organiser et planifier 'eurf activités (135). (1341 Conseil d'Etat. 10 mal 1957, eociété ( Expansion commerciale et industrielle Tourisme de France », R. p. 301. (1351 Il convient toutefois de noter qu'il ne s'agit pa.s d'un pouvoir réglementaire autonome. accordé à l'autorité ministérielle en l'ab'Oence de texte d'habilitation. Ce pOUVOir, qui permet d'élab~::-er de~ r~gle5 générale:; en vertu desquelles des décisions individuelles seront prises, peut cependant être étendu par J'interprétation large qu'en donne la Jurisorudence. Mais dans cette hypothèse, 11 appartient .au seul juge d'en décider (Conseil d'Etat, 6 mars 1959. Syndlcat des grandes pharmacies, R. p. 165). �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - C'est ainsi que l'ordonnance du 30 jl'in 1945 donne au ministre de J'Economie et ries Finances compétence pour assurer la police des prix. L'autorité admin,strative peul donc prendre des décisions individuelles autorisant ou interdisant, par exemple, certaines hausses de prix. Mais l'article premier de l'ordonnance lui confie aussi !e pouvJir d' " assortir ses décisions de toutes dispositions accessoires destinées à. en assurer l'application et à faciliter le contrôle de leur exécution ». La suppress'on par le législateur du principe de l'examen des circonstances relève de son pouvoir d'habiliter les autorités administratives à édicter des actes réglementaires. Le juge administratif ne pouvait que s'incliner devant la décision législative. Et il é!pparait que la jurisprudence qui reconnait ce pouvoir au législateur, soit conforme à la règle selon laquelle !e Conseil d'Elat ne peut élaborer de règle supérieure ou simplement égale particuJie~ à là 101. i:.n revanche, le pro blé me apparaît plus dél:cat joro:que la règle de !'examen particulier des circonstances est écartée par le gouvernement. Dans ce cas le juge administratif a le pouvoir de décider que la norme jurisprudentielle a une valeur supérieure à la norme édictée par voie régie· mentaire. La questiona été tranchée par la Haute Ass€mblée. Lors· que la suppression du princip.~ est déc:dée non plus par voie législative, mais par décret, le Conseil d Etat a estimé que le décret était légal. Un texte réglemer,tai~e peL..t donc écarter aussi le principe de l'examen part:culier des circons· tances. C'est ainsi que le décret du 15 juillGt 1946 avait -jonné compétence à l'Office des Changes pour délivrer des autorisations spéciales d'importation et d'exportatioil de capitaux. Mais à côté des licences spécial~s, il pouvait délivrer des autorisations générales et même, à décidé le Conseil d'Etat, il pouvait prendre des mesures réglemen· taires. M. WALINE n'eut pas de peine à démontrer que "dès l'instant que l'Office des Changes est libre de délivrer des auto;isations générales de comlllerce avec l'é~ranger, li peut aCCOrdEr une autorisation sous conditions; et dans les conditions qu'il met à ceUe autorisation, il peut Insérer une véritable réglementation de J'importation". En recon· naissant la légalité ce ce décret, le Conseil d'Etat a admis ce que le principe de l'examen particulier des circonstances aurait dû normalement empêcher: à savoir qu'une autorité chargée de prendre des déc:sions en fonction de considé· rations spécifiques ne s'arroge pas un pouvoir de régie· mentation (136). RiEn fi'interdit plus alors à l'auto~ité admil"listrati'.. e de fixer une doctrine et de s'y référer avant de prendre une décision individuelle. L'autorité visée peut d'ailleurs ne p8S avoir la qualité de ministre. C"est 3insi que la loi du 25 octobre 1956 attribue une compétence généréle au Centre National de la Cinématrographie. Le Centre pourra ~e référer à ses propres normes avant da prendre une décision individue!le. Ces exemples illustrent !es mul:iples hypothèses où le peut décharger I·autor;".té c:drr.inistrative Ide procéder à un examen Individuel et particulier de chaque affaire qu'il doit traiter. lé[!i~.la~eur Mais un autre procédé s'offre aux autorités normative3 pour écarter le principe :::le rex.s.men particulier des circonstances quand la décision individuelle appartient à un minis· tre. Il suffit de lui accorder le pouvoir réglementaire dans te domaine où on souhai:e supprimer le p;i.1C:pJ. (136) Conseil d·Etat. 12 novembre 1954. Dame R. p. 387, R.D_P. 1955. p. 391, note \Vahne Calderon. N-' 6 - 2" SEMESTRE 1978 45 b) Les c::mséquences de l'extension des habilitations législatives en faveur des ~utorilés administratives (137) Le légisala:eur habilite de plus en plus souvent les autorité3 administratives, et plus précisément les ministres, D 3dicter par arrêté, les mesure,~ réglementaires nécessaires G. la mise en œuvre des lois et ~èglem8nts.. L'autorité compétente peut alors définir, afin d'organiser et de faciliter la prise des décisions individuelles qu'elle est compétente pour édicter, des principes généraux dont elle fera une application automatique. Certes, cette pratique ne permet lJar juridiquement de méconnaître :e principe de l'examel1 particulier des circonstances. Avant de prendre la décision individuelle, l'autorité administrative doit prendre en considération la ~ituation de fail. M"is on constate qu'en réalité l'administration ~e borne à faire application des dispo'sitions oénérales qu'elle a fixées. Ces habilitarons sont inspirées 'Jar des considérations d'ordre rationnel. T')utefois leur 3pplication tend à devef"lir automatique à cause même de la volonté de rationnô)i~er I"act'vitê admlnistrati\~. Cependant, le Conse'J d'Etat a souligné que le principe demeurait valable. Et un exemple i"éc~nt con;irme cette iurisprudence, qui fait obligation à l'autorité :nvestie à la fois d'uf"'I pouvoir réglementaire et d'un pouvoi, de prendre des décisions individuelles de procéder à l'examen particulier des circonstances. C'est ainsi que la loi du 30 septembre 1946 charge le Ministre de l'Agriculture de prendre tou!es mesures tendant à la sauvegarde et à la reconsUtution dE' la forêt françai~e et subo;donne les opérations de déboisement à son auto· risation. Ii peut donc prendre des mesures gÉ>nérales défin:s5ent !a~ con:Wions dans lesquelles de telles opérations pourront être menées et décidées. Mais ce pouvoir ne lie pas sa corrpé!ence pour donner les auto;isations indivi· duelles. La Haute Assemblée r~ppelle en effel que le fait que les situations soient différentes :lécessite «un examen particulie~ de chaque affaire" (13B), Telle est, à l'r.eure actuelle, la te:-:de_nce du législateur et la politique du juge administratif. On doit alors se de:nar::::er si ceae extension des habliitations législatives n'a pas de:> effets indirects S'Jr la portée du principe de '"examen particulier des circonstances. Il est en effet certain que l'autor~té compétente pour prendre par arrêté des mesures individuelles et à laquelle Jn reconnaît un pouvoir de réglementation, va se servir je ce pouvoir pour organisel ies conditior.s d'édiction jes actes individuels. L'autorité administrative sera portée. 3n toute légalité, à exercer son pouvoir réglementaire en interposant, entre l'acte individuel et l'acte d'habilitation une règle générale en vertu de !aquelle j'acte individuel 3era pris. La conséquence sera que t'autorité admini5trative :nveste d'un te! pouvoir réduira sa faculté d'appréciation des situations particulières en prévoyant abstraitement et dan3 le détail toutes les conditions à l'édiction de la mesure individuelle. A la limite, la prédétermination des conditions par l'autorité elle-même chargée d'édicter l'acte, supprime loute application nuancée de son pouvoir .discrétionnaire Jt tout examen indiv:duel du dossier soumis à l'autorité compétente. Ainsi, l'examen des circonstances sera d'autant plus réduit que le pouvoir réglementaire sera exercé avec préci· sion. Et, à l'heure actuelle. la tendance est à son extension par voie législative et par la jurisprudence. (137) Voir: C. WIENER. Recherche sur le pouvoir réglementaire des ministres. Tèse Paris, L.G.D.J. 1970. (138) Conseil d'Etat, 28 janvier 1976. Société ImrnobiliÈ:re et forestière 1( La Futaie ). RD.P. 1976. p_ 1073. �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - 46 Le Conseil d'Etat, en effet, n'a pas fTlanifesté de réticence e! a reconnu une Ires grande liberté d'action aux autorités administratives. Or, l'autorité qui réglemente se prive par là de la faculté d'appréciation. En outre, une interprétation extensive des textes d'habilitation est venue offrir aux autorités administratives la possibilité d'« organiser et de prévoir" les modalités d'exercice de leur pO.Jvoir d'appréciation. C'est ainsi que dans l'arrêt .. Société d'Edi~tions Techniques el Documentaires" (139), le Conseil d'Etat, en permettant au ministre de <:Iéterminer par voie de dispositions générales les catégories de personnes auxquelles s'appliquent les taux préférentiels qu'il a le droit d'accorder, l'autorise à prendre des décisions globales. La multiplication des habilitations législatives a indirecte· ment écarté la règle selon laquelle les ministres n'ont, en principe ,aucun pouvoir réglementaire. En ou!re, lor~qu'un ministre doit prendre de multiples décisions, il n'est pas souhaitable que la règle de l'examen particulier des ciro constances soit appliquée avec toute sa rigueur. C'est la raison pour laquelle on devrai~ lui reconnaître un pouvoir réglementaire autonome de façon implicite. Sans s'engager directement dans cette voie, le juge administratit s'en rapproche, écartant ainsi l'application de la règle de l'examen particulier des circonstar,ces. 2" L'exclusion de l's!lplicatio!'!: du principe de l'examen particulier des circonstances dans la jurisprudence administrative Malgré le maintien formel par le juge administratif du principe de J'examen particulier des circonstances, cette règle est expressément écartéE: par le Conseii d'Etat en dehors de toute intervention !l>glislat!ve ou réglementaire. dans des hypothèses dont Je nombre tend à c;'accroître du !ait de la multiplication des interventions de l'administration. Mais la suppression du principe prend deux aspects. Elle peut être le résultat de procédés utilisés par l'administra· tian et dont le juge a reconnu la légalité. On parIera alors de suppression indirecte du principe. Elle peu~ aussi être directe quand le juge admet explicitement que la règle puisse être méconnue par l'administration. al La suppresion indirecte du principe L'accroissement des tâches qui incombent à l'administration la conduit à recourir à des méthodes de travail dont certaines peuvent conduire à abolir définitivement le principe, Ce sont le recours au procédé de l'acte-type et le recours à l'édiction ce circulaires quasi-réglementaires. I.e pro('édé de l'ade-type et le prin('ipe parti('ulier des eir('onstanees (140) de l'examen L'acte-type est défini comme le modèle qu'une autorité administrative est invitée à reprodui;"e pour J'édiction de l'acte qu-elle se propose d'élaborer. (,e procé~é, utilisé de plus en plus fréquemment, impose aux autorités publiques la rédaction d'un acte et de son contenu, Parfois même J'acte·type prend la forme d'un acte préimp:imé dont il suffit de remplir les blancs en ajoutant le nom du destinataire. Ce procédé, dont !a légalité a été reconnue par le juge administratif (141), s'oppose, dans certaines hypothèses, au principe de l'examen particulier des circonstances. En effet, l'autorité habilitée à agir par la voie de l'acte-type. peut ne pas se livrer à un examen effectif du dOSSier de l'affaire qui lui est soumise. Cette pratique recouvre un automatisme incompatible avec le principe de l'examen des circonstances quand on reconnaît à l'acte-type, le caractère (139) (140) Paris, Conseil d'Etat, 7 janVIer 1946, R. p. 19, Voir P. RONGÈRES, Le Procédé de l'acte-type, tho!>se 1966. N° 6 - ? SEMESTRE 1978 d'une véritable décision exécutoire et quand l'autorité hiérarchique impose un modèle aux autorités subordonnées. Un raisonnement élémentaire conduit à présumer que l'auto· rité subordonnée se bornera à exécuter la décision de son supérieur sans considération pour les c;rconstances particulières. Pourtant, le Conseii d'Etat n'a pas admis cette présomption. Dans un arrêt" Société Nouvelle d'Imprimerie" le prOblème a été directement posé à la Haute Assem· blée (l42), Le Ministre de l'intérieur avait adressé ~ tous les préfets un modèle d'arrêté par lequel il leur ordonnait d'interdire la vente et l'exposition sur la voie publique du journal «Aspect de la France ". Sur recours des éditeurs de l'hebdomadaire royaliste, le Conseil d'Etat annula la décision du ministre au seul motif que les intArdlctions générales et absolues étaient illègales. Le iuge ne mentionna en aucune façon le recours au procédé de l'acte-type qui, pourtant, privait les préfets da département de la faculté de tenir compte des circonstances locales pour édicter J'arrêté d'interdiction. En d'autres termes tout conduit à estimer que si le modèle établi par le Ministre de l'intérieur avait êté limité dans le ~emps et dans l'espace, le Conseil d'Etat ne l'aurait pas annulé, reconnaissant ainsi la supériorité du procédé de l'acte-type sur le principe de l'examen particulie,' des circonstances. On est alors en droit de se demander ce qui reste du principe, surtout lorsque l'acte e3t purement et simplement préimprifTlé. Sans jamais aborder directement le problème, le Conseil d'Etat l'a tout de même sous·entendu dans des espèces touchant à la police admi· nistrative. Le problème se pose de façon grave lorsque la décision administrative porte atteinte aux libertés individuelles des citoyens. Il a été abordé dans l'arrêt Sieur Perregaux ({l43). L'arrêté d'expulsion d<J territoire national du sieur perre· gaux mentionnait que sa présence constituait une menace pour l'ordre public. Mais cette mention, reprenant exactement les termes de j'ordonnance du 2 novembre 1945, étai! préimprimée sur un document-type que l'administration emploie pour établir tous les arrêtés d'expulsion. Les chroniqueurs ont soulevé le problème et émis certains doutes. Certes, ces auteurs ajoutent "qu'il n'est pas concevable que le Conseil d'Etat se soit contenté de cette motivation stéréotypée ". Et ils ajoutent que "ce serait contraire à toute la jurisprudence, qui exige notamment, en matière de police, que les décisions pour lesquelles l'administration dispose d'un pouvoir d'appréciation soient prises après un examen particulier des circonstances de cha.que affaire.'" Le Conseil d'Etat doit donc faire abstraction de cette" motivation formelle" et rechercher les raisons véritables qui ont motivé l'expulsion. Cette thèse est, certes, conforme à une jurisprudence constante du Conseil d'Etat, illustrée en particulier par l'affaire Barei. Mais dans l'espèce Sieur perregaux, il semble bien que la Haute Assemblée :l'ai pas eu la possibilité de se livrer à cette recherche. Il résulte en effet des termes mêmes de l'arrêt, qu'en fait, le Conseil d'Etat se contente des mentions préimprrmées figurant dans l'arrêté d'expulsion En effet, la Haute Assem· blée se contente d'affirmer que le ministre s'est livré à ( 141) Il s'agit des aetes-types qui ne sont pas expressément prévus par une loi ou par un règlement. Le Conseil d'Etat a admis que ('et acte était légal lorsqu'il est applicable à un particulier ({ qui exerce sur le domaine pUblic une activité assimilable à un service public)) (Conseil d'Etat, 11 février 1959. Compagnie maritime de l'Afrique orientale. R.D.P 1959, p, 1062). La légalité de ces actes-types a été reconnue dans un arrêt du Conseil d'Etat du 6 jUillet 1956, (Fédération des syndicats d'exploitants agricoles de 5eine-etOise, D, 1958, p. 178, note Quermonne. (142) Conseil d'Etat. 23 novembre 1951. R.D.P. 1951, Concl. Letourneur. note Waline. (l43) Conseil d'Etat. Assemblée. 13 :nai 19,.,. A.J.D.A., 77, p. 399. Chro. p 363. �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - "une appréciation.. des activités et du comportement" ou requérant sans rechercher si la formL'le employée indistinctement pour toutes les expulsions correspo.,dait effectivement "aux circonstances de l'affaire". Il nous semble en effet impossible qu'une même formule corresponde à toutes les situations et que !'administration, même lorsqu'elle n'est pas tenue de motiver l'acte q.J'elie édicte, puisse s'en contenter. Un autre exemple de l'incompatibilité de la pratique des actes préimprimés avec le principe, nous est fourni par [a délivrance des licences d'officine de pharmacie. L'article L 557 dernier alinéa du Code de la Santé publique autorise les préfets à délivrer des licences, même si le nombre d'habitants requis n'est pas atteint, lorsque les besoins de la population l'exigent. Le législateur a donc voulu que l'autorité administrative examine la situation de Chaque commune pour s'assurer Que les besoins de 'a population sont satisfaits. En fait, la licence est délivrée, certes, après une enquéte, mais l'arrêté se borne à préciser que les besoins de la population n'étaient pas couverts. L'autorité préfectorale utilise un acte préimprimé reproduisant les termes exacts de la loi (1441. Certes, ces méthodes n'impliquent oas obligatoirement que l'administration n'a pas procêdé à l'examen des circonstançes. Mais le recours au orocédé des actes types rend le contrôle du juge très difficile. En fait, il ne lui sera pas possible de connaître l'appréciatio!l de la situation faite par l'administration, écartant air.si implicitement le principe de l'examen particulier des circonstances. L'explication de l'inefficacite du contrôle contentieux tient à la présomption de légalité qui existe au profit de l'acte administratif et qui rend particulièrement malaisé le contrôle par le juge du respect de la règle de J'examen particulier des circonstances. Il est, en effet, particulièrement facile à l'administration de justifier une décision prise discrétionnairement par des considérations tirées de l'intérêt général. En d'autres termes il faut reconnaître Que la charge de la preuve qui incombe au requérant est particulièrement lourde dans ce domaine. En fait, l'examen de la jurisprudence nous permet de constater que dans la plupart des cas où le juge a annulé une décision qui méconnaissai! le principe de l'examen particulier des circonstances, la preuve de sa méconnaissance lui a été fournie par l'aveu de l'administration elle-même (145). Il n'est guère qu'en matière de délibération où cette preuve peut résulter des documents établis au cours de la procédure. Il n'est donc pas étonnant que le développement de certaines pratiques adminJstratives puissent méconnaitre le respect du principe sans encourir !a sanction du juge. On peut cependant imaginer et proposer des moyens. sinon pour mettre un terme, du moins pour limiter, les effets de ces pratiques. Les dangers que présentent les actes-types seraient réduits si, au cours de l'instruction, le juge s'attachait à connaître les motifs qui ont inspire la décision .'3.ttaquée, et surtout la procédure qui a été utilisée. En ;lré.::ence d'un acte-type, il faudrait, en fait, renverser la ';harge de la preuve et imposer 3. l'administration de 1émontre;' que I"acte qu'el!e a édicté ne méconnaît pas le principe. Ce serait le plus sûr moyen de préserver une ',-ègle qui assure aux administrés la garantie que leur situation a été prise en considération. Les mêmes risques se retrouvent avec le développement jes circulaires et instructions de service. (144) Conseil d·Etat. 9 mars 196B Sieur Meyes. R. p. 200. Voir cependant en sens contraire. TTibunal administratif de Limoges. 20 décembre 1977, Union des Sociétés mutualistes de la Haute-Vienne c Ministre de la ëanté et Conseil central de l'Ordre des pharmaciens. A.J.D.A. 19,8. p. 463. note Y. Gaudemet. (145) Voir par ex. Piron. précité. Na 6 - ? SEMESTRE 1918 1_('" eireulaires et le principe eirconstan('l"s. 47 de l'examen partieulier des La garantie du maintien du principe de l'examen particulier des circonstances est assuré par le juge qui exerce son contrôle sur les décisions exécutoires. Mais la garantie disparaît lorsqu'il lui est porté atteinte par voie de circuiaire ou d'instruction de service. En principe cette atteinte au principe devrait être évitée grâce à la distinction classique entre circulaires interprétatives et circulaires réglemen~aires (146). Mais il arrive que, sous couvert d'interprétation d'un texte, l'autorité supérieure fixe des règles qui devront ~mpérativement être appliquées. L'application de la juris· ;Jrudence "Institution Notre-Dame du Kreisker» devra't conduire le juge à prononc~r l'annulation de ces dispositions qui méconnaissent la règle d'examen particulier des circonstances. Pourtant, certaines circulaires qui contiennenl plus qu'une simple invitatio:l se voient refuser le caractère réglementaire et sont donc considérées comme insusceptibles d'être portée devant le juge par la voie du recours pour excès de pouvoir. Ainsi, en matière de circulaires fiscales, si la distinction classique est apparemment affirmée, le juge estime néanmoins le plus souvent que l'autorité supérieure" s'est bornée à indiquer aux agents placés sous se~ ordres l'interprétation à donner» (147). Cette sévérité dans l'application des critères entre circulaires réglementaires et circulaires interprétatives au profit de ces rlernières, conduit à écarter le principe de l'examel' particulier des circonstances et à reconnaitre un véritable pOJvoir réglementaire à des autorités qui n'en ont pa" été dotées pôr les textes !égislatifs ou constitutionnels. Pourtant le Conseil d'Etat :;'est montré autrefois beaucoup plus ~igoureux. Bien avant j'établissement de la dis· !inction entre circulaires créant une règle de droit et celles qui interprètent un texte, bien avant que le principe de l'examen particulier des circonstances ait été formulé par ia jurisprudence et précisé par la doctrine, !a Haute Assemblée avait annulé une instruction qui, sans avoir un caraco 'ère réellement réglementaire, aboutissai. à pr:ver l'autorité subordonnée de son pouvoir d'appréciation e~ à l'obliger 3. opposer des re,us systématiques aux demandes qui lui oètaient adressées par certaines catégories de citoyens. Le Ministre de l'Agriculture avait ordonné par lettre au ?rélet de la Seine d'appliquer la réglementation soumettant autorisation préalable, inspection et taxe d'inspection, les fabricants d'eaux gazeuses naturelles, Qu'è ceux pratiquant la vente caractérisée du produit en dehors de leur établissement, mais nO,l e:.ux restaurateurs et hôteliers. Déférant aux instructions contenues dans cette lettre, le ?réfet de la Seine refusa systématiquement d'appliquer la réglementation en vigueur aux restaufflteurs et hôteliers. Sur recours de la Chambre Syndicale des Fabricants d'Eaux Gazeuses de Paris, le Conseil d'Etat annula les dispositions contenues dans [a lettre du ministre (148). a Cet arrêt présente un double intérêt. En premier I;eu, le Conseil d'Etat admit que les requérants étaie;,t recevables à attaquer par la voie du recours pour excès de pouvoir une lettre-instruction adressée à un subordonné. En second lieu, l'annulation fut motivée par le «refu;; systématique de l'administration» car Je comportement général consistait è renoncer à procéder à J'examen de Chaque catégorie de dsitributeurs d'eaux gazeuses. Ainsi, annonçant la jurisprudence Piron, le Conseil d'Etat annulait l'instruction Qui (145) Conseil d·Etat. 29 janvier 1954, Institution NotreDame du Kreisker. R. p. 6-l. R.P.D.A. 1954, 50. concl Tricot. A.J.D.A. 1954. 11 bis. 5. chro. Gazier et Long. (147) Conseil d'Etat. 3 novembre 1961. Union syndicale des coopératives agricoles d·apprOVIsionnement. R. p. 1125. (148) Conseil d'Etat. 24 mars 1922. Chambre syndicale des fabricants d'eaux gazeuses de Paris. R.D.P. 1922. 24). conel. Rivet. �-48 REVUE DE DROIT PROSPECTIF - réduisait la liberté d"appréciation de !"autorité subordonnée. Mais comme le note M. DELVQVË (14~!), cet arrêt est resté sans lendemain et le principe de J'examen particulier des circonstances a pu être indirectement supprimé par le tecours aux circulaires réglementaires auxquelles le juge ne reconnaissait pas Ce caractère. Mais :a suppression du principe résulte aussi d'une jurisprudence qui l'écarte expliciterr.ent. b) Lo suppression directe du principe Avec la suppression directe du principe de :'examen des circonstances. on peut se demznder si le juge administratii n'est pas acculé à admettre Ilne situation de fail contre 12queJI9 il est impuissant. En e-ffet, des arrêts rendus par les formations les plus elevées du CO'lseil d'Etat autorisent l'administration à écarter le principe lorsque l'intérêt ou les nécessités du service le justifient. Les garanties accordées aux administrés risquent fort alors d'être restreintes considérablement. Toutefois, avant de procéder à l'inventaire des mesures qui entraînent la suppression du prinCipe, il convient de noter que celui-ci peut être écarté au profit de l'administré quand son application risquerait d'entrainer la rupture de l'égalité entre les citoyens, établissent par là des discriminations illégales. La prÎmautl' du prindpl' d'l'galitl' sur l"t'xam{'n partit'uli{'r d{'s l'Îrt'unstan("{'s. It' print"ip{' d{' L'application de la règ:e de l'examen particulier des ciro constances peut déboucher sur une situation illégale en conduisant I·auteur de l'acte à établir des d;scriminations entre les administrés. En effet, si l'automatisme, en principe condamné par la règle de l'examen particulier des circons· tances, interdit de procéder par voie générale, il implique aussi que des administrés soie:-rt traités de facon différente. Or, la jurisprudence du Conseil d'Etat sanctionne les Giscriminntions entre administrés placés dans des situations identiques, lorsque ces discriminations ne sont pas justifiées par des considérations tirées de l'intérêt généra, (150). On constate alors que le winc;pe d'égalité et la règle de !·examen particulier des circonstances peuven! s'opposer: chaque cas doit être individuellement examiné par l'autorité publique, pour permettre à cette dernière de prendre des décisions différentes; inversement, pour que toutes les situations identiques donnent lieu à ur·e même décision, leur examen doit être effectué selon des critères uniiormes que la règle d'examen particulier a précisément pour obiet de p~oh!ber. Entre les deux principes, lequel l'emporte SUI l'autre, lorsqu'ils viennent à se trouver en oppos:tion ? Le Con~eil rs:pec~ées d'Etat estime que les deux règles doivent être par l'autorité .sdminiftrative. Cet~e èouble obligation a été soulignée par la Haute Ju: idic:icn avec beaucoup de rigue:.!r. Deux affaires portées cevan; lui concerna'ent des faits identiques. Mais dans :·une, las requérants invoquaient comme m0yen d'annu· tation, la v:olation du principe de j'examen particulier des circonstances. Dans d·autres affaires, its soulevaient la méconnaissance du principe d'égalité e~'tre les administrés qui résu~tait d'une appréciation individuelle de chaque situation. Dans les deux cas le Conseil d'Etat annula les décisions qui lui étaient déférées en retenant les moyens p~ésentés par les demandeurs. La loi du 12 avril 1943 dispose qu'" aux e!TIplacements et lieux où elle n'est pas prohibée par la présente loi, la (l49) Cf. P DELVOLVÉ, Le principe d·égalité devant les charges publiques. L.G.D.J .. 1969. p. 57. (150) Conseil d'Etat. Assemblée, 1er avril 1938. Société «L·Alcool dénaturé de Coubert )l, R. p. J37: Section. 23 mars 1956. Scx.'iété « Léon Claeys ). R. p. 135. N" 6 - ~ SEMESTRE 1978 publicité par affiche, panneaux-réclames, paintures ou dispo~itifs quelconque3 peut être int2rdi:e ou réglementée par le préfet sur tout ou partie du territoire de chaque commune ». Ce texte institue donc une police spéciale au profit de l'autorité préfectorale. Sur son fondement, le préfet de la Cor~e avait édicté un arrête interdisant toule publicité sur toute une partie du département. Le Tribunal administratif de Nice, puis le Conseil d·Etat annulèrent cet acte au motif qlj'il "n'avait pas fait une appréciation particulière des faits oour chacune des Communes du département» (151) . Sur le fondement du même tex~e, le préfet de la SeineMaritime avait établi une liste des emplacements de nature à recevoir des disp03iti;s publicitaires. Estimant que les discriminations n'étaient pas justifiées par l'in~érêt général. le Conseil d'Etat a annulé l'arrêté du préfet (152). Ces deux espèces illustrent les difficultés pratiques que rencontre l"administration pour respecter les deux principes. Et, en fait, le Conseil d'Etat exige que l'autorité administrative procède à un examen particulier des cIrconstances propres à Chaque affaire pour s'assurer que les administrés sont ou ne sont pas dans une situation :dentique, ou pour vérifier si l'intérêt général justifie une mesrure qui méconnaisse le principe d'égalité (153). C'est ainsi que dans l'arrêt Secrétaire d'Etat à la Culture contre «Société de Publicité Routière Française", : arrêté du préfet de la Corse a été jugé illégal parce que cette autorité ne s'était pas assurée que dans toutes les communes où elle avait interdit la publicité, les circonstances étaient icientiques. Ainsi, la règle de l'examen particulier des clrconstances ne s'impose à l'administration que pOUl servir le pr'ncipe d'égalité entre les citoyens. En d'autres termes, le juge n'admet pas qu'une règle de procédure administrative non contentieuse prime un principe général du droit (154). Une abondante jurisprudence consacre la primauté du principe de non discrimination et 80nfÎrme l'ob!igatiol1 pour l'administration d'écarter la règle de l'examen particulier des circonstances quand son application abC'uti~ait à mécon· naître le p:·incipe d'égalité entre les c;toyens (1551. Le Conseil d'Etat a ainsi censuré !es décisions administratives qui sont prises après Examen de chaque situation. mais qui établissent une discrimination entre administrés. Le juge estime donc que la délibération par laquelle le Conseil municipal examine. cas par cas, la" situation de chaque catégorie d'usagers et instaure une redevance frappant exclusivement certaines catégories, doit être annulée au motii qu·elle institue une inégalité de régime (156). La Haute Assemblée a même impos~ le respect du principe d'égalité lorsque le législateur avait expressément prévu l'obligation de procéder à l'examen de chaque affaire, Dans un arrêt Chambre Syndicale des Cinémas de la région parisienne (157), elle a annulé la décision par laquelle le Pré:et de la Seine avait approuvé une délibération du Con:e·t municipal de Paris, qui établissait une distinction enlre les différents types de spectacles par le remboursement de l'impôt sur les spectacles: Pourtal1t la loi qui (151) Conseil d'Etat. 13 octobre 1976 Secrétaire ct·Etat à la Culture c Société de publicité routière française. R.D.P. 1977. p. 888. (152) Conseil d'Etat. 13 octobre 1976, Union des chambres ~yndicales de l'affichage, R.D.P. 1977. P 888. (153) Con::;eiJ d'Etat. 19 mars 1969, Legastelois, R. p. 718. (154) Voir A.-S. MESCHERIAKOFF. La notion de principes généraux du droit dans la Jurisprudence récente. A.J.D.A. 1976. p. 596. (155) Voir P. DEVOLVÉ. Le principe d'égalité, op. cit.. p. SE 10 avril 1930. Sieur Genthon. R. p. 418. (156) Conseil ct·Etat. 18 mai 1928, Laurens. R. P 645; (157) Conseil d'Etat, Sectlon, 24 novembre 1950, RR. p. 575. �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - prévoyait ce remboursement cisposait expï€ssémen. que les Conseils mun'Icipaux pouvaient décider une réduction de 25 % du taux dïmposition en faveur des music-halls, spectacles de variétés et spectacles cinématographiques (158), Le législateur avait donc entendu laisse: tout pouvoir d'appréciation au Conseil municipal. Mais le juge a estimé que les trois catégories de spectacles devaient être soumises à un régime identique pour l'application de la loi, On constate alors que le principe d'égalité l'emporte dans tOU3 les cas sur le principe d'examen particulier des circonstances, Cette solu:ion est favorable aux intérêts des administrés, Mais le juge écarle également J'application de la règle dans l'intérêt de l'administration. La suppression ('ÎrNmst~ln['es scrvip(-' [lu prineipe de rf'\,::tmen partir-illier df'S par r!ntért-t ou 1('S népes"it{>s du .illS1ît~f' La règle de l'examen particulier des ci~constances est souvent méconnue par les autorités administratives dans :e but de faciliter le fonctionnement des services publics, Comme le souligne en effet M, aDENT, c'est une attitude commcde pour l'auteur d'un acte lnvesti d'un pouvoir discrétionnaire, de se retrancher derriére une position de principe (L'59), Si cette attitude est juridiquement incorrecte, ;1 n'en demeure pas moins qve le juge admet un certain nombre d'exceptions, La plus difficile à légitimer sur le plan du droit est celle qui consiste à avancer l'argumenf 3elon lequel l'intérêt ou les nécessités du service imposent que la règle soit écartée, puisque le juge impose cette règle, dans l'intérêt de l'administré et non dans celui de l'administration {If 0), Fourtant, dans certaines de ces hypo, thèses, le Conseil d'Etat a parflellement infirmé la rigueur du principe, En premier lieu la Haute Assemblée admet qu'une autorité administrative compétente pour dresser une liste après examen individuel de Chaque candidature peut déterminer des régies générales et des conditions impersonnelles que chaque postulant devra remplir pour être automatiquement inscrit. C'est ain:::i que le décret du 20 mErS 1939 prévoyait qu'un arrêté ministériel arrêterait la liste des établissements, entreprises et exploitations travai!lant dans l'intérêt de la céfense national9, L'autorité administrative devait donc procéder à un examen de la situation de Chaque entreprise et décide.- de l'inscrire sur cette liste afin de vérifier si elle travaillait ou non pour la défense nationale, En fait el!e ne dressa point de liste, mais édicta un critère de sélection des entreprises, Selsi par l'Union des Syr'ldicats de3 Ouvries Métallurgistes, le Conseil d'Etat décida que le texte "ne saurait être interprété comme ayant exigé des ministres compétents, J'èt2blissement dans tOLIS les cas de listes individuelles d'entreprises» (161), Cette jurisprLOdencs a été confirmée dans un a~rêt Forestier. Un décret du 17 avril 1943 prévoyait que le ministre de 1<.: Santé publique devait établir une liste d'établissements d'hospitalisation soumis à des prescriptions spéciales, Le Conseil d'Etat a jugé correcte l'attitude du ministre qui avait établi "un critérium tiré tant du nombre de lits de Chaque établissement que d'autres éléments» (1621, ,1581 Article 40 de la loi du 15 juin 1949 complétant l'article .,fi4 du Code des contributions indirectes, (159) Op, cit, p, 1533, (ICO) Voir notamment A. MESTRE, note sous Piron, op, cit. et J, M:f:GRET, op, cit, Ce dernier auteur souligne que le principe a été institué ( pour étendre le controle du juge de l'excès de pouvoir, en vue d'augmenter les garanties auxquelles les citoyens peuvent légalement prétendre )}, (lAI) Conseil d'Etat, Section, 23 mars 1945, Union des syndicats des oUHiers métallurgistes, R. p 61. (lR2) Conseil d'Etat, Section, 25 juin 1948, Forestier, R p. 288, N° 6 - 2' SEMESTRE 1978 49 On peut se demander pourquoi, :Jans (;es hypothèses, :e Conss'II d'Etat écarte le principe de l'examen particulier ces circonstances, La réponse à celte question nous semble être d'ordre pratique, En laissent l'admmi3tratjon procéder :;insi, la Haute Assemblé€ s'attaque au réSJJtat Le fait ::!e ne pas apprécier Chaque situation indiv:duelle ne constitue pas dans ce cas une absence de garantie par les administrés, De plus, dans ce type d'activité, l'ad minis· ~ration fera un travail plus efficace et plus rapide, Enfin, rédic~ion d'un critère général en remplacement d'une liste '?xha(Js~ive parait plus conforme aux nécessités actuelles cans la mesure où le grand r.ombre de personnes v'lsées ;Jar le3 é"umérations rendrait la tâche de l'ô>dministration ;Jarfois imp03sible et J'exposerait certainement à des oublis. Aucune raison pratique ne s'oppose donc à ces mécaEn outre, sur le plan jur:dique cette suppression de la règle de l'examen particulier des circonstances n'a aucune conséquence, En revanche, il y a des cas ou le Conseil d'Etat a également admis sa suppression qu'il 2St impossible d'expliquer sans rec:)nnaitre un pouvoir :églemsntai,e implicite des m:ni~tres, ni:m~es, En second lieu la suppression du principe de l'examen part!culier des circon~tances découle de la reconnaissance d'un pouvoir réglementaire implicite des ministres (163), Il Y a en effet des arrêts qui paraissent bien admettre qu'une autorité administrative chargée par la loi ou par un texte réglementaire, de prendre des décisions individuelles, est compétente pour fixer à l'avance, par voie de disposition générale et impersonnelle, les conditions dans lesquelles ce3 décisions individuelles seront prises, Le Conseil d'Etat reconnait à ces autorités la faculté de faire une application automatique des critè~es ainsi édictés aux cas particuliers qu'ils auront à traiter, On doit alors admettre que le principe de l'examen particulier des circonstances est purement et simplement supprimé, II convient toutefois d'ajouter que les autorités auxquelles un tel pouvoir est reconnu par le juge administratif sont toujours des ministre3. Il n'en demeure pas moins que 1autorité ministérielle est bien dég",gée du respect de robligation, dans certaines espèces, et toujours dans l'in:è, rêt du fonctionnement d'un service public (1641 C'est ainsi que la loi du 15 août 1933 prévoyait que le ::>rix légal des céréales serait fixé dans chaque département par les préfets, Le législateur entendait ainsi laisser à l'appréci2.tion de l'autorité pré:ectoral~) le soin de déterminer le cours moyen du blé, Par une circulaire du 4 décembre 1936, le ministre de l'Agriculture prescrivit aux préfets -je calculer ce cours d'après les cotisations intervenues entre le 1~r et le 28 août 1936 exclusivement. Sur le ecours des professionnels de la meunerie, le Conseil d'Etat :;:nnula la circulaire, non pas parce qu'elle méconnaissait ;a règle de l'examen particulier de la situation de Chaque département, mais parce que les dates de références rete, (163) Voir C, WIENER, Recherches sur le pouvoir réglementaires des ministres, OP, cH, {1641 Certains auteurs ont vu dans l'arrêt du 6 novembre 1952, Dame Boisson (R. p, 4.81 la reconnaissance par le Conseil d'Etat d'un pou\'oir réglementaire en faveur des ministres. En fait, il semble bien que la Haute Assemblée ait condamné cette théorie, C'est ce qui nous semble ressortir des termes mémes de l'arrêt. Le ministre du Travail chargé d'attribuer des allocations de chomage complémentaire en avait exclu du bénéfice « d'une manière absolument générale)) certaines catégories d'ailocataire:., On a pu alors souligner qUe si l'ex~lusion n'avait pas été générale et absolue, l'autorité administrative aurait pu aiout-er certaines conditions à celles pré,'ues initialement, Pour Monsieur le Président Qdent, cette Folution implicite a été condamnée par l'arrêt de section dU 6 octobre 1961, U,N,A,P,E.L, (R p, 550). D'ailleurs, dans ('es conclusions sur cet arrét, Monsieur le Commissaire du ~ouvernement Bernard fait remarquer que l'interprétation de la jurisprudence Dame Boisson n'est en rIen éVidente, �50 REVUE DE DROIT PROSPECTIF - nues par le ministre excluait les 28, 29 et 30 août (C.E. 3ection, 6 oclobre 1944, Sieur Tapin et Chambre Syndicale de la Meunerie de l'Oise, R., p. 257). Le nornbre très élevé d'affaires mettant en cause le pouvoir réglementaire des ministres fournit des exemples d'abandon du principe de l'examen particulier des circons" lances. Une pression de la pratique administrative tend, en effet, à attribuer aux chefs des administrations centrales, un véritablepouvoir réglementaire, alors qu'ils ne sont campé~ents que pour édicter les décisions individuelles. Certes, ni la Constitution, ni la jurisprudence ne leur attribuent un tel pouvoir, mais il n'en demeure pas moins que la pratique tend à s'instaurer et le Conseil d'Etat semble progress;vement j'admettre. Ainsi, dans l'arrét «Réunion des assureurs maladie des exploitants agricoles", la HauteAssemblée a reconnu compétence au ministre de l'Agriculture pour instituer une procédure et une forclusion alors que les textes instituan! la compétence du ministre ne visaient que la faculté de consentir des avances nécessaires, c'est-à-dire des décisions ir.dividuel!es. Les termes utilisés dans les considérants ne sont d'ailleurs pas équivoques: "Le ministre de l'Agriculture peut consentir à la Caisse centrale, avant production des états justificatifs. les avances nécessaires: . cette disposition a coniéré au ministre de l'Agriculture le pouvoir de prendre des mesures de caractère réglementaire propres à assurer la mise en œuvre du régime d'avances institué par les prescriptions législatives et réglementaires susvisées". En iait le Conseil (l'Etat n'a fait que suivre la voie qUe lUi avai' tracée son Commissaire du gouvernement, qui déclarait: -, le mmistre 'lvait le pouvoir de rég:ementer les avar.ces que le règlement d'administration publique iui donnait la faculté d'octroyer. Il aurait pu ne pas accorder du tout :,'avances, ou les accorde: par une série de décisions individueiles; il pouvait également en s .... bordOl1ner l'octroi au respect des formalités qui lui paraissaient :lécessaires dans lïntérêt du service" (165). Il n'esl alors pas possibie de prétendre que le ministre s'est borné à organiser une procédure pour assurer j'octroi des subventions. Il peut, en réalité, décider dss conditions de cet octroi et rejeter O'J accepter toute demande, non pas après examen individuel de chaque dossier, mais par é'pplication automatique des dispositions générales et impersonnelles qu'il aura édictées. En admettant ainsi que les 3u!orités administratives puis· sent, sous couvert d'organiser une procédure, déterminer les conditions d'octroi d·une subvention ou fixer les principes d'obtention d'une demande, le Conseil d'Etat supprime le principe de l'examen particulier des circonstances Certes, cette suppression n'est ni générale, ni définitive; mais venant légaliser une pratique admini-;trative, on peut se demander quelle est la valeur du principe. En effet, désormais, les autorités administratives ont tendance à utiliser des procédés qui supp~iment indirectement le princip2. Certes, il convient de ne pas généraliser cette tendance et il faut aussi souligner que l'administration peut, malgré son pouvoir de réglementation, procéder à l'examen individuel de chaque affaire. Toutefois on constate que la pratique administrative évolue dans le sens contraire et que le juge légalise de tels procédés. Le juge a reconnu que le ministre de la Défense nationale pouvait légalement décider par avance, et de façon g~nérale, donc par définition, sans examen de chaque situation, "de plus, accueillir à J'avenir les demandes de récompenses militaires concernant les autres collectivités (166). (165) Conseil d'Etat, Section. 6 novembre 1964. Réunion des assureurs maladie des exploitants agricoles. R. p. 52l. No) 6 - 2' SEMESTRE 197R Dans une autre espèce, le Conseil d'Etat a implicitement admis que les autorités administratives renoncent à leur pouvoir d'appréciation en adoptant un point de vue systématique. Il suffit, en effet, que les demandes soient examinées individuellement pour que le orincipe soit respecté. En fait, l'examen particulier des circonstances n'est qu'illusoire dès lors que la Haute Assemblée admet que «l'opposition de principe du représentant d:.J Conseil de l'Ordre des médecins du Gard ... n'a pas fait obstacle à ce que la décision.. soit prise après examen :ndividuei de chaque demande (167). Ces espèces constituent des cas assez exceptionnels dont il est difficile de citer d'autres exemples. Mais elles 'Jermettenl de constater que le Conseil d'Etat admet que, je façon générale, l'administration puis3e écarter l'application de la règle. ... Bien qu'elle apparaisse tardivement dans la jurisprudence 2.dministrative, la règle de I"examen particulier des circons· tances, y tient aujourd'hui une place importante En un peu moins de quarante ans. elle a fait l'objet de décisions nombreuses et significatives qui ont permis d'en préciser le contenu et d'en définir la portée. Le développement de celte jurisprudence a assuré la protec1ion des libertés 8ssentie!les et a fait reculer les limites du pouvoir discré· ~ionnaire. En ouvrant de nouve:Jes pos~ibilités de contrôle 3ur des actes que le législateur ne soumettait à aucune :ondition, le juge a rempli la fonction qu; lui incombait. Mais rapidement, la règle s'est trouvée confrontée avec l'apparition d'une nouvelle notion, les directives, et avec ·Jne évolution législative et jurisprudentielle qui aboutissait 3. sa suppression dans des hypothèses que l'on rencontre de plus en plus fréquemment. On en déduira tout naturel!ement que le principe est menacé de disparition. Toutefois il convient de souligner certains éléments qui plaident en faveur du maintient du principe de I"examen parficulier des circonstances. En premier lieu, la méconnaissance du principe est toujours sanctionnée lor~que le requérant l'invoque à l'appui j'un recours contre une décision qui porte atteinte à une iiberté publique. En présence d'un tel ri.::que, le juge réaffirme l'obLgation pour l'administration de procéder à une élude individuelle et approfondie de chaque affaire. En second lieu, on doit noter que la règle est écartée, principalement dans les domaines où les' méthodes de travail doivent évoluer et se moderniser rapidement. On peut citer l'exemple des subventions que les collectivités publiques sont amenées à attribuer aux personnes privées. Le grand nombre de décisions qu'elles doivent prendre impose le recours à l'automatisme. En outre. il faut signaler que I"application trop stricte du princioe conduirait l'autorité administrative à faire des discriminations que le juge ne pourrait pas toujours sanctionner, tant il est facile pour l'auteur ce l'acte de s'abriter derrière l'intérêt général. Il y a cependant des cas où la suppression de la règle semble injustifiée. C'est alors au juge d'intervenir et de sanctionner les décisions où le principe a été méconnu alors qu'il aurait dû être appliqué. Mais son rôle n'est pas, et il l'a très bien perçu, de défendre une règle devenue parfois inapplicable. Ces observations conduisent à pré'loir que le principe d'examen particulier des circonstances n'est menacé que dans ce qu'il a de trop absolu. En revanche, son assouplissement est la meilleure garantie de son maintien. Hubert-Claude AMIEl. A.J.D.A. p. 719, chro. p. t:92. (166) Conseil d"Etat. 18 février H15!=), Commune de Tourlaville. R. p. 123. (16,) Tra\'ail c Conseil d·Etat. Section. 15 juillet 1964. :\finistre du Sieur Carrière. R p. 402. �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N" 2" SEMESTRE 197D 6 - 51 Bibliographie 1. - THESES III. - CONCLUSIONS DE COMMISSAIRES DU GOUVERNEMENT BLUMANN. La renonciation en droit administratif fran· çais. l.G.D.J., Paris 1974. CHAUDET. Les principes généra"x de la procédure administrative contentieuse. L.G.D.J., Paris 1967. DELVOLVË. Le principe d'égalité devant les charges publiques. L.G.D.J., Paris 1970. DI QUAL. - La compétence liée. L.G.D.J., Paris 1965. GOLDENBERG. ~ris 1932. Le Conseil d'Etat juge du fait. BERTRAND. Concl. ~ous Conseil d'Etat, 11 décembre 1970, «Crédit Foncier de France ", R. p. 750. BRAI2A:\T. Co;-;cJ. SOliS Conseil Mailloux. AJ.D.A., 1959, p. 262. d'Etat, 19 juin 1959. Concl. sous Conseil d'Etat, 13 juillet 1962, BRAIBANT. Conseil national de l'Ordre des médecins. R.D.P. 1962, p. 769. Dalloz, BRAIBANT. Concl. sous Conseil d'Etat, 4 octobre 1967, Michels. A.J.D.A. 1968, p. 169 ISAAC. La procédure administrative l.G.D.J., Paris 1968. non Contentieuse. MESTRE. Le Conseil d'Etat protecteur des prérogatives de l'administration. L.G.D.J., Paris 1974. Concl., sous Conseil d'Etat. 24 novemLETOURNEUR. bre 1951, "Société NouveJJe d'Imprimerie ", R.D.P., 1951, p. 1099. Le procédé de l'acte-type. l.G.D.J., Paris MAYRAS. _ Concl. sous Conseil d'Etat, 7 décembre 1960, Milbergue, R. p. 680, Le pouvoir discrétionnaire. L.G.D.J., Paris 1959. QUESTIAUX. Con cl. sous Conseil d'Etat, 23 mai 1969, Société «Distillerie Brabant", R. p. 264, A.J.D.A., 1969, p. 640. RONGERES. - 1968. VENEZIA. - WIENER. Recherches sur le pouvoir réglementaire des ministres. l.G.D.J., Paris 1970. II. - ARTICLES BOUFFANDEAU. Le juge de l'excès de pouvoir jusqu'à la libération du territoire métropolitain. E.D.C.E., 1947. p. 24. BOULOUIS. Sur une catégorie nouvelle d'acte juridique' les directives. Mélanges Eisenmann, p. 191. DELMAS·MARSALET. - Le contrôle juridictionnel des interventions économiques de l'Etat. E.D.C.E., 1969, p. 133. DELVOLVÉ. - La notion de directive ..~.. J.D.A., p. 459. KORNPROBST. - La compétence liée. R.D.P., 1961, p. 935. Le contrôle juridictionnel du pouvoir LAUBADERE (de). dicrétionnaire dans la jurisprudence récente du Conseil d'Etat français. Mélanges Waline, T. II, p. 531. MEGRET. De l'obligation pour l'administration de procé· der à un examen particulier des circonstances de l'affaire avant de prendre une décision, rr.ême discrétionnaire E.D.C.E., 1953, p. 77. RIVET. - Concl. sous Conseil d'Etat, 24 mars 1922, Chambre Syndicale des fabricants d'eaux gazeuses de Paris. R.D.P., 1922, p. 247. SEGALAT. Concl. sous Conseil d'Etat, 24 juillet 1942, Piron, Sirey, 1943, 111, p. 1. IV. - NOTES ET CHRONIQUES DURUPTY. - Note sous Conseil d'Etat, 23 juin 1973, Société "Géa", D. 1974, p. 141. FRANC et BaYON. Chro. sous Conseil d'Etat, 29 juin 1973, Société" Géa". A.J.D.A. 1973, p. 587. FROMONT. - Note sous Conseil d'Etat, 29 mai 1969, Société «Distillerie Brabant ", D. 1979, p. 763. FROMONT. Note sous Conseil d'Etat, 20 janvier 1971. " Union départementale des Sociétés mutualistes du Jura" J,C.P. 1972, Il, 17, 232. GALABERT et GENTOT. Chro. sous Conseil d'Etat, 13 juillet 1962, Arnaud, A.J.D.A., 1962, p. 546. SAVY. _ Le contrôle juridictionnel de la légalité des déci· sions économiques de l'administration. AJ.D.A., 1972 p. 4. GALABERT et GENTOT. - Chro. sous Conseil j'Etat, 6 nov. 1964. Réunion des Assureurs maladie des exploitants agricoles. A.J.DA, 1964, p. 719. TIMSIT. - Compétence liée et principe de !égalité. D. 1964. chro. p. 217. H.T.C. Note sous Conseil d'Etat, 11 décembre 1970, "Crédit Foncier de France". AJ.DA, 1971, P 227, �52 REVUE DE DROIT PROSPECTIF - JULIEN-LAFERRIERE. - Note sous Conseil d'Etat, 21 janvier -1977, Ministre de l'Intérieur contre 'lieur Dridi. O.S. 1977, p. 527. N" 6 - 2,0 SEMESTRE 1978 PLOUVIN. Note sous Conseil d'Etat, 11 Dame veuve Audin. A.J.D.A., 1978, p. 330. janvier 1978, LONG. - Cha . .sous Conseil d'Etat, 14 mai 1954, de Pischlof. A.J.D.A., 1954, Il bis. QUERMONNE. Note sous Conseil d'Etat, 6juillet 1956, "Fédération des Syndicats d'exploitants agricoles de Seine-et-Oise ". D. 1958, p. 178. LOSCHAK. Nole sous Conseil d"Etal, 11 décembre 1970, "Crédit Foncier de france". D. 1972, p. 672. VIEA. Note sous Tribunal administratif de 7 février 1973, Ballar:d, A.J.D.A., 1973, p. 590. LOSCHAK. Nole sous Conseil d'Etat, 20 janvier 1971. " Union départementale des Sociétés Mutualistes du Jura ", D. 1971. J, 673. VIER. Note sous Conseil d'Etat, 29 juin 1973, Société « Géa ". A.J.D.A., 1973, p. 589. MESNARD. Note sous Conseil d'Etat, 28 janvier 1972, Commune de Marly-le-Roi, sieur Wormser et autres. A.J. o.A. 1972, p. 293. MESTRE. Nole SOU3 Cons3il Piron, Sirey 1943, III, p. 1. d'Etat, 24 juillet 1942, NAUWELAERS el FABIUS. Chro. sous Conseil d'Etat, 12 février 1976, "Association de sauvegarde du quartier Notre-Dame à Versailles ". A.J.L.A. 1976, p. 302. NAUWELAERS et FABIUS. Chro. sous Conseil d'Etat. 21 janvier 1977, Ministre de l'Intérieur contre sieur Dridi. A.J.D.A., 1977; p. 133. Besançon, ~ote sous Consei! d'Etat, 16 novembre 1926, WALINE. Foucher. D. 1929, III, 33. WAll NE. Nole sous ConEeil d'Etat, 23 novembre 1951, «Société Nouvelle d'Impr:meiie". A.D.P., 1951, p. 1087. WALINE. Note sous Conseil d'Etat, 12 novembre 1954, Dame Calderon. A.D.P. 1955, p. 391. WALINE. Note sous Conseil d'Etat, 11 décembre 1970, "Crédit Foncier de France ". R.D.P. 1972, p. 1224. WALINE. Nole sous Conseil d'Etat, 23 juin 1973, Société " Géa ", R.D.P. 1974, p. 547. �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N' 6 - 2' SEMESTRE 1978 53 1974-1978 BILAN D'UNE REFORME A propos de l'élargissement de lal~saisine du Conseil Constitutionnel par THIERRY RENOUX Diplômé d'Etudes Approfondies de Droit Public Elaborée vOici bientôt quatre ans, la nouvelle S:liSlll8 du Conseil CO:1stitutionnel par soixante députés ou soixantE:sénateurs, a pris p:ace dans la vie parlementaire d'urltJ facon aussi discrète qu'efficace. B:en que sur son berce:lu les vœux les meilleurs n'oient pas été formulés, p:>ur citer M. RIVERO, on pourrait écr~re « Ses premiers pas connurent les réticences et les rec:erves des mJins malveillants, les critiques, voire les sarcnsmes des autres li (1), « !'enfant 11 né de la révision constitutionnelle du 29 octobre 1974 (2) a gandi et est devenu vigoureux puisqu'il ne s'est pas déroulé depuis lors Ilne seule session parlementaire SJns que SO:1 nom ne SOit invoqué (3), essent:ellement par une opposition qui avait boudé le projet de réforme (,1) et dont tout laissait penser qu'elle se refuserait à l'appliquer. Comment, dès lo~s, expliquer l'accueil favorable r3ser'lé à une telle réforma? (1) Jean RIVERO in Préface à l'ouvrag8 de Claude FRANCK « Les fonctions juridictionnelles du Conseil Constitutionnel et du Conseil d'Etat dans l'ordre constitutionnel ». L.G.D.J. 1974, p. 6. (2) L0i constitutionnelle n" 74-S0,1 du 29 octobre 1974 (<<J.O.)) du 30 octobre 1974). (3) Le Conseil Constitutionnel a en effet eté saisi b. chaque session en application de la nouvelle procedure, (4) L'analyse du scrutin est la 5uivante (Congrès de Versailles) - Nombre de votants: 7f'4 - Su:f'rrages exprimés .01 457) _ Pour 4RR "Majorité des 3/5<! - Contre 273 - Abstentions 3 - Non votants ,1 PiU3 eurs éléments de réponse cppOrié.s à cette question. semblent pouvoir are 10ut d'abord, l'instdution elle-même :J évolué il y a peu da ressemblances entre le Conseil Constitutionnel d" 19::9 et celui de 1978. Pierre après pierre, il ~ bâti un5 iurisp~udence et conféré à ses décisions un car'::lctère juridictionnel que la révision de 1974, ainsi que nous le verrons, n'a fait que renforcer. Intervenue avant la déclr·ion du 16 juillet 1971, véritable arrêt a Marbury v. Madison J du Conseil (5), l'élargissement de IJ saisine du Consei! C::mstitulionnel n'aurait peut-être pas connu un tel succès (Prem;ère Portie). Députês: - U.D.R. (174). Pour: 170 (1 abstent .. 3 non votants) - R.I. (05). Pour 65 - R.C.D.S. (53). Pour: 53 P.S.R.G. (105). Contre: 105 Communistes (74). Contre 74 - Non inscrits (19). Pour 12. Contre .5 (1 abstention et 1 non votant) Sêllateurs: D.D.R. (30) Pour: 30 - R.1. (57). Pour' 57 - R.I.A,S, (15). Pour: 15 - D.C.D.P. (54). Pour: 52 (1 excusé, 1 empêché) - Non inscrits (19). Pour: 16. Contre: 3 GD. (35). Pour' 18. Contre: 16 (1 abstention) - Communistes (20). Contre: 20 - Socialistes (50). Contre: 50 (5) Cour Suprême américaine, 1803, 1. Cranch, p. 137 (Arrêt par lequel la Cour Supréme s'est reconnue une mission de contrôle de constitutionnalité), Cf. J. RIVERO. A.J.D.A., 1971. II, p. 537. �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - S4 Ensuite, l'attitude des parlementaires a changé même les plus farouches partisans du parlementarisme se sont accoutumés à l'idée d'un juge constitutionnel. dont ils ne contestent plus ni la légitimité ni la suprématie. Le Conseil ConstitutionnBI d'aujourd'hui est devenu un pouvoir pub;tC comme un autre, et qu'une loi, expression de la souve· raineté populaire, puisse être soumise à son veto n'étonne plus personne «Dons un pays habitué aux confIts, la mJchine a fonctionné dons l'huile» (6). Cetta confiance. !e Conseil Constitutionnel l'a. certes. gcgnée par son indépendo:lce. mais le t~iomphe de la r§forme de 1974 doit égJlement. pour une grande part, être attribué à la fois à une moaification de J'environnement p:Jlitique et à la procédure de saisine choisie. Ce que l'on a dénommé « décrispation » des reiations e.'1tre la mJjorité et J'oppOSItion a rendu possible une entreprise peu concevable quelques années plus tôt, '1 U'1 moment où l'opposition refusait tout dialogue ('l. A une époque où le:Jders politiques et syndicaux SO:1t reçus par le Président de la République, l'article 61, alinéa 2, de la Constitution app:nait comme le vgritable 3ym_ bole d'une normclisation des ·rapports majorité-opposition (Deuxième Partie). 1. - L'OUVERTURE DU DROIT DE SAISINE A EXERCE UNE INFLUENCE SUR L'INSTITUTION ELLE-MEME Bien ava1t qua les spécialistes de la plece Vendôme r::1 se soient pench3s sur le projet de réforme de l'articie 61 de !a Constitution, l'élargissement de la S:Jisine du Conseil Constitutio'1nel Jvait fait l'objet d'une réflexion approfcndie (8l. Ca n'est trahir aucun sec~et que de soutenir que celle-ci fut prolongée et accentuée par le Gouvernement qUI, en collaboration avec un Conseil Constitutionnel désormars plJcé sous l'égide d'un nouveau Président, entreprit dive/ses études C:Jncerna'1t notamment les limites à assigner à l'aménagement de la saiSine et ses répercussions probeb~es sur l'institution. Pourtant. bien que le texte qui a été d3posé sur le bureau de l'Assemblée NJtionale le 27 septembre 1974 lit été longuement mûri. il n'est pas interdit de penser que si les conséque1ces envisagées étaient nombreuses, teutes celles qui se SOrlt produites n'étaient peut-être pas attendues. (6) Allocution du Président de la République. Valen GISCARD D'ESTAING, devant le Conseil Constitutionnel, le 8 novembre 19ï7 (,) « Ainsi votre décision serait non seulement conforme à la lettre de la Constitution. mais également à l"espnt qui a préSidé à l"élaboration et au vote de la loi constitutionnelle du 29 octobre 19,4. qui avait notamment pour objet d'offrir aux membres du Parlement. qu'ils appartiennent à la majorité ou à l"opposition. la possibilité de défendre ses droits aupr,"s du Conseil Constitutionnel». (Saisine du groupe socialiste de rAssemblée Nationale il propos de la loi instituant la taxe professionnelle. Décision no 75-57 OC. du 23 jUillet 1975. Rec. p. 24) (8) L'idée d'un aménagement de la saisine du Conseil Constitutionnel dans le sens de son élargissement ne date pas de 19,4. Dès 1958. on avait pensé accorder le droit de saisine à une minorité (un tiers de l"une ou l'autre assemblée). Tel était le sens des amendements de MM. TRIBOULET et VALENTIN devant le Comité Consultatif constitutionnel (Dêbats du C.C.C .. p. 217) et des propOSitions de lois qui furent déposées par la suite par plusieurs parlementaires: propositions MARCILHACY (1er juin 1966. Doc. Sénat no' 158): ICART-d'ORNANO (20 juin 1973. Doc. A.N. no 503): ICART (12 juin 1972. Doc. A.N. n .. 2415): PAQUET-ICART (4 octobre 1972. Doc. A.N. n·-, 2557) et DEFFERRE-BALLANGER-FABRE (20 décembre 1972, Doc A.N. n" 2856). N" 6 - 2' SEMESTRE 1978 A. - Conséquences prévisibles La révision constitutionnelle du 29 octobre 1974 ne s'est pas bornée à ajouter formellement aux quatre autorités habilitées à saisir le Conseil Constitutionnel par l'articie 61 dB la CO.1stitution, une cinquième constituée par soixante députés ou soixJnte sénateurs Elle a provoqué, corréletivement, une dyn:lmique, aussi bien interne qu'externe, de l'institution. al Une dynamique interne La conséque.'1ce la plus immédiate et la plus tangible de la novation de 1974 a été, en tout premier lieu, un accroissement considérable de la masse de travail soumise au Conseil du 23 Jvril 1959, date de SJ première audience, ou 29 octobre 1974, le Conseil n'a été saisi que neuf fois de l'examen de la conformité à la Constitution d'un taxte en applicatio.1 de l'article 61, alinéa 2 de la Constitution. En revanche, dans la seule période comprise entre :eHe dernière date et le 31 juillet 1978. trente recours, résultant df; l'application du même "Jrticle (9), ont été enregistrés au secrétariat général du Conseil Constitutionnel. Certes, statistiquement, le conte.1tieux électoral constitue encore aujourd'hui la plus grande port de l'activité du Conseil Constitutionnel (10), mais le contrôle de cons'.it!.:tionnalité est de plus en plus fréquemment inscrit à sen ordre du jour la vérification de la conformité des lois ordi:lOires à la Constitution occupe déjà le troisième rang du nombre dES décisions (11) qu'elle partagE.! JveG le contrôle des lois organiques (12). Cette progression p:lfticuliè~ement rapide trouve, semble-t-il. son origine dens l'ouverture du droit de saisine aux groupes parlementaires puisque ceux-ci ont recours à la nouvelle procédure dons vingt-quatre hypothèses. Cet état de fait a naturellement entraîné une croissance vertigineuse de IJ jurisvudence du Conseil dont le nombre des décisions rendues s'est accru avec 1:1 même célérité si. dans un souci de clar:é. 0;; dresse notre constat à la dote du 30 octobre 1977 (131, on s'aperçoit que sur les vi.'1gt-cinq décisions rendues par la Haute Instance à cette époque, neuf l'ont été au cours d'une périOde s'étendant d'av;il 1959 à octobre 1974 et seize, dont quinze sur saisine de pJrlementaires, sur une péricde incluse entre octobre 1974 et octobre 1977. En d'auUe::,. termes ,un tiers des décisio.'1s relatives au contrôl8 de conformité à IJ Conslituti::m des lois ordinaires s'échelonne SUl' quinze ons, les deux aut;es tiers se concentrent sur trois ans. On sou!ignera donc l'incidence très marquée de l'a!tribution du droit de saisine à une minorité de parlementaires sur le rythme de travail du Conseil Constitutionnel puisque celui-ci est passé d'une moyenne inférieure à deux décisions tous les trois ans à une moyenne supérieure à cinq (9) . Plusieurs recours. émanant chacun de soixante députés ou sOixante sénateurs. peuvent être déposês à l'encontre d'un méme texte de loi. II en va de méme pour la saisine des quatre autorités tradItIOnnelles. (10) Articles 58. 59 et eu de la Constitution 535 déciSIOns rendues au 31 décembre 197, (593 au 31 juillet 19,8). (11) Article 61. alinéa 2 de la Constitution. 28 décisions rendues au 31 décembre 1977 (34 au 31 juillet 1978). (12) Article 61. alinéa 1 de la Constitution. 34 décisions rendues au 31 décembre 19", (chiffre inchangé au 31 juillet 19781. (13) Donc trois années après la réforme. Etablie au 30 octobre de chaque année. la comptabilisation du nombre des décisions rendues nous paraît en effet plus significative. puisque ron considère généralement que l'élargissement du droit de saisine est devenu elIectif le 30 octobre 1974. date de promulgation de la loi de révision (loi constitutionnelll: n" 74-904. «( J.O.» du 30 octobre 1974. p 11035). Au cours de la période 30 octobre 1974 - 31 juillet 1978, soit huit sessions. 25 décisions ont été rendues. dont 24 sur saisine parlementaire. �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - décisions p:J; an (14), Rien n'indique d'ailleurs que cette cadence na va pas s'accentuer ou fil des ans. si l'on en croit le bilan de l'année 1977 (15), Cette évolution, relativement brusque. du rôle pris par le; Conseil CO.1stitutionnel dans l'activité normative des pO~I­ vairs publics. change profondêment la physionomie de l'institution. Celle-ci est désormais consacrée et adm;se comme un organe vérificateur de 1:::1 constitutionnalité des lois, à part entière, alors qu'avant l'automne 1974 C"ltte mission n'était e:l définitive que très secondaire. Dès lors. on peut ,Jffirmer sans pour autant travestir la ;éalité, que l'Assembl§e de la rue Montpensier n'a rien à envier à ses homologues étrangères à notre connJissance, !a CJur Suprême allemande, à laquelle on a souvent comparé notre Conseil, n',:] pas atteint le cap des dix recours parlementaires ,la majorité des requêtes étant déclarées irreceva· bles. Bien plus que l'immobilisme, c'est donc l'encomoremen!, par un flux immodéré de saisines diligentées selon la nouvelle procédure, qui guette le C::mseil CO.1stitutiof"1nel. POUi éviter cet écueil et donner à l'institution l':!s moyens de répondre à sa nouvelle mission, diverses m0StIres d'ordre matériel ont été prises par l'actuel Président du Conseil Constitutionnel, M. Roger FREY amélioration des co~ditions de travail ,aménagement da nouvcaL·X locaux, recrutement de personnel, accroissement de 10 documentation juridique mise à la disposition du Conseil, constitution d'un fichIer lurisprudentie! inform:Jtisé. Avec l'augmentation du nombre des affaires, la moyenn9 du délai mis à statuer tend également à diminuer. B~en qu(: la Haute Juridict~on emplOie encore le plus fréquemment la quasi-totalité du délai (un mois) qui lui est imposé par la Constitution, les décisions ~endues da~s les huit jours (16), p:lrfois même moins, ne sont plus excep_ tionnelles. C'est en pJrticu!ier le cas des lois de fina:1C8:5 initiales qui, depuis l'ouverture du droit de recours, S0'lt systématiquement déférées à la censure du Conseil et pOLr lesquelles une procédure spéCiale pourrait être la bienvenue. MJis le Conseil Constitutionnel a démontré qu'il p:Jurrait stc.j[uer plus rapidement encore un récent recours du groupe communiste de l'Assemblée Nationale, relot;t à 1 augmentation de la quote-part de la FrJnce ou Fonds monétaire international. a confirmé que cette juridiction pourrait ~épondre à une questio,l qui lui était posée allssi fcpldemant que sa voisine du Palais Royal (17 ) (14) On peut se référer. à titre de comparaison, à la procédure de répartition des compétences, prévue par l"artic,.!O J7. alinéa 2 de la ConstitutiOn, qUl a fourlll au ConseIl ConstI- tutionnel loccasion d"une activité aussi abondante que constante. le nombre élevé de décisions (103) s·expliquant pour partie par les codifications en cours. DepUis 1974, dar:s l"exercice de cette compétence. le Conseil a, semble-t-Il. légC'rement accéléré son allure de croisIere en passant d·une moyenne de cinq décisions par ar. à une moyenne de six décisions par an. (15) Rythme de travail (article 61, alinéa 2 de la Constitution) . 197-1 (à partir du 30 octobre) 1 décision 19,5· 5 décisions 19,8 (premier semestre): 6 décisions 19,6: 5 déCISions - 1977 8 décIsions N" 6 - 2' SEMESTRE 1978 55 D§montrer que sagesse et discrétion n'excluaient p:.s efficacité et rapidité d'intervention a ainsi très probablement contribué à améliorer ,sur le plan externe, l'image de l'institution. b) Une dynamique externe Un des objectifs, peut-être inavoué, de la réforme de 197~· étolt d'éclairer le public sur la raison d'être j'une institution qui, bie,ï que particip"Jnt presque quotidie'ln6ment à IJ défense des libertés, est demeurée longtemps méconnue de l'ensemble de la population. On ne peut que c::mstater qu'en ce domaine également la révision constltution~elle a atteint son but. En effet. en plaçant ainsi que nous l'§voquons précédémment ou premier plan des attributions du Conseil. son rôle de vérification de la constitutionnalité des lois, I"J ~él0rme de 1974 a fondJmentaleme.lt modifié « l'imag~ de marque Il de la Haute Juridiction. Le Président de la République, dons une allocution pron;)ncée devant le Conseil Constitutionnel le 8 novembre 1977 rappelait en ce s'ws que la novetio.1 introduite en 1958 avec IJ création du Conseil avait d'abord été dissimulée « par !J nature pius technique que politique des affaires qui vous ont été soumises et par la limitation aux quatre plus hautes autorités dB l'Etat de 13 possibilit§ de vous saiSir Il. Il est vrai que cette institution, encore adolescente, es! désormais mieux connue du g~Jnd publie; elle s'est C:éiivrés du handicap qui la pénalisait face aux juridIctions suprëmes des deux ordres, couronnées par l'âge et !a re.lommée. L'innovation d'octobre 1974, parallèlement à la meillaure inlormation du rôle du juge constitutionnel qu'elle "J '1SSUrée, a dévoilé au grJnd jour l'indépendance des ne~lfs conseillers à ,r égard de leu;s autorités de nominùiioll. L'idée d'u:l Conseil Constitutionnel siégeant au PalaisBourbon, dont il ne serait qu'un démembrement, est de moins en moins accréditée aux yeux du public, si l'OIl en croit le courrier qui lui est adressé. Enfin, J'aménagement du droit de saisine, pJr la (\ pOI;!isation Il du contentieux qu'il suppose, ;] b.Jlayé les der,lières hésitations de la presse, écrite ou parlée, à sonsacre-: de longs développements aux décisions de la HOlJt'3 Instance. Il est à cet égard significatif qu'un service de presse, dont on commence à ressentir aujourd·hui !es_ ulpnlaits, .:J dû lui être adjoint. En outre, si la grand public. pai" l'intermédiaire des moss-média, découvre maint~na:lt r~ C:msell Constitutionnel c'est parce que la saisine rJorlementoire tend de plus en plus à le faire app(lr(1;t~e comme un organe nouveau ayJnt pour mission la protection des libert§s publiques. La pratique p::HlementC1ire semble ai.lsi répondre aux souhaits du !égislateur de 1974 dOrlt un des soucis était non seulement de permettre la remise en cause du vote majoritaire, mais encore de fai."e admeHf3, jusque sur les bJncs de l'opposition, l'indépendance, l'Impartialité du Conseil Constitutionnel. ce qui étQit déjo, dJns une certaine mesure, affirmer SO:1 caract8"re jurid!ctio.lnel. (16) L·urgence, contraignan"G le Conseil à statuer dans un délai de huit jours, peut étre demandée par le Gouvernement en application de l·alinéa 3 de 1 article 61 (article 19 de I"ordonnance nr, 58-1067 du 7 novembre 1958 sur le ConseIl). (17) Le Conseil Constitutionnel, saisi le 27 avril 1978 à 10 heures. rendait sa décision le 29 avril à 13 heures; la publication au ({ J.O.)) intervint le 30 avril (décision n·' 78-93 D.C.). Le Conseil d'Etat, dans une affaire « BROCAS)) a statué dans les dix jours de la saisme (C.E. 19 octobre 1962. R D.P. 1962 P 1185. Concl. Bernard). On notera qu·une décision du ConseIl ConstltutlOnnel a pu, dans d·autres domaines, intervenir tout aussi rapidement: deux jours ont ainsi suffi pour examiner une fin de non-recevoir opposée en vertu de l"arti<'le 41 (décision n" 61-2 FNR du 30 juin HWl. Rec. p. 4i). B. - Des conséq.uences peut-être inattendues Une des conséquences peut-être les moins prévisibies et les moins racherchées de j'élargissement du droit dc saisine est l'accentuation du caractère juridictionnel de !'institution. Alors même que le projet de réforme semblait, au ccntraire, tenter d'estomper ce coractère en prévoyxt �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - 56 notamme1t la faculté d' « autosaisine »(181, c'est::: un reniorcement ae la juridicti::>nnalis::::Jtion aussi bien que de la praddure que des décisions elles-mêmes que l'on assiste en droit positif. al Le renforcement du caractère juridictionnel de la procédure La procédure ::Jctuelle. que l'on peut qualifier d' « informatoire », !e Conseil reCeVQ,lt à titre d'information tour élément tendant à établir la non-c:mformité d'une loi 'J la Constitution, permet d'exposer d'une facon plus comp~ète la problème de I::J constitutionnalité de la loi. Les moyens, notamme.lt. ne sont plus uniquement disséminés aL: gré d"s débats parlementaires, comme c'était le cas :::Ivant la ré,orme de 1974 (19), mais clairement articulés dans la lettre de saisine. En outre, par la plus fr~quente répétition des saiSines, IJ nécessité d'authentifier leurs auteurs et de précisar les moyens d'inconstitutionnalité, l'attribution du droit de saishe à un groupe de parlementaires a engendré un form')· fisme des requêtes, rédigées selon le mode de présentatlo(l communément admis devant les juridictions. La moLvatian des lettres de saisine s'est elle-même répercutée sur la forme des décisions rendues par le Conseil Constltutionne!. En effet, les parlementaires, CO.1trairement à la pr:::ltiqUE: suivie par les quatre plus hautes autorités de l'Etat, assurant le plus souvent une large diffusion des arguments d~velappés dans leur lettre de saisine, l'impact palitiqu':! c grandi. Au surplus, du fait même de son origine parlementaire, la saisine du Conseil Constitutionnel engage lin débat qui dépJsse amplement le cadre de la simple pr')cédure législative et peut trouver dans la décision de la Haute Juridiction une ({ caisse de résonnance ». Comme~t. dans ces conditions, le C::::mseil ne serait-il pas conduit Cl répondre pJ( une décision claire à la question qui lui est posée? Du fait de SOri nouveau made de saisi:1e, il semble que la Haute InstJnce apporte aujourd'hui un soin p!U~ attentÎi à la motiv':Jtion de ses décisions, tant quantltativ>3ment que qualltatlverr:ent Il suffit pour s'en canVJincre dcl comparer les décisions rendues e.1 1968 et 1970 avec celles de 1977. Pourt::mt, dans tous ces cas, on retrouve des décisions d'invalidation. Il est vra' qu'à IJ différence des d"êcisions rendues e~1 matièrES; de répa.~tition des compétences (article 37, alinéa 2 de la CÇ)nstitulion), ces décisions :1e s'adressent pas à Ufl public, surtout depuis la révision de 1974, essentiellemer·.t composé de juristes. Enfi'1, l'exame:1 de ra jurisprud:=mce du Conseil Const.tufO:1r.el révèle que, sil se fa:t un dev:Jir de répondre à tvc:S les moyens d·on'-lUlatio;1 figurant dJ:15 une raquête, le luge consLlutionnel n'est pas limité par ceux-ci. Il peut ;J'.ISSI t:S.l w:lde: sa décision sur d'outres moyens qu'il soulèVe d'office. Il est à soul:gner à ce sujet une évolution dans la p;at;que suivie depuis 1974. Dons les premières décisio~;s statu:lnt su,· des recours effectués selon le nouveau mode de saisine, le Cam:eiJ paraît ne r~p:Jndre qu'aux seuls moyens (18) Une juridiction ne peut se saisir automatiquement. méme en cas de compétence liée ». Cf. Vizioz {( Principes de procédure », pp. 53 et suivantes. Bordeaux. 1956. Durant les débats de révision. le Garde des Sceaux. favorable à 1" (( autosais me ). admit lui-méme qu'une telle faculté impliquait un caractère non-juridictiOlmel «(( J.O.» Débat;; A.N. Séance du 10 octobre 1974. p. 4955) (19) Ce n"est que rarement que les 'lutorités de saisine traditionnelles joignaient un mémoire à l'appui dl: leur requéte: On notera que la premiere sa~sine effectuée par le Président de rAssemblée Nationale comportait des observations annexées (Saisine du 20 décembre 1976. Loi de finances rectificative pour 1976. Décision n" 76-74 DC du 28 décembre 1976. Rec. p. 45). N" 6 - 2" SEMESTRE 1978 opér::mts ou juridiquement fondés (20). Or, dans la quasitotJlité das décisions rendues en 1977, la Haute Instance répond à tous les arguments i.1voqués par les requérants, même, semble-t-il. les moins justifiés. On remarquera cependant que cette règle n'est appliquée qu'aux seuls ITlOy2rr5 invoqués dans la lett:-e de saisine (21) et qu'elle ne constitue, ainsi que nous le verro.1S (22), qua le pendant de l'obligation générale de motivation des requêtes imposée aux autorités de sJisine. Elle contribue pourtant à accarrtuer le caractère jUridictionnel des d~cisions prononcée?; p:::rr le Conseil Constituti:::mnel. b) L'accentuation du coractère iuridictionnef des sions déci- La perspective d'un aménagement de la saisine du Conseil Constitutionnel avait r::lnimé JU sein du Parlement unE- querelle que l'on croyait éteinte depuis 1962 celle de lï:1dépendance de la Haute InstitutiOn (23) mOIS à la suite de près de quatre années d'application de la réiorme constitutionnelle tout parait indiquer qu'il s·agissoit-là d'un véritable « ch:lnt du cygne ». Certes, de là à dire que les couloirs du Polais Bourbon ne rés::mnent p!us des critiques des députés déboutés doriS leurs recours et taxant de «( décision politique » la se.1tence rendue pa; la Haute Juridiction, il y a peut-etre Ull trop grand pas que nous ne saurions franchir. Pourtant. ce qui est nouveau et que l'on doit remJrquer, c'est qu'ûvec ],§Iorgissement du droit de saisine un conse.1SUS s'est crBê, t:::rnt dOriS les rangs de la majorité que dans ceux de l'opposition, pour admettre l'existence d'une jUridiction c:::rnslitutionnelle fondant en droit sas décisio.1s. L'ouverture du droit de saisin2 a tout d'abord exercé une influence sur le contenu des décisions du C:::rnseil. La notion de « bloc de constitution.1alité » a été re.'1forcée et étoffée. La référence aux Préambules et prinCipes fondamentaux, originale avant 1974, est devenue aujOurd'hui pratique courante. P:::rrollèlement à l'augmentation du ,1Qmbr€: des saisines, s'est réalis"ê un essor cO.1sidérobJe des renvois à la Déclar:::Jtion des Droits de l'Homme de 1789 et au P:-éambule de 1946 Q\;·.Jnt la réforme, d_aux décisions (20) Ainsi. dans sa décision du 30 décembre E175 (décision ne, 75-60 De Hec. p. 2.8) le Conseil ne fait-il aucune allusion, dans la motivation, il. l"article 53 de la Constitution, alors que ce texte était expressém.... nt visé dans l'exposé des motifs de la requete. (21) Décision n·· 77-89 De du 30 décembre 1977. (Rec p.46) déclarant irrecevables les lettres de MM. Arsène BOULAY. Pierre BAS, Jean COLIN et Pierre CECCALDI-PAVARD. Le Conseil peut. en revanche. mettre en œuvre son pouvoir d·lnvocatlon d'offIce . «( Considérant qu'en l"espèce. il n'y a lieu pour le ConseIl Constitutionnel de soulever d'office aucune question de conformité à la Constitution en ce qui concerne les autres dispositions de la loi soumise â son examen ». Cette moti'.·ation, apparue a\ec la declslOn ( emplOI des jeunes)} (décision n'· 7779 DC du 5 JUIllet 1977 Rec p 35) met fin aux controverses dont était l'objet la formule précédente, employée dans la pn;mière décision rendue en application de l"article 61. alinéa 2 de la Constitution (décision n') 60-8 DC du Il août 1960. Hec. p 25) et dans laquelle M. WALIh'E avait cru distinguer les stigmates de la juridiction, le Conseil indiquant par ces mots qu'il ne pouvait statuer « ultra petita» (M. WALINE. R.D.P. 1960. notes de jurisprudence. p. 1029). (22) Cf. infra p. 34. (23 \ Cf. Interventions à l'As!'emblée Nationale de MJVI. KRmG «(( J.O.») débats A.N. du 8 octobre 1974, p, 4859) et lJUCLOS «(J.O.» débats S. du 16 octobre 1974, p. 1320) et TAILHADES J.O.» débats S. du 16 octobre 1974. p. 1322) au Sénat. «( �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - SEulement font référence à ces normes constitutiormelles (24), ce chiffre est Cl mult"lplier par six depuis CAtt", date (25). On notera à se sujet qu'il s'agit dans tous les CJS de scisines effectuées selon la nouvelle procédure. Ceci n'a rien d'étonnant dans 1:1 mesure où le juge constitutionnel décide de répondre Cl tous les arguments invoqués par 125 requérants. Oi", les d§putés et les sénateurs, acteurs directs du jeu politique, inclinent par nature à invoquer ces texts:s fC:1damentaux, cela d'autant plus que dons la majorité des hypothèses, les affaires ainsi soumises à la Haute Juridiction présentent à juger des questions d'éthique de société. Or; observe toutefois que le contenu très général, propics a l'interprétation de ces ch::Jrtes fondame."ltoles, se retourne parfoiS contre ceux qui l'invoquent sur les douze saisines où ces textes sont cités e:1 référence (26) seulement deux ont conduit sur cette base à l'::mnulation (27) (1lors que d:ms le même temps Cinq lois étaient censurées pou, des motifs de proc§dure, c'est-a-dire pour violation des règles techniques de forme ou de compétence (28). C'est, en second fieu, le sens général des décisions tiui s'est trouvé affecté par l'élargissement du âroit de sC!isine puisqu'on enregistre à la fois les premières décisions d'irrecevabilité et une chute appare.'lte du nombre d'invalidations. • Apparition des prt>mieres d{>l'isions d'irre("e\'abilité Il est significatif de rem.Jrquer que depuis la réforme de 1974, c'est avec une sévérité croissante qua le juge COPstltutionnel veille JU respect des règles de la procédure de saisine. Il n'h§site pos, aujourd'hui, à déc:arer irrecevable un recours uniquement entaché de vice de forme, en dépit du caractè~e objectif du contentieux et de la gravité des intérêts e.1 cause. On soit que depuis le 23 avril 1959, dote d"" lJ première séance du Conseil Constitutbnnel. celui-ci a eu à trois reprises l'occasion de rejeter, sans les eXJmine,' au fond, les chefs de la demande qui lui étaient présentés. Cependant, dans deux hypothèses, il s'agissait do décisions d'incompétence (291. et dans la troisième d'un non-lieu à statuer (30). (241 Décision n" 71-44 De du 16 juillet 1971, Rec. p. 29; décision n" 73-51 De du 27 décembre 1973. Rec. p. 25. (25) Décisions n<> 74-54 De du 15 janvier 1975. Rec. p. 19: n., 75-56 De du 23 JUIllet 1915 Rec. p. 22: 75-59 De du 30 décembre 1975. Rec. p 26; 76-67 De du 15 juîllet 1976. Rec p. 35; 76-70 De du 2 décembre 1976. Hec. p. 39; 76-75 De du i2 janvier 1977. Rec. p. 3et ; 77-79 De du 5 juillet 1977. Rec. p. 35; 77-83 De du 20 julllet 1977. Rec. p. 39; 77-87 De du 23 novembre 1977. Hec. p. 42; 77-92 De du 18 janvier 1978. cc J.O.» du 19 janvier 1978. p. 422; nù 78-96 De et 78-97 De du 27 juillet 1978. p. 2948. (26) A l'exclusion des principes par les lois de la RépubUque. fondamentaux reconnus (27) Décision du 23 juillet 1975 «( juge unique )>). Rec p 22. Décision dU 12 janvier 1977 (<< visite des véhicules »). Hec. p. 33. (28) Loi de finances pour 1977 (Décision no 76-73 De du 28 decembre 1976 Rec p 411, loi de finances rectificative pour 1976 (déCision n', 76-74 DC du 28 décembre 1976. Rec. p 45): lois relatives à l'enseignement et à la formation professionnelle agricoles (décision no 77-91 DC du 18 janvier 1978, «J.O.» p 422. Non respect de la procédure de l'article 40: décision n~ 78-95 De du 27 Juillet 1978, « J.O.» p. 2948. Démembrement dU pOUvoir réglementaire de l'article 21). (29) Décision du 11 septembre 1961. Rec. p. 55 {( Demande d'aviS ». Décision nù 62-20 DC du 6 novembre 1962. Rec. p. 27 « Loi référendaire du 6 novembre 1962 ll. (301 Décision no 62-18 L dU 16 janvier 1962. Rec. p. 31. Il s'agissait de l'autorité de chose jugée d'une décision du 8 septembre 1961 (rec p. 48) sur une demande de déclassement présentée en application de l'article 37, alinéa 2 de la Constitution, par le Premier Ministre. (31) Décision no 76-69 OC. Rec. p. 37. (32) Décision n" 77-89 DC du 30 décembre 1977. Rec. p. 46. Nol 6 - 2' SEMESTRE 1978 57 C'est pour un motif différent, puisqUe tiré d'un vice de forme, qu'une décision de 8 novembre 1976 (31) déclore irrecevable une lettre de saisine portant mention d'une u:J!e qui, pr§cédJnt la liste des signatures, était antérieu~e à celle de j'adoption de la loi cO."ltestée par le Parlement. Or, cette lettre de saisine indiquait à deux autres endroits, notamment dans son en-tête, une date postérieure à celie de l'adoption de la loi par leS Chambres et aVQit été adressée en temps opportun ou secrétariat général du Conseil Constitution.1er. On doit donc en déduire que !a collecte des signatures ne peut être valablement effectu8e qu'après l'adoption de la loi, ce qui revient à apporter une difficulté supplémentaire à l'exercice du droit de 5.::isine et à apprécier la régularité formelle du recours, n:)r, seulement ou moment de son dépôt. mais encore à ce:UI de son é!aboratio.1. Cette interprétation origin:1le de la foi organique fixant la procédure à suivre en ce domC'.ine résulte, semble-t-if. moins de l'idée de rejeter le recours, puisque les H::lUtS Conseillers devaient bien se douter qoJ"i15 allaient être à nouveau saisis de l'affai~e, que de celle d'imposer une certaine discipline dans l'exercice du droit de recours nouvellement attribué aux p:lrlementaires par r::!rticle 61 de la CO.1stitution. Cette attitude, qui présente le grand avantage de démontrer qua le juge constitutionnel francais, sans « chambre des Requêtes », dispose des moyens de freiner le trop grand empressement des parlementaires à le saisir, a été poursuivie, avec une rigueur const:1nte, en d'outres occ..~510:1S. Ainsi. à propos de la loi de finance pour 1978, où cions un « considérant }) de principe le Conseil Constitutionnel rejette les « lettres de saisine ,. de quatre parlemental(es. dont un cosign::Jtaire d'un recours prése.'lté à l'encontre de cstte même loi par soixante de ses collègues (32). EC"lfin, ,,'agissant de l'irrecevabilité financière posée par l'article '10 de 1:1 Constitution, le Conseil a indiqué que 10 procédur"! de l'article 61 ne pourrait jouer en « appel » des décisions r~ndues par les instances parlementaires compétentes (33; et débouté les requérants de leur demande sans examjr,(:~ l'affaire ou fond. • rne diminution du nombre des dél'larations de non conformité ? Une simple constatation justifie Jo question bien qIJe le Conseil Constitutionnel. saisi en applicJtio:l de J'article 61, alinéa 2, de la Constitution, ait rendu au cOI'rs des trois années qui viennent de s'écouler (34) deux fois plus de décisions qu'il n'avait eu la possibilité de le faire dura:1t les quinze années précédentes, on ne relève q.Je cinq décisions de non-conformité. On en dénombrait sept dans fa périOde antérieure. En d'autres termes, la proportion est renversée avant octobre 1974, environ url quart des requêtes se soldaient par un échec, depuis 1914 un quart des requêtes rencontrent le succès. (33) DéCision no 77-82 DC du 20 juillet 1977) Rec. p. 37 (34) 30 octobre 1974. 30 octobre 1977. (35) D'avril 1959 à octobre 1974, Je Conseil Constitutionnel a été saisi neuf fois en application de l'article 61. alinéa 2 de la Constitution. (36) Décisions no 74-53 DC du 30 décembre 1974 Rec. p. 23; n 74-56 De du 23 juillet 1975. Rec. p. 22: 76-73 DC du 28 décembre 1976. Rec. p. 41. (37) saisine par le Président du Sénat de la loi relativ.e à l'élection du Président de la République au suffrage UnIversel direct (décision no 62-20 DC du 6 novembre 1962. Hec. p. 27. Incompétence du Conseil), saisine par le Premier Ministre de la loi reltlve aux évaluations servant de base à. certains impôts directs locaux (décision nù 68-35 OC du 30 janvier 1968. Rec. p. 19. Conformité sous réserve). �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - 58 P.Ju~to.'1t. si ,'on prand en considération les dix premiè;es soisi.18S (35) mettant en œuvre IJ procédure nouvelle, on s'aperçoit que dans trois cas elles ont aboL'ti à une déclaration de non-conformité (36). Des effets aussi prompts auront vaincu les dernières rétice.1ces des parlementaires. attestant par là même da J'efficacité de la réforme. La nouvelle procédure de saisine n'a pas, toutefois, produit les conséquences que certClins présageaient. Avant IJ révision de 1974, le Conseil Consr:tutionnel av)it été saisi à six reprises par le Premier ministre et trois fois par le Président du Sénat. Chacun d'eux n'ovait échoué qu'une fois (37) et la saisine du Président du Sénat était manifestement irrecevable. Forts de leu,· nouveau droit, les parlementaires ont soumis à ce lour vingt-trois textes à l'exame1 du Conseil en vue d'une déclùration de non_conformité à la Constitution (38) et U:lt. pour leur p:Jft. ét·§ déboutés de leur demande dans dix-sept cas. Si l'on affine l'analyse, on constate que trois teXIeS de la loi 0.1t été déclarés {{ non contraires à la Constitution », ce qui mO,rque un ecertJine réticence de la port du juge, trois « conformes sous réserve », un « non controire sous réserve li. Enfin, un texte n'a pas été examiné au fond (39). On ne peut donc pas affirmer que cette réforme, qui a ·§té tJnt critiquée au premier chef par les jL!ristes, ait libéré la flot d'invalidation auquel, en toute logique, on pouvoit s'attendre et que le Professeur LOle PHILIP avait fort justement dénoncé ({ Il est significatif.. que chaque fois qu'il a éte saiS,. à une seule exception près, le Conseil Constitutionnel Cl été omené à constater que 1:::1 loi n'était pas conforme à !a Constitution. [] en r§sulte que S·I la saisine se développe 0.1 peut prévoir que fa plupJrt des lois ress:lrtiront ompL.;té es de leur p.Jssage devant le Conseil CO.1stitutionnel li (40). FJce à cette situation, on peut légitimement se den,onder si l'extension du droit de saisine n'a pas entrciné corrélativement un assouplissement du rapport de conformité à fa Constitution. Les décisions rendues à la suitlC': de l'examen des lois de finances révèlent un certain libér)li8me dans le respect par le Parlement des règles de la procédum budgétaire (41). Il est vrai que le juge constitutionnel .1e souhJite probablement pas, par une jurisprudence trop répressive, aboutir à un gripp:::lge de l'actlvÎtE.. législative. On remarquera que, lorsque las « Procureurs de IJ Canstitution » ·€ltaient seuls habilités à user du drOit de saisine, ils ne l'exercaient qu'avec parcimonie. Si le s·!c· cès qu'ils remportaient dans leurs entreprises demeure de nos jours sans égal. c'est pour une port. qu'ils :le défércient une loi au Conseil Constitutionnel que dans l'hypo_ thèse où une issue favorable leur paraissait quasi-certoIf1e. En outre, pour le Conseil Constitutionnel d'aujourd'hui, l'examen de la cO:lstitutionnalité d'une !oi a perdu ce caractère exceptionnel et empreint de solennité qui justifiait ur,e extrême sévérité. L'omén:::lgament du droit de saisine n'Jurait-il donc pas déjoué cette « conspiration du silence » que si tlln! est qu'e!le ait existé le Pr§sident Vince.1t AURIOL critiquait dans sa lettre de démission (42)? (38) La loi relative au développement et à la prévention des accidents du travail ayant fait l"objet de deux saisines (39) DéCision n·, ,7-82 De du 20 juillet 1917, p. 3, (-l0) L. PHILIP: ({ L·élargissement de la saisinc du Conseil Constitutionnel »). A.J.D.A., janvier 1975. p. 15. (-lI) DéciSion il" 76-73 DC du 28 décembre 19ï6. Rcc. p. 41 (à propos du F.A.C. et du F.D.E.S.) (,.2) {( Le Monde ». 3-4 juillet 19EO. (43) Décision n" 76-ï5 DC du 12 janvier 1977. Rec. p. 33. (H) Décision n .. ï7-83 DC du 20 juillet 197ï. Rec. 39. Décision n .. ;;-87 DC du 23 novembre 1977 Rec. 42. Décision no 77-92 DC du 18 janvier 19ï8. «( J.O.» du 19 janvier 1978, p. 4221. (45) DéCision n" 71-44 DC du 16 juillet 1971. Rec. p. 29 Décision n" 73-51 DC du 27 décembre 19'13. Rec. p 25 Nd 6 - 2' SEMESTRE 1973 En fait, le nombre app:lfemment peu élevé da déclarations de n::m-conformité, par rapport au nombre total de décisions, ne doit pas f::lire illusion. En effet. aVJnt la révision cO:lstitutionne1le d'oct0bre 1974, e,1 m:Jyenne, le Conseil Constitutionnel. saisi en application de l'article 61, ::lliné·;] 2, de la Constitution, ne statuait que deux fois tous les trois ans. En d'autres termes, la fréquence d'invalidation n'était même pas d':J,le par an. Or, si l'on dresse le bila~1 de I.::l nouvelle prosé· dure, sur les Ci.1q décisions rendues environ chac:uè ann§e, deux comportent une déclaration de non-c::mtor:nité. soit de cèrtaines des dispositions contestées de 1:1 loi. soit de l'intégralité du texte. C'est beaucoup si l'on goit qu'à la suite de l'ouverture du droit de saisine, les deeisions de {( conformité sous réserve :& sont plus fréquentes. Cette technique, par laquelle le juge constitutionnel. en l'Ji donnant une interprétation incontestJble, « gomme » ies incidences inCO.1stitutlonnelles de 10 loi, présente le três net avantage d'éviter de f.·appar d'ostracisme l'integraHé d'une loi dont seule la v:::llidité d'un article, nO:1 détachable, serait discut3e. Il est à constater à ce propos que l'cppréciation de la c:Jnformité à 1·::1 Constitution porte non seuleme.1t sur le fond du texte mais encore sur la marge d'interprétation qu'il laisse à l'autorité chargée de l'appliquer. Sont ainsi bannies les dispositions qui, par leur géné~Jlité peuvent favoriser de gra ..... es atteintes aux liber:ég. Sons encourir l'invalidation (431, elles peuvent être « 'Jerrouillées li grâce à la méthode des « déclarations de con:ormité s:Jus rése~e 'Il (H). Cette technique qui réveille chez certai:lS observateurs la hantise du {( gouvernement des juges », est. à notre sens, promise à un bel avenir. Elle ~:inscrit. selon nous, directement dans le rôle du Conseil Constitutionnel. qui est d'assurer U.1 équilibre entre contrôle de constitutionnalité et déroulement nécessC/ir'3 du processus normatif d'édiction des lois. En outre, elle semble mieux admise par les porleme~lt:::lireS qui ne la ressentent pas c:Jmme une brusque atteinte à leur légitimité. C'est d'ailleurs, autant sur le nombre des invalidations que sur feur objet, que l'ouverture de droit de sOlsil!e a C"1trainé des conséquences. 0.1 sait que, traditionnellement. 13B quatre· plus hJutes autorités de l'Etat s'avéraient. OJns l'exercice de leur droit de s'Jisine, très soucieuses du raspect des règles de compétence et de forme. Sur ce point, la jurisprudence du Conseil C::lOstitutionnel n'::I pas ·§té modifiée par 'a réforme de 1974 et bien que ce soit ITICJintenant le plus souvent à l'initiative de parlementcires, demeu."e la traditionnelle cohorte des snisines' relatives oux lois de finances. Si la majorité des décisions continue à sJnctionne.- une inconstitution.1alité de forme, la gra;lde innovati:ln de la révision 1974 est d'avoir engenrJré LJn accroissement des décisions censurant U:1e inconstitutionnalité de fond. C'est le cas, en particulier - alors même qu'a été abJndonnée l'idée d'une auto-saisine - , en mOlière la Conseil Constitutionnel a stutué de libert§s publiques six fois en ce domaine (deux déclarations de nO,1-conformité et une de confarmitê sous rése.'ve). alors qu'ii n'( VOit e!.J l'occasion de le foire qu'à deux reprises aven! Ja r€.iorme de 1974 (451. Les nouveaux titulaires du droit de saisine s'accorjent donc à reconnaître dans le Conseil Constitutionne;l le protecteur suprême des libertés publiques, et cel) quel que soit leur horizon politique, signe d'une modification p."ofonde de leur attitude por rapport aux débats de révision d'automne 1974. (46) Cf. J. ROBERT: «La procédure. la compétence et le fond)), Le Monde, 22-23 décembre 1974. L. PHILIP: ({ Le COLlseil est-il compétent ? ) ) Le Monde, 15 jan.... ier 19ï5. (47) Articles L.O. 274 et L.O 119 du Code Electoral. (48) On enregistre d·ailleurs depuis les premières saisines ({ partisanes» (tout au moins de coahtion pohtique). �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - Il. - L'OUVERTURE DU DROIT DE SAISINE A EXERCE UNE INFLUENCE SUR L'ATTITUOE DES PARLEMENTAIRES A L'EGARD DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL On se souvient que, lors des débats de révisia:l d'automne 1974, les parleme.1taires de l'opposition n'avaient pas dissimulé leur hostilité à un projet de réforme destin§ Ee!on eux à masquer les « vf,Jis » problèmes qu'Es estimaient singulièrement bridé et dont la portée leur appJraissoit très théorique, s'agissant d'une Institution dont ils niaient en bloc les vertus. Or, un simple relevé statistique montre que sur la totalité des affaires soumises OIJ CO.1seil Constitutionnel selon la nouvelle formule, plus de quatre-vingt-dix p:)ur cent l'ont été sur l'initiative de groupes de l'opposition. A ce pJradoxe on peut apporter une tentative d'explication procédant d'une modification du climat politique et d'un chJngement du paysage juridique, A, - Modification du cadre politique de la saisine Le droit positif démontre que la mise en œuvre cu pouvoir de saisine n'a pas été l'apanage d'un certain g~oupe de parlementaires, Bien au contraire, ce qui fr:Jppe l'observateur c'est la diversité des lettres de sais'In.::, tant pa,' leur origine politique, majorité et opposition Jyol~t recours à l'article 61, que par leur objet puisqu'elles con<.:ernEnt les domaines ies plus variés. I! semble donc que l'application qui a ,§té f:Jite de la nouvelle procedurE:: depuis bientôt quatre ans correspo.1de dans sas grandes lignes aux vœux des rédacteurs du projet de loi constituti,mnelle, dans le sens d'une « suppression du carJctère exceptionnel du contrôle de constitutionnalité » et d'ull 1( accroissement des droits de 1'0ppositi0:1 li, bien que le5 motiVations qui président à 10 mise en œuvre du droit de saisine ne soient pas toujours celles qui aVJient éié escomptées. al Un statut de f'opposition'? On peut se demander si, dans s:)n Objectif de lOin le plus ambitieux, créer une « amorce de statut de l'opposition li, Jo ...éforme du droit de saisine J plei.1ement réuSSi. En effet. si le résultat de la « greffe» entreprise e:1 1::P4 a été dans l'ensemble positif, puisque les parlementaires ont déjà deux fois plus saisi le Conseil Constitutionnel q:..e ne l'ont jamais effectué les quatre plus hautes oûtori"&s de l'Etat. J'idée d'une extension du droit de scisi,1e semble avant tout avoir œuvré :::JU bénéfice des seuls députés .:.;." l'opposition, Ce sont ainsi les députés qui ont été les plus prom~is Cl utiliser la nouvelle procédure moins de deux mois apres la révision constitutionne!le, ils déféraient au Conseil la loi de fina.1ces pour 1975, puis 13 loi relative à !'interruptiC't1 volontaire de grossesse (46), Cet enthousiasme ne devait pas être sans lendemain puisque les députés ont, p::lr ia suite, saisi la Haute Juridiction à dix-neuf reprises, presQu~ toujours en fin de session parlementaire (voir tableCL: ci-dessous). Les sénateurs, en revanche, témoigne,1t d'un attrJit plUt' mesuré à l'égard de leur nouveau d~oit. Ce n'est que le 30 juin 1975 qu'ils saisissent pour fa première fois le Conseil. à propos d'une loi instituJnt un juge unique en matière pénale. Depuis lors, ils n'0.1t recouru à l'articie 61 de la Constitution qu'à quatre occasions. (49) Loi relative à lïnterruption volontaire de grossesse (dêci~ion n', 74-54 OC du 15 janvier 1975. Rec. p. 191 et loi relative au développement de la prévention des accidents du travail (décisions n" 76-69 DC et 76-70 De des 8 novembre et 2 décembre 1976. Rec. pp. 37 et 391. ND 6 - 2t SEMESTRE 1978 59 S'il fallait retenir une image de l'attitude des pJrl€lmentaires à l'égard de la nouvelle procédure, on pourrait observer que, lorsque les sénateurs soumettent une loi à l'examen du Conseil. les députés dons le même temps en (1 :JttaqueClt 11 environ cinq. Plusieurs raisons peuvent expliquer un tel .écart. Répartition des saisines émanant des députés 1'" session 1974-1975 1975-1976 1976-1977 1977-1978 2' session 2 2 5 4 3 3 En premier lieu, du fait du caractère indirect de sor. recrutement l'Assemblée du Luxembourg est trJditiùnn€lIement moins frondeuse, moins sujette aux mouveme;lts d'humeur de la classe politique que son homologue de le rue de l'Université En outre, les sé.1ateurs, que l'on a souvent qualifiés de « représentants des c::>mmunes lI, moins disciplinés et plus individualistes que leurs collègues députés, ne disposent pas. contrairement à ces derniers, de secrétariats pOlitiques spéci::llisés dans la rédcc· tiO,1 ds l'organisation des recours. MJis c'est surtout dans ln procédure elle-même que l'on doit rechercher le prir.cipal facteur de d§séquilibre. Rappelons que le Sénat actuel comprend 305 membre~. LG nombre de parlementaires requis pour exercer le dr::>it d·~ saisine co:-respond donc à un cinquième des sënat6L1rs alors qu'il n'est que de un huitième pour les dépu!é3, l'Assemblée Nationale comportant 490 membres (47l. Le système retenu est, par co.1séquent. loin d'ètre auss', fovor3ble ou Sénat que ne l'était le projet gouvernemental prévoyant de confier la saisine à « un cinquième des membres composant l'une ou l'autre Assemblée » et qUI aboutissait à exiger un nombre de signatures plus lm· porta.1t pour les députés que pour les sénateurs. Il est, par ailleurs, intéreSSC:1t de constater que pendant près d~ trois ans les s§nateurs ont été gravement hJndica~és pOï la procédure adoptée, dans l'usage de leur nouven:J droit. En effet, et ceci justifie en partie le faible pornb,e des recours sén:Jto:iaux durant ce laps de temps, il n y ,Jvait pas au P:llais du Luxembourg, jusqu'aux dernières sénatoriales, de groupas parlementaires comprenc,1, soixante élus. C'était donc nominalement que la collecte des signatures devait s'effectuer et toute initiative se h['lJrt::lit rapidement aux frontières des groupes politiques. Cet inconvén:ent tend aujourd'hui à s'estomper puisque depUIS r-':l de~nier re:lOuveliement triennal. la Haute Assemb'ée compte deux groupas comprenant au moins soixante éliE celui du parti socialiste et celui de l'Union centriste (481. Si dons un second temps, on se situe sur le plon poli- tique, on s'aperçoit que se sont les députés également. tout au moins ceux de l'opposition, qui 0.1t été les b§~,é­ ficiaires de l'extension du droit d'e saisine. Les par lem8nta ires de la mJÎorité, qui sa sentent peu concernés p:lr cette réforme, n'ont déféré que deux textes à la censurE. (50l Au 31 juillet 1978, (51) On enregistre que deux cas, et ce depuis le renouvellement de septembre 1977: 65 sénateurs des groupes Gauche Démocratique et Socialistes ont signé à l'appui de la saisine relative à la liberté de l'enseignement, 63 sénateurs n,": .. G.D .. r.G. et communistes ont déféré au Conseil Constitutionnel la loi sur la formation professionnelle agricole. �60 REVUE DE DROIT PROSPECTIF - du Conseil Constitutionnel (49). En rev:::mche, les parlemen· taires de j'Opposition ont mis en œuvre vingt et une fois leu,' nouveau droit, mois il s'agit des seuls députés de l'opposition (P.S., R.G. et P.C.) dans seize cas (50), les sénateurs de l'opposition (S.Q.C., G.D., Corn. et non inscrits) ay:::mt saisi seuls dons trois cas (50) ou enfin de kçon co:-,jointe (saisine émanant tant des députés que des senateurs) dans deux hypothèses (50J, Pour la roison dont nous avons foit état précédemment. on remarquera qu'au Sénat les saisines ne sont qu'assei: rcrement le fruit de la seule opposition (51) et figurent pormi les signataj~es des sénateurs non inscrits, voire des membre.'3 d3 la mJjorité A l'Assemblée N::ltionale, au contraire, le drJit de SOI" sine apparaît bien comme un des attributs de l'oppositioll LCi collecte des signatures s'effectue dans le cadr,;) de::> groupes parleme:1taires (par exemple P.S.R.G. regroup(1l~t 18 parti sociJliste at les radiacaux de gauche) ou ent~e groupes opp::lrtenant à une même coalition politique (a:r.s i F'.S.R.G. + P.C.) (52), mais jamais 'entre membres de fcm:lles politiques différentes ainsi, les centristes et les radicaux valoisiens n'ont-ils jamais. à notre connaissanc'3, partcipé à une SJisine du Conseil Constitutionnel lancée par l'opposition. Le pluralisme politique qui, ou moins jusqu'en saptembr~ 197/, c:lfoctérisait n3cessairement la pratique du d~oit de saisine ou Sénat a retenti sur l'obier même des recours sénatoriaux. En effet, au Palais du Luxembourg, pour qu'une lettra puisse atteindre le CJp des soixante signctures, et dune dépasser les limites d'un groupe parlementaire, el!e tIoit paf .1atu~e faire l'objet d'un IJrge consensus c'est ainSI que res recours effectués par les sénateurs ont souv3nt p"JUi obiet la protection des libertés publiques, ce qUI e3t pJ," ailleurs conforma à la volonté des membres de :0 H:lUte Assemblée d'appar:JÎtre traditionnellement comme :es plus sûrs garants de nos libertés. Nul doute cepelldont que depuis les élections de septembre 1977 et le gonflement des effectifs des grJupes de l'opposition qui en ü résulté, IJ saisine à caractère politique a fait son entr,Je à l'Assembl§e du Luxembourg" dès le 27 octobre 1977, les sénateurs de l'opposition saisirent !e Conseil Constitutiollnel de la loi relative à l'enseignement et à la formation profe~s:onnelle :Jgricoles, motif pris de la violation de LJ compétence réglementaire qu'elle réaliserait. (52) Les députés communistes. qui n'avaient pas signé la premiÈre requéte déposée par les députés de l'opposition. en application de leur nouveau droit, saisirent pour la première rois le Conseil Constitutionnel. avec d'autres groupes. le 30 JUill 1975, Le même jour, les sénateurs communisœs déféraient à la Haute Instance. avec d'autres sénateurs de l'opposition. la loi instituant un juge unique en matière pénale. AprÈs s'étre borné. pendant plus d'un an, à signer certains des recours diligentés par le P.S.R.G., le groupe communiste de l'Assemblée Nationale saisit lui-même la Haute Juridiction à roccasion de la loi relative à la visite des véhicules. On remarquera que depuis l'éclaœment de l'union de la gauche. les députés communistes pratiquent une saisine de parti (53) On remarquera que vingt-quatre députés de la majorité se sont toutefois joints. par lettre collective, à la saisine effectuée par soixante-sept députés du groupe P.S.R.G. à propos de la loi de finances pour 1977, Il s'agissait de députés R.P.R. et N.I. (54) Avec l'élargissement du droit de saisine. les parlementaires redécouvrent, sembJe-t-il. les vertus de l'autorisation bUdgétaire Depuis 1973, toutes les l("\i~ de finances initiales ont été soumises au Conseil ConstitutionneL On mesure l'intérêt auïl peut y avoir à faire C'e'1Sùrer un texte qui conditionne indirectement toute l'activité législative. (5.')) Saisines des 17 et 22 décembre lÇ177 à propos de la loi de finances pour 1978 et de la dernière loi de finances rectificative pour 1977. N" 6 - 2" SEMESTRE 197R A l'Assemblée Nationale, où les députés peuvent faciiame,1t pratiquer 10 saisine dons le cadre de leur grollpe p:Jrlementaire (53), les sujets abordés sont plus diversifiés. Les recours n'ont pas principal ment pour objet. comme Ol~ Sénat, d'assurer le respect d'une liberté ou d'un dro:t londJmental (six affaires), mois tendent également à faire censure, Jo violation d'une règle de procédure ou de compétence (quinze affaires) (54). Le contentieux soumis au Conseil Constitutionnel répo:1d donc peu à peu â la distinction classique, devant les Cours Suprêmes, entre inconstitutionnalité de fond et inconstitutionnalité de tonlle. D'une facon paradoxale, devant le Conseil Constitutionnel, les partis politiques ne contestent pas les lois ou ne d~ve'o;YC)Bnt pas les arguments auxquels on serait en droit de s'attendre eu égard à leurs prises de position publiques. Ainsi, ce sont les députés du P.S.R.G. et ron caux de la majorité qui se font les champions de la scuverJineté nationale pour contester deva:1t le juge consti~u­ tionnel l'incidence en droit interne d'un règlement comfT1LJnautaire (55) (s'inspirant de l'argumentation qui avait ~té soutenue par M. FOYER sept ans plus tôt). puis les détenseurs des « radios libres » contre le monopole d;J l'Etat SUI' la rJdio-diffusion (56). De même, ce sont des partis généralement considérés comme les moins internationalistes qui invoquent à l'appui de leurs recours les dispositio.1S des co"nventlons internationales (57). Il ,1e S'Jgit pourtant pas là d'un hiatuS. Les parleméi1taires ont tout intérêt pour faire triompher leur thès3 à invoquer dans leur « lettre introductive d'instance » le maximum d'arguments juridiques. Ils y sont d'autant plUS i . . ,cités que le contenu des lettres de saisine, qui ne f...l![ pas l'objet d'une publication systématique, demeure inCO.1rru du grand public. En outre, et cela a été le cas pour lE.s saisines socialistes citées en exemple, il s':Jgit parfois de rlcours effectués à l'instigation de groupes de pression et dont le but inavoué est la satisfaction ou 1::1 conquête d'u,le certaine frange de l'éiectorat. Er,fi.1, on rem-.Jrquero que le droit de saisine n'offre pC'G minorité parlementaire la seule fJculté de fa're priver d'effet un texte de loi sur lequel elle est en désaccord. Par le bi:Jis des « d§clarations de conformité sa J:3 rÊ:serve » prononcées par le Conseil Constitutionnel, .·je peut aboutir, en attirant l'attention du juge et à défallt r,'invalidatio:1, à modifier l'incidence d'une loi qui était pourtant Jdoptée. Bien plus, si l'on en juge par la pléthGr3 de principes fondamentaux que l'opposition essaie d'int'oduire dons la jurisprudence du Conseil, la minorité peut jouer indirectement un rôle de constituant sacondaire du fait de la force atachée aux décisions du Conseil Cons~j- à la (56) Saisine du 7 juillet IGï8 à propos de la loi complétant la loi du 7 aoùt 1974 sur la radio et la télévision (57) Saisine tian volontaire juillet 1977 fonctionnaires 8 (58) du 20 décembre 1974 à propos de l'interrupde grossesse {groupe U_D.R. l et saisine du relative a la loi sur le « service fait» des (Groupe communiste). Cf. tableau ci-contre (in-flne). (59) (( L'élargissement de la saisine du Conseil Constitutionnel ». A.J.D.A .. 1975, p. 15. Dès les premiers mois d'application de la réforme du droit de saisine, cet auteur a mis en garde contre le risque, touJours actuel, d'une saiSine systématique destInée à. « dérouter» le juge constitutionnel: (( En cas de saisine systématique, il lui sera impossible de trouver des solutions satisfaisantes a la fois sur le plan juridique et politique» (article cité p. 18). (60) Ainsi. dans l'affaire ({ Monopole de la Radio et de la Télévision» (décision no 78-96 DC du 28 juillet 1978, « J.O.» du 29 juillet. p. 2949>. les lettres de saisine sont parvenues du ,3 au 11 juillet. le cap des 60 signatures étant atteint le 7 Juillet D€ même. dans l"afIaire « réforme de la procédure pénale» (décision nn 78-97 DC du 28 juillet 1978, (( J.O.» du 29 jUillet. p_ 2949) les lettres de saisine se sont échelonnées du 1er au 19 juillet. Le cas était différent dans l'affaire 1( Visite des véhicules» (décision n" 76-75 DC du 12 janvier 19,7. Rec. p. 33). puisque la promulgation était déjà «( bloquée» par une saisine c.ollective des députés. �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - tutionnel par l'a:1icle 62 de la Constitution (58). Mais n'eEtce pas là aborder déjà l'étude de la motivation des requérants? b} Les motivations Sans prétendre dresser ici une typologie exhaustiva des intentions poursuivies par les parlementaires dans l'exercic~ de leur droit de saisine, on indiquera que deux motifs principaux peuvent être dètachés. La pr()te{"tion des droits et IiberUs fundamentaux Bien que ce rôle de protecteur suprême des libertés publiques ait êté longtemps refusé ou Conseil Constitutionnel. cO:lsidéré comme un simple répartiteur des compétences, le mouvement :Jmorcé avec la décision « libert.:§ d'ossociation » s'est amplifié et les décisions relatives aux libertés et droits fondJmentaux ne cessant aujourd'hui de se mu~Uplier. Il semble dès lors acquis que la mise sur pied d'un pouvoir d'auto-saisine du Conseil en matière de libért§s publiques aurait fait. dans une large mesu~e, double emploi :Jvec la procédure actuelle. L::l meilleure raiso:"! q:1e l'on avait fait valoir contre son adoption se trouve ég:JI,~­ ment vérifiée dons tous les cas où une liberté arpa missait remise en couse, une large fr:::lction de parlelT1"3~­ taires s'est Jussitôt dégagée pour défé~er au Consed Constitutionnel la loi présumée liberticide. La principale caractéristique de la saisine e.1 ce domaine est ai(151 qu'elle regroupe les sén:Jteurs ou les déput§s d'un largé;! éventail pOlitique. De ce fJit, et les requérants ne l'ignon:,llt pas, l'impact d'une SJisine sur le juge constitutionnel peut être tout à fait différent "initiative d'un seul groupe peut apparaÎt:-e comme une simple opérati01 politique, m'lIS contresignée par des palementaires d'horizons politiques différents elle peut refléter une sorte de majorité d'idee.> N' 6 - 2" SEMESTRE 1978 B. - 61 La modification du cadre juridique Toute la difficulté de IJ révision constitutionnelle du 28 octobre 1974 résidait dans la mise sur pied d'u.1e procédure suffisamment ouverte pour ne pas être déd:::ligné~ des membres du Parlement mois égaleme:1t assez rig=de pour éviter tout b'ocage du processus législatif. La procédure choisie s'est révélée en définitive assez bie1 adaptée, ai.1si qu'en atteste l'abondance des recours d'origine p"Jrlementaire, mais l'expérience a montré que subsistent encore certaines lacunes. 0) Une procédure efficace Le d.'"oit de saisine reconnu aux groupes de soixante députés ou de soixante sénateurs, voici bientôt qUJtre Jn, est en effet loin d'être resté lettre morte. Vingt-cinq so.sines en huit sessions, cela tend à prouver à la fois que ;0 procédure est adéquate et que le besoin était réel. Si ·;na tell€) fréquence se maintient, et tout laisse à penser qu'elle ira en s'accroissant, ou bout de quinze anné~s après la réforme, soit en 1989, le Conseil aur:::l été sa!:::i p,'ès de ce1t fois. Ropp"lons qu'au cours des quinze années qui 0.1t précédé la révision, le Conseil n'avait été saisi que neuf fois! Le droit de saisine a donc très vite acquiS droit de cité dans l'arsenal parlement:::lire, à ;0 suit€ des exceptions d'irrecevabilités et des questions préùIcb!es. La multiplication des recours, qui n'ont laissé de côté pratiquement aUCU.1e des lois pour lesque1[es une forte cpposition s'est mJnifestée, a permis d'écarter certain8S questions pa sées lors de l'entr§e en vigueur de la réforme et de piéciser plUSieurs points de procédure. Df's proiJlèmes ont été éeartés 2. La (( saisÎlH' politique" Le droit d" saisine n'est pas un pouvoir désincarné. E!ément du « statut de l'opposition », il doit participer, par définition, à IJ vie politique, ce qui n'est pas sa:1S danger. Le risque d'une « politisation » du contentieux aV::lit été e:1visagé dès 1975 par le Professeur Loïc PHILIP (591. Ce phénomène peut être p~ogressif et un f::lit significatif à cet égard est la longue désaffection des 'eaders des principaux partis politiques envers la nouvelle procédure de saisine. Or, ce ~'est que fin 1977, début 1978, alors mêm;:· qu'apparaissent les recours formés su.'" l'initi::ltive de groupes de pressiJn, que l'on relève les premières signJtures des ténors de l'opposition. Certains recours revêtent un caractère politique assez marqué. La saisine du Conseil Constitutionnel peut ainsi cor;espondre à l'idée d'attirer l'atte:"!tion de l'opinion pub!ique sur un problème particulier, ou enCore de dévoiler au grand jour le désaccord d'un parti à propos d'un texta de loi une décision du Conseil Jssure une meilleure publicité ù une prise de position politique qu'un simple scrutin public à l'Assemblée Nationale. On se souvient qu'il a été répliqué à l'opposition, qui se plJig:lait des effets de la 101 facilitant le vote des Francais hors de F.·ance, qu'elle avait été en mesure, en temps opportun, de mettre en œuvre la dr:)it de contestation qu'elle tient de la modification de la procédure de saisine. (61) Saismes des 23 décembre 19,6 (<< Visite des véhicules )) 27 octobre 1977 (le Liberté de renseignement»)) et 12 juillet 1978 (1 Réforme de la procédure pénale »). (62) La première saisine utilisant cette procédure. s·a gissant des députés. est. à notre connaissance. celle du , juillet 1978 à propos de la loi relative au monopole de la Radio ct de la Télévision. La pr::Jtique à laquelle la n:)uvelle procédure a donné lieu, depuis bientôt quatre ans, a tout d'abord démontré qu'en rése,vant le droit de saisine à soixante députés ou soixante· sénateurs, l'article 61, alinéa 2 nouveau, n'ovOlt r..::s institué un seuil infranchissab!e. L'expérience a ceperldont ri:vélé que si la proportion retenue peut être atteinte dans de b~efs délais, elle faVOrise cependant les grands partis de l'Assemblée N:ltionale et impose les coalitions au Sénat. En sec01d lieu, l'absence da délai minium pour exercer le droit de s::Iisine n'a pas c:)nstitué un obstacle à ~0:1 exercice. On soit que la 'oi organique du 26 décembre 1974 S8 borne à insérer le droit de saisine dans le délai de promulgJtion des lois, qui est de quinze jou~s à compter de leu. adoption, mois n'interdit pas une promulgJtio:l intempestive qui aurait pour effet d'empéchar toute saisii1C du Conseil. En réalité, comma cela l'a fort lustement été souligné par la doctrine, outre le temps nécess::li:-e à la comection du « vélin ) destiné au Président de la Rép:...rb'iqua, il s'agirait d'un manqueme.1t aux uS:Jges de la v'e politique difficilement concevable. La pratique suivie dep liS 197tl démontre d'ailleurs que dans la majorité des cos la lettre de s:l:sine est préparée à l'avance et que la promlllgJtion des lois est {( bloquée », tout au moins officieusement, pai" un coup de téléphone ou secrétariat général du Gouvernement, ou bien ou secréta .. iat du Conseil COilstitutionnel. Ceci est particulièrement nécessaire dans le \.oG~ de saisine par lettre individuelle, car la loi organique n'o, semble-t-il, pas prévu que ces lettres, acheminées par la poste, pouvaient parvenir ou Conseil Constitutio.1nel à de:;; dates très différentes. Dans cette hypothèse, le Préside:,t d2 la République serait en droit de p~omulguer la loi litigieuse, mois jusqu'à présent il a toujours attendu l'expirction du délai de quinzaine, toutes les saisines ayant été �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - 62 menées à leur terme avant cette c!:lte On remarquera d'(] lIeurs à ce sujet que le C::nseil Constitutionnel s'estime saisi à CJmpter du jour où il reçoit la lettre comportont la soixantième signature régulière (60). L'idée d'une saisine par lettres individuelles vient du Sénat et a très certainement été motivée. ainsi que nO~JS ['avons souligné, par le fait que l'Assemblée du Luxembourg ne comprenait pas à l'époque de 1:1 révision de groupe parlementaire composé de soixante élus. Cette véritable,. pêche» aux sign:::Jtures a très probablement camaitué une gêne pour les sénateurs et explique pour partie le foib!e nombra des recou~s sénatoriaux. On relèvera à cet égard que sur les quatre saisines lUI ont été effectuées selon IJ procédure des lettres indi"idueJles, voulue et soutenue par le Sénat, trois ont pour angine l'Assemblée du Luxembourg (61) et une seule émane de l'Assemblée Nationale (62). Enfin, ainsi que l'av.Jient pressenti MM. FAVOREU et PHILIP, la question de la détermination de l'objet de la saisine semble définitivement résolue, tant par la ju~ispr\l­ dence que par la pratique pJrlementoire. Tout d'abord, l'ensemble des décisions rendue depuis 1974 démontre, aujourd'hui sa.1S équivoque, que la H,Jut~ Juridiction s'estime saisie de l'ensemble du texte de loj( 63). En secor,d lieu, dans la pratique, le secrétariat du groupe qui prend l'initiative de la saisine adresse à chaque requérant un exemp:Ji~e de lettre « ronéotypée » que celui-ci renvoit dùment signé. Dans le même temps est adressé au Cons{-il un mémoire ampliatif. 2. C{'rtains points Ollt été prt'eisés La iurisprudence du Conseil Constitutionnel commar.ce G complétN les différentes phases d'une procédure que la 101 organique a br:)ssé à grands traits. C'est ainsi que, formellement, les lettres de saisine se composent d'une liste de signatures et d'un exposé de gfJefs invoqués. La collecte des signatures, sans laquePe le texte de loi ne peut être soumis à l'exJmen du juge constitutionnel, peut apparaît.re comme une formalité quelque peu f:::l",>tidleuse. En réalité, elle n'est pas dépourvue d'intérêt et assure l'authenticité de la requête. Les parlementaires se sont soumis de bonne grâce à cette obligation puisq'Je dans tous les cas le nombre de signatures requis a été lorgeme.1t dépassé (64), au cas où certaines d'entre fJlles seraie.1t considérées comme irréguliè~es ce qui, semble-T-II, (63) Seul point d'interrogation à notre avis: la décision nn 77-89 DC du 30 décembre 1977 (Rec. P. 46), qui considère comme une « saisine non recevable)) la lettre de M. Arsène BOULAY. alors qu'il s'agissait plutôt. si ron estime que le Conseil est saisi de rensemble de la loi, d'un nou\"{'au moyen d'annulatiun présenté, en outre, par un d{'s soixante signat.airt's. En janvier 1977, le député Gaston DEFFERRE avait adressé au Conseil Constitutionnel. une lettre dans laquelle il développait de nouveaux moyens de fond à l'appui de la thf'se de l"lllvalidation de la loi sur la VISite des véhicules. (64) Au minimum 61 députés (ainsi: décision n·, 75-59 DC du 30 décembre 1975. Rec. p. 26). AU maximum: 130 députés et sénateurs (décision n" 76-75 DC du 12 janVier 1977. Rec. p. 331. N° 6 - ne s'est jamais produit. On remarquera que, bien qu'il avise les autres autorités de saisine au moment de la réceo!ion de 10 soixantième lettre revêtue d'une sign:Jture régulière €t recevJble, le Conseil Constitutionnel s'estime saisi par tous les députés ou sénateurs signataires. Ceci est conforme au libellé de la loi organique du 26 décembre 197.1, qui es,- sensiblement différent de celui de l'article 61 d.3 la C::mstitution (65). Enfin, I:J H:Jute Juridiction, en appréciant la recev''Jbilllé formelle de la lettre de saisine, nO.1 seulement en ce lui conce~ne fa date de son dépôt, mais encore fe moment de l'apposition des signatures, a précisé une conditi::m de forma sllpplémentai."e ,non prévue par la lm organique, Le recueil des sig.1atures ne peut être Jntérieur à la date d'adoption de ICl loi, CJr le consentement des parlementaires à Sal!;lr le Conseil n'est pas valable auparavant. La pratique de la nouvelle procédure a Jpporté égaiement des éclaircissements quant au contenu des lettres de s~!sJne. Celles-ci sont aujourd'hui mieux argumentées et mieux prése.1tées que ne l'auraient laissé supp:)ser les premières lettres et s'apparentent à de « véritables lettres introductives (j'instance », comme l'Jvait pressenti le sénateur et avocat Pierre MARCILHACY lors des débats de révision. Les parlementaires requérJnts ont par ailleurs che~ché à s'assLlrsi' du concours d'un avocat « iJour les représenter dafls la suite de la procédure », mais à cettF: demande il n'a pJS §té répondu p:Jr le Conseil Constitutionnel (66). Il est vrai que le droit de requête n'est pas personnel, mois f::nctionnel et que seule l'assistance et non la représentation aurait pu être concevab'e. L'argumentation beaucoup pius riche des saisines actuelles, qui succède aux VJgl:es énonciations des premiers recours, tend toutefois à accréditer J'idée selon laquelle se forment peu à peu des « sp6· ciJlistes » de la réd:Jction de recours. On rappellera q..Je la Haute Juridiction impose indirectement une motivation des requêtes qui lui s:)nt soumises, confirma.1t par là !JO'1 caractère juridictio.1nel (67). bl Décision n" 7B-67 DC du 15 Juillet 1976. Rec. p, 25 (67) Dans une décision du 20 juillet 1977 (n') 77-82 DC. Rec. p. 37). la Haute Instance déclare « irr{'('{'\-able)) une demande comportant un moyen unique lui-meme juge irrecevable. Il semble dès lors que la recel'abilité d'une requête soit liée à la recevabilité des moyens par lesquels elle se trOU\'e fondée. et donc qu·elle doit être motivée. Cette jurisprudence est traditionnelle au Conseil d'Etat. Une procédure Incomplète? La Simple lecture de la loi org':mique du 26 décembre montre qU':JUcune définitiO:l d'ensemble de la nouvE-lle procédure de saisine n'est issue des débats JégisIctifs, Les pa~lementJires O.'1t marqué peu O+J prou d'intérêt pour une réforme qui a laissé pourtant subsister des zones d'ombre, autant d'écueils qui ne m~nquer:)nt pas de surgir un jour. 197~· - Il en va ainsi du silence du texte en ce qui concerne le:'> délais de saisine. En égard :) la rédaction de la I<)i crganique du 26 décembre 1974 (681, devenue l'article ~8 de l'ordonn.Jnce du -, novembre 1958 su.~ le Conseil Cons~i­ tutionnel, rien n'interdit à des députés ou à des sénateurs de se joindre à la saisine de soixante de leurs collègues de la même Assemblée, mois celJ jusqu'au jour même dr! le décision (69)! Le bon déroulement de ia procéduro gagneroit donc probablement à ce qU'U'l délai soit pr~vJ èJ CE' propos, c:)urant à compter du jour de la saisine du Conseil par soiXJnte signataires. (65) « Lorsqu'une loi est déférêe à l'initiative de parlementaires. le Conseil est saisi par une ou plusieurs lettres comportant au total les signatures d'au moins soixante députés ou soixante sénateurs )). (66) 2' SEMESTRE 1978 (681 « J.O.») du 27 déccmbre 1974. (69) Ainsi. dans l'affaire (Visite des yéhicules }), des lettres indiYiduelles parvenues la yeille de la dêcision ont été déclarées. implicitement. rece\-ables. (70) Décision n·) 74-54 DC du 15 janvier 1975. Rec. p. 19. (71) Décision n" (721 à 77-89 DC. Rec. p. 46. Rectificatif à la saisine du 16 décembre 1976 relative la loi de finances pour 1977, �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - De la même fccon, se pose la question de l'opportunité d'un délJÎ maximum, s'agissant de la production de mém'JÎres annexés aux lettres de saisine proprement dites. En effet, bien que la loi organique soit également mueHe SUi" ce point, le Conseil admet ~a production d'observJtiors à l'appui de la lettre de saisine (70). Si l'incertitude demeu~e encore eur le nombre de « "IÉ:moires ampliatifs » qui peuvent ainsi être adressés au Conseil Constitutionnel, une décision du 30 décembre 1977 (71) paraît indiquer que les observations tendant à soulever un moyen nouveau ne sont pas recevables s, Elles ne sont p:Js revêtues d'au moins soixante signatures. Cette form:Jlité semble devoir être entendue d'une facon très stricte par la Haute Juridiction puisqu'elle s'applique même aux rectifications d'erreur matérielle (72). Dans :0 mesure où l'on soub:Jiterait fixer clairement !as règ.les de la proC§dure de saisine du CO.lseil - et à notre sens l'ouverture du droit de saisine devrait y conduire - , il conviendr:Jit donc de prévoir également un délai maximum de" production. On peut s'interroge~, à ce suiet, sur l'opportunité d'une extension de 10 règle du contradictoire au contrôle de cO:1stitutionnalité des lois. A l'occasion de l'ouverture du droit de saisine en aut:lmnc· 1974, plusieurs formules de procédure étant mises à l'étude, on penS·J conférer un caractère contradictoire au ({ p.-ocès constitutionnel » et l'idée d'un échange d'observations entre le Gouverneme.'1t et le Parlement vit le ioUl" (73). En foit. nombreux sont les parlementaires qui voyaient dans ces dispositions, outre l'avantage de l'instJuration d'un débat contradictoire, le moyen de meure fin à une pr.::ltique officieuse seloo1 laquelle le secrétcr;ut g§néral du Gouvernement adresserait ou Conseil Constitutionnel des observations sur ies affaires qui lui s:!pt scumises (74). En réalité, instaurer la contradiction devant loS juge constitutionnel suppose résolue une séne oe questions. 1. La Ilr~J("i'dure eonlradietoire alourdît et ralentit le ('ours du contentieux Avant d'introduire 1:1 contradiction dons une procédure, est nécessaire de S'Jssurer que la nature et la fina!ité du contentieux l'implique. En effet, pour fO.1ctionner efficacement. t:Jute procédL1re contradictoire suppose que les parties puissent dispo~e~ d'un minimum de temps pour consulter les pièces qu'elles se sont communiquées. Le juge doit lui-même consoc;er une partie de son activité à veiller à ce que les échang~s de documents soient effectués. Ceci explique que la règle du cont~adictoire s'applique plUS généralement da:1s le c::ldre d'une proc§dure accusat::Jire, dans laquelle les p:lrties dirigent le procès, et d'où 1::1 recherche d'une transaction n'est pas entièrement exclue, les parties faiso!;t valoir un intérêt personnel et direct. (73) André PASSERON : Le Monde. 10 juillet 1974 « Les réformes de la Constitution». (74) Cf. ]"intervention de :\1 FOYER lors du colloque « Le domaine de la loi et du r."glement )1. organisé sous la direction du Doven Louis FAVOREU par la Faculté de Droit d'Aix-en-Provence (Compte rendu intégral p. 169. Presses Gniversitaires d·Aix-Marseillel. (75) Art. 39 de l'ordonnance no 58-1067 du 7 nO\·embre 1958 portant loi orgamque sur le Conseil Constitutionnel. (iR) En elIet. bien que le litige porte exclusiyement sur la régulante obJectl\e de 1 electlOn le député dont l'élection est contestée peut se faue representer par la personne de son choix et produire des ({ observations en défense )). (Articles 3 et 9 du règlement applicable à la procédure sUivie pour le contentieux électoral. «J.O.) du 31 mai 1959). (77) Art. 61, alinéa 3 de la Constitution N" 6 - 2' SEMESTRE 1918 On ne saurait donc s'inspirer de ce schéma 63 t~oditionn01 à propos de la procédure suivie devant le Conseil Constitutionnel. Il en va différemment si le litige à juger soulève des questions de fait, pour lesquelles les parties peuvent et~e el\ mesure d'éclairer le iuge. C'est ainsi que l_J règle du contradictoire s':lpplique lorsque la Haute Juridiction statue en matière électorale (75). Il ne s'agit-là, en réalité. que d'une des conséquences du particularisme de ce contentieux qui, malgré son caractère obiectif, laisse interverir ur. certJin degré d'intérêt personnel de la part du dem:]:1deu,· et du défendeur (,61. Dès lors, un strict respect du d§bat contradictoire s'impose bien qua 1.::1 clôture de l'instruction soit laissée à la libre appréciation des sections du C::l.1seil Constitutionnel, les Il: tripliques » ne sont pas rares, parfois même on enregistre iusqu'à dix mémoires! S'agissant de l'examen de fa conformité des fois à fa Constitution, donner une telle ampleur ou dé!).Jt con~ro­ dlctoif€i apparaît difficilement concevable puisque. à l'J différence de l'examen du contentieux électoral. U.1 dé1ui maximum est imparti au Conseil pour statuer. Certes, on peut observer que 1:1 production. sanctionr.ée pJ: un dé~::Ij très court, d'un seul mémoire en réplique d~ la part des requérants, suffirait à introduire la contradio:;tlon dons la procédure actuelle. Il convient néanmoins de rappeler que le Conseil Constitutionnel ne dispose pos toujours du délai d'un mOIS prour se prononcer. C'est notamment le cas lors de l'examen des lois de finances initiJles, dont le Conseil semble désormais devoir étre systématiqueme.1t saisi et à propos desquelles il ne dispose que d'un laps de temps extrêmement bref, de l'ordre d'une semaine. De même, à la demande du Gouvernement, s'il y a urgence, le Conseil doit rendre sa décis'on dans un délai de huit iours (771. 2. Quels seraient les acteurs de ce di'hat ("ontradietoire :' l"raditionnllement, le débat contr~dictoire s'institue entre demandeur et défendeur. Si la détermin.::ltion du demondeur ne pose pas, a priori, de difficulté, qui, en revc!r,_ che, cO.1sidérer comma le défendeur? S'agit-il de la moior;t6 p·Jrlementaire qui a vot§ 1.) loi? Ou bien du Gouvernement qui pourtont peut très bien ne pas avoir été favorabie à son adoption? L'alternative n'est pJS dénuée d'intér~t puisque l'article 61 de la Constitution dispose que soixano:e députés ou soixante sénateurs peuve.lt déférer des lois QrJ Conseil Constitutionnel « pour qu'il se prononce sur leu,· conformité à la C:mstitution il. Si l'on s'en tient L),j texte, la saisine du Conseil n'est donc p-:JS réservée f)UX seules dema.1des d'invalidation, et à partir du moment Cl! l'on institue une proddure contr::ldictoire pourquoi ne pas jmaginer que la majorité parlementaire qui a voté le texte contesté ne puisse, par une sorte de demande reconventiO:1ne1le, ·Jccéder ou prét::>ire? Enfin, on doit garder présent à l'esprit que toutes les lois soumises au contrôle du Conseil Constitutionnel ont été l'obiet de discussions approfondies devant les assemblée:; poriementaires. Le plus souvent le point de qroit à tranchJr (1 été évoqué I::>rs de I:J procédure 13gislotive devant !'Assemblée Nationale et devant le Sénat. Le Conseil C015~i­ tutionnel est donc à même de connaître les argumell!S de tous les intervenants dont les propos, fidèlement consignés d·Jns le compte rendu sténographique des débJts, SO:1t publ:és par les services du « Journ:11 Officiel» (,8\. (78) Voir en ce sens· décision n·· 71-oH DC du 16 juillet H171. Rec. p. 29: Décision n· 77-82 DC du 20 juillet 1977. Rec. p. 37. (79) «( Les grandes décisions du Conseil constitutionnel )). Sirey, 1975. p. 35-1. �64 REVUE DE DROIT PROSPECTIF - En outre, pour res affaires présentant à juger des que3tions d'éthique de s.:lcitéé, le débat dépasse largeme'lt l'enceinte du P::Irlement et les différentes thèses en présence sont exposées et commentées par l'ensemble des moss-media presse, radiodiffusion.. Comme le relèver.! MM. FAVOREU et PHILIP «de plus en plus. l'exposé CC;ltrodictoire qui précède habituellement une décision importante du Conseil Constitutionnel se tient dans les grands quotidiens JI (79). Pourrait-on trouver un exemple plUS signifio:Jtif de l'intérêt croissant porté por le publ:c à l'activité du Conseil Constitutionnel? Si 1'0:1 dresse le bilan de la nouvelle procédure de saisine du Conseil Constitutionnel, on s'aperçoit, aW3s plus de trois -::lnnges d'application, que lorsque la loi constitutionnelle du 29 oct:::lbre 1974 a été votée on a réagi comme si e!le s'était bornée à élargir le cercle des autorités de saisine. N" 6 - 2" SEMESTRE 1976 En fait. l,) réforme de l'autom.1e 1974 ne s'est pos contentée d'introduire dans notre droit positif une modification de pure forme mais a profondément retenti s ,r l'institution elle-même. dont. peu à peû, elle change 10 physionomie. Le CO.1seit Constitutionnel, comme nous souhaitons 1':::lVoir souligné dans ces lignes, est depuis quelques années l'objet d'une nette évolution, qui ,ransparoit dèjà ad travers de sa jurisprudence. Il est difficile de dire jusqu'où ira cette évolütion, mais si elle d:)it conduire un jour à la saisine par un simple justiciable, le Conseil devra se mO.1trer de plus en plus vigilant CJr la voie, séduisante pour l'esprit, qui mène à l'exception d'inconstitutionnalité est j:Jlonnée d'écueils qu'il devra soigneusement éviter, même s'il apparaît, en ouvrant plus largement SO.1 prétoire, comme le protecteur inconte3!é de I,] liberté da J'individu. Thierry RENOUX (Juillet 1978) �Ne 6 - REVUE DE DROIT PROSPECTIF - REFLEXIONS SUR D'EQUILIBRE BILAN et par ? SEMESTRE 1978 LA 65 POLITIQUE BUDCETAIRE PERSPECTIVES GILBERT ORSOl\! § 1. - L'EVOLUTION DES IDEES RELATIVES INTRODUCTiON A L'EQUILIBRE BUDGETAIRE L'import2nce du probième de l'équilibre budgétaire, la connaissance que tout un chacun sembll9 (ou croit) avoir du phénomène, l'impression du "ceJa vu" ou "déjà entendu» pour tout ce qui le concerne n'ont en réalité <..l'égales que la rare~é, sinon l'absence d'études synthétiques (iestinées à l'envisage, dans sa globalité. Et. cependant, règle d'or pour les financier~ du libéralisme classique, conception dépassée à partir de la crise des années 30 et de l'interventionnisme étatique, de nouveau, point de rélérence, dans notre pays depuis 1965, en dépit d'atteintes récentes, que n'a-HI été dit ou écrit à son sujet? Sans doute, après plus de dix années de mise en œuvre du retour à l'équilibre (ou à une certaine conception de !'équilibre) et au moment où une parenthèse semble mise au principe, apparaît-il nécessaire de faire le point, de situer au juste les conceptions et la pratique récente de l'équilibre dans le cadre d'une vision plus globale du phénomène de J'équilibre budgétaire afin de rechercher et ci'appréhender la signification réelle d'une politique si déterminante pour Je présent et l'avenir d'une société, quelle cu'elle soit. C'est pourquoi il ne sera pas possible d'aborder le phénomène de l'équilibre budgétaire en France depuis 1965 sans un rappel préalable de l'évolution des idées relatives à l'équilibre (de la doctrine libérale classique à la révolution keynésienne et à ses conséquences) et sans un historique, fut-il succinct, de l'équilibre dans la pratique budgétaire française, L'étude du retour à l'équilibre en 1965 et de la politique suivie depuis lors pourra ainsi revêtir sa pleine signification, 1° La doctrine libérale de l'éq.uilibre Aucune étude sérieusB de Finances Publiques ne peut négliger J'apport des finances classiques au droit budgétaire (et fiscal), même si c'est pour en prendre le plus souvent le contre-pied dans le cadre des sociétés contemporaines, Et ce sont les finances classiques qui ont posé le principe de l'équilibre budgétaire, Ce principe paraissait même tellement aller de soi que généralement les grands auteurs de la période libérale (1) se contentaient de l'affirmer alors qu'ils consacraient de plus amples démonstrations à d'autres principes (qui eux étaient devenus des règles juridiques, tandis que le principe de l'équilibre n'a connu de consécration que coutumière) : unité, universalité, annualité et spécialité budgétaire, On peut s'interroger, dans ces conditions, sur les raisons qui pouvaient faire que ce principe paraissait tant «aller de soi », Elles tiennent essentie~lement: - A l'attitude libérale vis-à-vis de l'Etat, _ A ;'assimilation, commune che'z les financiers classiques entre finances publiques et finances privées, _ Aux analyses économiques qui déficit, mais aussi l'excédent. faisaient rejeter le (1) STOURM. Cours de Finances. Le Budget. -k édition, P. LEROY-BEAULIEU. Traités de la Science des finances, Tome IL Le Budget et le Crédit Public, 6~ édition, Paris, Guillaumin, 1900, �66 • REVUE DE DROIT PROSPECTIF - L'.4.TTITU)E LIBERA I.E '"IS-A-ns nE L'ETAT Il s'agit là d'un des aspects les plus connus des doctrines libérales. Les libéraux voulaient, dans la mesure du possible, tenir l'Etat éloigné de l'activité économique, laissée pour l'essentiel entre les mains de l'initiative privée. L'Etat ne doit être alors que l'Etat-gendarme, charg4 uniquement de la sécurité ou de la tranquillité du citoyen, ainsi que des affaires inter· nationales, bref de tout ce qu'il est impo$sible de laisser sous le contrôle ou la responsabilité du secteur privé. L'Etat, dans le domaine économique, doit être neutre et, veillant à la sécurité des affaires, doit éviter que la libre concurrence ne se trouve perturbée. Les fameuses maximes d'Adam SMITH, en matière fiscale, et notamment la quatrième, illustrent ce phénomène: toute contribution doit être établie en sorte de retirer aussi peu que possible des poches du contribuable, au-delà de ce qu'elle fait entrer dans les caisses de J'Etat. C'est la règle d'économie (2). Or, le principe de l'équilibre budgétaire s'inscrit naturellement dans le cadre d'une telle volonté lîmitatrice du rôle de J'Etat et peut apparaître comme un moyen de cette limitation. Un budget équilibré signifiait que, alors que conformément aux théories d'Adam SMITH, l'Etat prélevait le moins possible d'impôts su~ les contribuables (et, en France, la période classique a correspondu à la période postérieure à l'Ancien Régime, c'est-à-dire la période pendant laquelle or: a vigoureusement réagi aux abus de celui-ci dans le domaine fiscal) l'Etat, dans le même temps, dépensait le moins possible, c'est-à-dire n'intervenait pas dans la vie économique et sociale, L'équilibre, et l'évolution ultérieure l'a prouvé, s'identifiait à une politique dans laquelle J'Etat, occupé è. peu d'activités, n'avait besoin que de peu oe moyens. L'équilibre permettait cette politique et le déficit budgétaire, compte tenu de la situation prévalant au XIX~ siècle, n'aurait pu résulter que de la volonté, alors peu imaginable de la part d'un gouvernement, d'intervenir dans la vie économique et sociale du pays. De plus, il ne faut pas perdre de vue les raisons proprement politiques et institutionnelles du phénomène. Dans le domaine politique, en effet, le libéralisme tend à s'exprimer par le régime parlementaire (ou l'approche de celui-ci) et donc par le contrôle exercé par la chambre sur l'activité financière du pouvoir exécutif. Or, comme le souligne justement M. CATHELINEAU (31 : « Le signe auquel se reconnait, pour les chambres conservatrices du XIX· siècle et du début du XXe si?fcie, fa bonne santé financière de l'Bat est préCisément l'équilibre d'un budget qui ne retrace que des dépenses administratives ayant une périodicita annuelie.>! Ceci n'est en fait qu'une confirmation de ce que pensent les gouvernements, mais ne pouvait de toute manière que les inciter à persévérer dans !a voie de l'équiïbre budgétaire. • L· ..\SSDIIL\TIO:S FI:S--\:SCES FI:SA,"CES PRIYEES N" 6 - 2' SEMESTRE 197R capable de gérer le budget de J'Etat comme le bon père de famille gère le budget d'un ménage. Or, il est bien connu qu'un particulier ne peut sans risques dépenser davantage qu'il ne gagne, donc déséquilibrer son budget. Comme le particulier qui agirait ainsi, l'Etat qui se permettrait de dépenser au-delà de ses rentrées fiscales courrait sans rémission à la banqueroute, Ce qui, bien sûr, n'est pas tolérable, d'autant que le recours à l'emprunt, générateur d'inflation, apparaît alors comme un mal redoutable. Les analyses économiques du libéralisme rejettent tout déséquilibre, • LI·:S A~AL\"SES ECOl'"Ol\-IIQL"ES nr LIBER_\LIS'IE LE REJET nI<: TorT IlESEQL"ILIBRE Etablir un budget en déficit était, dans l'optique des finances classiques, considéré telle une solution de facilité, pleine de dangers. Que faire dans de telles conditions ? Recourir à l'emprunt, créer de la monnaie.. Deux solutions redoutables à terme. L'emprunt y est considéré comme un impôt différé et qui sera supporté par les générations futures (car il va bien falloir rembourses, avec les interêts, J'argent emprunté). On pouvait alors supposer que pour faire face à ces nouvelles charges, l'Etat devait encore emprunter ce qui, bien sûr, ne résoud pas le problème. En outre, tout emprunt est conduit à perturber (4) les mécanismes économiques. Ce qui n'est pas compatible avec les exigences du libéralisme. La mise en circulation de nouveaux billets recelait d'autres dangers, et principalement l'inflation (due à l'accroissement des moyens de paiement sans accroissement parallèle de la masse de biens à consommer). La diminution de pouvoir d'achat pour les titulaires de revenus fixes alors très considérés ne pouvait être interprété que comme un impôt déguisé. Une telle solution est donc tout aussi inacceptable que la précédente, L'excédent n'est cependant guère plus prisé que le déficit. Sans doute l'opinion publique lui est-elle beaucoup plus favorable qu'au déficit, mais point les financiers classiques. En effet, l'excédent peut signifier que l'Etat possède plus d'argent qu'if ne lui est néc8ssaire, Ce qui conduit dès lors à deux réflexions: - d'une part, si l'on a trop prélevé d'argent, c'est que le simpôts ont été plus lourds qu'ils n'auraient dû être (phénomène contraire à l'éthique libérale) et donc que l'on a stérilisé de l'argent qui aurait été plus utile dans le circuit économique; - d'autre part, le gouvernement disposant de trop d'argent sera naturellement conduit à vouloir le dépenser, et donc à créer des charges pour l'avenir, ainsi qu'à intervenir dans la vie économique ou sociale. Tels sont donc les conditions et J'environnement de l'équilibre budgétaire qui doivent nous conduire qu'un certain type d'équilibre, celui qui consiste, formule consacrée par ·Ies financiers .classiques à le déficit sans y tomber", doit être assimilé à une économique et politique donnée, celle des sociétés du XIX' siècle, doctrinal à penser selon la «-côtoyer situation libérales prnLIQrEs- 2" La révolution keynésienne C'est une constante de la doctrine libérale en matière financière, Le bon ministre des finances est celui qui est La remise en cause de la notion classique d'équilibre budgétaire à partir des années «30» et notamment des doctrines keynésiennes a pu, bien sûr, Se fonder sur une (2) Adam SMITH. Recherches sur la nature et les causes de la richesse des nations. Livre V, Chapitre 2. (3) Finan,es Publiques, L_G.D.J .. 19,5, p. 8-1. (4) CL P. AMSELEK, Le bUdget de l'Etat sous la V' Répu. blique, L.G.D.J .. 19û7. p. 119. �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - critique théorique de cet équilibre (5). Mais une telle critique visant à démontrer J'exagération des dangers du déficit (l'emprunt investi dans la production, par le «multiplicateur d'investissement" n'entraine pas obligatoirement une charge insupportable; la création de la monnaie n'entraîne pas non plus forcément l'inflation) de même que l'exagération des avantages de l'équilibre, du fait notamment du lien mal perçu par les financiers classiques entre le budget et la vie économique et sociale, une telle critique a été opérée le plus souvent a posteriori et avec de toutes façons la prise en considération d'une société différente des sociétés libérales du XJX~ siècle et du début du xx" siècle. L'élément déterminant qu'a constitué la rupture keynésienne a bien été provoqué par les événements économiques et la transformation de certaines structures qui ont conduit économistes et financiers à modifier les conceptions traditionnelles en la matière. On doit noter principalement Je rôle joue par la première guerre mondiale, qui avait entraîné un accroissement considérable des dépenses publiques, donc un recours à l'emprunt et qui avait obligé l'Etat à intervenir, d'at/tant que la guerre finie, les nécessités de la reconstruction ont poussé dans le même sens. Mais on _ne doit pas négliger non plus, au plan politique, d'une part les progrès des idées socialistes ou, du moins, interventionnistes et, d'autre part, la tendance, naturelle à beaucoup de parlementaires, à l'accroissement des dépenses publiques. A quoi s'est ajoutée la grande dépression économique des années « 30 », qui a conduit les gouvernements à accepter une plus grande intervention, au risque de négliger les règles budgétaires habituelles, et notamment celles de l'équilibre. Ce qui confirme bien à quel point les constructions doctrinales sont nées des exigences de la situation économique. L'élaboration du budget sera donc liée étroitement à la situation économique et Je déficit, comme .j'ailleurs l'excédent, pourront avoir une signification bien déterminée. Le déficit budgétaire pourra être utilisé pour relancer une économie en dépression par un gonflement systématique des dépenses (politique de grands travaux) sans que, parallèlement, la pression fiscale se trouve augmentée (le recours à l'emprunt permettra la mise en œuvre d'une telle politique). En sens inverse, l'excédent budgétaire interviendra dans une phase d'expansion économique. Epongeant les liquidités surabondantes il permettra de juguler les tendances inflationnistes. Ce schéma qui pourra s'exprimer, nous le verrons, dans des théories plus élaborées, est bien une rupture par rapport à la conception classique de l'équilibre; il n'est pas une rupture par rapport à la notion même d'équHibre, à l'équilibre «en soi". Le point de référence n'est plus l'équilibre du budget, considéré comme trop restrictif, mais l'équilibre économique en général. On est passé d'une notion purement comptable, arithmétique de l'équilibre, à une vision bien plus globale, à un ordre économique satisfaisant. Le budget ne doit plus être considéré comme une «fin en soi." mais comme un moyen permettant précisément d'équilibrer l'économie. Les deux notions qui illustrent le mieux la priorité donnée à la recherche d'un équilibre économique sont la théorie keynésienne du «déficit systématique» et la théorie du budget cyclique. • L\ TIIF:ORIE ur UEFICIT SYSTE~J.o\.TIQl1E KEYNES est à l'origine des théories du déficit systématique qui ont été, pour l'essentiel, développées par Sir William BEVERIDGE (6). Les préoccupations de KEYNES, (5) Cf. M. DUVERGER, Finances Publiques, P.U.F .. tion, 1971. p. 231. 7~ N° 6 - 2' SEMESTRE 1978 67 comme celles de BEVERIDGE sont dominées par le spectre du chômage, qui sévissait dans des conditions dramatiques (7). Il conviendra, pour revenir au plein emploi et mettre un terme à la stagnation de J'économie, d'accroître les possibilités d'achat des particuliers (par des réductions d'impôts appropriées notamment), de relancer les investissements et donc la production, ce qui ne sara possible que du fait d'un accroissement sensible des dépenses publiques. De semblables mesures conduisert! au déficit budgétaire. Un déficit alOrs non seulement accepté, mais recherché par les pouvoirs publics. Il ne faut cependant pas perdre de vue (comme on a peut-être eu tendance à la faire à une certaine période) que les théories du déficit systématique ne prônent pas en réalité [e déficit pour le défjcit. Il ne doit y avoir déficit budgétaire que dans J'optique de la recherche du plein emploi, du rétablissement d'une situation économique compromise. Ce rétablissement effectué, plus rien ne justifie la continuation du recours au déficit, et J'on peut alors revenir à J'équilibre budgétaire. Telle est en fait la véritable signification de la théorie du déficit systématique • J.c\. TIIEORŒ ur Bl"DGET CYCLIQrE Les économistes admettent généralement que l'évolution économique soit caractérisée par une succession de cycles, les phases de dépression alternant avec les phases d'expansion (c'est la théorie classique des crises de surproduction). La théorie du budget cyclique s'analyse comme une transcription de ces phénomènes au domaine budgétaire. On considère dans ces conditions que la recherche de l'équilibre ne doit plus s'effectuer dans le cadre étroit de J'année, mais (et à plus forte raison. dans des éC':lnomies qui, ne serait-ce que par ia planification, prennent davantage en considération le moyen et le long terme) dans le cadre d'un cycle économique. On garde donc le budget annuel, mais l'équilibre sera quant à lui envisagé sur une plus longue période. On pense ainsi pouvoir régulariser les cycles économiques. Cette théorie séduisante n'a en fait guère connu d'application, puisque le seul exemple durable que l'on en donne généralement est celui de la Suède (à partir de 1929 de manière empirique et de 1937 de maniére systématique). D'autres théories (méthode de j'amortissement alternatif par exemple) ont é'galement pu voir le jour. Et. dans l'histoire de j'équilibre en droit budgétaire français, nous aurons l'occasion de revenir sur une théorie largement utilisée sous la IVt République: la théorie de J'impasse. Car ce nécessaire rappel des idées relatives à l'équilibre budgétaire ne saurait à lui seul constituer une approche de la pratique budgétaire des douze dernières années. Encore faut-il avoir à l'esprit une vision, fut-e!le sommaire, de l'historique de l'équilibre du budget, en France. § 2. HISTORIQUE DE L'EQUILIBRE EN DROIT BUDGETAIRE FRANÇAIS Un historique ne se résume pas à des définitions, mais il peut s'illustrer assez largement par leur; intermédiaire. Ce qui doit nous conduire à préciser les notions de déficit, d'impasse, de découvert (entre autres) en les intégrant à l'histoire budgétaire qui a conduit, en 1965, à la volonté affirmée par les gouvernants de revenir à l'équilibre, On sait à quel point la première guerre mondiale a pu influer sur les finances publiques par l'intervention croissante de l'Etat et par l'accroissement des dépenses publi- édi- (--;) Le nombre de chômeurs. ayant guerre, en GrandeBretagne, se montait à plus de 1.200.000. I~\ Sir \Villiam BF.VERIDGE. Full Employment in a free Society (Londres 1944). �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - 58 Ques qui en est résulté. La seconde guerre mondiale deva'lt, pour des raisons identiques, jouer un rôle considérable. Les finances publiques, à la libération, durent prendre en compte des dépenses de reconstruction, de réparation des dommages de guerre, d'aides à l'investissement On a essayé de donner une traduction budgétaire à cette situation par la création de budgets extraordinaires prenant en considération ce type de dépenses d'investissement à caractère exceptionnel. Cette tentative (de 1945 à 1948) fut vite abandonnée, l'épargne hés'Itant à s'engager dans des emprunts à long terme. Or, le déficit, qui était déjà apparu dans l'entre-<leux-guerres, atteignait des proportions inquiétantes. Alors qu'il était, en 1944, de 317 milliards de francs (anciens) et que l'on espérait pouvoir le contenir dans cette limite de 300 millards, il devait continuer à s'accroître pour atteindre 650 milliards en 1952. D'où la politique .de "débudgétisation des investissements publics" engagée par René MAYER et Edgar FAURE, et qui consistait à ne conserver que res investissements réalisés à fonds perdus. Les autres (qui ne correspondaient qu'à des dépenses temporaires, l'Etat jouant un rôle de banquier) étant mis à la charge du Trésor Public. Ce fut cette politique de débudgétisation qui mit en lumière la distinction qu'il convenait alors de réalise( entre déficit et impasse. Le déficit devait alors se définir comme: « l'excédent de l'ensemble des dépenses du budçer général sur l'ensemble des recettes budgétalfes (c'est-à-dire des recettes fiscales, des rece!tes domaniales, des produits divers); le déficit budryétairE étant pris en charge p[Jr le Trésor Public)j ',n). Sa définition pose en fait peu de problèmes. La notion d'impasse, en revanche, est plus complexe, et de multiples définitions ont pu en être données. Le terme même d'impasse a été utilisé pour la première fois en 1949 par M. PETSCHE, alors ministre des finances, tandis que son existence transparaissait déjà dans le budget de 1948 avec les «comptes de prêts sur ressources d'emprunts", Le terme, tiré du vocabulaire du bridge, on l'a souvent souligné. évoque un pari, le pari que constitue un budget en déséquilibre devant permettre ultérieurement un redémarrage de la situation économique. Mais qUe recouvrait la notion d'impasse {9l. Elie était l'excédent des charges provenant non seulement des opérations du budget général, mais également des charges de trésorerie entraînées par la gestion des comptes spéciaux du trésor. Ainsi, selon la lumineuse formule du président Edgar FAURE (10) : « L'impasse, au sens propre du mot, n'est ;Jas seulement comme on le croit souvent, une forme de déficit, c'est aussi une hypothèse de recettes.» Par opposition à l'impasse relative aux lois de finances initiales (ridée de pari ne peut valoir que pour l'avenir), on utilisera le terme de découvert pour désigner la même fOrme de déséquilibre tludgétaire, mais étppliquée à la loi de finances une fois exécutée, lors de la sanctiorl que constitue la loi de règlement (11). 18) LALCI\-HERE. Finances Publiques. A. Colin. 19.1. p. 159. Pour J.-M. JEANNENEY. Le 1Ionde. 21 novembre 1937: ( L "impasse est la différence entre les rentrées dïmp6t et autres ressources assimilées (c·est-à-dire pratiquement tous les re\'enus autres que l"emprunt 1 et tous les paiements de l'Etat qui donnent naissance à des revenus (c'est-à-dire tous les paiements à l"exception de ceux faits à titre de remboursement d2s dettes publiques). 19) (101 E. mystiques FAURE, ({ Le problème de lïmpas?e: Le ~'1onde. 3 janvier 1958 N" 6 - 2 SEMESTRE 1978 L'ordonnance du 2 janvier 1959 portant loi organique relative aux lois de finances parut accorder une réalité plus grande à cette notion d'impasse par la structure nouvelle donnée à la loi de finances, tandis que celle-ci consacrait, par ailleurs, une conception de l'équilibre très éloignée du strÎc équilibre budgétaire des finances classiques en se référant à la notion d'équilibre économique; «Les lois de finances déterminent la nature, le montant et l'affectation des ressources et des charges de l'Etat, c:Jmpte tenu d'un équilibre économique et financier qu'elles définissent») (12!. La structure de la loi de finances distingue les opérations à caractère définitif (budget général, budgets annexes, comptes d'affectation spéciale) des opérations à caractère temporaire (comptes spéciaux du trésor correspondant notamment à des avances et des prêts). Une telle structure budgétaire reprend sous une forme à peine différente la distinction opérée par les finances publiques britanniques entre dépenses «au-dessus de la ligne" et dépenses «au-dessous de la ligne ", les pre· mières, en principe, financées par l'impôt (dépenses administratives, militaires ou sociales), les secondes financées par l'emprunt et les divers procédés de trésorerie (dépenses en capital). On n'hésite d'ailleurs plus, parfois, en France, à parler de dessus de la ligne ou de dessous de la ligne afin de distinguer des opérations définitives ou temporaires. Ce!te distinction a une conséquence relativement au déficit ou à l"impasse. Les Anglais ont en effet cherché dans la perspective de la lutte contre l'inflation et pour redresser la situation économique, à dégager un excédent dans le bt.;dget situé au-dessus de la ligne, excédent destiné à combler, ne fut-ce que partiellement, le déficit résultant des dépenses situées au-dessouS de la ligne. De même, la politique française tendait à équilibrer, ou même sur-équilIbrer les opérations à caractère définitif afin de financer en partie le déséquilibre des opérations temporaires afin de limiter l'impasse. Néanmoins, que J'on prenne en considération le petit équilibre ou le grand équilibre (et seul le second est véritablement significatif) on est conduit à constate~ que le déséquilibre budgétaire, généralisé à partir de la première guerre mondiale, s'est poursuivi et même parfois accentué après la seconde. Nous avons déjà eu l'occasion de citer quelques chiffres (1944, 1952). La Jiaison étroite entre la conjoncture économique et la loi de finances peut l'expliquer et justifie égaiement qu'entre 1945 et 1965 on ait pu relever quatre cycles budgétaires d'environ cinq ans, tous caractérisés par une phase de détérioration du solde général suivie d'une phase de redressement ne permettant pas toutefois de parvenir à l'équilibre global de la loi de finances (13). Cependant, malgré les phases de rémission qui conduisaient à une nette diminution du déséquilibre, sans toutefois le supprimer, la France paraissait, malgré la défaveur d'un tel phénomène auprès de l'opinion publique, s'être installée dans un déséquilibre permanent. On a même pu calculer en 1965 qu'en une période de quinze ans, de 1948 à 1963, l'addition de J'ensemble des impasses budgétaires se montait à un total de 135 milliards de francs actuels (c'est-à-dire environ I·équivalent de la loi de finances pour 1966). C'est cet accommodement avec le déséquilibre qui a connu un coup d'arrêt brutal en 1965. le:> chiffres )1. (IllOn a parfois pris l"habitude aujourd·hui de qualiBer de (( découvert) la prévision de déséquilibre de la loi de ftnances initiales. Mais à l'exemple de P.-M. GAUDE~iET (finance spubliques. Tome 1. p. 269l. nous préférons conserver le terme dïmpasse pour la loi de finances initiale et de ctécou\·ert pour la loi de rÈglement. (121 Ordonnance du 2 janvier 1938. Tome 1. art. 1. {13) Cf. De la GENIERE. Le Budget. Fondation Nationale de;,; Sciences Politiques, l!/i6. pp. 1.2-1.3 �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - Les déclarations de M. Valéry GISCARD d'ESTAING, ministre de l'économie et des finances, présentant le budget pour 1965 à l'Assemblée Nationale sont très nettes à cet égard. Le retour à l'équilibre n'y est pas présenté comme un effet du hasard ou même de la conjoncture, mais bien comme un choix de politique économique et financière: Il l.'histoire financière, en réalité l'histoire l'Jul CGurL enseigne qu'il n'y a ;amais de stabilité durable en dehors d'un équilibre sofide des financf,s publiques. On peut avoir une préférence doctrinale différente, mais en fait l'équilibre des finances publiques coïncide toujours, dans notre pays. avec J'éqUilibre général de la monnaie et des prix. C'est d"ailieurs cette considération qui explique que le Présiàent de la République fui-même soit intervenu très Instamment dans le sens du retour à l'équilibr6 àu budget en 1965, « En réofité, l'équilibre du budget de 1965 est double: if y a un équilibre de masses et un équilIbre de s'Jldes J) (14). On est donc fondé à se demander si 1965 marque bien le début d'une" ère nouvelle" en matière budgétaire. Après l'équilibre des finances classiques et les longues périodes de déséquilibre qu'a connu [e xx" siècle, un nouvel équilibre apparaît. Mais quel équilibre? Il parait donc nécessaire d'envisager globalement ce principe de retour à l'équilibre, c'est-à-dire les raisons qui ont pu justifier la rupture budgétaire marquée par la loi de finances de 1965, mais aussi les modalités essentielles d'un tel équilibre, Il conviendra également de nous interroger sur les limites qui apparaissent déjà à la lecture des documents budgétaires, mais qui sont évidentes également au travers de la politique dite de débudgétisation, 1. - LE PRINCIPE DU RETOUR A L'EQUILIBRE § 1. - LES RAISONS DU RETOUR A L'EQUILIBRE Nous avons eu l'occasion de vérifier que Je retour au principe de l'équilibre budgétaire s'inscrit dans la logique d'une politique économique el financière bien déterminée. Un cert2in nombre d'éléments se ~ont cependant révélés décisi'is quant au choix opéré en 1965 et. d'abord, la constatation, peu discutable, des dangers oe la politique du déficit systématique el de la théorie de l'impasse alors en vigueur. Mais, l'appréciation de ces dangers et des arguments utilisés pour les souligner conduit à approfondir les options économiques et financières des principaux tenants de ce retour à l'équilibre (au premier rang desquels il faut placer le ministre de l'économie et des finances -Ce l'époque, M. Valéry GISCARD d'ESTAING) et à s'interroger sur la nature du débat entre néo-keynésianisme et néo·libéralisme. L'analyse des raisons qui ont conduit au choix d'une telle politique économique et financière ne serait toutefois pas complète si elle n'englobait pas l'aspect psychologique du phénomène, c'est-à-dire le rôle joué par l'opinion publique, traditionnellement favorable à l'équilibre et ~es motivations d'ordre politique liées à un tel choix. 1ü Les dangers du déficit systématique et de l'impasse Il y a plusieurs manières d'aborder le problème de l'équi:ibre budgétaire et, encore aujourd'hui, un certain nombre (1-!) Valéry Giscard d'ESTAING, Discours de présentation à l'Assemblée Nationale du projet de loi des finances pour 196.? (<< J,O.)) Assemblée Nationale, Débats, H octobre 196-!, p. 3180), N' 6 - 2' SEMESTRE 1975 69 d'esprits peu informés ou de personnes versant dans une facile démagogie peuvent ressusciter les vieux arguments de la période libérale qui. malgré la profonde transformation de la situation économique et sociale et le fait que les phénomènes économiques apparaissent sous des formes extrêmement différentes, peuvent encore avoir une certaine portée. Nous connaissons les arguments du libéralisme classique et l'on a pu retrouver récemment l'argument que tout déficit budgétaire porte en lui l'inflation et. parallèlement, la ruine de la monnaie. Le déséquilibre du budget serait, à terme, la ruine de l'Etal. Sans doute de telles idées, sous leur expression sommaire tout au moins, ont été réfutées par Jes théories keynésiennes; elles ont néanmoins survécu dans nombre de mentalités, et il ne faut point s'étonner de les voir ressurgir ou de constater que d'aucuns n'hésite!lt pas à s'appuyer sur elles. Il existe cependant des raisons plus sérieuses qui ont pu conduire à relever les inconvénients d'une application trop mécaniste de la notion keynésienne de déficit systématique et en fait sans doute de la mauvaise compréhension de cette notion. Il apparaît bien, en réalité, que le déficit, fut-il systématique, doit connaître deux formes de limitation, sous peine de faire ressurgir de graves dangers: une limitation dans le temps (la non·permanence du déficit) et une limitation quantitative (le déficit ne doit pas dépasser un certain seuil. • L\ LIMIT.-\TIO~ TE:\IFOREI.LE Hl' DEFICIT Pour KEYNES lui-même, [e déficit systématique n'a jamais signifié le déficit à tout prix, La politique dite de déficit systématique a toujours été considérée comme un moyen destiné à remédier à une situation économique de crise, et notamment à rétablir le plein emploi. Ainsi, dans une situation économique marquée par un chômage important, si le déficit budgétaire entraîne l'inflation, cela n'est pas grave, puisque la demande globale sera accrue par l'augmentation de la masse monétaire et que les facteurs de production atteints par la crise pourront fonctionner de nouveau, La politique de déficit systématique n~ doit pas continuer au-delà de ce rétablissement de la situation économique, Arguments confirmés par BEVERIDGE pour qui le souci du déficit ne doit commencer que dès lors que le plein emploi productif est réalisé (où ne demeure plus que la réserve imcompressibJe de 3 % de chômeurs). Le déficit sera donc fonction essentiellement de la situation de crise économique, et notamment du chômage existant. On est donc bien loin d'une doctrine exigeant de façon automatique un déSéquilibre du budget. • L\ LDIITATIO:'\ (!liA:'\TIL\TI\"E or Ut:FICIT Une critique peut, là encore, être largement émise. La nécessité d'un déséquilibre donne·t-elle droit à n'importe quelle forme de déficit ? Celui·ci ne doit-il pas être tenu dans des normes raisonnables ? La réponse à de telles questions ne semble pas devoir faire de doutes. Le plus difficile étant certainement de fixer un seuil de déséquilibre à ne pas franchir.. L'accroissement 'des dépenses publiques, la création de monnaie, ne doivent pas intervenir hors de proportion des moyens de production inutilisés (capitaux, ouvriers, machines), que l'on désire précisément réintégrer dans le circuit économique. Sans quoi risquerait de ressurgir une inflation qu'il ne serait plus possible de contrôler. Cet ensemble de considérations justifie la nécessité du refus de s'installer dans un déséquilibre permanent et explique les prises de position hostiles à un tel déséquilibre et à l'impasse budgétaire que la France a connu sans interruption pendant une trentaine d'années. Sans oublier, bien �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - iD N" 6 - 2' SEMESTRE 19lU entendu, des critiques à caractère plus technique, consistant à regretter que le Trésor se Irouve placé en demandeur sur le marché du fait du mécanisme de financement des prêts du Trésor par des ressources monétaires, ou encore consistant à déplorer la nature des prêts financés par l'impasse (de moins en moins d'investissements productifs). portance au budget, tout en effectuant des propositions concrètes visant à améliorer la situation financière d'alors (19). L'équilibre budgétaire ainsi obtenu serait l'élément déterminant dans la réalisation d'une politique d'assainissement monétaire conduisant à réussir sur des bases solides l'expansion de J'économie. On ne peut, dans ces conditions, que constater le bien fondé de certaines critiques jugeant l'impasse "théorie pernicieuse» (15), encore que M. Edgar FAURE parait parfois la juger surtout regrettable en raison de ses implications psychologiques tendant à faire de l'impasse «un synonyme frauduleux du déficit" (15) conduisant le public à en déduire «d'abord qu'on le trompe, ensuite que la situation est désespérée» et de citer ci l'appui de sa thèse le slogan utilisé pendant la campagne électrorale pour les élections législatives du 2 janvier 1956, des mille milliards de déficit (chiffre au demeurant inexact). S'il existe une cohérence dans la politique menée depuis 1958 et dans les idées-force à la base d'une telle politique, et si M. Valéry GISCARD d'ESTAING rattache son action à ce qu'il est convenu d'appeler le néo-libéralisme, acceptant une intervention de l'Etat là où elle s'avère nécessaire, mais dans la perspective du maintien des principaux équilibres économiques en vue de poursuivre l'expansion, l'ancien ministre des finances ne rejette cependant pas systématiquement, loin s'en faut, J'apport keynésien. Ainsi, la critique de M. Valéry GISCARD d'ESTAING qualifiant de «voie sans issue» le «déséquilibre systématique à moyen terme" (16), et critiquant par là-même certains partisans de KEYNES qui auraient cru trouver chez le grand maître (( un habilfage dogmatique pour leur penchant secret au déficit budgétaire» (16). Or, catte réflexion de l'ancien ministre de l'économie et des finances pose en réalité le problème de la difficulté de cerner ce qui appartient à une critique objective des dangers réels du déficit systématique, de l'impasse à tout prix, et une attitude néo-libérale, utilisant de tels dangers afin de promouvoir une politique économique et financière en réalité très différente des conceptions keynésienf'"les. Il s'est longuement expliqué de ses options économicol'=inancières et plus précisément de ses rapports avec la doctrine keynésienne dans une interview accordée en octobre 1971, un peu plus de deux ans après être revenu au ministère de I"économie et des finances, au journal "L'Expansion ". Les déclarations du Ministre de l'Economie et des Finances d'alors peuvent paraître tout à fait surprenantes dans la mesure où il semble donner des leçons de keynésianisme à ceux qui ont coutume de se réclamer de KEYNES. Il Y affirme que l'équilibre budgétaire qu'il a réussi à promouvoir depuis 1965 n'a rien à voir avec celu') des finances classiques et qu'il est par ailleurs depuis longtemps familiarisé avec les doctrines keynésiennes. Selon lui, en réalité, le retour à l'équilibre s'explique parfaitement dans l'optique keynésienne. D'abord (1 l'environnement général du problème économiGue dans (es années 1970 est fond~mentafement différent àe celui des années précédant la seconde guerre mondiale », 2° M. GISCARD d'ESTAING et la doctrine de l'équitibre budgétaire Dans beaucoup de jugements relatifs aux théories (ou à la pratique) de M. Valéry GISCARD d'ESTAING revient régulièrement la constatation ou l'accusation de néo-libéralisme. Or, avant de savoir si l'on peut effectivement r::mger parmi les néo-libéraux l'actuel Président de la République, il faut bien remarquer que si néo·libéralisme il y a, celui-ci n'est pas, de toute façon, un apport exclusif de M. GISCARD d'ESTAING. Il Y a eu, en vérité, affirmation progressive et continue d'une politique néo-libérale sous la IV~ République, et l'on ne saurait passer sous silence l'influence des idées de M. Jacques RUEFF, surtout pour les premières années du n1gime né en 1958. C'est en effet un comité présidé par M. RUEFF qui, en 1958, a publié un " rapport sur la situation financière présenté à M. le Ministre des Finances et des Affaires Economiques" (17), qui a dégagé un certain nombre d'idées-force en partie prises en compte pas les gouvernants. On a beaucoup glosé sur les idées développées par le Comité RUEFF (18), mais il apparaît de façon irréfutable que celui·ci a cherché avant tout, dans l'affirmation d'une optique néo·libérale, à éviter ou à rejeter tout concept d'origine keynésienne, ainsi qu'à accorder une grande im- (13) Edgar FAURE. Le Monde. 3 janvier 1958. «Le prOblème de l'impasse: les chiffres mystiques». (16) Valéry Gis('ard d'ESTAING, L·Expansion. octobre 1971. ( 17) Imprimerie Nationale, paris 1958. ,181 F. WALTER « Discussion de la doctrinf' du Comité RUEFF». Cahiers de ITS.E.A., no 89. jUillet 1959. D. CHABANOL, (C Quelques réfiexions sur Je déficit budgétaire )l, Problèmes économiques. 6 novembre 1959. or, celui des années Trente se caractérisait par un sousemploi accompagné d'une diminution de !'équipement et d'un excès d'épargne. Au moment Où s'exprime M. GISCARD d'ESTAING, la situation est, bien sûr, fondamentalement différente, et nécessite donc des réponses elles aussi différentes. Il n'est pas possible notamment, dans de telles conditions, de continuer dans la voie d<J déséquilibre systématique ce que KEYNES n'a, il est vrai, jamais réclamé à n'importe quel prix. ri L'action des finances publiques sur l'économie s'effectue en premier par les différences des soldes budgétaires d'une année sur l'autre. Vouloir soutenir l'expansion constamment par le déficit budgétaire, ce n·est d::Jnc pas maintenir un défiCit constant, c'est se condamner à un déficit croissant Il (20). Or, l'économie souffrait beaucoup, à cette époque, de l'insuffisance de l'épargne, ce qui conduit à ce que l'Etat lui-même soit facteur d'épargne, d'où le recours à l'équilibre budgétaire. (19) • Ramener dans l'impasse les dépemes du Titre VIII (opérations de préts). les prêts à la construction et aux entreprises nationalisées. • y ramener de même les recettes affectées à la Caisse Autonome d'Amortissement et les investîssments des P.T.T. financés par l'emprunt . • Distinguer un budget de dépenses et recettes publiques nécessairement éqUilibré et un bUdget de prêts rentables, financés par appel à répargne. Le volume de ce budget étant fonction de la {( situation du marché »). Les deux premières propositions ont été retenues. (20) Valéry Giscard d·ESTAING, L'Expansion. octobre 1971. �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - Un tel équilibre doit s'accompagner d'une vision claire de la politique monétaire à mener, d'autant que les moyens de conduire une politiqne monétaire se sont considérablebrement accrus ces dernières années. Il doit aussi et surtout être lié à la politique conjoncturelle car et ceci parait s'intégrer parfaitement dans !a logique keynésienne c'est finalement en fonction de la situation de la conjoncture que seront prises les décisions relatives à l'établissement de la structure générale du budget et de ses soldes. Ainsi, selon M. GISCARD d'ESTAING, !'équilibre ne doit pas être un équilibre pour l'équilibre, mais l'affirmation d'une « rigueur constante dans la gestion des finances de t Etat, en reietant délibérément la facilité qui se traduit par des dépenses sans commune mesure avec les ressources de l'Etat et l'aliment-:Jtion cont/flue de /'inflation par la création monétaire» (21). Cette profession de foi néo-keynésienne est évidemment du jJlus haut intérêt sur [e plan de la connaissance théorique des idées financières du principal responsable de J'économie française des dix dernières années. Encore faut-il vérifier si, au.<:felà des déclarations, la ,politique menée est davantage néo-keynésienne ou néo-libérale et surtout si J'application des idées keynésienne aurait véritablement conduit à la politique menée depuis 1965 (22). 3° Néo-libéralisme ou néo-keynésianisme Si donc, au terme de certaines de ses déclarations, M. Valéry GISCARD D'ESTAING pourrait apparaître comme relativement fidèle à la pensée de KEYNES, bien d'autres aspects de sa pensée et de son action inscrivent sa politique dans un cadre néo·libéral. Il n'y aurait, pour s'en convaincre, qu'à considérer ses conceptions fondamentales en matière fiscale (23). Mais la matière budgétaire nous fournit elle aussi des indications concluantes. Même si l'on estime que, en 1965, le retour à J'équilibre s'expliquait essentiellement pour des raisons conjoncturelles et ne remettait pas en cause l'héritage keynésien, la signification que J'on a voulu conférer à ce retour à l'équilib,e et surtout J'attachement que l'on a paru alors lui manifester, comme s'il n'y avait pas d'autre politique budgétaire possible dans la voie de l'équilibre, peuvent se rattacher à une forme de néo·libéralisme. On a pu croire à une vo~onté de retour à la classique orthodoxie financière, d'autant que plusieurs déclarations Ge M. Valéry GISCARO d'ESTAING (24) allaient dans le sens du dépôt d'un projet de loi organique permettant l'institutionnalisation de l'équilib,e budgétaire {ce qui aurait en fait introduit la notion d'équilibre budgétaire dans le bloc de constitutionnalité (24) encore que seul le « principe de la couverture intégrale des dépenses définitives par des recettes définitives» (25). c'est·à-dire les opérations au-dessus de la ligne), y aurait été consacré. (21) Valéry Giscard d'ESTAING, L·Expansion. octobre 1971 (22i Mise à part lïnterruption de trois annéez (1966-1969) pendant lesouel!e<\ ~. Giscard d·ESTAING n'a pas eu la responsabilité du ministère de l·économie et des finances. (23) Cf. notre th 'se. « L'é\"olution de la notion dïmpôt 11. Aix-en-Provence, 19.5, pp. 242 et suivantes. La réforme réf'ente de<; ( plus-yalues 11 est trop parcellaire et d'un trop faible rendement pour pouvoir ranger l"actuel Président de la République. sans réticences, parmi les partisans du « réformisme fiscal )). (24) Valéry Giscard d'ESTAING. séances des 14 octobre et 2ri novembre 196.,1 (( J.O. )). Assemblée Nationale. 1964 pp. 318-1 et 5636\ . Valérv Giscard d'ESTAING. séance du 7 octobre 1965 «( J.O. ) Assembiée Nationale 1965. p. 8359). Cf. Le Monde. 10 mars 1966. (25) Cf. Cons. Comt., 11 août 1960, Taxe radiophonique. N" 6 - 2' SEMESTRE 1978 71 Même si ce projet n'a jamais vu le jour et s'il ne prenait en compte que les opérations définitives, et donc réservait la possibilité du recours à l'impasse, le tait même qu'il ait été évoqué montre bien en vérité jusqu'à quel point l'équilibre par principe était recherché, ce qui limite quelque peu la portée des professions de foi néo-keynésiennes de l'ancien ministre de l'Economie et des Finances. Il conviendrait également de noter dans le même sens et même si ces remarques connaissent une atténuation préalable évidente du fait de l'importance déterminante des phénomènes conjoncturels que, au regard tout au moins des lois de finances initiales, c'est bien lorsque M. GISCARD d'ESTAING avait, en tant que mirlistre de l'Economie et des Finances, la responsabilité de la préparation du budget, que celui-ci s'est trouvé en éqUIlibre, alor'3 que, pour les lois de finances de 1968 et 1969, MM, DEBRE et GRTOU ont présenté le document budgétaire en déséquilibre (déséquilibre, i: est vrai, tout à fait logique, compte tenu de la situation économique). Mais lorsque de nouveau, M. Valéry GISCARD d'ESTAING a eu la responsabilité de la préparation du budget, !'équilibre fut rétabli dans la présentation budgétaire. Et, depuis, quelle que soit la situation économique et financière, la volonté de présenter un budget en équilibre a toujours été affirmée, ce qui, même rectification faite des nécessités de la conjoncture, parait indiquer un a priori de recherche de l'équilibre que l'on doit plus naturellement ranger dans une optique néo-libérale que néo·keynésienne (26-27). Nous aurons l'occasion d'examiner ultérieurement les aménagements internes d'un tel équilibre et les implications de la politique de débudgétisation. Mais, on peut d'ores et déjà souligner le caractère néo-libéral d'une semblable politique qui, ayant déjà commencée d'être pratiquée dans les années Cinquante a été recommandée dans le rapport RUEFF (28) (d'inspiration néo-libérale), puis pratiquée de plus en plus largement sous la Ve République, En effet, débudgétisation correspond bien à une teile démarche (néo-libérale) puisqu'elle repose sur la voJ:Jnté de désengager l'Etat de l':Jctivité économique afin de permettre un développement de /'initiative privée» (29). « Ja Car même si, en fait, l'initiative privée n'est pas seule bénéficiaire de cette politique de débudgétisation .(d'autres organismes ou collectivités publiques prendront la place de l'Etat défaillant), Je principe même de la c!ébudgétisation: enlever à l"Etat la responsabilité d'un certain nombre d'investissements, est orienté dans une direction néo-libérale. (25) Encore que beaucoup d'économistes qui ne peuvent étre considérés comme néo-hbéraux (J. ATTALI) consid~rent qu'une politique keynésienne serait aujourd'hui insuffisante pour faire face à une situation de crise de type nouveau ( Stagflation). (27) Il est à noter que la renonciation. peut-être provisoire. à la présentation éqUilibrée de la loi de finances initiale correspond à l"arrivée au poste de Premier ministre et comme responsable essentiel de la politique économique et financière de la France. de M. Havmond Barre *, Sans doute, l'actuel Président de la RépUblique est-il en .accord fondamental ave~ la politique menée par le Chef du gouvernement: il n'en demeure pas moins que cette acceptation du déséquilibre porte la marque du Premier ministre et de sa volonté d·établir une plus grande vérité, non seulement dans le domaine des prix et des tarifs publics, mais aussi et peut-être méme d'abord, dans le domaine bUdgétaire. (* \ La premi<>re loi de finances initiale présentée en déséquilibre depuis l!1h!1. celle de Un8 a été préparée tout enti 6re o:nus la responsabilité de M. Barre, ce qui n·était pas le cas de ia précédente). {28) Cf. supra. (29) J,-P. DUPRAT, La débudgétisation. R.S.F., 1972, p. 123. �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - 72 Il n'est pas jusqu'à la nature de certaines réactions ou attitudes vis·à-vis de J'inflation (et des remèdes budgé~ taires appropriés) qui ne penchent elles aussi vers le néolibéralisme. On retrouve en effet, bien souvent (30J le préiugé qui associe systématiquement déficit budgétaire et création de monnaie, cefle-ci risquant de compromettre la politique monétaire qui doit être entreprise pour accompagner la croissance» (31;, f( encore qu'un tel néo-libéralisme ne rejoigne nullement les excès de M. Milton FRIEDMAN (32). Le caractère en fait néo-libéral des conceptions de M. GISCARD d'ESTAING apparaît plus nettement sitôt que l'on considère les opinions et la pratique de responsables économiques plus authentiquement keynésiens Telle fut d'ailleurs la signification de l'opposition, à la fin des années soixante, entre MM. GISCARD d'ESTAING et DEBRE. Ce dernier ri'hésitant pas à choisir des attitudes keynés:ennes dépourvues d'ambiguïtés, notamment lors de :â discussion de la loi de finances pour 1968 (33). Il est vrai que dans toutes ces prises de position de responsables politiques, il aura largement fallu tenir compte de l'opinion publique. C'est tout J'aspect psychologique du phénomène de l'équilibre budgétaire. 4° Equilibre budgétaire et opinion pubHque Affirmer les liens existant entre finances publiques et opinion publique peut paraître une évidence dénuée d'intérêt. II est bien connu en effet que toute politique économique et financière qui :'je reposerait pas sur des conceptions bien connues et acceptées par l'opinion publique (ou qui n'arriverait pas à persuader l'opinion qu'elle a intérêt à une telle politique) serait vouée à l'échec, indépendamment de la valeur technique des mesures prises. Ainsi, comme le remarque M. LALUMIERE (34) : (( Sociologiquement, on constate que, dans une s:Jciété donnée. il existe des croyances financières dont les autorités politiques doivent tenir le plus grand compte.» N° 6 - 2' SEMESTRE 1978 "vertu mystique ", voire de «valeur symbolique" pour le grand public. Tandis que de très forts préjugés demeurent ancrés contre le déséquilibre budgétaire, Les raisons de cette "croyance collective ", confirmée par de nombreux sondages effectués dans les années soixante, peuvent se trouver dans la simplicité du thème de l'équilibre, mais aussi dans l'assimilation que l'opinion fait encore entre finances publiques et finances privées. De ce point de vue, les idées dégagées par les financiers classiques ont largement survécu, peut-être parce qu'elles se voulaient l'expression d'une certaine forme de raison et de bon sens. Ces considérations (l'attachement de l'opinion à l'équi· libre budgétaire, mais aussi l'importance de se concilier cette opinion pour mener à bien une politique) expliquent l'attitude du gouvernement français lorsqu'il a décidé de revenir à une politique d'équilibre, L'opinion publique, que l'on pouvait cependant supposer a priori favorable à une telle expérience, a été en quelque sorte "mise en con· dition" (peut-être craignait-on des critiques visant à faire croire que cette politique d'équilibre aurait conduit à ruiner un autre mythe, celui de l'expansion (36) et n'oublions pas que 1965 était une année de consultation électorale importante (élections présidentielles), Outre les nombreuses explications des responsables gouvernementaux, et notamment du principal intéressé, le ministre des finances, des moyens d'information (ou de persuasion) inhabituels furent utilisés. Ce fut ainsi (37) que plus',eurs quotidiens furent amenés à publier un placard publicitaire faisant figurer une pièce de monnaie (avec la Semeuse), accompagnée de la légende suivante: I( 1965: Budget en équilibre, Ministère des finances ques ». et des affaires économi· Comme a pu le souligner M. AMSELEK, c'était «la première fois qu'un mÎnistre des finances faisJ/t ainsi de /a publicité pour un budget» (38) (39). Or, il apparaît que les théories keynésiennes, malgré leur relative ancienneté, n'ont pas franchi le cercle étroit des spécialistes et ne sont pas admises, en tant que" croyance collective", par l'opinion publique. C'est pourquoi, tout gouvernement qui, comme ie gouvernemen~ français pour la loi de finances de 1965, veut revenir à une politique d'équilibre budgétaire est assuré, dans son action, de la sympathie ou, pour le moins, de la neutralité bienveillante de l'opinion. On peut donc bien parler, concernant l'équilibre budgétaire. et comme le fait M. AMSELEK (35), de Un autre exemple que des responsables politiques peu· vent avoir de ~'attachement de l'opinion à la règle de l'équilibre, ressort de l'étude approfondie des thèmes de la campagne électorale pour les éjections présidentielles de 1974 (40). Ainsi, un des arguments essentiels, en matière économique, de M. GISCARD d'ESTAING, est que le programme du candidat de la gauche doit conduire à la désorganisation de J'économie du fait des nationalisations et du déficit budgétaire. Le terme de déficit budgétaire, lié au programme de leader socialiste, est cité dix fois par M. GISCARD d'ESTAING dans le débat télévisé qui l'opposa, entre les deux tours de scrutin, à M. MITTERAND (41). Valéry Giscard d'ESTAING: Expose de\ant la CommIssion des Comptes et du Budget economlque de la natIOn 4 Juin 19,1. Not.e.:; bleues. 6-,-4 t('~ Intervie\\', L'Expansion. octobre 1971. (301 Cf. la critique de M),!. ABELIN (<<J.O.») Assemblée NationaL:. p. 3229) et PELLENC (( J,O. ) Sénat 1964, p. 1403 J. (301 • • (3";' l Cf. Le Monde, 13 jam'ier 19C5, (31) J.-P. DUPRAT, La débudgétisation, art. cité, p. 120. (38) A:'\,iSELEK. op. cit.. p. 130 (note 164), (32) l\f. FRIEDMAN, Capitalisme et Liberté, R. LalIont, 19,1 (3t:l l Cf. CarTERET, EMERI. GERSTLE. MOREAU - Giscard (33) {{ Mais il y a d'autres périodes ou, au contraire, la vie économique ralentit... et où il importe d'établir simplement un équilibre de bUdget ordinaire en faisant (( au-dessous de la ligne }) - non pas de façon irraisonnée, mais dans des conditions qu'il faut toujours dominer en ce qui concerne la stabilité de la monnaie ou l'équilibre de la balance des paiements une part à des ressources de trésorerie à long ou à moyen terme, pour soutenir ou pour relancer l'expansion, le cas échéant, comme C€la s'est prodUit en France en d'autres temps et comme d'nutres pays le font en ce moment »). M. DEBRE ((( J.O.» Assemblée Nationale, 29 juin H167, p 2.380). (34) p, LALUMTERE, La croyance en l'orthodoxie financi<?re a des racines profondes, Le Monde. 24-25 octobre 1965_ (35) AMSELEK. Le budget de l'Etat sous la op. cit., p. 136, V~ République d'E'3TAING-MlrTERAND: 54774 mots pOur convaincre, P.U.F., 1976. (40) L'attention portée à l'opinion pUblique se retrouve dans le discours de présentation de la loi de finances pour 1965 à l'Assemblée Nationale. par M. Giscard d'ESTAING, ( 1965 : Budget. en éqUilibre. C'est. je pense, l'essentiel de ce qUe l'opinion publique retiendra de nos {( débats ». Séance du 14 octobre 1964 ({( J.O. )}, Assemblée Nationale 1964, p. 3185 ). (411 Ce qui signifie qu'au cours économique et financière. le terme le plus utilisé (la fois), contre: - Dépenses .. , ....... ,., ... . 5 - Blocage des prix ., .... . 4 - Controle des charges . 2 - Perte des recettes fiscales 2 de ce débat. en matipre de déficit budgétaire fut fois fois fois fois. etc .. �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - La connaissance de l'opinion publique en matière budgétaire et le rôle qu'on cherchera à lui faire jouer nous conduisent donc à pleinement apprécier j'incidence politique du lien équilibre budgétaire ~ opinon publique (42). Soit que l'aspect politique se cantonne à l'action purement politicienne (arguments de campagne électorale), soi( qu'il s'agisse de la politique au sens plus noble du terme (43), une politique d'équilibre budgétaire pouvant notamment donner un bon exemple de rigueur financière. (( En avançant les notions cfordre et de solljité dans la gestion financière, il V a peut-être une chance d'amener à la modération indirectement, c"est-ô-dire par la pression de l'opini::;n publique les groupes d'intérêts qui plaident souvent pour line politîque financière expansionniste et pour un reJOchement da la discipline budgétaire Il {44l. Des raisons tenant à la prise en compte de l'opinion publique et, par extension, des raisons d'ordre polaique, peuvent donc, elles aussi, contribuer au retour à une porltique d'équilibre budgétaire. ..• Les raisons qui expliquent le choix d'une politique d'équilibre budgétaire sont donc multiples et variées: analyse des dangers du déficit, conceptions financières de Valéry GISCARD d'ESTAING, néo-libéralisme (ou néo keynésianisme), état de l'opin!on publique. Or, si de telles raisons ont pu jouer un rôle dèterminant, il faut peut-être éviter de céder à la tentation de tout vouloir ranger dans des catégories théoriques trop rigides. Sans doute, J'actuel Président de la République, malgré ce qUe l'on a pu croire (ou feint de croire) trop longtemps, est guidé en matière éco'lomique et financière par un certain nombre d'idéesforce (45). II nous faut cependant souligner !e caractère éminemment pragmatique de sa politique (comme de celle de la plupart des financiers) et bien garder à l'esprit que les données de la conjoncture, la situat;on économique et sociale peuvent, elles aussi, jouer un rôle important, sinon déterminant, dans le choix d'une politique budgétaire. 11 y avait indiscutablement, en 1965, volonté de revenir à l'équilibre budgétaire, et on en a pris les moyens. Toutefois, il a été possible dele réaliser, pour une large part, parce que la situation économique le permettait (on a même dit: J'exigeait). Le possible, surtout pour un ministre des finances, étant le plus souvent prioritaire par rapport au souhaitable. La permanence d'un tel pragm'ltisme en matière de choix budgétaire ne doit en fait jamais être perd ue de vue. § 20 - N" 6 - (421 Des déclarations comme celle de M. PAPQN. rapporteur général du Budget à l'Assemblée Nationale. le mrmtrent. « L'addition est trfos lourde pour les budgets de nos principaux partenaires. LE- déficit pourrait atteindre. cn 19,rj, quelque 223 milliards de francs pour les U.S.A .. 140 milliards de francs pour I"Allemagnc Fédérale. (:5 milliards de francs pour la Grande-Bretagne, 74 milliards de francs pou!' l'Italie. Seule, la France. enviée par ses voisins. prp.sente un budget en équilibre ».. Il s'agit d'une satisfa('tion qui tlatte notre amourpropre ». Assemblée Nationale. 21 octobre 1975, « J.O. », Assemblée N::J.tionale. 1975. p. 7136. (43) {( L'équilibre des charges et des ressources budg-étaires doit étre non seulement une r,ogle de bonne gestion administrative. mais constitue un impératif politique. Cet équilibre favorise en effet la croio:sance d'une économie dynaJTIique ». R. BOULTN, ~e('rétaire d'Etat du budget. Le Monde. 18 Janvier 19;)0. (441 G. SCHMQLDFRS. Psychologie l'impôt, Coll. Sup. P.U.F" 1973. p. 289. des finances et (45) Cf. notamment ses déclarations à L'Express, décembre 1968. et à L'Expansion, octobre 1976. de 73 niveau des lois de finances initiales (ce sont elles qui comptent au regard de l'opinion publique). Mais il nous parait nécessaire, auparavant, c'insister sur le fait que la volonté de revenir à J'équilibre a pu bénéficier de dispositions constitutionnelles ou organiques. 1" Les moyens constitutionnels ou organiques de l'équilibre Il s'agit là d'un point trop souvent négligé par la doctrine, alors que son importance, sans être déterminante, est réelle. Sans doute ce manque de curiosité provient-il de ce qu'il ne s'agit pas là d'une raison expliquant le recours à l'équilibre budgétaire, mais d'un moyen de parvenir plus aisément à un tel équilibre. On se contente en général de citer certains exemples étrangers (Allemagne !édérale, Italie) qui paraissent intépour !imiter aussitôt la portée de l'exemple reE:sants donné et l'on omet de souligner dans quelle mesure l'équilibre budgétaire obtenu en France depuis 1965 a pu bénéficier de certaines dispositions de la Constitution de 1958 ou de l'ordonnance organique du 2 janvier 1959 . L'exemple allemand est, il est ressant. C'est la loi fondamentale du République Fédérale Allemande qui dans son article 110, alinéa 1, la règle taire: vrai, fortement inté23 mai 1949 de la prévoit et impose, de J'équlibre budgé- « Toutes les recettes et dépenses de la Fédération doivent être inscrites dans le Budget ... Les recettes et les dépenses du Budget doivent s'équilibrer. Ji Or, une telle disposition est sans doute trop rigide pour être totalement efficace, La Constitution est vague et ne définit pas ce que l'on peut entendre par recettes et dépenses. On doit donc plutôt l'interpréter comme une recommandation de pratiquer une gestion comptable raisonnable, (( insérée dans Jo Constitution principalement Dour obliger ie gouvernement à fournir des renseigl1ements c:Jmpiets sur ses intentions concernant les méthodes de financement)} (46) (47). En outre, la Constitution elle-même prévoit la possibilité d'une exception à ce principe dans son article 114, alinéa 1 : (( Le montant des emprunts ne doit pas dépasser le mont·:mt des crédits d'investissements prévus fJU budget; des exceptions à cette règle ne sont p,:umises que pour rétablir l'équilibre économique général. }) LES MODALITES DE LOEQUILIBRE Les raisons qui ont conduit au retour à l'équilibre examinées, il convient de vér!fier dans quelle mesure cet équilibre s'est trouvé effectivement consacré, au moins au 2' SEMESTRE 1978 Ce qui semble indiquer que, toutes les fois que le rétablissement de la situation économique l'exigera, on pourra recourir au déficit budgétaire et, de fait, le budget de la République Fédérale d'Allemagne a souvent été établi en déficit. Dans le même sens, certaines dispositions de la Constitution italienne du 27 décembre 1947 ont pu être interprétées (48) comme favorisant une politique d'équilibre budgétaire, son article 81, alinéas 3 et 4 disposant: (4'3) Bent HANSEN, La politique budgétaire pays (1955-1965l. O.C.D.E. 1967. p. 251. dans sept (47) Ces règles s'appliquent au «Budget ordinaire») et au «( Budget extraordinaire ». «Ii semble donc qu'en demandant un bUdget équilIbré. la Constitution exige simplement l"égalité des dépenses totales et des recettes courantes plus l'emprunt. Par ailleurs, le montant de l'emprunt ne doit pas dépasser les dépenses à des fins productives Il. Bent HANSEN, op. cit. p. 252. 9-15 (481 Cf. Bent HANSEN, op. cit., p. 324. �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - 74 «Par fa loi d'approbation du budget, il ne peut être décidé de nouveaux impôts et de nouvelles dépenses. «Toute autre foi comportant des dépenses nouvelies ou accrues doit indiquer les moyens d'y faire face. » En réalité, la Constitution italienne est beaucoup plus imprécise que la Constitution allemande et ne parle pas expressément d'équilibre. Ces dispositions ont pour objet de freiner les propositions de dépenses aventureuses ou peu réfléchies que, d'ailleurs, elles n'ont pu empêcher, loin s'en faut. - Sur le plan des textes (constitutionnels ou organiques) la France se rapproche davantage de l'Italie que de l'Allemagne Fédérale, puisque ces textes ne prévoien~ pas d'équilibre, mais disposent d'un certain nombre de règles susceptibles de rendre cet équilibre plus facile à atteindre. La Constitution de 1958, en effet, ne fait nulle référence à l'équilibre budgétaire et l'ordonnance- du 2 janvier 1959 n'évoque, nous l'avons vu, que l'équilibre plus large de l'économie. Et nous savons que les projets visant à inscrire l'exigence de l'équilibre dans une loi organique ont été abandonnés après avoir donné l'impression de devoir être adop~és (49). Il faut néanmoins relever l'importance de cer!aines dispositions constitutionnelles ou organique:; des· tinées à limiter les prérogatives des parlementaires et qui sont en fait d'un précieux secours pour tout gouvernement désireux de faire voter la loi de finances en équilibre. Ainsi, un budget préparé en équilibre pourra être maintenu tel par le jeu de l'article 40 de la constitution et.-je l'article 42 de l'ordonnance organique de 1959. Ces articles sont trop connus pour qu'il soit nécessaire d'y insister. Il suffi· sait simplement de remarquer de quelle aide précieuse ils pouvaient être pour éviter que certaines dépenses supplé· mentaires ou certaines diminutions de recette3 ne condui· sent à déséquilibrer le budget. Les Gutres éléments de la discussion budgétaire peuvent, eux aussi, dans une certaine mesure, favoriser l'équilibre en diminuant la marge d'action des parlementaires: le vote de la loi de finances par grandes unîtés (et notamment l'existence d'un vote unique pour les services votés, ainsi que l'abandon du vote chapitre par chapitre), voire même le délai limite de soixante-<:lix jours (51) qui conduit lui aussi à aliéner la marge de manœuvre du Parlement. L'équilibre est également très largement facilité par [a diminution considérable des pouvoirs de la commission des finances de l'Assemblée Nationale. Sous la IV République, en effet, le projet de loi de finances qui venait en discussion était en réalité le contreprojet de la commission des finances, alors que c'est bien maintenant sur le projet gouvernemental que le Parlement est amené à délibérer. Un ministre de l'économie et des finances qui est parvenu à établir et présenter un budget en équilibre aura donc au moins l'assurance que les parlementaires vont discuter ce projet, ce qu! est déjà une garantie importante lorsque l'on a pour objectif l'équilibre budgétaire. (-19) Cf. O'upra. (50) Constitution de 1958, article 40, « Les propr:..sitions pt amendements formulés par les membres du parlement ne sont pas recevables alors que leur adoption aurait pour conséquence soit une diminution des ressources publiques. soit la création ou raggravation Œune charge publique ll. Ordonnance du 2 janvier 1959. article 42. « Aucun article additionnel, aucun amendement à un projet de loi de finances ne peut être présenté, sauf s'il tend à supprimer ou à réduire effectivement une dépense, à créer ou à accroître une recette, ou à assurer le controle des dépenses publiques )1. (51) Constitution de 1958, art 47. N" 6 - 2' SEMESTRE 1978 2Q L'équilibre au niveau des lois de linances initiales « 1965.- budget en équilibre, .. Ce sera, ;e crois, fa place que {'année 1965 occupera dans {'histoire financière de notre pays» (52). Celte phrase, prononcée par le ministre des finances de l'époque, M. GISCARD d'ESTAING, ne pouvait que se \'ouloir, par sa solennité, le début d'une "ère nouvelle» dans l'histoire budgétaire française. Et si l'on regarde les lois de finances initiales votées par [e Parlement depuis 1964 (53), on ne peut que constater que, sauf exception, le principe de l'équilibre (matérialisé en réalité par de légers excédents) y a été scrupuleusement respecté. Le tableau des soldes prévisionnels des lois de finances initiales le montre bien - nous avons fait débuter ce tableau à la loi de finances initiale de 1957 de manière à avoir une vision plus large de l'évolution de l'impasse vers l'équilibre, partant des derniers budgets de la IV< République pour en arriver à la 'ai de finances pour 1978. Tableau des soldes prévisionnels des lois de finances initiales de 1957 à 1978 (en millions de francs) (54) Soldes prévisionnels .\Illlées Impasses Excédents 1 1957 1958 1959 1960 1961 1962 1963 1964 1965 1966 1967 1968 1969 1970 1971 1972 1973 1974 1975 1976 1977 1978 - 10.488 5.995 5.870 6.233 6.857 7.060 6.968 4.734 - - - 12 6 3 - 1.941 6.354 - - 5 2 1 3 846 320 7 5 - - - 8.914 On s'aperçoit, à la lecture de ce tableau, que j'impasse, après avoir été diminuée de près de moitié de 1957 à 1958 (de 10.488 à 5.995 millions de francs) s'est maintenue jusqu'en 1964 entre un maximum de 7.060 millions de francs pour 1962 et un minimum de 4.734 millions de francs pour 1964. Ces variations de chiffres correspondent aux changements de la situation économique, le plan de stabilisation de 1963 imposant notamment un effort de rigueur budgétaire pour 1964. Cependant l'impasse était encore forte, d'où le caractère brutal de la rupture de 1965 et la valeur que l'on peut accorder aux 12 millions de francs d'excédents. Il faut également noter que, de 1965 à 1967, puis de 1970 à 1973, (52) 3186). (53) V. Giscard d'ESTAING (( J.O.» Ass. Nat., 1964, p. Pour 1965. (54) Sources: {{ J.O. », Service de l'information du minist~re de l'économie et des finances. �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - ainsi qu'en 1976 et 1977, c'est-à·dïre pour six lois de finances initiales, l'excédent a été si faible (de 1 à 12 millions de francs) que le terme d'équilibre revêt alors sa signification. Le caractère plus marqué des excédents de 1974 à 1975 s'expliquant notamment par la situation économique (volonté de freiner l'inflation et recettes fiscales accrues en raison de cette même inflation). Demeure J'exception des années 1968·1969. Ici encore, une explication à caractère économique peut être avancée (et fut alors développée, notamment par M. Michel DEBRE, ministre des finances). Elle consistait dans la volonté de " soutenir" ou de «relancer" l'expansion, en injectant dans le circuit économique, par un déséquilibre budgétaire approprié, les moyens d'une telle relance, à la différence de la situation qui prévalait dans les années 1964-1965, où il était nécessaire de remédier à la surchauffe de l'économie et à l'inflation qui menaçait. La situation économique n'explique pourlant pas tout, el l'on doit relever que, depu'ls 1965 et jusqu'à l'arrivée de M: Raymond BARRE au affaires gouvernementales, les seuls ministres des finances autres que M. GISCARD d'ESTAING à avoir eu la responsabilité de présenter un - projet de loi de finances (MM. DEBRE et ORTOLl) l'ont établi en déséquilibre (55), Depuis son élection à la présidence de la République, en mai 1974, M. GISCARO d'ESTAING a bien été remplacé aux finances par M. Jean-Pierre FOURCADE, mais ce dernier n'a jamais développé, en matière financière, des idées différentes de celles de son prédécesseur, On mesure donc bien à quel point, outre la situation économique, les conceptions budgétaires de M. GISCARD d'ESTAING (56) ont pu avoir une influence déterminante sur le retour et la permanence de l'équilibre. . •• La vision de ce que représente J'équilibre budgétaire ne saurait cependant être que très partielle si !'on Se contentait de connaître les idèes financières dominantes et si l'on se contentait de lire les lois de finances initiales. Pour être complète, une étude de l'équilib~e budgétaire doit également prendre en compte les autres lois de finances (rectificatives et surtout, lois de règlement, mais aussi vérifier si des artifices de présentation n'ont pas permis d'éliminer du document budgétaire des charges qui auraient conduit à déséquilibrer le budget (prOCédé de la débudgétisation), C'est tout le problème des limites du retour à l'équilibre amorcé en 1965, II. LES LIMITES DU RETOUR A L'EQUILIBRE Il existe en effet deux méthodes permettant de cerner le problème de l'équilibre et les limites du retour à l'équilibre: • apprécier dans quelle mesure cet équilibre est, ou n'est pas, réalisé dans le cadre des lois de finances (en y envisageant les trois formes de lois de finances) ; • aller au-delà des documents budgétaires pour y prendre également en considération ce qui n'y figure pas (et qui pourrait y figurer), Donc analyser jusqu'à quel point le phénomène de la débudgétisation apporte une limite au retour à J'équilibre, Il n'est pas possible de traiter convenablement de ['équi_ libre sans vérifier la complémentarité de ces deux méthodes et seul leur examen successif permettra de dégager la (55) M. Maurice COUVE de MURVILLE n'a été ministre des :ônances Que pendant quelques semaines. en 1968, et n'a pas eu à dHendre un projet de loi de finances devant le Parlement. (56) Cf. supra. N° 6 - ? SEMESTRE 1978 75 réalité des limites fixées à l'équilibre. Le retour à l'équilibre et les limites de ce retour ne se séparant pas de la politique économique et financière vue sous un angle plus global, il conviendra donc, en fin de compte, d'évoquer à la fois le caractère artificiel et les dangers que peut représenter l'équilibre revendiqué depuis 1965, expliquant très largement le retour de l'impasse avec la loi de finances pour 1978, § 1. - LES LIMITES APPARUES DANS LES DOCUMENTS BUDGETAIRES L'ordonnance du 2 janvier 1959 portant loi organique relative aux lois de finances prévoit trois sortes de lois de finar.c€s: :oi.; de finances initiales, lois de finances recti· ficatives et lois de règlement (57). Le règle de l'équilibre a-t·elle été respectée pour chacune de ces lois de finances? 1° L'équilibre dans les lois de finances initiales Nous savons que dans les lois de finan::es initiales, de 1965 à 1977, l'équilibre a toujours été respecté, à deux exceptions près, celles des lois de finances de 1968 et 1969, avec un solde négatif se chiffrant respectivement à 1.941 et 6.354 millions de francs. Et encore l'impasse prévue était relativement modérée pour 1968 (comparativement aux chiffres antérieurs à 1965) et elle n'atteignait les normes habituelles d'avant le retour à l'équilibre que pour le budget de 1969, Mais nous savons qu'il s'agissait là d'une année tout à fait exceptionnelle dans le domaine économique et financier (et que de plus, le ministre des finances du moment n'avait pas, quant à :ui, le culte de l'équilibre). On doit donc en conclure au caractère très relatif des limites au retour à l'équilibre budgétaire dans le cadre restreint des lois de finances initiales, C'est donc ailleurs, el dans les autres types de lois de finances qu'i! faut rechercher un caractère plus effectif à de telles limites. 2" L'équilibre dans les lois et les 1015 de règlement de linances rectificatives On a pu lire que: (( La notion d'équilibre budgétaire suppose que J'exécution ex-post est en tout point c::mtorme aux prévisions ex-ante, pendant toute une année et en tout temps, indépendamment de l'état de la conioncture» (58), Or, le budget considéré ex· post est rarement identique au budget considéré ex-ante. Il ne s'agit pas là, en réalité d'un p;oblème nouveau, même si les causes du phénomène sont diversifiées. Si l'on part en effet d'un budget voté en équilibre et si un découvert est enregistré en fin d'exer· cice, deux raisons essentielles peuvent être invoquées: • Une raison d'ordre conjoncturel. Le revenu national a tendu à diminuer au cours de l'exercice: les dépenses demeurent identiques, mais il n'est pas possible de maintenir la pression fiscale au niveau initialement prévu. D'oû un déséquilibre, lié à des phases imprévisibles (ou mal prévues) de récession économique. • Une raison d'ordre structurel. On peut se trouver dans une situation durable de déséquilibre, les recettes ne pouvant parvenir au niveau des dépenses. Et, malgré cela, les responsables économiques et financiers peuvent s'acharner à vouloir présenter un budget en équilibre tout en sachant pertinemment que son exécution laissera apparaître un découvert (une telle "préméditation" peut déjà se rencontrer dans la première (57) Ordonnance du 2 janvier 1959, article 2. (581 MAKALOU O .. L'équilibre budgétaire dans les pays en voie de développement_ F, Maspéro. 1970, p, 52. �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - 76 hypothèse. mais elle est tout de même beaucoup plus excusable, étant donné la part dïncertitude inhérente à tous !es phénomènes conjoncturels). Mais, quoi qu'il en soit, pour reprendre les analyses du doyen BARRERE (591, alors que, s'il y a déficit ex-ante, celui-ci est «accepté ", le déficit ex-post est, quant à lui, " subi ", pour une cause conjoncturelle ou structurelle. L'examen des budgets ex-post, par rapport aux prévisions init;ales, laisse apparaître que le plus souvent un équilibre prévisionnel se soldait au bout du compte par un découvert. Et ce, même pendant !a période des finances classiques où l'équilibre était considéré comme une exigence sacra-sainte. On a ainsi pu citer (60), mais l'exemple n'est pas unique, loin s'en faut, le cas de l'exercice de 1841 (année dépourvue de crise) où un découvert de l'ordre de 19 millions de francs fit son apparition en cours d'exercice. Un tel phénomène faisait écrire à Paul LEROY-BEAULIEU que" presque tous les budgets se soldent en déficit., (61). Le phénomène fut particulièrement sensible de 1890 à 1914 où, alors que tous les budgets avaient été présentés et votés en équilibre, presque tous ont été exécutés avec un découvert. Le phénomène constaté en France se retrouvant à peu près dans des conditions identiques dans les p'incipaux pays industrialisés de cette période (Grande· Bretagne, Etats-Unis d'Amérique, Allemagne), Ces constatations préalables sur les difficultés de parvenir à coniirmer par l'exécution du budget l'équilibre initialement prévu, peuvent exp1'lquer, sinon justifier, le fait que depuis 1965, un phénomène identique a souvenf pu être constaté. En effet, si, dépassant l'examen des lois de finances initiales, on s'intéresse aux résultats d'exécution des diffé· rentes lois de finances, consignés dans les lois de règle· ment, on est conduit à constater que les manquements à l'équilibre perdent leur caractère exceptionnel. ,A,lors que, de 1965 à 1977, deux lois de finances ont été votées avec une impasse (1968 et 1969), les lois de règlement laissent apparaître huil découverts (et encore la loi de finances pour 1977, votée en équilibre et exécutée avec un important découvert de l'ordre de 16 milliards de francs, n'y figure pas, puisque la dernière loi de règlement adoptée jusqu'à ce jour est celle de l'exercice 1976) (621, ~eulement Ce 18. même manière que pour Jes Jais de finances initia· les. nous faisons figurer dans le tableau qui suit les lois ce règlement envisagées à partir de J'année 1957 de façon à pouvoir considérer découverts et excédents des résultats d'exécution pour une période suffisamment significative. ( 59) A. BAHRERE, Economie financière. 2· édition, Dalloz 1911. p. 368 1CO) P.-M. GAUDE1ŒT. Finances publiques. Politique financitre. BUdget et Trésor, Ed. );lontchrestion, 191.,1. p. 266. l61) P. LEROY-BEACLIEC. Traité de la Science des Finances. Tome II, op. cil.. p. 105 (r;2) II est à noter - et ce phénom';ne ne sera pas sans incidences sur la loi de finances pour 1918 - que de nombreuses rectifications ont rendu difficile le fait de suh're l"é\-olution de ce budget 1911. Parti d'un exr::édent s;''ffibolique de 5 millions de francs en décembre 1976. il ne reflétait plus la réalité. selon M. Barre. dès avril 197-;, d'où une première loi de finances rectificative prévm-ant 1Q,5 milliard, de francs de charges nouvelles et 9,25 milliards de francs de ressources nouvelles, soit un déficit prévisionnel de la milliards. Puis. les incidences de ce que l'on a appelé le ({ Plan Barre bis» (3.3 milliards de francs de dépenses nouvelles. incompl"'tement cou\'ertes) devait conduire à un nouveau déficit prévisionnel de 12.85 milliards de francs, ce qui finit nar amener. en fin d'exercice. par un dernier collectif budgétaire. à un déséquilibre de 16 milliards de francs (15,81. N" 6 - 2' SEMESTRE 197A Tableau des résultats d'exécution des lois de règlement de 1957 à 1976 (en millions de francs) (63) (64) Aunèt· 1957 1958 1959 1960 1961 1962 1963 1964 1965 1966 1967 1968 1969 1970 1971 1972 1973 1974 1975 1976 RI'sultats d'eXI'('utiHIl - - - - - - - + - + + + - - i1.680 5.070 6.550 4.679 4.842 7.191 6.640 870 253 4.180 6.535 11.525 1.480 460 1.867 1.767 4.840 5.780 37.780 17.170 La lecture et J'analyse de ce tableau laissent apparaître (en comparaison avec le tabJeal; retraçant les soldes préviEionnels des lois de finances initiales) que rares sont les exemples de coïncidences, même relatives, entre lois de finances initiales et lois de règlement. En conséquence, bien souvent, présenter un budget en équilibre ne préjuge nullement la manière dont ce budget sera exécuté, et l'on peut même consIdérer, devant la multiplication des exemples, que des budgets sont artificietlement orésentés en équilibre alors que les responsables de la préparaton de ces budgets savaient pertinemment qu'ils ne pourraient être exécutés ainsi. L'influence de la conjoncture qui ressort également de la lecture du tableau et de la connaissance des phénomènes économiques, financiers et politiqLies de la période étudiée, n'atténue que partiellement l'impression d'artifice que laissent les budgets votés en équilibre pour se voir exécuter avec un découvert parfois important. Cette influence de la conjoncture est évidente: [e découvert record de l'année 1957 s'explique par exemple par la gravité de la guerre d'Algérie et la crise de la balance des paiements, ou celui très important de 1962 s'explique notamment par le retour massif des rapatriés d'Algérie et des tendances inflationnistes qu: en avaient découlé. Mais, a contrario, les effets du plan de stabilisation justifiaient la diminution considérable du rlécouvert (moins de un mitliard de francs). Si Je découvert est encore important pour les années 1966 et 1967, bien que les lois de finances initiales aient été adoptées en équilibre, les raisons de conjoncture ont pu en être trouvées: « La dégradation du solde budgétaire se trouve ;usUfiée par une très grande molfesse de fa con;oncture économique en raison d:une récessÎ-:::m mondiale Ji (65), (63) Sourres' «J_ O. », Service de lïnformation du ministÈre de l'économie et des finances ((4) Ii est à noter. avant confirmation par une loi de r·glement. que le découvert enYisagé pour 1911 se solde à 19.457 millions de francs et Que celui prévu pour lQ18 se monterait à em:iron 21,000 millions de francs. Cf. Le Monde, 8 septembre 19,8. (55) R. de LA GENIERE. Le Budget. Fondation Nationale de Sciences Politiques. 1976. p. 113. �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - On pouvait r.éanmoins se demander, à propos de ces deux années, si les raisons de l'équilibre initial n'étaient pas plus politiques qu'économiques ou financières et n'avaient pas surtout un objectif d'ordre psychologique, compte tenu du fait que J'on pouvait bien prévoir que la situation économique conduirait inévitablement au découvert après exécution de la loi de finances. Par la suite sans doute, Je découvert de j'année 1968 peut s'expliquer très largement par les événements du mois de mai et par la politique économique et financière qui en est résultée (et que bien sûr on ne pouvait prévoir lors de la préparation du budget, d'ailleurs déjà voté en déséquilibre). Et c'est le redressement de la situation qui explique à son tour l'excédent de 1970. De même que le découvert de 1971 a été justifié par le ledémarrege de l'activité économique (66) après le redressement ur peu trop rude des deux années précédentes. Mais comme une telle relance pouvait être prévisible et était d'ailleurs prévue on est également ~ondé à s'interroger sur la signification de l'équilibre initial (on peut faire, à plus fofle raison, une semblable remarque pour J'année 1975). Les années 1972 à 1974 marq uent la réapparition de l'excédent que Jïnflation plus forte que prévue (mais celle---ci n'a-t-elie pas été consciemment sous-estimée ?) a nettement favori::é, car elle entraînait un supplément de rentrées fiscales, grâce notamment à un impôt aussi sensible à la conjoncture que la T.V.A. La conjoncture modifie donc, c'est l'évidence, les prévisions iniiiaies. On peut toutefois se poser la question de savoir pourquoi, alors que des années 1957 à 1984, J'impasse étant la règle, les prév!sions étaient ::Jénéralement prochea du résultat d'exécution (les exceptions les plus notables étant celles des années 1960, 1961 et surtout 1964) à partir de 1965 où il y a eu un effort pour préser.ter la loi de finances initiale en équilibre, Ce sont les prévisions correctes qui ont été l'exception. L'évolution de la conjoncture ne semble donc pas devoir tout expliquer et cette constatation contribue à souligner le caractère quelque peu artificiel de l'équilibre initialement obtenu le fait même que cet équilibre ait été établi d'extrême justesse (de 1965 à 1967, de 1970 à 1973 et en 1976) va dans le sens d'un effort, voire d'un artifice de présentation. Cet artifice ressort bien de la pratique qui consiste à fa!re intervenir après le vote de la loi de finances initiale certaines opérations de comptes spéciaux du trésor, tel en 1965 le décret d'avance ratifié par une loi de finances rectificative et qui a ouvert un crédit supplémentaire d'un milliard de francs au F.D.E.S. en contrepartie de l'emprunt émis en octobre de la même 05.nnée (la même pratique étant intervenue en 1966 pour un emprunt de 1,5 milliard de francs). Ce qui faisait dire à M. Louis VALLON, rapporteur général du budget: (( Une (Jf'ltique sem~/e donc s'instaurer, inscrire au F.D.E.S< sans autorisation parlementaire préalable et en dehors ôe l'équilibre budgétaire de fa 101 de finances, des dotations financées par l'emprunt; elle rappehe la procédure du budget extraordinaire d'~vant 1935. L'équilibre préVisionnel du budget perd cians ces conditions une part de sa signification;) (67). Ces conclusions ne peuvent qu'être confirmées par les lois de finances pour .975 (et même si la :oi de règlement de cette année-là ne sera vraisemblablement votée qu'au printemps 1977). En effet, si la loi de finances initialf:; pour (51) Idem. (67) Louis VALLON, Assemblée Doc. nu 2.0~O, pp. 19 et suivantes Nationale. 2< législature. N" 6 - 2' SEMESTRE 1978 n 1975 a été votée avec un léger excédent (320 millions de francs), les événements économiques, et principalement le plan de relance de J'automne 1975, ont conduit à l'adoption de loi de finances rectificative instituant un découvert considérable. de l'ordre de 40 milliards de francs, se montant à e:lviron 3 % de la production intérieure bryte Or, dans le même temps Où le ministre de l'économie et des finances, M. Jean-Pierre FOURCADE, constatait la nécessité d'un tel découvert (et prévoyait son mode de financement par l'émission de bons du trésor), il affirmait que les mesures prévues au plan de relance, de par leur nature, ne compromettraient pas la présentation de la 101 de finances pour 1976 en équilibre, quitte à demander un "léger effort fiscal" pour parvenir à un tel équilibre (68). ... Ainsi J'équilibre si souvent proclamé et effectivement obtenu dans les lois de finances initiales montre-t-il d'importantes limites lors de l'examen de l'ensemble des documents budgétaires. Ce phénomène jette bien un jour nouveau sur la signification du retour à j'équilibre en limitant la portée d'un tel retour. D'autant que les limitations dues à la débudgétisation s'ajoutent à celles ressortant de l'étude des documents budgétaires. § 2. - LA DEBUDGETISATION Le proc€dé que l'on qualifie de débudgétisation a été fréquemment évoqué, le plus souvent dans un sens critique, ces dernières années (69). Mais l'évocation des principales activités "débudgétisées» doit s'accompagner de J'évocation de 13. cudgétisatio'1 des comptes spéciaux du trésor, suscep:ible d'atténuer quelque peu l'impress:on laissée par le premier phér.omène. l' La début'gétisalion l-a débl!dgélisation peut se définir comme le procédé consistant à mettre à la charge d'autres organismes ou d'autres collectivités, des dépenses qui auraient dû figurer dans la loi de finances de l'Etat (et qui avaient pu y figurer à certaines pé~iodes de l'histoire budgétaire). On saisit tout de suite l'intérêt qu'elle peut revêtir à la fo:lis d2ns une optique d'équilibre budgétaire (facilité par 1'3. suppression, ou plutôt par le tiansfert d'un certain nombrz de dépenses) et dans une optique néo-libérale d'un désengagement des activités étatiques au profit d'autres activités (y compris d'ordle privé). . C'est d'ailleurs vers le début des années cinquante avec la venue au pouvoir de gouvernements de centre-droit (A. PINAY, E. FAURE) qu'es~ née la politique dite de débud- (E8) « Le programme de développement correspond à une situation précise et tempo;aire. Il ne doit pas affecter les budgets des exercices suivants' " Il ne contient pas de mesures répétitives. Les investissements correspondent:'!. des programmes précis. et les versements au titre d'aide à la consommation ont un caractère exceptionnel • Les opérations retenues ont été choisies parce qu'clles pouvaient être engagées rapidement et leur montant a été pro;,-isionné. non seulement en autorisations de programme. mais également en crédits de paiement. Ces opérations ont été dotées eD totalité et le montant qui est indiqué au Parlement correspond au coût réel de ces projets et non à un simple engagement. En effet. il ne s'agit pas d'inscrire des obligations que l'on honorera dans les budgets suivants. mais d'engager un effort massif de commandes et de travaux. Ainsi le bUdget de 1976 pourra étre présenté en équilibre». J.-P. FOUR CADE. Assemblée Nationale. séance du 9 septembre 197.5, «J. O.)) Assemblée Nationale 197.5, pp E071-6072. (69) Cf. L. TRON, Artifice et réalité de l"impasse. Le Monde. 26 novembre 1966. J.-P. DUPRAT. La débudgétisation. R. S. P., 1972. P. )'ŒNDES-FRANCE. Choisir, Stcck. 1974. �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - 78 gétisation. Les arguments qui ont été utilisés pour justifier un tel recours étaient bien dépourvus d'ambiguïté. M. Edgar FAURE lui-même en a parfaitement exposé le mécanisme. Il s'agissait en quelque sorte de réparer IInp. erreur, puisque, à tort selon lui. « on considère comme un élément de déficit budgétaire des dépenses qui n'ont même pas du tout le caractère budgétaire» (70). c'est-à~ire que toute «la difficulté des problèmes financiers provient de 10 prise en charge dans les comptes publics des dépenses qui n'ont.• ni le caractère de dépenses de fonctionnement, civiles ou militaires; • ni le caractère de dé.oenses d'équipement, civ/les ou militaires; mais qui se traduisent par des investissements économiques productifs, soit à la charge définitive ae l'Etat (dommages de guerre), soit s:)us forme d'avances remboursables (entreprises - nationales, HLM., etc ... ) ». C'est pourquoi, estimait M. Edgar FAURE, il valait mieux substituer à la méthode «pernicieuse» de l'impasse une «débudgétisation des investissements », ce qu'il a, au demeurant, commencé de réaliser lors de son passage aux affaires dans les années 1954-1955 (71). Cette politique ne fut pas vraiment couronnée de succès, peut-être parce qu'elle conservait dans son inspiration comme surtout dans son exécution, de flagrants aspects d'inachèvement. Cette débudgétisation devait s'opérer en plusieurs phases qui conduisaient en fin de compte à faire supporter les financements déb~dgétisés par le Trésor, ces financements étant couverts par J'emprunt et non plus par la fiscalité. Le débudgétisation avait également un caractère et d'une insuffisant révélé par le maintien de l'impasse impasse encore forte ce qui en limitait l'impact psychologique. Cette insuffisance s'expliquant par le fait que (en se plaçant du point de vue de ses partisans) trop d'investissements y échappaient. Elle n'était donc qu'une prémice de la débudgétisation que l'on dev21t connaître à partir des débuts de la V" République et qui devait revêtir sa pleine signification dans la volonté de retour à I-équilibre budgétaire pour 1965. Cette nouvelle débudgétisation étant à !a fois plus élaborée dans sa conception et plus systématique dans son application. De trop nombreuses et fort complètes études ont été consacrées au phénomène de débudgétisation pour qu'il soit nécessaire d'en exposer trop longuement les modalités. Nous nous contenterons donc d'évoquer ses domaines d'action essentiels afin de mesurer l'importance qu'elle a été amenée à prendre pour pouvoir en retirer toute sa signification relativement au problême de l'équilibre budgétaire et, plus généralement, de la politique financière poursuivie ces dernières années. • Le premier exemple généralement cité en matière de débudgétisation concerne la Sécurité Sociale. Hors du régime général de la Sécurité Sociale, des régimes (70) E. FAURE. Le prOblème de l'impasse, art. cité. Monde. 3 janvier 1958. Le (71) L'explication de cette politique se trouve bien précisée dans l'exposé des motifs de la loi de finances pour 1954 : « La présence de certaines dépenses d'investissement dans le budget a le double inconvénient de fausser la notion d'équilibre budgétaire et de constituer un obstacle au crédit de l'Etat dans la mesure ou, précisément. ces dépenses sont d'une toute autre nature que les dépenses proprement budgétaires ». Statistiques et Etudes financières. no 66, juin 1954. p. 502. N" 6 - 2' SEMESTRE 1978 spéciaux ont été prévus (régime agricole, entreprises minières, etc .. ,) qui, pour la plupart, représentent une charge au budget de l'Etat, qui devait assumer le financement complémentaire nécessaire à équilibrel ces régimes. Or, ces régimes subissant une évolution généralement défavorable, l'Etat a constamment cherché à s'en dégager. Ont ainsi été débudgétisées. en 1959, les allocations supplémentaires du Fonds National de Solidarité intégrées au reglme généra.J. De même, en 1963, le régime général à dû subventionner le régime des salariés agricoles et, en 1964, du secteur minier. Ces transferts de charges sur le régime générai (qui augmentaient d'autant les difficultés de celui-ci; sont bien des débudgétisations_ • Le secteur de la construction a également été "privilégié" par la politique de débudgétisation, à partir notamment de 1964, où l'on a commencé à faire intervenir la Caisse des Dépôts et Consignations, voire même le marché financier. C'est en 1966 que l'on a largement débudgétisé le financement des H.L.M. Mais l'effort demandé à la Caisse des Dépôts et Consignations a été tel qUe ce!le-ci s'est vue adjoindre, en 1971, la Caisse Nationale de Crédit Agricole - ce qui a entraîné une diminution vertigineuse des prêts de compte spécial du trésor correspondant, qui ne reçoit pratiquement plus de crédits nouveaux» (72). I{ Si bien que le financement du logement a suppléé, pour la Caisse de Dépôts et Consignations, l'aide aux collectivités locales, en tant qu'activité principale. • Le cas des investissements concernant le téléphone et les autoroutes a également pu être évoqué avec l'appel croissant au secteur privé pour que celui-ci puisse financer une certain nombre de programmes d'investissements (et surtout en matière d'autoroutes à la suite du décret du 12 mai 1970, qui a permis aux sociétés privées de construire et d'exploiter les autoroutes, d'entretenir !e réseau concédé, après s'être elles-mêmes livrées aux études préalables). • L'exemple le plus important demeure sans doute celui de la débudgétisation relative aux collectivités locales. Il s'agit là, en effet, d'un phénomène extrêmement large (encore que difficile à chiffrer de façon précise dans la mesure où l'on pourrait discuter à l'infini sur le caractère local ou national par nature- de telle ou telle dépense d'investissement). La débudgétisation consiste ici à conduire départements et communes à accroître constamment leur participation dans le financement des équipements collectifs, d'où naturellement les difficultés financières accrues des dites collectivités. Un chiffre l'illustre parfaitement. En 1975, on évaluait à 57 % du tolal. les dépenses d'équipement assurées par les collectivités locales qui ont donc une part déterminante par rapport à l'Etat. La débudgétisation des investissements peut être insuffisante à une période, est maintenant devenue une évidence . Ce bref rappel des modalités essentielles de la pOlitique de débudgétisation menée ces dernières années en France permet néanmoins de se faire une idée suffisamment précise de la signification d'une telle débudgétisation. La débudgétisation est une politique délibérée permettant d'autant plus facilement de proclamer l'existence d'un équilibre budgétaire qu'un nombre important de dépenses (plusieurs milliards, sinon plusieurs dizaines de milliards de francs) qui se trouvaient dans la loi de finances ou (72) J.-P. DUPRAT, La débudgétisation, art. cité p. 99. �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N° 6 - qui auraient pu s'y trouver ne s'y trouvent plus. Concernant le transfert des charges aux collectivités locales, l'artifice est évident et a été dénoncé par M. Edgar FAURE lui-même: « 1/ n'y a plus de déficit dans le budget de /' Etat parce qu'if est reporté sur la Caisse des Dépôts et Consignations. il n'y a plus de déficit à l'échelon parisien parce qu'if est décentralisé. C'est la déc€f1· trafisalion de /'impasse, la provincialisation du déficit» (73). La débudgétisation en matière de Sécurité Sociale, voire de construction, a sensiblement le même objet (dans le même sens, on pourrait citer une foule d'autres exemples, comme l'octroi aux rapatriés de prêts de crédit hôtelier et non du budget de l'Etat). les débudgétisations relatives à des équipements co[lectifs (téléphone, autoroutes) on1'elles aussi cette signification qu'elles partagent toutefois avec cel)e d'affirmer une politique néo-libérale de désengagement de l'Etat au profit dw secteur privé (ce qui montre bien qu'elle telle politique peut rejoindre, par certains aspects, celle qui conduit à l'équilibre budgétaire). Quoi qu'il en soit, la politique de débudgétisation laisse apparaître la vanité de certains termes (équlibre) dans la mesure où elle montre combien de dépenses sont négligées dans [a préseniation budgétaire Si bien que l'on pourrait dire, avec M. BROCHIER: «L'équilibre n'a d;:mc pas de sens économique très précis si r on peut à volonté faire sortir du budget telle ou telle charge qui, ;usque-fà, incombait aux finances pubfiques» ( .. .t). les phénomènes inverses de débudgétisation, pour intéressants qu'ils soient, peuvent-ils en supprimer, ou du moins en atténuer les effets ? 2" Le correctif des comptes spéciaux du trésor A l'origine (cette origine remonte au XIX~ siècle), il n'apparaissait pas nécessaire de faire figurer les comptes spéciaux du trésor dans 'es documents budgétaires. Ils retraçaient en effet des opérations de caisse, provisoires, qui devaient se compenser entre el[eS. Ces opérations ne correspondaient en fait ni à de véritables dépenses, ni à ce véritables recettes (exemple: mouvements de fonds afférents aux dépôts et retraits de cautionnement effectués par les comptables publics OIJ par [es fournisseurs de l'Etat). Cependant, si cette pratique a connu assez peu d app[ications les premiers temps, c'est avec la première guerre mondiale qu'elle a connu une dxtension quI devait finir par poser de nombreux problèmes. Un nombre de plus en plus grand de comptes spéciaux du trésor firent alors leur apparition. [Is se différenciaient nettement de ce qu'ils représentaient à l'origine et enregistraient des opérations de nature budgétaire qui auraient normalement eu leur place dans le budget de l'Etat. Il ne s'agissait plus, comme à l'origine, de simples opérations de trésorerie, mais d'opérations que l'on assimilait artificiellement à celles-ci dans la mesure où elles pouvaient s'analyser comme des avances remboursables, des dépenses récupérables (ce qui était souvent fort douteux, les perspectives de remboursement pouvant être fort peu évidentes). On voit donc que ce sont des raisons assez contestables sur le plan des principes qui expliquaient le recours de plus en plus fréquent aux comptes spéciaux c'u trésor. Ce qui pouvait faire dire à M. Pierre Voguë que (73) E. FAURE ({(J. O. ».17 novembre 1965, Sénat. p. 1875). (74) M. BROCHIER. Finances publiques, Cujas. 1970, p. 178. 2' SEMESTRE 1916 79 «le compte spéciaf a été longtemps fe refuge de toutes les turpitudes de tous fes essais imagines pour tourner fes règfes de l'orthodoxie budgétOÎre» (75). Un inventaire SCHUMAN avait comptabilisé plus de trois cents comptes spéciaux du trésor, au 31 décembre 1946, dont le montant était égal à la moitié du budget civil de l'Etat. l'année suivante, ils étaient de plus quatre cents. Cette situation intolérable trouva un premier remède avec la loi de finances du 6 janvier 1948, puis avec [a loi du 8 mars 1949. On y supprima environ trois cents comptes spéciaux du trésor. Puis, le décret du 19 juin 1956 et surtout l'ordonnance organique du 2 janvier 1959 ont fixé [es règles des comptes spéciaux du trésor tout en les "budgétisant ». Et, s'ils peuvent se définir comme des «comptes ouverts dans les écritures du Trésor Jfin de retracer des dépenses et des recettes effectuées h::Jrs du budget généra' par des services d'Etat ne jouissont ni de fa personnalité ;uridique ni de l'autonomie financière» (76). et si donc ils figurent hors du budget général, ils sont inclus dans la loi de finances. Ainsi ils s'insèrent véritablement dans le droit commun budgétaire, alors que la situation antérieure leur laissait une place à la fois mystérieuse et dérogatoire du droit commun. Ils sont maintenant prévus, autorisés, exécutés dans des conditions comparables à celles du budget général et des budgets annexes. la budgétisation des comptes spéciaux du trésor a donc permis de supprimer une pratique qui tendait à se développer de plus en plus et qui visait à faire échapper aux lois de finances un certain nombre de <lépenses que l'on préférait, pour toutes sortes de raisons, garder obscures. Une telle budgétisation ne pouvait que contribuer à donner plus de véracité au document budgétaire. le montant de cette budgétisation est <lifficiie à chiffrer et ne saurait se confondre avec le montant actuel des comptes spéciaux du trésor. Il était cependant nécessaire de l'évoquer, car il n'excuse pas toutes les autres formes de débudgétisation que nous avons pu envisager, il permet de montrer que l'intégration de certaines dépenses à la loi de finances a pu servir de correctif (relatif) au mouvement inverse. si développé ces dernières années. ..• Ces nécessaires remarques ne doivent cependant pas atténuer [a portée de notre conclusion sur ce point. Trop de dépenses qui devraient figurer dans la loi de finances n'y figurent pas, et cette simple constatation suffit à jeter une légitime suspicion sur les affirmations relatives au retour à J'équilibre budgétaire. Que peut, <lans ces conditions, signifier l'équilibre budgétaire (dont on sait déjà qu'il est, à la simple lecture du document budgétaire, fort contestable dans son existence même) lorsque beaucoup de <lé penses qui le transformeraient en impasse ou même 'en déficit, sont supportées par d'autres organismes ou d'autres co[lectivités ? Un équilibre qui, au demeurant, bien que n'étar:t pas véritablement atteint, recèle par lui-même plusieurs inconvénients justifiant que d'autres [imitations lui soient apportées et expliquant qu'il n'ait pas été respecté par les lois de finances pour 1978 et 1979. (751 P. de VOGUE Finances publiques. I..€s cours de droit, 1969-1970, p. 69. (76) Idem .. p. 67. �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - 80 § 3. LES INCONVENIENTS DE L'EQUILIBRE ET SON ABANDON (PROVISOIRE ?) DEPUIS 1978 1" Les inconvénients de l'équilibre Nul n'a jamais prétendu, pas même ses plus chauds partisans, que l'équilibre budgétaire constituait une panacée permettant de résoudre comme par enchantement ['ensemble des problèmes économiques et financiers. On a cependant davantage coutume d'évoquer les dangers du déficit ou les avantages de l'équilibre, que les inconvénients de ce dernier. Or, de tels inconvénients devraient ~imiter, pour des responsables politiques, la volonté de rechercher trop systématiquement l'équilibre de la loi de finances. Le prem~er de ces inconvénients concerne l'inflation. Cela peut sur"prendre, car nous savons que le thème de l'inflation est -un des arguments essentiels de la recherche de l'équilibre budgétaire. La pratiqùe du déficit conduisant quant à elle à l'inflation par J'injection dans l'économie de plus de masse monétaire que l'Etat n'en prélève, la dépense totale dans l'économie (particuliers, entreprises et Etat) étant supérieure aux offres de biens et de services. La réalité est beaucoup plus nuancée. S'il est vrai qu'une politique trop laxiste en matière budgétaire, un recours trop habituel au déséquilibre nourrit les tendances inflationnistes d'une économie, l'équilibre n'en supprime pas obligatoirement l'inflation, surtout il est vrai, quand il s'agit d'un équilibre artificiel, comme l'équilibre des lois de finances françaises des dix dernières années, o'autres facteurs doivent entrer en ligne de compte. La meilleure preuve en est qu'en République Fédérale Allemande, par exemple, les prix augmentent beaucoup moins vite qu'en France, alors que le déséquilibre budgétaire y est très nettement supérieJr (7ïl. Mais il y a plus grave que cela. Un gouvernement qui a pris pour habitude de se glorifier de l'équilibre budgétaire obtenu, sera conduit, par la force des choses, à rechercher un tel équilibre, Quel qu'en soit Je prix, quitte pour parvenir à de telles fins, à jouer le jeu de l'inflation, non pas tant d'ailleurs pour la loi de finances initiale, mais pour l'exécution du budget au niveau des lois de finances rectifica· tive3 et des lois de règlement. La nature de la fiscalité française, sa structure, accordent à un impôt comme la T.V.A" 45 % environ de l'ensemble des recettes fiscales. Or, !a T.V.A, est extrêmement sensible à !a conjoncture, et toute hausse des prix supérieure à la hausse initialement prévue entraine de très importantes rentrées fiscales supplémentaires. L'expérience de ces dernières années a prouvé que ces rentrées fiscales étaient largement supérieures aux dépenses occasionlées par la hausse des prix (accroissement des traitements de~ fonctionnaires, coût croissant du matériel, etc .. ,). C'est l'explicaton des budgets en excédent des années 1972-1974, Cette pratique rejoint d'ailleurs les recommandations du Comité RUEFF (78l, mais alors que celles-ci ne repré· sentaient guère de dangers lorsque la hausse des prix n'excédait pas 4 % à 5 % par an, elles ':)euvent avoir des conséquences très sérieuses pour j'économie lorsque l'inflation se monte à plus de 10 % par an. Une certaine forme d'équilibre budgétaire n'est donc pas un remède définitif contre l'inflation. (17) 1972 1973 1974 1975 1976 ." (Prévis. ) (78) Découvert de la loi de, finances Allem, 4.3 5.6 5.8 20.2 54.3 35 .. 40 7 P 10 10-11 5,5 6.9 Allemagne (milliards de francs) (milliards de marks) - - 40 - 15 20 Cf. supra. - Hausse de, prix France France 6.4 N" 6 - 2' SEMESTRE 197B Un autre grave inconvénient (qui peut, il est vrai, lrouver un début de justification dans le cadre d'une philosophie néo-libérale) est ce que M. LASSUDR1E-oUCHENE E:ppelle la «limitation du rôle de transformation du Trésor" (79). La recherche à tout prix d'une certaine forme d'équilibre budgétaire peut avoir à terme des conséquences dommageables pour l'économie d'une Nation. La plupart des dépenses publiques sont incompressibles: fonctionnement des services, achats par l'administration de biens de consommation, entretien du maté,iel (environ la moitié des dépenses); dépenses de transferts envers les plus défavorisés (environ 25 %): dépenses d'équipement résultant d'engagements antérieurs (environ 10 % à 15 %). Seuls les 10 % à 15 % restant peuvent faire l'objet d'économies budgétaires. L'inconvénient est qu'il s'agit là de dépense3 d'équipements collectifs, d'investissements conditionnant la vitalité de l'économie pour les années à venir, Ainsi. l'autorité budgétaire qui veut conduire pou~ 1977 à la présentation d'un loi de finances en équilibre conduit à affecter le secteur" bâtiment et travaux publics» et surtout à toucher les programmes d'actions prioritaires (P.A.P.) p~évus par le VW Plan (et qui constituent précisément le noyau dur de ce plan) 200 milliards de francs d'intervention et d'équipement consacrés essentiellement à l'amélioration de la qualité de la vie, à la réduction des inégalités, !e ééveloppement des régions périphériques, la progression de l'agriculture, les P.T.T., sur un9 période de cinq ans, Or, la tranche de 1977, du fait des économies budgétaires prévues pour permettre !'équilibre de la loi de finances initiale de cette année·là, n'a pas même été réalisée à moitié. De tels inconvénients devraient conduire à une autre vision de la notion d'équilibre budgétaire (s'ils ne doivent pas pour autant amener à une politique budgétaire laxiste). Se joignant au caractère souvent artificiel de l'équilibre atteint depuis 1965, ils expliquent largement la rupture à laquelle la loi de finances pour 1978 a pu donner lieu, 2·' L'abandon de l'équilibre en 1978 Depuis les débuts de la crise é:;onomique mondiale des années 1970 et notamment depuis 1975, il apparaît (la France n'étant nullement une exception) que la plupart des grands pays industrialisés occldenlaux ont de plUS en plus de difficultés à maîtriser leurs budgets. De façon générale, en effet, le ralentissement de la Cl'oissance économique entraîne une augmentation moins rapide des rentrées fiscales, tandis que la croissance des dépenses publiques ne saurait se ralentir en raison des efforts nécessaires en matière sociale pour atténuer les conséquences de la crise et, en premier lieu, le chômage. Dans de telles conditions, le maintien de l'équilibre, fut-il artificiel, conduirait à une exigence d'austérl;é telle que le3 contribuables seraient peu disposés à l'accepter et que les conséquences politiques risqueraient d'en être catastrophiques. A cette situation économique exceptionnelle et au caractère de plus en plus illusoire de l'équi~ibre budgétaire initial, s'est ajoutée la volonté affirmée par le Premier ministre, M, BARRE, d'une plus grande rigueur, et donc d'un plus grand respect de la vérité des prix et des chiffres, En conséquence, le rétablissement des équilibres économiques ne pouvait se réaliser à partir d'artifices masquant la réalité budgétaire, Les rectifications qui en résultaient, jointes à la mauvaise image de marque Que pouvaient donner les modifications fréquentes de la loi de finances initiale 5.9 6 (79l cité LASSUDRIE-DUCHENE, Un équilibre sans mêrite. art. �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - (comme en 1977) devaient conduire à J'abandon de ['éqUÎ4 libre initial des lois de finances pour 1978 comme pour 1979. Une telle volonté semble partagée par de nombreuses autorités financières. Ainsi, dans le débat relatif au projet de loi portant règlement définitif du budget 1976, !e rapporteur général de la Commission des finances à l'Assemblée National, M. Fernand ICART (81), émit, au nom de sa Commission, un certain nombre de critiques dont les principales portaient sur: • le souci formel de J'équilibre budgétaire conduisant à la multiplication des correctifs, ce qui altère !e sens de la loi de finances initiale; • la sous-estimation de certaines dépenses, plus systématiques qu'accidentelles, semblant destinée à concourir ·artificiellement à l'équilibre du budget. Cette attitude nouvelle des pouvoirs publics parait avoir poûr elle le mérite d'une plus grande logique, et surtout de se révéler en meilleure conformité avec .Ia situation réelle de l'économie française. Il est cependant encore trop tôt pour pouvoir se prononcer sur le caractère plus ou moins provisoire d'une telle politique. S'agit-il d'un renoncement à cet équilibre des comptes de l'Etat, si cher à M. GISCARD d'ESTAING depuis 1965, ou bien n'est-ce qu'une pause, justifiée exclusivement par la nature de la situation économique et qui n'aurait, en fin de compte, guère plus d'importance que celle des années 1968 et 1969 ? On ne saurait répondre à l'heure actuelle, de façon sérieuse, à pareilles questions. Il n'en demeure pas moins qu'une telle renonciation à l'équilibre, fut-elle expliquée très largement par des considérations de conioncture économique, semble porter une sérieuse atteinte au crédit d'une politique d'équilibre dont, précisément, le caractère artificiel avait pu se voir dénoncé. N" 6 - 81 CONCLUSION La conclusion de notre article doit inciter à une certaine modestie. Modestie dans l'appréciation de ce que représentait réellement J'équilibre du budget obtenu dans notre pays de la loi de finances de 1965 jusqu'à celle de 1977. Modestie dans le jugement sur la portée que pourrait avoir la réalisation d'un équilibre plus authentique. La signification de j'appréciation quant à la nature réelle de l'équilibre budgétaire des dernières années est claire. L'absence d'effectivité d'un tel équilibre a été suffisamment démontrée. Ce oui ne :aisse pas sans devoir poser quelques questions. Si la rigueur budgétaire doit être un impératif pour tout gouvernement responsable, fallait-il pour autant poo/suivre avec acharnement la recherche d'un équilibre dont l'intérêt essentiel pouvait finalement apparaître davantage comme d'ordre psychologique (c'est-à-dire politique) qu'économique (les comparaisons avec la République Fédérale Allemande montrant que certains déséquilibres peuvent être économiquement plus «rentables" que certains équilibres). Ou, peut-être, ne vaut-il pas mieux, comme on semble le penser depuis la loi de finances pour 1978, un déséquilibre qui corresponde aux chiffres effectifs de ce que devraient être les dépenses de J'Etat, qu'un équilibre qui n'est en fait qu'un déséquilibre camouflé et qui n'existerait certainement pas sans la pratique de la débudgétisation. L'équilibre budgétaire ainsi envisagé peut même apparaitre comme un faux problème (d'autant que tellement soumis aux aléas de la conjoncture économique !). L'équilibre économique général du pays parait en réalité bien plus important qu'un équilibre comptable bien arfificiel. Ce que FRANCE: constatait au demeurant M. Pierre MENDES- rr Le budget de /'H':lt.. n'est qu'un facteur de J'équilibre économique parmi d'autre,.,: les diverses institutions publiques, les communes, les agglomératÎons, demain les régions, et puis le secteur nationalisé, les investissements privés, la consommQtian des ménages, les exportations et les importati.:Jns. Ce qui compte, c'est la balance de cet ensembie et non du seul budget de /' Etat dont /Q définition et la portée sont cachées, variables et partielles» (82). ••• Il apparaissait donc nettement que l'équilibre budgétaire auquel on était revenu depuis 1965 possédait un caractère à la fois relatif et artificiel. Relatif à la lectu~e des documents budgétaires, artificiel par le nombre et l'importance des dépenses débudgétisées. De plus, la recherche à tout prix (ou presque) de ce faux-semblant d'équilibre présentait des inconvénients suffisamment grands pour devoir y rechercher d'autres limitations et, en 1978, accepter une renonciation, fut-elle provisoire, à ce qui était en train de redevenir un dogme. 2' SEMESTRE 1978 On rejoint donc, outre l'exigence de vérité des chiffres, J'exigence de modestie sur la portée que pourrait avoir n'importe quel équilibre budgétaire. Ne rechercher dans les lois de finances que ce qu'elles sont. Les situer à leur place véritable, essentielle mais point unique. Situer, à son échelle, le phénomène de l'équilibre budgétaire dans son véritable domaine, celui des moyens (d'un des moyens) et non des fins d'une politique financière. Albert ORSaN!. (Septembre 1978) (BD) Cf. supra, p. 44. (BI) Cf. Le Monde, 1er juin 197B. (B2) P. MENDES-FRANCE, Choisir, Stock_ 1974, pp. 361-362. �82 N° 6 - REVUE DE DROIT PROSPECTIF - 2' SEMESTRE 197R LA THEORIE ECONOMIQUE ET LA LOI • • Des relations diverses et ambiguës par BERNARD NOTIN* « Si vous dites loi et si vous êtes tant soit peu au courant, la I:>i vous renvoie au code, aui, lui, vous renvoie au iuge dont la parole émane de la loi. «Et vous voilà bien avancé. il' Si V:JUS dites loi et si vous avez une vue primaire des contingences de ce bas monde, la loi vOUS renvoie au gendarme, qui, lui. vous renvoie au ;uge dont fa parafe émane de la loi. Ir C'était bien la peine.» Louis SALA-MOLINS loi, de quel droit ?) Flammarion. Sciences humaines, « La 1977, p. 9 Le domaine couvert par la conjonctioil de la loi et de la théorie économique n'est encore qu'imparfaitement exploré. Pourtant son analyse résulte d'études déjà nombreuses que nous ne prétendrons pas ici présenter de manière exhaustive. Notre ambition, plus modestement, sera do préciser quelquesunes des relations qui unissent la théorie économique et la loi. Auparavant il convient de défini~ rapidement le domaine de chaque discipline. J. LESOURNE (1) définit la science économique comme J'étude de «la manière don~ les sociétés mettent en œuvre ou doivent mettre en œuvre les ressources rares à usages alternatifs ». L'Economie est ainsi la science des choix dans un monde de ressources rares par rapport aux désirs humains. (1) J. LESOURNE: Cours d'économie et statistique industrielles. C.N.A.M. Ronéoté, 1975-1976, p. 2. (.) Chargé de cours complémentaires d'économie politique. Faculté de Droit d'Aix-en-Provence. Elle explore et teste les conséquences du paradigme oe :'agent "intentionnel" (2) coté d'une rationalité limitée pour reprendre une expression de HAYEK (3). Il va sans dire que res intentions de l'agent social peuvent, dans certains cas, être incomp.-éhensibles si on ignore son passé. Il est évident que ces intentions sont généralement incompréhensibles si on ne tient pas compte des contraintes dérivant de sa situation économiqu'e et de sa position (2) D'après R. BOUDON: cc Effets pervers et ordre social», P.U.F .. 1977. (3 ) L'agent est vu comme: Acteur intentionnel doté d'un ensemble de préférences (intentions conscientes). Charchant des moyens acceptables de réaliser ses objectifs. Plus ou moins conscient du degré de contrôle dont il dispose sur les éléments de la situation dans laquelle il se trouve Agissant en fonction d'une information limitée et dans une situation d'incertitude. �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - sociale. Aussi. J'hypothèse fondament~le la plus féconde amène È. supposer que le comportement de l'agent est intelligible, non déterminé. Ceci entraîne des conséquences considérables du point de vue du fond et de la méthode. Avec A. WEILL (4) nous abordons la problématique juridique de la façon suivante: «L'homme est obligé de vivre en société ( ... ). Par définition, l'homme, en tant que membre de la société, est impliqué dans des rapports sociaux. Ces rapports ne peuvent ëtre livrés à l'arbitraire ( ... ), ainsi la vie des individus suppose nécessairement l'existence de règles de conduite nuxquelles ils se soumettent ( ... ). La règle de droit se présente comme une règle de conduite humaine que la société fera observer, au besoin par la contrainte sociale. » Ces deux approches expliquent que nos réflexions nous conduiront tout d'abord à préciser la nature des contributions que 'la théorie économique peut prétendre apporter au droit; pour tenter d'aborder er.~>uite les questions que peut soulever la formulation des lois lorsqu'on tient compte des préoccupations de la théorie É:conomique. pour cela, nous articulerons notre présentation autour de deux thèmes principaux: 1. Il. La dualité de l'approche économique du Droit. La méthodologie économique et ~es implications pour le droit. I. LA DUALITE DE L'APPROCHE ECONOMIQUE DU DROIT Pour saisir le monde qui nous entoure, mais aussi pour permettre l'existence d'une communication sociale, l'homme de loi et l'économiste produisent des "discours»; corps cohérent de propositions abstraites impliqu3nt une logique, un ordre et une dynamique propre. Notre tentative d'analyse économique du discours juridique comportera deux étapes (5) aU sein desquelles des" morceaux choisis" illustreront les contributions. La première se veut une approche" positive ", c'est-à-dire une étude de la loi telle qu'elle existe, afin de faire apparaitre le rôle complémentaire que peut éventuellement remplir la théorie économique. Nous l'illustrerons par l'analyse du domaine des faits juridiques. La seconde étape sera cette d'une approche normative qui tentera de tester les objectifs du législate·ur au regard d'un critère économique: celui d'efficacité. A. - APPROCHE POSITIVE: Analyse du domaine des laits juridiques Le juriste distingue les actes et faits juridiques selon Î3 présence ou l'absence de volonté humaine. Alors que l'acte juridique est réputé être la manifestation d'une volonté tendant à produire des effets de droit, un fait juridique est "un événement qui modifie une situation juridique, mais sans que ce résultat ait été voulu» (6). Cet événement peut aussi bien être un fait de l'homme, tel un accident de voiture, qu'un fait naturel, par exemple, la chute d'une cheminée par grand vent, qui blesse un passant. (4) A. WEILL: Droit civil. Dalloz, Paris. 1973. pp 4-5. (5) Notre démarche doit beaucoup à la lecture de l'article d'Alvin-K. KLEVORICK: « Law and economic theory: An Economist's view. American Economie Review, vol. 65, no 2, mai 1975, pp. 237-243. (6) H.-L. et J. MAZEAUD: Leçons de Drit civil, T. !, Montchrestien. Paris, 1972, pp. 295, 311 et suiv. N" 6 - 2" SEMESTRE 1978 83 1, Le lait naturel : L'aspect juridique de l'accident est lié à la notion de responsabilité. Le Code civil (art. 1384) précise que l'on est responsable de tout ce dont on a la garde. !I faudra donc dédommager le passant du préjudice subi, car la responsabilité implique qu'il y ait réparation. A ce niveau, l'analyse économique peut intervenir. En considérant que les agents concernés cherchent à maximiser un objectif (satisfaction, profit) sous contraintes (de temps, de revenu), l'analyse économique pourra expliquer comment ils entrent en relation sur des marchés ct comment les échanges qui s'y opèrent déterminent des prix. De cette manière, elle aidera à fixer le mont.,nt des réparations, ainsi qUe le manque à gagner pour l'individu obligé d'interrompre ses activités, On peut mettre en évidence des aspects plus essentiels, ce que nous essaierons de montrer à partir d'un fait juridique qui, cette fois, sera le fait de l'homme: la rupture d'un contrat. 2. Le fait de l'homme: Il existe divers moyens d'or;]anisation et d'action collectIves. Nos sociétés privilégient les droits de propriété au niveau de l'organisation et le contrat comme forme d'action, Avec de telles procédures, il n'est pas envisageable d'obliger les parties liées à les respecter dans !es cas où des événements imprévus en rendent impossible l'exécution pour l'un au moins des contractants. S'il est .. juste» ou " moral" que l'agent défaillant verse une compensation, l'économiste apportera sa contribution en cherchant surtout à déterminer avec précisioil la valeur des dommages, car il est préférable de ne pas arriver à rendre avantageuse lu violation d'un contrat et de prévenir des accidents futurs. Les con~ributions de cet ordre, très fréquentes, n'ont toutefois rien de fondamental. La fonction d'analyse des objectifs fixés par le législateur est bien plus importante. B. - APPROCHE NORMATIVE: Analyse des obIectils du législateur L'économiste n'est pas ;'arbitre suprême des choix sociaux, Il n'indique pas à la société ce qu'elle doit faire, ni ne décide du contenu de ses objectifs. Notre ambition n'est donc pas de proposer de nOUlJeaux, voire de "meilleurs" objectifs pour le juriste. Nous tenterons seulement de critiquer certains de ceux poursuivis par le législateur, et cela au regard du critère d'efficacité au sens économique du terme (7). En effet, rien ne garantit a priori qu'une finalité jugée souhaitable soit atteinte de la meilleure façon possible par les lois ou décrets censés y conduire. La question peut être posée dans des domaines aussi variés que ceux relatifs aux lois réglementant: les ententes et positions dominantes, les conditions du service public, !'exercice du travail, etc". Sans notls référer à chacun de ces cas, nous appuierons notre réflexion sur le problème particulier de la relation supposée entre le service public et la satisfaction de l'intérêt général. (7) C'est le concept d'optimalité qui sert. en analyse économique. à désigner l'efficacité selon lïdée suivante. Compte tenu des ressources disponibles, serait-il possible de donner plus à un individu maintenant. sans donner moins ~ U:l autre individu, simultanément ou ultérieurement. �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - 84 1. Le service public et la notion «d'intérêt général» N" 6 - 2' SEMESTRE 1978 Tel est le sentiment d'Ho DEMSETZ, à qui J'on doit le terme significatif «d'économie du Nirvana ,,(10). Dans son sillage, de nombreux économistes tentent d'analyser ce qu'il est maintenant convenu d'appeler le marché de la réglementation. Depuis longtemps l'analyse économique a remporté un succès notable en démontrant que !a concurrenCe pure et parfaite assure le plus grand bisn-être possible. En effet, la satisfaction de l'intérêt générnl est assurée par la réalisation simultanée des objectifs partic~riers. Pourtant, il est des cas où la concurrence pure et parfaite ne permet pas d'atteindre le maximum de bien-être. essentiellement en présence d'externalités ou d'un monopole naturel. On doit à G. STIGLER et S. PELTZMAN (111 l'analyse de la réglementation en termes économiques. A propos des externalités (i. e.· "Les coûts et bénéfices monétaires ou non monétaires qui résultent des phénomènes c'interdépendance sociale ,,) (8l, on peut citer l'exemple bien connu de la pollution. Toute prise en compte de la pollution par les entreprises se traduit par une augmentation de leurs coûts de production. Dans le cadre du modéle de concurrence pure et parfaite, elles ne sont pas incitées à alourdir leurs charges. Aussi le marché offrira trop de biens à forte pollution du point de vue de la société. Un marché qui fonctionne mal crée une demande d'intervention légale qui, dans l'approche orécédente, est offerte è coût nul par les instances politiques, ce qui revient à dire que la loi est un bien libre (12) Or, il ne peut en être ainsi. Chaque réglement élaboré implique l'utilisation de ressources (travail, équipement, énergie). La loi n'est donc pas un service gratuit. On peut dès lors appliquer la méthodologie chère aux économistes: l'analyse par l'offre et par la demande. Il appartient au gouvernement d'améliorer le résultat du marché en modifiant le structure d'incitation (par la fiscalité sur l'émission de pollution) ou par l'interdiction de certains types de comportement (la réglementation). Le second cas où l'intervention :égale est justifiée se rencontre lorsque les condit;ons d'efficacité ne ,>ont remplies qu'avec un seul producteur: ce que l'on qual!fie alors de monopole naturel. La fourniture de 3ervice3 téléphoniques au sein d'une localité en est un bon exemple, Or, nous savons qu'un monopole produit moins et à prix plus élevé que des entreprises en concurrence, L'action publique servirait alors à imposer des prix plus bas et à limiter l'entrée dans l'industrie. Ces situations justifient dans la théorie de "l'intérêt général» ou du "bien-être" une réglementation. Autrement <lit, la loi n'est ici qu'une décision curative dont l'objectif est de réduire les coûts associés aux dysfonctionnements du marché, La théorie semble donc simple et sa validité devrait se tester facilement. Nous devrions observer l'existence de réglementations à la fois pour les indo.Jstries où les reSSources sont concentrées autour de quelques entreprises, et pour celles qui gênèrent de fortes externalités. Or, l'observation actuelle montre que des secteurs ne se trouvant pas dans ces situations sont soumis à une réglementation conséquente. En particulier, les transports routiers et maritimes, les services de taxis, les activités commerciales, etc. A cette extension de la réglementation à de nombreux secteurs d'activité, il faut ajouter une modification de la nature de cette réglementation. En effet, à la lutte contre les dysfonctionnements qua se bornaient à corriger certaines politiques de prix et certaines conditions de marché, s'ajoute une réglementation "tous aZimuts" portant à la fois sur les conditions de production des biens et services, leurs caractéristiques physiques, la protection de l'environnement, celle du consommateur, etc .. (9). La réglementation ne se justifiait qu'au regard de la sauvegarde de l'intérêt général. Il est permis de se demander si son développement actuel est effectivement le résultat de la recherche de l'efficacité. Cf Y. SIMON' « La croissance du secteur public et le prOblème des externalités. une contribution de la théorie des droits de propriété )). Vie et SCiences économiques, Revue de J'A.N.D.E.S.E" avril 1978. pp. 54-63. (9) Pour la France voir le numéro spéCial de la revue « Vie et Sciences économiques )). no 80. janvier 1979. (8) 2. Le marché de la réglementation • Présentation générale du marché Ce marché peut être défini de la façon la plus générale comme le lieu fictif où l'offre et la demande d'une réglementation Se rencontrent. Les offreurs et les demandeurs sont des groupes constitués autour d'un intérêt commun, ce qui n'exclue nullement pour chac'Jn des membres la possibilité de poursuivre certains buts spécifiques. L'objet de J'échange: la loi, peut être saisi pa:- le biais de l'une de ses implications sur les participants au marché. La réglementation envisagée est assimilée à une amputation ce sa richesse par le groupe non concerné. Amputation voulue par les bénéficiaires de la loi. Il s'agit donc de l'échange d'un droit d'imposition de la richesse du groupe non réglementé. Cet impôt n'eGt pas un transfert financier effectif, mais un bénéfice indirect (prix administré ou barrières à l'entrée d'une actiVité). • L'offre et la demand(> La demande de lois est celle de groupes désireux d'augmenter leur richesse. L'offre. qui émane de ceux qui pos· sèdent le pouvoir de fixer les règles du jeu est, celon STIGLER et PELTZMAN, directement corrélée avec leur demande de suffrages électifs, exprimée sur le marché politique. Quelques remarques finales termineront cette présentation sommaire dl1 marché. (10) Harold DEMSETZ. ( Information and efIiciency: another view point )), Journal of law and economic. Avril 1969. « En principe. ceux qui adoptent le point de vue du NIRVANA cherchent les écarts entre l'idéal et le réel. et si ces écarts existent. en déduisent l'inefficacité du réel.)1 (p. 1). L'économie du NIRVANA couvre trois erreurs logiques: Ailleurs l'herbe est toujours plus verte: critique de ceux qui comparent un marché ne fonctionnant pas parfaitement, avec la solution théorique que produirait un gouvernement idéal. «( La solution étatique substituée à la libre entreprise doit étre analysée et ses conséquences comparées à la solution du marché». Il existe des repas gratuits: erreur qui apparaît lors· qu'on conclut au mauvais fonctionnement du marché sans avoir tenu compte des coûts de fonc~lOnnement et d·orga· lllsation de cette înstîtutiûn. Les hommes pourraient être différents: erreur sur les fonctions d'utilité des agents économiques. Par exemple. si on analyse le résultat d'un~ politique sous l'hypothèse de neutralité des agents vis-à-vis du risque. alors qu'en fait ils ont une aversion. et que l'on traite ce résultat comme une preuve de mauvais fonctionnement Cf. aussi Charles-K. RQWLEY. Allan-T. PEACQCK. (', Welfare economics . A liberal resta te ment 1). York studies in economics. Martin Robertson. Londres. 1975. chap. 5. ( 11 ) G. STIGLER « Theory of economic regulation ). The bell journal of economîcs, 2. 1. 1971 pp. 3-21. S. PELTZMAN: «( Toward a more ger.eral theory of regulation ». Journal of la\v and economics, 19. 42. 1976. pp. 211-240. (12) Un bien libre est un bien que l'on volonté. peut obtenir à �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - En ce qui concerne la demande: Seuls Jes petits groupes ont une chance d'obtenir l'usage, à leur avantage, des pouvoirs coercitifs de l'Etat, ceci pour deux raisons: - Les coûts d'organisation d'un groupe de pression s'accroissent parallèlement à l'extension numérique de ce dernier; Le "passager clandestin,,: il est difficile, si le groupe est numériquement important, d'exclure des bénéficiaires potentiels qui n'accepteraient pas de contribuer aux coûts attachés à l'obtention de la réglementation souhaitée (13). Enfin, il faut remarquer qu'a. partir d'une certaine dimension du groupe, les coalitions d'ooposition peuvent se ma.nifester plus facilement. A propos de l'offre: les offreurs ultimes sont les hommes politiques à divers niveaux de responsabilité, et cela même 10r5Qu'ils délèguent à divers corps et commissions, l'éla· boration des modalités d'application de leurs qécisions. La co;nbinaison de ce comportement des hommes poliî:ques et de l'efficacitj apparemment plus grande des petits groupes pour obtenir des lois en leur faveur, conduit à conclure que les producteurs seront, le plJs souvent, les bénéficiaires de la réglementation. • Les enseignements de l'anal,-se Le calcul économique utilise souvent le raisonnement à la marge, méthode d'analyse qui peut être appliquée à la loi. La règle de fonctionnement du marché, comme nous l'avons suggéré précédemment, est simple. Le groupe qui demande le vote d'une loi à son profit pou~ra être satisfait si l'offreur peut espérer de sa décision un avantage net (i. e.: quand la différence entre les nouveaux suffrages issus du groupe des bénéficiaires et la perte des voix réalisée dans le groupe pènalisé est pos'itive). Ainsi, «les ,égislateurs établissent des réglementations qui tiennent compte des pouvoirs électoraux des différents Groupes en présence (consommateurs et producteurs) de manière à maximiser l'espérance de . . .otes favorables lors de prochaines élections" (Hl. La théorie éconor:1ique de la régl€lmef1taHon présente ainsi un nombre rel3tivement 'mportant de propositions sur les périodes et les activiiés où une réglementation est susceptible d'intervenir, et sur les catégcries de per~onnes pouvant y gagner ou y perdre. Nous en donnerons ici quelques exemples: - Des lois tendent à apparaître surtout dans des ind ustries en situation de monopole ou de concurrer.ce, et très peu à propos des marchés oligopO!istiques. Dans le cas cu monopole, l'intervention se tradJil toujours par une baisse du prix, alors qu'elle tend à le rehausser quand elle réglemente une situation de concurrence. Dans les deux cas J'issue de la ioi est favorable, pu:squ'eile ne peut que se traduire par un avantage électoral. Ces coûts regroupent surtout: Aides financières aux hommes ou partis politiques. Temps passé à « militer)) pour les personnes favorablement disposées (14) F. AFTALION: « Réglementation et croissance de l'Etat )). Vie et &:iences économiques. avril 1978. pp. 64·74. ( 13) N' 6 - 2' SEMESTRE 1975 85 - Autre implication de la théorie {)conomique: les prevr· sions sur les conséquences d'un accroissement de ra demande ou d'une amélioration de la productivité au sein d'une industrie. La probabilité d'apparltion d'une régie· mentation y devient plus importante. En effet. tout facteur qui peut accroître les bénéfices potentiels d'une branche incitera à accroître l'offre de régleme~+ation, J'homme poli· tique utilisant son pouvoir pour créei les condItions de " surprofits n. Enfin, des modificatio:1s de coût et de demande ne sont pas neutres dans Ce cadre d'anarvse. L'accroissement des coûts des entreprises dont l'acli"ité est réglementée sera répercuté au niveau des prix de leurs prOduits avec une intensité plus forte qu'elle ne l'aurait été dans le cas des entreprises dont l'activité n'est pas réglementée. S'il faut éviter de perdre l'appui politique des secteurs enre· gistrant une hausse des coûts, le législateur devra mettre à contribution les consommateurs de produits, les forçant alors à supporter une partie de la charge par des prix plus élevés. JI semble ainsi que <<l'apprcche économique ~eprésente un moyen efficace d'effectuer des prévisions sur les phénomènes de réglementatron. L'exactitude des hypothèses reste une question ouverte» (15). Au sein de J'ordre juridique, d'acteur complémentaire, l'économiste se déplace volontiers vers le rôle de concurrent dans J'explication du monde. La pensée accompagne l'histoire dont elle s'efforce de lire les mouvements Il arrive que 1 élucidation précède l'événement. If arrive qu'elle consacre en raison ce qui s'est impos~ dans les faits. Si chaque citoyen est un homme historiquement daté, la sécurité juridique apportée par le domaine de fa .égislation n'est pas suffisante, car elle ne recouvre pas l'ensemble des conditions d'existence de chaque homme parmi ses semblables. Dans sa construction d'une zone autonome de pensée et d'action, l'économiste va aborder des comaines juridiques en posant des questions, utilisant son langage et proposant non seulement d'autres structures analytiques pour les problèmes juridiques traditionnels, mais aussi de nouvelles législations. Mais cette voie ne peut-el:e se révéler celle qui ne conduit jamais au-devant du juriste ? ... II. - LA METHODOLOGIE ECONOMIQUE ET SES IMPLICATIONS POUR LE DROIT· Dans la partie qui précède, nous avons étebli que lorsque l'économiste se place dans le rôle de technicien vis·à-vis du juriste, il propose une expertise, que le problème posé soit économique par nature (ohtenir J'efficacité par la réglementation) ou par ses répercussions (estimation des dommages). Depuis peu l'économiste s'intéresse à des questions appartenant à la sphère juridique, m3is en y menant son propre jeu. Ce rôle d'analyste est certainement plus intéressant par son côté créatif et inconfortable. Deux questions fondamentales émergeront: celle des instruments de J'analyse économique, qui sont une contrainte amenant de nouveaux problèmes juridiques. celle de la formulation juridique des domaines d'étude, avec les risques d'incompréhension entre spécialistes. (15) Donald J. MULLINEAUX: « Regulation: Whence it came and Wheter it's here to stay)). Federal reserve bank of Philadelphia. business review, septembre·octoore 1918. pp. 3·11. �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - 86 A. - LE PROBLEME DES INSTRUMENTS Supposons que l'on étudie un ensemble de pénalités liées à la législation sur les accidents. La complexité de la réalité nécessite l'élaboration de modèles qui simplifient la diversité du phénomène étudié. La démarche suivie est habituellement !a suivante: on construit le modèle le plus simple possible possédant les éléments structurels essentiels, puis on l'analyse attentivement. Cette première étape franchie, on réduit le nombre d'hypothèses afin d'enrichir le domaine. A!nsi, sur la question des dommages, on posera comme hypothèse de départ que J'ensemble des coûts des accidents est connu de tous les agents concernés et qu'ils peuvent décider du degré optimal de précautions à prendre. Au second niveau d'analyse on reconnaîtra que l'information n'est pas parfaite pour tous, et que les coûts des accidents, du point de vue des individus, sont en fait des distributions de probabilités subjectives sur les dommages qu'ils subiront. Mais la complexité crqissante du modèle modifie parallèlement l'ensemble des pénalités qui assurait la minimisation du coût social. Autrement dit, la suppression d'hypothèses simples réduit l'ensemble des pénalités assurant l'optimum. A la limite, cet ensemble peut devenir vide. Il devient alors fondamental de savoir comment agir. Il ne suffit pas, en effet, de proposer les politiques qui seraient optimales dans le modèle précédent (celui où l'ensemble devient vide), car la façon dont les hypothèses sont peu à peu relaxées ne suit pas un cheminement normatif. D'un autre côté, les difficultés de !'analyse ne sont pas une condition suffisante pour refuser les modèles ou ignorer ies résultats. Aussi le modèle théorique sera testé empiriquement sous diverses hypothèses. Deux applications nous aideront à apprécier 'a portée cI'une telle démarche: !a non-assistance à personne en danger, l'économie du crime. 1. Etude de cas: La non assistance à personne en danger La presse relaie souvent à la rubrique des faits divers des cas de non assistance à personne en danger, ou, au contraire, des actes de sauvetage cités en exemple de civisme. De tels comportements ne peuvent pas être étudiés d'un point de vue économique sans examiner le cadre juridique organisant ces relations sociales. En effet, la loi est la façon habituelle de résoudre les situations caractérisées par: des bénéfices externes élevés (ici: sauver la vie de quelqu'un) ; l'impossibilité d'une négociation entre les parties intéressées, les coûts de transaction étant trop élevés (qu'il s'agisse du manque de temps lorsque quelqu'un se noie, ou du nombre trop important d'individus susceptibles de concéder le bénéfice externe, ce qui ne permet pas de les identifier). Pour l'économiste, l'objectif de la collectivité sera formulé comme un problème de minimisatio'l des coûts sociaux des accidents, sachant que de telles dépenses recouvrent: le coût direct des accidents d'arriver; et leurs probabilités la relation entre ces accidents (leurs probabilités, leurs coûts) et les actions des individus pour les éviter; N" 6 - 2' SEMESTRE 1978 le coût des ressources affectées à la prévention de ces accidents; les charges relatives à la structure administrative chargée de prendre les décisions sur le niveau optimal des coûts et leur répartition entre les membres de la collectivité. En cas d'accident, l'intervention légale peut prévoir soit de payer le sauveteur, soit de punir la non assistance. La seconde possibilité est la moins coûteuse, dans la mesure où il suffit de calculer le montant des dommages dans les seuls cas où la non assistance est établie (161, Cette mesure se traduit pour l'intéressé par une amputation de sa richesse et, par là-même, doit le conduire à tenter le sauvetage. La conséquence immédiate d'un tel impôt est d'inciter les sauveteurs potentiels à prendre des précautions de sêcurité très importantes, leur évitant de se trouver dans une situation de non assistance possible. La loi doit donc éviter l'apparition de ces conséquences négatives tout en permettant l'internalisation des bénéfices externes (17), L'analyse économique, en découvrant les effets indirects d'une loi, pose ainsi de nouvelles questions au juriste. Il semble donc que l'intervention de J'économiste soit tout à fait nécessaire pour aider à tracer les limites d'un problème qu'un texte juridique analyse. Cette remarque trouve aussl sa justification à propos de "l'économie du crime ». 2. La lutte contre la criminalité Parmi les développements rêcents de l'analyse économique, une voie concerne le comportement criminel. Les observations statistiques sur Ce phénomène sont globales. L'économiste suppose que [a criminRlité est le résultat d'actions individuelles résultant d'un processus de décision fondé sur la recherche du maximum de satisfaction (18). Cette hypothèse peut surpendre, le crime n'étant pas a priori toujours lié à une évaluation explicite des coûts et des avantages; pourtant il existe des circonstances du crime, et il semble qUe le fait, pour un criminel, de s'être trouvé dans ces circonstances, n'est pas sans lien avec I-ensemble des pénalitês existantes (qui peuvent être analysées ici comme un encouragement ou un dêcouragement è se trouver dans des conditions favorables au crime). Le cadre économique établit que, contrairement à l'hypothèse psycho-sociologique très répandue faisant du criminel 'un" fou ", les agents réagissent à la structure des incitations et des pénalités de l'ensemble du système judiciaire criminel. Le contenu précis de la loi est donc fondamental pour l'économie du crime, car pour cette théorie, la frontière est nette: toute infraction à la loi constitue ce que nous appelons "un crime.. et l'incitation à l'illégalité dépend ce l'augmentation de la probabilité d'arrestation, de la (16) La première solution nécessitant la connaissance de la valeur du temps du sauveteur et l"estimation du risque pris. ( 17) Il existe un substitut à la loi dans ce contexte: L'altruisme. Selon LANDES et POSNER «( Altruîsm in lawand economîcs)) : Amerîcan economic review. mai 1978, pp. 417-421) il n'existait pas de loi avant 1867, car dans des sociétés pré-urbaines. l'altruisme constituait un bon substitut. Ces auteurs font aussi remarquer que les premiers régimes à avoir adopté une législation pour non assistance sont à caractère totalitaire: Communisme et fascisme. pour lesquels ces législations eurent une signification de conscription à des fins de service social, le temps des citoyens étant plutôt propriété publique que privée. (18) Cf. notamment L EHRLICH: « The deterrent effect of capital punishment: A question of life and death». American economic review, juin 1975. 65, pp. 397-417. �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - possibilité d'une condamnation à la peine maximum, ou encore du relèvement du niveau absolu des sanctions. Aussi, J'efficacité des interventions légales :leut être hiérarchisée en fonction du but recherché: la réd,~ction du nombre de crimes. Mais la méthode problèmes. n'est pas sans poser de nombreux - Entre le modèle de comportement individuel et l'offre globale de crimes apparaissent des facteurs d'environnement favorisant ou non ['activité illégale: l'inégalité des revenus, le pourcentage d'inactifs, le niveau moyen de scolarité (19l. L'étude d'un crime particulier (par exemple d'un meurtre) peut faire apparaître la pertinence du modèle économique par rapport aux expl'lcations sociologiques. Mais à partir de ce raisonnement, on ne peut pas en déduire automatiquement que la peine capitale est ici une peine plus dissuasive que d'autres actuellem~nt encourues. Accepter.- une théorie générale de la dissuasion n'implique pas l'acceptation d'un impact dissuasif supérieur pour certaines sanctions. Des études empiriques spécifiques pour chaque pays sont nécessaires (20L Ainsi, dans ces domaines, la théorie économique contribue de deux façons non négligeables à l'analyse institutionnelle par l'originalité de sa démarche. Elle apporte (du moins faut-il l'espérer), une clarification et même des développements nouveaux à certains thèmes. Elle précise sur quels points il faut concentrer les vérifications empiriques pour transformer J'analyse théorique en modalités techniques applicables là où intervient le juriste. Ces apports pourraient nous faire espérer une complémentarité fructueuse entre deux voies d'analyse du social. Une difficulté apparaît pourtant, une possible incompréhension des termes du problème. B. - .. UNE QUESTION DE LANGAGE. De nombreuses questions sont abordées par le juriste aans una optique «fonctionnelle .. , puisqu'il se demande par rapport à qui et comment une décision est prise (par exemple, lorsqu'en France il s'agit de définir le contentieux constitutionnel). Pour la théorie économique, au contraire, i· faut se situer dans la perspective des "résultats» en cherchant ce que sera la décision. Cette approche juridique ne s'intègre pas facilement dans un cadre économique, car il n'existe pas de norme précise d'optimum social à laquelle se référer. Plus précisément la différence provient de ce que la préoccupation du juriste n'est pas la recherche d'un moyen efficace d'arriver à une décision ou de dégage~ une structure réglementaire, mais plutôt d'étudier la façon appropriée d'obtenir une décision. Sa préoccupation sera de choisir l'institution compétente pour décider de la question débattue. D'où ! appel à l'histoire du Droit ou aux théoriques pol:tiques de la démocratie, voire à la sociologie des rôles des membres de la société. Bien que ces deux approches ne présentent aucune communauté d'analyse, elles peuvent r'léanmoins contribuer à nous éclairer sur l'évolution à long terme des normes qui guident les choix du juriste. (19) F. JENNY: « La théorie économique du. crime Une revue de la littérature») In L'économique retrouvee. J.-J. Rosa, F. Aftalion eds. Economica, 1977, pp. 296-324. (20) Dans le cas de la peine de mort, cf. KENNETH 1. wOLPIN: « Capital punishment and homicide in England: A summary of results )). American Economie Review, mai 1978, pp. 422-427. N° 6 - 2' SEMESTRE 1978 87 1. Une dichotomie Irréductible: La formulation des problèmes Il existe le risque non négligeable de ne pa::> trouver auprès du juriste une oreille attentive au vocabulaire et à la structure analytique des économistes. Deux exemples illustreront cette difficulté. • La liberté de parole: Supposons que !es membres normalement élUS d'une législature pensent que les porte-paro'e d'une philosophie politique particulière font courir un danger imminent à la collectivité. Il est tout à fait possible de transformer ceUe pensée en une réglementation faisant de toute évocation ou défense d'une telle philosophie un acte criminel. Si un procès est intenté, mettant en cause la loi, quel sera le respect par la cour de justice du jugement des législateurs ? L'analyse économique ou l'histoire du droit ne seront pas, dans ce cas, très utile. Pourtant, en ne raisonnant pas en terme d'institution appropriée, l'analyse économique pourrait étudier le "marché des idées .. , son fonctionnement, les sources de son inefficacité, les mesures pouvant l'améliorer. Par là il serait possible, à un moment donné, dans une situation particulière, de fournir des indications en termes d'efficacité sur les arguments justifiant ou combattant les restrictions à la liberté de parole. • Les jurys: La représentativité des jurys d'assise3 est parfois soumise è critique. Dans ce domaine aussi l'analyse économique peut apporter une contribution si on postule que la fonction du jury est de déterminer si l'accusé est coupable des faits qui lui sont reprochés. Ayant un o~jectif: la meilleure performance possible dans cette fonction, il faut déterminer comment la représentativité est liée à cette performance La question, ici, ressemble beaucoup à un problème familier de l'économiste, celui de la sélection d'un portefeuille d'actifs par un investisseur. Une telle analogie rend possible 1 établissement d'une typologie des circonstances où la représentativité rendrait le jury inefficar.e pour la résolution du problème posé. Mais si, comme dans l'exemple précéaent, il ne s'agit pas de traiter de ta représentativité du jury comme moyen d'atteindre un objectif, mais de s'interroger sur le jury en tant qu'institution appropriée à décider de la culpabilité d'une personne, alors notre contribution ne servira à rien. Il semblerait que ['on se heurte à la même difficulté pour l'étude de la façon dont les normes juridiques sont produites. Mais dans ce cas, l'analyse économique introduit une dynamique susceptible d'être plus facilement comprise. 2. L'évolution à long terme des nonnese : Un essai d'explication Toutes les écoles juridiques, à l'exception peut-être du juridisme marxiste, intègrent à leur grammaire !a notion de contrat. "II n'y a pas d'exercice pratique' de la loi s'il n'y a pas d'acception théorique de la liberté individuelle, (l'inquisition ne vous puniss3.it pas, pas el!e-même, si vous profériez vos hérésies en rêve ou avant !'âge de 14 ans) »(21). On tombe sous le coup de la loi lorsqu'on peut avoir consciemment décidé de transgresser le Code, Les doctrines du contrat social, maigre leur diversité, se proposent toutes de trouver dans la. liberté individuelle (21) L. SALA-MOLINS: marion, 1977, p. 23. (( La loi, de quel droit?}L Flam- �88 REVUE DE DROIT PROSPECTIF - le 'fondement de la société, ce ['état, ou simplement de J'autorité politique. Mais ce constat est insuftlsant. La philosophie du contrat gomme la singularité historique. l'analyse économique la réintroduit. Un système économique fonctionne par Irois institutions fondamentales: le marché, les organisations volontaires, ,0 gouvernement. La théorie néo-classique a souvent insisté sur le marché et surlout le marché idéal de concurrence parfaite, et elle fend maintenant à s'ouvrir en tenant compte de coûts de transaction non nuls (22). Par ce biais, elle apporte sa contribution à l'étude des transformations à long terme des sociétés «en élaborant des analyses qui incorporent les transformations institutionnelles et expliquent pourquoi les institutions ont une certaine forme et pourquoi elles appar5.issent à un moment donné de J'histoire .. (23). La définition et le respect des droits de propriété ont un coût quïl faut prendre en considération. D'après DAVIS et NORTH (24), la principale caractéristique du développement en longue période est le changement subi par les institutions économiques et les droits de propriété. De telles modifications interviennent parce que les individus ou les groupes en attendent des bénéfices nets supérieurs aux coûts d'obtention (par exemple en espérant capter pour leur propre compte des gains inaccessibles dans le cadre des institutions anciennes). Des changements exogènes dans la technique, la taille du marché, les règles du jeu (25) politique et économique offrent des opportunités à certains d'accroître leurs revenus. Toutefois, les institutions existantes ne permettent pas de s'approprier ces «profits externes» liés aux économies d'échelle, à la diminution des risques, à la réduction des imperfection des marchés, etc... Il existe donc une forte incitation pour ces agents à s'organiser et à innover en matière d'institution. Mais il existe uns logique de fa participation. Dans «les limites de l'action colfective », M. CLSON (26) cherche à démontrer qu'un groupe inorganisé de personnes ayant un intérêt commun, conscientes de cet intérêt et ayant les moyens de le réaliser ne fera, sous des conditions générales, rien pour le promouvoir. Si tel est le cas, le besoin collectif créé pourra tenler un entrepreneur au sens schumpétérien (27) du terme. A ce dernier, N° 6 - 2' SEMESTRE 1978 qu'il s'agisse d'un individu, <f'une organisation ou d'un Etat, la théorie de l'investissement (actualisation des revenus nets futurs prévus par rapport au coût initial) peut fournir un modèle rationnel de comportement. Il pourra mettre sur pied une organisatioil destinée à exploiter et à satisfaire ce besoin collectif. Elle attirera son public potentiel par la fcurniture de b~ens individuels paraJJè!es, ou par la coercition (l'interdit). Bien sûr, les raisons ne sont pas assez solides pour réduire à "J'économisme» le changement social. L'éco· nomie religieuse, par exemple, ne connaît aucune utilisation appréciable (28). Mais il demeure que les coûts de transaction et d'organisation participent à l'explication des transformations des normes. Par son approche de l'humain, la science économique, qui devient. selon VON MISES, la branche la plus avancée de la praxéologie, se trouve en mesure d'apporter des contributions positives au développement de la loi. Ainsi, la collaboration entre économistes et juristes peut être très fructueuse, si deux écueils non né!J!:geables sont évités: - Le refus possible de l'apport de l'analyse économique, compte tenu de la non concordance des problématiques. - Une tentative d'éviction des juristes par les économistes utilisant le développement de leurs analyses appliquées aux problèmes juridiques. Dire que la procédure civile doit chercher à minimiser la somme de ses coûts directs et indirects (ex.: erreurs de procédure) n'implique pas le rejet da toute autre préoccupation. La procédure civile doit aussi rechercher tout ce qui peut garantir le respect de J'équité. Affirmer la nécessité de minimiser les coûts sociaux des accidents dans l'établissement de la législation sur les C:ommages n'exclut pas l'idée de caus31ité et de réciprocité. Aussi, sauf effet pervers provenant d'un réductionnisme intellectuel tendant à croire que ra seule analyse "convenable» est celle de l'économiste, la coexistenCe de plusieurs points de vue ne peut qu'enrichir la réflexion sur les problèmes qui se posent au sein de la sociét~ et qui sont par nature interdisciplinaires. Bernard NOTIN. (22) Les coûts de transaction concernent la conservation et l'échange des droits de possession privee sur l'usage des ressources. (23) D.-C. NORTH: « Beyond the new economic history». Journal of economy history, XXXIV, no 1, mars 1974, pp. 1-7. (24) Lance E DAVIS et D.C. NORTH: «Institutional change and american economic Growth». Cambridge university press. Cambridge, 1971. Cité dans « La nouvelle histoire économique», présentation R. ANDREANO, J. Heffer, Bibliothèque des histoires. Gallimard. 1977. (25) Comment ne pas songer à KELSEN qui. avec une sérénité outrancière, constate que le seul acte juridique à ne pas être créateur de norme est l'accomplissement de la peine? (26) M. OLSON: « Les limites de l'action collective }). P.U.F" coll. sociologies, 1978. (27) Pour J. SCHUMPETER. l'entrepreneur est un homme d'affaires actif. efficace, qui innove et perçoit pour cela un profit. L'innovation peut être de nature scientifique ou technique, économique (nouvelle source d'approvisionnement), commerciale (ouverture d'un débouché nouveau), VOIre « organisationnelle ». (28) On sait que pour R. GIRARD (des choses cachées depuis la fondation du monde. Grasset, 1978), il faut plutôt chercher du côté du mimétisme et de la victime émissaire. �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - No' 6 - 2" SEMESTRE 1978 89 BIBLIOGRAPHIE AFTALION F. "Réglementation et croissance de l'Etat", Vie et sciences économiques, avril 1978. "la nouvelle histoire éconoANDREANO R., HEFFER J. mique », Bibliothèque des histoires. Gallimard, 1977. "Information and Efficiency: Another DEMSETZ Harold. view point". Journal of law and economics. avril 1969. EHRLICH 1. ----, «The delerrent effect of capital punishment: A question of life and death ". American ecoriomic review, juin 1975. G~HARD R. «Des choses cachées depuis la fondation du monde". Grasset, 1978. OOEIMAS A.-J. "Analyse sémiotique d'un discours juridique ». In Sémiotique et sciences sociale~. Editions du Seuil, 1976. "La théorie économique du crime. Une revue JENNY F. de la littérature". In L'Economique retrouvée. J.-J. Rosa, F. Aftalion, eds. Economica, 1977. KLEVORICK Alvin K: « Law and economic theory: An Economist's view» American economic review, vol. 65, n° 2, mai 1975. LANDES-POSNER. «Altruism in law and American economic review, mai 1978. economics". LEPAGE H. - «Demain le capitalisme". Le livre de poche. Coll. Pluriel, 1978. LESOURNE J. Cours d'économie et statistiqlle industrielles. C.N.A.M., ronéoté, 1975-1976. H.-L. et J. MAZEAUD. Leçons de droit civil. T. 1, Montchrestien, Paris, 1972. MULLINEAUX Donald J. "Regulation: whence it came and whether it's here to stay". Federal reserve bank of Philadelphia. Business review, septembre-octobre 1978. NORTH D.-C. «Beyond the new economic history'" Journal of economic history, XXXJV, nO 1, mars 1974. Toward a more genera[ theory of reguPELTZMAN S. lation". Journal of law and economics, 19, 2, 1976. POSNER Richard. "The economic analysis Little, Brown and Co, New York, 1973. of law ... OLSON M. «Les limites de J'action collect'Ive". P.U.F., coll. Sociologies, 1978. ROWLEY Charles-K, PEACOCK Allan-T. "Welfare economics: A liberal restatement". York studies in economics. Martin Robertson, Londres, 1975. SALA-MOLINS Louis: "La loi, de quel droit?". Flammarion, sciences humaines, 1977. SIMON Yves. "La croissance du secteur public et le problème des externalités. Une contribution de la théorie des droits de propriété". Vie et s::iences économiques, avril 1978. STIGLER Georges. "Theory of economic regulation The bel! journal of economics, 2, 1, 1971. WEILL A. - « ». Droit civil ". Dalloz, Paris, 1973. WOLPIN Kenneth-!. «Capital punishment and homicide in England: A summary of results". American economic review, mai 1978. �90 REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N" 6 - 2' SEMESTRE 1978 L'AVENIR DE LA POLITIQUE ETRANGERE DU LUXEMBOURG DANS UN MONDE EN MUTATION NICOLAS SCHMIT Comment définir une politique extérieure quand, d'une part, les concepts sont souvent flous et quand, d'autre part, J'interaction entre les phénomènes transnationaux et les réalités nationales 8St difficilement saisissable ? Retenons en dépit de ces difficultés que toute véritable politique étrangère (ce terme lui-même devrait être soumis à une réftexion critique) se construit à partir des données objectives que caractérisent l'Etat et le système international, ainsi qu'autour d'un certain nombre d'aspiratl:)ns qUI, tout en relevant des impératifs matériels, iésultent de choix politiques. Il se forme ainsi une volonté internationale de J'Etat orientée par sa puissance matérielle et ses intérêts sur la scène internationale et déterminée, dans une certaine mesure, par les contraintes qui limitent les possibilités d'une action internationale. ['industriel luxembourgeois Emile MAYRISCH, organisateur de rencontres entre intellectuels français et a!lemands, qui en 1926 avait déjà tenté de donner au rapprochement franco-allemand une forme concrète par la création de :' «Entente internationale de l'Acier ». L'histoire du Luxembourg nOU3 fournit J'exemple du poids c!es données objectives qu'un petit pays subit plus que tout autre, en fonction de son impuissance relative, d'exercer une influence considérable sur la structure des reiations internationales. La situation géo·politique du Grand Duché, coincé entre la France et l'Allemagne, ne lui permettait pas d'échapper aux tensions et aux guerres qui ont caractérisé les relations entre ces deux puissances européennes dominantes Ces transformations n'ont pas seulement largement modifié la place de l'Europe sur :a scène internationale face aux autres acteurs, elles ont également affecté la nature même des relations internationales. Si, d'une part, la souveraineté de l'Etat est restée le fondement principal des relations interétatiques, la nécessité de la coopération entre Etats, quel que soit leur système socio-économique ou quel que soit le fossé entre leur niveau de développement est devenue manifeste. Longtemps limitée à ces relations européennes quand, par ailleurs, l'Europe dominait encore les relations internationales, la diplomatie luxembourgeoise, consciente de ses limites réelles, a toujours su encourager toutes les tentatives de réconciliation entre ces deux puissants voisins. Mais la nécessité de la coopératidn qui est proclamée dans grand nombre de déclarations contraste avec une réalité tout autre qui reflèt€ beaucoup plus la vision de RAYMC~D dans .. Paix et guerre entre les nations l'. celle de l'" état de nature », d'une compétition toujours accrue entre les Etats et cela sur tous les plans. La construction juridique classique d'un ordre international basé sur l'égalité souveraine des Etats n'a pas résisté aux réal'tés de domination et d'exploitation A la S.D.N. elle soutenait le projet Briand d'Union européenne, qui échoua devant l'opposition de toutes les grandes puissances. Quand, enfin, la réconciliation franco-allemande devait se traduire dans les faits grâce au plan Schumann, le Luxembourg en devenait un fervent défensaur, obtenant par ailleurs [e siège de la première véritable organisation européenne supranationale, la C.E.C.A. N'était-ce pas La connaissance même des limites matérielles a toujours ouvert à la politique étrangère luxembourgeoise une marge :: ,nltlztl\'e qUI permettait aux dirigeants nationaux d'orienter le pays dans un sens déterminé sur la scène internationale. Certes, la ironsformation du système international qui se caractérisait d'abord par une redistribution des pôles dominants dans un monde essentiellement bipolaire et ensuite, après la décolonisation, par l'apparition ae nouveaux acteurs, a posé de nouvelles difficultés à la diplomatie luxembourgeoise. Il est certain que cette montée de !a violence. sous tous les aspects, aussi bien politique que militaire - les conflits locaux et la poursuite de la course aux armements et �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - surtout économique dans les rapports internatio'laux" accentue l'impuissance des petites nations et renforce encore les limites matérielles qui s'imposent à leur politique. C'est pourquoi les petits Etats, et parmi eux le Luxembourg, ont très vite découvert que pour assurer leur indépendance, leur sécurité et leur prospérité, qui constituent les aspirations essentielles de toute politique extérieure, il faut accepter la logique de la coopération, voire de !'intégration. Sur ce plan, le Luxembourg a une longue expérience par son appartenance au Zollverein, à l'U.E.B.L. (Union Economique Belgo-Luxembourgeoise) et au BENELUX La perspective d'une union européenne fixée par le traité -de Rome lui a donné une grande possibilité d'affirmer sa volonté d'intégration face aux grands, souvent trop jaloux d'une indépendance qui est parfois moins réelle qu'idéologique. La logique de la coopération et de J'intégration résulte de's limites matérielles; elle donne son sens à la politique extérieure d'une petite nation, car elle ressort de «J'articulation dialectique entre la situation politique et économique interne et les possibilités d'action externe." _ Si les contraintes matérielles posent des lim;tes à l'effi· cacité immédiate d'une telle politique extérieure, parce que les moyens de pression sont faibles, elles peuvent paradoxalement aussi faire sa force. Nous essaierons de montrer d'abord comment la politique étrangère du Luxembourg s'oriente à partir de ses propres limites et, dans une seconde phase, comment elle peut arriver dans un certain contexte à transformer ces propres limites en atouts et à affirmer l'existence et la présence d'un petit Etat sur la scène internationale. ,•, Il n'est pas trop difficile de mesurer la position du Luxembourg par rapport aux réalités complexes et mouvantes de la vie internationale. Sur le plan de ~a sécurité il dépend d'un équilibre difficile entre les deux grands pactes militaires qui se trouvent tous les deux sous J'égide d'une des deux superpuissances. Membre de l'O.T.A N. dés sa création, son poids militaire ne peut être pris en considération, et ce n'est qu'au niveau politique qu'il a une existence. C'est sur le plan économique que se révèlent le plus clairement et le plus dangemusement les limites et les points faibles, et cela particulièrement depuis que de grands bouleversements ont ébranlé l'économie mondiale. A l'exiguïté du territoire et de la population s'ajoute J'absence de toutes ressources naturelles, bien que ce pays fût dénommé «un don du fer" grâce à ces quelques mines de fer qui ont permis, dés la fin du siècle dernier, le développement d'une puissante industrie sidérurgique qui a assuré la survie économique du pays et lui a permis d'occuper sa place sur la scène européenne. Mais J'économie luxembourgeoise est aussi certainement la plus extravertie du monde développé. Faute d'un marché national suffisant, le Luxembourg est con!raint d'exporter autour de 90 % de sa production industrielle. Il se trouve donc, sur le plan économique, -dans un état de dépendance é'bsolue par ses exportations; en cela son économie subit quasi-totalement J'évolution de la conjoncture mondiale. plus particulièrement cel!e de la C.E.E. (90 % des expor· tations du Luxembourg sont concentrées sur la C.E.E.) Cette forme de dépendance fait ressortir combien le facteur international détermine la politique nationale. Ceci parce que la politique économique, qui n'a qu'un faible pouvoir régulateur, notamment en temps de récession. doit constamment viser à opérer essentieJlement une adaptation aux changements extérieurs. N' 6 - 2' SEMESTRE 1978 91 La constatation selon laquelie politique économique et politique étrangère sont étroitement liées est plus que confirmée par le cas du Luxembourg. Son économie dépend doublement de J'étranger par les débouchés, mais égale~ ment par les facteurs de production. Car s'il faut vendre à l'étranger pour y acheter une grande partie des biens de consommation et des matières premières, il faut égaiement y trouver des investisseurs prêts à participer à la restructuration de l'apparei! de production. La diversification industrielle nécessaire pour sortir J'économie luxembour~ geoise de son «monolithisme de l'acier» a dû faire appel aux investissements étrangers dès les années cinquante. L'évolution récente de la division internationale du travail a fait apparaître de nouvelles insuffisances. L'impératif industriel imposant un redéploiement industriel selon de nouveaux critéres de reni.abilité a fait de celui-ci l'objectif prioritaire de la politique économique comme de la politique étrangère. Depuis les récents bou!eversements des relations économiques internationales qui aux dires de certains, les ont transformés en «guerre économique mondiale", 1'« aspect marchand" a également fortement marqué la diplomatie luxembourgeoise. Au même moment les autres Etats développés se sont empressés de diminuer les déficits de leurs balances commerciales par une" diplomatie des affaires". Dans ce contexte international les limites matérielles qui caractérisent le potentiel économique d'une petite nation s'aggravent dangereusement. Le Luxembourg a tenté de s'adapter le plus vite possible êUX nouvelles données grâce à une politique économique basée sur la concertation entre groupes sociaux, mais également en lirant profit du déve~ loppement d'activités nouvelles qu'il a su attirer . L'internationalisation des mouvements de capitaux a permis au Luxembourg, grâce à une législation souple et libérale, de développer une place financière qui occupe un rôle croissant dans la vie économique du pays. la plupart des grandes banques s'y sont installées, parmi lesquelles une banque soviétique et, depuis peu une banque chinoise, pour participer, à partir du Luxe:-nbourg aux marchés financiers internationaux. C'est plus la position favorable du Grand Duché, situé au centre de l'Europe, ainsi qu'une législation peu contraignante, que l'aspect fiscal tant évoqué, qui ont permis de développer très rapidement les activités bancaires, puisque si, en 1970, il n'y avait que 37 soc·lé+.és bâncaires agréées, en 1979, il Y en a une centaine. Ce sont surtout les banques allemandes qui ont profité de la proximité géographique et des conditions favorables pour déveiopper à partir du Luxembourg leurs activités internationales. Cette délocalisation d'une partie de leurs affaires, et non les moindres, leur a permis d'écha~per au contrôle des autorités fédérales qui, à plusieurs reprises, ont exercé des pressions sur le Luxembourg pour obtenir l'autorisation de surveiller les filiales luxembourgeoises des banques allemandes. L'objectif de la politique ét~angére est de préserver la souveraineté face aux emprises des grandes puissances, et cela plus particuliérement dans le cadre de la C,E.E. C'est dans la même optique que le ministre des affaires étrangères, qui dirige également l'actuel gouvernement, ne cesse de critiquer les tentatives d·un oc d:rectoire des grands .. , prenant toutes les décisions communes et excluant ainsi les petits Etats -de la Communauté de l'élaboration -de la politique communautaire. Mais raisonnablement attachée à J'indépendance nationale, la politique extérieure est également confrontée au problème de la nécessaire adaptation aux réalités mondiales avec le but de garantir les acc;uis menacés par les turbu4 lences économiques et monétaires qui échappe:l! totalement à l'influence d'une politique nationale. �92 REVUE DE DROIT PROSPECTIF - C'est face à ces limites que !a politique étrangère du Luxembourg prend son sens, c'est-à-dire sa signification ainsi que son orientation. ..• Le concept d'indépendance nationale ne se conçoit pas sans un certain relativisme, puisque les relations internationales se caractérisent par une interdépendance croissante entre les nations. Ceci est d'autant plus vrai que les Etats sont petits, donc impuissants à exercer une influence immédiate sur J'environnement international. Consciente de ses propres limites, !a politique extérieure a reconnu très tôt que la logique de l'intégration et la nécessité de la coopération s'imposaient à elle. Etant pleinement intégrée dans Je Pacte Atlantique, seule garantie p-our sa sécurité extérieure, ja diplomatie luxembourgeoise a pris conscience de la situation de l'Europe "prise entre les Etats-Unis et l'Union Soviétique". D'une part, profondément attachée à de bonnes relations entre les Etats-Unis et l'Ewrope, elle participe également à la politique de coopération, avec les pays cie l'Est. Le gouvernement luxembourgeois a ains: soutenu des efforts pour le. détente qui aboutit à la Conférence d'Helsinki, et dont les acquis, aussi fragiles qu'ils soient, restent éminemment importants pour la paix mondiale Mais 1:) détente n'a pourtant pas diminué l'impact des superpuissances sur les deux blocs, et l'Europe des Neuf se trouve particulièrement vulnérable faute d'une politique de défense commune, faute d'une véritable politique étrangère communautaire dont l'absence s'est surtout faite ressentir pendant les bouleversements de 1973-74. Le ?résident du Gouvernement l'a fort bien expliqué: « Nous ne ferons pas l'Europe politique si nous n'arrivons pas à résoudre le problème de la défense de l'Europe. Notons d'ailleurs qu'il peut s'agir ou bien d'une défense européenne, ou bien d'une défense conçue en commun avec l'Amérique, mais qui doit alors comporter la conviction de tous les pays intéressés et donc, être librement consentie. » L'engagement de la diplomatie luxembourgeoise pour l'Europe s'explique par le fait que la politique extérieure du Grand Duché est restée pendant longtemps et reste encore "essentiellement une politique européenne ", puisque ses intérêts immédiats se trouvent principalement en Europe. Guidée par la logique de l'intégration, elle est d'abord axée sur l'intégration européenne, sachant plus que toute autre que ce n'est que dans un cadre plus large que le pays arrivera à affirmer sa présence et à trouver les solutions adéquates à ses préoccupations. L'intégration potitique qui donnerait à l'intégration économique, toujours menacée en ces temps de crise par des tentations nationalistes, des fondements solides, est la principale finalité pour laquelle œuvre la diplomatie luxembourgeoise. L'élection au suffrage universel d'un Parlement européen auquel aucun vrai démocrate ne peut interdire l'élargissement de ses compétences, lui parait ainsi être une étape, et non une fin en soi. Mais c'est plus particulièrement sur le plan économique que le Sens européen de la politique extérieure luxembourgeoise apparait. Dépendant très largement de la demande internationale de produits sidérurgiques, le Luxembourg peut difficilement, à lui tout seul, affronter la crise qui frappe depuis quelques années l'acier. C'est à ce niveau que s'illustre la nécessité de l'intégration. Les avantages que lui apportent une politique communautaire, telle que mise en œuvre par le «Plan Davignon", n'auraient pas N" 6 - 2" SEMESTRE 1978 été accessibles dans un cadre purement national. Hélas, le drame qui frappe les voisins lorrains montre les conséquences désastreuses qu'entraine l'absence de véritables politiques communautaires . Les solutions économiques aux problèmes tels que le chômage et le redéploiement industriel ne peuvent plus être purement nationales, d'où la nécessité d'une politique régionale communautaire dont pourrait bénéficier la Lorraine et le Luxembourg, d'une politique sociale réalisant dans les neuf pays membres une diminution du temps de travail, ainsi que d'une politique industrielle européenne cohérente qui fait douloureusement défaut. Ne profitant guère du désordre monétaire international résultant essentiellement de la position de faveur du dollar américain dans un système monétaire international qui ne mérite guère ce nom, le Luxembourg a soutenu depuis des années les efforts pour une union monétaire européenne dans laquelle il ne subirait plus simplement les effets monétaires, mais où il participerait au sein des organes créés à la prise de décision. Voilà le sens de son soutien au système monétaire européen qui, malheureusement, n'est toujours pas mis en place. Si l'intégration européenne reste l'objectif primordial de la politique extérieure luxembourgeoise, la mondialisation des problèmes a nécessairement élargi son champ d'activité. La diplomatie luxembourgeoise, en dépit de ses effectifs et de ses moyens limités, a dû s'ouvrir au monde entier. Les chiffres sur l'aide au développement, en dépit des insuffisances considérables, font malgra tout apparaître une ouverture à l'égard des jeunes nations en développement. En 1974 l'A.P.D. n'atteignait que 0,07 % du P.N.B. contre un peu plus de 0,2 % en 1979. C'est avec les pays en développement que s'ouvrent des perspectives de coopération économique particulièrement bénéfique pour les deux côtés. Les efforts récents pour accroître l'aide au développement, ainsi que le soutien absolu à l'Accord de Lomé, traduisent l'importance que notre diplomatie accorde désormais au défi principal de notre temps, la lutte contre le sous-développement, qui nécessite l'établissement d'un nouvel ordre économique international. La politique étrangère luxembourgeoise devient ainsi également un support important de l'industrie exportatrice et. sans oublier ses limites matérielles, elle peut offrir, à J'instar de quelques autres petits pays européens, cette aptitude au dialogue et cette volonté à développer de nouveaux modèles de coopération entre nations inégalement développées. C'est cette volonté de dialogue qui peut transformer ses propres limites en atouts non négligeables. ..• Œuvrer à l'échelle communautaire comme à l'échelle mondiale pour une politique de coopération et de d1alogue suppose évidemment une prése-nce ac/tive dans toutes les institutions communautaires et internationales. Les limites matérielles imposent à ceux qui élaborent et exécutent la politique étrangère, un engagement permanent et dévoué de leur part, comme le rappelait le ministre des affaires étrangères dans son dernier discours budgétaire. Grâce à une présence active Sur la scène internationale, ainsi qu'au crédit personnel dont bénéficient les représentants du Luxembourg, une politique étrangère «tous azimuts» peut compenser les faiblesses dues aux données objectives et devenir un facteur dynamique dans les relations internationales �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - Ce facteur dynamique Que peut représenter dans l'intégration européenne la politique du Luxembourg, s'explique d'abord par son manque de puissance. La lutte conlre la discrimination que les grandes puissances sont tentées de pratiquer à J'égard des petites va de pair avec le rôle d'avant-garde et de "conscience communautaire» que le Luxembourg peut jouer dans la réalisation des finalités politiques de la construction européenne. La politique €trangère ne doit pas renoncer à être cette source de propositions, mais aussi de critiques Qui, pour citer M THORN. «aideront J'Europe à trouver le second souffle dont elle a tant besoin." S'il s'agit d'affirmer sa personna;:lé à l'égard des grands ", sans pouvoir être soupçonné de p0ursuiv/e des intérêts de domination, un petit Etat peut, au sein des Communautés, jouer le rôle de la "conscience communautaire ", voire- de l'" hônnête courtier ", I~ peut ainsi permettre aux nations puissantes, trop souvent enfermées -Lans leurs intérêts immédiats et peu enclin à faire des cODcessions aux autres "grands ", de trouver des compromis acceptables, C'est pour cette raison que le Luxembourg s'élève tant contre l'installation progressive d'un directoire européen, dont l'échec est préfiguré par les éternelles négociat'Ions franco-allemandes sur les montants compensatoires bloquant la mise en place du système monétaire européen, pourtant décidée par ces mêmes puissances. oc Cette dynamique du dialogue et du compromis peut également se transposer à un niveau international, et notamment aux relations Nord-Sud, qui préoccupe'lt désormais toutes les institutions internatiorales. N" 6 - 2' SEMESTRE 1978 93 Il faut regretter que, dans le passé, :a diplomatie luxembourgeoise a trop souvent rejoint le camp des puissances ~igides en matière de nouvel ordre économique international. L'interdépendance croissante entre nations inégalement développées dicte à ia politique extérieure luxembourgeoise de s'allier avec d'autres petites nations telles que les pays scandinaves et les Pays-Bas, dont les propositions en faveur des pays en développement se distinguent très souvent des conceptions orthodoxes, Une vue synthétique des possibilités de la politique étrangère du Luxembourg montre d'abord que les petits Etats peuvent trouver leur place sur une scène internationale dont la bipolarité ne semble plus être une fatalité. Certes, le rôle que la diplomatie luxembourgeoise peut jouer restera modeste, mais il ne sera pas nécessairement proportionnel aux limites maté·rielles. Une politique étrangère qui s'inspire de ces limites tout en Jes transcendant, profite ainsi de tous les atouts que possède un petit Etat sur la scène internationale. Ayant une conception moins figée de !a souveraineté nationale que les" grands ", la politique extérieure luxembourgeoise peut, d'une part, assurer la prospérité écononiique, sociale et culturelle de la communauté nationale et, d'autre part, contribuer à développer la compréhenSion, la coopération et la solidarité entre les peuples. Ces aspirations, qui orientent la politique étrangère du Grand Duché ne correspondent pas seulement avec les intérêts de la communauté internationale, elles conditionnent d'abord la survie d'une petite nation qui, souvent opprimée, a su retrouver les conditions d'une indépendance renouvelée, Nicolas SCHMIT. �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - 94 N° 6 - 2' SEMESTRE 1978 Publications de la· Faculté de Droit et de Science Politique d'Aix-Marseille ANNALES La Voie d'appel (I.E.J., 1964. Etudes de droit pénal douanier (LS.P.E.C.), 1968. Etudes de droit privé français et mauricien (C.KR.S.O.I.), 1969. Etudes diverses, dont . Le pouvoir napoléonien et ses légiti- BUY Le travail temporaire et lïntégration ?es salariés dans l"entreprise, 1974. Etudes offertes à Alfred JAUFFRET, 1974. La décentralisation. Pour la rénovation de l'Etat. Colloque sous la direction de Charles DEBBASCH. Aix-en~Provence. 1976, mités, par Charles DuRAND, 1972. CENTRE DE RECHERCHES ADMINISTRATIVES TRAVAUX ET MEMOIRES Salaire, inflation et politique d" revenus. N° N° 2 N° N° 4 7 No 8 PARODI 1964. L'autorité de la chose jugée au tribunal GARRON maritime commercial, 1964. PIVASSET L'univers politique C!e Kafka. 1965. GARELLO Le contenu de la courbe keynesienne d'offre globale, 1966. MACLEOD La pensée politique de Pierre Drieu de La Rochelle. 1966. . Le particularisme de la législation mariN° 9 GARRON time relative à la prévention et à la répression de la fraude douaniÈ're, 1966. N° 10 CATI. La coopération scientifique entre la France et le Tiers-Monde, 1967. Les projets de réform~ administrative en N° 11 LANZA. France (C,R.A.), 1968 . Le Conseil d'Etat et la vie publique en N° 12 NEGRIN France depuis 1958, 19G8. L'armee au Cambodge et dans les pa'i s No 13 LAURENT en voie de développement du Sud-Est aSIatique 1968 La fonction publique fédérale aux N° 14 LA..l\IIARQUE Etats-Unis (C.R.A.). 1971. IMPERIALI et ESC ARRAS Courrier parlemenN° 15 PINI. taire et fonction parlementaire (C.R.A.), 1971. FRAISSINET et GGIN. Administration et N° 16 BLUM. justice administrative face aux administrés, 1972. COQUEREAU et BONASSIES Les GrouN° 17 GUYON, pements d'intérét Economique, 1972. et DROUOT Deux entreprises publiques N° 18 BONNCYI' devant leur avenir Air France et S.N.C.F., 1973. LOUIT et RICCI Sciences sociales. analyse de N0 19 contenus. Spectacle du Monde. Les mercredis de Paul VI, 1974. REYDELLET Les Groupes d'action municipale No 20 L'exemple de Meylan. 1975. COLOMBEAU, DAVIN, GUEYDAN et RUCZ Etudes No 21 de doctrine et de droit international du d('\'eloppement. 1975. LE BERRE Les idées du printemps de Prague. 1975. N0 22 L'activité délictuelle légale dans la No 23 DI MARINO circonscription judiciaire d'Aix-en-Provence. 19'15. No 24 FLOBERT Les Comores. Evolution juridique et sociopolitique, 1976. No 25 NEGRIN. Contentieux de l'excès de pouvoir et contentieux de pleine juridiction, 1976. et LANZA Etudes sur les rapports entre N° 26 DURAND la loi et le r('glement gouvernemental au XIX-: siècle. No 27 RICCI Le pouvoir discrétionnaire de l'administration fiscale. L'Hebdomadaire Lumii're de Madagascar. No 28 MARON N° 29 BOUGUERA 'Le commerce technologique entre pays d'inégal développement L'assurance responsabilité civile proN° 30 POINCELET duits livrés. L'obligation de renseignement dans la forN' 31 BOYER mation du contrat. Les numéros manquants sont épUisés. ETUDES Le Recueil d'études à la mémoire de Jean LEBRET L'évolution du droit criminel contemporain. 1967. Etudes offertes à André AUDINET, 1968. La responsabilité civile du fabricant dans les Etats-membres du Marché Commun. Travaux Colloque Aix-en-Provence, 18 et 19 mai 1973. (C.RA) Les projets de réforme administrative en France, LANZA 1968. NEGRIN Le Conseil d'Etat et la y je publique en France depuis 1958. 19G8. Martine LA..l\IIARQUE La fonction publique fédérale aux Etats-Unis. 1971. PINI, I~iPERIALI et ESC ARRAS Courrier parlementaire et fonctIOn parlementaire. 1971 BL"C"M. FRAYSSINET et GUIN Administration et justice administrative face aux administrés, 1972. BONNAUD et DROCOT Deux entreprises publiques devant. leur avenir Air France et S.N.C.F., 1973. REYDELLET Les Groupes d'Action municipale, L'exemple de Meylan. 1975 INSTITUT DE SCIENCES PENALES ET OE CRIMINOLOGIE (I.S.P.E.C.) Etudes de droit pénal douanier (Annales). 1968. DI MARINO L'activité délictuelle légale dans cription Judiciaire d'Aix-en-Pro',encc, 19'15 la circons- CENTRE D'ETUDES NOTARIALES (C.E.N.) . GUYON. COQVEREAC et BONASSIES d'Intérét Economique. 1972. Les Groupements CENTRE D'ETUDES ET DE RECHERCHES INTERNATiONALES ET COMMUNAUTAIRES (C.E.R.LC.) COLŒVIBEAU. DAVIN. GCEYDAN et Ruez. Etudes de doctrine et de droit international du développement, 1975, CENTRE D'ETUDES ET DE RECHERCHES . DES SOCIETES DE L'OCEAN INDIEN (C.E.R.S.O.L) Etudes de droit privé français et mauricien (Annales l. 1969, FLOBERT . Les Comores. Evolution juridique et socio-politique. 1976. ANNUAIRE des Pays de l'Océan Indien. année 1!.,l64. No 1. INSTITUT D'ETUDES JUDICIAIRES La Voie d'appel (Annales), (LE.J.) 1903. Bulletin des arréts de la Cour d'ApI)('1. 1975 (1976). Sous presse Etudes offertes au Professeur Pierre KAYSER. PONTIER . L'Etat et les collectivités locales. La répartition des compétences. DEBEAURAIN Les droits de passage sur les fond!'l privés, Les commandes doivent être adressées directement au Service des Publications de la Faculté de Droit et de Science Politique. 3, avenue Robert-SChuman, 13621 Aix-en-Provence. Ne pas joindre le paiement. Le rêglement se fera sur présentation de la facture. Demi-tarif aux étudiants. �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - 2' SEMESTRE 1978 N° 6 - 95 Si vous n'êtes pas abonné ... abonnez-vous! Si vous l'êtes, faites connaitre la !!!/te?flae de DROIT PROSPECTI F éditée par l'Association des Eotudiants en Doctorat de l'Université d'Aix-Marseille III 3, Avenue Robert·Schuman 13621 Aix·en·Provence "La seule découverte digne de notre effort est de construire J'Avenir ", (Pierre TEILHARD de CHARDIN) L'Association des étudiants en doctorat de l'Université d"Aix-Marseille III édite, depuis 1976, la «REVUE DE DROIT PROSP"ECTIF". Ce titre indique clairement les préoccupation s qui ont été les nôtres lorsque nous avons envisagé cette jJub.lication. Il ne s'agissait pas, en effet, de faire double emploi avec les revues existantes, Gont la qualité, fruit d'une longue expérience, n'est plus à démontrer. Nous avons voulu proposer une nouvelle approche de la recherche juridique, une «approche prospe~tive" qui permette de saisir l'évolution du Droit, voire de la devancer, en essayant d'envisager les tendances possibles ou souhaitables de l'avenir du Droit. A ussi, cette revue ignore la frontière traditionnelle entre le Droit public et le Droit privé. Elle contiendra des articles re levant des deux matière; la frontière qui sépare le oc Droit Prospectif» du Droit positif n'est pas matérielle, mais temporelle. Le Droit prospectif, c'est la recherche "prévisionnelle .. ou "projectuelle» des tendances possibles ou souhaitables de l'avanir du Droit, l'anticipation construite par la pensée de ce que pourrait être ou devrait être le Droit dans J'avenir. La diffusion de la revue est assurée par nos soins et par l'intermédiaire d'un certain nombre de librairies à Paris, Marseille, Nice, Toulon et Aix-en-Provence. Le prix de vente au numéro est de 25 F; l'abonnement annuel pour 1979 (4 numéros) de 95 F pour la France et de 125 F pour l'Etranger. Vous pouvez vous abonner en retournant le coupon ci-joint, accompagné du règlement, à l'Association des Etud iants en Doctorat de l'Université d'Aix-Marseille III. 3, avenue Robert-Schuman, 13621 Aix-en-Provence. La parution de la revue était semestrielle jusqu'en 1978. Elle devient trimestrielle à partir de 1979. Elle a proposé des études et des articles de Jean-Marie AUBY, Maurice AYDALOT, Henri BRUGMANS, Jimmy CARTER, Louis CARTOU. René DAVID, Charles DEBBASCH, Michel DEBRE René DECOTTIGNIES, André de LAUBADERE, Louis FAVOREU, Guy HERAUD, Michel JOBERT. Marceau LONG, Emile POL LAK, Gaston THORN, Léa TINDEMANS, Marcel WALlNE, etc. BULLETIN D'ABONNEMENT (à retourner à la "REVUE DE DROIT PROSPECTIF., 3, avenue Robert·Schuman, 13261 AIX-EN·PROVENCE) Je, soussigné (M" M"", M"") (1) !l.dresse : Etablissement: Code Postal : - NOM: Prénom: Ville: Vous prie d'enregistrer un abonnement à la « REVUE DE DROIT PROSPECTIF » pour les années: o N°S 1 et 2 (1976), au prix de ",,,,,,,.,,,,,,, 0 0 0 0 0 N° 3·4 (numéro double), (1977), au prix de , . ' N°' 5 et 6 (1978), au prix de .... . ............... No' 1 à 6 (1976, 1977 et 1978), au prix global de. N°S 7, 8 et 9·10 (1979), au prix de ............. N°' 1 à 10 (1976, 1977, 1978, 1979) au prix global de France: " F - Etranger: 65 FF 65 FF F 65 FF F F 180 FF 125 FF 95 F 215 F 305 FF Date et signature. 45 45 45 120 F par chèque bancaire (lI ou chèque postal (1, • vous adresse la somme de exemplaire(s) • règlera sur envoi d'une facture en • souhaite un abonnement permanent (renouvellement automatique et règlement chaque année sur envoi d'une facture): D OUI - D NeN (1) Rayer les mentions inutiles. �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - 96 IV" 6 - 2' SEMESTRE 1978 Même si vous n'êtes pas étudiant, vous pouvez adhérer à L'ASSOCIATION DES ETUDIANTS EN DOCTORAT DE L'UNIVERSITE D'AIX-MARSEILLE III Notre Association a été creee au mois de décembre 1974 dans le but de regrouper au sein d'une structure d'accueil, les étudiants en doctorat de l'Université d'Aix-Marseille III, afin de rompre l'isolement traditionnel de l'étudiant au cours de ses études. Carrefour d'échanges et d'idées, notre Association organise dans le courant de l'année universitaire, à Aix-en-Provence, un certain nombre d'activités, tant sur le plan culturel (conférences, dîners-débat), que des loisirs (soirées dansantes, week-ends de détente, voyages). Même si vous n'êtes pas étudiant, vous pouvez adhérer à notre Association en qualité de membre sympathisant, vous serez informé de l'ensemble de nos activités et bénéficierez des réductions accordées à tous les adhérents de l'Association. Retournez le bulletin ci-dessous à l'Association des Etudiants en doctorat de l'Université d'Aix-Marseille III, 3, avenue Robert-Schuman, 13621 Aix-en-Provence, accompagné du règlement de la cotisation (pour 1979-80 : 35 F ; cotisation de soutien, à partir de 100 F). BULLETIN D'ADHESION Je, soussigné, .... ,_.. _ .. ___ Prénom NOM Nom de jeune fille (1) : Né (e) le _._ à _ _ _ ~~ __ Age: __ _ Adresse personnelle Gode Postal : N° de téléphone: Ville: _ _ _ Profession: Niveau d'études (2) : désire adhérer en qualité de membre actif - sympathisant (3) à l'ASSOCIATION DES ETUDIANTS EN DOCTORAT DE L'UNIVERSITE D'AIX·MARSEILLE III. Fait à .. _....... __.____ , le Signature: (1) (2) (3) Pour les femmes mariées. Si vous êtes étudiant en doctorat en 4e année de licence et que vous adhérez en qualité de membre actif. Rayer la mention inutile. ��� https://odyssee.univ-amu.fr/files/original/2/107/GP-29_RRJ_1979-7.pdf ba4f16999d188486bbd6340e2223f0eb PDF Text Text N° ISSN 0396 3667 { DROIT PROSPECTIF Editée par L'ASSOCIATION DES ETUDIANTS EN DOCTORAT DE L'UNIVERSITE D'AIX-MARSEILLE III Publiée avec le concours de L'U.E.R. DE RECHERCHES JURIDIQUES DE L'UNIVERSITE D'AIX-MARSEILLE III " ';ta ûeuLe décrwve/de dit;yt.e de natte ett~it eût de canût'u.LÙe L'dlvertÙ " Pierre TEILHARD DE CHARDIN o Les ressources des collectivités locales o Notion de la faute dans les Etablissements Publics Hospitaliers o Lé Président de la République N° 7 ~ANVIER-MARS 1979 35 Francs ��AVANT-PROPOS Quatre fois l'an! Avec ce septième numéro, la «REVUE DE DROIT PROSPECTIF» change de formule. Nous en avons réduit le format, afin de permettre (lorsque le retard aura été rattrappé) une parution plus régulière. Les numéros semestriels étaient trop importants, trop lourds à préparer, et leur parution a subi, depuis l'origine, de nombreux retards. Les moyens restreints dont nous disposons, tant en personnel qu'en matériel, ne nous permettaient pas d'envisager la poursuite de la publication dans ces conditions. C'est pourquoi nous avons envisagé, il Y a quelque temps déjà, ce changement de formule. Nous pensons en effet être mieux à même de réaliser, quatre fois l'an, ces numéros plus légers. Nous espérons ainsi répondre à l'attente de nos lecteurs et de nos abonnés, qui s'inquiètent parfois de ne pas avoir reçu les numéros correspondants à leur abonnement à la date voulue. La mise en place de cette nouvelle formule et la préparation du numéro spécial sur les collectivités locales (dont la parution, a dû être reportée), ont occasionné un surcroît de travail à une équipe réduite et bénévole qui s'occupe de la Revue en plus d'un certain nombre d'activités diverses et multiples. Nous comptons donc, une nouvelle fois, sur la compréhension bienveillante de nos lecteurs pour excuser ces retards de parution, qui, nous l'espérons, seront rattrappés. L'un des numéros suivants sera un numéro double ou triple (en raison de l'importance de la matière), entièrement consacré à la réforme des collectivités locales. Il devrait paraître lors de la prochaine rentrée universitaire, vers le mois d'octobre ou de novembre. Par ailleurs, nous pouvons vous annoncer que nous reprendrons, dès le prochain numéro, la publication d'entretiens avec d'éminents juristes, avec celui qu'a bien voulu nous accorder le Professeur Marcel Waline. La Rédaction (Septembre 1980) �, CENTRE de DIETETIQUE et de GERIA TRIE du Docteur ZAORSKI "LaC~ Quar1ier Malber'Que - Directrice MAISON DE SOINS SPECIALISEE Téléphone 16 (42) 22.98.10 13320 BO'UCBEL-AIR Madame ZAORSKI UN CADRE IDËAL POUR LA CONVALESCENCE Situation remarquable: 20 km de MARSEILLE et 11 km d'AIX-EN-PROVENCE par l'autoroute, dans un site calme et ensoleillé, réputé pour la pureté de son air et la douceur de son climat. Hommes et Femmes à partir de 50 ans, sans limite d'âge. Equipe médicale spécialisée sous la direction du Docteur J. PASTUREL, diplômé de Gériatrie, et du Docteur J.-C. AGELOU. Un médecin résident, cardiologue, radiologue, biologiste, ophtalmologiste, orthophoniste, laboratoire d'analyses, Diététicienne, Equipe de Kinésithérapeutes D.E., Infirmières D.E. Lits équipés d'oxygène, salle de kinésithérapie, massages, électrothérapie. Service de radiologie. Grand confort hôtelier: Chambres individuell"s et à deux lits uniquement. Salle de bains complète et w.-c. particulier dans chaque chambre. Distributeur radio (trois programmes) dans les chambres. TV sur demande. Salle de télévision avec poste couleur. Deux salons. Bibliothèque. Parc de deux hectares aménagé. Jeu de boules. NON ADMIS: CONTAGIEUX, PSYCHIQUES, GRABATAIRES Aucun malade Assuré social n'est admis s'il ne présente sa prise en charge. 137 lits * * ETABLISSEMENT JOUISSANT DE TOUT LE CONFORT MODERNE agréé par le Ministère de la Santé Publique. Conventionné par la Sécurité Sociale et tous les organismes sociaux (sauf l'A. M. G.). .~--- ----_._------- �P/letfLue de DROIT PROSPECTIF REVUE TRIMESTRIELLE éditée par l'Association des Etudiants en Doctorat de l'Université d'Aix-Marseille III 3, avenue Robert-Schuman, 13621 AIX-EN-PROVENCE publiée avec le concours de /'U. E. R de Recherches Juridiques de l'Université d'Aix-Marseille III Directeur de la Publication: Jean-Marc ZAO'RSKI Directeur de la Rédaction: Jean.,Ma,rc ZAORSKI Adjoint: Gilles WOLKOWITSCH Rédacteur en Chef: Richard GHEVO,NTIA.N Adjoints: Pierre ABRAM (Droit Privé) - Jean-Claude RICCI (Droit Public) Comité de Rédaction: Marc BESSON, Jean-Jacques BOUSQUET, Jean-Yves CHEROT, Jean GUEIT Jean-Yves NAUOET, Bernard NOTIN, Philippe 'PiASQUIER ABON N EM EN TS (Voir page 104) F,RANCE: Année 1980, prix du numéro: 35 F (les quatre numéros': 130 F T.T.C.) Années antérieures, le volume relié (1976, 1977, 1978): 180 F Année 1979: 130 F ETRANGlER: Année 1980, prix du numéro: 45 FF (les quatre numéros: 171,60 FiF T.T.C.) Années antérieures, le volume relié (1976, 1977, 1978): 240 FF Année 1979: 171,60 FF PUBLICITE ;Responsable: Jean-Yves NAUDET IMPRIMERIE Imprimerie Typo-Offset « DON BOSCO» 78, rue Stanislas-Torrents, 13006 Marseille LeD manuscrits doivent être envoyés à l'Association (adresse susindiquée); ifs ne sont pas rendus et deviennent, une fois publiés, la propriété de la Revue. Les opinions émises dans les articles publiés dans la REVUE DE DROIT PROSPECTIF n'engagent que leurs auteurs. ISSN 0396-3667 Copyright 1979 - REVUE DE DROIT PROSPECTIIF Tous droits de reproduction, par quelque procédé que ce soit, réservés pour tous pays Dépôt légal: 4e trimestre 1980 - No 42617 L 7 �LJ Crédit du Nord AIX-EN-PROVENCE: Le Livre de Banque et ses « dossiers» 30, Cours Mirabeau - Tél. 27.65.16 4, Avenue Pasteur - Tél. 23.27.76 3, Avenue des Belges - Tél. 27.94.08 vous informent et vous aident dans votre vie d9 tous les jours Dossier N° 4 : «LE DROIT DE LA FAMILLE» : MARSEILLE: 17, Rue S:lint-Ferréol - Tél. 54.91.37 POUR VOS PROBLEMES MWl MALADIE - RETRAITE - VIE SOCIETE [Y ASSURANCE MUTUELLE ASSURANCES GROUPE DE PARIS MAeL MINERVE S, Boulevard Dugommier 13001 MARSEIL,LE Tél. (91) 39.08.98 AGENCE PELLEGRIN & FERRIER ~ 89.93.19 ligne~ groupées TRAVAUX PUBLICS " R A V A U X PORTUAIRES ADDUCTION D'EAU ASSAINISSEMENT - - - - - - S. A. au Capital de 1.100.000 Francs - - - - - - QUARTIER - DU BAOU VOIRIE 1 Z127 ITERRASSEMENTS VITROLLES & RESEAUX DIVERS ROUTIERS DEMOLITIONS -- �SOMMAIRE La recherche d'une ressource idéale pour les collectivités locales ......................................... 7 Contribution à l'étude de la faute en tant que fondement de la responsabilité des établissements publics hospitaliers ........................................ 51 Le Président de la 'République «Protecteur des Libertés» 69 PROVENCE - POLYCOPIE La Maison de l'Etudiant THESES - MEMOIRES - COURS MOTO - HALL AIX ~ (42) 26.67.38 Concessiormaire exclusif Toutes formes de tirage cc du manuscrit au livre» YAMAHA Prix étudiants VENTE & REPARATIONS 12, RUE MATHERON AIX· EN . PROVENCE Tél.: (42) 21.13.12 Avenue des In,firmerles (en f,ace S'OOIM) 13100 AIX-EH·PROVENCE �CENTRE D'ETUDIES ET DE RECHERCHES SUR LES SO'CIETES DE L'OCEAN INDIEN GROUPEMENT DE RECHERCHES COORDO'NNEES OCEAN INDIEN ANNUAIRE DES PAYS DE L'DCIAN INDIEN Cet annuaire a été couronné par l'Institut de France Prix Lucien de Reinach 1979 Académie des Sciences Morales et Politiques VOL. 1 VOL. Il VOL. III VOL. IV VOL. V 1974 1975 1976 1977 1978 Cet annuaire, principalement orienté sur les pays du Sud-Ouest d2 l'Océan Indien, se divise en cinq parties : études, chroniques, chronologie, informations bibliographiques et docume':1ts. Commande Presses Universitaires d'Aix-Marseille Faculté de Droit et de Science Politique 3, Avenue Robel"t-Schuman 13628 AIX-EN-PROVE,NCE - ~ ou, pour le Volume V : Editions du C.N.R.S. 15, Quai A,natole-France 75700 PARIS - ~ (1) 555.92.25 (42) 59.99.20 �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N° 7 - Janvier-Mars 1979 7 De la taxe locale à la dotation globale de fonctionnement La recherche d'une ressource idéale pour les collectivités locales par R. PINI MaÎtre-Assistant à la Faculté de Droit et de Science Politique d'Aix-Marseille 11/ La loi du 3 janvier 1979 a institué une dot:ttion globale de fonctionnement. Le projet de loi cadre sur le développement des responsabilités des collectivités locales prévoit la création d'una dotation globale d'équipement (1). Si cette disposition est votée, chaque section des budgets locaux sera financée en partie p:tr une dotation globale. Il l:tpparaît qu'une étape essentielle a été franchie dans les rapports entre l'Etat et les collectivités locales. En effet. désormais, l'aide financière octroyée à ces dernières tend à la globalisation, à la suppression progressive des concours spécifiques, ainsi qu'à la libre disposition des sommes versées (2). L':tllègement de tutelles et la globalis:Jtion des concours financiers da l'Etat correspondent à une nouvelle conception : les collectivités ont atteint le stade de la pleine ({ maturité» juridique, après avoir été longtemps suspectées d'incompétence (3). L'accroissement des compétences des élus locaux, pour aussi satisfaisant qu'il soit, ne pourra se faire, cependant. sans l'octroi de nouvelles ressources fin:tncières mises librement à leur disposition (l'avant-projet en fait un des trois principes de base du reniorcement des responsabilités locales). Un financement suffisant et satisfaisant des budgets locaux apparaît être, en effet. I,:t revendication essentielle des élus depuis de très nombreuses années. Par exemple, la résolution g.énérale sur les Finances locales, au Congrès national des maires de France, en 1971, rappel:tit la nécessité d'une réforme urgente des finances locales fondée sur certains principes, dont en priorité la mise à la disposition des communes de ressources autonomes suffisantes, correspondant aux besoins à satisfaire (4). Comment trouver le financement idéal? (1) Avant-projet. Documents parlementaires Sénat, no 187, p. 58. (2) Ce changement apparaît très nettement à propos de la dotation globale d'équipement. Document précité: exposé des motifs p. 11. Cette dotation pourra être utilisée soit pour financer les travaux de l'année, soit pour amortir les emprunts. On voit l'importance de cette dernière disposition. (3) Selon la formule de l'exposé des motifs, p. 5. (4) Numéro spécial du Bulletin de l'Association des Maires de France, 1971. �8 REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N° 7 - Janvier-Mars 1979 Celui-ci doit répondre à trois préoccup:Jtions qui n'apparaissent pas toujours conciliables : 1":lUtonomie de la ressource, son rendement et la répercussion politique ou électorale. La ressource idéale serait celle qui permettrait la satisfaction simultanée de chacune de ces revendications. Dans la réalité, cependant, les souhaits des élus sont beaucoup plus spécifiques. Le f:lit majeur, qui est devenu une évidence, mais qui explique la difficulté de la découverte du financement idéal, est l'extrême diversité des 36.400 communes francaises. Les préoccupations financièies des 23.000 maires des communes de moins de 500 habitants ne peuvent être identiques à celles de leurs collègues des villes de plus de 100.000 habitants (5). Le désir de permanence d'une ressource importante l'emporte sur son autonomie et surtout sur son éventuelle répercussion électorale, alors que les élus des communes peuplées sont plus sensibles à ces deux derniers problèmes. Ces différences dans les préoccup':Itions expliquent les médiocres résultats, analysés plus loin, des solutions successives recherchées par tous aux problèmes financiers des collectivités locales. En effet, selon la taille des communes et leurs caractéristiques, les élus ont toujours souhaité la systém::Jtisation d'une ou plusieurs des qualités citées précédemment, lorsque l'Etat ':1 créé une ressource nouvelle. L'aspect positif d'une recette pour les villes importantes l'était beaucoup moins, sinon llIême très critiqué pour les communes pauvres, ainsi que nous le verrons avec l'analyse de la taxe locale. La solution consistant à mén::Jger toutes les revendications n'a pu aboutir qu'à un résult':lt critiquable, mécontentant finalement tout le monde (6). Cependant, et ce fut encore le cas lors de la discussion au Parlement du projet de loi créant la Dotation globale de Fonctionnement, les trois préoccupations des élus locaux demeurent fondamentales. Quelles en sont les principales car':lctéristiques? 1u La préoccupation du rendement. Elle est prépondérante pour l'ensemble des communes, et certainement la seule pour la grande majorité d'entre elles. On demande à l'Etat d'accroître ses aides financières aux collectivités locales, même si cette attitude ':lboutit à un renforcement de la dépendance vis-à-vis du pouvoir central (7). 2' La préoccupation d'autonomie. Paradoxalement, cette idée d'autonomie n'implique aucun concept politique. Dans les revendications d'ordre financier, on insiste très peu sur la nécessité de protéger la démocratie locale. L'autonomie n'est concue que comme la possibilité de maîtriser totalement une ressource (8). Il s":lgit donc essentiellement d'un critère « technique » emportant deux conséquences : la maîtrise au niveau de l'utilisation; la mise de la ressource à la totale disposition de la commune. Les bénéficiaires d'une ressource importante (cas de la taxe locale) entenden'~ ainsi profiter de toutes les circonst':lnces ou conditions favorables, que l'on estime souvent liées à l'activité des conseils municipaux (même si les conditions géographiques ont joué un rôle déterminant). (5) Selon les chiffres pUbliés dans le rapport Guichard. il y avait en 1975: 22.731 communes de moins de 500 habitants, 767 agglomérations de plus de 10.000 h, dont 39 seulement dépassaient 100.000. (6) Ce fut le cas avec le V.R.T.S. (7) Cette dépendance résulte essentiellement du fait que les services de l'Etat calculent seuls le montant de ses aides et que très souvent celles-ci sont affectées. (8) Cette attitude n'est évidemment caractéristique que des communes « privilégiées}) au regard de la ressource concernée. �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N° 7 - Janvier-Mars 1979 9 Cette attitude, si elle était gén3ralisée, aurait pour conséquence d'officialiser les inégalités entre les communes, ces inégalités étant souvent dues moins au résultat de la diversité du dynamisme des conseils municipaux qu'au has:::Jrd économique ou géographique. D'autre part. toute recherche d'égalisation des situations - par un système de péréquation, c'est-à-dire par des transferts internes et non par des apports compensatoires de l'Etat - ne peut que se heurter à de sérieuses difficultés. Le phénomène de solidarité n'app:lraÎt pas fortement ancré en matière fin:::Jncière, au niveau des collectivités locales. 3" La préoccupation de neutralité de la ressource. Elle est très forte, même si elle n'est limitée qu'aux élus des communes importantes (9). La conciliation entre;, les diverses revendications est très difficile à réaliser puisqu'il s'i:::Jgit de trouver une ressource offrant les avantages précédents tout en n'ayant qu'un faible imp:lct politique, c'est-à-dire électoral. Cette revendication est très ancienne; on a pu l'observer à propos de l'évolution de la fiscalité directe locale. Les problèmes des collectivitss locales sont devenus criants, les critiques se sont faites plus vives dès le moment où, faute de ressources annexes suffisantes, le poids des impôts locaux est devenu très sensible (10). Il apparaît déjà que la ressource idéale pour les communes peut difficilement être une recette fiscale, surtout directe. C'est la pierre d'achoppement des relations financières entre l'Etat et les collectivités locales : celles-ci réclament avec insistance une ressource évolutive qui soit considérée comme une véritable ({ manne » représentant une base solide lors de la confection des budgets. Mais l'Et.:::Jt rechigne à ({ distribuer» aux collectivités locales une ressource évolutive sans exiger unE) contrepartie. D'autre part. dans le contexte actuel, toute recette évolutive ne peut être que fiscale. L'Etat se refusant à distribuer une fraction d'un grand impôt d'Et':::Jt (notamment la T.V.A.), 1:1 seule possibilité restant aux élus est le recours à la fiscalité locale avec tous les risques qu'elle implique. On voit donc les difficultés, les contradictions - quasi insurmontables - qu'une recherche de la ressource idéale peut entraîner. Depuis 1941, date d'entrée en vigueur de I·:::J taxe locale, aucun financement idéal n'a pu être trouvé. Chacun des systèmes successivement mis en œuvre a privilégié encore plusieurs des caractéristiques précédemment analysés, sans arriver à satisfaire l'ensemble des collectivités locales. Depuis 1941 à 1967, la t':::Jxe locale a présents les c:lractères d'une recette évolutive et autonome, indispensable, mais très injuste; sa disparition a résulté de circonstances assez fortuites (1). De 1968 à 1979, le versement représentatif de la taxe sur les salaires, malgré son caractère de ressource évolutive, a pl':::Jcé les communes dans une situation d'assistance. Considéré comme une véritabie ({ manne», il a paradoxalement disparu, victime de son succès (II). Depuis le ler janvier 1979, une nouvelle ressource, la dotation globale de fonctionnement, devrait prendre be:::Jucoup plus en compte les besoins des collectivités locales (III). (9) Dans la grande majorité des cas, en effet, l'impact électoral est très réduit. La liste unique est la situation la plus courante dans les petites communes. (10) Dans une même analyse, ont peut noter, la réticence de nombreux élus à l'encontre de la possibilité de choix des taux des impôts locaux, offerte dans le projet actuel de réforme de la fiscalité locale directe. Ce nouveau système entraînera un incontestable transfert de responsabilité vers les conseils municipaux. �10 REVUE DE DROIT PROSPECTIF - J. - N° 7 - Janvier- Mars 1979 L'AMBI-GUITE D'UNE RESSOURCE liN DISPENSABLE ET I-NJUSTE: LA TAXE LOCALE La t:::Jxe locala est apparue comme une ressource « constamment retouchée, éternellement discutable» (11). Il était cependant difficile de combler le gouffre que créerait sa disparition. Comment expliquer de tels jugements contradictoires? La taxe locale étJit-elle une ressource indispensable aux collectivités Iccales? Pour mesurer l'importance de cette recette, on doit se reporter à sa création. A peut près à I:::J même époque, deux mesures parallèles ont été adoptées: a) La remplacement des fonds communs par un versement de l'Etat, en 1941. Ce versement prenait le nom de participation de l'Etat aux dépenses d'intérêt g.énéral des communes. Il s'agissait d'une véritable subvention, que l'on pouvait même cO:lsidérer comme un « don ». Cetta ressource, qui a subsisté jusqu'à la loi du 3 janvier 1979, preuve de sa nécessité, était peu critiquJble en elle-même. Elle représentait la contrep:::Jrtie de l'obligation pou,' les collectivités de certaines dépenses obligatoires, très souvent assumées pour le compte de l'Etat. Calculée en fonction d'un montant par habitant elle permettait l'u'tilisation d'un critère objectif, celui des besoins d'une collectivité, matérialisés par le chiffre de I:::J population. bl La seconde mesure prise 'J _été la création d'une recette fiscale. En effet. la taxe locale remplace les anciens droits d'octroi. Ceux-ci faisaient l'objet de nombreuses critiques ; les frais de perception étaient rel:::Jtivement élevés et le système manquait de souplesse. Cependant, et cette remarque est déjà importante, les ressources d'octroi assur-::Jient des recettes intéressantes pour les communes, surtout aux plus peuplées (par exemple, 27 % à Paris). La suppression d'une ressource à rendement important posait donc le délicat problème de son rempl:::Jcement. Il fallaii, en effet, concilier plusieurs exigences contradictoires : si le choix se portait exclusivement sur une recette fiscale, les inconvénients devenaient aussi importJnts que les avantages. Un impôt sur la consommation aurait un rendement élevé, dû à son élasticité. Il ser:::Jit suffisamment localisé, mais son caractère très spécifique le rendrait très sensible aux inégalités de structure entre les collectivités, tant économiques que géographiques. Las élus des petites communes manifestJient donc une préférence pour les subventions ou les dotations. En 1941, les deux types de ressources ont été créées, la place prépondérante éta:lt cependant affectée à la taxe locale. Pourtant. le démarrage en fut lent et le champ d'applioJtion restreint. La loi du 6 novembre 1941 se limitait à créer une taxe sur les ventes au détail dans les communes de 50.000 hab:tants au moins ayant voté certaines taxes au t:::Jux maximum. A l'us'Jge, cette formule se révéla bénéfique. L'extension rapide, an dépit des circonstances politiques de l'époque, était le présage du succès de cette ressource locale. § 1. - Une ressource au développement important C'est une loi du 31 décembre 1942 qui a étendu l'applic:::Jtion de la taxe locale:,; elle s'appliquerait dans toutes les communes de plus de 30.000 habitants n'ayant pJS d'octroi, ainsi que dans toutes les autres, quelle qu'en soit (11) Selon la formule de M. HOURTICQ, qui Répartition. « Revue administrative», 1963, p. 496. présidait le Comité de �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N° 7 - Janvier-Mars 1979 11 la population, qui avaient décidé de supprimer l'octroi. Le phénomène de succès provoqua l'accél,ération du développement de la taxe. Une loi du 27 janvier 1944 abaissa le seuil d'imposition pour les communes sans octroi à 10.000 hJbitants. Une nouvelle étape fut franchie avec l'ordonnance du 4 mai 1945 ; la taxe conservait un caractère facultatif. Mais toute condition de population ou de fiscalité antérieure (à travers l'existence d'un octroi) est supprimée. Désormais, les conditions étaient remplies pour U:l nouveau développement du champ d"Jpplication de la taxe, dans deux directions -. Le passage du stade facultatif au stade obligatoire, avec la suppression définitive de tous les systèmes antérieurs subsistants. - l.'élargissement de l'assiette et des taux. Deux textes ont été pris en ce sens ; a) Une loi du 22 décembre 1947 'JccroÎt la matière imposable. On passe de la taxe sur les ventes au détail à la taxe sur les ventes à la consommation (on prend en compte, par exemple, les ventes en gros). Pour permettre aux départements de disposer de nouvelles ressources, une taxe départementale de 0,25 % est établie. b) Un décret du 9 décembre 1948 rend la perception de l'J taxe locale obligatoire (avec suppression définitive des octrois). D'autre part, est instituée une Caisse de péréquation, pour une raison qui va devenir prépondérante ; la généralisation de la taxe va faire 'Jpparaître profondément les inégalités entre les différentes collectivités locales bénéficiaires, surtout au niveau des communes. En effet, vont être mis en lumière les deux aspects essentiels de la tae locale ; indispensable, elle est très injuste. 1 " 1 1 § 2. - Une ressource indi!lPensable l,'anJlyse critique de la taxe locale conduit à mettre en valeur les deux aspects essentiellement positifs ; Son rendement élevé ; il s'agit d'un impôt sur la dépense, de type indirect (12). Bien localisée, elle permettait un accroissement de l'autonomie des collectivités locales en leur attribuant une ressource qui n'était plus dépendante de l'Etat. Ce caractère de le tJxe locale va expliquer les difficultés ultérieures de la réforme, surtout dans la perspective d'une suppression. Le succès de cette recette était inhérent à son destin; seul impôt à fort rendement échappant à l'Etat, il disparut lors de la remise en ordre des taxes sur le chiffre d'affaires. A) Le rendement élevé de la taxe locale. Ainsi que nous l'avons déjà indiqué, c'est le caractère d'impôt sur la consommation qui explique le rendement de la taxe locale. Elle a rapporté 50 milliards en 1948, 114 milliards en 1950, 147 milliards en 1951, 190 milliards (12) La taxe locale fut-elle cause d'augmentation des prix ? On peut le penser, même si les taux enétaient peu élevés, surtout en comparaison de ceux de la T.V.A. Le gouvernement a été parfois dans l'Obligation d'exonérer certains produits de la taxe locale pour lutter contre la hausse des prix. En compensation des subventions étaient versées aux collectivités locales. Cependant, on peut noter que ce système de compensation conduisait à une première atteinte à l'autonomie de la ressource. �12 REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N° 7 - Janvier-Mars 1979 en 1952, 214 milliards en 1954, 262 milli:lrds en 1957, 320 milliards en 1958, 400 milli:lrds en 1962 (13). Cette évolution croissante va expliquer de nombreuses réactions ultérieures : -. Celles des élus des communes touristiques qui bénéficiaient le plus souvent du taux majoré à 8,5 %. Ils entendront conserver ces privilèges acquis. Celles de l'ensemble des élus lorsque les réformes du 10 avril 1954 et du 30 avril 1955 ont réduit l'assiette de la taxe loc:lle. Dès ce moment, de nombreux conseils municipaux ont été dans l'obligation d'augmenter les centimes d:::ms des proportions souvent sensibles. En contrepartie des réformes, l'Etat a garanti le maintien des recettes antérieures par 1(, versement de subventions, ce qui portait ;:ltteinte au système évolutiÎ' (14) et à l'autonomie de la taxe, ce dernier caractère étant lui aussi essentiel. B) L'autonomie et la localisation de la taxe locale. La double qualité d'autonomie et de loc:llisation était essentielle pour les communes bén3ficiaires de la taxe locale. Certaines collectivités locales étaient privilégiées : les communes touristiques et celles qui possédaient une forte infrastructure commerciale. Leurs élus entendaient profiter, même si cel,:. ùllait à l'encontre du principe de solidarité intercommun:lle, des avantages procurés par les situations géographiques, ou les efforts des conseils municipaux. En effet, nombre d'entre eux invoquaient, en réponse aux reproches d"inégalité des recettes, les efforts d'équipement effctués antérieurement qui rend:.ient les communes ({ attractives ». Chaque collectivité disposait du droit d'appropriation sur le mont:lnt de la taxe perçue dans les limites de son territoire (15). Par ailleurs, le système de détermination du lieu où l'impôt était perçu était assez simple c'était le lieu de l'établissement du redevable (16). Ces av::mt:lges vont soulever un délicat problème lorsqu'on a commencé à poser le principe de la transformation, puis du maintien de la taxe locale, en essayant de trouver une ressource de remplacement. La nécessité d'une modification de la taxe locale s'est, en effet, faite sentir dès que sont devenus cri:lnts les inconvénients de cette ressource. § 3. - Les germes de la transformation Bien qu'elles ne soient p:.s directement à l'origine de la suppression de la taxe locale, les fortes inégalités qui sont apparues entre les diverses colIctivités bénéficiaires et les aménagements constants qu'elles ont entraînés ont profondément contribué à poser la question du maintien de cette recette. A) Les inégalités de situation. Do nombreuses communes ont touché des sommes dérisoires au titre de 1:1 taxe 100:.le. Les inégalités étaient très fortes selon les régions (17). (13) J. HOURTICQ, op. cit., p. 498. (14) Analyse de L. DUBOUIS: « La taxe locale ». Revue de Science Financière», 196, pp. 51 et suiv. (15) Les versements étaient mensuels. (16) L'article précité de L. DUBOUIS, p. 814. (17) Le même phénomène s'est manifesté au niveau de la fiscalité locale directe. « Notes et Etudes documentaires»: Inégalités de ressources des collectivités locales, no 3.543. �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N° 7 - Janvier-Mars 1979 13 Paradoxalement, on voit, au niveau de l'analyse économique, que les régions industrielles ou s'industrialisant n'étaient pas essentiellement avantagées par rapport (lUX régions plus commerciales ou touristiques. Les éC:Jrts sont encore plus criants au niveau des communes. On assistait à ce qui était qualifié de phénomène d'enrichissement ou d'appauvrissement cumulatifs : les communes disposant de fortes rentr.ees de taxe locale aV:Jient de grosses possibilités d'équipement et devenaient « ':lttractives ». Les habitants des communes défavorisées, en venant y effectuer divers achats et transactions, procédaient involontairement à des transferts de revenus au détriment de leurs cités. Faute de recettes suffisantes, celles-ci ne pouvaient développer des infrastructures susceptibles d'attirer des activités productrices de recettes de taxe loo:lle. C'est certainement avec beaucoup d'amertume que les élus de cs communes voyaient leurs concitoyens contribuer à la prospérité des villes voisines commerçantes. L:J structure de ces agglomérations défavoris,ees était telle qu'il n'était pas possible de trouver des ressources de remplacement suffisantes sans augmenter de facon insupportable le nombre de centimes. C'était le O:lS non seulement des petites communes rurales, mais encore des cités résidentielles et des cités dortoirs. Les statistiques font apparaître une certaine (; aristocratie» des communes bénéficiaires de la taxe locale. En dehors du cas de Pmis (18), on peut citer quelques chiffres assez significatifs. Au niveau des plus fortes recettes, on trouvait Lourdes, Vichy, Saint-Raphaël; largement au-dessus de la moyenne par habitant. Les communes métropoles ou centres commerciaux disposaient également de fortes ressources: Bordeaux, Avignon, Lille. Par contre, les cités ouvrières et la quasi totalité des communes rurales se trouvaient au bas de l'échelle des rendements. Une telle situation apparaissait particulièrement grave pour les cités dortoirs qui avaient de plus en plus à faire face à de gros besoins d',equipement. Les communes « privilégiées» avaient tendance à protester de leur bonne foi : l'afflux dans les villes touristiques est considérable pendant les périodes saisonnières. Les équipements nécessaires ne peuvent être supportés par les seuls résidents permanents, peu nombreux en dehors de la saison touristique. I.'apport indirect de ressources par les touristes se trouve donc tout à fait justifié. POl· ailleurs, les communes centres sont celles qui ont d'importants besoins, notamment en matière d'équipements collectifs qui sont également utilisés par les habitants des communes voisines (équipements sociaux, sportifs, culturels, etc.). La mise en place d'un système de solidarité entre les collectivites s'est cependant révélée indispensable. B) Les systèmes de péréquation. Afin d'atténuer les L1égalités entre les communes et les départements, un système de péréquation fut mis en place dès les premières années de fonctionnement. Le but était ,également d'assurer un minimum de ressources à chaque collectivité locale. Un système de péréquation a été imposé aux collectivités par le décret du 9 décembre 1948. Cependant, p:lr l'intermédiaire du Comité du Fonds National de Péréquation, au sein duquel les .élus étaient majoritaires, la maîtrise des départements et des communes apparaissait (18) C'est au niveau de Paris que la première nécessité d'une péréquation s'est faite très rapidement sentir. �14 REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N° 7 - Janvier-Mars 1979 intacte au nive:lU de la répartition des fonds (19). L'application du système J cependant fortement atténué cette première impression. L'attribution automatique du minimum garanti ôtait une part importante des ressources laissées à l'appréciation du Comité. Cette const'Jtation essentielle, qu'un système de garantie automatique de ressources minimales entraîne rapidement un dessaisissement de la maîtrise d'une recette au profit de l'Etat, sera d'ailleurs renouvelée IJvec le V.R.T.S. et la dotation globale de fonctionnement. Ce dessaisissement apparaissait au niveau des modalités de répartition -. La péréquation automatique ampute une grande part des ressources mises à I,J disposition du Fonds. En effet, 60 départements et 28.000 communes percevaient moins que la recette garantie et touchaient l'allocation complémentaire. La péréquation libre ne concerne donc que de très faibles sommes. En 1962, sur 300 millions affectés aux communes, 70 restaient pour lu péréquation libre (20). - L"Jssurance d'un minimum garanti pouvait apparaître une garantie de sécurité, mais depuis 1959, la fix::ltion du chiffre était faite par arrêté conjoint des ministres de l'Intérieur et des Finances. A ce stade, le dessaisissement apparaît important, d'autant que les élus, très attachés à cette gJrantie, ont réclamé régulièrement le relèvement du minimum garanti. Lorsqu'une collectivité percevait l'allocation complémentaire pour obtenir le minimum, c'est le Fonds de péréquation qui prenait en compte la taxe recouvrée dans le ressort de cette collectivité qui perdait donc la maîtrise de la ressource. -. Les allocations complémentaires devaient être prises sur la totalité des sommes encaissées au titre de la taxe locale. Le principe de solidarité devait donc être intégralement appliqué. Toutefois, les sommes mises ainsi à la disposition du Fonds de péréquation sont rapidement (lpparUes très faibles. L'Etat a été dans l'obligation de dégager un financement complémentaire essentiellement par un impôt, la fraction du produit de la taxe sur la circulation des viandes 'affectée aux collectivités locales. Des mesures ont été adoptées en faveur des cités de b:mlieue et des communes en expansion par la prise en compte d'une population « fictive» à partir des logements en chantier (21). La mise en place des divers systèmes de péréquation n'a pu qu'atténuer les inégalités engendrées par la t'Jxe locale. Elle n'a pu empêcher de poser le problème du maintien lui-même de cette ressource qui, paradoxalement. malgré toutes les imperfections, demeurait une recette essentielle pour la plupart des collectivités locales. Les jugements portés par les spécialistes étaient d'ailleurs extrêmement mitigés à l'égmd de cette taxe qualifiée de « ni bonne ni mauvaise ». Ce n'est qu'assez prudemment que l'on s'est acheminé vers sa suppression. (19) En effet, au sein de ce Comité, Siégeaient quatorze représentants de collectivités locales et quatre représentants de l'Administration, la présidence était assurée par un Conseiller d'Etat. (20) L. DUBOUIS: O.C., p. 822. (21) Ce système sera à nouveau adopté plus tard, par exemple dans la dotation actuelle. �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - § 4. - N° 7 - Janvier-Mars 1979 15 Vers la création du versement représentatif de la taxe sur les $éllaires Avant la cr,éation de la taxe sur les salaires par la loi du 6 janvier 1966 et la suppression corrékltive de la taxe locale, J'Etat avait entrepris une série d'aménagements de la fiscalité locale. Le texte le plus important, J'ordonnance du 7 janvier 1959, qui vise à remettre en ordre les impositions perçues au profit des collectivités locales, ne réforme que la fiscalité directe. Quelques améliorations de détail sont seulement apportées à la t':lxe locale (22). On ne peut parler d' « occasion ratée» parce que la nature de ia taxe locale, taxe sur le chiffre d'affaires, était très différentes de celle des contributions 100JIes directes visées essentiellement par J'ordonnance du 7 janvier 1959. L'Etat avait déjà mis en chantier une réforme d'ensemble des taxes sur le chiffre d'affaires (23). Plusieurs projets spécifiques avaient cependant été envisagés : -. En juillet 1959, un premier projet visait à dégager, après transformation de la tJxe locale, des ressources de remplacement. Il s'est heurté à J'hostilité ds élus à cause des modalités de répartition de ces ressources entre les départements et les communes. -0 L'hostilité a été aussi vive envers un second projet déposé à la fin du mois de mai 1960. Ce projet prévoyait la création d'une taxe locale SUl' la v'Jleur ajoutée incluse dans les taux de T.V.A. perçue au profit da J'Etat. La suppression de la taxe locale par la loi du 6 janvier 1966 n'est pas ie résultat d'une volonté délibérée de mettre fin aux inconvénients et aux inégalités anJlysées précédemment, mais de la transformation du régime des taxes sur le chiffre d'affaires. La réforme entreprise a eu pour but J'harmonisation du régime fiscal des circuits français de distribution avec celui des autres pays européens. La loi du 6 janvier étend 1::1 T.V.A. aux secteurs de !I] distribution commerciale et des prestations de services. La modernisation de ce système fiscal a eu pour conséquence 1;:1 suppression d'une série de taxes indirectes, parmi lesquelles la taxe locale. Cette ressource, si décriée mJis qu'aucun élu ne souhaitait voir disparaître, était donc supprimée pour des raisons très éloignées de celles que J'on pouvait attendre (24). Les circonstances de la disparition de la taxe locale ont posé de façon accrue le problème de son remplacement. " aurait certainement été équitable que J'Etat reverse aux collectivités locales une partie des recettes provenant de la T.V.A. La demande, formulée plusieurs fois au cours des débats parlementaires, n'a pas été satisfaite. Il est évident que, déjà à cette époque, au niveau de la répartition des ressources fiscales, l'Etat entend::lit conserver J'intégalité des impôts productifs. L'éventualité d'une redistribution même partielle de la TV.A. aux communes écartées de tout système de remplacement de la taxe locale ne pouvait que provoquer certaines critiques de base fond::lmentales : - Toute nouvelle ressource qui ne pouvait plus être du même type que la précédente perdait son caractère essentiel d'autonomie. (22) Ordonnance no 59-78 du 7 janvier 1959. « Journal Officiel» du 8 janvier 1959, p. 564. Le taux de la taxe est porté à 2,75 % et à 8,50 %. (23) Par exemple, les propos du Secrétaire d'Etat aux Finances, M. GISCARD d'ESTAING. Débats A.N., 5 juillet 1961, pp. 1.442 et suiv. (24) Les références aux anomalies du système de la taxe locale ou la défense de cette recette ont été peu abondantes à l'occasion des débats parlementaires. Par exemple, rapport Vallon, doc. A.N., 1965. 1966, no 1459 et 1471. �16 REVUE DE DROIT PROSPECTIF - - N° 7 - Janvier-Mars 1979 Le Qlspositif mis en place ne serait qu'un dispositif de remplacement considéré comme un simple palliatif destiné à prévoir seulement la compensation des pertes de recettes (très rap;dement, en effet. le V.R.T.S. sera considéré comme une véritable subvention). Cependant. dans IJ loi de 1966, on peut déceler un désir de concilier diverses exigences des collectivités locales et d'introduire un élément novateur important. La nouvelle ressource était suffisamment localisée; elle était évolutive et ne pouvait faire l'objet de ({ marchandages » entre les bénéficiaires et l'Etat. Le législateur ':::Ivait souhaité modifier les habitudes acquises avec le système de la taxe locale par l'introduction d'un critère novateur : la fiscalité directe. Pour compenser la suppression de la taxe locale, les communes vont donc recevoir un versement forfaitaire représentant le montant d'une taxe d'EtJt, la taxe sur les salaires. Ce lien direct avec l'évolution de l'activité écoilomique de la nation représentait un apport positif. Cependant. le système va connaître une première dénaturation importante; pour favoriser l'extension de la T.V.A., il fut décidé d'exonérer de la taxe sur les s::llaires les employeurs qui s'assujettiraient à IJ T.V.A. Cette mesure eut pour conséquence la réduction du champ d'application de la taxe sur les salaires. Le système fut donc remanié par la loi du 29 novembre 1968 qui créa le versement représentatif de la taxe sur les salaires. Cette ressource devenJit donc un versement compensatoire calculé sur une base fictive (les services de l'Etat ont continué à calculer les sommes versées à partir de la fiction du maintien intégral de la taxe sur les salaires). Ce double cJractère aura souvent pour conséquence une grande complexité d'établissement et de calcul de la ressource. Mais à l'origine, le caractère novateur du système demeurait ir.tact. Il. - LE V.R.T.S.: UN SYSTEME NOVATEUR VICTIME DE SON SUCeES Dans les deux textes organisJnt successivement la ressource, le versement représentatif peut être incontestablement qualifié de novateur. Les lois des 6 jailvier 1966 et 29 novembre 1968 sont destinées à bouleverser les habitudes acquises, dans la mesure où l'effort de chaque commune tend à être privilégié et récompensé, avant même toute idée d'une redistribution minimale. Le lien du critère choisi (l'effort fiscal) avec la qUJlité de la gestion municipale est beaucoup plus fort qu'avec l'ancien système de la taxe locale dont 10 rendement. ainsi que nous l'avons vu, était souvent lié aux hasards éconorr.iques et géographiques. La nouvelle ressource est. en effet, bJsée sur la fiscalits locale directe (et non plus sur la fiscalité indirecte). Or, le volume de cette fiscalité directe est étroitement lié à l'effort d'équipement de la commune. Le recours aux impôts locaux est. en effet. nécessité d'abord par la couverture des principales dépenses de fonctionnement qui sont très souvent les frais de fonctionnement des principaux équipements culturels, sociaux ou sportifs. L.'appel, plus ou moins importJnt. aux contribuables locaux est également fonction de la volonté d'autofinancement des investissements envisagés. La prise en compte de la notion d'effort fiscal (le terme lui-même apparaît significatif) qui, à l'origine, était la base principale du calcul, repré- (25) Dans le cadre de cette étude, il n'apparaît pas indispensable de reprendre l'analyse technique détaillée du mécanisme de la ressource. Voir par exemple D. FLECHER et H. FORT: Les finances locales, pp. 146 et suiv. Masson. �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N° 7 - Janvier-Mars 1979 17 sent::Jit donc la récompense d'une bonne gestion mU:1icipale. Il y avait là v,éritablement un élément novateur important. Le système de mise en place progressive sur 20 ans, la prise en compte des situations particulières et le maintien de certains avantages acquis ont, à l'origine, eu pour but d'éviter de trop grands bouleversements. Nous verrons qu'en réalité ces mécanismes deviendront essentiels et dénatureront le V.R.T.S. Le second::Jspect de l'élément novateur est que la nouvelle ressource devait apparaître comme une mesure indiscutable des besoi:1s des collectivités. Même si la notion de besoin est essentiellement subjective (elle est dépendante de certaines données économiques ou sociales), elle peut être considérée comme proportionnelle au montant de certJins impôts dont elle servirait en partie à la couverture, et que le décret du 29 septembre 1967 d.éfinit du terme « Impôts sur les mén·ages ». Ces impôts ne sont pas transfér::Jbles, c'est-à-dire répercutables (26). Ils représentent donc l'effort définitif et personnel des contribuables de la commune mais ils sont aussi les plus significatifs des besoins d'équipement, à travers le nombre d'intéressés. Les impôts choisis sont, en effet, révélateurs du nombre d'habitants : contribution mobilière, foncier bâti, taxe d'enlèvement des ordures ménagères (27). Ces deux aspects novateurs étaient renforcés, ainsi que nous l'avons vu. pat' le choix de l'indexation de la ressource sur j'évolution des salaires, qui, au point de vue économique, englobent à la fois la consomm::Jtion et l'épargne (28). Pourtant, ce système novateur sera victime de son succès (29), pour deux raisons: - Le première est inhérente aux multiples aménagements d'origine apportés au V.R.T.S. Le nouveau système risquant de bouleverser considérablement de nombreuses situations acquises, il '::J été nécessaire de ménager tous les particularismes. La conséquence en a été une véritable dénaturation de la nouvelle ressource. - La seconde raison, étroitement liée à la précédente, doit être recherchée dans la princip::Jle caractéristique du V.R.T.S. : bien que considéré dès l'origine comme une recette fiscale indirecte, inscrit comme tel dans les budgets, le V.R.T.S. est apparu aux yeux des élus locaux comme une véritable subvention de fonctionnement, versée automatiquement, sans contrepartie (si ce n'est une incitation à augmenter la fiscalité directe). Chacun voulant obtenir le maximum de cette ressource, il s'est avéré très difficile de transformer le V.R.T.S. Seules des circonstances externes une baisse du rendement à' partir de 1975 - ont amené la suppression du système. A) LA DENATURATION DU VR. T.S. Alors que l'esprit de la réforme faisait du V.R.T.S. une ressource nouvelle destinée à privilégier les collectivités dynamiques, le législateur a été immédiatement placé dans l'oblig::Jtion d'en faire une ressource de remplacement (dans certains cas, d'une ancienne recette d'un rendement élevé), ce qui (26) Cette notion exclut donc la patente qui peut être incorporée dans les prix de vente ou ceux des services. (27) Sera également prise en compte la redevance d'enlèvement des ordures ménagères. (28) La taxe locale ne concernait, elle, que le facteur « consommation ». (29) Selon l'expreSSion de M. BLIN. Débats Sénat, « J.O. », séance du 20 juin 1978, p. 1508. �18 REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N° 7 - Janvier- Mars 1979 entraînait la nécessité de ne pas handicaper les communes avantagées par l'ancien système, m:::Jis il s'est trouvé également dans l'oblig:::Jtion de remédier aux inégalités antérieures La difficulté de la tâche a été aggravée par le nombre élevé de parties prenantes: communes ,départements, groupements de communes. Trois dispositions essentielles ont donc été prises, les deux premières entraînant une dén:::Jturation importante de I:::J ressource -. maintien des avantages antérieurs, -. prise en compte des situations particulières, - garantie d'un minimum de recettes. Cet amalgame de dispositions aboutir:::J à un système h.étérogène, souvent obscut', véritable « mante:lU d'Arlequin » ou « auberge espagnole », selon l'expression utilisee dans le rapport Guichard (30), 10 ) Le maintien des avantages antérieurs: Le système de base résulte de l'attribution de garantie. C'est l'héritage de l'ancienne t:::Jxe locale sur le chiffre d'affaires. En 1968, première année a'application du système, le mont:::Jnt des sommes versées au titre de ces attributions a été égal au plus élevé des deux termes suivants : - Le montant majoré de 8 % du produit encaissé en 1967 par chaque collectivité au titre de la taxe loc:::Jle sur le chiffre d'affaires et des t:::Jxes assimil,ées. - Le produit du nombre d'habitants par 53 F pour les communes, et de 22,50 F pour les départements. Le chiffre ainsi retenu a constitué pour chaque bénéficiaire le montant des bases à prendre en considération pour la répartition des années ultérieures. Cetfe part devait décroître de 5 points par an. Il semble assez paradoxal qu'un système novateur soit mis en place sur une durée de 20 années puisque c'est seulement au terme de cette période que le versement serait intégralement c:Jlculé sur l'effort fiscal (dont la fraction augmentait de 5 points par an) (31). Cette disposition était destinée exclusivement aux collectivités qui, disposant de fortes rentrées au titre de la taxe locale, n'avaient eu aucune obligation d'imposer une pression fiscale importante aux habit:Jnts. Si l'on ne peut totalement critiquer en lui-même ce système, on peut remarque,', qu'à l'inverse, les communes à forte pression fiscale ne seraient guère récompensées pendant une longue période. Les bases de calcul prévues par l'article 40 n'étaient, par ailleurs, pas intangibles, puisque l'alinéa 5 précisait qu'elles pouvaient faire l'objet d'une actualisation en cas d'accroissement démographique const:Jté lors d'un recensement général ou complémentaire de la population. Les résultats statistiques font apparaître que les sommes ainsi attribuées ont augmenté, en v:::Jleur absolue et en pourcentage, de façon continue alors que leur part aurait dû être décroissante. (30) Rapport de la Commission de Développement des Responsabilités locales, p. 331. (31) On peut également noter l'attachement du législateur à une telle politique de réforme mesurée, puisque le système de la Dotation Globale de Fonctionnement reprend cette progression, aggravée par le choix d'une variation de 2,5 points par an seulement. �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N° 7 - Janvier-Mars 1979 19 En 1968, par exemple, le pourcentage de la fraction reven::mt aux attributions Ot: r article 40 était de 100 %. Le montant globJI des dotations versées s'élevait à 7.036.056.000 F, soit 89,68 % du montant total du V.R.T.S. En 1974, alors que la fraction avait diminué de 30 points, le mO:ltant tot:ll des dotations représentait 66 % du V.R.T.S. En 1976, la fraction était de 60 %, soit une diminution de 40 points, le pourcentJge des dotations au titre de l'article 40 représentait encore 56,68 % du V.R.T.S. Dans le même temps, le montant global des dotJtions versées en fonction de l'effort fiscal des collectivités, quoique calculée sur une fraction augmentant de 5 pOints par an, subissait une croissance décélérée due aux diverses modifications du système fiscal. Ces résultats paradoxaux, favorables ·aux grandes communes (32) ont été favorisées par la création de l'allocation compensatrice. L'article 23, al. 1 de la loi de finances rectificative pour 1971 (33) ·a prévu la mise en place d'une allocation compensatrice destinée à venir en aide aux collectivités qui, malgré une augmentation de leur pression fiscale supérieure à la moyenne nationale, percevaient un montant total d'attributions au titre du V.R.T.S. marquant un taux de progression inférieur ,:lU taux national de progression du V.R.T.S. Cette disposition concernait en particulier le cas des communes qui, avant 1968, disposaient de fortes rentrées de taxe locale et pour lesquelles la diminution relative des attributions de garantie n'était pas compensée par l'accroissement des allocations au titre de J'effort fiscal. Les sommes versées au titre de cette allocation ont été en progression très rapide (70.900.000 F environ en 1974; 167.350.000 F environ en 1976, alors que le nombre de bénéficiaires passait dans le même temps de 6.399 à 4.836. 2° )La ,prise en compte des situations particulières: La loi du 6 janvier 1966 a prévu une série de dispositions, sans doute les plus caractéristiques du système, destinées à satisfaire les besoimspéCifiques de certaines catégories de bénéficiaires. Ces attributions étaient versées par le Fonds d'action locale. Les bénéficiaires en étaient les groupa· ments de communes, les agglomérations nouvelles, les collectivités d'OutreMe.', les communes thermales et touristiques, la région IIe-de-FrrJ nce. /1 s'agit très souvent d'un renforcement de certaines dispositions en vigueur sous l'ancien système de la taxe locale. L'esprit en est cependant dllférent de celui de J'article 40 précédemment analysé. Ce dernier article avait pour but de rêduire progressivement les privilèges hérités de J'ancienne taxe 10cJle, en évitant les brusques changements. Le but en a totalement été dénaturé. Les mécanismes prenant en compte les situations particulières ont un but d'égalisation des taux de couverture des budgets locaux par le V.R.T.R ~34). L'exemple le plus significatif est celui des communes thermales ou touristiques et des stJtions nouvelles. Sous J'empire de J'ancienne taxe locale sur le chiffre d'affaires, les communes touristiques comp:xtaient de nombreux commerces qui acquittaient cette taxe au taux de 8,50 %. Pour compenser la perte de recettes importantes enregistrée à la suite de la suppression de cette imposition, la loi de 1966 a prévu de leur attribuer, sur les crédits du F.A.L., une a/location supplémentaire tenJnt compte de la population permanente, de la capacité d'hébergement et d'accueil touristique existante ou encore en création ainsi que J'importance des équipements collectifs touristi- (32) En effet, l'article 400 essentiellement profite aux grandes communes. Rapport GUichard Annexes. (33) Devenu l'article 41 bis de la loi du 6 janvier 1966. (34) Les résultats chiffrés analysés plus loin sont très significatifs de cette volonté d'égalisation. �20 REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N° 7 - Janvier- Mars 1979 Ques et thermaux correspondants. Il y a donc une véritable prise en compte des besoins à travers la popluation, l'équipement. Cette volonté de privilégier cette cJtégorie va se retrouver en 1976, lors des aménagements apportés au V.R.".S. Les communes thermales ou touristiques ne seront p~s touchées pal' la mesure essentielle prise, c'est-à-dire l'application d'un taux uniforme de progression des diverses attributions au titre du V.R.T.S. La disposition la moins critiquable reste le système du minimum garanti, lJn S.M.I.C. communal, prévu par l'article 42 de la loi du 6 j:mvier 1966. Cepend:Jni, on doit remarquer que jusqu'en 1972, le minimum (35) n'était revalorisé qu'à concurrence de la moitié du taux de progression du V.R.T.S. Ce n'est que la loi de finances rectificative pour 1971 qui a introduit une disposition prévoyant qu'à compter du leI' janvier 1972 l'indice de revolorisation serait égJI au taux de croissance du V.R.T.S. On doit donc noter là aussi l'inégalité de tr~itement des divers bénéficiaires de cette ressource puisque les collectivités concernées par l'article 42 étaient incontestablement les plus démunies. Lec: statistiques relatives à l'application de l'article 42 amènent cependant à posel' la question d'une éventuelle dénaturation de l'esprit de cette disposition. En 1969, 1.269 communes étJient concernées. Les chiffres vont évoluer rapidement : en 1971 : 475, en 1973 : 697, en 1974 : 961 et qu~tre villes nouvelles, en 1975 : 1.622 communes et quatre villes nouvelles, en 1976 : 2.759 communes, quatre départements et quatre agglomérations nouvelles. Au cours dé) ces deux dernières années, le montant des attributions versées est passé de 9.091.320 F à 32.080.498 F. Malgré l'aggravation de la situation finJncière des collectivités loc~les, les dispositions prises à partir de 1972 ne paraissent guère avoir encouragé de nombreuses communes à user des facultés de l'article 41 relatives à l'effort fiscal. Malgré cette superposition de contr:ldictions et de contraires, le V.R.T.S. présenté l'incontestable avantage d'être une ressource très appréciable pour les collectivités loc:lles. G El) LE VR.T.S., RESSOURCE QUANTITATIVEMENT SATISFAISANTE. Malgré des analyses contraires (36), il ne semble pas paradoxal d'affirmer le V.R.T.S. ':1 constitué, au plan quantitatif, une ressource satisfaisante pout les collectivités locales. En effet, si le V.R.T.S. ét:lit apparu réellement unü ressource fiscale indirecte, à l'égal de la taxe locale, il n'aurait pu être considéré comme un mode de financement satisfaisant. Nous avons vu qu'il avait pris toutes les cJractéristiques d'une subvention de fonctionnement. Les chiffres font app:lraître que le taux de couverture des principales dépenses de fonctionnement par le V.R.T.S. est loin d'être négligeabl~. qUel Parmi ces dernières, trois catégories sont considérées comme essentielles par la grande majorité des communes (37) les dépenses de personnel, les dépenses de voirie, les dépenses relatives à l'aide sociale. (35) en 1968. ( 36) (37) Fixé à 53 F pour les communes et 22,80 F pour les départements Par exemple: rapport Guichard, p. 332. Il s'agit d'ailleurs de dépenses obligatoires. �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N° 7 - Janvier- Mars 1979 21 L::J couverture des dépenses de personnel par le V.R.T.S. est apparue très importante. Les statistiques (38) montrent une oscillation variant. selon la taille des communes de 82.4 à 136,8 %. Toutes les communes de moins de 10.000 habitants, c'est-à-dire la très grande majorité, avaient un taux de couverture égal ou supérieur à 100 % en 1974. Le but du V.R.T.S. n'était p::JS évidemment la couverture spéCifique des dépenses de personnel, mais le résultat obtenu est très important, surtout en considération du fait que le poste « dépenses do personnel » dépasse très souvent 50 % du mont::mt total de la section de fonctionnement des budgets locaux (39). Les taux de couverture les moins élevés concernent les communes de plus de 50.000 habitants, mais le niveau reste cepend::Jnt supérieur à 82,5 %. Par ailleurs, sur l'ensemble, la croissance des pourcentages a été constante depuis 1968. Il faut donc noter que l'accroissement des attributions au titre du V.R.T.S. a largement couvert, au cours des années considérées, les augmentations de salaires des personnels communaux. En ce qui concerne les charges d'entretien de voirie et de réseaux, et celles d'aide sociale, qui constituent également des postes budgétaires très lourds, les statistiques concernent uniquement les Charges nettes, c'est-àdire la différence entre le montant brut des dépenses et les recettes versées en atténuation. En moyenne nationale, les Charges nettes de voirie représ6ntent 23 % des dépenses de fonctionnement des communes. Leur taux de couverture par le V.R.T.S. -::J varié de 637 % pour les communes moyennes à 777 % pour les grandes agglomérations. Les comparaisons au niveau des charges nettes d'aide sociale (qui au niveau national sont de l'ordre de 7 % des budgets communaux) permettent de vérifier les résultats satisf::Jisants procurés par le V.R.T.S. Les taux de couverture varient de 362 % à 755 %. Les chiffres les plus bas concernent les communes de plus de 100.000 habitants mais les charges d'aide scciale y sont beaucoup plus lourdes qu'ailleurs. En définitive, on peut const::Jter que le V.R.T.S. a constitué une ressource da fonctionnement satisfaisante pour les communes. En 1974, les attributions ont représenté en moyenne de 40,06 à 43,27 % des dépenses totales de ionctionnement des collectivités locales jusqu'à 100.000 habitants et 34,25 % pour les villes de plus de 100.000 habitants. Ces chiffres appellent deux remarques: Les taux de couverture sont loin d'être négligeables, le V.R.T.S. n'ayant pas constitué la seule subveJltion de fonctionnement versée p::Jr l'Etat. -. D'autre part, l'homogénéité constatée entre les différentes catégories de bénéficiaires, exception faite des grandes agglomérations, prouve que le désir d'égalisation des situations a été largement atteint. Le V.R.T.S., par comp::Jraison aux ressources de fonctionnement des communes, a également une part satisfaisante (40). Les attributions du V.R.T.S. ont représenté environ le tiers des recettes de fonctionnement (41) les chiffres variant de 31,53 % à 34,22 % (42». (38) « L'évolution du financement des budgets locaux par le V.R.T.S.}) (Rapport Gouvernemental), pp. 28 et suiv. Document communiqué par M. BLIN, sénateur. (39) Ce chiffre est le chiffre moyen national. (40) La moyenne a été de 324,83 F en 1976; 380,31 F en 1977 et 412,29 F en 1978. (41) Ont été retenues toutes les recettes de fonctionnement (y compris le V.R.T.S. lui-même). (42) Seules les communes de plUS de 100.000 habitants sont au-dessous de ce chiffre, avec un pourcentage de 29,48 %. 1 '1 �22 REVUE DE DROIT PROSPECTIF - Pout" toutes les communes, le importante dans les dépenses que moyenne, 40 % et 33 %). Il a, par geable dans l'autofinancement des N° 7 - Janvier- Mars 1979 V.R.T.S.a donc représenté une part plus dans les recettes de fonctionnement (en là même, constitué un apport non néglicollectivités locales (43). La comparaison avec les produits de la fisCJlité directe locale 'Jmenait une dernière constatation générale : de 1968 à 1974, les recettes du V.R.T.S. ont augmenté plus rapidement. En 1968, le V.R.T.S. représentait de 60,72 % à 83.43 % des recettes fiscales directes des communes. En 1974, avant la pleine applic:::ltion de la réforme fiscJle de 1973, les pourcentages variaient de 72,52 % à 88,22 %. Dans chaque cas, à l'inverse des statistiques précédentes, ~e SO:1t les villes de plus de 100.000 habitants qui se trouvaient dans les situations les plus favorables. Les différences observées entre les diverses catégories de communes s'expliquent par l'inégalité des facultés contributives des hJbitants, mJis aussi par les résultats divergents provoqués par l'utilisation du critère de l'effort fiscal. On peut constater cependant que les collectivités locales n'ont pas été dans l'obligation de faire massivement appel aux contribuables pour compenser d'éventuelles recettes modestes au titre du V.R.T.S. (44). Les mécanismes complexes de cette ressource, mis en plJce pour ne mécontenter aucun bénéficiJire, et produire toujours plus, vont laisser apparaître leur extrême fragilité à l'épreuve de bouleversements économiques et juridiques. C) DU VR.T.S. A LA DOTATION GLOBALE DE FONCTIONNEMENT, La suppression d'une ressource dont la mise en place avait été prévue 20 ans, et dont le rendement était loin d'être négligeable, n'a pu intervenir, au bout de 10 ans à peine, que pour des raisons fondamentales. Cellesci ont été au nombre de deux : SUI' - l'une interne au système lui-même, la réforme de la fiscalité locale directe; l'autre externe, mais toute aussi déteiminante, la survenance de la crise économique. 1°) L'ln,cidence de la ,réfollme de la fiscamé locale directe: Le système mis en place par la loi du 6 janvier 1966 comportJit un butoir et un risque (45). Le butoir était la richesse des collectivités locales. La loi tenait compte de l' « impôt ménages », en f:::Jisant même la base future de l'édifice, mais ne faisait pJS référence au potentiel contributif des collectivités intéressées. Le critère « impôt sur les ménages» n'était l'utilisation que d'un produit, celui de l'application d'un taux d'imposition à des valeurs locatives. Or, c'est cette dernière notion qui est essentiellement révélatrice de la situation d'une commune, à travers la richesse de sa populJtion. Le risque était celui de l'inflation fiscale. Si l'on prend l'exemple d'une cité (43) L'autofinancement est constitué par l'excédent. des !ecettes de ~a section de fonctionnement. Il permet le financement des InvestIssements. VOIr note 44. (44) Aucune critique n'a été formulée à l'encontre de cette ressource dans le Livre Blanc sur les Finances Locales établi par l'Association des Maires des Grandes Villes de France, en 1975. (45) Selon l'expression du rapport présenté par les Services du Ministère de l'intérieur, en 1977: « Le financement des budgets locaux par le V.R.T.S. ». �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N° 7 - Janvier- Mars 1979 23 ouvrière, où les valeurs locatives sont en général faibles, le danger était d'aboutir à des taux d'imposition élevés pour bénéficier des meilleures ressources de V.R.T.S. possibles. l.'insuffisante prise en considér::ltion du potentiel fiscal constituait donc le point faible du système. Toute réforme de la fiscalité locale ne pouvait que l'accentuer. Ce fut le cas avec l'application de la loi du 31 décembre 1973 (46) qui a entraîné des modifications importantes. A la suite de 1:1 mise en application des nouvelles valeurs locatives foncières, les produits de la taxe foncière sur les propriétés bâties à usage commercial ont été exclus du montant des impôts sur les ménages, alors que, jusqu'à cette data, seuls en étaient exclus les produits de la t::lxe foncière sur les propriétés bâties attérents aux locaux à caractère industriel. Cette première série de mesures a eu pour effet d'entraîner des évolutions, fort différentes d'une commune à l'autre, de l'effort fiscal demandé aux ménages. Par exemple, de 1975 à 1976, le montant des attributions par h::lbitant a augmenté de 6,09 % pour les communes de 100.000 habitants à 200.000 habitants, de 15,05 % pour celles de plus de 200.000 habitants, de 14,96 % pour celles de 75.000 habitants èt 100.000 habitants. Ces disparités ont donc été très import::mtes. La loi du 31 décembre 1973 a, en outre, entraîné cert::lines modifications dans la répartition du produit des impôts locaux directs entre les taxes foncières sur les propriétés bâties et non bâties, la taxe d'habitation, la patente. L.'exclusion de cette dernière imposition dans le calcul de l'impôt sur les ménages s'est faite lourdement sentir lors de 1::1 mise en application de la nouvelle taxe professionnelle en 1976. Tout transfert vers cet impôt moderne, évolutif et d'un excellent rendement pour les communes en pouvait, en effet, qu'être préjudiciable au niveau des attributions du V.R.T.S. 1 2°) La surven'ance de la crise économique: A partir de l'année 1976, les statistiques font apparaître une réduction régulière du rythme de progression du V.R.T.S. Les pourcentages de progression ont été les suivants - de 1973 à 1974 - de 1974 à 1975 - de 1975 à 1976 -- de 1976 à 1977 : -- de 1977 à 1978 : + + + + + 22 % 17,80 % 12,70 % 13 % 11,80 % Le phénomène a été très net en 1976. Ce ralentissement de croissance est lié à la réduction de l'activité économique et à la moindre progression de la masse salariale. Il a entraîné de sensibles perturbations dans la préparation des budgets 10c::Iux, les élus ayant été habitués à une ressource beaucoup plus évolutive. Les mécanismes complexes et fragiles du V.R.T.S. ayant été déréglés par les modifications apportées à la substance même de l'impôt sur les ménages par la réforme de la fiscalité directe locale, et le rythme de progression de 1::1 ressource tendant à se réduire régulièrement, les critiques se sont faites très vives de la part des élus et de la Cour des Comptes. (46) Loi portant modernisation de la ftiscalité locale directe. , 1 �24 REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N° 7 - Janvier- Mars 1979 Les élus locaux ont été rebutés par la complexité du mode d'évaluation et ont déploré qu'il échappât totalement au contrôle des municipalités. Les compléments et ajustements pertubaient les prévisions faites par les gestionnaires municip:lUX. Si celles-ci étaient dépassées, les impôts votés lors des budgets primitifs s'avéraient en partie inutiles. Dans le CJS contraire, il était difficile de couvrir les déficits. Certaines collectivités, notamment les petites communes, les communes dortoirs ou celles frappées par la recessionéconomique avaient, par ailleurs, atteint un seuil de pression fiscJle qu'elles ne pouvaient plus accroître que faiblement d'une année sur l'autre. Les mécanismes mis en place par la loi de 1966 montraient ainsi leurs limites. Ils aboutissaient à donner à de nombreuses communes des ressources insuffisantes au moment où elles ne pouvaient plus se procurer, par l'impôt, des moyens de faire face aux besoins de leurs habitants. La Cour des Comptes s'est également montrée très critique à l'égard de l'évolution du V.R.T.S., notamment dans son Rapport au Président de la République pour l'année 1977. La Cour des Comptes y dénonce la complexité accrue d'un méc:::misme bâti sur un de ces « principaux fictifs» que l'on a voulu bannir de la fiscalité locale. Il y a un décalage de deux années entre l'estimation provisoire du V.R.T.S. à redistribuer et la fixation de son montant définitif, d'où de nombreuses incertitudes quant aux recettes attendues. L.'Etat, pour se rémunérer de l'important tr:Jvail effectué par ses administrations, retranche 1 % du montant à redistribuer, ce qui augmente les difficultés financières des bénéficiaires. Le rapport insiste sur la dénaturation d'un mécanisme relativement simple au départ, et sur une situation devenue critiqUE) puisque 600 erreurs de calcul devaient être corrigées chaque année par les services du ministère de l'Intérieur. Les inquiétudes des élus ont amené le Gouvernement à proposer au Parlement de bloquer le mécanisme en attend::mt de connaître les résultats complets de la réforme de la fiscalité locale dont la mise en place ne serait atteinte qu'en 1979. L'article 83 de la loi de Finances pour 1977, puiS l'article 65 de la loi de Finances pour 1978, ont posé le principe, pour ces deux années, d'une progression uniforme, pour toutes les collectivités, égale à celle de la masse globale à répartir. Dans l'attente d'une réforme d'ensemble, on suspendait révolution du mécanisme de la loi de 1966. La fraction destinée aux attributions de gJrantie n'était plus réduite de 5 points par an; elle restait fixée pour les trois an:lées 1976, 1977 et 1978 à 60 % du V.R.T.S., celle liée à l'effort fiscal des ménages demeurait calculée au taux de 40 %. Le prélèvement opéré au profit du Fonds d'Action Locale était bloqué à 4,60%(47). Il était évident que cette situation transitoire ne pOUVJit se prolonger longtemps. Les grandes communes étant assez désavantagées par ce blocage. Les statistiques concernant les variations d'attributions par strate de popuI:ltion par rapport à la moyenne nationale, font apparaître une atténuation constante des amplitudes (en 1976 : 104,77 %; en 1977 : 94,67 %) au détriment des grandes villes. Il était également difficile de faire appliquer à (47) Ce système a été favorable, dans l'ensemble, aux petites communes ayant un potentiel fiscal faible. Les attributions de garantie ont, en effet, progressé de 13,08 % en 1978, contre 3,66 % en 1977, les attributions en fonction de l'effort fiscal augmentant de 14,77 % contre 28,76 % l'année préc~­ dente. Documents Assemblée Nationale no 574. Avis de la Commission des lOIS présenté par M. AURILLAC, p. 61. �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N° 7 - Janvier- Mars 1979 25 nouveau le système primitif du V.R.T.S., le ralentissement de la progression des salaires étant devenu une des bases de la politique gouvernementale en matière économique. La solution gences préconisée p:Jr le Gouvernement conciliait plusieurs exi- - prévoir une indispensable refonte du mécanisme de répartition; - éviter de trop profonds bouleversements au niveau de la préparation des budgets; avancer un peu plus sur la voie de la globalisation des aides de J'Etat aux collectivités locJles. Le Parlement a obtenu que le nouveau système ne soit qu'une expérience provisoire. III. - UNIE IEXPERIENCE PRO'VISOIR'E: LA DOTATION GLOIBALE D,E FONCTION>N'EMENT La nécessité de la création d'une véritable dotation globale a été rapidement perçue, puis affirmée au niveau le plus ,élevé (48). Dès le mois de juin 1978, le Gouvernement engageait officiellement le débJt avec le Parlement. Le ministre de l'Intérieur convenait, devant les sénateurs, que J'heure d'une réforme d'ensemble' des ressources des collectivités locales venait de sonnei (49). Les positions respectives de chacun des partenaires, Etat et Collectivités Locales, apparaissaient à travers plusieurs réformes ou documents successifs. Le Gouvernement aV:Jit déjà manifesté son désir de progresser sur la voie de la globalisation de ses aides fin:::mcières. Les premières mesures ne concernaient cependant que J'équipement des collectivités et non leur fonctionnement : ce fut d'abord la création du Fonds d'Equipement des Collectivités Locales (F.E.C.L.), puis sa transformation en Fonds de Compensation de la T.v.A. (F.C.T.V.A.) à compter du pr janvier 1979. Ces mécJnismes n'aboutissent cepend::mt qu'à un remboursement de la T.V.A., en fonction du montant des équipements réalisés. Ils sont donc essentiellement incitatifs. C'est surtout à travers le développement de la politique des contrats contrats de villes moyennes et contrats de pays que J'Etat a lancé son 'action de globalisation des subventions et des prêts. Avec le dépôt d'un projet de dotation globale de fonctionnement, le Gouvernement a souhaité franchir une nouvelle étape, en mettant à la disposition des collectivités locales une ressource libre d'emploi, évolutive, corrective d'inégalités (50). La position des élus JpparaÎt essentiellement à travers deux documents : la réponse des maires au questionnaire du Gouvernement et le rapport du groupe de travail « Fiscalité locale }) du Sénat. (48) Discours du Premier Ministre à Blois et du Président de la République Vallouise. Dans son discours, M. GISCARD d'ESTAING insistait sur la nécessité de prendre en considération la situation des communes les plus handicapées, notamment celles situées dans les zones montagnardes. à (49) (50) Sénat. Séance du 20 juin 1978. Exposé des motifs du projet, p. 7. �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - 26 N° 7 - Janvier-Mars 1979 Lors de la consultation des maires p:::Jr le Gouvernsment, c'est la question de la réforme des ressources fin::mcières qui a obtenu le plus fort pourcentage de réponses parmi toutes celles posées (51). Les souhaits sont évidemment différents selon la taille des communes. Les maires des petites localités espérant une augmentation importante de l'aide de l'Etat; les élus des grandes villes s'attachant:::Ju contraire à l'accroissement des ressources évolutives, à l'accélération des remboursements de T.V.A. ainsi qu'au développement de la politique de glob:::Jlisation. Cette diversité da:1s les désirs reflète la complexité de la réforme envisagée et pose surtout le pioblème de la difficulté d'élaborer un système homogène. C'est sur cette hétérogénéité des situations que met l'::lccent un second document important : les travaux du groupe de travail ({ Fiscalité locale », qui s'est penché au Sénat, à la fois sur les problèmes de I:::J réforme de la fiscalité locale et sur celle des autres sources de financement (52). La première constat::ltio:l fondamentale faite par les membres de la commission a porté sur l'impossibilité de réaliser une réforme des collectivités locales en matière financière sans augmenter les ressources mises à leur disposition. Il est signific:::Jtif que ce souhait correspond à celui exprimé par la grande majorité des maires consultés par le Gouvernement. La seconde const::ltation a reposé sur l'obligation de respecter la diversité des communes françaises. La décentralisation envisagée doit permettre de donner des moyens fin:::Jnciers adaptés aux grandes villes, aux villes moyennes, aussi bien qu'aux communes rurales. Les réformes financières doivent donc être différentes selon la t::lille des communes. Aux petites, il conviendra d'assurer un ({ minimum vital », aux moyennes il faut assurer un potentiel de développement, aux plus grandes il faut laisser ou donner le maximum de responsabilités. Cette proposition apparaît comme une véritable innovation. Jusqu'-:::Jlors, en effet. l'administration avait prôné un regroupement des communes sinon autoritaire, tout au moins financièrement très sollicitant. D'autre part, l''homogénéité des textes régissant le fonctionnement des communes app::lraissait comme un des dogmes de l'administration loc:::Jle française (53). Le groupe de travail ({ Fiscalité locale » a souhaité enfin que la réforme du système financier local soit disjointe du problème des transferts de charges entre l'Et::lt et les collectivités locales .Dans un premier temps, les élus devaient apprécier les changements apportés au niveau des ressources par la réforme attendue; dans un second temps, ils examineraient quel pourrait être le meilleur transfert de charges. On retrouve là une revendication constante : l::l priorité doit être donnée à l'amélioration des ressources des collectivités locales. Le texte élaboré p:::Jr les membres de ce groupe de travail (54) sera en grande partie repris dans le projet de Dotation Globale de Fonctionnement. Les travaux préparatoires, les débats p::lrlementaires et le contenu de la loi mettent en lumière plUSieurs points essentiels : (51) Quatre-vingt pour cent de réponses. Cette commission, préSidée par M. Jean-Pierre FOURCADE, ancien ministre des Finances, a adopté ses propositions à l'unanimité des membres. (52) (53) On peut constater que le projet de loi cadre supprime toute mesure d'incita tion financière. (54) Le texte nous a été communiqué par M. BLIN, rapporteur. �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N° 7 - Janvier- Mars 1979 27 -. Le désir des élus locaux de garantir une ressource évolutive, aussi importante que le V.R.T.S., en évitant une dépendance accrue à l'égard de l'Etat (A). -. Une ceitaine méfiance cepend:lnt à l'encontre d'un nouveau système, accepté dons une optique expérimentale. Cette attitude a été favorisée par la volonté de l'Etat de ne pas heurter vivement les élus. Le Gouvernement a accepté de nombreux amendements qui ont souvent modifié sensiblement son projet initial (B). - Le désir de créer une ressource tendant à une relative ég:llisation la situation de toutes les collectivités locales, en respectant les spécificités (C). d~ -. Les élus on~ cependant voulu le maintien, d:ms toute la mesure du possible, des ({ habitudes » acquises au titre du V.R.T.S., pour ne pas bouleverser les budgets locaux. Les dispositions prises aboutissent, en fait, à pérenniser les situation antérieures (0). Les débats parlementaires ont également mis en valeur Je travail sérieux ac(;ompli par les élus, surtout au Sénat. On peut noter qu'il n'y a eu aucun assaut de démag::>gie et que la technicité a souvent pris le pas sur la passion poli'ique (55). A) LA GARANTIE D'UNE RESSOURCE EVOLUTIVE ET AUTONOME. 10) Créer une ressource évolutive: Une des dispositions essentielles de la nouvelle ressource résulte de ::Jon indexation sur les recettes perçues par l'Etat au titre de la T.V.A. Le principe ne figurait pas dans le projet prése11té par le Gouvernement m:lis dans l'article 29 de la loi de Finances pour 1979, pour des raisons de présentation de l'é'quilibre général du Budget de l'Etat. Par amendement, le Sénat a obtenu que cette disposition soit inscrite dans la loi elle-même ':Jrticle 7 de la loi du 3 janvier 1979. Une clause garantit les collectivités locales c0ntre toute modification de la législation fiscale, en précisant que la base du prélèvement est constituée p:lr le montant de 1:1 T.V.A., calculé à législation constante, c'est-à-dire telle que celle-ci se présente à la fin de l'année 1978. Si des modifications touchant à l'assiette ou aux taux de T.V.A. devaient intervenii', ce qui est probable dans le cadre de l'harmonisation des fiscalités européennes, 1:1 base définie devrait être recalculée afin que soit garantie la permanence de la ressource des collectivités locales. On aboutira, en fait, à un système de calculs fictifs, avec tous les inco'1vénients déjà rencontrés, à la suite par exemple de la quasi-disparition dé~ la taxe sur les salaires. M:lis le Gouvernement a proposé ce système d'indexation pour adoucii' en partie les griefs des communes à l'encontre des charges de T.V.A. qu'elles supportent (56), (55) Les débats ont été beaucoup plus vifs et politisés à l'Assemblée Nationale. Mais celle-ci n'a examiné le texte qu'après le Sénat qui a accompli l'essentiel du travail d'élaboration. (56) En 1976, par exemple, le montant total de la T.V.A. payée au titre de dépenses d'investissement par les collectivités locales s'élevait à 5.005 millions de francs. Cette somme ne concerne que la T.V.A. non récupérée à divers titres par les collectivités locales. �28 REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N° 7 - Janvier-Mars 1979 Cette disposition apparait-elle très favorable aux communes? Il est certain que les recettes de T.V.A. étailt étroitement liées au niveau des prix, dans le contexte économique actuel, la réponse ne peut qu'être positive. Cepend::mt, on doit tempérer cette affirm::ltion en calculant, sur pluSieurs années, le pourcentage de produit de T.V.A. que représentait le V.R.T.S., non indexé. En 1974, le V.R.T.S. représentait 13,8 % de la T.V.A., en 1976 : 13,7 %, en 1977 : 14,4 % et en 1978 : 14,3 %. sionnel de la dotation pour 1979 représente 16,45 % du T.V.A., mais la dotation globale de fonctionnement n'a qu'au seul V.R.T.S. . en 1975 : 14,6 %, Le montant préviproduit attendu de pas été substituée On peut donc s'interroger sur 1::1 réalité d'une forte progression de 1::1 nouvelle ressource par rapport au rendement du V.R.T.S. Ce problème n'a pas échappé à certains élus puisqu'un amendement voté au Sénat a permis l'introduction d'une seconde clause d'index::ltion simultanée (57). Cette indexation est faite sur l'accroissement -du traitement annuel des fonctionnaires afférent à l'indice 100. Si le calcul ainsi effectué est plus favorable que celui résultant de l'indexation sur les recettes d T.V.A., il sera appliqué lors de la régul::lrisatioil du montant de la dotation globale de fonctionnement. Ce choix s'explique par une double raison, outre celle examinée plus haut. En premier lieu, une raison conjoncturelle : les sénateurs ont eu présent à l'esprit la très forte hausse des salaires enregistrée à la suite des événements du mois de mai 1968. Or, toute crise économique engendre des tensions sociales élevées. D'autre part, ce second système d'index::Ition retenu permet éventuellement la couverture d'une h::lusse importante des dépenses de personnel des collectivités locales (58). La fixation prioritaire, dans l'article 29 de la loi de Finances de 1979, du montant de la dotation, aV::Int même toute discussion au fond de la nouvelle, ressource, a constitué une autre g::lrantie pour les élus locaux, dans lu mesure surtout où l'accent a été mis sur sa progression (59). L'article 7 de la loi du 3 jajnvier 1979 prévoit que, désormais, c'est sur proposition du Comité des Fin::lnces locales, au sein duquel les élus sont majoritaires, que I~ montant de la Dotation Glob::lle de Fonctionnement est arrêté chaque année pour être inscrit dans le projet de loi de Finances. L'amélioration est sensible par rapport au système antérieur, le calcul du montant prévisionnel du V.R.T.S. éch::lppant en grande partie aux élus locaux. La garantie la plus importante obtenue par les parlementaires quant au caractère évolutif de la Dotation Glob::lle résulte de l'article 23 de la loi. Celui-ci dispose qu'à titre tr::lnsitoire pour 'Î979 et compte tenu du versement complémentaire éventuel pour accroissement de population, chaque bénéficaire de la dotation globale recevra, au titre de la dotation forfait::lire et de celle de péréquation, une somme au moins égale à 105 % du montant tct::ll des recettes perçues en 1978 au titre du V.R.T.S. et des autres ressources remplacées. En 1980, chaque collectivité locale recevra une somme (57) L'amendement a été déposé par M. Christian PONCELET, sénateur R.P.R. L'évolution des traitements des personnels communaux est identique à celle des agents de l'Etat. (59) Le montant du prélèvement a été fixé à 32.708 millions. Le gain pour les collectivités locales par rapport à ce qu'aurait procuré le précédent mode de calcul compte tenu de l'évolution des salaires s'est élevé à 847 millions de francs, selon le Gouvernement. (58) �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N° 7 - Janvier- Mars 1979 29 au moins égale à 105 % des attributions perçues en 1979. Il s'agit donc de la garantie législative et chiffrée d'un minimum de progression de la nouvelle ressource pendant la périoda expérimentale de deux années. Au niveau des r:lpports entre J'Etat et les collectivites loc:lles, c'est la première fois qu'une telle disposition est prise, à J'initiative das élus, puisqu'elle résulte d'un amendement sénatorial. vivement combattu par le Gouvernement (60). Contrairament aux résultats enregistrés au niveau de chaqu€l collectivité, lors de J'application de la T:Jxe locale ou du V.R.T.S., ch:lque bénéficiaire est assuré d'une augmentation minimale au titre de la Dotation Globale, ce qui garantit une basa solide pour la confection des budgets. Au cours des déb:Jts, certains parlementaires avaient reproché au projet gouvernemental de ne pas insérer dans la loi les questions ralatives -:lU mode de calcul, et surtout à J'évolution de la dotation (61). L'amendement déposé avait donc pour but de combler en partie ces lacunes. Pour la combattre, 10 Gouvernement a opposé l'argument qu'une telle disposition lierait le Parlement lors de 1:1 discussion budgétaire puisqua le montant de la Dotation Globale de Fonctionnement doit être inscrit dans le budget. Les sénateurs n'ont retenu du système proposé que la garantie d'un minimum de progression pour chaque bénéficiaira. L'essentiel du dispositif de la Dotation Glob:Jle de fonctionnement repose sur deux éléments : l'institution d'une garantie de ressources pour les collectivités localas, que nous examinerons plus loin, et la prise en considération des facultés contributives et de 1:1 richesse de chaque collectivité. Le loi introduit donc la notion de potentiel fiscal, en complément de celle dejà utilisée d'impôt sur les ménagas. Ce sont donc désormais avec la prise en compte de I:J situation de 1967 (au niveau des attributions de garantie) les trois clés essentielles de la répartition des ressources. Quel :J été la but de la création du potentiel fiscal? L'idée essentielle se saisit par son énoncé même. On cherche à chiffrer les efforts que la commune devra faire au point de vue fiscal pour se donner une ressource déterminéa. La loi défi;'lit ainsi le potentiel fiscal : « (il) est égal au montant des bases pondérées das quatre taxes directes loc:lles, ces bases étant les bases brutes servant à l'assiette des impositions communales ». A travers les sommes des v:Jleurs locatives afférentes à tous les impôts locaux, donc des facultés contributivas des habitants, la notion de potentiel fiscal app:lraît comm8 révélatrice de la cap:lcité à f:Jire face aux besoins d'une commune. Il y a deux différences essentielles avec la notion d'impôt sur les ménages qui est capendant m:lintenue comme élément de répartition; cette dernière notion n'exprime qu'un produit, par l'application de taux à des valeurs locatives, et elle ne prend pas en compte J'impôt local le plus évoluth:, la taxe professionnalle. Elle apparaissait comme le critère d'estimation des besoins, reflet de la pDlitique de 1:1 commune. Sa seule utilisation tendait paradoxalement à favoriser les communes pouvant accroître leur effort fiscal plutôt que celles qui en avaient besoin. D'autre part, à un volume d'impôts sur les ménages identique pouvait correspondre une grande (60) Le Gouvernement proposait simplement le maintien d'un niveau de recettes au moins égal à celui perçu en 1978. Cette garantie était donc une garantie « zéro ». (61) Par exemple: M. Christian PONCELET. Débats « J.O.», Sénat, 8 novembre 1978, p. 3092. �30 REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N° 7 - Janvier-Mars 1979 variété de richesses et d'étendue d':lssiette fiscale, résultant de l'extrême diversité des taux d'imposition. L'introduction de la notion de potentiel fiscal représente un progrès puisqu'elle doit permettre aux communes les moins favorisées de ralentir la progression annuelle de leur pression fiscale. L.'utilisation combinée des deux critères présente donc, a priori, une amélioration et permet d'envisager une ressource assez évolutive, dans la mesure surtout où 1:1 répartition en fonction de l'impôt sur les ménages, c'est-à-dire la pression fiscale, voit sa part restreinte. L'introduction de la notion de potentiel fiscal appelle cependant une remarque et plusieurs critiques. La détermination de ce potentiel n'est pas nouvelle : la notion figurait déjà dans les comptes administratifs. Elle était issue des princip::lUx fictifs, devenus éléments de répartition. Elle était essentiellement connue sous le nom de centime démographique qui permettrait une comparaison des facultés contributives (62 >. Le critère n'est pas exempt de critiques. Il est difficile de traduire en un seul chiffre une notion abstraite. D'autre part, la qU:llité des résultats obtenus dépendra en grande partie de l'exactitude des évaluations des valeurs locatives. La fixation des bases, lors de la dernière révision (63), si elle a été sJtisfaisante, a révélé néanmoins des possbilités d'erreurs ou d'approximations, notamment pour les propriétés non bâties. De nombreuses différences existent entre les diverses impositions locales et malgré l'utilisation depuis 1974 du critère unique de la valeur locative, l'addition des bases contributives présente les inconvénients de l'hétérogénéité. La critique essentielle porte sur l'utilisation du potentiel fiscal par habitant. L:I prise en compte de la population d'une commune traduit, a priori, de facon objective, la notion de besoin de la collectivité, notamment au niveau des infrastructures; mais son utilisation trop poussée présente un danger ,par exemple dans les communes qui se dépeuplent. Les charges budgétaires n'y diminuent pas pour autJnt. On n'observe pas une réduction proportionnelle des valeurs locatives. Mais le potentiel fiscal par habitant n'en augmentera pas moins. Pour remédier en partie à ce danger, le Parlement a introduit une notion complémentJire de potentiel fiscal par hectare mais qui ne concerne que les communes de moins de 2.000 habitants. Des correctifs ont été apportés, m:lis ils ne sont pas non plus exempts da critiques. Le potentiel fiscal n'est pas utilisé de facon brute, il fait l'objet de pondérations. Pour rendre les bases plus homogènes et permettre leur addition, la pondération est effectuée à l'aide de coefficients correspondant aux taux moyens nationaux des impositions. Mais le taux moyen national n'est que le résultat d'un calcul basé sur une extrême diversité de taux locaux présentJnt des inégalités considérables. Si on peut parfois espérer par ce système gommer des écarts aberrants, le taux moyen national n'est souvent que la somme des aberrations existantes. Il est difficile de penser alors à des compensations plus ou moins approximatives. En 1978, les écarts const:ltés à propos du centime démographique étaient élevés. La moyenne nationale était de 0,331, mais les moyennes par groupe démographique variaient de 0,219 pour les communes de 0 à 500 habitants à 0,452 pour (62) Le centime démographique est égal à: valeur du centime sur population multiplié par cent. (63) En 1970. �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N° 7 - Janvier- Mars 1979 31 celles de plus de 200.000 habitants. Pour les groupes des communes de moins de 35.000 habitants, la moyenne ne dépassait pJS 0,290. De tels écarts risquent d'apparaître avec l'utilisation du potentiel fiscal par habitant. Un second correctif a été apporté pJr le procédé de potentiel fiscal moyen par habitant à l'intérieur de chaque groupe démographique. La dotation revenant à chaque commune ser::l calculée en tenant compte du potentiel fiscal moyen dans chaque cJtégorie démographique. Les écarts constatés au niveau de chaque collectivité permettront de majorer ou de diminuer les attributions ou même de les exclure (64). Le Gouvernement a voulu donc introduire un élément égalisateur. M:lis l'égalisation /l'est que très relative puisqu'elle n'est effectuée que par tranche de populJtion et que les écarts des moyennes seront certainement élevés, compte tenu des statistiques relatives au centime démographique. La majorité des parlementaires a fait preuve d'une forte réticence qui s'est transformee en extrême prudence à l'égard de l'utilisation du potentiel fisc:l/. La part calculée en fonction de celui-ci est limitée à 20 % du total de la dotation de péréquation en 1979, et à 25 % en 1980. A l'expimtion de ce délai, les élus procéderont à l'examen des conséquences de l'application de la nouvelle méthode de répartition. D'autre part, si la réforme de la fiscalité locale est définitivement votée, à 1::1 fin de l'année 1979 ou au début de 1980, il sera possible d'adapter l'utilisation du potentiel fiscal en fonction des bouleversements éventuels (65), La méfiance des parlementaires a été déterminante dans la limit:ltion à 2:lns de l'application du système de la Dotation Globale de Fonctionnement tel qu'il est prévu dans la loi du 3 janvier 1979. 20 ) Garantir une ressource autonome: Le premier désir du Gouvernement en présentant son projet a été de mettre en place une ressource libre d'emploi, malgré son caractère de dotation d'Et::lt. Le but a été atteint par le recours au procédé de la dotation g!obale. Aucune mention d'affectation de la ressource n'apparaît dans le texte de la loi. La globalisation d'anciennes recettes au sein d'une unique dotation est représentée comme une marque de renforcement de 1::1 liberté de décision des Conseils MunicipJux (66). Peut-on conclure qu'un pas décisif a été franchi dans les relations financières entre l'Etat et les Collectivités Locales? La réponse doit être nuancée. Le projet, prévu dans la loi Cadre, de la création d'une dot:ltion globale d'équipement, systématiquement versée aux collectivités locales, en remplacement des subventions d'équipement, litilisable même pour rembourser des emprunts, constitue, lui, un véritable bouleversement. Par contre, la mise en place de la dotation de fonctionnement ne représente qu'une simple mutation. La dotation forfaitaire, qui représente 57,5 % de l:l dotation globale, n'est que l'addition d'anciens versements: le V.R.T.S. et /'::IlIocation compensatrice; les recettes provenant du Fonds d'Action Locale; (64) Aucune recette au titre du potentiel fiscal n'est versée aux communes dont le potentiel par habitant est supérieur au triple de la moyenne du groupe démographique (art. L. 234-7 du Code des Communes). (65) II est nécessaire de rappeler qu'une des dispositions essentielles de la réforme se traduira dans le choix des taux par les Conseils Municipaux. (66) Intervention au Sénat de M. PAPON, ministre du Budget. Séance du 8 novembre 1978. « J.O.)} Débats Sénat, p. 3070. �, 1 1 .1 32 REVUE DE DROIT PROSPECTIF - - N° 7 - Janvier-Mars 1979 le versement représentatif de l'impôt afférent aux spectacles; la subvention de l'Etat au titre de sa participation aux dépenses d'intérêt général des collectivités loc:::Jles. ~ 1, 1 Aucune de ces diverses recettes n'était précédemment affectée. Il n'y ;.: donc là aucun changement notable, mais plutôt un effort de simplification et de clarté. D'autre part, il faut observer que ces anciennes ressources représentaient des versements compensatoires. Le V.R.T.S. était 1:::J compensation d'une ressource propre des collectivités locales supprimée au profit d'un impôt d'Etat. Le versement représentatif de la taxe sur les spectacles était le reversement de 1::1 part d'une taxe propre à la collectivité locale. La participation de l'Etat aux dépenses d'intérêt général pouvait apparaître comme la rémunération d'un service rendu par les communes à la collectivité nationale. Le caractère compens:ltoire de la Dotation Globale de Fonctionnement est explicitement affirmé dans l'article L 234-13 qui crée une dotation minimale : « Bénéficient d'une dotation de fonctionnement minimale, afin de les aider à prendre en charge leurs obligations légales et leurs dépenses courantes, les communes de moins de 2.000 habitJnts... » Cette formulation ne concerne officiellement que la catégorie des communes les moins favorisées, mais elle doit être appliquée à toutes les collectivités locales. Il ne faut donc accorder qu'une portée restreinte au caractère novateur de la dotation globale. L'Jutonomie de la taxe locale était beaucoup plus incontestable. La liberté d'action dont disposent les communes est toujours aussi limitée par la barrière de la pression fiscale puisque 80 % de la dotation de péréquation restent calculés à partir de l'impôt sur les ménages. L~ volonté d'accroître l'autonomie financière des collectivités locales s'est surtout manifestée à travers deux modific:::Jtions importantes imposées par les parlementaires : la suppression du prélèvement pour frais d'établissement et l'attribution à un élu de la présidence du Comité des Finances Locales. Le refus de la disposition prévoyant un prélèvement de 1 % par l'Etat pOul' fr::Jis d'é'tablissement a été général, malgré l'opposition du Gouvernement Les arguments déterminants, outre l'importance relative de la somme ainsi récupérée (327 millions). ont été le caractère essentiellement compensatoil' ede la dotation, et la nature de la ressource qui n'est pas un impôt mais une simple dotation. Il aur::Jit donc été illogique de pénaliser les bénéficiaires. Le projet présenté par le Gouvernement prévoyait assez paradoxalement que le Comité des Finances Locales, qui se substituera au Fonds d'Action Locale, et au sein duquel les élus (67) seront majoritaires (27 membres sur 36) dev~it être présidé par un haut fonctionnaire. La situation antérieure était ainsi pérennisée (68). On peut mesurer l'importance du changement imposé par les sénateurs, en examinant les pouvoirs de ce Comité. Outre son intervention dans la fixation du montant de la Dotation Glob:::Jle, il en contrôle la répartition. Il est consulté oblig:ltoirement sur les décrets à caractère financier concernant les collectivités locales. Cette consultation est facultative pour les autres dispositions à caractère réglementaire. Il prend connaissance, chaque année, avant le 31 juillet. des comptes du dernier exercice 1 1 1 1 l 1 1 :1 1 1 J 1 1 l .1 l ~ 1 1 1 ~ 1 1 1 (67) Il s'agit de parlementaires, de conseillers généraux et d'élus communaux. (68) Le Fonds d'Action Locale était préSidé par un Conseiller d'Etat. 1 1 1 �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N° 7 - Janvier-Mars 1979 33 connu des collectivitss loc:lles. Ce Comité devient donc un organe de concertation et d'information sur les différents aspect de la situation des finances locales. Il est notable que le Sénat ait obtenu du Gouvernement des modifications importantes, parmi d'autres, au projet déposé. Ceci reflète l'attitude respective adoptée par les intéressés : scepticisme et prudence chez les élus, volonté de provoquer un l:lrge consensus de la part du Gouvernement. B) LA RECHERCHE D'UN CONSENSUS NATIONAL. Tel qu'il avait été déposé dans sa rédaction initiale, le projet gouvernemental encourait le risque d'un rejet (69). Certaines dispositions, nous (':lvons vu à propos du potentiel fiscal, sont apparues obscures, présentant souvent le caractère d'un saut dans l'inconnu. La plupart des intervenants ent reproché au Gouvernement la tiédeur de ce projet par rapport aux promsses d'une réforme globale des collectivités locales. Les parlementaires ont surtout en présence à l'esprit l'échec de la réforme de la taxe professionr.elle, faute de simulations préalables approfondies. Les divers aménagements apportés en ont dénaturé totalement le caractère initial. Assez paradoxalement, puisque le projet était présenté comme une vérftable tr:lnsformation, aucune simulation préalable suffisante n'avait été effectuée par le Gouvernement sur les conséquences de la nouvelle dotation. Le ministère de l'intérieur s'était, en effet. contenté de calculer quelques transferts à l'intérieur d'un seul département (70) et avait effectué une comp:lraison d'ensemble entre les attributions versées en 1978 et celles qui le seraient en 1979 (€n dehors des concours particuliers). On ne pouvait conclure qu'une véritable simulation avait été effectuée et, par ailleurs, les résultats communiqués se révélaient assez préoccupants (71). C'est la limit:ltion du texte voté à deux années d'application qui constituera la véritable simulation sur le terrain. Sera-t-elle suffisante? Il est permis de penser qu'à l'expiration de ce délai les résultats seront difficiles à analyser, la garantie de progression de 5 % par an pour chaque commune ne permettant pas de conclure véritablement à d'éventuelles augmentations ou diminutions de ressources. Une sévère critique a été formulée unanimement à l'égard de l'utilisation d'un système de péréquation pure, pour atténuer les inégalités. Les interven:lnts auraient souhaité que l'Etat assure lui-même les financements complémentaires. Le Chef de l'l!tat avait, en effet, indiqué, quelques jours avant l'ouverture des débats, en présentant les projets de réforme des collectivités locales, que ceux-ci s'accompagneraient de ressources nouvelles et supplémentaires (72). Ce désir, plusieurs fois réaffirmé au cours des débats, d'un accroissement sensible des ressources des collectivités est app:lru comme une des revendications prioritaires des élus, avec le reversement d'un grand impôt d'Etat évolutif, le remboursement intégral de la T.V.A. acquittée par les (69) C'est le sens de la conclusion de l'intervention, au nom du R.P.R., de M. PONCELET. Séance du 8 novembre 1978. « J.O. », Débats Sénat, p. 3093. ( 70) L'Indre-et-Loire. (71) En effet, 2.781 communes auraient un versement inférieur à celui de 1978; 14.275 auraient des attributions comprises entre le maintien de 1978 et la progression générale de 12,8 % ; 19.272 auraient des attributions supérieures à la moyenne générale de progression de 12,8 %. Extrait du rapport présenté au nom de la Commission des Finances par M. RAYBAUD, sénateur. Documents parlementaires Sénat (1978-1979), no 51, p. 22. (72) Le 30 octobre 1978. �, 1 1 1 ,, ,1 34 REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N° 7 - Janvier- Mars 1979 communes. la libéralisation du régime des prêts et la création d'une dotation minimale pour les communes les plus démunies, g'Jrantisant leur juste part du revenu national. La substitution d'une dotation globale aux actuelles dotations spécifiques n'est jamais apparue comme une revendication prioritaire des élus qui aur::lient souhaité l'examen d'un projet plus global de réforme des ressources financières des collectivités locales. Le projet de loi a cependant été adopté au Sénat sans opposition (73). Peut-on conclure à un véritable consensus ? L'acceptation a été plutôt donnée du bout des lèvres (74). Certaines garanties obtenues ont été détermin::lntes : la limitation provisoire à deux ans, l'assurance d'une progression minimale de 5 % par an, le maintien d'une grande partie des caractéristiques de l'ancien V.R.T.S. pour ,éviter de trop brusques changements et la mise en place d'une dotation minimale pour les communes les plus déshéritées (75). Lll plupart des transform:ltions acquises sont d'ailleurs identiques aux propositions formulées au Sénat par le Groupe de Travail sur la Fiscalité Locale. L'attitude extrêmement conciliante du Gouvernement, qui a accepté de très nombreux amendements (76) qui ont sensiblement modifié le texte initial, s'explique par 1::1 volonté d'obtenir un véritable consensus sur la réforme des collectivités locales. Dans un premier temps, le Gouvernement s'est efforcé de rechercher une concertation avec les élus afin de progresser sur la voie de la réforme (77). Toute intransigence, toute tentative de créer un rapport de force avec les parlementaires, surtout en matière financière, n'::Iuraient eu pour conséquence que d'hypothéquer par avance le sort des deux autres réformes projetées (78). l l l 1 1 1 1 1 1 1 1 1 , 1 l ~ ~ 1 1 1 '1 C) LA RECHERCHE D'UN EOUILIBRE ENTRE LES COLLECTIVITES LOCALES. Le système mis en place vise à établir un certain équilibre entre les ~ollectivités. Pour réussir dans cette tâche ,les procédés de péréquation ont ~té développés et la prise en compte des situations specifiques accentuée, ien que le mécanisme de la dotation globale de fonctionnement vise à poser 9S principes applicables à l'ensemble des collectivités. Mais il s'est révélé dispens::lble de prendre en compte certaines situations particulières et instaurer des corrections à la marge des mécanismes. Ces corrections situent d'ailleurs dans le prolongement du V.R.T.S. et elles ont condinné en grande partie, ainsi que nous l'avons vu, l'acceptation du projet • les élus. Quels sont les mécanismes mis en place pour assurer une tlisation, même incomplète, entre les diverses collectivités? Cert::lins sont dans la continuité du V.R.T.S., mais plus développés : il it des dotations pour les collectivités d'Outre-Mer, des majorations pour 'oissement de population, ainsi que du minimum garanti par habitant. l ~ 1 1 ~ l l 1 , 1 ~ 1 1 1 1 Il Y a eu 204 voix pour, aucun contre et 87 abstentions des sénateurs )pposition. (4) Intervention de M. Michel GIRAUD, sénateur R.P.R. Séance du ~mbre 1978. « J.O. ». Débats Sénat, p. 3079. 5) Intervention, au nom de son groupe, du sénateur communiste Paul )T. Séance du 17 novembre 1978. « J.O. », Débats Sénat, p. 3412. i) Ils ont émané, pour la plupart, d'élus de la majorité. ) Déclaration du Ministre de l'Intérieur. Séance du 17 novembre 1978. Débats Sénat, p. 3412. ) La réforme de la fiscalité locale directe et la loi Cadre sur les 'ités locales. Il faut noter que le Gouvernement a maintenu sa ligne luite en acceptant, à l'Assemblée Nationale, en 1979, le report de la lU du premier projet. 73) ~ 1 1 l 1 1 l 1 1 1 �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N° 7 - Janvier-Mars 1979 35 Le système de la dotation globale reprend le principe d'une aide spécifique aux communes -touristiques ou thermales, déjà inscrit d:::ms la loi du 6 janvier 1966. C'est le Fonds d'Action Locale qui était chargé des attributions complémentaires dont bénéficiaient, en 1978, 962 stations. Mais la Ici de 1966 avait conçu les versements comme de simples compensations de pertes de recettes au titre de l'ancienne taxe 10cJle, perçue au taux majoré de 8,5 %. La loi du 3 jajnvier 1979 modifie la finalité de ces attributions complémentaires qui sont désormais destinées à tenir compte des charges exceptionn~lIes imposées à ces stations thermales ou touristiques. Les nouveaux mécanismes de répartition qui seront définis par décret en Conseil d'Etat doivent fJvoriser beaucoup plus que précédemment les communes qui, malgré des augmentations saisonnières de population importantes, n'en tirent pas d'avantages sur le plan fiscal. Il s'agit des communes dans lesquelles se situent de nombreux campings ou villages de vacances, ce qui représente une forme de tourisme léger. La loi de 1966 favorisait essentiellement les communes bénéficiant du tourisme traditionnel (hôtels, résidences secondaires) plus producteur de rentrées fiscales. Le passage du V.RT.S. à la Dotation Globale de Fonctionnement n'aura aucune incidence débvorable pour les communes des départements d'OutreMer qui bénéficieront des mêmes attributions complémentaires que précédemment (79). Par contre, un changement important intervie:1t en ce qui concerne les communes et collectivités primaires des Territoires d'Outre-Mer. Jusqu'à l'introduction du nouvau système, elles ne percevaient ni le \t.RT.S., ni les versements spectacles, ni la subvention représentative de la participation de l'Etat aux dépenses d'intérêt général. DésormJis, elles bénéficieront d'une quote-p:Jrt de la dotation de péréquation et des concours particuliers (80). N'ayant perçu aucune des recettes constituant la dotation forfaitaire, elles en S001t exclues du bé;--,éfice. Les estim:ltions préliminaires effectuées par le Gouvernement chiffrent à 335 F par habitant la moyenne de dotation globale pour les communes des dép:::1rtements d'Oute-Mer et à 25 F le montant moyen pour les Territoires d'Outre-Mer. La loi de 1979 s'efforce de fixer définitivement les bases de calcul de la dotation forfaitaire qui concerne des :lttributions déjà existantes. Mais un mécanisme correcteur est là aussi prévu pour tenir compte des augmentations de population const:::1tées lors des recensements généraux ou complémentaires. Cette correction existait déjà dans le V.RT.S. Désormais, on tiendra également compte de la population future. Cette mesure concerne surtout les communes à urb:lnisation rapide. Les accroissements de population se traduisent par des accroissements de matière imposable qui majoreront les recettes à provenir de la dotation de péréquation (81). Mais ce phénomène ne se produira que plusieurs années après l'accroissement de population. La loi a donc prévu un méc:lnisme d'anticipation, calculé sur la base du nombre de logements en chantier, ce qui permet à ces communes de recevoir un versement complémentaire à la dotation forfaitaire. (79) Il s'agissait de l'attribution de garantie, d'une dotation préciputaire sur l'attribution en fonction de l'effort fiscal et sur les ressources du F.A.L. calculée sur la base de 2,194 % (rapport des populations). (80) Cette disposition concerne également les communes et groupements (81) Calculée à partir de l'impôt sur les ménages et du potentiel fiscal. de communes de la collectivité territoriale de Mayotte. �36 REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N° 7 - Janvier- Mars 1979 Le projet initial déposé par le Gouvernement ne prévoyait plus le maintien de l'allocation minimum g:Jrantie p:Jr habitant, instituée par l'article 42 de la loi de 966. Cette disposition qui pouvait constituer, a priori, un recul important s'expliquait par deux raisons : 1° La dotation forfaitaire qui devait se substituer à l'attribution de garantie ne disparaissait pas totalement (à l'inverse de l'évolution prévue pour le V.R.T.S.) mais était stabilisée en 1986 à un pl:Jncher de 25 % de la dotation globale de fonctionnement. Cette fr:Jction devait progresser au même rythme que la ressource elle-même et constituer une base stable pour la préparation des budgets. 20 Une dotation de fonctionnement min;mum, que nous examinerons piUS loin, était créée en faveur des communes les plus démunies. L'effort de solidarité dev:Jit donc porter en priorité sur cette disposition essentielle qui devenait le véritable S.M.I.C. communal. Les réactions à la suppression du minimum g:Jranti par habitant ont été défavorables parce que les résultats du nouveau système proposé étaient incertains et que le nombre de bénéfici:Jires de la masure s'était élevé de façon constante pendant toute la durée d'application du V.R.T.S. Un amendement déposé au nom de la commission des Lois du Sénat a r,éintroduit le prinCipe du maintien d'un minimum garanti (82). Les parlementaires ont manifesté leur volonté de fixer plus profondément cette garantie, jugée indispensable, en précisant ses conditions et son montant (article L 234-16 du Code des Communes). La somme minimale garantie s'élève à 180 F par habitant pour les communes dont le potentiel fiscal par habitant est inférieur au potentiel moyen par habitant des communes de leur groupe démographique. La somme de 180 F (83) est revalorisée chaque année selon le taux de progression de la dotation globale de fonctionnement. Ces dispositions prolongent celles appliquées pr:écédemment. Cependant, la référence au potentiel fiscal moyen p:Jr groupe démographique ne permet qu'un relatif équilibre entre les bénéficiaires. Le seul effort en sera d'améliorer la situation de certaines communes par rapport à d'autres d'importance similaire, avec la réserve que les besoins sont souvent différents; m:Jis cela ne favorise pas un rapprochement des 8ituations des collectivités de grandeur différente, par exemple à l'intérieur d'un même département. D'autre part, seul le potentiel fiscal est pris en réf,érence, alors qu'il ne sera utilisé que dans la proportion d'un cinquième du calcul total de la dotation de péréquation. Cette restrction signifie que les communes qui ont un potentiel fiscal satisfaisant ne pourront pas prétendre au bénéfice de ce minimum garanti, même si les sommes perçues au titre de la dotation globale sont inférieures à 180 F par habitant. Le désir de précision des parlementaires aboutit en fait à n'accorder à cette disposition du minimum garanti par nabitant qu'une importance très secondaire. Si les mécanismes d'égalisation analysés ci-dessus prolongent certaines dispositions déjà en vigueur, d'autres innovent : c'est le cas de la dotation de fonctionnement minimale et, plus généralement, des critères de prise en compte des moyens et des besoins des collectivités locales. Le but de la création de la dotation minimale de fonctionnement, qui constitue avec l'utilisation de potentiel fiscal, l'innovation la plus importante de la nouvelle ressource, est de donner à toutes les collectivités (82) Avis présenté au nom de la Commission par des Lois par M. de TIN GUY, sénateur. Documents parlementaires. Sénat, 1978-1979, no 59, p. 51. ( 83) 80 F pour les départements. �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N° 7 - Janvier- Mars 1979 37 locales le minimum de moyens financiers pour assurer le fonctionnement de services public de base, essentiellement l'école et la voirie. Il était donc nécessaire d'aider les communes les plus défavorisées. Il est cependant très difficile de choisir les critères permettant de classer certaines collectivités dans cette catégorie. Ceux qui ont été retenus sont simples : - Sont concernées uniquement les communes de moins de 2.000 habitants. On peut noter que c'est la première fois qu'un seuil de viabilité est défini législativement. Le Gouvernement avait, dans son projet, fixé le seuil à moins de 5.000 habitants. Parmi les communes de moins de 2.000 habit::mts, pourront bénéficier de la dotation minimale celles dont le potentiel fiscal par habitant est jugé faible, c'est-à-dire inférieur au potentiel fiscal moyen par habitant de l'ensemble des communes (et non du seul groupe des communes de moins de 2.000 habitants, ce qui est beaucoup plus favorable pour les bénéficiaires). Le précédent critère n'était pas absolument déterminant pour définir certaines situation sde pauvreté, la loi a introduit un autre critère alternaW, celui du potentiel fiscal par hectare. Bénéficieront de la dotation minimale les communes de moins de 2.000 habitants dont le potentiel fiscal par hectare est inférieur au tiers du potentiel moyen par hectare de l'ensemble des communes de moins de 2.000 habitants. On essaie ainsi de compenser en partie le dépeuplement des communes de montagne, souvent étendues. Les critères retenus ne paraissent pas très critiquables, d:ms la mesure où il est très difficile de définir légalement la pauvreté et parce qu'ils ont le mérite de la simplicité. On n'aide, en effet. véritablement que les communes les plus pauvres, en tenant compte des revenus patrimoniaux : l'attribution est diminuée de la moitié du revenu brut du patrimoine communal (à l'exception des immeubles bâtis, les recettes procurées par cette catégorie d'immeubles couvrant seulement les charges d'entretien). Les critères de répartition de la dotation minimale en respectent le but : a) Pour un tiers, il est tenu compte du nombre d'élèves domiciliés dans la commune et relevant de l'enseignement obligatoire et préélémentaire. Les parlementaires ont pris en compte 1::1 situation réelle de l'enseignement dans notre pays, en rejetant la limitation du critère au seuil enseignant public (84) et en faisant bénéficier de cette répartition les communes qui n'ont plus d'école (elles supportent cependant des charges souvent importantes pour participer au ramassage scolaire ou au fonctionnement d'établissements situés dans d'autres localités). b) Pour les deux tiers. la dotation est répartie en tenant compte de la longueur de la voirie class,ée dans le domaine public communal. La longueur de 1::1 voirie est doublée pour les communes situées en zone de montagne. Cette dernière disposition est un début de concrétis::ltion des dispositions annoncées par le Chef de l'Etat à Vallouise. Le choix de ces critères paraît correspondre à la réalité de la situation des petites communes françaises (85), mais il aurait été certainement logique (84) La disposition était curieusement prévue dans le projet gouvernemental. La Commission des Fnances du Sénat avait estimé indispensable un versement supplémentaire de 100 F par habitant pour les communes de moins de 2.000 habitants, destiné à couvrir les charges de voirie. (85) �33 REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N° 7 - Janvier- Mars 1979 de tenir égalemeYlt compte du mont:mt des annuités de !a dette, qui est un indice révélateur des besoins réels de ces collectivités dans lesquelles la gestion municipale est r:::1rement dispendieuse. Les communes qui rép0ndent aux conditions fixées par l'article L 234-13 du Code des Communes bénéficieront-elles réellemeYlt de ressources suffisantes? Tôute anticipation se révèle difficile, mais on peut tenir compte de deux données : le Parlement a obtenu que la part réservée à la dot:ltion minimalè soit portée de 15 à 25 % au moins du montant tot:::11 des concours particuliers (86). Cette augmentation permet de mettre à la disposition des communes les plus défavoris·ées une somme supplémentaire globale d'environ 400 millions de F pour 1979. D'autre part, le Gouvernement :::Jvait calculé que dans son projet initial, moins favor:::1ble que les dispositions adoptées (87), chaque collectivité {( pauvre» bénéficierait d'une recette totale de 45.000 F environ. A la suite des améliorations introduites par le Parlement, la somme moyenne percue par chJque bénéficiaire sera certainement supérieure à ce chiffre (88). La dotation de fonctionnement minimale est la meilleure illustration du changement qui s'est amorcé dans le choix des critères de répartition des ressources et qui peut être déterminant dans la politique d'égalisation et d'équilibre des situations des collectivités. Il appar:lÎt, en effet, que la nouvelle orientation tende à une prise en compte véritable des besoins et des moyens de chaque commune et à leur ajustement réciproque. La loi du 3 janVier 1979 accentue, en premier lieu, la catégorisation des besoins des collectivités locales en faisant jouer presque systématiquement les péréquations à l'intériaur de ch:::Jque groupe démographique. Nous avons vu que cette méthode n'est pas exempte de critiques puisqu'elle efface les diversités géographiques, mais elle permet une certaine rationalisation des équipements culturels, sportifs, sociaux. Ce procédé de fixation des besoins en fonction du nombre d'h:::1bitants est d'ailleurs utilisé de plus en plus fréquemment dans de nombreux secteurs économiques ou sociaux ou administr:::Jtifs (89). L'ajustement des besoins aux moyens facilite, en second lieu, la détermination des communes {( riches» et des communes {( pauvres». Le mérite de cette distinction, si elle est réellement appliquée, est de faciliter une politique de solidarité, beaucoup plus que la séparatioYl entre collectivités peuplées et non peuplées. Ouels sont désormais les signes extérieurs de la richesse d'une commune? Les revenus du patrimoine communal et son potentiel fiscal. Les premiers (à l'exclusion des revenus des immeubles bâtis sont pris en compte pour réduire de tout ou p:::Jrtie de leur montant certaines dotations (90). Un potentiel fiscal élevé (le triple du potentiel fiscal moyen par habitant à l'intérieur d'un groupe démographique) exclut son (86) Le montant des concours particuliers est fixé à 5 % de la dotation globale et peut être porté à 6 % par le Comité des Finances Locales. (87) Dans la mesure où, par exemple, la dotation qui n'était que de 15 % des concours particuliers, devait être répartie entre des communes plus nombreuses. (88) Un décret du 12 juillet 1979 J.O.» du 14 juillet 1979, p. 1850) préCise qu'au titre de la dotation minimale, chaque commune percevra au moins une somme égale à 500 F. (89) Il conditionne par exemple, la création d'officines pharmaceutiques, la construction d'hôpitaux, ou encore l'étatisation de la police. (90) La dotation de fonctionnement minimale et le minium garanti par l'article L. 234.16. «( �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N° 7 - Janvier-Mars 1979 39 bénéficiaire d'une part de la dotation de péréquation. Cette détermination de la richesse d'une collectivité loc:lle, bien qu'embryonnaire et perfectible, est satisf:lisante dans la mesure où elle permet l'affectation de dotations supplémentaires à des communes moins riches. La dotation globale de fonctionnement représente enfin un premier stade dans la prise en compte des localisations et des particularismes géogr:lphiques. Outre de doublement de la longueur de la voirie pour les communes situées en zone de montagne, ce phénomène apparaît nettement dans l'article L 234-17 : « Les communes, centres d'une unité urbaine, bénéficient d'une dotatio nparticulière destinée à tenir compte des ch:lrges qui résultent de l'utilisation de leurs équipements par une population extérieure. » Il est donc désormais tenu compte des charges résultant de l'attractivité d'une agglomération. Le jugement positif que l'on peut porter sur ces diverses dispositions doit être atténué par ce qui demeure le point le plus critiquable de la dotation glob:lle de fonctionnement : le maintien quasi systématique des situations acquises qui apparaissent comme autant de privilèges. D) LE MAINTIEN DES SITUATIONS ACQUISES. Le maintien des situations acquises apparaît être la caractéristique essentielle du nouve:lU système. Cette pérennisation des grandes lignes du VRT.S. est le résultat de la volonté préétablie, et plusieurs fois réaffirmée, du législateur. Par exemple, au cours du déb::lt d'orientation générale qui eut lieu au Sénat le 20 juin 1978, la Commission des Finances avait souhaité ia reprise de tous les mécanismes de répartition de la loi de 1966. Quelles sont les raisons invoquées pour ce maintien qui paraît contradictoire avec le désir de changement souvent affirmé avec la même conviction? Le I,égislateur a voulu éviter avant tout de bousculer les situations acquises, puis limiter les effets perturbants sur les budgets loc:lux. Il n'était pas possible pour lui de ch:::mger brusquement le tmin de vie d'une collectivité. Les principales dépenses, même celles qui ne sont pas juridiquement des dépenS8 obligatoires, se prolongent d'une année sur l'autre. La plupart des subventions et des contingents qui grèvent les budgets locaux sont devenus moralement obligatoires dès lors qu'ils ont été versés une fois. Les changements ne peuvent donc qu'être progressifs et assez lents. C'est ce qui explique que les situations acquises ont été âprement défendues et que, p:lr exemple, pendant trois années, toute évolution a été absolument bloquée. Le Gouvernement. dans son désir de ne pas mécontenter les élus locaux, s'est prudemment inspire du V.RT.S. Les mécanismes de répartition de la Dotation Globale de Fonctionnement se situent dans le prolongement du système précédent : 10 La dot:ltion forfaitaire remplace l'attribution de garantie. La part des ressources qui lui est affectée est calculée à partir du niveau atteint en 197 lors du blocage du mécanisque. Elle est fixée pour 1979 à 57,5 % (91) du solde disponible après déduction des sommes prévues pour les concours particuliers (au mome:lt du blocage des mécanismes du V.RT.S., la part l'attribution de g:lrantie était fixée à 60 %). Deux remarques importantes s'imposent: (91) La part est fixée à 55 % pour 1980. �40 REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N° 7 - Janvier-Mars 1979 a) Pour plus de la moitié de son montant, la Dotation Globale sera répartie comme la taxe locale de 1967. Quel sens peut avoir aujourd'hui une ressource calculée sur la perception de la taxe loc:lle? Malgré les changements intervenus dans la situation des collectivités locales depuis une dizaine d'ani1ées, la loi, depuis 1967, pérennise les disparités créées par la taxe locale. b) Alors que le Gouvernement aV:lit proposé, dans son projet initial, que J'évolution des masses reprenne suivant les critères du V.R.T.S., c'està-dire de 5 % par an, les parlementaires ont imposé que le rythme de dégression de la dotation forfaitaire soit limité à 2,5 %, ce qui confine en pratique à l'immobilisme. Il est certain que cette disposition cumulée avec la fixation à 25 % du plancher de dotation forfaitaire constitue un avantage pour lés grandes cités, dont la plupart des maires sont parlementaires, et qui, dans le passé, percevaient un volume important de t:lxe locale. 2° La dotation de péréquation remplace J'attribution en fonction de J'effort fiscal. Pour 1979, la part des ressources affectée à cette dotation de péréquation est fixée à 42,5 % du solde disponible de la dotation globale, après déduction des sommes affectées aux concours particuliers (92). Il faut conclure également à un maintien des situations acquises, malgré J'introduction du critère du potentiel fiscal. L'utilisation très partielle de ce dernier, la limitation du rythme d'évolution à 2,5 % (le rythme initial de 5 % était favorable à un équilibre entre collectivités) apparaissent défavorables aux communes les plus démunies, alors que la prise en compte du potentiel fiscal dev:lit les favoriser et entraîner une redistribution de recettes. L'immobilisme joue cette fois-ci au détriment de certaines collectivités, celles qui ne tiraient que de faibles recettes du V.R.T.S. 3° tes concours particuliers remplacent la répartition générale du Fonds d'Action Locale. Nous avons vu que c'est à leur niveau que l:l volonté de remédier aux inégalités les plus criantes a été la plus profonde. Mais elle est atténuée par les procédés de péréquation utilisés uniquement à J'intérieur des groupes démographiques. C'est le principe même de solidarité entre les collectivités locales qui est en cause. Des interventions de parlement:lires, maires de cités importantes, il ressort qu'il n'appartient pas pour eux, par la nature des choses, à un système de dotation globale de régler les problèmes de solidarité. C'est au Gouvernement seul d'octroyer des ressources complémentaires aux communes les plus démunies, à l'exclusion de tout système de transfert de recettes (93), Toute dotation globale n'étant qu'une masse financière, fixée budgétairement et répartie entre les bénéficiaires, de telles attitudes desquelles l'égoïsme n'est pas exclu, constituent de sérieux freins à la réduction des inégalités existantes. L'analyse critique de la dotation globale de fonctionnement, les résultats enregistrés avec les ressources antérieures conduisent à poser la question de la possibilité ou de l'impossibilité d'une ressource idéale pour les collectivités locales. (92) La part est fixée à 45 % pour 1980. (93) Voir, par exemple, l'intervention du sénateur J.-Marie Débats Sénat, séance du 8 novembre 1979, « J.O. », p. 3.101. GIRAULT. l 1 ~ �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N° 7 - Janvier-Mars 1979 41 CONCLUSION A la lumière des analyses précédentes, une sene de constatations s'imposent qui vont permettre de dégager les éléments essentiels de la détermination d'une ressource idéale pour les collectivités loc:::Jles. Ouels enseignements majeurs peut-on tirer de J'application de la taxe Iccale jusqu'en 1967? Cette recette était très productive, mais source de profondes inégalités. L'analyse comparative avec le V.R.T.S. et le résultat probable de la nouvelle dotation montrent que le seul type de recette évolutive résulte de la fiscalité. Cette constatation est déterminante. Si un impôt, quel qu'il soit, constitue la source de recettes la plus fructueuse, il est très difficile d'envisager la mise en place de mécanismes égalisateurs de la situation des diverses collectivités locales, Le rendement de la fiscalité locale est essentiellement facteur de circonstances propres à chaque collectivité : J'attractivité, le dynamsime des gestionnaires, J'importance de J'activit,é économique. Si un hasard géographique a parfois constitué un élément très favorable, c'est de plus en plus la qualité de la gestion municipale qui est déterminante. Tout procédé de péréquation, surtout imposé autoritairement, risque d'apparaître comme une v·§ritable injustice pour les bénéficiaires de recettes importantes (94). Le second inconvénient majeur de la fiscalisation systématique des ressources locales réside dans la superposition de fiscalités concurrentes, nationales et locales. Le poids de l'impôt deviendrait rapidement insupport::lble pour le contribuable. Or, on peut observer que le rejet de la responsabilite de la pression fiscale sur J'élu est plus aisé au niveau local qu'au niveau national (95). En effet, les relations directes entre l'impôt et son utilisation y sont beaucoup plus faciles à établir. La solution pourrait être trouvée dans la redistribution ou J'affectation d'un grand impôt évolutif aux collectivités locales. Si cette ,réforme, maintes fois proposée et toujours reportée (96), apparaît difficilement ,réalisable, c'est que, d'une part, J'Etat hésite à se priver de revenus importants et que, d'autre pJrt, ce transfert ne pourrait concerner qu'une fiscalité secondaire, donc peu productive. C'est le problème majeur qui se posera avec la 'réforme des compétences des collectivités locales, lorsqu'il sera nécessaire de traduire dans des textes la volonté de J'Etat d'accompagner tout transfert de compétences d'un transfert de recettes fiscales correspondantes. D::ms J'hypathèse extrême de redistribution d'un g.rand impôt national aux budgets locaux, quels critères, quels paramètres seraient choisis? Si J'Etat se contente de redistribuer les recettes en utilisant simplement les éléments de l'assiette de J'impôt (par exemple, le chiffre d'affaires réalisé dans la commune, ou le montant des revenus décla- (94) Le Gouvernement a rencontré de vives oppositions au Sénat en 1978, de la part des parlementaires maires de grandes villes industrialisées, contre les divers projets de péréquation de la taxe professionnelle, lors de la discussion de la réforme de la fiscalité locale. (95) Nous avons souligné la réticence de nombreux élus locaux au transfert, sur les conseils municipaux, du choix des taux des impôts. (96) B. TOUL EMONDE. « Cahiers du C.F.P.C.», no 5, septembre 1979, p. 20. �L!2 REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N° 7 - Janvier-Mars 1979 rés p:H les habitants (97), le risque est grand de voir cert::lines collectivités, par exemple les cités dortoi,:-s peu commerçantes ou les communes exclusivement agricoles (98) exclues de cette redistribution. Toute répartition égalisCltrice ne peut donc être qu'une subvention déguisée à l'instar du V.R.T.S., même qualifiée de recette fiscale. Les systèmes étrangers qui utilisent des procédés de redistribution de fiscalités nation::lles limitent assez fortement les sommes redistribuées (99). l.'expérience tirée de l'application et de l'évolution du V.R.T.S. prouve la nécessité de l'élaboration d'une ressource simple à comprendre, facile à calcule.'. C'est la complexité du mécanisme du V.R.T.S. qui a soulevé les critiques les plus vives. La ,reprise, dans l::l dotation globale de fonctionnement, des techniques de répartition et de calcul précédentes n'entraînera pas d'améliorations dans la compréhension du nouveau système par les élus locaux et dans le contrôle du montant des versements (100). Mais l'expérience du V.R.T.S. a mis aussi en valeur la nécessité de l'indexation de toute ressource souhaitée évolutive sur des paramètres économiques. Le choix d'un index économique de ,référence permet, en effet, aux collectivités locales de bénéficier de l'enrichissement national au même rythme que toutes les autres catégories socio-économiques ou administrCltives. L,'indexation du V.R.T.S. sur la progression de la m::Jsse salariale a profité aux collectivités locales dont les ressources à ce titre ont augmenté au même rythme global que les revenus des salariés ou que l'impôt sur le revenu perçu p:H l'Etat. L'indexation de la dotation globale de fonctionnement sur les recettes de TV.A. permettra aux bénéfici::lires les mêmes formes d'enrichissement que d'autres catégories, économico-sociales ou administratives. La progression des ressources au titre de la T.V.A. est, en effet, fonction de l'accroissement de la consommation et de l'augmentation des prix. Elle peut donc être la t-raduction d'une Clugment::ltion du pouvoir d'achat, des chiffres d'affaires des redev::Jbles de la T.V.A. (101) et des rentrées fiscales au profit de l'Etat. L.'évolution du V.R.T.S. met surtout en lumière une des constantes de la réforme des collectivités locales en France : l'impossible bouleversement des structures existantes ne peut qu'aboutir à des changements très lents, mesurés ou encore à des reculades (102). Les situations acquises en matière de ressources budgétaires locales constituent autant d'obstacles difficilement surmontables. La raison essentielle réside dans la véritable force d'inertie représentée par certaines grandes collectivités locales privilégi,ées. La position de leurs élus étClnt souvent prépondérante sur le plan politique, la recherche du consensus par les Gouvernements aboutit le plus souvent à un véritable statu quo. Une constatation identique doit être faite à l'encontre de la nouvelle ressource, avant même l'examen d'un premier bilan de fonctionnement. (97) En Allemagne, les communes reçOivent des Lander 14 % de l'impôt sur le revenu payé par leurs habitants. (98) La part des revenus déclarés par les agriculteurs est faible par rapport à l'ensemble des sommes déclarées au titre de l'imposition des revenus. (99) Rapport de la Commission GUichard « Vivre ensemble ». Annexes pp. 74 et suiv. (100) Avis présenté par M. Lionel de TIN GUY, précité p. 29. (101) Commerçants, industriels ou prestataires de service par exemple. (102) B. TOULEMONDE, a.c. p. 19; P. LALUMIERE: Premier bilan de la réforme de la fiscalité directe locale. « A.J.D.A. », 1976, p. 466. �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N° 7 - Janvier- Mars 1979 43 l,'impossibilité d'un bouleversement total au niveau de ces dotations a été renforcé p:::1r leur n:lture juridique réelle. Le V.R.T.S. était une véritable subvention, libre d'emploi, systématiquement perçue par les collectivités (par le jeu du minimum garanti contrairement à l'ancienne taxe locale dont beaucoup ne percevait qu'une part issue de la péréquation .On ne pouvait alors ni revenir en arrière, ni trop modifier cette « m:lnne » S:::1ns provoquer un mécontentement général. Le blocage des mécanismes du V.R.T.S. avant sa transformation n'est que la traduction de ce fait essentiel. Les précautions prises par les les parlementaires dans l'élaboration de la dotation globale de fonctionnement en sont une nouvelle illustration. Fondamentalement, l'esprit dans lequel est conçue la nouvelle ressource reste identique. Elle représente une subvention globale, que chaque collectivité pourra utiliser librement, dont elle est assurée de bénéficier et dont le montant sera en progression (fixée Cl l'avance) sur les sommes perçues :lV:::1n tla réforme. Les mécanismes de péréquation égalisateurs ne sont acceptés que s'ils ne dénaturent pas l'essentiel de la ressource. La mise en place de la dotation globale de fonctionnement a pourtant été présentée comme une étape essentielle pour le fin:::1ncement des budgets loc:lux. Pour le Gouvernement, « aucune norme ne pourra désormais être imposée par l'Etat à une collectivité locale à l'occasion de l'octroi de tel ou tel concours fin:mcier (103), Le remplacement des subventions existantes par une dotation globale procéderait de l'idée d'un changement fondamental dans les rel:ltions entre l'Et:::1t et les collectivités. Suffit-il de la modification de la terminologie pour bouleverser les mécanismes antérieurs ou pour proposer des solutions idéales? Au niveau du financement des dépenses ordinaires des collectivités locales, nous n'observons pas de rupture importante. Les subventions englobées d:::1ns 1:1 nouvelle ressource étaient déjà de véritables dotations sans affectation spéciale. Il suffit de se reporter à l'ancien a'rticle L 23-1 du Code des Communes qui présentait la subvention générale de fonctionnement comme subvention sans affectation spéciale (104). En ce qui concerne le versement représentatif de la taxe sur les spectacles, la seule obligation pour les communes était le reversement d'une partie des recettes (un tiers au moins) aux bureaux d'Aide Sociale. C'est la nature même des dépenses et des recettes de la section de fonctionnement qui permet de douter des changements fondamentaux. Les charges de fonctionnement, quelle qu'en soit 1:::1 qU:llification, obligatOires ou facultatives, sont celles auxquelles aucune collectivité ne peut se soustraire (la réduction de la liste des dépenses obligatOires, dans le projet de Loi-Cadre, ne comporte en elle-même aucun risque) puisque c'est la vie quotidienne de la cit·é qui est concernée. Les diverses recettes de cette section ne représentent que l'éventail des moyens mis à la disposition des élus : recettes ds srvics publics, produits domaniaux, dotations diverses. Si ces moyens sont insuffisants, 1:1 solution ultime, et 1:::1 plus utilisée, est le recours à l'impôt dont la nature même est de couvrir toute les dépenses d'une collectivité. La seule ressource affectée, l'emprunt, ne peut être utilisée pour financer le budget de fonctionnement. La globalisation de l'aide de l'Etat représentera en réalité une simplification des inscriptions budgétaires, trois recettes différentes ayant été ,regroupées en une seule. Le changement sera plus effectif avec la création d'une dotation globale d'équipement. (103) M. Christian BONNET. Débats au Sénat. Séance du 8 novembre 1978. « J.O. », p. 3059. (104) Code des communes, Livre II, titre III, chapitre V, section 1: on pouvait cependant la considérer comme un versement compensant la mise la disposition de l'Etat d'agents communaux, pour des tâches à caractère étatique. à �, 1 1 1 ,1 ':?EVUE DE DROIT PROSPECTIF - N° 7 - Janvier-Mars 1979 nen des mécanismes qui se sont succédé depuis 1945 conduit à 1uestion de l'existence de qualités intrinsèques pour une ressource financer les charges de fonctionnement des collectivités locales. 'evendications essentielles des élus sont désormais devenues des : la ressource idéale doit être très productive, elle doit être utilent p~r des collectivités locales, on doit cependant remarquer té d'emploi signifie essentiellement une mise à la disposition totale e. Toute péréquation devient alors difficilement envisageable. nission Guichard a défini les caractéristiques idéales d'une dotaordinaire (105). Certaines suggestions se retrouvent dans les de la loi du 3 janvier 1979, mais de profondes différences conclusions du rapport Guicha,rd du texte lui-même. La substiotique du terme ({ dotation» à celui de ({ subvention» supprimera ~ paternalisme ou d'assistance. Pour être satisfaisante, toute raie ordinaire devrait être fondée sur les caractères suivants : l d'emploi, égalisatrice par des procédés de péréquation. Elle alculée de façon à couvrir les charges des budgets locaux. 'insi à l'idée de services obligatoirement rendus à la population. que la difficulté majeure d'application de ce critère réside 'e objective des besoins, me d'alimentation repose sur une masse financière nationale. jà analysé les risques du recours unique à la fiscalisation locales ordinaires. La commission Guichard proposait la dèvement sur les recettes de l'Etat au profit des collectivités solution retenue pour la dotation globale de fonctionnement. la seule possible, elle ,renferme sa propre limite. Elle ne 'fet, qu'une enveloppe financière à répartir entre un nombre jéterminés à l'avance. La garantie de son montant repose p:Jr la loi de Finances annuelle. La possibilité d'extensibilité itée. Elle ne peut résulter que de l'action du Parlement s'il ion sur un paramètre économique évolutif. Dans cette dertoute fixation d'un taux définitif d'indexation comporterait Ire limite d'extensibilité. Le mécanisme prévu par la loi du net d'éviter cette limitation. L'article L 234-1 dispose que dotation globale de fonctionnement est déterminé chaque 1t un taux de prélèvement sur le produit net prévisionnel 'est la loi de Finances qui fixera, chaque année, le taux lique de masse financière à répartir va, d'autre part, s péréquations qui ne seront plus que des prélèvements lectivités aisées au profit des plus défavorisées. Toute :anisme d'égalisation absolue entraînerait un nivellement 'e bas. \ 1 1 1 J 1 1 1 1 1 l l 1 1 1 ~ ) , ~ i 1 1 1 1 1 '! 1 1 '1 1 l l , 1 , ~ 1 u rapport {( Vivre ensemble » permettent enfin de poser . entre une dotation globale unique et des dotations la finalité des dotations globales ordinaires. 1 1 1 l \ble». Rapport précité pp. 335 et suiv. 1 1 1 �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N° 7 - Janvier-Mars 1979 45 Dotation unique ou dotations multiples ? La dotation unique que la commission Guichard appelle de ses vœux peut-elle constituer un excellent système de financement des budgets locaux? L'unicité de la ressource résulterait d'une fusion à terme des sections d'équipement et de fonctionnement. Une telle transformation paraît actuellement difficilement réalisable, si ce n'est souhaitable. Il faudrait procéder à une modification profonde des règles de la comptabilité publique. La complexité de l'opér:::Jtion, la tronsformation des règles budgétaires ne pourraient qu'être préjudiciables à l'amélioration souhaitée. Il ne serait pas judicieux de réformer parallèlement les compétences des collectivités locales et les principes traditionnels de gestion budgétaire. Même si les dépenses de fonctionnement et d'équipement sont souvent concomittantes (le coût du fonctionnement des équipements communaux est plus élevé que celui de l'investissement), la finalité en reste encore différente. Les dépenses ({ ordin:::Jires » restent essentIellement, pour la majorité des communes, des dépenses obligatoires (106) destinées à assurer l'exécution de leur mission d'intérêt général. Aux yeux des nombreux élus des petites agglomérations, les dépenses d'équipement demeurent un" ({ luxe» difficilement accessible. La progression vers l'unicité d'une dotation ne peut être envisagée qu'à travers un processus très lent, par adaptations successives. Il apparaît souh:Jitable de maintenir un très large éventail de possibilités de financement (107). C'est ce qUI apparaît d'ailleurs à travers les réponses des mai'res au questionnaire du Gouvernement. Certaines revendications reviennent sous la plume de la quasi totalité ds m:Jires : - Remboursement par l'Etat de la T.V.A. acqUittée par les communes. Globalisation des subventions. Libéralisation du régime des prêts. Refonte de la fiscalité locale et création d'impôts nouveaux. Les élus ne souhaitent donc pas voir réduites les possibilités de financement qui leur sont traditionnellement offertes. L'éventail des choix conditionne la véritable autonomie financière. Le risque essentiel de la mise en place d'une dotation unique résulte de la véritable situation d' ({ assistées » dans laquelle se trouveraient de nombreuses collectivités locales. L'Etat pourrait fixer lui-même les limites des moyens financiers des communes. Ce danger est loin d'être négligeable. Il n'est pas certain que la future dotation globale d'équipement représente une masse financière équivalente à celle des subventions supprimées. Malgré le scepticisme de la commission Guichard (108), les mécanismes de récupération ou de remboursement de I:::J T.V.A. représentent à travers les options offertes (Fonds de compensation de la T.V.A., récupération par assujettissement ou concession) une excellente stratégie des équipements. L'Etat maintiendrait-il ces possiblités en créant une dotation unique? (106) F. GIQUEL: La commune, son budget, ses comptes, p. 65. Editions Ouvrières. (107) Ce souhait avait déjà été émis dans le rapport de M. GROSSMANN devant le Conseil Economique et Social sur « les possibilités offertes aux collectivités locales en matière de ressources financières. « J.O.» Avis et rapports du Conseil Economique et Social, no 12, 31 juillet 1973. (108) Rapport cité, pp. 345 et 346. �43 REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N° 7 - Janvier- Mars 1979 Si la dotation globale de fonctionnement ne doit être concue que comme l'une des ressources des collectivités locales, il n'est pas i,rraisonnable de soulever la question de son uniformité. Est-il logique que toutes les communes francaises bénéficient des mêmes dispositions, et qu'une même dotation soit attribuée aux communes et aux départements? Les compétences des conseils généraux sont spécifiques et très différentes de celles des conseils municipaux. Si cette considération apparaît comme une évidence, elle n'est pas traduite dans la spécificité des ressources. S'il convient de maintenir le principe d'une dototion globale de fonctionnement pour les départements, elle devrait être plus caractéristique. Les charges de voirie grevant lourdement les budgets départementaux, ne pourrait-on envisager une dotation spécifique prélevée soit sur les recettes provenant de la vignette sur les automobiles, soit des taxes sur les carburants? Le nombre de bénéficiai·res étant très réduit, la simplicité serait certainement une des vertus de cette dotation. Il n'est pas utopique de soulever également la question d'une modulation des mécanismes de la dotation selon la taille des communes, question qui pourrait être examinée à l'issue de la période expérimentale de 2 ans. Doit-on tenir pour un dogme le maintien d'une ég:llité absolue entre les bénéficiaires? Il faut rappeler que la Constitution dlJ 27 octobre 1946 disposait dans son article 89 que ({ des lois organiques ... pourront prévoir pour certaines grandes villes des règles de fonctionnement et des structures différentes de celles des petites communes et comporter des dispositions spéciales pour certains départements ». Le problème de la spécificité de la gestion des grandes agglomérations n'est donc pas une nouveauté. La crise financière grandissante que subissent les grandes villes devrait amener le Gouvernement et le législateur à s'interroger sur l'efficacité -éventuelle de statuts spécifiiques. Le désir du législateur a été de mettre en place un système de dotation dont les mécanismes s'appliqueront à toutes les collectivités. Mais il a insuffisamment pris en compte 1:1 réalité et l'extrême diversité des situations lorsqu'il a instauré un procédé de péréquation par référence à des moyennes nationales, même s'il se révèle très favorable aux communes les plus p:lUvres. Une donnée réelle doit être prise en considération : dans les grandes villes, l'administration générale de la population est assurée à un coût plus élevé. Les statistiques montrent que le coût des services collectifs est, à qualité de service rendu égale, plus élevé dans les grandes agglomérations que dans les communes rurales ou les petites villes. Par exemple, en 1972, les dépenses de fonctionnement variaient de 295 F pour les communes de moins de 5.000 habitants à 592 F pour celles de plus de 100.000 habitants; la moyenne de 557 F pour celles de 2.000 à 50.000 habitants et 1.740 F à Paris (109). Il apparaît réoliste de tirer les conséquences de cette situation en utilisant certains éléments de pondération caractéristiques d'une échelle des coûts. Les exemples étmngers permettent de juger des possibilités de différenciation réelle des situations locales (110). En Belgique, 37 % de la dotation du Fonds des Communes sont réservés aux grandes villes (111) Certains indices révéloteurs sont utilisés pour corriger le paramètre de la (109) F. GIQUEL, Q.C. p. 70. (110) Rapport Guichard, annexes pp. 74 et suiv. (111) Au nombre de 4. �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N° 7 - Janvier- Mars 1979 47 population : le nombre des salariés, celui des actifs (pour les communes de plus de 5.000 habitants). En République Fédér:lle Allemande, aux Pays-Bas, It) tailfe de la vilfe est utilisée dans les formules de répJrtition des dotations générales. Au Luxembourg, on tient compte des frais financiers de la dette, paramètre très significatif de l'importance de 1:::1 gestion. En Grande-Bretagne, la popul::ltion scolaire est différenciée par tranche d'âge, de même qu'au Danemmk (112). La multiplication du nombre de paramètres utilisés va certainement à ,'encontre d'un désir de simplicité, mais elle peut être la garantie de l'efficacité de la réforme et de son acceptation la plus IJrge. A travers les débats parlementaires, trop d'élus de collectivités locales les plus dissemblab!es ont manifesté leur inquiétude pour que l'on ne puisse douter de la portée des mécanismes, pourtant simples, mis en pl:::lce. L'obligation de fixer des par::lmètres de répartition les plus préCis poss:ble ne saurait échappe:- lorsqu'on pose la question de la finalité des dotations globales de fonctionnement. Quelle finaUté: couverture des besoins ou p,rocédé d'égalisation ? La commission Guichard a défini de facon rigoureuse, à travers un inventaire des critères de répJrtition, les deux finalités possibles pour une dotation générale ordinaire (113). La première est fondée sur l'idée de services à rendre, la seconde sur celle de justice à établir. Les collectivités recevraient des dotations calculées en fonction des besoins ou des dotations c::llculées dans un esprit de péréquation pour égliser les capacités de finJncement. L'extrême prudence dont ü fait preuve le législateur dans l'élaboration de la loi du 3 janvier 1979 l'a empêché de fixer un objectif réellement précis à la dotation globale de jonctionnement. Le mérite des an::llyses, assorties de propositions, de la commission Guichard réside pourtant dans la mise au point de formules intelligibles pour les élus. Si l'on prend en compte la couverture des besoins des colfectivités, on retrouve le problème analysé précédemment d'une nécessaire modulation des dotations. Le I,égislateur, dans son souci de respecter une égalité absolue, utilise uniquement un procédé de mesure potentielle des besoins à tr::lvers le chiff're de population. If a, par là même, négligé le risque de décalage entre les besoins potentiels des communes et leurs besoins réels. Le critère essentiel de mesure des besoins réels d'une colfectivité locale reste son endettement. l.'adoption de ce critère sera très difficile ;Ia commission Guichard elfemême en a rejeté l'idée : !a dotation doit garder un ca,ractère forfaitaire pour ne pas inciter les communes à 1::1 dépense, sous peine de voir l'Etat amené à vérifier la réalité des dépenses. L'adoption de cette analyse, présentée comme une nécessité fondamentale, dans le mécanisme de la dotation globale de fonctionnement, oblige à renoncer à toute idée d'amélioration véritable de la situation fin:::mcière des collectivités locales francaises. Les dotations globales ne peuvent, en effet, revêtir une qualité inci- (112) Dans ce dernier pays. l'utilisation des paramètres démographiques est poussée très loin, puisqu'on différencie des tranches d'âge de plus ou moins cinquante ans. (113) Rapport p. 341. �'JE DE DROIT PROSPECTIF - N° 7 - Janvier-Mars 1979 mt fondamentale. En dernière analyse, elles n'apparaîtront que ;imples versements compensatoires aux charges imposées aux ocales ou à celles qui résultent d'une vie collective minimale. adoptée n'est d'ailleurs pas exempte de contradiction : le ,ation de la dotation globale d'équipement prévoit la possbilité munes (qui en seront toutes bénéficiaires) d'utiliser les sommes amortissement des emprunts. Cette importante innovation ne pas que le problème de l'endettement des collectivités est la hausse des impôts) le fait moyen de la crise financière des Pour quelle raison maintenir, par ailleurs, une part prépondérante ut ion en fonction de l'impôt sur les ménages, ce qui peut conduire à certaines formes « insouciantes »( 114) de gestion de fortes hausses des impôts? L'Etat n'utiiise-t-il pas actuelle:édé indirect de contrôle de l'endettement à travers la méthode 5) sans que des élus y voient un accroissement de la tutelle tion de leur autonomie financière? je finalité d'une dotation peut être /'églisation des capacités de des collectivités locales. Attribuer cette seule finalité à une Ibale présente de nombreux inconvénients. Si les communes ::>euvent en espérer une amélioration sensible de leur situation changement ne peut résulter que d'un transfert de ressources d'autres collectivités, que les critères de répartition auront ni les agglomérations « nanties ». La caractéristique essentante de toute dotation globale est de n'être, en effet. qu'une ère à répartir entre un nombre déterminé de bénéficiaires. La ~duire les sommes versées aux grandes communes ne peut que §gislateur à une grande prudence qui transforme souvent la Ile en un simple minimum vital. La procédé d'égalisation des collectivités locales par des dotations globales est-il réelle1 apparaît plus 'rationnel de fixer des paramètres de viabilité, en fonction de la densité de la popul::ltion, du pourcentage ~ssionnelle perçue par rapport aux autres impôts locaux, de ographique, et de ne verser des dotations complémentaires xcluant tout procédé de péréquation) qu'aux agglomérations as les seuils fixés. Cette méthode serait moins injuste que 'un système aboutissant à égaliser indirectement les pressions ui pénalise de façon supplémentaire les conseils municipaux le risque politique réel d'augmenter les impôts dans un but 1ent de leur cité (116). unique d'une dotation globale ne peut donc être égalisatrice. n des deux buts que nous venons d'analyser devient donc une peut-on mettre en place un mécanisme permettant la couverbesoins de chaque commune (qui exclurait donc tout transfert et assurant une égalité absolue entre tous les bénéficiaires? due à l'obligation de précision, qui en résulterait, comporterait 9UX de blocage. Pour l'éviter, Gouvernement et Parlementaires lreuve d'une extrême prudence qui apparaît dans les disposi- l'expression du rapport Guichard. éthode des ratios, notamment au niveau de l'endettement, permet mparer leur gestion avec une gestion type « idéale ». pénalisation résulte de la diminution, pour recettes fiscales ;ations versées. �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N° 7 - Janvier-Mars 1979 49 tions de la loi du 3 janvier 1979. Les ,résultats en seront très moyens. Les députés et les sénateurs en ont été conscients en limitant une première application à 2 ans et en garantissant eux-mêmes une augmentation de ressources de 5 % (qui est artificielle et permettra de juger difficilement des changements ~éels). Il n'apparaît pas aisé de formuler des solufions idéales pour les dotations globales. Aucun des systèmes appliqués, qu'elle qu'en soit la forme, ne s'est révélé pleinement satisfaisant. On ne peut présager de l'avenir de 1:1 dotation globale de fonctionnement. Mais par sa nature même, elle ne pourra jamais être jugée suffisante par la majorité des attributaires qui réclament une ressource globale très productive. Or, l'Etat ne pourr:1 jamais accepter de pa'rticiper de façon croissante au financement des budgets locaux sans établir, en contrepartie, un contrôle étroit sur les gestions. C'est une première donnée fondamentale de l'évolution des rapports entre les collectivités locales et l'administration centrale. Elle doit conditionner tout aménagement futur de la dot:1tion globale. La seconde donnée fondamentale, étroitement liée à la précédente, repose sur la nouvelle orientation de ces rapports, souhaitée par le Gouvernement et les élus des grandes villes. Ces derniers ont exprimé le désir d'une plus grande souplesse, nécessitant un accroissement de l'autonomie, POUII les gestions locales. Ils ont très favorablement accueilli la globalisation des prêts, la création du Fonds de Compensation de la T.V.A. (117), ainsi que les projets de dotation globale d'équipement pour sa liberté d'utilis:1tion et de libéralisation du régime des emprunts (118). Le projet de loi pour le développement des responsabilités des collectivités loc:::lles va dans le sens de cette autonomie : {{ Les communes et les départements définissent librement, dans le cadre des lois et pour les compétences qui leur sont propres, la nature, l'importance et la qualité des services offerts à leurs habita:lts (119). Cette maîtrise de la gestion reposera sur une totale responsabilité financière des collectivités locales : ({ Aux contrôles parcellaires de régularité juridique, de capacité financière ou de conformit,é technique, fondés souvent sur de simples circulaires, se substituera un contrôle plus global de la gestion dans le seul souci de l'intérêt général et de 1:1 bonne utilisation des deniers publics. En contrep:::lrtie, les collectivités locales assumeront la responsabilité financière de leurs décisions, y compris les conséquences d'une éventuelle gestion défectueuse (120). Les élus locaux devront tirer les conséquences de ce changement l'Etat n'acceptera plus de jouer le rôle d'Etat Providence. Si l'autonomie communale doit être de règle, les communes devront essentiellement résoudre leurs difficultés avec leurs propres moyens (121). (117) Pour les possibilités nouvelles offertes en matière d'éqUipements collectifs. (118) Les communes, dans le projet de loi Cadre, auraient toutes la liberté d'emprunter en France, sauf déficit antérieur ou endettement très élevé. (119) Exposé des motifs du projet. a.c. p. 3. (120) Exposé des motifs du projet. a.c. p. 5. Les totalement (121) subventions exceptionnelles d'équilibre disparaîtront presque �CTIF - N° 7 - Janvier-Mars 1979 erté d'entreprendre s'accompagnera d'une sponsabilité du financement. Comme tout espons::1ble de ses affaires, sera contra inmoyens ou inversement. )ndamentale qui devra être respectée dans ncement idéaux. autonomie circulent mais aussi ceux d'apen plus nombreux. Si elles observent les ais essentielle3, les collectivités 100::1les contradictions. *** �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N° 7 - Janvier-Mars 1979 51 Contribution à l'Etude de la Faute en tant que Fondement de la Responsabilité des Etablissements Publics Hospitaliers par MaÎtre-Assistant à RICHARD GHEVONTIAN l'Université de Droit, d'Economie et des Scienc9S d'Aix - Marseille La mise en jeu de la responsabilité de ,la puissance publique dans le cadre spécifique des établiss,ements hospitaliers n'a pu se manifester qu'au terme d'une évolution retardée à la fois par des obstacles psychologiques et sociologiques et des entraves juridiques. ,A. - Jusqu'au début du xxe siècle, la responsabilité des établissements d'hospitalisation publics était intimement liée à celle des collectivités locales, et il fallut attendre les années 1910 (1) pour que celle-ci puisse conquérir son autonomie. Pourtant, même à partir de cette époque, les cas de responsabilité des établissements d'hospitalisation publics restaient rares, l'hôpital public demeurant dans l'esprit des malades comme un service public très différent des autres. Il convient, ,en effet, de rappeler que durant des siècles la mission des hôpitaux était autant d'ordre charitable que d'ordre médical et, dans l,a conscience même des usagers, l'idée de charité héritée du Moyen Age va marquer de son empr,einte la conception de l'activité hospitalière. Peu à peu, 'la fonction hospitalière va se modifier et, partant de l,a notion de «devoir social» affirmée par 'l'article 21 de la Déclaration des Droits de 1793, va être peu à peu totalement dégagée de toutes les contingences sociales. La loi du 31 décembre 1970, portant réforme hospitalière, consacre~a définitivement cette évolution en assignant aux établissements publics hospitaliers, comme mission de base, le diagnostic, le traitement des malades, (1) T.C., 29 février 1908. FEUTRY. Rec. 208 - T.C., 11 avril 1908. De FONSCOLOMBE. Rec. 448 - T.C., 23 mai 1908. JOUILLIE. Rec. 509. �52 REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N° 7 - Janvier-Mars 1979 blessés, femmes enceintes et leur hébergement éventuel et en excluant désormais l,es hospices et maisons de retraite de la réglementation ,applicable aux hôpitaux eux-mêmes. Cette très profonde mutation va, bien évidemment, rejaillir s,ur la population hospitalière elle-même. A l'origine, cette population était presque exclusivement composée d'indigents qui ne disposaient ni des moyens, ni de 'l'indépendance nécessaire pour exiger en justice la réparation de préjudices causés, alors qu'il n'appartenait qu'au bon vouloir de l'organisme de charité (bureau d'assistance, par exemple) de faire cesser à tout moment l'hospitalisation gratuite. Aujourd'hui, le malade est devenu un véritable « client» qui paie, parfois très cher, le service ,rendu, et surtout qui est parfaitement conscient, en recourant à l'hôpital, de jouir d'un droit et non plus de bénèficie,r d'un geste charitable. Parallèlement à ce droit à la santé, le malade revendique de plus en plus, et qui pourrait le l'ui reprocher, un droit à la sécurité, et :iI ,exige d'être soigné avec le maximum d'effioacité et le minimum de risque. Enfin, l'hospitalisation des malades se développant et aboutissant à une dépersonnalisation» des relations médecins-malades, ces derniers auront d'autant moins de scrupules à contester la qualité des soins prodigués que la charge définitive de la 'réparation incombera, dans la plupart des cas, à la collectivité publique. « H. - Ces différents obstacles psychologiques et sociologiques ayant été écartés, il a fallu également résoudre ,un problème juridique épineux :cel'ui de la détermination de la personne responsable qui n'a pu être résolu qu'après qu'ait été définitivement réglée la querelle de la juridiction compétente en la matière. Pendant longtemps, les deux ordres de Juridiction ont affirmé simultanément leur compétence en se fondant sur différents critères qu'il convient de Irappeler brièvement. Jusqu'en 1936, les juridictions de l'ordre judiciaire invoquèrent les règles de la responsabilité délictuelle (2) puis, à ,la suite de la Cour de Cassation, elles se placèrent s'ur I,e terrain de la responsabilité contractuelle (3), alors même qu'il était extrêmement difficile d'établit, dans le cadre d'un hôpital public, l'existence d'un contrat entre le malade et le praticien (4). CeUe jurisprudence aboutissait,la plupart du temps, à 'une condamnation civile du médecin aux lieu et place de l'établissement. 'Dans le même temps, les juridictions administratives se plaçant dans le cadre de la notion de service public s'estimaient compétentes, quelle que soit, par ailleurs, l'origine de la faute administrative o'u médicale (5). (2) Par ex.: Code C. Req., 2 août 1904. D.P. 1908. 1. 574. Paris 12 mars 1931. D.P. 1931. II. 141. Note Loup. (3) Civ., 20 mai 1936. D.P. 1936. I. 88. Note E.P. S. 1937. 1. 321. (4) E. PREVOST: « La responsabilité des établissements publics hospitaliers». Les Presses Modernes. Paris, 1937. p. 200. (5) Cf. par ex. : C.E. 6 juillet 1934. PAILLET. Rec. p. 788 - C.E. 8 novembre 1935. Dame PHILIPPONEAU. Rec. p. 1020. D.P. 1936. III. 15 - C.E. 26 décembre 1945. DELAHAYE. Rec. p. 271 - C.E. 4 novembre 1955. Demoiselle MAGNAN. Rec. p. 532. �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N° 7 - Janvier- Mars 1979 5: Cette divergenc,e très grave entre les deux ordres de juridiction ne pouvait connaître son terme que devant le Tribunal des Conflits qui, pourtant, tarda à intervenir sans doute pour deux raisons: d"une part, l'Administration retirait de la jurisprudence des juridictions judiciaires un avantage financier certain et, d'autre part, de plus en plus souvent, les Cours d'Appel et même la Cour de Cassation, très astucieusement, se plaçaient sur le terrain de la faule personnelle du médecin. Située indiscutablement dans la sphère du service public, cette jurisprudence était ainsi à l'abri de l'arrêté de conflit. Malgré cela, en 1957, le Tribunal des Conflits affirma clairement dans les arrêts CHILLOUX et lsaad SLIMANE la compétence administrative en matière de responsabilité des établissements hospitaliers publics, vidant ainsi, du même coup, une querelle préJudiciable à la fois aux 'usagers et aux médecins ... (6) C. - Le problème de la détermination de la personne responsable étant désormais stabilisé (7), il n'en reste pas moins que le régime de responsabilité des établissements hospitaliers publics demeure spécifique et complexe, comme d'ailleurs l'est la vie hospitalière elle-même. La complexité de la vie hospitalière résulte principalement de la diversité des personnes qui y participent ou sont en contact avec elle. o.n peut oiter: les usagers hospitaliers, les usagers consultants, les usagers internés, les entrepreneurs,les fournisseurs, les locataires et fermiers du domaine hospitalier, l'Etat, ,les a'utorités de tutelle, les communes et les départements, les o,rganismes d'assurances sociales, les U.E.R. médicales, le personnel, professeurs, médecins, étudiants, infirmiers, servantes, employés, ouvriers et les tiers. On comprend, à la lecture de cette énumération non exhaustive, lia diversité des :relations qui peuvent se nouer entre ces différents éléments et l'extrême difficulté d'évaluer dans chaque cas précis les responsabilités. Si l'on se limite à la seule relation 'usager (malade) et service, les problèmes se clarifient, mais ne disparaissent pas pour autant. En e:et, la « prestation hospitalière» elle-même est très diversifiée; elle concerne à la fois l'entretien « matériel» du malade: hôtellerie, surveillance et l'entretien strictement «médical» de l'usager: traitement et soins, la frontière étant souvent difficile à tracer. Pourtant,il apparaît à l'évidence qUe ces deux types de prestation ne comportent pas les mêmes degrés de difficulté, seule la prestation médicale, par sa très haute technicité et par son caractère très aléatoire, devant être considérée comme une activité à haut degré de risque et devant, par là même, bénéficier d'un régime de responsabilité plus protecteur. Gette distinction est le fondement de l'utilisation parle juge, à la fois de la faute simple, dont le champ ne cesse de s'accroître (première partie) et de la faute lourde qui se limite de plus en plus strictement à l'acte médical (deuxième partie) dans le cadre de la responsabilité des établissements publics d'hospitalisation. (6) T.C. 25 mars 1957. Rec. p. 816. R.D.P. 1957, p. 709 et 915 - D. 1957. J. 935 - S. 1957. J. 196 - J.C.P. 1957. II. 10004 - 2e espèce seulement (Isaad SLIMANE: R.P.D.A. 1957, no 204, p. 94 - A.J.D.A. 1958. II, p. 19 - R.A. 1957, p. 247. (7) Il demeure encore des cas où les deux responsabilités civile et administrative, coexistent: il s'agit des cliniques ouvertes, des services privés des praticiens à plein temps et des hôpitaux locaux (jusqu'en 1972 : hôpitaux ruraux). �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - St! N° 7 - Janvier-Mars 1979 PREMIERE PARTI'E 1 . 1 L'EXTENSIOIN DU CHAMP D'APPLIC.ATION D'E LA FAUTE SIMPLE DANS LE CADRE DIE LA RESPONSABILITE DES ETABLISSEMENTS PUBLICS HOSPITALIERS La fa'ute simple, en tant que fondement de la responsabilité des services publics hospitaliers, est appliquée par le juge dans trois séries d'hypothèses: le défaut dans l'organisation et le fonctionnement du service (A), la défectuosité des actes de soins (B) et la «disqualification» de certains actes médicaux (C). A. - LE DEFAUT DANS L'ORGANIS,ATION ,ET LE FON,CTIO,NNE'MENT DU SERVICE Comme le fait remarquer le Professeur MOREAU, «l'origine de l'accident litigieux se trouve ici dans un acte d'administration hospitalière susceptible de révéler un manquement aux dispositions réglementaires applicables aux hôpitaux publics» (8). Cette définition, générique, peut être précisée par l'analyse de la jurisprudence qui dégage ici essentiellement trois catégo,ries de fa'utes: le non respect de «l'humanisme hospitalier», le mauvais fonctionnement matériel du service et surtout le défaut de surveillance. 10 Le non re~ect de «l'humanisme hospitalier» L'administration hospitalière, plus que toute autre, a, à 'l'égard du malade qui, par définition, est en position de faiblesse, voire de détresse, des devoirs moraux que l'on pe'ut appeler, en reprenant la formule du Doyen SAVATIER, «l'humanisme hospitalier». Outre le réconfort que peut apporter un personnel particulièrement attentionné et compréhensif (mais qui découle plus de la bonne volonté de chaque individu que des obligations imposées par le droit positif), l'hôpital est tenu de donner au malade J'.information qu'il réclame et qui est nécessaire à sa dignité et à sa sécurité. " est bien évident que l'administration hospitalière ne doit pas, dans tous les cas, informer le malade de ce qui lui est fait et dans quel but, mais il ,existe un minimum au-dessous duquel elle ne peut descendre sans manquer à ses obligations. C'est ainsi qu'a été reconnu responsable un hôpital qui n'avait pas averti le patient du caractère particulièrement inflammable des produits que l'on avait employés dans l'administration du traitement (9). Le Conseil d'Etat a également décidé que l'administration hospitalière qui ne communiquait pas à un malade les résultats d"une visite médicale commettait une faut susceptible d'engager sa responsabilité (10). (8) J. MOREAU - J. Classeur administratif. Fasc. 714, p. 5. (9) C.E. 17 juillet 1963. Centre hospitalier d'Argenteuil. A.J.D.A. 1964, II, 65. Obs. J.M. (10) C.E. 31 janvier 1964. Demoiselle BRUCHET. Rec. p. 71. A.J.D.A. 1964, II. 576. Note J. MOREAU. �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N° 7 - Janvier- Mars 1979 55 Il en va de même pour le refus d'informer une personne sur la gravité de son état, alors que lors d'une visite systématique de dépistage, des symptômes suspects étaient apparus (l). Avec cette dernière affaire, nous touchons aux lisières du problème très délicat qui est celui de la sauvegarde de l'intégrité corporelle du malade par la nécessité d'obtenir son consentement avant toute intervention. Il va de soi que ce consentement ne peut être valablement recueilli, sauf en cas d'urgence ou de danger de mort, que si le patient est pleinement conscient de la gravité de sa maladie et des conséquences de l'opération, ou du traitement, décidé. Les limites de cette information médicale se trouvent bien évidemment dans la normalité ou la prévisibilité des conséquences ou des risques encourus. L'Administration hospitalière ne peut, en aucun cas, être tenue pour responsable des troubles exceptionne-Is ou totalement imprévisibles qui s'uivraient une intervention. C'est ainsi qu'une malade, atteinte de cécité après une implantation d'or radioactif, s'est vue déboutée de son action au motif que cc les complications graves d'une intervention exécutée dans les mêmes conditions que celles subies par la dame FOURTEAU -avaient, en l'état des connaissances médicales de l'époque, un caractère exceptionnel» (12). De la même manière, l'administration hospitalière n'est pas responsable d"une paraplégie ayant frappé un jeune enfant à la suite d'une greffe vertébrale, les suites exceptionnelles de cette opération expliquant que ria mère du malade n'ait pas été avertie des risques encourus (13). Cette attitude jurisprudentielle étant claire, et somme toute équitable, le problème est alors de savoir avec certitude quelle est la nature de cette obligation d'obtenir un consentement raisonné du patient. Est-ce run élément de l'organisation et du fonctionnement du service ou bien fait-elle partie intégrante de l'acte médical ? (14) La réponse ne nous est malheureusement pas fournie par rie juge qui, jousqu'à présent, dans toutes les affaires qui lui étaient soumises, a rejeté les requêtes se fondant sur un tei moyen. De plus, il a toujours ,employé des formules vagues ou ambiguës permettant les deux interprétations. C'est ainsi qu'en 1964 (15), tout en estimant qu'il n'y avait pas de faute lourde du chirurgien, ce qui 'laisserait supposer qu'il s'agit d'un cc acte médical »,Ie Conseil d'Etat s'est référé au cc fait, pour les services hospitaliers, de ne pas avoir averti» le malade, ce qui plaiderait en faveur de l'organisation et du fonctionnement du service. Dans ria plupart des cas, toutefois, le Conseil d'Etat se borne à relever que la responsabilité de l'hôpital ne saurait être engagée (16), ce qui peut s'appliquer -aussi bien à la faute lourde qu'à la faute simple. (11 ) C.E. 24 juin 1959. Dame LEMMET. A.J.D.A. 1960, II, W 38, p. 41. (12) C.E. 28 avril 1976. Epoux FOURTEAU. Rec. 222. (13) C.E. 19 mai 1976. Dame veuve COGNIERA. Rec. 1113. (14) Cf. sur ce problème, J. MONTADOR: « Le défaut de consentement et la responsabilité des services publics hospitaliers». R.T.D.S.S. 1971. pp. 180 et suiv. ( 15) C.E. 31 janvier 1964. Demoiselle BR UCHET. Rec. 71. (16) Cf. par ex.: 28 avril 1976, Epoux FOURTEAU, et 19 mal 1976, Dame veuve COGNIERA, précités. �56 REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N° 7 - Janvier-Mars 1979 Nous serions plutôt enclins, pour notre part, à faire entrer ce défaut éventuel de consentement du malade dans la catégorie des fautes dans l'organisation et le fonctionnement du service, et cela pour deux 'raisons: la première se réfère à la politique juridictionnelle d'ensemble du Conseil d'Etat en matière hospitalière qui tend à élargir le champ d'application de la faute simple et donc de J'organisation et du fonctionnement du service. La seconde découle de la nature même de cette obligation de consentement à J'hôpital public où 'la relation malade-médecin est finalement très anonyme. S'il incombe bien au médecin de recueillir le consentement de son malade en J'informant le plus complètement possible, il n'en reste pas moins qu'il appartient à l'administration hospitalière de veiller à ce que ce consentement ait été donné en pleine connaissanc,e de cause. 2° Le mauvais fonctionnement matériel du service Le mauvais fonctionnement matériel du service peut tout d'abord consister en un mauvais entretien du matériel hospitalier. Cette exigence prend aujourd'hui une très grande importance quand on sait que ,la médecine hospitalière utilise des appareils de plus en plus perfectionnés et de plus en plus complexes, mais aussi de plus en plus dangereux. Cette complexité croissante du matériel utilisé augmente considérablement les risques enco'Urus par le patient et il impo,rte au plus haut point de veiller à J'état de ces appareils. C'est ainsi que le service doit veiIler à la bonne marche d'un appareil radioscopique (17) ou d'un appareil destiné au traitement par bain chaud avant de s'en servir (l8). La défectuosité du fonctionnement matériel peut également naître d'une carence coupable du service. C'est ainsi que ,la espèce où il avait été rendu au chevet d'une sage-femme J'informant responsabilité de l'hôpital ,a été reconnue dans une établi que ile médecin-chef du service' ne s'était pas parturiente, malgré trois appels téléphoniques de la des difficultés présentées par J'accouchement (19). De la même manière, constitue une faute dans l'organisation et le fonctionnement du service, l'absence de tour de garde entre les médecins demeurant dans le service (20). Il en va de même pour le retard mis à appliquer une thérapeutique dans ,le cas d"un malade ayant subi une artériographie cérébrale et se plaignant à l'infirmière du service de troubles oculaires graves (21). Enfin, la faute de J'hôpital a été étabJi.e dans une affaire où un dément qui, malgré ,les prescriptions d'un interne, n'avait pas été hospitalisé et qui, rentré chez lui, avait tué son épouse (22). (17) (l8) (19) (20) (21) (22) à Paris. T.A. Versailles, 16 mars 1956. Dame TUFAL. D. 1976, p. 152. C.E. 25 juin 1958. MARTINEZ. Rec. 1108. C.E. 19 décembre 1973. Epoux LE FERS. Rec. 1104. C.E. 14 mars In3. Dame LAGARDE. Rec. 1104. C.E. 7 janvier 1976. LEDERER. Rec. 1114. C.E. 13 mars 1974. Administration générale de l'Assitance PUblique Rec. 185. �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N° 7 - Janvier- Mars 1979 57 3° Le défaut de surveillance matérielle L'usager de ,'établissement d'hospitalisation public, soumis à un traitement ou subissant une intervention, se trouve incontestablement dans un état d'infériorité. Outre la surveillance médicale, l'établissement doit assurer au malade une surveillance matérielle de tous les instants destinée à le protéger contre les autres et contre les accidents. C'est ainsi que le Conseil d'Etat a Jugé qu'il y avait faute simple engageant la responsabilité du service dans le défaut de surveillance d'un enfant ébouillanté alors qu'il transportait un récipient plein d'eau bouillante (23). Il en va de même pour la négligence du personnel n'ayant permis de déceler l'aggravation de l'état de l'intéressé qu'au moment où il allait quitter l'hôpital (24). Dans 'une autre affaire, la Haute Juridiction a estimé qu'un défaut de surveillance était à l'origine de la chute d'une malade sur Ile carrelage d'une salle d'opération. Alors qu'elle venait de recevoir une piqûre post-opératoire, elle avait été laissée seule, assise sur une table roulante (25). Plus récemment, ila été jugé que l'obligation pour les hôpitaux publics de recevoir tous les malades qui font appel à leurs services ne les dispense pas d'assurer leur sécurité, et le fait de placer 'une malade âgée de 90 ans dans un couloir, sans surveillance particulière, constitue une faute de nature à engager la responsabilité du service (26). La surveillance matérielle qui incombe à l'hôpital ne concerne pas ,le seul malade. Il doit en effet veiller à ce qu'aucune personne étrangère au service ne pénètre sans motif dans les salles réservées aux malades. Une illustration de cette obligation nous est fournie par une affaire qui provoqua en son temps un grand émoi dans l'opinion publique (27). Il s'agissait d'un nouveau-né placé au s,ervice de maternité de l'hôpital de Villefranche-surS'aône. Quelques jours plus tard, fenfant était enlevé par 'une jeune fille de 17 ans. On le retrouva mo,rt, accidentellement étouffé. La jeune fille, a'uteur du rapt, avait pu pénétrer librement dans le service et en ressortir facilement avec l'enfant dans un sac de voyage. Le Conseil d'Etat déclara l'hôpital responsable en relevant que «l'absence de mesures propres à interdire, pour des raisons tant d'hygiène que de sécurité, l'accès incontrôlé des personnes étrangères à l'établissement à un local réservé 'aux nouvea'ux-nés, révèle, nonobstant les instructions ministérielles relatives à « l'humanisation des hôpitaux» et en dépit de la présence normale du personnel soignant de la maternité, un défaut d'organisation matérielle et 'une ,insuffisance du dispositif de surveillance constitutif d'un faute de service ( ... ) ». Il va cependant de soi que I·étendue de cette obligation de surveillance doit être mesurée en fonction de certaines variables telles que l'âge du patient ou son état. (23) C.E. 20 avril 1935. DONNADIEU. Rec. 1003. (24) C.E. 27 juillet 1957. DENIS. Rec. 351. (25) C.E. 18 décembre 1957. Hospices Civils de Laon. (26) T.A. Nice, 18 juillet 1969. Epoux PECH. R.T.D.S.S. 1970, p. 81. Conc!. MORISOT. (27) C.E. 9 juillet 1969. Epoux PECH. R.T.D.S. 1970, p. 81. Conc!. MORISOT. �58 REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N° 7 - Janvier-Mars 1979 L'enfant qui est confié à un établissement hospitalier perd la protection naturelle de ses parents et nécessite 'une attention plus grande. C'est ce qui explique que le juge ait pu coisidérer comme fautif l'aménagement, a,u demeurant correct, d'une galerie d'un préventorium qui cependant n'offrait pas de garanties de sécurité spécialement adaptées 'aux je'unes patients qui fréquentaient l'établissement (28). De la même manière, les personnes âgées doivent, elles aussi, être l'objet d'une surveillance particulière et, partant, s'il est possible en cas d'encombrement des services, de laisser un malade d'âge adulte dans un couloir d'hôpital, cela ne saurait être admis pour une nonagénaire (29). L'état du patient doit également être pris en considération et un malade qui vient de subir une opération difficile, que,1 que soit par ailleurs son âge, ne peut fair l'objet d'une surveillance relâchée (30). Mais il existe une catégorie d"usagers pour laquelle cette obligation de surveillance prend une dimension toute différente: i.J s'agit des malades atteints de troubles mentaux. Ce problème est difficile à appréhender dans la mesure où la notion même de malades atteints de troubles mentaux est délicate à cerner. En effet, il existe toute une gamme de nuances entre le malade phys'iquement affaibli, nerveusement déprimé ou mentalement atteint et la frontière entre ces différents états n'est pas aisée à tracer, compte tenu des connaissances scientifiques actuelles. De plus, le malade atteint de troubles mentaux peut se trouver soigné dans un hôpital général ou dans un hôpital psychiatrique, en secteur fermé ou en secteur libre, voire bénéficier du régime très libéral des sorties d'essai. Le juge, pris dans cet entrelacs, a choisi dans un premier temps de se placer sur le terrain, plus sûr, du lieu où était soigné le malade mental en établissant une ligne de partage entre l'hôpital général et l'hôpital psychiatrique. Dans le cas de ces derniers établissements, le Conseil d'Etat a, pendant longtemps, exigé 'une faute manifeste et d'une particulière gravité, pour engager la responsabilité du service. La première décision qui fit référence à cette notion date de 1921 (31) et elle correspond parfaitement à la conception ancienne des hôpitaux psychiatriques, considérés plus comme des lieux de détention que comme des centres de soins. De nombreux arrêts sont venus par la suite confirmer cette jurisprudence (32). (28) C.E. 17 novembre 1961. Epoux EDME. Rec. 644. (29) T.A. Nice. Dame ARCALENI, précité. (30) Cf. par ex. C.E. 20 mars 1957. Hospices de Perpignan. A.J.D.A. 1957, II, 251. Note A. HEURTE. (31) C.E. 24 juin 1921. LUPIAC. Rec. 632. (32) Cf. notamment: C.E. 12 avril 1924. LUDEMANN. Rec. 409 - C.E. 27 octobre 1933. Dame GUILLAUNIE. Rec. 974 - C.E. 21 décembre 1934. Dame veuve PANNETIER. Rec. 1224 - C.E. 2 décembre 1936. Dame veuve BRUN. Rec. 1054 - C.E. 26 février 1943. Dame veuve LE ROY. J.C.P. 1943, II, 2243 - C.E. 4 janvier 1952. Dame ROUSTAN. Rec. 823 - C.E. 9 janvier 1957. Dame veuve NASI. Rec. 23 - C.E. 18 mai 1960. Hôpital de Châtellerault. Rec. 1124. �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N° 7 - Janvier- Mars 1979 59 Pourtant, peu à peu, cette exigence va paraître trop sévère pour la victime (qui souvent est un tiers dans ce genre d'affaires) et le juge va assouplir sa jurisprudence progressivement et, pendant quelques années, adoptant ainsi une attitude pour le moins hésitante, le Conseil d'Etat va laisser coexister les deux jurisprudences (33). Il faudra attendre 1961 pour que la référence à la faute manifeste et d'une particulière gravité disparaisse des décisions de la Haute Juridiction (34). L'évolution n'en était pas pour autant terminée et, en 1966 (35), le juge abandonna définitivement l'exigence d'une faute qualifiée pour en revenir, comme pour les autres établissements hospitaliers, à la faute simple. Depuis lors, comme le fait remarquer M. MOREAU (29), le juge ne tient plus compte, à titre principal, de l'établissement où est traité le malade, mais fait intervenir trois éléments d'appréciation principaux pour retenir ou écarter la faute. Tout d'abord,le juge appréciera le caractère plus ou moins prévisible de l'accident au vu du dossier médical de l'intéressé ou de son comportement immédiat (37). Ensuite, il tiendra l'accident (38). compte de l'attitude du personnel au moment de Enfin, il prendra en considération les moyens dont dispose l'hôpital pour assurer la protection des malades atteints de troubles mentaux et il établira dans chaque cas 'un rapport de proportionnalité entre la surveillance que nécessite l'état du patient ,et les mesures prises par l'hôpital, compte tenu des moyens matériels dont il dispose (39). Cette attitude jurisprudentielle a été critiquée par certains auteurs. Ainsi, M. DEMICHEL (40) estime-t-il que la pénurie en moyens des hôpitaux est doublement préjudiciable à la victime, puisque non seulement elle lui cause un dommage, mais encore elle l'empêche d'obtenir réparation. M. MODERNE (41), quant à lui, fait remarquer que les insuffisances des moyens en personnel et en matériel, pour assurer une garde efficace des aliénés ne peuvent se concevoir que pour les établissements non spécialisés qui, par définitinion, ne sont pas équipés pour l'accueil de ce genre de malades. Malgré ces observations, le juge ne semble pas établir de distinction entre les différents types d'établissements (42). (33) C'est ainsi que le Conseil d'Etat n'a exigé qu'une faute lourde dans certaines de ses décisions - C.E. 22 décembre 1936. Dame veuve APARD. Rec. 1144 C.E. 3 février 1937. Hospices civils de Montpellier. Rec. 149 - C.E. 4 novembre 1955. Demoiselle MAGNAN. Rec. 522. (34) C.E. 10 novembre 1961. EVEILLARD. Rec. 639. (35) C.E. 5 janvier 1966. HA~ZACK. D. 1966. J. 317. Note MODERNE. (36) J. Classeur adm., op. cit., p. 19. (37) Cf. par ex.: C.E. 11 juin 1969. Centre hospitalier de Nîmes. R.T.D.S.S. no 22. 1970, p. 213. Obs. MODERNE - C.E. 17 mai 1974. Epoux L. NICOLAS. Rec. no 90101. (38) Cf. par ex.: C.E. 31 mars 1971. Dame veuve PETIT. Rec. 264 C.E. 12 mai 1972. Dame veuve IMMOULA. Rec. 365. (39) Cf. par ex.: C.E. 17 novembre 1965. Hospices d'Autun. Rec. 1053 C.E. 5 janvier 1966. HAWEZACK, précité. (40) A. DEMICHEL: « Vers le self-service public». D. 1970. Chrono p. 77. (41) Note sous C.E. 5 janvier 1966. HAWEZACK. D. 1966. J. 317. (42) T.A. Nantes, 11 juillet 1966. Epoux PERHERIN cl Hospices de Pontiny. D. 1966. J. 640. Note F. MODERNE. �DE DROIT PROSPECTIF - N° 7 - Janvier- Mars 1979 3ra, pour terminer sur cette question des malades atteints! de JX, que le juge se montre particulièrement exigeant pour relever l'organisation et le fonctionnement du service lorsque le malade thérapeutiques nouvelles. Dès lors que le diagnostic n'est l'application au patient de méthodes libérales implique néces'isques que l'hôpital ne doit pas être seul à assumer. que les ayants droit d'un malade mental qui nettoyait les lêtre du premier étage et qui a fait une chute, ne sont pas 'lerune indemnité à l'hôpital dans la mesure où ce malade 3 cure de réadaptation ergothérapique (43). ! manière, le suicide par pendaison d'un malade en traitement libre d'un hôpital psychiatrique, alors qu'il se trouvait seul 'e danSl l'intervalle de deux visites régulières du personnel 'ait engager la responsabilité de l'établissement hospitalier (44). tative de suicide d'une patiente bénéficiaire d'une autorisation ndant seule son mari venu la chercher, ne peut être imputée surveillance (45). - LA DEFECTUO'SITE DES AC~ES DE SOINS soins peuvent être définis comme ceux qui, ne requérant on spéciale, peuvent être accomplis par tout le personnel mt réservés au personnel auxiliaire, sans que cela ne soit 1/ est fréquent, en effet, que les médecins 'eux-mêmes les des actes de soins, selon le personnel qui les administre, pas. procéder à une classification de ces actes en s'appuyant des catégories dégagées par la jurisprudence: l'ad miniset la surveillance médicale. Entreront dans ,la première itration de médicaments (46), l'application de rayons (47), raite ment radio-thérapeutique (48), l'application de comoi d'éther par une infirmière (50), la pose d'une bouil>n d'un appareil radiogénérateur (52), l'exécution d'une use par un interne 53), la compression d'un membre au on (54), le maintien d'un drain (55), sans que cette liste austivité ... 8 août 1973. Dame veuve BECUE. Rec. 805. wier 1974. Dame veuve HAMADI. Rec. 56. ,i 1974. Epoux NICOLAS. Rec. 1154. Ilet 1929. BOUZID ABDULLAH. Rec. 831. llet 1938. ZIMMER. Rec. 702. 'embre 1938. Hospices Civils de Marseille. Rec. 968. llet 1939. LEMAIRE. Rec. 510. l 1949. DAR ET. Rec. 234. )bre 1955. Hôpital-Hospice de Bayeux. R.D.P. 1956, p. 210. :s 1957. Hospices de Perpignan, précité. 1 1953. ROUZET. Rec. 405. let 1959. Demoiselle SEGRETTIN. Rec. 474. ~mbre 1953. DEPOUY. Rec. 688. \ �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N° 7 - Janvier- Mars 1979 61 Le Conseil d'Etat fera figurer dans le cadre de la surveillance médicale la garde d'un malade qui a subi une difficile intervention (56) ou les examens destinés à déceler une maladie en incubation (57). " faut noter ici qu'entre la surve'illance médicale, acte de soins, et la surveillance matérielle, acte d'organisation et de fonctionnement du service, la distinction n'est pas toujours aisée. A la limite, toute surveillance serait un acte de soins parce que l'état du malade ne peut s'améliorer que si sa protection est suffisamment assurée. C'est pourquoi, il vaut mieux finalement s'en tenir à une conception stricte de la surveillance médicale qui ne s'appliquera qu'à la maladie, exclusivement, et non aux circonstances extérieures. Les exemples d'actes de soins défectueux ne manquent pas dans la jurisprudence. C'est ainsi que l'empoisonnement infirmier ayant, par erreur, administré une faute simple (58). involontaire d'un malade par un 'un médicament toxique, constitue " en est de même pour un mauvais réglage d'un appareil radiogénérateur ayant entraîné des brûlures graves (59). L'utilisation d'éther par une infirmière, alors qu'on l'avait avertie que le malade, un enfant, n'en supportait pas l'odeur et ayant causé l'évanouissement du patient, est une faute de nature à engager la responsabilité de l'hôpital (60). On peut citer également la mauvaise immobilisation d'un bras au co'urs d'une opération ayant provoqué une infirmité (61) ou une paraplégie contractée à la suite d'une injection intramusculaire (62). C. - LA DI·SQUALIFI'CATION DE C'ERTAINS ACTES MiEDICAUX La disqualification des « actes médicaux» consiste, pour le juge, à faire passer ces actes dans la catégorie des « actes de fonctionnement du service» pour lesquels la faute non qualifiée suffit. C'est le cas ·Iorsqu'un auxiliaire médical, notamment un interne,accomplit des interventions aux lieu et place du médecin qualifié. L'acte qu'il accomplit n'est alors qu'un acte de gestion qui s'insère dans l' « organisation et le fonctionnement du service». Même si le dommage causé par l'interne n'est pas dû à une faute lourde et n'aurait donc pas entraîné la responsabilité du service s'H avait été accompli de la même manière par un praticien qualifié, le juge se contentera ici d'une simple faute pour condamner l'établissement hospitalier. (56) C.E. 20 mars 1957, précité. (57) C.E. 27 mai 1957. DENIS. Rec. 35l. (58) C.E. 24 juillet 1929. BOUZID ABDULLAH, précité. (59) C.E. 21 décembre 1938. Hospice Civils de Marseille, précité. (60) C.E. 20 mai 1949. DARET, précité. (61) C.E. 2 novembre 1955. RUSTA'IT. Rec. 80l. (62) C.E. 22 décembre 1976. Administration générale de l'Assistance Publique à Paris cl Dame DERRIDJ et Caisse Primaire Centrale d'Assurance Maladie de la région parisienne. Rec. 576. �62 REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N° 7 - Janvier-Mars 1979 Cette solution n'a pas toujours été retenue par la jurisprudence. Ainsi, dans un arrêt de 1935 (63), le Juge ne retient pas le fait que l'acte médical avait été effectué par un interne et rechercha la faute lourde qui, par ailleurs, ne fut pas établie. La même sol ution fut adoptée en 1946 (64). Dans ces décisions, le juge ne s'occupait ni ne la qualification de l'auteur de l'acte, ni de son aptitude à pratiquer certaines interventions. Mais le souci du juge d'indemniser la victime l'a conduit à modifier sa jurisprudence. En considérant que les garanties médicales auxquelles avait droit l'usager de l'établissement hospitalier n'étaient pas suffisamment protégées lorsqu'un personnel non médecin accomplissait irrégulièrement certains actes complexes, le juge ne pouvait qu'invoquer la faute dans le fonctionnement du service. Dans une affaire jugée en 1959 (65), un interne avait, de sa propre initiative,et en dehors de toute urgence, pratiqué seul une réduction de fracture du bras sur le jeune SAROTTE. L'était du blessé s'étant aggravé, une amputation du bras fut nécessaire. Si le juge avait considéré l'acte médical en lui-même, pratiqué par l'interne, il n'aurait pu retenir en l'espèce aucun faute lourde et l'indemnisation se serait avérée impossible. 1/ se plaça alors sur ,le terrain du fonctionnement du service, et donc de la faute simple. La même solution fut retenue en 1968 (66). Ce désir de se montrer favorable à la victime pousse le juge à adopter un démarche en deux temps dans son raisonnement. D'une part, H analysa l'origine immédiate du dommage, ce que M. MOREA'Uappelle la «cause la plus proche» (67). D'autre part, dans l'impossibilité d'y découvrir une faute lourde exigée par l'acte médical, les causes plus lointaines sont recherchées; elles résident dans le fonctionnement défectueux du service. Cette jurisprudence SAROTE et DOUKAKIS n'est d'ailleurs pas 'isolée, ce qui démontre sans conteste, une volonté bien précise du juge (68). * ** Cette politique jurisprudentielle, très favorable à l'usage du service public hospitalier, est complétée par le recours à la technique de la présomption de faute utilisée dans certains cas par le Conseil d'Etat. 1/ arrive, souvent, que la victime d'un dommage subi à l'hôpital soit dans l'impossibilité matérielle de prouver la faute du service ou même de définir exactement le lien entre le dommage et l'activité en question. Le juge administratif n'emploie pas, dans ses décisions, -lexpression «présomption de faute»; il a 'recours à une formule qui lui équivaut: « les troubles constatés révèlent un fonctionnement défectueux du service public». (63) C.E. 8 novembre 1935. Dame veuve LOISEAU. D.P. 1936, II, p. 15. (64) C.E. 5 juillet 1946, DOUGNAC. Rec. 194. (65) C.E. 9 novembre 1959. SAROTTE. J.C.P., 1959, 11342. Note R. SAVATIER. (66) C.E. 4 octobre 1968. Demoiselle DOUKAKIS. A.J.D.A., 1969, p. 368. Note J. MOREAU. (67) J. MOREAU. Note précitée sous C.E. 4 octobre 1968. (68) C.E. 15 mars 1963. C.H.R. de Grenoble cl Sieur BOSSE. Rec. 173. R.D.P. p. 605. �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N° 7 - Janvier-Mars 1979 63 La victime est alors dispensée de la charge de la preuve qui lui incombe normalement dès lors que trois conditions sont remplies (69) : - des séquelles graves et durables, un traitement ou 'une intervention banals et courants, un rapport d'imprévisibilité entre les deux éléments précédents». Ainsi, le Conseil d'Etat a-t-il jugé qu'une paralysie du membre supérieur gauche du patient était en relation directe de cause à effet avec 'une injection intraveineuse et que, cc s'agissant d'une intervention courante et de caractère bénin,les troubles susmentionnés ne peuvent être regardés que comme révélant une faute commise dans l'organisation et le fonctionnement du service» (70). Le même raisonnement a été conduit dans une espèce où un malade avait été atteint dans un hôpital d'une parésie du médian droit à la suite d'une piqûre intraveineuse (71). On peut citer enfin un arrêt récent dans lequel la Haute Juridiction a établi un lien de cause à effet entre un accident subi par un malade en rééducation et le traitement qu'il subissait, rendant ainsi responsable l'établissement hospitalier (72). (69) Cf J. MOREAU. J. Cl. administratif, p. 9. (70) C.E. 23 février 1962. MEIER. Rec. 122. (71) C.E. 18 novembre 1966. Hôpital-Hospice de Poissy. Rec. 1098. (72) C.E. 19 mai 1976. Centre Hospitalier régional de Poitirs. Rec. 266 �64 REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N° 7 - Janvier- Mars 1979 LA LIMITATION DIU CHAMP D'APPLICATION DIE LA FAUTE LOURDE DANS LE CADRE DE LA RESPONSA.BILITE DES ETABLISS,EMENTS PUBLICS HOSPITALIE,RS C'est en 1935 que le Conseil d'Etat a affirmé l'exigence d'une faute lourde pour engager la responsabilité de l'Etablissement public hospitalier en 'raison des actes médicaux qui y sont pratiqués (73). Cette spécificité du régime de responsabilité des actes médicaux doit nous conduire à définir tout d'abord ceUe notion (A) avant de préciser ce que représente la faute lourde dans ce domaine (8). A. - LA DEFINITION DE LA NOTION D'ACTES MEDICAUX La difficulté de définir avec précision la notion d'actes médicaux provient du fait que, comme les actes de soins, ils relèvent de la catégorie générique de l'activité médicale qui s'oppose à l'activité administrative ou de gestion. Toutefois, comme on l'a vu, le juge ne retient pas cette distinction, mais fait passer la ngne de partage à l'intérieur même de l'activité médicale. d' « Dans ces conditions, il paraît essentiel de dégager clairement la notion acte médical» de celle d' « acte de soins». Le premier critère que l'on pourrait invoquer est le critère organique, celui de l'auteur de l'acte: serait « acte médical >>l'acte accompli par un médecin et « acte de soins» celui accompli par un auxiliaire médical. Ce critère, malgré son caractère très simple, ne paraît pas satisfaisant. En effet, rien n'empêche un médecin de pratiquer des actes de soins et, en cas d'urgence, un acte médical peut valablement, sous le contrôle et avec l'autorisation d'un médecin, être accompli par un auxiliaire médical, tel un interne. C'est ce qui explique que la jurisprudence n'a pas retenu ce critère pour résoudre ce problème (74). De la même manière, ·Ie juge administratif rejette le critère matériel qui consisterait à distinguer les actes :ntellectuels (diagnostic et prescription du traitement> qui seraient seuls, des «actes médicaux» et les actes matériels (application du traitement> qui seraient des « actes de soins» (75). Comme le fait remarquer le Commissaire du Gouvernement FOURNIER. untel système aboutirait à séparer les différentes phases de Yactivité du médecin, alors que celles-ci sont étroitement liées, parfois même confondues. D'autre part, l' « acte médical)) du praticien hospitalier, par exemple, 'une intervention chirurgicale, s'avère souvent bien plus difficile que f« acte intellectuel)) et recèle toujours ·une part très importante d'aléas. (73) D.P. 1936, (74) Rec. 41. (75) II, 275. C.E. 8 novembre 1935. Dame veuve LOISEAU et Dame PHILIPPONEAU. III, 15. C.E. 12 février 1943. Compagnie d'Assurances NORWITCH UNION Cone!. FOURNIER sous C.E. 26 juin 1959. ROUZET, A.J.D.A. 1959, �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N° 7 - Janvier-Mars 1979 65 Finalement, le Conseil d'Etat se ralliera à la définition de son Commissaire du Gouvernement (76) qui considère comme « actes médicaux », «tous les actes, qu'ils soient intellectuels ou matériels, dont l'accomplissement présente des difficultés sérieuses et requiert des connaissances spéciales acquises au prix d'études prolongées. N'est pas médical, en revanche, l'acte qui peut sans inconvénient être confié à un auxiliaire de moindre qualification ». Or, il existe un arrêté du Ministre de la Santé publique du 6 janvier 1962 (77), complété et modifié par plusieurs arrêtés, qui classe les «actes médicaux» (78) en trois catégories: - ceux qui sont réservés aux seuls médecins tension artérielle, massages gynécologiques ou prostatiques ... ); ceux qui peuvent être pratiqués par les auxiliaires médicaux, sous la surveillance directe et la responsabilité d'un médecin (physiothérapie, électricité médicale, anesthésie ... ); - ceux qui peuvent être exécutés par des auxiliaires médicaux sur prescription du médecin, mais en dehors de sa présence (injections sous-cutanées et intramusculaires, massages simples, lavements simples, gymnastique médicale ... ). On pourrait penser que, guidé par ce fil conducteur, le juge considère comme cc actes médicaux» ut singuli les deux premières catégories de l'arrêté de 1962 et comme «actes de soins» la troisième. En réalité, le Conseil d'Etat ne s'estime pas lié par des textes dont le caractère changeant n'est pas un gage de stabilité. S'il se réfère volontiers à ceux-ci, il se réserve chaque fois le droit de décider «eu égard aux circonstances de l'affaire ». B. - LA FAUTE LOURDE DANS L'EXERCIC,E DES ACTES MEDICAUX L'exercice de la médecine relève incontestablement d'un art. Même si le développement des techniques médicales fait reculer de plus en plus le domaine des impondérables, il n'en reste pas moins que ni le malade, ni le juge ne sont en mesure d'apprécier le bien-fondé d'un diagnostic ou la valeur du choix des moyens thérapeutiques que le médecin' met en œuvre dans chaque cas, et la nature vient également compliquer tout cela. Elle met le médecin et 'le chirurgien en présence de malades aussi dissemblables que variés dont les réactions échappent souvent à la pure raison. C'est pourquoi le juge exige une faute lourde. La faute lourde s'analyse alors comme une erreur grossière dans l'accomplissement de l'acte médical. Mais le juge éprouve souvent 'les plus grandes difficultés pour dire si le praticien a commis une faute lourde ou non, aussi bien au niveau de la carence médicale qu'à celui de la carence chirurgicale. 1°) La carence médica,le: La carence médicale concerne tout d'abord la faute dans le diagnostic et les examens en vue du diagnostic. (76) (77) Concl. J. FOURNIER, précité. Cf. par exemple: « J.O.» 1er février 1962. (78) L'expression « actes médicaux» n'a pas ici la même signification que pour la jurisprudence. Elle concerne, en fait, l'ensemble de l'activité médicale, �66 REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N° 7 - Janvier- Mars 1979 Dans ce domaine, le juge se montre très prudent. C'est, en effet, par excellence, le domaine réservé du médecin, la partie la plus personnelle et la plus délicate de son art, celle dans laquelle le profane ne peut s'immiscer sans précaution. C'est pourquoi les exemples de faute lourde sont relativement rares dans la jurisprudence administrative. On citera cependant une affaire dans laquelle la faute lourde a été retenue, s'agissait d'un interne qui avait diagnostiqué un état éthylique prononcé alors que le malade souffrait d'un traumatisme orânien (79). De la même manière, le Juge a relevé un diagnostic tardif et incomplet face à une septicémie contractée par un nouveau-né (80). Enfin, l'hôpital a été reconnu responsable à la suite d'une faute lourde de diagnoctic, le médecin ayant omis, devant les symptômes que présentait une malade, de 'rechercher «par les méthodes scientifiques les plus appropriées », si ces symptômes n'annonçaient pas un méningiome frontal (81), La carence médicale est plus fréquemment retenue dans le traitement médical proprement dit. Ainsi, une faute lourde a-t-elle été relevée par le Conseil d'Etat dans une espèce où l'absence de précautions nécessaires pour éviter que des vapeurs d'essence ne s'enflamment au contact d'un thermocautère, avait été à l'origine de graves brûlures provoquées sur la peau du malade (82). De la même manière, le fait de ne pas tenir compte de l'état anxieux d'un détenu qui s'était pendu quelques jours plus tard dans sa cellule, révèle ,une carence médicale fautive (83). On peut citer également un arrêt dans lequel l'hôpital a été reconnu responsable du retard mis à retirer la chaussure orthopédique d'un enfant, alors que l'état fébrile de celui-ci persistait (84). Enfin, la faute lourde a été établie dans une affaire où un praticien a fait absorber de l'eau minérale à une patiente qui s'était empoisonnée (85). 2°) La carence chirurgicale: Il est fréquent que les interventions chirurgicales engendrent des dommages dont les conséquences sont parfois fatales pour le malade. Mais l'opération chirurgicale est un acte tellement complexe et aléatoire que le juge, ,ici encore, ne retient la faute lourde que si l'erreur commise par le chirurgien est véritablement indiscutable. C'st surtout le cas pour l'oubli de corps étrangers dans le ventre du patient. C'est sur une affaire de ce genre qu'a eu à se prononcer le Conseil d'Etat en 1953 (86). (79) C.E. 18 novembre 1966. Consorts GUJAT. Rec. 613. (80) C.E. 9 juillet. Sieur GRANDCLEMENT. Rec. 421. (81) C.E. 2 décembre 1977. Dame ROSSIER. Rec. 485. (82) C.E. 12 février 1943. Compagnie NORWICH UNION, précité. (83) C.E. 14 novembre 1973. Ministre de la Justice cl Dame ZANZI. Rec. 645. (84) C.E. 1er mars 1974. Centre Hospitalier d'Avignon. Rec. 162. (85) C.E. 15 mars 1974. Centre Psychiatrique Sainte-Anne. Rée. 190. (86) C.E. 12 juin 1953. Administration de l'Assistance Publique à Paris cl Dame BATY. J.C.P. 1953, II, 7706. Note R. SAVATIER. D. 1954. J. 129. Conc!. GUIONIN. �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N° 7 - Janvier- Mars 1979 67 Il s'agissait, en l'espèce, d'une malade, la dame BATY qui, étant atteinte d'un fibrome. avait été opérée dans un hôpital parisien. A sa sortie de J'hôpital, un mois plus tard, elle n'était toujours pas rétablie. Une nouvelle 'intervention fut alors décidée et l'on découvrit à ce moment là qu'un champ opératoire avait malencontreusement été oublié dans l'abdomen de la patiente. Le Conseil de Préfecture de la Seine estima que le chirurgien avait bien commis une faute lourde au cours de l'intervention. Le Conseil d'Etat confirma cette décision en précisant toutefois que J'opération avait été exempte de toute difficulté particulière et de toute circonstance exceptionnelle ce qui, a contrario, signifie que s'il n'en avait pas été ainsi, l'hôpital aurait sans doute été exonéré ... Au terme de cette jurisprudence, l'oubli de corps étrangers lors d'une intervention chirurgicale engage, en principe, la responsabilité de l'administration hospitalière, sauf encas de circonstances exceptionnelles. On peut encore citer trois exemples où une faute lourde avait été retenue par la Haute Juridiction: oubli dans l'abdomen d'un malade de trois agrafes, un fragment d'aiguille chirurgicale et une compresse (87), oubli d'une aiguille de suture (88) ou d',un champ opératoire laissé dans le ventre d'un patient (89). Cette jurisprudence est à rapprocher de la jurisprudence judicaire. Celle-ci, en effet, après avoir adopté à J'égard du praticien «oubliant» des instruments de chirurgie dans le corps de son patient,une attitude extrêmement sévère (90), assouplit quelque peu la rigueur de ses premières décisions pour tenir compte des circonstances de l'espèce (91). *** Certains auteurs ont cru pouvoir déceler dans cette jurisprudence assez rigoureuse en matière d'« actes médicaux », une discrimination injuste entre les malades soignés à l'hôpital public et ceux traités dans les cliniques privées où toute faute médicale est susceptible d'engager la responsabilité du médecin. En fait, il n'en est rien. En effet, depuis que la responsabilité encourue par le médecin envers son malade est devenue strictement contractuelle (92). celle-ci s'analyse en 'une obligation de «moyen» ou de «diligence ». Le médecin ne peut s'engager à guérir à coup sûr, mais il doit tout faire pour parvenir à cette guérison. Les tribunaux judiciaires demandent au praticien de donner des soins « consciencieux », «assidus », .. éclairs» et «prudents ». Ce n'est que si le médecin méconnaît ces principes élémentaires de son art qu'il pourra être tenu pour responsable des dommages causés à ses clients. Cela rend extrêmement difficile la mise en jeu de la responsabilité du praticien exerçant dans le secteur privé. En définitive, il apparaît bien que le juge administratif ou judiciaire fait preuve, dans le domaine de la médecine, d'une prudence similaire, mais s'exprimant sous une forme différente. (87) C.E. 9 janvier 1957. Assistance Publique de Marseille. (88) C.E. 13 juillet 1966. Département du Haut-Rhin. (89) C.E. 12 mars 1975. Hospice Civil de Hagueneau. Rec. (90) Cf. par ex.: Paris, 10 janvier 1912. G.P. 1912, 2, 25. (91) Cf. par ex.: Paris, 13 avril 1934. D.H. 1934, 32. (92) Civ. 20 mai 1936. D.P. 1936. r. Note 88. Note E.P. S. Civ. 18 octobre 1937. D.H. 1937. 549. S. 1937 - J. 7. G.P. 1937. Rec. 22. 120. 1937. r. 321 2. 801. �68 REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N° 7 - Janvier- Mars 1979 CONCLUSION \ j 1 L'étude du rôle de la faute dans la responsabilité des établissements publics hospitaliers montre à l'évidence que le champ d'application de la faute simple tend à s'étendre, amorçant ainsi un mouvement très largement favorable à la victime. L'abandon de la faute qualifiée dans les établissements psychiatriques, la disqualification de certains «actes médicaux» et ('introduction de la technique de la présomption de faute sont autant de signes de cette évolution. Toutefois, cette libéralisation jurisprudentielle connaît des limites. Elle ne s'applique qu'aux «actes de soins» et d'« organisation et de fonctionnement» du service, c'est-à-dire aux actes «simples» de la vie hospitalière. En ce qui concerne les «actes médicaux», le juge se montre toujours très réticent pour condamner, par l'intermédiaire du service, l'activité du service hospitalier. Il hésite à pénétrer dans un domaine qu'il connaît mal, ne pouvant être à la fois juriste et médecin. Mais il existe une autre raison à cette prudence du juge. Il ne pourrait, en effet, assouplir sa jurisprudence relative aux «actes médicaux» sans risquer de scléroser les initiatives audacieuses nécessaires souvent à la guérison du malade. La solution consisterait peut-être, comme le préconise le Professeur DUBOUIS dans la consécration de la théorie du risque médical, seule capable de permettre, selon cet auteur, «une conciliation satisfaisante du refus légitime de s'immiscer dans le contrôle de la technique médicale et d'une protection des intérêts les plus fondamentaux du malade» (93). Toutefois, le juge administratif ne semble pas, pour l'instant, disposé à tant de hardiesse ... Quoi qu'il en soit, en ne perdant jamais de vue que son rôle et son devoir sont de protéger les intérêts de la victime, mais aussi ceux d'un service qui, dans un domaine aussi délicat, sont aussi ceux de l'usager dans ce qu'il a de plus sacré, sa santé et sa vie, le juge administratif adopte une attitude particulièrement «prétorienne» mais sans nul doute cohérente qui augure bien d'une évolution rapide vers une plus grande équité ... Richard GHEVONTIAN Maître-Assistant à la Faculté de Droit et de Science Politique d' Aix-Marseille (93) L. DUBOUIS: « Le juge Mélange W ALINE. Tome II, p. 405. administratif, le malade et le médecin ». �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N° 7 - Janvier- Mars 1979 69 Le Président de la République "PROTECTEUR DES LIBERTES" Au début de son septennat, dans sa « réunion de presse" du 25 juillet 1974, M. GISCARD D'ESTAING avait indiqué que « les ,institutions françaises vont de soi", «qu'il n'y a donc pas un problème permanent des institutions en France", et que la seule question était celle de leur évolution progressive subordonnée à un large assentiment national, de l'opinion s'exprimant par voie de référendum pour les questions les plus importantes, du Parlement pour les questions plus secondaires (1). M. GISCARD D'ESTAING entendait donc clore le débat constitutionnel, peut-être pour exclure ,une occasion d'affrontements, et donc rompre avec la tradition gaullienne des longues et minutieuses mises au point constitutionnelles, énoncées à l'occasion de conférences de presse solennelles, et ayant pour les gaullistes un caractère sacré, peut-être même plus sacré que le texte constitutionnel lui-même(2). Mais M. GISCARD D'ESTAING n'a pas pu réaliser ce vœu. Comme auparavant M. POMPIDOU, s'exprimant en tant que Premier ministre, puis en tant que Président de !a République, il a eu à répondre à la question qui se pose notamment avant chaque élection législative: en cas de victoire Je la Gauche, quelle serait l'attitude du Président de la République ? Comme M. POMPIDOU en 1973, il a indiqué que la réponse se trouvait dans la Constitution (3), ce qui ne dissipe pas les interrogations, puisque l'on sait que la Constitution, et c'est d'ailleurs pour cela que la question se pose, n'apporte pas de réponse, en tous cas directe et unique, à la question. Toutefois, M. GISCARD D'ESTAING est allé, dans sa réponse, nettement plus loin que M. POMPIDOU. Celui-ci, en effet, avait évoqué diverses possibilités (4), puis avait cherché à ce qu'on ne lui pose plus la question en (1) ({ Le Monde» du 27 juillet 1974. (2) Ainsi, pour le Général de Gaulle, les déclarations à l'occasion des conférences de presse des 31 janvier 1964 ou du 11 septembre 1968. Et, pour M. Pompidou, les propos constitutionnels tenus lors des conférences de presse des 2 juillet 1970, 21 septembre 1972 et 9 janvier 1973. C'est, pas exemple, en tenant compte de ces déclarations d'ordre constitutionnel et non de la lettre de la Constitution, que les premiers ministres ont, jusqu'à maintenant, toujours considéré qu'ils devaient démissionner à la demande du Président de la RépUblique. (3) M. Pompidou lors de sa conférence de presse du 9 janvier 1973 «{ Le Monde» du 11 janvier 1973>. indiquait: ({ Il Y a quelque temps, j'ai fait dire par le porte-parole du Gouvernement que, au lendemain des élections, j'appliquerai la Constitution... Mon intention, c'était de déclarer de la façon la plus claire possible, que je me refusais à dire quoi que ce soit sur ma conduite au lendemain des élections, sauf que ce que je ferais serait conforme à. la Constitution ... ». M. Giscard d'Estaing, dans sa conférence de presse du 22 avril 1976 Le Monde», 24 avril 1976) répondait à la question: ({ Que ferez-vous en cas de victoire de la Gauche aux prochaines élections législatives ?» La réponse â votre question figure dans un livre ... C'est la Constitution de la RépUblique Française». Et, le 17 janvier 1977 ( ({ Le Monde» des 19-20 janvier 1977): ({ Le Président de la RépUblique, chargé de veiller au respect de la Constitution. commence par s'imposer ce respect à lui-même». (4) Conférence de presse du 2 juillet 1970 Le Monde», 4 juillet 1970) : « La Constitution fournit d'ailleurs au Chef de l'Etat plusieurs moyens de sortir de ces difficultés. On peut imaginer en effet de prendre un Premier ministre en dehors de la majorité antérieure, ou sur les bords de cette majorité, ou dans la partie de cette majorité qui, mon Dieu, a un œil dedans et un œil dehors. On peut imaginer bien des choses. Nom; avons une Constitution que beaucoup trouvent bâtarde et qui est, en réalité, très souple et qui laisse au Chef de l'Etat beaucoup de possibilités pour sortir des crises». Cf. également, la conférence de presse du 21 septembre 1972, (, Le Monde». 23 septembre 1972. «{ «( �70 REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N° 7 - Janvier- Mars 1979 indiquant, finalement, qu'il ne voyait pas pourquoi le Président s'interdirait « l'effet de surprise» en « découvrant par avance ce que sera sa stratégie» (5). Et il n'a jamais affirmé qu'il irait, quoi qu'il arrive au point de vue politique, au bout de son mandat, se laissant donc la possibilité de menacer de démissionner pour le cas où le résultat des législatives lui serait défavorable, ou de démissionner si la ligne politique de la nouvelle majorité législative lui apparaissait insupportable. M. GISCARD D'ESTAING a, au contraire, indiqué solennellement, et à plusieurs reprises que, élu pour sept ans, il resterait, de toutes façons, sept ans (6). Il s'est donc, semble-t-il, interdit de menacer de démissionner et de démissionner. De plus, il a, au moins dans un premier temps, indiqué sommairement et d'une manière quelque peu sibylline, quelle serait alors sa ligne de conduite: il userait pleinement de ses attributions constitutionnelles pour être, notamment, « garant de la Constitution», l'expression pouvant évoquer certains termes de l'article 5 (7), et « protecteur des libertés» (8), l'expression ne pouvant évoquer, de près ou de loin, aucune disposition constitutionnelle. Alors que l'article 5 constitue encore largement une enlgme et que l'on n'a pas fini de gloser su'" la notion « d'arbitre», à partir du sport, de l'histoire ou de la politique-fiction, M. GISCARD D'ESTAING, qui pourtant avait voulu éteindre le débat constitutionnel, conduit donc à poser une nouvelle question: en quoi le Président de la République pourrait-il être, de par la Constitution, « garant» ou « protecteur» des libertés ? Il s'agit là d'une question sérieuse, qui conduit à certaines hypothèses. On pourrait certes nier l'énigme et dire qu'il s'agit de mots de circonstances, sans conséquences, comme on en rencontre souvent en matière politique. Mais on ne peut retenir cette objection, pour deux raisons. En premier lieu, le propos a été répété, et solennellement. Il a donc été nécessairement réfléchi. D'ailleurs, tout propos public du Président de la République est considéré comme l'engageant. En second lieu, le propos constitue un changement par rapport aux déclarations du Président précédent et mérite donc une attention toute particulière. (5) Conférence de presse du 9 janvier 1973, « Le Monde}), 11 janvier 1973. (6) Interview à N.B.C. Le Monde}) du 23 mai 1976): « J'ai été élu pour sept ans. Je resterai en fonctions pendant sept ans. J'en prends solennellement la responsabilité. C'est une question qui ne dépend pas de l'opinion pUblique ou des sondages}). Question: « Voulez-vous dire, Monsieur le Président, que vous resterez à l'Elysée quels que soient les élus au Parlement ?}) « - Absolument, oui}). Conférence de presse du 17 janvier 1977 Le Monde}) des 19-20 janvier 1977): « ... J'ai été élu pour sept ans et j'accomplirai donc, bien entendu, complètement mon mandat}). Les « Dossiers de l'Ecran}), 1er février 1977 Le Monde}), 3 février 1977) : « Il est, au contraire, essentiel de savoir que j'accomplirai mon mandat présidentiel pour la durée où il m'a été confié. Et il peut se faire qu'il y ait des circonstances où les Français s'en réjouissent ». (7) « Le Président de la République veille au respect de la Constitution ... }). (8) Conférence de presse du 17 janvier 1977 (opus cité).: « Le Président de la République a deux fonctions. Il doit assumer le bon fonctionnement des institutions, il est, comme on dot, garant des institutions. Il est, en même temps, le protecteur des libertés des Français. Quelles que soient les circonstances je serai donc le garant des institutions et le protecteur des libre tés des Français }). « Il y a un Président élu pour sept ans. exerçant pendant sept ans son mandat, et garant des institutions, protecteur des libertés des Français}). « Les Dossiers de l'Ecran}), 1er février 1977 (opus cité): « La France a la chance d'avoir un des régimes les plUS libres du monde, et tant que je serai Président de la République, je serai garant de ces libertés, quels que soient les difficultés ou les risques}). «( «( «( �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N° 7 - Janvier- Mars 1979 71 Il pose, en effet, un problème différent de celui qui était évoqué auparavant. Ce n'est plus seulement le problème de l'alternance, déjà traité par ailleurs (9). C'est aussi le problème, après l'alternance, de la cohabitation au pouvoir. Dans cette hypothèse, de Président de la République ne refuserait pas l'alternance. Il accepterait de nommer un Premier ministre issu d'une majorité de gauche et de gouverner avec lui, soit immédiatement après les élections législatives, soit après de nouvelles élections consécutives à une dissolution, au moins pendant l'année où il lui serait interdit de dissoudre à nouveau (10).11 n'utiliserait pas certains moyens détournés pour empêcher l'alternance. Par exemple, il n'utiliserait pas, dans ce but, l'article 16. Enfin, il ne demanderait pas à l'Assemblée élue de réviser la Constitution dans un sens plus présidentialiste peu avant le jour de l'expiration de son mandat, et alors qu'une autre assemblée d'inspiration différente aurait été élue (11). Cette cohabitation repose d'ailleurs le problème de l'équilibre des pouvoirs entre le Président de la République et le Premier ministre: c'est parce qu'il redoutait, dans cette hypothèse, une diminution de l'autorité du Président que le parti gaulliste, semble-t-il, la refusait (12). Reste une dernière objection sur l'utilité de la question: elle ne se poserait plus après la défaite de la Gauche, en mars 1978. Sans doute cette défaite conduit-elle aujourd'hui à développer l'hypothèse du Président de la -République, protecteur des libertés, au conditionnel passé. Mais la même question peut fort bien se reposer dans le futur, puisque le risque de divergence entre la majorité présidentielle et la majorité parlementaire demeure: l'hypothèse garde donc son principal fondement. Le problème apparaît donc important. 1\ se pose de la manlere suivante: dans quelle mesure un président de la République pourrait-il, face à ,une majorité parlementaire de Gauche, «protéger les libertés» ? Pom ce faire, disposerait-il des moyens ? Ceux-ci seraient-ils réguliers ? Et efficaces ? Et quelles libertés protéger ? Y aurait-il contradiction entre les aspirations de la Gauche et les libertés publiques résultant de la Constitution, et donc, protégées par le Conseil Constitutionnel ? (9) Cf. P. Avril: « Alternance et 3~ tour: Les intermittences de la Constitution (R.D.P., 1976, 1027-1039, Annexes 1040-1050). R.-G. Schwartzenberg: « Deux scénarios» Le Monde», 6 mai 1976, premier scénario), et le premier numéro de la revue « Pouvoirs» consacré à l'alternance, particulièrement la contribuittion de M. Olivier Duhamel. (10) Article 12, alinéa 4: « Il ne peut être procédé à une nouvelle dissolution dans l'année qui suit ces élections». (1) Cf. Le Devenir des Institutions de la 1je République, Perspectives Politiques et Contraintes Constitutionnelles en cas de victoire de la Gauche aux élections législatives de 1978. Echange et Projets», no 6, 1976, p. 17 et sUiv., et Gaston Defferre: « Si, demain la Gauche ... », (Laffont, 1977). (12) Cf. M. J. Chirac à Europe no 1, le 3 avril 1977 «( Le Monde », 5 avril 1977): « ... Il Y aura forcément (après une victoire de la Gauche), un mouvement qui n'aura rien de révolutionnaire, mais qui manifestera très clairement l'impossibilité pour le Chef de l'Etat c'est mon avis et ma conviction de rester aux affaires. Nous nous trouverons en face d'un changement total de nos institutions ... ». »Je crois que l'alternance est un élément de progrès dans une société. Nous n'avons rien de commun avec la situation allemande, anglaise ou américaine. Ce qu'on veut, c'est changer complètement les bases de notre société, et c'est ce dont les Français ne s'aperçoivent pas, et notamment tous ceux qui, par déception, vont voter pour des gens qui, en réalité, ont des conceptions totalement opposées aux leurs. Alors je regrette de constater effectivement que cette alternance dans le cadre de ce que peuvent espérer la grande majorité des Français et des Fran,çaises est aujourd'hui impossible. Elle ne l'est pas de notre fait. Elle l'est du fait des options marxistes, réactualisées par le parti socialiste aujourd'hui, qui sont celles de l'opposition». «( «( �72 REVUE DE DROIT PROSPECTIF - j N° 7 - Janvier- Mars 1979 l 'j Il convient donc de se demander ce qu'a voulu dire le Président de la République, et donc si son affirmation est fondée. Il semble qu'elle puisse conduire à deux types d'interprétations, complémentaires. D'une part, on peut penser qu'il a voulu indiquer que, pour protéger les libertés, il utiliserait les importants moyens que la Constitution lui attribue pour gouverner. N'a-t-il pas, à un moment donné, indiqué, dans les mêmes déclarations, toutefois sans établir un lien logique entre les deux affirmations, qu'il serait protecteur des libertés et qu'il exercerait pleinement ses pouvoirs ? (13) La première hypothèse est donc la suivante: le Président de la République chercherait à être directement, par lui-même, «protecteur des libertés ". J l j j j D'autre part, l'expression «protecteur des libertés» ramène à la jurisprudence du Conseil Constitutionnel: c'est en effet cette juridiction qui a pu apparaître comme telle (14). D'où une deuxième hypothèse: le Président de la République ne serait pas directement protecteur des libertés. Il ne le serait que trè sindirectement par l'intermédiaire du Conseil Constitutionnel: c'est sur saisine du Président de la 'République, ou sur saisine de soixante parlementaires partageant ses vues, que le Conseil Constitutionnel serait amené à « protéger les libertés ". j j ~ J j D'ailleurs les deux hypothèses se complètent, ou pl'utôt se relaient: c'est dans la mesure où le Président de la 'République n'arriverait pas par lui-même à être protecteur des libertés qu'il pourrait espérer que le Conseil Constitutionnel le serait en quelque sorte pour son compte. j J Certes, on pourra dire que cette deuxième hypothèse dépasse le cadre du sujet, le rôle du Président de la République étant alors limité à la saisine du Conseil Constitutionnel, ou nul, dans la mesure où il n'aurait même pas à le saisir. Il n'en reste pas moins que l'on ne peut pas, pour plusieurs raisons, l'écarter. En premier lieu, comme l'expression du Président de la République est relativement mystérieuse, il faut envisager toutes les interprétations possibles. En second lieu, le Président ne pouvait ignorer que le Conseil Constitutionnel a pu être qualifié de «protecteur des libertés ». Enfin, il a pu peut-être penser que, dans certaines circonstances, le Conseil Constitutionnel pourrait partager son interprétation des libertés protégées par la Constitution, et d'autant plus que certains membres du Conseil Constitutionnel, dont son président, peuvent apparaître politiquement proches de lui. Après tout, le Président de la République ne serait pas le premier à évoquer l'éventualité en France, d'un «gouvernement des juges ». II Y a donc deux hypothèses étudiées à postériori: soit le Président de la République aurait agi seul, soit le Conseil Constitutionnel aurait rejoint les conceptions du Président de la République. Mais il est bien difficile de trouver un fondement très solide à chacune des deux hypothèses, et donc à l'affirmation: elle ne pourrait être fondée sur les moyens d'action directs du Président de la République (1): elle aurait impliqué une intervention sans doute aventureuse, et donc improbable, du Conseil Constitutionnel (II). (13) Cf. notamment conférence de presse du 17 janvier 1977, opus cité: « J'ai été élu pour sept ans et j'accomplirai donc, bien entendu, complètement mon mandat »... Il y a un Président élu pour sept ans, exerçant pendant sept ans son mandat, et garant des institutions. protecteur des libertés des Français». (14) Cf. Décision 71-44 De du 16 juillet 1977, Liberté d'Association. L. Favoreau et L. Philip: « Les grandes décisions du Conseil Constitutionnel», Paris, Sirey, 975, no 24; Décision 7351 DC du 27 décembre 1973, Taxation d'office, ibid, no 28; Décision 7380 L du 28 novembre 1973, Mesures Privatives de liberté, ibid., no 27; Décision du 12 janvier 1977, relative à la fouille des véhicules automobiles, p. 344 et 345. J J J j j J l j j J j j .J 1 �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N° 7 - Janvier- Mars 1979 73 l L'Affirmation ne pouvait être fondée sur les seuls moyens d'action du Président de la République On connaît l'importance des prérogatives du Président de la Ve République. Non seulement il dispose des « attributions renforcées d'un chef d'Etat parlementaire », qu'il exerce pleinement, mais encore il est doté des « prérogatives nouvelles d'un arbitre national (1). Parmi celles-ci, on peut sans doute inscrire celle de recourir à l'article 16. Mais toutes ces prérogatives ne lui sont pas attribuées pour lui permettre d'exercer une fonction de «protecteur des libertés ». Si bien que, très bien armé en moyens de gouvernement, le Président de la République serait apparu relativement démuni pour accomplir la nouvelle fonction qu'il s'était ,défini: soit il aurait utilisé ses prérogatives d' « arbitre national », mais alors il aurait risqué de la faire sans que les conditions légales soient réunies, soit il ne les aurait pas utilisées et il lui serait alors resté que des moyens d'une efficacité aléatoire. Ainsi, le Président de la République, « protecteur des libertés », aurait eu à résoudre un dilemme fondamental entre régularité et efficacité. Car ses moyens d'action efficaces auraient été sans doute irréguliers, alors qu'on peut se demander si ses moyens d'action réguliers se seraient avérés efficaces. A - Les moyens craction efficaces auraient-ils été régulierse ? " est de coutume, de par le monde, de violer, voire de suspendre les libertés, pour empêcher, paradoxalement, ce que l'on appelle alors atteintes aux libertés. 'Absolument rien ne permettait de faire ce procès d'intention au Président de la Hépublique. Pourtant, s'il avait voulu agir efficacement, il lui aurait fallu sans doute, sinon porter atteinte aux libertés, du moins ne pas respecter la légalité, ce qui souvent, d'ailleurs, revient ,au même. Il aurait dû, en effet, soit recourir aux pouvoirs exceptionnels sans que, vraisemblablement, les conditions légales ne soïent réunies, soit refuser de collaborer avec le Parlement, en contradiction avec la lettre, et l'esprit de la Constitution, semi-présidentielle et semi-parlementaire. 1. - Le recours aux pouvoirs e'xceptionne'ls Il se serait alors agi, vraisemblablement, de faire face à des troubles prévisibles ou avérés, que le Président de la République aurait considéré comme dangereux pour les libertés, troubles sans doute provoqués par (1) Benoît Jeanneau: Droit Constitutionnel et Paris, Mémento Dalloz, 1972, p. 162 à 166. Institutions Politiques, �74 REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N° 7 - Janvier- Mars 1979 des extrémistes de droite ou de gauche, manipulés ou non. Dans de telles «circonstances exceptionnelles» (2), l'exécutif aurait pu être tenté de recourir à l'état d'urgence, ou à l'article 16, sans doute en dehors de le'Urs conditions d'application. a) L'hypothèse du recours à l'état d'urgence Il semble très difficile d'envisager le recours à l'état de siège, puisqu'il suppose un «péril imminent résultant d'une guerre étrangère ou d'une insurrection à main armée". L'hypothèse de l'état d'mgence qui permet notamment d'étendre considérablement les pouvoirs de police des préfets, ainsi que les compétences des tribunaux militaires, est sans doute plus plausible. L'état d'urgence, en effet, peut être, notamment, déclaré en cas de péril imminent résultant d'atteintes graves à l'ordre public, ce qui correspond aux hypothèses évoquées. Mais un Premier ministre de gauche aurait-il accepté de s'associer à ce type de «protection des libertés" en contresignant le décret de mise en application de l'état d'urgence ? Et une majorité de gauche aurait-elle accepté de voter la loi permettant la prorogation de l'état d'urgence au-delà de douze jours? (3) On voit donc que l'état d'urgence n'aurait pu être mis en application que si la gauche avait accepté de devenir, à son tour, «protectrice des libertés », et donc, vraisemblablement dans la seule hypothèse d'une atteinte grave à l'ordre public provoquée par l'extrême droite. Dans le cas où la gauche n'aurait pas accepté la mise en application de l'état d'urgence, c'est-à-dire notamment si le Président de la République avait considéré que les troubles étaient provoqués par la gauche et que l'état d'urgence devait être utilisé contre elle, le Président de la République aurait dû commettre trois types d'illégalités. En premier lieu, il aurait dû mettre en application l'état d'urgence sans l'accord du Premier ministre. En second lieu, il aurait dû décider de son maintien en application au-delà de douze jours sans l'accord du Parlement. Enfin, il aurait dû utiliser à son seul profit, les pouvoirs exceptionnels conférés à l'exéoutif et, notamment, donner directement des instructions aux préfets, alors qu'en application de J'article 20 de la Constitution, le gouvernement dispose de l'administration. Ces différentes illégalités auraient exposé le Président de la République à des recours devant le Conseil d'Etat qui aurait pu, certes, bien des mois après, annuler la décision de mise en application de l'état d'urgence, pour vice de forme, et les décisions prises en vertu de l'état d'urgence, pour défaut de base légale. Dans ces conditions, il est vraisemblable que le Président de la République aurait préféré recourir directement à l'article 16 qui lui aurait permis d'agir seul, et avec de bien moindres limitations. (2) On sait que les « circonstances exceptionnelles» conduisent à une légalité de crise plus souple que la légalité en périOde normale, cf. G. Vedel, « Droit Administratif». 6e édition, p. 290 à 305. (3) Les décrets en Conseil des Ministres doivent être Signés par le Président de la République (art. 13) et l'état d'urgence est déclaré par décret délibéré en Conseil des Ministres. sa prorogation au-delà de douze jours étant subordonnée au vote d'une loi. �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - b) L'hypothèse du N° 7 - Janvier-Mars 1979 75 recours à l'article 16 La situation aurait alors été doublement paradoxale. En effet, d'une part, mais le paradoxe existait également dans l'hypothèse de l'état d'urgence on aurait utilisé, pour défendre les libertés, une disposition permettant de les limiter si les «circonstances» l'exigent. D'autre part, l'utilisation de l'article 16 aurait peut-être eu pour but indirect d'empêcher l'application du Programme Commun qui prévoyait que cc l'article 16, qui permet au Président de la République, de s'arroger tous les pouvoirs, sera abrogé» (4). En second lieu, le recours à l'article 16 aurait été vraisemblablement irrégulier. En effet, on peut douter que les deux conditions mises à son application aient pu être réellement réunies. Y aurait-il eu, première condition, «menace grave et immédiate» sur l'un de ces quatre éléments: les institutions de la République, l'indépendance de la nation, l'intégrité du territoire, ou l'exécution des engagements entre nationaux ? Pour considérer qu'il y aurait eu «menace grave et immédiate» pour les institutions de la République, n'aurait-on pas dû forcer les mots et donner à cc institution» un sens très large, sans doute abusif. N'aurait-on pas dû aller jusqu'à assimiler cc instituttions» et cc tradition» ? (5) Alors, par exemple, aurait pu être abusivement considéré comme une menace sur les institutions le refus signifié par le Premier ministre au Président de la République après que celui-ci lui aurait donné J'ordre de démissionner. " aurait fallu également forcer les mots et violer la Constitution pour considérer que l'indépendance de la nation ou l'exécution des engagements internationaux aurait pu être menacé, par exemple, par la position du parti communiste. Ainsi, il semble que, sauf intervention étrangère ou sauf insurrection armée - et on peut alors penser à une provocation - la première condition aurait été bien difficile à remplir. De même pour la seconde condition, à savoir « J',interruption du fonctionnement régulier des pouvoirs publics constitutionnels ». " aurait fallu, également, donner aux mots des faux-sens, ce à quoi, toutefois, ils se prêteraient peut-être plus facilement ici. En effet, peut-on dire nettement à partir de quel degré de désordre le fonctionnement des pouvoirs publics est irrégulier ? Et ce qu'il faut entendre par cc pouvoirs publics", expression dont M. Druesne a montré qu'elle était susceptible d'interprétations pl'us ou moins larges (6). (4) Cf. Programme Commun de Gouvernement, 1973, Flammarion, p. 70. Selon M. Avril (opus cité, p. 1029), en 1966 et en 1967, divers « propos ministériels» ont pu faire penser que, en cas de victoire de la Gauche, l'art. 16 pourrait être utilisé; Roger Frey déclarait notamment le 13 janvier 1967, que l'article 7 était une prérogative du Président de la RépUblique et que « c'est aux intérêts supérieurs de la nation qu'il devait penser et c'est en définitive à sa conscience qu'il devait se référer». M. Mitterand a indiqué «( La Rose au Poing», 1973): « L'article 16 est si commode que plusieurs personnalités gaullistes ont, en 1967, à l'époque où l'opposition paraissait en mesure de gagner les élections législatives, suggéré la mise en vigueur de l'article 16, comme si les institutions de la RépUblique étaient menacées d'une manière grave et immédiate ... par le suffrage universel! Le programme commun prévoit l'abrogation pure et simple de cet article». Il reste qu'on peut se demander si cette révision constitutionnelle, comme les autres prévues par le programme commun, pourrait aboutir... Cf. infra, p. 19, note 2. (5) Il faudrait aller bien au-delà de la définition, déjà très large de « l'institution» donnée par le doyen Hauriou, et même au-delà de la définition encore plus large d'mnée par la France, Cours LE.P., Paris, tution, au contraire, apparaît vie propre, une tradition, une un organisme vivant». F. Gazier, in les institutions administratives de 1966-1967, les cours de Droit, p. 479: « L'instilorsqu'un organe ou une procédure acquiert une faculté d'évolution, d'adaptation, un peu comme (6) Gérard Druesne: Réflexions sur la Droit français, R.D.P., 1976, p. 1169-1215. notion de pouvoirs pUblics en �76 REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N° 7 - Janvier- Mars 1979 Cette vraisemblable nécessité pour le Président de forcer les mots et de se livrer à des interprétations contestables, pour se permettre d'appliquer l'article 16 aurait rendu sa position particulièrement difficile, bien que la décision de mise en application de cette disposition, et de son maintien en application, même si les conditions d'application ne sont plus réunies, constitue des actes de gouvernement (7). Il aurait eu en effet à faire face à l'opposition, éventuelle, du Conseil Constitutionnel, et, très probable, de l'Assemblée Nationale. Certes, le Conseil Constitutionnel n'aurait pas pu mettre en cause directement l'autorité du Président de la République. Mais il aurait dû émettre un avis, motivé et publié, sur la réunion des conditions d'application de l'article 16 (8). Compte tenu de l'indépendance que le Conseil Constitutionnel a su manifester dans le passé (9), et en dépit de sa composition (10). on peut penser, mais sans aucune certitude, que cet avis n'aurait pu être favorable si les conditions n'étaient pas apparues au Conseil nettement réunies et la publication d'un avis défavorable, motivé, émanant d'une juridiction qui a acquis une réputation de «protecteür des libertés» -aurait jeté le trouble dans l'opinion et aurait affaibli consioérablement le pouvoir politique du Président de la République. Quant à elle, l'Assemblée Nationale aurait pu agir à son encontre, soit indirectement, soit directement. Elle aurait pu indirectement l'atteindre en censurant le gouvernement, du moins pendant la durée des sessions (11). Cela lui aurait été d'autant facile qu'elle n'aurait pas pu être alors renvoyée devant les électems, la dissolution ne pouvant être opérée pendant la durée d'application de l'article 16. Mais on peut penser que l'Assemblée aurait hésité à renverser un gouvernement de gauche. L'Assemblée aurait pu s'en prendre directement au Président de la République en le mettant en accusation devant la Haute Cour de Justice pour haute trahison. Il ne fait en effet pas de doute que l'utilisation manifestement irrégulière de l'article 16 pourrait constituer un cas de haute trahison, puisque ce délit n'est nulle part défini, ce qui est d'ailleurs tout à fait regrettable. L'issue d'une telle procédure aurait dépendu alors largement de l'attitude des sénateurs. Y aurait-il eu mise en accusation au Sénat comme à l'Assemblée Nationale, à la majorité absolue des membres se prononçant au scrutin (7) Cf. C.E., 2 mars Arrêts, no 104. 1962, Rubin de Servens et autres: Les Grands (8) Cf. l'article 53 de l'ordonnance no 58-1067 du 7 novembre Arrêts portant loi organique sur le Conseil Constitutionnel. (9) (10) 1958 Voir supra, p. 6, note 2. Voir infra, p. 29. (11) On sait que dans sa lettre du 18 septembre 1961, le Président de l'Assemblée Nationale, M. Chaban-Delmas, a fait une distinction entre la session de plein droit et les sessions normales. Pendant la session de plein droit, les travaux du Parlement ne pourraient avoir d'aboutissement législatif, si bien que, le Gouvernement ne pouvant poser la question de confiance sur un texte, le Parlement ne pourrait pas déposer de motion de censure. En revanche, pendant la session ordinaire, l'assemblée, conservant f-\on pouvoir législatif et de contrôle, comme l'indiquait le message présidentiel du 25 avril, le dépôt d'une motion de censu~'c serait possible. �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N° 7 - Janvier-Mars 1979 77 public ? (12) Et, alors que l'on peut penser que les douze juges députés de la Haute Cour auraient voté coupable, quelle aurait été l'attitude des douze juges sénateurs ? (13) Serait sans ,doute apparue ici, dans le cadre de la mise en accusation du Président de la République, une autre possibilité donnée au Sénat d'opposer en fait son véto à l'Assemblée Nationale (14). Il aurait pu également y avoir mise en accusation du Président de la République s'il avait refusé de collaborer avec le Parlement. 2. Le refus de col/abc,rer avec le Parlement Alors que le Président de la République aurait sans doute justifié le recours aux pouvoirs exceptionnels par la nécessité de faire face à des troubles, il aurait tenté vraisemblablement de justifier le refus de collaborer avec le Parlement par l'affirmation selon laquelle sa volonté aurait dû prévaloir sur celle des députés, parce qu'il est le seul élu par l'ensemble des électeurs, ainsi qu'il l'a déjà indiqué, le seul «élu national» (15). On lui aurait sans doute répondu en invoquant la théorie de la souveraineté nationale à laquelle se réfère la Constitution, il est vrai avec une équivoque (16). Aurait pu être également évoquée la chronologie des élections: l'opinion majoritaire exprimée quelques années auparavant (17). Quoi qu'il en soit, pour empêcher l'application de dispositions lui apparaissant contraires aux libertés, le Président de la République aurait pu agir, cumulativement ou non, dans deux directions: il aurait pu tenter d'entraver le travail parlementaire et de réduire le rôle du législateur. a) Les tentatives pour entraver le travail parlementaire Dans le cadre du «parlementarisme rationalisé» l'exécutif dispose d'importants moyens de direction et de contrôle du travail parlementaire. Mais ces moyens appartiennent au Premier ministre et 'au gouvernement, et dans l'hypothèse d'un gouvernement de gauche, que nous avons retenue, (12) Article 18, 1er alinéa de la Constitution de 1958: ({ Le Président de la République n'est responsable des actes accomplis dans l'exercice de ses fonctions qu'en cas de haute trahison. Il ne peut être mis en accusation par les deux Assemblées statuant par un vote identique au scrutin public et à la majorité absolue des membres le composant; il est jugé par la Haute Cour de Justice >l. (13) Les Juges sont élus à la majorité absolue des membres composant chaque assemblée (art. 2, alinéa 3, de l'ordonnance no 59-1 du 2 janvier 1959 portant loi organique sur la Haute Cour de Justice) et non à la représentation proportionnelle. On peut donc penser, sans toutefois pouvoir l'assurer, que les douze membres déSignés par l'Assemblée et les douze membres désignés par le Sénat auraient respectivement, un avis homogène. (14) Il dispose également d'un droit de véto en matière constitutionnelle. dans la mesure où est utilisé l'article 89. (15) Cf. Conférence de presse du 17 janvier 1977, opus cité: ({ Le Président de la RépUblique est élu au suffrage universel, il est le seul élu national, il est le seul élu de la nation française >l. A noter quelquefois que cette affirmation était contenue dans une réponse à la question: ({ A quoi servent les anciens Premiers ministres ? >l. On peut donc peut-être penser que le propos était tenu à l'encontre de tel ancien Premier ministre et non pour indiquer que le Président de la, République, à l'inverse du Parlement, a une légitimité nationale. (16) Article 13: ({ La souveraineté nationale appartient au peuple qui M. Perelot et M. Boulouis (Institutions Politiques et droit constitutionnel, Paris, Dalloz, 6e édition, no 4): ({ Si la Souveraineté est bien nationale, elle n'appartient pas au peuple, mais à la nation, laquelle l'exerce par ses représentants dont le mandat présente de ce fait des caractères déterminés. Mais si la Souveraineté appartient au peuple, elle cesse évidemment d'être nationale, l'interposition du concept de nation ne se justifiant plus et devant être éliminé >l. (17) En l'occurrence, mai 1974 et mars 1978. �78 REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N° 7 - Janvier-Mars 1979 et donc de projets et propositions mettant en application le programme de la gauche, il est plausible que ces moyens auraient été utilisés le moins possible (18). " reste que le Président de la République aurait, semble-t-il, eu trois possibilités d'action, sans doute irrégulières, mais dont on peut penser que le Conseil d'Etat n'aurait pu apprécier la légalité, puisqu'il se serait agi, sans doute, d'actes de gouvernement (19). " aurait pu refuser de signer les décrets portant projets de loi (20), contre l'esprit de la Consmution, puisque leur initiative appartient au Premier ministre. Toutefois, cette possibilité aurait pu être contournée, puisque les projets auraient pu être repris sous forme de propositions par les parlementaires. Ces propositions auraient alors été inscrites par le gouvernement à l'ordre du jour rendu libre par l'absence de projets. Ainsi la volonté présidentielle d'empêcher la discussion de dispositions lui apparaissant contraires aux libertés n'Iaurait pu aboutir. D'autre part, le Président de la République aurait pu refuser de convoquer l'Assemblée Nationale en session extraordinaire, en dépit de la demande de la majorité de ses membres ou du Premier ministre (21). Il aurait d'ailleurs pu invoquer le précédent de mars 1960 et donc l'exemple du Général De Gaulle refusant alors d'accepter l'évidence juridique selon laquelle « les sessions extraordinaires sont ouvertes et closes par décret du Président de la République» signifie qu'elles doivent l'être a1utomatiquement. Aurait pu être également invoquée l'utilisation à deux reprises de l'article 11 en matière de révision et en violation de la Constitution, et l'idée selon laquelle le droit se créerait ainsi par la coutume (22). De toutes façons, un refus de convocation, en contradiction avec la Constitution, n'aurait pu empêcher l'Assemblée de voter pendant les sessions ordinaires des lois pouvant, selon le Président de la République, mettre en cause les libertés. Une fois ces lois votées, le Président de la République aurait pu s'engager dans une troisième direction, toujours dans le but d'empêcher l'aboutissement de la procédure .Iégislative. En application de l'article 10, alinéa 2, de la Constitution, il aurait pu imposer au Parlement une deuxième délibération. Mais il ne se serait pas agi ici d'un droit de veto, puisque la loi n'aurait pas eu alors à être votée à une majorité aggravée. On peut donc supposer que la même majorité aurait voté à nouveau la même loi. Le Président de la République, à moins que le Conseil Constitutionnel n'ait été saisi, aurait dû alors la promulguer dans les quinze jours. " reste que la promulgation (18) Le « Programme Commun» (opus cité, p. 170 et 71), prévoyant d'ailleurs un net assouplissement des dispositions limitant les possibilités d'action du Parlement. (19) Il se serait agi d'actes de gouvernement entrant dans la catégorie des actes relatifs aux relations entre l'exécutif et le Parlement. Mais la catégorie elle-même, et son contenu, sont contestés. Cf. G. Vedel. opus cité, p. 305-310. (20) Hypothèse évoquée dans « Echanges et Projets», opus cité, sans que soit examiné ce que pourrait faire alors le gouvernement. Article 48, 1er alinéa: « L'ordre du jour des assemblées comporte, par priorité et dans l'ordre que le gouvernement a fixé, la discussion des projets de loi acceptés par lui». (21) Le « Programme Commun» (opus cité, p. 70) prévoyait que la « réunion du Parlement en session extraordinaire à la demande de la majorité de l'Assemblée Nationale sera de droit, sans que le Président de la République puisse s' « opposer ». (22) Sur ce débat, cf. G. Vedel, « Le Monde», 26 et 27 juillet et 22-23 décembre 1968, et M. Prélot, « Le Monde», 15 mars et 28 décembre 1969. �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N° 7 - Janvier- Mars 1979 79 constitue un acte de gouvernement et que, dans ces conditions, le Président de la République aurait pu être également tenté d'user du raisonnement prêté au Général De Gaulle en 1960 à propos de la convocation du Parlement en session extraordinaire: le P.résident ne serait pas plus tenu de signer le décret de promulgation que le décret de convocation. Cette interprétation aurait été particulièrement grave. La promulgation, effet, n'est pas l'acte créateur de la norme législative. Tout au plus,un acte d'authentification et la marque du point de départ de la loi. Considérer que la promulgation serait une faculté et non une obligation, reviendrait à faire du Président de la République une autorité investie du pouvoir d'aller à l'encontre de la volonté générale exprimée par les représentants. En se faisant juge d'appel du législateur, le Président de la République aurait bouleversé toute notre tradition législative issue de 1789. eM b) Les tentatives pour réduire le rôle législatif du Parlement Comme dans le cas de refus de promulgation, il se serait agi de mettre en place une procédure d'appel après le vote du Parlement. Ici, J'instance d'appel n'aurait pas été le Président de la République, mais le peuple s'exprimant par voie de référendum, législatif ou constituant. En matière législative, le Président de la République aurait pu soumettre au peuple un projet de loi tallant à l'encontre d'une proposition de loi soumise au Parlement et sur lequel celui-ci ne se serait pas encore définitivement prononcé. Par exemple, alors que le Parlement aurait été en train de discuter de nouvelles nationalisations, le Président de la République aurait demandé au peuple d'approuver un projet confirmant l'actuelle répartition entre secteur public et secteur privé. L'argument avancé en faveur d'une telle procédure aurait pu être que l'opinion du peuple dans sa totalité, et s'exprimant directement, prévaudrait sur celle des représentants. Cet argument aurait d'ailleurs été faux, puisqu'il n'y a pas de 'hiérarchie entre les lois votées par le Parlement et celles approuvées par référendum, la seule différence étant que le Conseil Constitutionnel ne se juge pas compétent pour juger de la Constitution alité des premières (23): le Parlement aurait donc pu, postérieurement, voter une loi comportant de nouvelles nationalisations et abrogeant ainsi les dispositions votées peu avant par le peuple dans son ensemble. Cette manière de «court-circuiter» le Parlement est toutefois difficilement imaginable, car elle aurait été irrégulière et dangereuse. Elle aurait été en effet doublement contraire à la Constitution: on imagine mal qu'elle aurait pu être précédée de la proposition, pourtant obligatoire, du Premier ministre, ou du Parlement, et, d'autre part, qu'elle aurait pu porter sur l'organisation des pouvoirs publics, bien que cette notion puisse se prêter à une interprétation large (24). On peut donc penser que le projet aurait (23) Décision 62-20 DC du 6 novembre 1962, ({ Les Grandes Décisions », no 17 : ({ Il résulte de l'esprit de la Constitution qui a fait du Conseil Constitutionnel un organe régulateur de l'activité des pouvoirs publics, que les lois que la Constitution a entendu viser dans son article 61 sont uniquement les lois votées par le Parlement et non point celles qUI, adoptées par le peuple à la suite d'un référendum, constituent l'expression directe de la souveraineté nationale ». (24) Voir supra, p. 11, note 2. �80 REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N° 7 - Janvier- Mars 1979 été présenté comme étant dû à la seule initiative du Président. La procédure aurait été, et également de deux manières, dangereuse. D'une part, elle aurait suscité une extrême confusion: :au cas où le projet aurait été adopté, le Parlement aurait cherché à voter un texte contraire, ce qui aurait pu conduire à une vague d'anti-parlementarisme, ou bie il aurait accepté le texte et c'en aurait été fini de son influence. D'autre part, le risque d'un échec de la procédure aurait été très grand du fait des irrégularités qui auraient été dénoncées et de la cohérence prévisible des électeurs refusant de voter un projet allant à l'encontre de l'opinion exprimée par eux précédemment en élisant une majorité de gauche. Comme, dans ce combat entre ,le Président et l'Assemblée, le premier aurait été obligé de s'engager totalement,le référendum aurait contenu, de manière tout à fait évidente, une question de confiance. Le départ du Président de la République aurait donc pu être la suite logique d'un résultat négatif. En matière constitutionnelle, on aurait pu imaginer un projet de loi soumis, sur la base de l'article 11, à référendum, et modifiant l'article 34 de la Constitution, par exemple en excluant du domaine de la loi les nationalisations, ou limitant les attributions du Premier ministre, par exemple en lui enlevant le pouvoir réglementaire, ou encore accroissant les prérogatives du Président de la République, par exemple en introduisant le veto présidentiel en matière législative. A l'appui d'une telle procédure aurait pu être éventuellement évoquée une analogie avec l'article 89, alors interprété commen contenant une procédure d'appel au peuple après refus du Parlement en matière de révision constitutionnelle. Mais cette interprétation est tout à fait abusive (25). L'utilisation de l'article 11 dans un des sens marqués plus haut aurait été irrégulière, d'une part parce qu'elle n'aurait sans doute pas pu être précédée de la nécessaire proposition, comme le référendum législatif, et, d'autre part, parce que, selon la Constitution, on ne peut recourir au référendum constitutionnel en application de l'article 11, sauf à considérer, ce que est très contestable, que les précédents de 196 et 1969 ont créé une coutume constitutionnelle (26). De toutes façons, cette dernière hypothèse ne peut être retenue en ce qui concerne la présidence de M. Giscard d'Estaing dans la mesure où dans sa déclaration du 8 novembre 1977 devant le Conseil Constitutionnel, il a indiqué, ce qui semble tout à fait rigoureux, qu'une révision constitutionnelle ne pourrait intervenir que sur la base de l'article 89 (27). (25) Au cas où la procédure de révision aurait définitivement échoué devant le Congrès, le Président de la RépUblique aurait-il pu soumettre le projet approuvé par les deux chambres au référendum? Non, puisque l'article 89 ne prévoit l'alternative qU'après le vote des deux chambres, le Président ayant alors à choisir, en ce qui concerne seulement les projets de révision, entre référendum et convocations du Congrès. Cf. Marcel Prélot et Jean Boulouis, Institutions politiques et Droit Constitutionnel, Paris, opus cité, no 359, p. 604. (26) Voir infra, p. 16. note 1, la question de la coutume constitutionnelle. (27) Cf. notamment: « ... aucune révision de la Constitution n'est possible que si elle est votée en termes identiques par l'Assemblée Nationale et par le Sénat». Ce qui signifie que la Constitution ne peut être révisée qu'en application de l'article 89, ce que le Président de la RépUblique ne semblait pas suggérer dans ses propos constitutionnels du 25 jUillet 1974 (cf. p. 1, note 1). La déclaration du 8 novembre 1977 devant le Conseil Constitutionnel est partiellement reproduite in « Le Monde» du 10 novembre 1977 avec un commentaire du doyen Vedel sous le titre: « Des Rayons et une Ombre». Cf. également, in « Le Figaro» du 9 novembre 1977, Jean-Claude Soyer: « La loi et les droits du Citoyen», et dans « Le Quotidien de Paris du 10 novembre 1977, d'une part François Luchaire: « Du mélange juridico-politique» et. d'autre part, Jacques Robert: « Une interprétation sans équivoque». �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N° 7 - Janvier-Mars 1979 81 D'ailleurs, l'utilisation de l'article 11 en matière législative ou constitututionnelle pour contrecarrer l'action du Parlement nouvellement élu serait non seulement irrégulière, mais également, sans doute, inefficace. B - Les moyens d'action r'éguliers auraient-ils été efficaces? Les moyens d'action réguliers seront plus vite énoncés, car ils sont moins nombreux, et, de plus, dans l'ensemble, certainement moins efficaces. En effet, s'il avait voulu être, régulièrement, protecteur des libertés, le Président n'aurait pu entreprendre qu'une très aléatoire action de persuasion. Ou bien demander à un autre organe des pouvoirs publics de trancher ,le conflit l'opposant au Parlement, sans certitude quant à l'issue de cette démarche. 1. .....,. L'action de persuasion Ce type d'action est particulièrement simple. Le Président de la Répu, blique aurait cherché à prouver qu'il fallait suivre ses propres orientations plutôt que celles issues des élections législatives. Pour ce faire, il se serait adressé directement à J'opinion et aux représentants. a) Les déclarations à la nation " semble bien qu'il existe, sous la Ve République, une coutume constitutionnelle selon laquelle el Président peut, sans contre-seing, s'adresser directement au pays. " s'agit, en effet, d'une pratique constante et tout à fait admise par l'opinion. Certes, comme l'indique M. Cadart, cette coutume est contraire à la tradition antérieure à 1958 d'après laquelle l'assentiment des membres du gouvernement était manifesté par leur présence pendant le discours du Chef de J'Etat. Mais M. Cadart écrit également que, « en réalité, depuis 1958, les ministres sont présents moins pour affirmer leur contreseing que pour retirer de la présence du Président un pouvoir politique plus grand pour eux-mêmes (28). Et, depuis quelques années, le Président s'adresse de plus en plus souvent au pays, notamment à la télévision, hors de la présence de tout ministre. On peut donc penser que chaque fois qu'il aurait considéré les libertés en danger, le Président l'aurait communiqué au pays. " J'avait d'ailleurs, semble-t-il, annoncé (29). (28) Cf. Jacques Cadart, Institutions Politiques et Droit Constitutionnel, Paris, 75, L.G.D.J., tome 2, p. 815-816 et p. 830-831. Il faut également noter que les ministres, et pas même le Premier, n'assistent plus aux conférences de presse du Président. Les suites de la conférence de presse du 15 mai 1962 avaient d'ailleurs montré que la présence physique des ministres ne signifiait pas leur accord sur le contenu du discours du Président, dont ils n'avaient pas été informés préalablement: les ministres M.R.P. démissionnèrent à la suite de réclamations faites, en leur présence, sur l'Europe, par le Général de Gaulle, au cours de cette conférence de presse. (29) Cf. Conférence de pre:sse du 17 janvier 1977, opus cité: Le Président de la République « a le devoir d'indiquer quel est le bon choix pour la France. Chaque fois que la question se posera, c'est-à-dire chaque fois qu'il s'agira d'un choix fondamental pour la France, j'indiquerai quel est, selon moi, le bon choix pour la France. Et je le ferai clairement». Cf. également le discours de Ploermel du 10 février 1977: « Investi d'un rôle constitutionnel, il va de soi que je tiendrai compte de la volonté des Français, démocratiquement exprimée, à construire leur avenir comme ils l'entendent. Mais qu'on ne compte pas sur les Français m'ont élu, et pour leur laisser croire qu'ils peuvent, sans danger, se jeter dans l'aventure ou désorganiser leur économie sans en payer entièrement, et chacun, le prix» «{ Le Monde», 10 février 1977). mOl pour taire mes convictions. pour renoncer à défendre les idées sur lesquelles �82 REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N° 7 - Janvier- Mars 1979 Reste à savoir si ces déclarations auraient pu avoir quelque impact. En effet, sauf dans l'hypothèse d'un référendum ou d'élections, le peuple n'aurait pas pu régulièrement manifester, par voie de pétition, que, convaincu par le Président, il décide de le suivre et de retirer sa confiance aux députés récemment élus. L'action du Président se serait donc effectuée à contretemps, la campagne électorale étant achevée. Elle aurait pu également apparaître anti-démocratique, puisque consistant à chercher à prouver aux citoyens qu'ils ont fait un mauvais choix et qu'il faut désormais faire pression sur leurs représentants pour qu'ils ne mettent pas en application le programme pour lequel ils ont été élus. De plus, cette action aurait pu affaiblir encore plus le Président de la République dans la mesure où il ne serait pas arrivé à susciter le mouvement d'opinion souhaité. Au contraire du but recherché, elle aurait abouti alors à renforcer la position de la majorité parlementaire. Enfin, cette action aurait été dangereuse, car manifestant la division régnant au sein des organes de l'Etat et aggravant encore cette division. En cherchant à dresser l'opinion contre ses élus, le Président aurait introduit un facteur d'instabilité et il serait allé à l'encontre de la tradition démocratique. Ce qui tend d'ailleurs à prouver que les catégories sont bien ·artificielles: les déclarations à la nation, apparemment régulières dans leur principe n'auraient-elles pas abouti à une remise en cause des institutions, à classer alors parmi les moyens d'action irréguliers ? b) Les messages du Parlement L'absence de contreseing en ce qui concerne les déclarations présidentielles à la nation résultant d'une coutume et non d'un texte, leur régularité, leur opportunité et leur contenu auraient été certainement mis en cause. Il n'aurait pu en être de même pour les messages au Parlement, dispensés, incontestablement, du contreseing (30). Le Président aurait donc pu y indiquer, sans aucune limite, son désaccord par rapport aux orientations de la majorité parlementai re. Paradoxalement, ces mess,ages auraient pu s'adresser plus à la nation qu'au Parlement, puisque le Président n'aurait pu espérer convaincre que quelques députés et sénateurs hésitants. Il n'aurait pu compter convaincre de cette manière la majorité parlementaire. Par conséquent, le Président, s'exprimant ainsi officiellement, solennellement, et tout à fait librement devant l'opinion, aurait exercé, en quelque sorte à son profit, la fonction de revendication et d'opposition (31) inhérente à l'institution parlementaire. Mais l'efficacité des pu être plus grande que les mêmes inconvénients. contraint de s'en remettre 2. - messages au Parlement n'aurait sans doute pas celle des messages à la nation. Et ils auraient eu Le Président aurait donc été sans doute finalement à un arbitre extérieur à lui. Le recours à un a,rbitrage Le Président aurait pu soit demander au peuple, au pouvoir de suffrage (32), de trancher, soit saisir ou faire saisir le Conseil Constitutionnel. (30) Cf. articles 18 et 19 de la Constitution. Cf. M. Duverger: « Institutions Politiques et Droit Constitutionnel », Paris, P.U.F., 12e édition, p. 173. (31) (32) C. J. Cadart, opus cité p. 751 et suiv.: « Le pouvoir du peuple », et J.-M. Auby: « La théorie du pouvoir de suffrage », Politique, 1958, p. 293. �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - a) N° 7 - Janvier-Mars 1979 83 L'arbitrage du pouvoir de suffrage Le recours aurait pu s'effectuer tout à fait régulièrement de deux manières. Premièrement, le Président aurait pu dissoudre l'Assemblée Nationale, et ce très facilement, puisque seule la consultation du Premier ministre et des présidents des assemblées est requise, et non, comme en matière de référendum, une proposition du gouvernement ou des assemblées. Toutefois, après avoir dissous, le Président n'aurait pas pu dissoudre à nouveau dans l'année suivant les élections. Il aurait donc été contraint, pendant cette période, à s'entendre avec l'Assemblée. Il semble que la dissolution aurait été le moyen le plus régulier et le plus logique pour trancher le conflit opposant le Président au Parlement. Mais, en cas de reconduction d'une majorité opposée au Président, celui-ci, affaibli par Ce nouvel échec personnel, n'aurait-il pas été contraint de démissionner ? Ou, s'il n'avait pas démissionné, quelle aurait pu être son influence ? Aurait-il pu ·alors prétendre être le « protecteur des libertés» ? Deuxièmement, le Président aurait pu démissionner et se représenter aux élections présidentielles, ou bien parrainer un candidat pouvant apparaître moins usé par le pouvoir et moins touché par l'échec des précédentes élections législatives. Si le candidat se présentant comme le « défenseur des libertés» avait été élu, il aurait pu alors s'opposer avec plus de force à l'Assemblée et la dissoudre avec plus de chances de voir les électeurs désigner une majorité qui lui soit favorable. Mais toutes ces hypothèses auraient supposé, chez les détenteurs du pouvoir de suffrage bien peu de continuité de vue. Et cette volonté de jouer avec les hésitations des citoyens aurait-elle été bonne pour la démocratie ? b) La saisine du Conseil Constitutionnel La saisine du Conseil Constitutionnel, relativement à une loi non promulguée, et qui apparaîtrait au Président de la République en contradiction avec un élément du bloc de constitutionnalité, n'aurait pas provoqué le même malaise. Il se serait agi, en effet, de faire jouer une attribution fondamentale d'une juridiction et non d'un organe politique. Le Président aurait pu saisir directement le Conseil. Il aurait pu également demander officieusement de le faire à soixante parlementaires proches de lui en espérant que, dans ces conditions, le Conseil aurait pu rendre plus facilement une décision dans le sens souhaité par lui. Mais alors, quelle aurait pu être la réaction du Conseil Constitutionnel ? Alors qu'il a montré qu'il pouvait être réellement « protecteur des libertés» aurait-il pu l'être dans le sens voul·u par le Président de la République ? �84 REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N° 7 - Janvier-Mars 1979 II L'Affirmation aurait impliqué une intervention du conseil constitutionnel dans le sens souhaité par le Président de la République Ainsi, le Président de la République, relativement désarmé, à moins de violer la Constitution, aurait dû s'en remettre à la décision du Conseil Constitutionnel. Mais celui-ciaurait-j( pu devenir le cc protecteur des libertés» que le Président ne pouvait être? A première vue on pourrait indiquer à nouveau qu'il l'est déjà depuis la décision du 16 juillet 1971, la petite phrase contenue dans sa décision du 28 décembre 1973, ou encore sa décision du 12 janvier 1977 (1). Et pourtant on a pu considérer, au sein de l'exécutif, qu'il risquait de ne pas l'être suffisamment, puisqu'on a voulu lui permettre de se saisir lui-même en matière de cc libertés publiques garanties par la Constitution» (2). On sait que cette tentative de révision, qui avait suscité bien des réserves (3), n'a pas abouti. Car apparaissait alors la perspective de cette cc république des juges» que M. Giscard d'Estaing avait lui-même écarté en juillet 1974 (4). Le même risque serait apparu si on avait demandé au Conseil Constitutionnel de devenir cc protecteur des libertés» pour le compte et selon les conceptions de la liberté du Président de la République, de choisir entre deux orientations politiques et sociales et non plus de s'attacher exclusivement (1) Voir supra, p. 6, note 2. (2) Cf. article 2 du projet de loi constitutionnelle du 27 septembre 1974: ({ Le Conseil Constitutionnel peut se saisir, dans le même délai, des lois qui lui apparaitraient porter atteinte aux libertés pUbliques garanties par la Constitution». Cf. Patrick Julliard: Difficultés de changement en matières Constitutionnelles: l'aménagement de l'article 61 de la Constitution, R.D.P., 1974, p. 1703-1767. (3) Ibid, p. 1756, pour l'exposé des objections et leur réfutation. Cf. également, les Grandes Décisions, p. 365: ({ L'élargissement de la procédure de saisine n'est pas sans danger pour le Conseil. Il est tentant de vouloir trancher des conflits d'ordre politique, idéologique ou philosophique, surtout lorqu'on le réclame de tous côtés. Le Conseil rappelle très sagement que s'il entend demeurer le gardien vigilant des règles juridiques fondamentales, il n'a pas l'intention de se laisser entraîner dans la voie d'un gouvernement des juges». Cf. également J. Rivero: Les Proncipes Fondamentaux reconnus par les lois de la République: une nouvelle catégorie constitutionnelle ?»: ({ Sous l'apparence d'une norme constitutionnelle. c'est alors la volonté du juge qui va s'imposer à ceux qui expriment la volonté de la nation». (4) ({ Le problème est de voir si le contrôle de la Constitutionnalité des lois doit aller plus loin que dans le dispositif que nous envisageons. Alors, là aussi, il faut faire attention, car il ne faut pas créer en France ce que j'appellerai la République des juges; le Parlement a des attributions, il représente la souveraineté populaire, il ne faut pas non plus le dessaisir systématiquement pour transférer trop de pouvoir constitutionnel à une juridiction. ce qui fait que nous utiliserons la méthode expérimentale qui sera cette première extension des pouvoirs du Conseil Constitutionnel». M. R. Frey, Président du Conseil Constitutionnel, a écarté également cette perspective, expressément dans sa déclaration du 8 novembre 1977 faite préalablement à celle du Président de la RépUblique. Cf. ({ Le Monde» du 10 novembre 1977. �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N° 7 - Janvier-Mars 1979 85 à faire prévaloir la Constitution sur la loi. En fait, le Conseil Constitutionnel n'aurait pu accepter de prendre parti, donc d'instaurer le cc gouvernement des juges », qu'à la double condition d'accepter de changer de nature et sans doute aussi de réécrire la Constitution. Autant dire que, vraisemblablement, il ne se serait pas laissé entraîner dans cette double ornière. A. - Le Conseil Constitutionnel n'aurait-il pas dû changer de nature? Le Conseil Constitutionnel est une juridiction. Aurait-il pu accepter de prendre pari dans un conflit idéologique opposant le Président à la majorité parlementaire ? Ce Conseil Constitutionnel, juridiction 1. - Les compétences du Conseil Constitutionnel sont énumerees par la Constitution et par l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique (5). En dehors de ses compétences consultatives, il n'a que des compétences juridictionnelles énumerees limitativement (6). C'est donc ce qu'il a toujours affirmé d'une manière constante et parfaitement logique. a) Une pOSition constante A plusieurs reprises, l'exécutif aurait souhaité que le Conseil, allant au..cfelà de sa fonction juridictionnelle, et tout à fait en dehors de sa fonction consultative, tranche un conflit l'opposant au législatif (7). Le Conseil a toujours su discerner, au..cfelà des questions de droit, l'arbitrage politique qu'on voulait lui faire rendre et il a alors toujours refusé de prendre parti. De même, lorsque le Président du Sénat du demanda, en fait, de déclarer non conforme à la Constitution l'utilisation de l'article 11 en matière constitutionnelle (8). Pour ce faire, le Conseil s'est borné à interpréter de manière stricte ses compétences, ce qui est tout à fait justifié, puisqu'elles sont énumérées limitativement. Ou même, pour la décision du 6 novembre 1962 relative à la loi référendaire, il a invoqué « l'esprit de la Constitution ». Le Conseil Constitutionnel se définit, dans cette décision, comme un organe régulateur de l'activité des pouvoirs publics », mais non, comme il a tenu à l'indiquer expressément dans sa décision du 15 janvier 1975 relative à la loi sur l'interruption volontaire de grossesse, comme un organe détenant « (5) Modifié par l'ordonnance no 59-223 du 4 février 1959, la loi organique no 74-1104 du 26 décembre 1974. Cf. plUS récemment, la loi constitutionnelle no 76-327 du 18 juin 1976 relative au décès d'un candidat à la présidence de la République et la loi organique no 76-528 du 18 jUin 1976 relative à la présentation des candidats à la présidence de la République. (6) Sur les attributions consultatives du Conseil Constitutionnel, Marcel Waline, préface aux Grandes Décisions. (7) Cf. décision du 14 septembre 1961, Demande d'avis sur la recevabilité de la motion de censure (Les Grandes Décisions, no 14): « Considérant que la Constitution a strictement délimité la compétence du Conseil Constitutionnel. que celui-ci ne saurait être appelé à statuer ou à émettre un avis que dans les cas et suivant les modalités qu'elle a fixés». Cf. « Grandes Décisions» 68-50 L du 30 janvier 1968, Publicité O.R.T.F. Les Grandes Décisions», no' 20. Cf. Décision 75-54 DC du 15 janvier 1975, interruption volontaire d"! grossesse Les Grandes Décisions», no 30). «( «( (8) no 17). Cf. Décision 62-20 DC du 6 novembre 1962, « Les Grandes Décisions». �86 REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N° 7 - Janvier-Mars 1979 un « pouvoir général d'appréciation et de décision identique à celui du parlement» (9). Le Conseil Constitutionnel, en tant que juridiction, n'est ni une instance d'appel par rapport au législateur, ni l'arbitre des conflits opposant l'exécutif au législatif. b) Une position fondée Cette position, constamment posée et clairement exposée par le Conseil Constitutionnel, est doublement logique. Elle l'est juridiquement, ne serait-ce que, comme l'indique M. Waline, parce que l'article 62, alinéa 2 de la Constitution, en disposant que les décisions du Conseil Constitutionnel ne sont susceptibles d'aucun recours, indique, par là même, qu'il s'agit d'une juridiction. Et parce que, comme nous l'avons déjà mentionné, le Conseil Constitutionnel, juridiction d'attribution, ne peut interpréter de manière extensive sa compétence, même si cela aboutit à un déni de justice (10). Il n'est d'ailleurs pas nécessaire de reprendre ici cette question pour laquelle on ne pourrait que répéter ce qui a été complètement et magistralement exposé par ailleurs (11). La position du Conseil Constitutionnel aurait été également logique s'il avait été nécessaire d'y trouver une justification politique. En effet, les décisions du Conseil Constitutionnel, juridiction, ne sont « susceptibles d'aucun recours» et « s'imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autres autorités administratives et juridictionnelles». Elles ont donc « force de vérité légale» contrairement aux décisions arbitrales qui ne s'imposent que dans la mesure où les parties sont d'accord ou si une juridiction d'Etat les homologue (12). Si le Conseil Constitutionnel, juridiction, avait agi, en fait, en tant qu'arbitre, ses décisions, contre toute logique, se seraient imposées à tous. Une interprétation nettement idéologique et partisane aurait force de vérité légale. Le Conseil Constitutionnel serait devenu ainsi, totalement, une position stratégique que chacune des deux grandes tendances politiques :aurait cherché à investir. Ses interprétations contestables auraient pu susciter des réactions populaires: on aurait même pu aboutir aux errements d'un prétendu contrôle de constitutionnalité des lois par l'opinion (13). La Constitution et les lois auraient risqué d'être sans cesse remises en cause. A la limite, il n'y aurait pas eu d'autres recours que la force pour les autres partis et les groupes sociaux n'acceptant pas les interprétations constitutionnelles du Conseil Constitutionnel. Certes, aux Etats-Unis, celles de la Cour Suprême (9) Cf Décision 75-54 DC du 15 janvier 1975, opus cité. (10) Cf. Décisions 58-34 du 12 décembre 1958, Rebœuf Les Grandes Décisions », no 1). (1) Cf. notamment préface de M. Waline aux « Grandes Décisions », particulièrement X et le Grandes Décisions, particulièrement p. 187 à 191, et p. 364-365. Par exemple, p. 365, « en vérité, le Conseil Constitutionnel n'a jamais à statuer sur le fond du débat. Dans cette affaire (interruption de grossesse), cela l'aurait amené à trancher une problème philosophique ou religieux beaucoup plus qu'un problème juridique. Or, il n'est pas un arbitre. Il n'est pas davantage un organe de décision politique; il est chargé de dire le droit, de veiller au respect des règles constitutionnelles dans les limites et dans les conditions fixées par la Constitution. Même lorsqu'il s'agit du respect d'un droit essentiel ou d'une liberté fondamentale, il n'a pas à affirmer le caractère absolu de tel droit ou de telle liberté. Il se borne à constater qu'il ne peut porter atteinte à ce droit ou à cette liberté par la vie législative ordinaire ». (12) Cf. Waline, opus cité, p. VI. (13) Cf. le contrôle de constitutionnalité des lois par l'opinion, In M. Prélot, J. Boulouis, opus cité, no III. «( �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N° 7 - Janvier-Mars 1979 87 n'ont pas engendré de dislocation sociale (14). Mais, en France, où les oppositions sociales et idéologiques sont sans doute plus nettes, et le respect pour les organes constitutionnels nettement moins enraciné (15), qui aurait pu dire si le gouvernement des juges, au lieu d'être un élément de stabilité ou d'évolution sociale, n'aurait pas risqué d'être un facteur de guerre civile? Le Conseil Constitution nef, arbitre ? 2. - Mais aurait-on vraiment pu escompter de voir le jusqu'alors si soucieux d'interpréter strictement ses la jurisprudence prouve nettement l'indépendance par accepter la tentation du gouvernement des juges. exposé à ce risque ? a) La tentation de Conseil Constitutionnel, compétences, et dont rapport au pouvoir (16), Etait-il particulièrement gouvernement des juges On ne peut ici que rappeler brièvement ce qu'écrivait M. Juillard à propos de la révision constitutionnelle de 1974 relative au Conseil Constitutionnel. Il citait le précédent des Etats-Unis d'Amérique où le Parti Fédéraliste, après avoir perdu la présidence et le congrès, chercha à investir le pouvoir judiciaire et à l'utiliser à l'encontre des lois votées par les républicains. ,Ainsi, par l'arrêt Marbury G. Madison, la Cour Suprême se reconnaissait le droit de « dénier tout effet aux actes législatifs comme aux actes du Pouvoir Fédéral» et bientôt « les juges paSSèrent du plan du Droit au plan de la pol itiq ue » (17). M. Juillard se demandait donc si l'expérience ne risquait pas d'être rééditée en France dans la mesure où le Président Pompidou avait nommé en 1974, à la présidence du Conseil Constitutionnel, un « gaulliste de stricte obédience dont l'habileté n'était plus à démontrer» et « compte tenu de l'insistante rumeur selon laquelle nul autre que M. R. Frey serait à l'origine des dispositions du projet gouvernemental sur l'autosaisine)) (l8). Le Conseil Constitutionnel aurait-il tenté d'aller bien au-delà de ce que permet l'interprétation de la Constitution en prenant parti pour la conception des libertés défendue par le Président de la République contre celle propre à la majorité parlementaire ? Ce risque doit être apprécié en fonction de la composition du Conseil Constitutionnel. (14) Pour un résumé de cette jurisprudence de nature politique. Cf. A. Hauriou, J. Gisquel, P. Gélard, Droit Constitutionnel et Institutions Politiques, Paris, Montchrestien, 6e édition, p. 510-513. (15) Cf. M. Pré lot et J. Boulouis, opus cité, nos 172 et 173 : ils dénombrent depuis 1789: 1. Constitutions différentes et, entre 1789 et 1958, une vingtaine de gouvernements de fait, « même sans tenir compte des variations survenues dans leur organisation et leur comportement ». D'autre part, S. Hoffmann Essais sur la France, Paris, Le Seuil, 1974, met en évidence les risques de « guerre civile larvée ». (16) Cf. A.-G. Cohen: « La jurisprudence du Conseil Constitutionnel, relative au domaine de la loi d'après l'article 34 de la Constitution », RDP, 1963; H. Mesnard, « Dix années de jurisprudence du Conseil Constitutionnel en matière de répartition des compétences législatives et réglementaires », ADJA, mai 1970, 259-282; M. Waline, opus cité, p. XI De fait, la jurisprudence du Conseil est loin de donner toujours raison au gouvernement, les statistiques de ses décisions le prouvent ... »). (17) Cf. P. Juillard, opus cité, p. 1765-1766. (18) Cf. P. JUillard, opus cité, p. 1765-1766. «( �88 REVUE DE DROIT PROSPECTIF - b) N° 7 - Janvier- Mars 1979 Le risque de gouvernement des juges Au moins jusqu'au prochain renouvellement d'un tiers de ses membres, qui aura lieu en 1980, et donc après les prochaines élections législatives, le Conseil comprendra six membres, au moins, supposés être défavorables à une expérience de gauche: trois membres nommés par le Président de la République, dont le Président qui a voix prépondérante en cas de partage des voix et trois membres nommés par le Président de l'Assemblée Nationale (19). Mais, s'il ne faut pas nier le problème posé par le mode de désignation des membres du Conseil Constitutionnel (20), il est donc très sommaire de dire que, parce qu'ils ont été nommés par telle personnalité politique, et sans doute compte tenu d'affinités politiques, voire de services rendus, les membres du Conseil Constitutionnel suivront, en tout, les orientations de ceux à qui ils doivent leur poste. C'est faire fi de la conscience des hommes et croire qu'ils trahiront leur fonction de juges impartiaux de la constitutionnalité des lois (21). Et, surtout, ne pas tenir compte des garanties qui doivent assurer cette indépendance: nomination pour neuf ans; incompatibilité avec les fonctions parlementaires; impossibilité pendant la durée des fonctions d'être nommé à aucun emploi public et de recevoir une promotion au choix; indemnité égale au traitement afférent aux deux catégories supérieures (les emplois d'Etat classés hors échelle; et surtout -inamovibilité et impossibilité de reconduction dans les fonctions après le mandat de neuf ans (22). Certes, dans sa déclaration du 24 mai 1974, le Conseil Constitutionnel a donné spontanément son avis sur les imperfections de la réglementation relative à l'élection présidentielle (23). Mais l'avis portait sur une question relativement secondaire. Et il s'agit d'une extension des compétences consultatives et non juridictionnelles, bien que le Conseil ait pu se croire autorisé à émettre cet avis parce que le juge des élections présidentielles. En fait, il y a loin entre cette initiative, non prévue par les textes, et l'acceptation par la majorité du Conseil d'arbitrer un conflit politique entre le Président et le Parlement, d'autant plus qu'il aurait peut-être fallu alors lire la Constitution au travers d'un schéma idéologique partisan. (19) Le mandat du Président du Conseil expire en 1983. (20) Problème rappelé notamment par M. Juillard, qui fait état de diverses propositions de révision du mode de désignation opus cité, p. 1723 et suiv. (21) Ordonnance no 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil Constitutionnel. Art. 3: « Avant d'entrer en fonction, les membres nommés du Conseil Constitutionnel prêtent serment devant le Président de la République»; « Ils jurent de bien et fidèlement remplir leurs fonctions, de les exercer en toute impartialité dans le respect de la Constitution ... ». (22) Ordonnance no 58-1067, titre premier, Organisation du Conseil Constitutionnel. (23) Déclaration du 24 mai 1974, contenant des remarques sur la présentation et le décès des candidats. Par exemple, sur ce point: « Le cas du décès d'un candidat admis à se présenter n'est pas envisagé de façon précise, ce qui risque de poser éventuellement un prOblème d'application particulièrement délicat». Cf. P. Avril et J. Gisquel, Modifications à l'élection du Président de la RépUblique, RDP, 1976, p. 1292 et suiv. �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N° 7 - Janvier- Mars 1979 89 B - Le Conseil Constitutionnel n'aurait-il pas dû réécrire la Constitution? La question abordée jusqu'ici a été, exclusivement, celle des moyens d'action du Président de la République, et donc du Conseil Constitutionnel éventuellement saisi par celui-ci (24), agissant dans le but de protéger les libertés. Mais il s'agit peut-être d'une question peu pertinente ou trop théorique. Car à quoi auraient servi ces moyens d'action si les libertés ne risquaient pas d'être mises en cause ? En fait, la question fondamentale est celle de savoir si une majorité parlementaire de gauche aurait fait courir un risque aux libertés. A l'exposé de cette question, les passions s'exacerbent encore: elle fut, en effet, au cœur du débat politique. Il est toutefois possible, et sans doute souhaitable, de la replacer dans un cadre moins subjectif: il est vraisemblable que cette nouvelle majorité aurait cherché à appliquer son programme de gouvernement (25), qui aurait pu être le « Programme Commun». Celui-ci se serait donc traduit par des dispositions législatives dont le Conseil Constitutionne aurait pu avoir à examiner la conformité avec la Constitution (26). Poser la question des libertés, c'était donc, principalement (27), poser le problème, d'ordre juridique, de la comptabilité du « Programme Commun» avec la Constitution. Cette confrontation permet-elle d'observer une incompatibilité fondamentale ? 1. Com,patibllité ou incompatibilité d'ensemble du cc Programme Commun» avec la Constitution Au centre de cette confrontation se seraient posées les deux questions fondamentales, car elles permettent de définir tout régime politique économique et social, de la liberté et de la propriété. Il ne semble pas que le «Programme Commun», au moins dans son interprétation modérée, allait à l'encontre des conceptions de la liberté et de la propriété posées par la Constitution. (24) Ou, à la demande de celui-ci, par soixante parlementaires. (25) Programme commun de gouvernement du Parti Socialiste du Parti Communiste, du Mouvement des Radicaux de Gauche, juin-juillet i972, Paris, Flammarion, 1973, 96 p. (26) L'application du ({ Programme Commun» aurait également dû se traduire par des mesures de nature réglementaire dont le Conseil d'Etat aurait pu avoir à examiner la conformité à la Constitution. Il s'agit notamment de nombreuses mesures sociales dont ({ Echange et Projets», opus cité, p. 22, note 1, établit une liste non exhaustive: nouveau salaire minimum mensuel, revalorisation des prestations familiales, abaissement de l'âge de la retraite, durée du travail, revalorisation des indemnités de chômage, remboursement et prise en charge des dépenses de santé, etc ... (27) Au moins deux autres prOblèmes de comptabilité se posaient. L'un d'ordre pOlitique et économique: le ({ Programme Commun» était-il applicable dans une économie largement ouverte à la concurrence sous toutes ses formes et dont le moteur fondamental est le profit ? L'autre était d'ordre juridique: Y a-t-il compatibilité entre le ({ Programme Commun» et les règles imposées par la Communauté Economique Européenne? Il impliquait une confrontation entre le ({ Programme Commun» et le Traité de Rome. Cette question avait été notamment soulevée, au niveau du combat politique, par M. Chirac La nationalisation des banques, indépendamment du caractère incompatible avec la réglementation européenne que cela représente d'ailleurs, comme beaucoup d'autres affirmations du Programme Commun »... Cf. Déclaration, le 3 avril 1977, au Club de la Presse d'Europe no 1, reproduite, in ({ Le Monde» du 5 avril 1977. Selon le ({ Programme Commun », le gouvernement « exercera librement le droit, du reste non limité par le Traité, de définir et d'étendre le secteur public de l'économie sur son territoire», opus cité, p. 86. «{ ... �90 REVUE DE DROIT PROSPECTIF - a) N° 7 - Janvier- Mars 1979 Les libertés On peut distinguer dans la Constitution, qui est ainsi dans une certaine mesure le reflet de J'évolution philosophique et sociale depuis plus de deux siècles, deux types de liberté, et en premier lieu, la liberté, posée dans l'absolu par la déclaration de 1789. Or, il ne semble pas que le «Programme Commun» serait allé, au moins explicitement, à J'encontre de cette tradition révolutionnaire, à laquelle il est d'ailleurs bien difficile, en France, de ne pas se référer, abusivement ou non, surtout quand on appartient à un parti radical ou au parti socialiste (28). On aurait donc pu soutenir que le programme était fidèle à 1789 dans la mesure où il indiquait, au début de son chapitre sur les libertés, que « toutes les lois qui atteignent les libertés des citoyens doivent être abrogées» et que «des lois qui les protègent doivent être votées», lois institutant notamment le régime d'habeas corpus ou encore abrogeant la garde à vue et la procédure des flagrants délits (29). Et, de toutes façons, s'il avait été reproché au «Programme Commun» de ne plus considérer les principes de 1789 comme des absolus, auraient alors pu être invoqués des précédents qui ne sont pas imputables à la gauche, par exemple la loi du 8 juillet 1970, dite « loi anti-casseurs », que le « Programme Commun» voulait d'ailleurs abroger (30). Le préambule de 1946 concerne, quant à lui, des libertés en situation, dont l'Etat doit faciliter J'exercice. Or, le « Programme Commun» serait apparu non comme leur réfutation, mais bien plutôt comme leur prolongement: on peut en effet soutenir qu'il y avait, à bien des égards, filiation entre lui et le préambule de 1946. Ainsi, alors que le préambule « garantit à la femme, dans tous les domaines, des droits égaux à ceux de J'homme », le programme indiquait, notamment, que les « discriminations contenues dans la législation à l'égard des femmes seront abrogées »(31). Les deux textes vont donc dans le sens de plus de liberté concrète pour les femmes. Alors que le préambule dispose que « chacun a le devoir de travailler et le droit de trouver un emploi », le programme indiquait que « l'Etat assurera que tout licenciement sera accompagné de mesures de reclassement préalable assurant une équivalence de classification (32). Egalement le programme indiquait que seront facilitées les conditions d'exercioe du droit de grève et de la liberté syndicale, alors qu'ils sont posés dans le préambule de 1946 (33). Et on (28) Cf. J. Touchard, la Gauche en France depuis 1900, Paris, Le Seuil, 1977, p. 46, p. 60 (Jaurès: {( C'est le socialisme seul qui donnera à la Déclaration des Droits tout son sens ... ». (29) Opus cité p. 65-66. (30) Cf. également le fait que {( c'est une illusion d'optique très répandue qui voit, dans la Ille RépUblique, un âge d'or de la liberté: Régime fondamental libéral, certes, la Ille RépUblique fut aussi un régime musclé ... » (Rivero, opus cité, p. 267, qui cite l'interdiction du territoire national aux congréganistes, le fait que la répreSSion de la propagande anarchiste se fonde sur une loi de la République, et aussi la dissolution des ligues par décisions gouvernementales). (31) Opus cité, p. 39. (32) Ibid., p. 15. (33) Ibid., p. 15 et 16: {( Le droit de grève sera garanti; tous les textes et lois qui y portent atteinte seront abrogés». {( La liberté de constitution des syndicats sera assurée, de même que sera reconnue leur indépendance à l'égard de l'Etat et des partis politiques. Les travailleurs auront toute liberté de se syndiquer au syndicat de leur choix ». {( Un ensemble de dispositions sera pris en accord avec les organisations syndicales, pour garantir et développer l'exercice du droit syndical dans les entreprises, et notamment la tenue de réunions pendant le temps et sur le lieu de travail, la protection des travailleurs et des militants contre l'arbitraire, la réintégration obligatoire de ceux qui seraient illégalement licenciés». La filiation pourrait être avancée en ce qui concerne d'autres domaines, comme le droit d'asile. �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N° 7 - Janvier- Mars 1979 91 peut considérer que c'est dans l'esprit du préambule que le «Programme Commun» indiquait que les conditions d'exercice d'un certain nombre de libertés devraient être assurées (34). Nous verrons d'ailleurs que le «Programme Commun» pouvait être considéré comme prolongeant le préambule de 1946 dans d'autres domaines que les libertés (35). Le Conseil Constitutionnel a d'ailleurs eu à se prononcer sur une disposition figurant dans le «Programme Commun », en ce qui concerne la loi relative à l'interruption volontaire de grossesse, et il a indiqué «qu'aucune des dérogations prévues par cette loi n'est, en l'état, contraire à l'un des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, ni ne méconnait le principe énoncé dans le préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, selon lequel la nation garantit à l'enfant la protection de la santé, non plus qu'aucune des autres dispositions ayant valeurs constitutionnelles édictées par le même texte (36). b) La propriété Il ne semble pas plus que le «Programme Commun» remettait en cause la conception même du droit de propriété issu de la Constitution. Certes, l'article 17 de la Déclaration des Droits le pose en absolu (37), alors que le « Programme Commun» limitait largement son application en prévoyant notamment l'extension du droit de préemption et du secteur nationalisé. Mais, déjà, l'article 77 prévoyait, certes extrêmement restrictivement, certaines exceptions au principe. D'autre part, il n'apparaît pas, à la lecture du «Programme Commun », que la propriété privée aurait été dans son principe même, mise en cause (38). Enfin, il existe toute une tradition de limitation de la propriété privee, plus évidente encore que la tradition de limitation dans l'exercice de la liberté, et le «Programme Commun» ne faisait que la (34) Cf. p. 65 et également d'autres éléments comme l'extension de l'aide judiciaire et l'accès aux moyens d'information (voir d'ailleurs l'ensemble du chapitre l de la 5e partie: les libertés». (35) Cf. infra, p. 37. ence qui concerne les nationalisations. (36) Décision 75-54 DC du 15 janvier 1975, opus cité. D'autres éléments du {( Programme Commun}) ont fait l'objet, depuis 1974, de dispositions législatives. Ainsi, le divorce par consentement mutuel (Programme Commun, opus cité p. 39) et la majorité 18 ans (ibid, p. 41). Ces dispositions législatives n'ont pas été soumises au Conseil Constitutionnel et on voit d'ailleurs mal en quoi elles auraient pu apparaître contraires à la Constitution. (37) peut en constatée, indemnité Article 17: {( La propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne être privé, si ce n'est lorsque la nécessité pUblique, légalement l'exige, évidemment et sous la condition d'une juste et préalable ». (38) Cf. {( Programme Commun >l, opus cité, p. 49-50: « Dès le début de la législature, un seuil minimum de nationalisations sera franchi >l... {( Le franchissement du seuil minimum doit permettre de limiter et de circonscrire les bases monopolisantes. Il laissera subsister un important secteur privé >l. D'autre part, l'annexe du {( Programme Commun>l comportant adhésion du Mouvement des Radicaux de Gauche (p. 90-91) indiquait notamment que {( le programme garantit, sans éqUivoque, le rôle et la place des travailleurs indépendants et des professions libérales >l et {( l'existence des petites et moyennes entreprises >l. Toutefois la mention d'un {( seuil minimum de nationalisations >l laisse subsister une ambiguïté. Ch. infra, p. 45. l'interprétation limite du {( Programme Commun >l. �92 REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N° 7 - Janvier- Mars 1979 prolonger ou l'accentuer (39). Bien entendu, les limitations nouvelles auraient dû toujours intervenir, comme par le passé, par voie législative, dans la mesure où elles seraient allé à l'encontre des principes fondamentaux du régime de la propriété et des droits réels (40). Toutefois, aurait pu se poser ici un problème d'appréciation: n'aurait-on pas pu considérer, comme en matière de liberté, que des atteintes trop nombreuses et trop importantes auraient ruiné le principe même de la propriété privée ? Mais ces atteintes excessives ne pouvaient sans doute pas résulter des seules nationalisations prévues par le « Programme Commun ». Car il semble mais c'est notamment sur ce point que les interpréque le « Programme Commun» prévoyait non tations divergent encore la collectivisation de l'ensemble des moyens de production et d'échange, mais un certain nombre de nationalisations venant s'ajouter à celles déjà intervenues en 1936 et 1945-46. A cet égard, on peut se demander s'il ne prolongeait pas, au lieu de le contredire, le préambule de 1946, qui dispose que « tout bien, toute entreprise dont l'exploitation a ou acquiert les caractères d'un service public national ou d'un monopole de fait, doit devenir la propriété de la collectivité (41). Il est d'ailleurs possible que les auteurs du programme aient cherché à se placer, au niveau des mots, dans la suite du préambule, puisqu'ils ont indiqué que seront nationalisées « les entreprises qui répondent directement à des fonctions collectives ayant le caractère de service public» et qUe « le franchissement du seuil minimum doit permettre de limiter et de circonscrire les bases monopolistes» (42). Mais on sait que les services publics sont bien difficiles à définir. Et si la détermination objective d'un monopole est aisée (43), il n'en est sans doute pas de même en ce qui (39) Le dernier exemple résultant de la loi no 75-1328 du 331 décembre 1975 portant réforce de la politique foncière. Cf. J. Baguenard, la Réforme de la Politique Foncière, AJDA, 1976, 228-239, p. 230, ({ l'éclatement du droit de propriété: le plafond légal de densité accentue la dissociation entre le droit de propriété et le droit de construire; l'encouragement à l'utilisation, par les communes, de la concession temporaire d'usage des sols élargit la distinction entre la propriété et l'usage ». M. Colliard développe un autre argument pour justifier les limitations au droit de propriété, in ({ Libertés Publiques », Paris, Dalloz, 5e édition, no 555 Le prétendu aspect absolu du droit de propriété»): ({ L'absolutisme du droit de propriété est relatif au droit SUbjectif de propriété, c'est-à-dire qu'il joue dans les rapports entre le propriétaire et les tiers. Dans ce domaine, le propriétaire investi d'un monopole a une situation très solide. Mais dans les rapports avec l'Etat, lorsqu'il s'agit, si l'on préfère, du droit objectif de propriété, alors le propriétaire se trouve dans une situation juridique qui est une situation de droit Objectif. et qui, bien évidemment, comme toutes les situations de droit objectif, est à tout instant modifiable par la loi, et, chose plUS grave, par les règlements, ainsi que l'indique l'article 544 du Code Civil. L'absolutisme du droit ne joue que dans un domaine particulier ». (40) Art. 34: ({ La loi détermine les principes fondamentaux ... du régime de propriété, des droits réels et des obligations civiles et commerciales ». (41) La déclaration des droits figurant au début du projet de constitution du 19 avril 1946 allait plus loin en mentionnant auparavant (article 36): ({ le droit de propriété ne saurait être exercé contrairement à l'utilité sociale ou de manière à porter préjUdice à la sûreté, à la liberté, à l'existence ou à la propriété d'autrui ». «{ (42) Opus cité, p. 49-50. La référence au préambUle pour justifier les nationalisations a été utilisée par M. Mitterand au cours de la campagne prési· dentielle, lors du face à face télévisé avec M. Giscard d'Estaing (Cf. De Lauba· dère, ({ Droit Public Economique », Dalloz, 1re édition, p. 311). (43) Cf. de Laubadère, opus cité, no 210. �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N° 7 - Janvier- Mars 1979 93 concerne le entreprises monopolistiques, dans la mesure où une entreprise peut ne pas détenir une position de monopole pour l'ensemble de ses produits (44), et où son monopole peut dépendre de l'attitude de l'Etat acheteur (45) ou de l'Etat régulateur de l'activité économique (46). Dans ces conditions, il est sans doute très contestable d'avancer que les entreprises économiques qui auraient dû être rapidement nationalisées correspondaient aux « services publics» et aux « monopoles de fait» mentionnés dans le préambule. Toutefois, même si les nationalisations impliquées, d'ailleurs bien théoriquement, par la Constitution, ne sont pas nécessairement celles prévues par le « Programme Commun», la Constitution n'interdisait pas ces dernières. Le préambule de 1946 va dans le sens de l'extension des nationalisations. De nouvelles nationalisations auraient donc pu intervenir dans la mesure où, en application d'une disposition de l'article 34 qui les prévoit également, elles auraient été opérées par voie législative (47) et où, en application de l'article 17 de la Déclaration des Droits, elles n'auraient pas été généralisées, comme nous l'avons indiqué, et où elles auraient donné lieu à une indemnité. Ce n'est d'ailleurs peut-être qu'au niveau de cette indemnisation qu'un problème de constitutionnalité aurait pu se poser. Le programme prévoyait en effet de distinguer entre, d'une part les petits porteurs et, d'autre part, les gros porteurs. Outre qu'il aurait été sans doute bien difficile de définir ces catégories, se serait posé le problème de l'égalité de traitement entre les porteurs. Le principe d'égalité pouvant être considéré comme ayant valeur constitutionnelle, puisqu'issu de la Déclaration des Droits, la loi de nationalisation aurait pu être déclarée contraire à la Constitution dans ses dispositions relatives à l'indemnisation si l'égalité n'avait pas été respectée. Or, le principe n'implique égalité de traitement qu'en Ce qui concerne les « situations comparables» (48). Reste à savoir ici ce qui aurait pu être considéré comme situation comparable, le fait d'être actionnaire, quel que soit le nombre d'actions détenues, ou celui d'appartenir à telle ou telle catégorie d'actionnaires ? Il aurait donc fallu apprécier l'étendue du cercle ou des différents cercles, au sein duquel se serait imposé l'égalité de traitement. D'autre part, pour justifier les discriminations, l'intérêt général aurait pu être invoqué, en référence à une jurisprudence très nette en matière économique (49). Des controverses auraient pu s'élever sur ces deux limites (44) Ainsi la société Bréguet-Dassault n'a pas de monopole en ce qu1 concerne la vente des avions d'affaires à réaction. (45) Par exemple, l'Etat acheteur confie à Framatone le monopole en ce qui concerne la concurrence étrangère dans un secteur où n'existait qu'un seul producteur français. (47) Cf. article 34: « La loi fixe les règles concernant les nationalisations d'entreprises et les transferts de propriété d'entreprises du secteur public au secteur privé». Dans ces conditions n'est pas contraire à la Constitution la disposition suivante du « Programme Commun» (opus cité, p. 50): « ... au cas où les travailleurs formuleraient la volonté de voir leur entreprise entrer dans le secteur public ou nationalisé, le gouvernement pourra le proposer au Parlement ». (48) Cf. de Laubadère, opus cité, no 287, situations comparables et non comparables. (49) Cf. C.E. 21 juin 1951, Syndicat de la raffinerie de soufre français, S, 1952, 3, 33, Concl. Barbet, note ML; D., 1951, p. 661, note Waline et De Laubadère. opus c.ité, no 200, justification par l'intérêt général. �94 REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N° 7 - Janvier- Mars 1979 éventuelles à l'égalité, car les notions de situations comparables et d'intérêt général sont susceptibles de diverses appréciations (50). Toutefois la question de l'indemnisation serait apparue comme relativement accessoire, puisqu'elle aurait pu être réglée sans que soient remises en cause les nationalisations elles-mêmes, à moins que celles-ci ne débordent les limites fixées, semble-t-il, par le «Programme Commun ». Les questions posées pair des interprétation-limites 2. - Deux types de situation auraient pu se rencontrer: soit la Constitution aurait été interprétée très librement, soit le «Programme Commun» n'aurait été que le point de départ de dispositions manifestement contraires aux principes issus de la Constitution, sans qu'il soit nécessaire d'en faire une interprétation contestable. a) L'interprétation limite de la Cons titu tion Le juge peut «glisser insensiblement de l'interprétation à la création de normes (51). Ainsi, le Conseil Constitutionnel aurait pu, peut-être, être tenté de la faire en lisant de manière sélective la Constitution: pour éviter ce qu'il aurait considéré comme une atteinte aux libertés, ou plus vraisemblablement comme une remise en cauSe de la propriété privée, il aurait appliqué les principes de 1789 en les considérant comme des absolus non susceptibles d'atténuation, et aurait considéré les dispositions du préambule de 1946 comme étant trop vagues, trop programmatives, pour pouvoir être considérées, dans l'ensemble, comme éléments indiscutables du droit positif (52).Mais il semble que cette hypothèse de la «myopie sélective» du Conseil Constitutionnel soit fantaisiste, car elle peut être un revirement par rapport à sa jurisprudence(53) et, parce qu'allant à l'encontre de l'évolution sociale, elle aurait provoqué de vives réactions, mettant en cause l'autorité même de cette haute juridiction. En revanche, l'hypothèse de la «découverte» de nouveaux principes fondamentaux reconnus par les lois de la République est plus plausible, car il n'y aurait pas alors eu de revirement de jurisprudence (54), et parce que le recours à ces principes aurait permis une interprétation constitutionnelle beaucoup plus large. Deux principes auraient pu, notamment, être découverts: (50) En ce qui concerne l'intérêt général, Cf. J. Chevalier. l'Intérêt général dans l'Administration Française, RISA, 1975, no 4, p. 325. (51) Cf. Alain Serge Mescheriakoff: La notion de principe général du Droit dans la jurisprudence récente, AJDA, 1976, p. 607 à 609: « On ne peut douter de l'aptitude du Conseil Constitutionnel à poser certaines normes. Compétent pour « dire la Constitution», il est obligatoirement amené à en interpréter les dispositions, surtout lorsqu'elles sont vagues (c'est ainsi qu'il « découvre» les principes fondamentaux), mais il tend aussi inévitablement à créer des normes constitutionnelles qui comblent les lacunes de la Constitution écrite, la frontière entre l'interprétation et la création du droit est snuffisamment perméable pour lui permettre de la franchir (c'est ainsi qu'il pose des principes innommés applicables) ... » (52) A. Colliard, opus cité. no 599, indique, au sujet de la propriété, que l'Assemblée Constitutante ne semble pas avoir remarqué la contradiction formelle qui s'instaurait ainsi (par l'inclusion de dispositions limitant le caractère absolu de la propriété) au sein du préambule solennel de la Constitution de 1946. Elle a voulu mettre le vin nouveau des nationalisations dans la vieille outre de 1789, sans se préoccuper des conséquences. (53) Décision 70-39 DC du 19 juin 1970: Traité des Communautés Européennes. DéciSion 71-44 DC du 16 juillet 1971: Liberté d'Association, opus cité. Décision 75-54 DC du 15 juin 1975, opus cité. (54) Décision Liberté d'Association, opus cité. �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N° 7 - Janvier- Mars 1979 95 la liberté du commerce et de l'industrie; la liberté de J'enseignement. Mais il peut sembler que l'utilisation du premier n'aurait pu empêcher J'application de J'essentiel du «Programme Commun» et que celle du second n'aurait pu, éventuellement, qu'écarter J'application d'un élément relativement accessoire. Le Conseil Constitutionnel aurait pu considérer d'une manière contestable (55), que la liberté du commerce et de J'industrie est un cc principe fondamental reconnu par les lois de la République». Pour ce faire, il lui aurait fallu considérer que la disposition législative, toujours en vigueur (56), qui l'a introduit, le décret d'Allarde des 2 et 17 mars 1971, est une loi de la République. C'eut été particulièrement aventureux, puisque cette législation date du règne de Louis XVI. Il aurait fallu en effet considérer qu'elle est loin de la République parce que, peu avant l'instauration de la République, elle reflétait déjà l'esprit de la République. Mais il aurait été également possible d'utiliser un raisonnement relativement moins contestable et de considérer tout simplement la liberté du commerce et de l'industrie à proprement parler comme un principe fondamental reconnu par les lois de la République, et même des diverses républiques (57). Dans ces conditions, la remise en cause, par voie législative, de la liberté du commerce et de l'industrie aurait été contraire à la Constitution. Mais encore aurait-il fallu savoir ce qui aurait pu constituer une remise en cause. Il aurait été, en effet, difficile d'admettre l'atteinte au principe chaque fois que serait intervenue une nouvelle limitation à la liberté du commerce et de l'industrie, et d'autant plus que celle-ci, comme la propriété, a subi de multiples limitations sans que l'on considère que le principe ait été remis en cause (58). Il aurait donc sans doute fallu, soit que la gauche remette en cause le principe même en introduisant une planification autoritaire généralisée, ce qui ne semblait pas devoir être l'objectif (59), soit, plus vraisemblablement, que le Conseil Constitutionnel considère qu'au-deà d'un certain seuil d'atténuation ou de limitation du principe, le principe lui-même ne s'applique plus. Mais cette interprétation, également possible en matière de propriété (60), aurait été tout à fait contestable, car nécessitant, justement, que le Conseil cc glisse» pratiquement, de l'interprétation à la création de normes (61). Il aurait dû, en effet, prendre la responsabilité de dire, sans pouvoir recourir à des critères de jugement extérieurs à lui, et objectifs, à partir de quel degré d'intervention le régime économique changerait de nature. (55) On trouve, à l'avance, dans la chronique de M. Rivero. « les principes fondamentaux reconnus par les lois de la RépUblique », une nouvelle catégorie constitutionnelle, les Objections qui soulèveraient cette ({ découverte» aventureuse. (56) Cf. CE 8, Société de la Verrerie-Cristallerie d'Arques, DS, 1965, p. 413, note Pactet. (57) Ainsi, l'article 13 de la Constitution de 1848, et, en ce qui concerne le droit positif, notamment les articles 2 et 3 de la loi d'orientation du commerce et de l'artisanat et les articles 37 (relatif aux monopoles), 85 et 86 (relatifs aux ententes et positions dominantes) du traité de Rome. Sur cette question, cf. notre article in AJDA, octobre 1977, p. 468 à 482: Importance de la loi en droit public économique, p. 472. (58) En ce qui concerne les limitations à la liberté du commerce et de l'industrie, cf. de Laubadière, opus cité no 173 à 186. (59) Sur cette question, voir infra p. 45. ( 60) Cf. supra p. 35. (61) Cf. A.S. Mescheriakoff, opus cité. �9ô REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N° 7 - Janvier-Mars 1979 D'autre part, alors que le « Programme Commun» prévoit la nationalisation des « établissements privés d'enseignement percevant des subventions » (62), selon M. Giscard d'Estaing, « la liberté de l'enseignement fait partie de la tradition républicaine de la France telle que la Constitution la protège » (63). Le Conseil Constitutionnel aurait-il pu déclarer contraire à la Constitution la nationalisation des établissements privés d'enseignement recevant des subventions ? Comme l'indique M. Colliard, il y a deux types de libertés de l'enseignement: la liberté dans la cadre de l'Etat, c'est-à-dire assortie de subventions, et la liberté hors de l'Etat, c'est-à-dire sans subventions (64). Ce que le « Programme Commun» voulait supprimer, c'était la liberté dans le cadre de l'Etat, et non, semble-t-il, la liberté hors de l'Etat (65). Ce à quoi M. Giscard d'Estaing fait manifestement allusion, c'est au contraire, à la liberté dans le cadre de l'Etat. Il se réfère en effet à une conception concrète de la liberté, d'ailleurs voisine de celle que l'on rencontre dans les constitutions des pays communistes, en indiquant qu'une « liberté sans moyens ne serait pas 'une liberté». Toutefois, son propos est relativement ambigu car, compte tenu de l'ordre de ses paragraphes, on ne voit pas très bien si la liberté qui, selon lui, « fait partie de la tradition républicaine» et qui est « protégée par la Constitution» est la liberté avec ou sans subvention (66). (62) Opus cité, p. 28: {( Dès la premlere législature, les établissements privés, qu'ils soient patronaux, à but lucratif ou confessionnels percevant des fonds publics seront, en règle générale, nationalisés». (63) Cf. conférence de presse du 17 janvier 1977, opus cité. (64) Opus cité, p. 400 et 401. (65) Deux éléments du {( Programme Commun» pouvaient susciter une ambiguïté: - D'une part, ({ tous les secteurs de l'enseignement initial et une partie importante de l'éducation permanente seront réunis en un service public unique et laïque dépendant du ministère de l'éducation nationale»: on peut en déduire que la liberté de l'enseignement n'existe pas au niveau de ({ l'enseignement initial », qu'il faudrait d'ailleurs définir. D'aut:re part, la ({ situation des locaux ou des personnels des établissements privés ne revêtant pas de fonds publics fera l'objet d'un examen en vue de leur intégration éventuelle»: cette intégration éventuelle peut ouvrir la voie à la suppression de la liberté sans subvention. (66) Cf. conférence de presse du 17 janvier 1977. opus cité. Il existe, en France, la liberté de l'enseignement. La liberté de l'enseignement, contrairement à ce qu'on croit, est une liberté républicaine. Si vous vous reportez aux déclarations des grands hommes d'Etat chargés de l'éducation en France à la fin du XIxe siècle, pendant toute la première moitié du x:xe, pendant la Ille République, la liberté de l'enseignement n'a jamais été remise en cause. Le débat portait sur un autre sujet, qui était celui de la laïcité de l'enseignement public. Mais elle a si peu remis en question la liberté de l'enseignement que, par une jurisprudence, on peut considérer que la libertée de l'enseignement fait partie de la tradition républicaine de la France. L'examen des textes conduirait même vraisemblablement à penser que la liberté de l'enseignement fait partie de la tradition républicaine de la France, telle que la Constitution la protège». Naturellement, une liberté, pour s'exercer dans le monde moderne, chacun le sait, a besoin de moyens. On ne peut pas dire que, dans le domaine social ou dans le domaine politique, une liberté sans moyens soit une liberté. En matière d'éducation, c'est pareil: une liberté d'enseignement sans moyens ne serait pas une liberté. Il est donc normal que la collectivité aide à l'exercice de cette liberté. C'est ce qui est fait en France, comme vous le savez, depuis maintenant vingt ans». Sur ce sujet, la clarification est nécessaire. Il ne faut pas se réfugier dans l'habileté, le faux-semblant des déclarations. Le Programme Commun préVOit la nationalisation de l'enseignement privé. Donc, lorsqu'il est dit qu'il sera procédé à l'application du Programme Commun, cela comporte la nationalisation de l'enseignement privé, c'est-à-dire la disparition de cette liberté �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N° 7 - Janvier-Mars 1979 97 En fait, il serait sans doute possible de prétendre, en se fondant sur plusieurs lois, que la liberté de l'enseignement hors de l'Etat constitue un « principe fondamental reconnu par les lois de la République" (67). En revanche, ne semble-t-il pas beaucoup plus aventureux d'avancer, comme le fait M. Cocatre-Zilgien (68), que la liberté de l'enseignement dans le cadre de l'Etat, la seule qui soit remise en cause par le « Programme Commun", fait partie de la tradition républicaine et constitue un « principe fondamental reconnu par les lois de la République". Elle résulte en effet principalement d'une loi, relativement récente, la loi nO 59-1557 du 31 décembre 1959 (69). Elle a été et demeure fortement controversée: la liberté de l'enseignement dans le cadre de l'Etat reste un point important du clivage entre la droite et la gauche. " est donc difficile d'affirmer qu'elle constitue une tradition républicaine. On pourrait même considérer que c'est, au contraire, la liberté sans subvention qui représente cette trad ition (70). Par conséquent, il semble que le « Programme Commun ", dans la mesure où il maintenait la liberté sans subvention, se conformait, semble-t-il, à la tradition républicaine. Et le Conseil Constitutionnel aurait peut-être dû se livrer à une interprétation particulièrement avantageuse pour considérer explicitement que la liberté avec subvention, remise en cause par le « Programme Commun", constitue un principe fondamental de la République. A moins, bien sûr, que n'ait été fait à partir de dispositions ambiguës du « Programme Commun", une interprétation limite de son contenu. d'enseignement. Et comme je pense que la clarification est nécessaire, j'inviterai le gouvernement, lors du prochain débat budgétaire, à demander un scrutin publiC sur les crédits d'aide à l'enseignement privé, de façon à ce qu'on puisse savoir en toute clarté qui est pour l'exercice de la liberté d'enseignement en France, et qui y est hostile». - Dans sa déclaration du 8 novembre 1977 devant le Conseil Constitutionnel, M. Giscard d'Estaing a fait allusion au « plein service de la liberté de l'enseignement» et donc à la liberté assortie de subventions. Cf. p. 109, note 2. (67) Avant la Ille RépUblique, la Constitution de l'an III, article 300, la loi du 15 mars 1850, dite loi Falloux. Sous la Ille RépUblique, plusieurs lois organisent la liberté de l'enseignement: les lois du 16 juin 1881, du 28 mars 1882 et du 30 octobre 1886, la loi du 28 juillet 1919 posant que l'enseignement technique est libre, l'article 91 de la loi finances du 31 mars 1931 (cf. Colliard, opus cité pp. 380 à 402). M. Rivero, opus cité~ p. 226, note que la « liberté de l'enseignement trouve, soit sa source, pour les enseignements supérieur et technique, soit sa confirmation pour le premier et le second degré, dans les lois de la Ille République». (68) La liberté de l'enseignement est-elle en péril ? RDP 1977, no 4, p. 779-788, p. 787-788: « Encore une fois on peut soutenir, sans délirer pour autant, que les principes sous-tendant les lois de 1951 et de 1959 - par lesquelles l'Etat laïque (mais pluraliste, même dans le domaine scolaire) a entendu étayer la liberté de l'enseignement - font désormais partie de ces « principes fondamentaux» en deçà desquels, selon la décision préCitée du 16 jUillet 1971, le légiSlateur républicain ne saurait aller sans violer la Constitution». (69) La loi no 51-115 du 21 septembre 1951, dite les établissements secondaires de l'enseignement privé La loi 51-1140 du 28 septembre 1951, dite loi Barangé, à tout père de famille dont les enfants fréquentent privée. loi Marie, avait habilité à recevoir des boursiers. a accordé une allocation une école, pUblique ou (Cf. Colliard, opus cité, p. 401: « Le régime de la liberté hors de l'Etat a caractérisé au contraire le système français jusqu'à une époque récente et depuis la disparition du monopole étatique et public». « Le principe général était donc celui de la reconnaissance de la liberté de l'enseignement en tant que principe. mais il se combinait avec le principe de l'interdiction des subventions pUbliques et des écoles privées». Toutefois, dans sa décision du 23 novembre 1977, relative à la « loi Guermeur» «( J.O.}) du 25 novembre 1977, p. 5530), le Conseil Constitutionnel reconnaît à la liberté de l'enseignement le caractère de principe fondamental reconnu par les lois de la RépUblique. Et on peut se demander si l'on ne doit pas déduire de sa décision que le principe en question concerne la liberté avec subvention: le Conseil Constitutionnel semble en effet admettre la constitutionnalité d'un enseignement privé aidé par l'Etat. �99 REVUE DE DROIT PROSPECTIF - b) N° 7 - Janvier- Mars 1979 L'interprétation limite du « Programme Commun» Cette interprétation pouvait être faite à partir des ambiguités de ce texte. Celles-ci, en effet, pe1uvent susciter des critiques raisonnées, non polémiques, pouvant même émaner de certains de ses partisans, comme J'ont abondamment montré les péripéties politiques occasionnées par son " actualisation» (71). Les ambiguités ne concernaient pas seulement des points accessoires, comme la liberté de l'enseignement, mais également les questions fondamentales de la liberté du commerce et de J'industrie et de la propriété des moyens de production. La liberté du commerce et de J'industrie, dont on a montré qu'effe pourrait être considérée comme 'un «principe fondamental reconnu par les lois de la République» ne risquait-effe pas d'être menacée par une planification qui devait «s'imposer au secteur public dans le respect de l'autonomie de gestion des entreprises dont il assurera la coordination» et «encadrer et garantir le fonctionnement du secteur privé» dont il déterminera les grands investissements, ainsi que le mode de financement »(72). L'autonomie de gestion, reconnue, signifiait-effe libre organisation du travail dans le cadre des objectifs du plan ou libre organisation du travail et détermination, au niveau de l'entreprise, des objectifs de production ? On retrouve d'aiffeurs ici le dilemme propre à toute planification; soit elle est indicative et alors elle tend à disparaître, parCe qu'inefficace; soit effe est impérative et ,alors effe tend à supprimer J'initiative. L'expérience de tous les pays socialistes cherchant à dynamiser leur économie montre combien il est difficile de concilier planification et économie de marché, le plus simple étant, bien sûr, de considérer les de!ux termes incompatibes. En Ce qui concerne la propriété des moyens de production, l'ambiguité provenait du «seuil minimum de nationalisation» (73), qui devait être réalisé dès la première législature. Cet élément du «Programme Commun» aurait constitué un autre point d'opposition entre ceux qui le considéraient comme une base de départ et ceux qui n'auraient pas voulu aller au-delà. Si l'on s'en tient aux mots, l'expression «s8:.Jil minimum» impliquait que d'autres étapes devaient être franchies et le Conseil Constitutionnel, au-delà d'une certaine limite, aurait sans doute pu se croire fondé à considérer que le (71) Cf. par exemple deux OpInIOnS exprimées avant que les divergences n'apparaissent au grand jour, à l'occasion de l' « actualisation»: R. Fabre (déclaration à Europe no 1, le 7 mai 1977, cf. « Le Monde» du 10 mai 1977) : « Nous avons mis l'accent, en particulier sur le respect des libertés. Parmi ces libertés, il y a la liberté d'entreprendre, ce qui équivaut à la défense des P.M.E., à la défense du système économique que nous connaissons à l'heure actuelle, c'est-à-dire la loi du marché, et à la nécessité de ne pas aller - contrairement à ce que prétend la Majorité dans ses attaques vers une sorte de collectivisme ». F.-O. Giesberg, François Mitterand, Paris, Le Seuil, 1977, p. 271-272 : « le reste que, pris à la lettre. le « Programme Commun» peut faire évoluer la France vers un type d'économie administrative, comme celui que l'U.R.S.S. cherche précisément à corriger, c'est un risque. Il s'est sérieusement estompé depuis lors avec la nouvelle sensibilité (moins centralisatrice et relativement plus auto-gestionnaire) des communistes français. En 1972, il était grand». (72) « Programme Commun», opus cité, p. 52, chap. III: La planification démocratique de la deuxième partie, « Démocratiser l'Economie». (73) que « la mique et les plUS Programme, opus cité, p. 49 à 51. Le programme indique d'autre part progreSSivité des nationalisations sera liée au développement éconoaux exigences des masses, dont il est déterminant qu'elles prennent larges responsabilités». �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N° 7 - Janvier-Mars 1979 99 principe même de la propriété privee était alors mis en cause. Alors que l'application du « Programme Commun» n'aurait rencontré guère d'obstacles constitutionnels, sauf intervention politique du Conseil Constitutionnel, son « approfondissement» aurait pu aller à l'encontre de traditions dont le Conseil Constitutionnel, d'une manière beaucoup plus fondée, aurait alors p,u considérer qu'elles sont protégées p'ar la Constitution. Surtout cette application limite du «progamme Commun» aurait pu conduire à une modification du régime économique et social tel qu'il est défini par la Constitution, dans le préambule de 1958, modification d'autant plus grave qu'elle se serait faite en quelque sorte imperceptiblement, de manière que l'on aurait pu qualifier de "rampante»: dans ces conditions, la censure du Conseil Constitutionnel n'aurait donc pas pu s'effectuer. De cette manière, en effet, la liberté du commerce et de l'industrie n'aurait pas été remise en cause par un texte, mais de fait, à la suite de l'évolution suivante: les entreprises privées auraient dû faire face à de fortes hausses de leur masse salariale, consécutives à une forte augmentation des salaires et à la limitation du droit de licenciement. Du fait de l'accroissement de leurs coûts, et par suite, vraisemblablement de leurs prix, elles auraient éprouvé des diffioultés supplémentaires pour écouler leurs produits sur les marchés intérieurs et extérieurs. Elles se seraient retournées vers l'Etat qui aurait alors agi par l'intermédiaire des banques nationales pour consolider les trésoreries défail/tantes, et par l'intermédiaire de l'administration du plan pour réorienter les productions, imposer des achats, limiter les importations, et donc, indirectement, par voie de conséquence, les exportations. L'emprise de l'Etat se serait donc accrue par deux biais: le crédit et la planification, d,u fait de la rigidité de la main-d'œuvre, et de la rigidité du marché. Dans ces conditions, la liberté du commerCe et de l'industrie aurait été, en fait, sinon en droit, remise en cause. On saisit donc ici, une fois de plus (74), le décalage qui peut exister entre le droit et le fait, décalage qui tend à ruiner 'un des éléments fondamentaux de l' « Etat de droit», le contrôle du juge: le Conseil Constitutionnel n"aurait pu en effet être saisi dans la mesure où aucune loi remettant en cause la liberté du commerce et de l'industrie, et le droit de propriété, n'aurait été votée. Ce sont sans doute ces perspectives économiques et sociales qui auraient pu, au moins à courte échéance, ne pas avoir de traduction législative, qui ont conduit à l'échec de l'actualisation du «Programme Commun ». (74) Sur cette question, voir notamment: R. Savy: Le Contrôle juridictionnel de la légalité des décisions économiques de l'Administration, AJDA, 1972, p. 2 et suiv, - C.E. 11 décembre 1970. Crédit Foncier de France, Lebon, p. 750, concl. Bertrand: Les Grands Arrêts de la Jurisprudence Administrative, 6e édition, no 110, et, notamment, P. Delvolvé: La Notion de Directive, AJDA, 1974, p. 459. Notre article, Importance de la loi en Droit Public Economique, déjà cité, notamment p. 477 et suiv, �100 REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N° 7 - Janvier-Mars 1979 1 Conclusion Ainsi le Président «protecteur des libertés de », la Hépublique n'aurait pu être directement telles qu'elles sont conçues dans notre société. Seul aurait pu l'être le Conseil Constitutionnel, avec des risques de glissement vers le gouvernement des juges, et dans la mesure où un des principes de base de la démocratie économique et sociale, contenus dans le préambule, aurait été remis en cause par une disposition législative, et non à la suite d'une évolution factuelle, «rampante», sans traduction juridique. Il semble d'ailleurs que le Président de la République l'ait admis, dans la mesure où, dans sa déclaration du 8 novembre 1977 devant le Conseil Constitutionnel, il ne se posait pas en «protecteur des libertés », mais plutôt, et alors plus conformément à l'article 5 de la Constitution, en garant des institutions. 1 l 1 1 Et il l'admeUait encore plus nettement dans son discours de Verdun-surle-Doubs: «Vous pouvez choisir l'application du «Programme Commun». C'est votre droit. Mais si vous le choisissez, il sera appliqué. Ne croyez pas que le Président de la République ait dans la Constitution les moyens de s'y opposer». O'n ne pouvait mieux, au bout d'un an, revenir à la logique constitutionnelle. (15 avril 1978) Bernard CUBERTAFOND Maître Assistant Limoges à l'Université de �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N° 7 - Janvier-Mars 1979 101 Publications de la Faculté de Droit et de Science Politique d'Aix - Marseille ANNALES La Voie d'appel (I.E.J.), 1964. Etudes de droit pénal douanier (I.S.P.E.C.), 1968. Etudes de droit privé français et mauricien (C.E.R.S.O.I.), 1969. Etudes diverses, dont: Le pouvoir napoléonien et ses légitimités, par Charles DURAND, 1972. TRIAVAUX ET MEMOIRES No N° 1. 2. N° N° N° No 4. 7. 8. 9. No No No No 10. 11. 12. 13. No 14. No 15. No 16. No 17. N° 18. No 19. No 20. N° 21. No 22. No 23. No 24. No 25. No 26. No 27. N° 28. No 29. No 30. No 31. N° 32. PARODI: Salaire, infiation et pOlitique des revenus, 1964. GARRON: L'autorité de la chose jugée au tributnal maritime commercial, 1964. PIVASSET: L'univers politique de Kafka, 1965. GARELLO: Le contenu de la courbe keynesienne d'offre globale, 1966. MACLEOD: La pensée politique de Pierre Drieu de La Rochelle, 1966. GARRON: Le particularisme de la législation maritime relative à la prévention et à la répression de la fraude douanière, 1966. CATY : La coopération scientifique entre la France et le Tiers-Monde, 1967. LANZA: Les projets de réforme administrative en France (C.R.A.), 1968. NEGRIN : Le Conseil d'Etat et la vie pUblique en France depuis 1958, 1968. LAURENT: L'armée au Cambodge et dans les pays en Voie de développement du Sud-Est asiatique, 1968. LAMARQUE: La fonction publique fédérale aux Etats-Unis (C.R.A.), 1971. PINI, IMPERIALI et ESC ARRAS : Courrier parlementaire et fonction parlementaire (C.R.A.), 1971. BLUM, FRAISSINET et GUIN: Administration et justice administrative face aux administrés, 1972. GUYON, COQUEREAU et BONASSIES: Les Groupements d'intérêt Economique, 1972. BONNOT et DROUOT: Deux entreprises pUbliques devant leur avenir: Air France et S.N.C.F., 1973. LOUIT et RICCI: Sciences sociales, analyse de contenus. Spectacle du Monde. Les mercredis de Paul VI, 1974. REYDELLET: Les Groupes d'action municipale. L'exemple de Meylan, 1975. COLOMBEAU, DAVIN, GUEYDAN et RUCZ: Etudes de doctrine et de droit international du développement, 1975. LE BERRE: Les idées du printemps de Prague, 1975. DI MARINO: L'activité délictuelle légale dans la circonscription judicIaire d'Aix-en-Provence, 1975. FLOBERT: Les Comores. Evolution juridique et socio-politique, 1976. NEGRIN: Contentieux de l'excès de pouvoir et contentieux de pleine juridiction, 1976. DURAND et LANZA: Etudes sur les rapports entre la loi et le règlement gouvernemental au XIX'! siècle. RICCI: Le pOUVOir discrétionnaire de l'administration fiscale. MARON: L'Hebdomadaire Lumière de Madagascar. BOUGUERA: Le commerce technologique entre pays d'inégal développement. POINCELET: L'assurance responsabilité civile produits livrés. BOYER: L'obligation de renseignement dans la formation du contrat. DEBEAURDIN: Les droits de passage sur les fonds privés. �102 REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N° 7 - Janvier- Mars 1979 ETUDES Le Recueil d'études à la mémoire de Jean LEBRET: L'évolution du droit criminel contemporain, 1967. Etudes offertes à André AUDIN ET, 1968. La responsabilité civile du fabricant dans les Travaux Colloque Aix-en-Provence, 18 et BUY: Le travail temporaire et l'intégration Etudes offertes à Alfred JAUFFRET, 1974. La décentralisation. Pour la rénovation de de Charles DEBBASCH, Aix-en-Provence, Etudes offertes au Prof. KAYSEN, 1979. Etats-membres du Marché Commun. 19 mai 1973. des salariés dans l'entreprise, 1974. l'Etat. 1976. Colloque sous la direction CIENTRE DE RECHERCHES ADM'INISTR:ATIVES (C.R.A.) LANZA: Les projets de réforme administrative en France, 1968. NEGRIN: Le Conseil d'Etat et la vie publique en France depuis 1958, 1968. Martine LAMARQUE: La fonction pUblique fédérale aux Etats-Unis, 1971. PINI, IMPERIALI et ESCARRAS: Courrier parlementaire et fonction parlementaire, 1971. BLUM, FRAYSSINET et GUIN: Administration et justice administrative face aux administrés, 1972. BONNAUD et DROUOT: Deux entreprises publiques devant leur avenir: Air France et S.N.C.F., 1973. REYDELLET: Les Groupes d'Action municipale. L'exemple de Meylan, 1975. INSTITUT DE SCI,EINCES PENALES ET DE CRIMINOLOGIIE (I.S.,P.E.c.) Etudes de droit pénal douanier (Annales), 1968. DI MARINO: L'activité délictuelle légale dans d'Aix-en-Provence, 1975. la circonscription judiciaire OENTR,E D'ETUD'ES ,NOTARIALES (C.E.N.) GUYON, COQUEREAU et BONASSIES: Les Groupements d'Intérêt Economique, 1972. CIENTR'E D'ETUD,ES iETDE RECHERCHES I:NTERN'ATIONALES ET COMMUNAUTAIR'ES (C.E.R.I.C.) COLOMBEAU, DAVIN, GUEYDAN et RUCZ: international du développement, 1975. Etudes de doctrine et de droit CENTR'E D'ETUDIES ET DE RECHERCHES DES SOCI;ETES DE L'OCEAN I·NmE,N (C ..E.R.S.O.I.) Etudes de droit privé français et mauricien (Annales), 1969. FLOBERT: Les Comores. Evolution juridique et socio-politique, 1976. ANNUAIRE DES PAYS de l'Océan Indien, année 1964, 1975, 1976, 1977, 1978. INSTITUT D'ETUDES JUDICI,AIR,ES (I.E.J.) La Voie d'appel (Annales), 1963. Bulletin des arrêts de la Cour d'Appel. PONTIER: L'Etat et les collectivités locales. La répartition des compétences. Les commandes doivent être adressées directement au Service des Publications de la Faculté de Droit et de Science Politique, 3, avenue RobertSchuman, 13621 Aix-en-Provence. Ne pas joindre le paiement. Le règlement se fera sur présentation de la' facture. Demi-tarif aux étudiants. �REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N° 7 - Janvier- Mars 1979 103 Si vous n'êtes pas abonné ... abonnez-vous! Si vous l'êtes, faites connaître la fP/lelflue de DROIT PROSPECTIF éditée par l'Association des Etudiants en Doctorat de l'Université d'Aix-Marseille III 3, avenue Robert-Bchuman - 13261 AIX-EN-PROVENCE « La seule découverte digne de notre effort est de construire l'Avenir}). (Pierre TEILHARD de CHARDIN) L'Association des étudiants en doctorat de l'Université d'Aix-Marseille III édite, depuis 1976, la « REVUE DE DROIT PROSPECTIF}). Ce titre indique clairement les préoccupations qui ont été les nôtres lorsque nous avons envisagé cette publication. Il ne s'agissait pas, en effet, de faire double emploi avec les revues existantes. dont la qualité, fruit d'une longue expérience, n'est plus à démontrer. Nous avons voulu proposer une nouvelle approche de la recherche juridique, une « approche prospective}) qui permette de saisir l'évolution du Droit, voire de la devancer, en essayant d'envisager les tendances possibles ou souhaitables de l'avenir du Droit. Aussi, cette revue ignore la frontière traditionnelle entre le Droit public et le Droit privé. Elle contiendra des articles relevant des deux matières; la frontière qui sépare le « Droit Prospectif}) du Droit positif n'est pas matérielle, mais temporelle. Le Droit prospectif, c'est la recherche « prévisionnelle}) ou « projectuelle }) des tendances possibles ou souhaitables de l'avenir du Droit, l'anticipation construite par la pensée de ce que pourrait être ou devrait être le Droit dans l'avenir. La diffusion de la revue est assurée par nos soins et par l'intermédiaire d'un certain nombre de librairies à Paris, Marseille, Nice, Toulon et Aix-enProvence. Le prix de vente au numéro est de 35 F; l'abonnement annuel pour 1980 (4 numéros), de 130 F pour la France et de 171,50 pour l'Etranger. Vous pouvez vous abonner en retournant le coupon ci-joint, accompagné du règlement, à l'Association des Etudiants en Doctorat de l'Université d'Aix-Marseille III, 3, avenue Robert-Schumann, 13621 Aix-en-Provence. La parution de la revue était semestrielle jusqu'en 1978. Elle est devenue trimestrielle à partir de 1979. Elle a proposé des études et des articles de JeanMarie AUBY, Maurice AYDALOT, Henri BRUGMANS, Jimmy CARTER, Louis CARTOU, René DAVID, Charles DEBBASCH, Michel DEBRE, René DECOTTIGNIES, André de LAUBADERE, Louis FAVOREU, Guy HERAUD, Michel JOBERT, Marceau LONG, Emile POLLAK, Gaston THORN, Léo TINDEMANS, Marcel W ALINE, etc. �104 REVUE DE DROIT PROSPECTIF - N° 7 - Janvier-Mars 1979 BULLEnN' D'ABONNEMENT (à retourner à la « REVUE DE DROIT PROSPECTIF », 3, avenue Robert-Schuman, Je, soussigné (M., Mme, Mlle) 13621 AIX-EN-PROVENCE) (1) Prénom: NOM: ...... Adresse: Etablissement: Code Postal: .". Ville: Vous prie d'enregistrer un abonnement à la «REVUE DE DROIT PROSPECTI F» pour les années: France o o o o o o o Etranger N°S 1 et 2 (1976), a.u prix de ............... . 70 F 100 FF N° 3-4 (numéro double), (1977), au prix de .. 70 F 100 FF N°S 5 et 6 (1978), au prix de ............. . 70 F 100 FF N°S 1 à 6 (1976, 1977 et 1978), au prix global de 180 F 250 FF N°s 7, 8, 9 et 10 (1979), au prix de ........ _. 130 F 171,60 FF NSO 11,12,13 et 14 (1980), au prix de ....... . 130 F 171,60 FF N°S 1 à 14 (1976 à 1980) au prix de 440 F 593,20 FF vous adresse la somme de "....... ou chèque postal (1), .................................. F par chèque bancaire règlera sur envoi d'une facture en ... (1) exemplaires (s), souhaite un abonnement permanent (renouvellement a.utomatique et règlement chaque année sur envoi d'une facture: 0 OUI - 0 NON. (1) Rayer les mentions inutiles. �LISTE DE SYMPATHIE la Direction de la Revue tient à remerc:er les personnes dont les noms suivent pour l'aide qu'elles ont bien voulu lui accorder dans la réalisation de ce numéro: - Me AURIENTIS, Avocat à Aix-en-Provence. - M. Pierre BRETON, Expert-Comptable, Résidence Thiers, 58, rue Thiers, 84000 Avignon. - DUCRETET-FAÇONNAGE, rue Georges·Claude, Z.I., les Milles. - M. GONNET, « Au Petit 13100 Aix-en-Provence. « Délice", avenue Winston-Churchii, l'ESCARGOT", avenue Winston·Churchill, 13100 Aix-en-Provence. Liste des Lib-rairies dépositaires de la {( REVUE DE DROIT PROSPECTIF» la «REVUE DE DROIT PROSPECTIF" est en vente dans un cert.ain nombre de librairies dont la liste est indiquée ci-dessous, et par abonnements (voir page 104) : * PARIS Librairie DAllOZ, 11, rue Soufflot (5 e ) Librairie B. DEY, 162, rue Saint-Jacques (se) - Librairie de Jurisprudence ancienne et moderne E. DUCHEMIN, 18, rue Soufflot (se) - Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence (L.G.D.J.), 24, rue Soufflot (se) Librairie JOLY et Fils, 19, nue Cujas (5 e ) * * - Librairie MONTCHRESTIEN, 160, rue Saint-Jacques (5€) - Librairie PEDONE, 13, rue Soufflot (se) - Librairie des Sciences Pol:tiques, 30, rue Guillaume (7e ) - Librairies Techniques (LlTEC), 26, rue Soufflot (5 e ) et place Dauphine (1€r) AIX-EN-PROVENCE - Librairie Facultés-Presse, avenue Winston-Churchill - Librairie de l'Ur.iversité, 12 a, 1 ue Nazareth. MARSEILLE - Librairie BRAHIC, 54, rue Paradis (6 e ) - Librairie FLAMMARION, 54, la Canebière et 3, Marché des Capucins (1 er ) - Librairie MAUPETIT, 142, la Canebière (1 er ) �� https://odyssee.univ-amu.fr/files/original/2/107/GP-29_RRJ_1980-8.pdf 713db719474b4eeef7d87a803e0f1295 PDF Text Text N° ISSN 0396 3667 DROIT PROSPECTIF Publiée avec le concours de L'U.E.R. DE RECHERCHES JURIDIQUES DE L'UNIVERSITE D'AIX-MARSEILLE III "Pa ôeule rLpnuLoe/de diqfle (fp lIâ'le pllr.z! (J'J! dp CGII,)lzuÙe L'dloel/il" Pierre TEILHARD DE CHARDIN C.N.R.S. : LA RECHERCHE EN SCIENCES SOCIALES 1981-1983. Mme TARDIEU-NAUDET : LA RESPONSABILITÉ CONTRACTUELLE DU FAIT D'AUTRUI. No V-8 1979 - 1980 50 Francs ��REVUE DE LA RECHERCHE JURIDIQUE DROIT PROSPECTIF 1979-1980 Directeur de la publication: M. J.-L. MESTRE Fondateur: M. J.-M. ZAORSKI COMITÉ DE RÉDACTION - M. C. ATlAS: Rédacteur en chef. Les pages du Centre de Philosophie du Droit de la Faculté d'Aix-Marseille. - M. D. LINOTTE: Éditorial - Tendances du droit contemporain. - M. C. MOULY : Méthodes de la recherche juridique. - M. J.-J. BOUSQUET: Activités de la Faculté de Droit et de Science Politique d'Aix-Marseille. - M. R. GHEVONTIAN : Bilan des recherches de doctorat. Missions de recherche: - étudiants de doctorat - collaborateurs des Centres de recherche. Secrétariat et service commercial: U.E.R. Recherches juridiques, 3, avenue Robert Schuman - 13621 Aix-en-Provence Abréviation de référence : R. R.J. 3 numéros par an : ABONNEMENTS Abonnement de soutien : Abonnement (France): Abonnement (étranger) : Numéro (France) : 250 130 200 50 F F F F AVERTISSEMENT AU LECTEUR Le présent numéro est d'un volume inhabituel. Il est destiné à compenser le retard pris dans la parution de la revue depuis 1979, retard dont nous vous prions de bien vouloir nous excuser. A partir de ce numéro, la revue reprend, sous sa nouvelle présentation, une parution régulière. IMPRIMERIE PAUL ROUBAUD - AIX - Mars 1981 - Dépôt légal 1·' trimestre 1981 �2 COMITÉ DE PATRONAGE M. le Professeur P. AMSELEK M. le Doyen J.-M. AUBY M. le Professeur X. BLANC-JOUVAN M. le Doyen F. BOULAN M. le Professeur P. CATALA M. le Doyen Ch. DEBBASCH M. le Professeur R. DRAGO M. le Doyen L. FAVOREU M. le Professeur M. FLORY M. le Professeur A. DE LAUBADÈRE M. le Professeur M. LESAGE, Directeur du Service de Recherches Juridiques Comparatives (C.N.R.S.) M. Ed. LISLE, Directeur scientifique au C.N.R.S. M. le Doyen G. MATRINGE M. le Professeur B. OPPETIT M. le Professeur F. TERRÈ M. le Professeur A. TUNC M. le Professeur M. WALlNE, Membre de l'Institut PIERRE ASSURANCE INVESTISSEMENT DÉCÈS - RETRAITE GROUPE DE PARIS Agence Générale : Robert PELLEGRIN 5, Bd Dugommier - 13001 MARSEILLE - Tél. 39.08.98 LIBRAIRIE de l'UNIVERSITÉ 12, rue Nazareth - AIX-EN-PROVENCE Sciences Juridiques, économiques et sociales Correspondant de LA DOCUMENTATION FRANÇAISE OCDE INSEE ONU - UNESCO Cartes de Fidélité - Recherches Bibliographiques �ÉDITORIAL On ne peut cacher que la Revue « Droit Prospectif )) a connu une crise. Mais c'est d'une crise de croissance dont il s'agit. Née, en 1976, à l'initiative d'une association d'étudiants de l'Université d'Aix-Marseille III, cette publication a très rapidement, pour ne pas dire immédiatement, dépassé le cadre artisanal et régional pour bénéficier d'une autorité et d'une audience nationales. Ce succès est dû à la qualité des contributions éminentes que la Revue a su accueillir et mieux susciter, mais plus encore à un style et à une idée: sortir des sentiers battus des analyses ou des commentaires juridiques à caractère rétrospectif pour engager une réflexion résolument prospective à un niveau général et interdisciplinaire. Une telle entreprise méritait que, devant des difficultés passagères provoquées essentiellement par la submersion des premiers animateurs, l'Université d'Aix-Marseille III intervienne. Des enseignants de l'Université, assureront dorénavant la direction de la rédaction et la direction de la publication de la Revue: mais ce soutien et ce relais de l'initiative des étudiants fondateurs qu'il faut saluer, par les enseignants juristes de l'Université d'Aix-Marseille doit être l'occasion d'un approfondissement et d'un élargissement de sa vocation initiale. La Revue Droit Prospectif a l'ambition de devenir la Revue, spécifique et nationale, de la Recherche en Droit. D'abord, parce que l'attitude prospective est fondamentalement une attitude de recherche. Il s'agit, avec la prospective, moins de prévoir l'avenir que de l'organiser pour en dégager les meilleures utilités et en prévenir les désagréments. Ensuite, parce que la Recherche en Droit, fondamentale et appliquée, comme tout autre recherche scientifique et technique dont l'importance est hautement reconnue par le projet de Ville Plan, doit trouver un organe d'expression et disons le tout net, même, conquérir un droit de cité qui lui est sinon contesté du moins peu reconnu. Qu'est-ce que la recherche en Droit? C'est la quête du meilleur Droit. Elle a toujours été nécessaire et les innovations juridiques, spécialement les fictions juridiques, comme toutes les autres innovations technologiques ont joué leur partie dans le progrès des sociétés; il en va ainsi de la domanialité, de la personnalité morale, de la �4 copropriété, de la décision administrative tacite, etc... Elle est d'autant plus nécessaire aujourd'hui pour trois raisons. Premièrement, le droit va devoir régler et encadrer de fantastiques mutations technologiques (informatique, nucléaires, biologiques, etc ... ) avec toutes les conséquences politiques sociales. Deuxièmement, le Droit et la science du Droit, sous l'effet de l'inflation législative et réglementaire, sous l'effet de la multiplication du contentieux et de l'attrait excessif qu'il a suscité, ont dévié vers l'éclatement et la parcellisation. Il faut donc redéfinir, à un niveau interdisciplinaire, des principes fondamentaux. Troisièmement, alors que les milieux économiques et sociaux, les collectivités locales font une place grandissante aux juristes et prennent conscience de l'importance du Droit, curieusement certaines administrations de l'État, spécialement celles qui jouent un rôle normatif important, véhiculent un esprit délibérément ajuridique, voire antijuridique qui débouche sur des contresens dommageables. Ambitieuse pour la recherche en Droit, la Revue saura être modeste pour elle-même. S'efforçant de veiller de façon sourcilleuse à la qualité des articles de fond qu'elle publiera, elle sera assez humble pour se faire un simple instrument destiné aux chercheurs, étudiants, universitaires et praticiens. Une rubrique méthodologique va dégager régulièrement quelques règles techniques de la recherche en droit. Les tendances du droit contemporain seront également systématiquement analysées de manière interdisciplinaire, car la recherche prospective commence par l'auscultation des pulsions d'un présent immédiat, susceptibles d'être projetées et organisées. Enfin, la Revue Droit Prospectif, Revue de la Recherche Juridique, publiera des informations multiples destinées à faire connaÎtre les activités de recherche, notamment du Centre aixois de Philosophie du Droit. De façon générale elle soutiendra et diffusera les efforts des organismes nationaux investis d'une compétence de coordination et de programmation de la recherche; tant la rationalisation et le rassemblement en équipes constituent une nécessité propre et une contrepartie souhaitable des moyens matériels (crédits de déplacements entre autres, secrétariat, traitement de données, etc... ) que la recherche juridique exige. Ce n'est pas un hasard si une initiative de cette nature a pu naÎtre et se développer à Aix-en-Provence. L'Université d'Aix-Marseille 11/ est d'abord investie de la responsabilité éminente à l'égard de la recherche juridique qu'une prestigieuse tradition et un des tous premiers potentiels de juristes universitaires lui confèrent. Mais, de plus, depuis 1973, sous l'impulsion de son fondateur le Doyen Charles Debbasch et aujourd'hui sous la conduite du Président Louis Favoreu, et avec le concours du Doyen Fernand Boulan de la Faculté de Droit et de Science Politique, l'Université d'Aix-Marseille 11/ est résolument tournée vers l'innovation. N'a-t-elle pas institué en son sein une Commission de /'Innovation, n'est-elle pas un des rares exemples d'Université à avoir érigé une U. E. R. de Recherches Juridiques? Mais cette responsabilité est exempte de tout localisme ou de tout malthusianisme. La Revue (( Droit Prospectif )), Revue de la Recherche Juridique, se voudra ouverte à toutes les expressions et tous les organes nationaux et même internationaux de la recherche en Droit. �5 Tels sont les souhaits, sincères, de l'équipe de rédaction et de l'ensemble des collaborateurs de la Revue. /1 leur appartiendra en partie, de faire que ces souhaits ne demeurent pas des vœux pieux. Mais cela dépendra également de la volonté des lecteurs, des juristes et de tous les chercheurs que le Droit intéresse. A eux d'apporter critiques constructives, documents et informations. La Revue sera aussi ce qU'Ils la feront. Didier LINOTTE �C.N.R.S. SCHÉMA DIRECTEUR DE LA RECHERCHE EN SCIENCES SOCIALES (1981-1983) Ce document a été rédigé sous la direction de Monsieur Edmond Lisle, directeur scientifique du département des sciences sociales au C. N. R. S. Il a fait l'objet, lors de la session d'automne du Comité national, d'une étude approfondie par la 34 e section (Sciences juridiques et politiques). Des rapports ont été présentés pour la Science politique, pour le Droit public et pour le Droit privé. Une large discussion s'en est suivie. Il n'est pas possible de retracer ici l'ensemble de ces travaux. La rédaction de la Revue de la Recherche juridique a néanmoins pensé qu'il ne serait peut-être pas indifférent aux juristes et spécialistes de Science politique d'apprendre qu'existait un Schéma directeur de la Recherche pour leurs domaines et d'en découvrir le contenu. 1 - CARACTÉRISTIQUES 1 - 1 Définition 1 - 2 Importance du secteur Il - CARACTÉRISTIQUES DE LA RECHERCHE EN SCIENCES SOCIALES III - PROGRAMME 1981-1983 III - 1 La structuration du milieu III - 2 L'extension du groupe III - 3 Relèvement des dotations des formations ANNEXES �C.N.R.S. 1 - CARACTÉRISTIQUES DU SECTEUR 1- 1 Définition 7 Le secteur comprend les sections 30 à 34 et la section 40 du Comité National, soit: 30 31 32 33 34 40 - Anthropologie, Ethnologie, Préhistoire; Sociologie, Démographie; Géographie (physique et humaine) ; Sciences économiques et gestion ; Sciences juridiques et politiques; Histoire moderne et contemporaine. La section 26 (psychologie et psychophysiologie), qui dépend du secteur des Sciences de la Vie, est rattachée aussi pour partie aux sciences sociales mais le rattachement a toujours été plus théorique que réel, malgré les liens évidents entre la psychologie et les autres sciences de l'homme. En tout état de cause, les diverses sciences sociales (ou sciences économiques, juridiques et sociales) ont des liens étroits avec les autres familles de disciplines scientifiques: - la préhistoire, avec l'archéologie, dans le secteur des humanités, mais aussi avec la géologie - paléontologie dans le secteur T.O.A.E. ; - l'anthropologie, avec les sciences de la vie; - la géographie avec les secteurs T.O.A.E. (géologie) et Vie (écologie, botanique) ; - l'histoire moderne et contemporaine avec l'histoire classique et médiévale; - l'ensemble des sciences sociales avec les sections 35 (langues et civilisations étrangères) et 38 (langues et civilisations orientales), chaque fois qu'elles traitent de pays étrangers. Les chercheurs en sciences sociales dépendant du Ministère des Université (CNRS et Universités) sont, par ailleurs appelés à collaborer avec des chercheurs de mêmes disciplines relevant d'autres organismes et ministères : Institut Géographique National (I.G.N.), Institut National d'Études Démographiques (I.N.E.D.), Institut National de la Recherche Agronomique (I.N.R.A.), Institut National de la Statistique et des Études Économiques (I.N.S.E.E.), Institut National de la Santé et de la Recherche Médicale (I.N.S.E.R.M.), Institut de Recherche sur les Transports (I.R.T.), Office de la Recherche Scientifique et Technique Outre-Mer (O.R.S.T.O.M.), PLAN et les organismes qui lui sont rattachés Centre d'Études et de Recherches sur les Coûts (C.E.R.C.), Centre d'Études Prospectives et d'Informations Internationales (C.E.P.!.!.), Centre d'Études et de Recherches sur les Qualifications (C.E.R.E.Q.), Centre d'Études de l'Emploi (C.E.E.), Centre Scientifique et Technique du Bâtiment (C.S.T.B.), Direction de la Prévision, Documentation Française, Conseil d'État, Service de recherche du Ministère de la Justice, Archives nationales, Musées ... La collaboration avec les services d'études d'entreprises est. traditionnelle pour certaines disciplines (droit, sociologie, économie), se développe pour d'autres (géographie, ethnologie ... ). �8 RECHERCHE EN SCIENCES SOCIALES La recherche en sciences sociales ne peut être conçue, programmée, exécutée qu'en collaboration étroite, d'une part entre le C.N.R.S. et la Mission de la Recherche du Ministère des Universités, d'autre part entre ces derniers agissant de concert et les principaux autres organismes de recherche cités ci-dessus. Par son effectif de chercheurs et de formations propres et associées et par la connaissance inégalée qu'il a de l'état de la recherche en sciences sociales en France et à l'étranger, le C.N.R.S. joue cependant un rôle centrai dans l'orientation de la recherche fondamentale et appliquée dans ce domaine. 1 - 2 Importance du secteur En 1979 le secteur représentait: - 882 chercheurs, - 742 LT.A., - 239 formations de recherche (Laboratoires Propres, formations associées, R.C.P., GRECO et GIS). Son budget C.N.R.S., toutes ressources confondues, atteignait 25 M. F., mais ses formations recevaient une somme équivalente en ressources contractuelles. Le nombre et l'importance des contrats de recherche et d'études, publics et privés, sont un bon indicateur non seulement de la qualité des équipes, ainsi sanctionnées par le marché, mais aussi de l'utilité sociale de la recherche qui trouve en face d'elle une demande solvable. Il - CARACTÉRISTIQUES SOCIALES DE LA RECHERCHE EN SCIENCES Il - 1 Contradiction entre les objets de recherche et la formation des chercheurs. Les objets de recherche sont interdisciplinaires par nature. Il s'agit: - de thèmes, souvent des problèmes de société, posés par la « demande sociale» : urbanisation, santé, éducation, délinquance, violence, immigration, chômage, emploi, défense et études stratégiques ... - de groupes sociaux: entreprises, familles, monde rural, minorités ethniques ou culturelles ... - de pays ou aires culturelles : Améri~ue Latine, Monde Arabe, Afrique, Japon ... Par contraste, la formation mais aussi le recrutement et l'évaluation du travail des chercheurs et enseignants-chercheurs, et leur promotion, restent assez étroitement disciplinaires. N.B. deux familles de disciplines sont à distinguer à cet égard : - celles fortement enracinées dans l'enseignement secondaire ou supérieur: histoire, géographie, droit, économie, sciences politiques (bien que peu enseignée, la démographie se rattache à ce groupe), �C.N.R.S. 9 - celles où l'enseignement secondaire est inexistant, et l'enseignement supérieur peu développé ou récent: sociologie, anthropologie, ethnologie : les chercheurs de ces disciplines ont souvent une formation de base dans une discipline forte (histoire, géographie, philosophie, médecine ... ) complétée par une formation pratique sur le terrain sous la direction de sociologues ou d'ethnologues confirmés. Face à cette situation, la politique du C.N.R.S. doit s'efforcer: 1) de créer des conditions ou des structures fournissant la collaboration interdisciplinaire autour de programmes communs de recherche, 2) d'organiser la formation continue de chercheurs dans le sens de la métho- dologie de la recherche scientifique dans un contexte pluridisciplinaire. " - 2 Contradiction entre la petite dimension des équipes de recherche et l'importance des moyens collectifs lourds nécessaires à la recherche. Les formations de recherche sont d'assez petite taille (une dizaine de chercheurs, d'enseignants chercheurs et d'I. T .A. en équivalent temps plein dans une équipe de recherche; vingt-cinq à trente dans un laboratoire. Ces formations sont dispersées dans un assez grand nombre d'universités et de grands établissements répartis sur l'ensemble du territoire. La recherche en sciences sociales nécessite, en revanche, des moyens collectifs très lou rds et concentrés : - Les très grandes bibliothèques et centres de documentation (les bibliothèques de la Fondation Nationale des Sciences Politiques ou de London School of Economics comptent des centaines de milliers d'ouvrages ; le fonds sur le monde arabe seul de la F.N.S.P. compte près de 40 ()()() références), - le recueil puis l'archivage de données d'observation: les banques de données numériques telles que les recensements de la population ou les grandes enquêtes statistiques de l'I.N.S.E.E. auprès des entreprises ou des ménages représentent des dizaines de millions d'informations élémentaires ; la réalisation d'une enquête sur plusieurs milliers d'unités statistiques coûte plusieurs millions de francs; - le traitement informatique de ces données bibliographiques ou factuelles implique l'accès à des ordinateurs de grande capacité; - les publications par ouvrages, périodiques et films des résultats des recherches. Face à cette deuxième contradiction, la politique du C.N.R.S. doit consister à créer des structures, facilitant l'accès des chercheurs organisés en petites unités dispersées aux grands instruments indispensables à leurs recherches : la télématique généralisée facilitera cet accès; il importe de s'organiser dès maintenant en fonction de cette généralisation prochaine. Il - 3 Sciences d'observation et non d'expérimentation Les sciences sociales analysent l'homme en société - sociétés françaises ou étrangères, contemporaines ou passées. Ces sociétés se caractérisent par �10 RECHERCHE EN SCIENCES SOCIALES les événements qui s'y produisent et les enchaînements ou relations entre eux, et les idées qui s'y manifestent. Chaque événement est cependant absolument unique et non reproductible. L'expérience contrôlée en laboratoire et répétée étant pratiquement inconcevable dans les sciences sociales, la recherche doit procéder en multipliant les observations et en les comparant. Beaucoup de temps et de moyens sont ainsi consacrés à établir la matérialité des faits observés, à en administrer la preuve (au sens où le juge d'instruction ou l'historien reconstituent un événement en confrontant indices et témoignages). L'analyse, ensuite, d'un grand nombre d'événements semblables et de leurs enchaînements permet d'établir des lois stochastiques ayant au minimum une valeur explicative et didactique, parfois un pouvoir prédictif. Par opposition à celle des faits ou événements, l'analyse des idées et des mentalités est moins développée et surtout les relations entre les idées et les faits (<< les idées mènent le monde ») restent peu étudiées, largement à cause du cloisonnement entre les disciplines: entre l'histoire des mentalités, (orientation relativement récente et prometteuse de l'école historique française), et l'histoire économique quantitative (où de grands progrès dans l'établissement des séries statistiques longues restent à accomplir), les liaisons sont ténues. L'une des difficultés majeures est que les objets scientifiques désignés (et observés) par les chercheurs d'une époque le sont dans le système de pensée de cette époque. L'objet de l'analyse évolue avec le système de pensée et point uniquement en fonction du perfectionnement du système d'observation. La multiplication des comparaisons dans le temps et dans l'espace (comparaisons internationales) permet de tenir compte, dans une certaine mesure, de la variabilité d'un phénomène due à l'évolution (dans le temps), à la différence (dans l'espace) des concepts par rapport à celle qui peut s'imputer à l'évolution des faits qui constituent le phénomène. En définitive, le progrès de la recherche en sciences sociales nécessite un très gros effort de création de données sur les faits et les idées dans le passé et le présent, en France et à l'étranger, en vue de multiplier les comparaisons diachroniques et synchroniques. On retrouve là quelques-uns des moyens lourds évoqués en 11-2 (système de saisie d'archivage et de traitement de données à grande échelle données primaires: archives et documents statistiques ... données secondaires (bibliographiques) : analyses et ouvrages ... ). La politique du C.N.R.S. en ce domaine doit consister: 1) à créer, développer ces divers systèmes de saisie, d'archivage et de traitement en liaison étroite avec les chercheurs qui les concevront et les utiliseront, et en collaboration avec les autres grands organismes producteurs de données ou gestionnaires de systèmes de ce type; 2) à développer fortement les comparaisons internationales, ce qui implique d'une part une politique active de coopération internationale autour de programmes communs de recherche, et de rencontres et échanges internationaux, d'autre part un effort de formation complémentaire des chercheurs dans la langue, l'histoire et la civilisation des pays sur lesquels ils travaillent. �C.N.R.S. 11 Il - 4 Les sciences sociales sont des sciences pour l'action ou l'aide à la décision. Les sciences sociales prennent la société pour objet d'analyse afin d'en comprendre le fonctionnement: c'est leur finalité scientifique qui est de faire progresser les connaissances. Mais cette meilleure compréhension débouche naturellement sur la critique des « dysfonctionnements» observés, et de là aux recommandations ou prescriptions pour la réforme et l'amélioration de ce qui existe: c'est la finalité normative de ces disciplines dont les sciences juridiques représentent l'expression la plus complète. Il convient de souligner à cet égard que le produit final des recherches en sciences sociales n'est pas une substance nouvelle ou un procédé matériel original - à la limite une technologie - mais un texte de loi, un règlement ou un organigramme - à la limite une idée force - produits éminemment non brevetables. Cette fonction de critique et de conseiller à la fois des sciences sociales les amène à être constamment sollicitées par le pouvoir (public ou privé) pour l'aider à élaborer une politique, à éclairer ses choix. En ce sens, le rôle notamment des pouvoirs publics a été déterminant dans l'orientation et le développement des sciences sociales partout dans le monde, par l'importance des commandes publiques. En France, le développement de l'économie mathématique et de l'analyse macroéconomique où l'école française est spécialement forte à l'échelle mondiale - est dû en majeure partie au rôle du Plan et du Ministère des Finances au cours des années 50 et 60 et de leurs besoins en matière de système d'analyse et de gestion de l'économie; les progrès réalisés dans les diverses disciplines en matière d'analyse de la croissance urbaine et de l'aménagement du territoire, de l'éducation, de l'emploi et de la santé sont de même imputables aux très nombreux contrats passés par les ministères et autres organismes publics concernés entre 1959 et 1975. On doit s'attendre pour les années 80 à une réorientation de la commande publique vers l'étude des problèmes touchant à la place de la France dans le monde et à la connaissance des principaux partenaires de notre pays et à leur stratégie: la création en 1979 par les pouvoirs publics de l'I.F.R.I. et du C.E.P.I.I. est significative. La relation étroite entre la recherche et l'action comporte cependant un double risque: - d'une part de susciter des recherches-alibi, c'est-à-dire la recherche commandée en vue de justifier, sous une apparence de scientificité, une décision déjà prise ; - d'autre part -en raison de la finalité normative de la recherche - à mettre le chercheur dans une situation où il peut être tenté de justifier ses préférences personnelles (son « idéologie ») par les résultats de ses travaux. Dès la définition de son objet de recherche, il peut introduire un tel biais; il peut l'accentuer en sélectionnant parmi les données pertinentes celles qui illustrent le mieux sa théorie; il peut enfin (ce qui est moins subtil) solliciter les faits eux-mêmes. En définitive il peut être tenté de démontrer une thèse plutôt que de vérifier ou d'infirmer une hypothèse. �12 RECHERCHE EN SCIENCES SOCIALES Face à cette situation la politique du C.N.R.S. doit viser deux objectifs: 1) maintenir un effort important de recherche fondamentale indépendant de la commande publique: la part de financement contractuel visant des objectifs appliqués a été trop importante ces dernières années par rapport à la recherche fondamentale sur crédits C.N.R.S. ; 2) maintenir un pluralisme (afin de neutraliser le coefficient personnel de chacune d'elles) des écoles, des approches et tendances et organiser la confrontation permanente et systématique des diverses écoles sur un même objet de recherche par la tenue de tables rondes fréquentes avec des spécialistes étrangers, par le développement de la controverse dans la presse scientifique, par l'exposition constante des résultats de la recherche dans un domaine donné aux observations et suggestions des praticiens de ce domaine. III - PROGRAMME 1980-1983 Les trois séries d'actions visant à mettre en œuvre la politique décrite ci-dessus (structuration du milieu, extension du groupe CNRS, relèvement des dotations des formations), s'inscrivent dans le cadre d'un développement de la recherche autour de certains axes prioritaires, thématiques, géographiques ou méthodologiques. Le tableau 1 (1) indique la répartition des effectifs des chercheurs (ensemble et C.N.R.S., en équivalent temps-plein) et des LT.A. dans les formations propres et associées du C.N.R.S. en croisant les disciplines et, respectivement, les thèmes. les aires géographiques et la méthodologie. Ce tableau met en évidence d'abord l'importance relative des effectifs sur certains thèmes ou aires (Emploi, Mentalités, Environnement et Aménagement, Activités économiques, Relations Internationales; Europe - y compris la France qui est dominante dans ce groupe - Afrique, Amérique Latine) et leur faiblesse dans d'autres domaines (Démographie et Santé, Culture et Communication, Gestion; Monde Arabe, Asie, Amérique du Nord - totalement absente - lIl met en évidence ensuite la forte contribution de certaines disciplines sur certains thèmes ou aires (l'Anthropologie et la Géographie sur les aires culturelles, la Géographie sur l'environnement, l'Économie sur les activités économiques, le Droit et la Science politique sur les relations internationales), mais aussi la contribution faible ou nulle de ces disciplines sur d'autres thèmes ou aires: l'Anthropologie est absente des thèmes Santé, Travail, Aménagement; l'Économie contribue très peu à la gestion, aux relations internationales, aux études sur des aires géographiques ; le Droit est absent de l'étude des problèmes de travail ou des activités économiques; l'Histoire est presque totalement absente du monde extérieur à la France. (1) Tableau qu'il n'a pas été possible de publier avec ce rapport, compte tenu de corrections qu'il doit recevoir. �C.N.R.S. 13 Face à cette situation, la politique du C.N.R.S. consiste: 1) à structurer la recherche française là où elle est déjà relativement développée ; 2) à l'étendre dans certains domaines moins bien couverts; 3) à améliorer les moyens des formations existantes. III - 1 Structuration du milieu La structuration se réalise grâce aux GRECO et aux GIS. Le tableau 2 récapitule par thèmes et aires géographiques les GRECO et GIS existants et en projet. Les GRECO et les GIS sont des regroupements volontaires d'équipes unies par une communauté d'intérêts et convenant: - de poursuivre un programme scientifique; - de gérer en commun les équipements collectifs nécessaires à la recherche (informatique, bases de données, publications) ; - d'organiser des activités communes (séminaires, formation permanente, écoles d'été, tables rondes ... ) ; - d'assurer le transfert des résultats de la recherche vers les utilisateurs (administrations, entreprises, grand public) en s'instituant comme interlocuteurs collectifs de ces utilisateurs; - de se constituer éventuellement une bourse de l'emploi pour faciliter le placement à l'échelle nationale des diplômés et docteurs de troisième cycle ou des jeunes chercheurs formés au sein de ces regroupements. La gestion en commun des équipements collectifs repose tout particulièrement sur les deux laboratoires propres du secteur: - le laboratoire d'Informatique pour les Sciences Humaines (LlSH), - le Centre de Documentation des Sciences Humaines (CDSH). Le L.I.S.H. - organisé en deux implantations (Paris et Marseille), une troisième implantation étant prévue à Toulouse en 1981 - a pour mission d'aider les chercheurs à développer les logiciels adaptés aux problèmes spécifiques propres à chaque discipline des Sciences Humaines. Il organise en effet des stages et écoles d'été en informatique et analyse des données, tout en poursuivant des recherches propres en coopération avec des chercheurs de diverses disciplines. Le C.D.S.H. a pour mission d'aider les divers réseaux de chercheurs (organisés par thème, discipline ou aire géographique) à constituer, puis à développer en les informatisant leurs bases de données bibliographiques. Les bases de données bibliographiques sont des ensembles de références et d'analyses correspondant aux documents (publiés ou non) et aux recherches en cours relatifs à l'objet de recherche du GRECO ou du GIS. Ces bases sont établies par les chercheurs pour leur propre usage d'abord, mais aussi pour tout autre utilisateur des recherches qu'ils font. �14 RECHERCHE EN SCIENCES SOCIALES Le C.D.S.H. aide les réseaux à développer ces bases en assurant la formation technique des chercheurs et LT.A. concernés, en les aidant à implanter les logiciels adéquats et, plus généralement, en s'assurant de la bonne compatibilité entre les divers réseaux afin qu'ils puissent s'interconnecter au fur et à mesure de leur développement. A cet effet, le C.D.S.H. a déjà constitué des antennes en province (Grenoble, Aix-en-Provence) et en prévoit d'autres (Toulouse, Bordeaux ... ). Les Sciences Sociales sont Sciences d'observation et les progrès des connaissances dans ces disciplines nécessitent l'accumulation de très grands ensembles de données. Les GRECO et GIS constituent de bons supports pour accueillir les grandes bases de données statistiques nécessaires aux chercheurs de ces disciplines (recensements de la population, résultats électoraux, grandes enquêtes auprès des entreprises ou des ménages, statistiques bancaires et financières, résultats du commerce extérieur, séries longues de comptabilité nationale, bilans d'entreprise, sondages d'opinions auprès de la population ... ). Le C.N.R.S., en coopération étroite avec l'INSEE dans le cadre du Conseil National de la Statistique a donc entrepris de développer l'implantation de bases de données de ce type dans les réseaux les plus aptes (compte tenu de leur spécialisation), à les exploiter et à les gérer pour la recherche. Une caractéristique essentielle de la Recherche en Sciences Sociales est de porter sur des thèmes pluridisciplinaires. Les GRECO et GIS constituent des supports efficaces pour de telles recherches; le secteur soutient également des programmes interdisciplinaires, parfois avec le concours d'autres secteurs spécifiques (T.O.A.E., Sciences de la Vie ... ). Le Programme « l'homme et son environnement» mené conjointement par le secteur des Sciences Sociales et le PIREN comprend deux orientations scientifiques : - la première vise à dégager les relations interculturelles et interethniques dans une région de forte immigration, - la seconde à mettre en évidence les relations entre les hommes et leur environnement physique (patrimoine naturel, terreste et marin; patrimoine urbain et architectural). Le Programme « Science, Technologie et Société » mené par le C.N.R.S. avec le concours du Secrétariat d'État à la Recherche vise: 1) à éclairer les décisions de politique scientifique, 2) à mettre à jour le rôle et la participation du système scientifique et technique aux changements qu'aura à affronter la société française dans le nouveau contexte socio-économique modifié par les progrès de la science. Recherches sur les Petites et Moyennes Entreprises (P.M.E.) A la demande de la Confédération Générale des P.M.E. de services, le Ministère des Universités a chargé le département des sciences sociales du CNRS d'organiser une recherche pluriannuelle sur l'évolution du secteur des services dans l'économie française et l'avenir des entreprises de ce secteur. �C.N.R.S. 15 III - 2 L'extension du groupe Le tabeau 1 met en évidence les domaines où la recherche francaise en Sciences Sociales est faible en effectifs. . Dans ces domaines, la politique du C.N.R.S. vise, en liaison avec la Mission de la Recherche du Ministère des Universités, à renforcer progressivement le potentiel par l'association de nouvelles équipes universitaires et par le redéploiement partiel d'équipes, notamment celles où se trouvent des hors-statuts intégrés depuis 1976. La définition précise des domaines à couvrir se fera à partir de bilans détaillés établis, discipline par discipline, à l'occasion de la préparation du « Rapport sur les Sciences Humaines: bilan et perspectives» (trois volumes parus depuis le Rapport de Conjoncture de 1974 ; 1975 ; 1976-77 ; 1977-78 ; un volume sous presse: 1978-79). La section 33 (Sciences économiques) a établi un tel bilan en 1979 qui a permis l'élaboration d'un programme quadriennal de développement de la recherche économique dont une première tranche sera réalisée en 1980. La section 34 (Droit et Sciences politiques) a été invitée à faire de même en 1980, pour 1981 et après. Ces deux disciplines ont été choisies parce qu'elles sont celles à l'intérieur des sciences sociales où le potentiel universitaire est le plus nombreux, et où, par conséquent, la possibilité d'organiser une recherche sur des domaines insuffisamment couverts est la pltJs grande à condition de créer des structures où la mobilisation du personnel universitaire puisse se réaliser. Cette mobilisation requiert trois conditions : - des crédits (cf. infra le relèvement des dotations des formations) ; - des locaux de recherche : un trop grand nombre de chercheurs, tant en province qu'à Paris, sont obligés de travailler chez eux, faute de laboratoires. - des postes de chercheurs permanents et d'I,T.A. Les postes constituent l'ossature des équipes de recherche, comme ils le sont dans toutes les autres disciplines scientifiques. III - 3 Relèvement des dotations des formations Les graphiques indiquent le coût moyen de référence du chercheur équivalent temps-plein par nature de discipline (terrain, archives, enquête, méthodes), et le niveau actuellement atteint. L'objectif du C.N.R.S. doit être de combler l'écart entre la situation actuelle et le coût objectif au cours des quatre prochaines années, le groupe C.N.R.S. étant supposé constant, mais l'effectif chercheurs CNRS en hausse d'un peu moins de 3 % l'an. L'extension du groupe prévu au paragraphe précédent conduirait à reculer la réalisation de cet objectif. Il convient donc d'arbitrer entre ces deux objectifs et de limiter l'extension du groupe de telle sorte que le rattrapage des dotations par chercheur se réalise au terme d'au maximum six ans. �16 RECHERCHE EN SCIENCES SOCIALES ANNEXES TABLEAU 2 GRECO - GIS ET AUTRES RÉSEAUX EXISTANTS (Partenaires) EN PROJET THEMES Démographie Santé Réseau documentaire ({ RESHUS )} GIS ({ Economie de la Santé )} (Hospices Civils de Lyon) GIS ({ Santé et Agroalimentaire )} GRECO ({ Immigration» (Rennes 1) Travai I-Emploi-Formation- Réseau documentaire ({ Emploi )} Chômage Réseau ({ C.E.R.E.Q. )} Religion-Idéologie-Mentalités GRECO ({ Histoire Religieuse )} Culture et Communication GIS ({ Pédagogie de l'Économie )} (Plan-I,N.S.E.E.-Caisse des Dépôts et Consignations) Organisation Sociale Contrôle Social Gestion-Décision Environnement Physique GRECO ({ Administration Locale)} Aménagement GRECO ({ Processus d'Urbanisation )} GIS ({ Décentralisation (Paris IV, Datar) Activités Économiques Réseau documentaire « Energie )} Réseau documentaire ({ Réséda )} (Économie Agricole) GRECO « Economie Industrielle )} GRECO ({ Monnaie» GRECO « Transports )} GIS « Economie» (Paris 1) GIS ({ Informatique Sciences Sociales)} (Paris X) GRECO « Recherches Criminologiques }) Réseau documentaire ({ Gestion )} GRECO « Aménagement Régional et Urbain )} GRECO ({ Propriété Industrielle )} GRECO « Services et Activités Tertiaires )} GIS ({ Sciences Sociales )} (Greno~le Il) GIS « Economie (Aix-Marseille Il et III) GIS ({ L'Industrialisation )} (Nantes) Relations Internationales GRECO ({ Relations Économiques Droit Comparé (GIS et GRECO) et Financières Internationales )} GIS ({ Relations Nord-Sud)} (Paris 1) Observation du Changement Réseau « Observation du Changement Social et Culturel )} Social et Culturel AIRES GÉOGRAPHIQUES Europe (y compris la France GRECO {( Espagne )} - Arctique) GIS {( Europe du Nord)} (Lille) GIS {( Europe Centrale)} (Maison des Sciences de l'Homme à Strasbourg) �C.N.R.S. 17 GRECO - GIS ET AUTRES RÉSEAUX EXISTANTS (Partenaires) EN PROJET GRECO « U.R.S.S., Pays Socialistes» U.R.S.S., Pays socialistes Amérique Latine Monde Arabe GRECO « Amérique Latine» GIS « Méditerranée» (Aix-Marseille GRECO « Monde Arabe» l, Il, III) Asie GRECO « Himalaya Karakorum» Afrique GRECO « Océan Indien» GRECO « Afrique» Réseau documentaire « Littérature Économie Générale» GRECO « Informatique Juridique» Réseau « Télédétection Cartographie» Réseau « Informatique, Analyse des données» MÉTHODOLOGIE SECTEUR DES SCIENCES SOCIALES 1979 % 1980 % 1 - EFFECTI FS • Effectifs chercheurs • Effectifs I.T.A. • Chercheurs équivalents temps plein Il - MOYENS 1) MOYENS DIRECTS dont - Personnel - Hors personnel Total des moyens directs MOYENS INDIRECTS dont - Personnel - Hors personnel dont - « Publications - « Colloq ues » Total des moyens indirects 882 742 2267 972 801 non encore défini 182 377 000 20773000 203 150 000 97,4 2,6 100 227508000 22 063 000 249571 000 92,7 7,3 100 18815000 24616000 7 504 000 519600 43 431 000 43,3 56,7 21 927 ()()() 30 595 ()()() 10 850 ()()() 850 400 52522 000 41,8 58,2 2) TOTAL GÉNÉRAL DES MOYENS (Directs + Indir.) - Moyens hors personnel - Personnel - Total personnel compris 100 100 3) 48 355 ()()() 201 195 ()()() 249 550 000 19,4 80,6 100 55 039 ()()() 249 443 ()()() 304 482 ()()() 18 82 100 2 �Politique du CNRS en Sciences Sociales eu égard aux caractéristiques de la recherche en Sciences Sociales Actions tendant à la mise en œuvre de cette politique Structuration du milieu par création de réseaux : NB : Outre la réalisation des objectifs visés ci-contre ces réseaux : 1ere caractéristique: Contradiction entre les objets (interdisciplinaires) de la recherche et la formation (disciplinaire) des chercheurs. - facilitent la coopération avec les autres producteurs de connaissances (grands services publics GRECO, universités GIS) 1 - Créer des conditions et des structures favorisant la collaboration interdisciplinaire autour de programmes communs de recherche. 2 - Organiser la formation continue des chercheurs en méthodologie de la recherche scientifique dans un contexte pluridisciplinaire. - constituent une interface efficace avec les utilisateurs des résultats de la recherche le caractéristique: Contradiction entre la petite dimension des équipes de recherche et l'importance des moyens collectifs lourds nécessaires à cette recherche. 1 - Créer des structures facilitant l'accès des chercheurs aux grands instruments (bibliothèque, centre de documentation, bases de données, moyens de calculs, publications, films). - constituent un support efficace aux activités de : 3e caractéristique: Les sciences sociales sont sciences d'observation, non d'expérimentation 1 - Créer ou développer les divers systèmes de saisie, d'archivage et de traitement des données d'une part avec les chercheurs qui les concevront et les utiliseront, d'autre part avec les autres grands producteurs de données. - pourraient se constituer en bourses de l'emploi 2 - Développer les comparaisons internationales, ce qui implique: Formation des personnels - une politique active de coopération internationale autour de programmes communs de recherche, - une formation complémentaire en langue et civilisation, - des rencontres et échanges internationaux fréquents. 4e caractéristique: Les sciences sociales sont des sciences d'aide à la décision 1 - Maintenir un effort important de recherche fondamentale indépendant de la com- Rencontres------------------4 Coopération internationale ~/ / Publications---------' mande publique; augmenter le financement CNRS par rapport au financement con- ~ ~elèvement des dotations des formations tractuel visant des objectifs appliqués. 2 - Maintenir le pluralisme des écoles et développer la confrontation permanente et systématique entre elles des méthodes et des résultats. J-L Extension du groupe CNRS �19 C.N.R.S. SCIENCES HUMAINES Coût des spécialistes (en milliers de francs 1980) Milliers de Francs 1980 75 Moyenne 50 111111111111111111111111111111111111111111111 25 ................ .. ..... ...... ........... .... .... ............ ...... .......... .. ...... ...... .. ......... ..... . .... .... ... ... ... .... ... ........ ...... ......... . ........ .... ............. .., ........ ....... .. .. .... , .......... . ................. .............. ... ... ... ................. ............. ................. .............. .... ....................... ................... .............. .. ................ . ................. .............. ... .............. .. .............. . ....... ........ .. . '" .. ...... •••• •••• 0, '" c J) Terrains a) Humanités 2) Enquête b) Sciences sociales 3) Archives c) Sciences humaines. 4) Théoriciens (1) voir la notice de présentation Spécialités LEGENDE (J) Ililllll' 1i '1 Smi", collectifs«i.n<ifiqu., Coût de recherche ::::::: Infrastructure (valeur moyenne) Le coût-cible (CO) représente, pour une discipline donnée, la dépense moyenne au cours d'une année d'un ou plusieurs laboratoires-témoins, rapportée à un chercheur plein-témps. (toutes sources de financement confondues) . �20 RECHERCHE EN SCIENCES SOCIALES SCIENCES DE L'HOMME Sciences Sociales Évolution du Budget-base entre 1980 et 1983 (en francs constants 1980) M.F. 156,6 153,F__ ISO -------T-- 163,5 160 ---------~ -------~ Budget-base (3) 1 1 1 ,, 1 , 98,~ 100 Budget-base CNRS ,;r----- -----.. _--------92 87,7 i : -------~82 ,8 t---: :, :' ,, i : ,, , 50,8 l"." 50 53~ !Budget rêe 1 22,9 L . (l) : , 22,1: : Budget rée 1 ~ :moyens direcd : (2) : .., 1979 .. 1980 1981 1982 1983 annêes - Le Budget-base assurerait à l'ensemble des chercheurs travaillant dans les laboratoires du secteur un financement équivalent aux coûts-cibles des spécialistes (Bbase = (Ne X CO)). Le Budget-base tient compte de toutes les sources de financement (CNRS, Enseignement supérieur, contrats publics et privés ... ), La part du C.N.R.S. est figurée au moyen de la ligne pointillée inférieure. (1) Budget-réel hors opérations immobilières. (2) Les moyens directs correspondent au soutien des laboratoires (institutionnel ou incitatif type ATP ou financement par les programmes interdisciplinaires du C.N.R.S.) et au soutien des services collectifs dépendants du secteur (laboratoires de services, gros équipements). (3) La croissance du Budget-base est due à l'évolution envisagée des effectifs équivalents temps plein et à celle du taux de participation CNRS aux dépenses du secteur. �R.R.J. 1979-1980 Pages 21 à 29 MÉTHODES DE LA RECHERCHE JURIDIQUE Que la recherche juridique ait à suivre des méthodes rigoureuses, bien peu en doutent. Le notable est que ces méthodes ne soient guère étudiées pour elles-mêmes, ni moins encore codif/ëes. Elles méritent pourtant réflexion. Depuis plus de deux mille ans que la plupart d'entre elles aident à la découverte du bon droit, elles sont enseignées par l'exemple; leurs qualités et leurs limites n'en sont pas moins susceptibles d'une présentation raisonnée. La présente chronique voudrait dresser le tableau de ces méthodes de recherche juridique. Signe des temps, c'est sur la technique du commentaire de texte législatif qu'elle s'ouvre. Qu'il s'agisse d'une véritable méthode de recherche juridiqué, tout juriste français devrait en être convaincu. 1/ est clair qu'à notre époque de réformes législatives d'envergure, ce doit être un genre littéraire en honneur dans la littérature juridique. Et pourtant, il n'est pas sûr que cette technique-là soit aussi connue, aussi pratiquée et aussi bien maÎtrisée que celle du commentaire d'arrêt. 1/ est temps de comprendre que ces deux méthodes d'étude du droit sont absolument complémentaires: aucune des deux ne peut remplacer l'autre. C'est donc une méthode particulièrement importante de la recherche juridique qui inaugure cette chronique régulière. Elle s'enrichirait sans aucun doute considérablement si nos lecteurs voulaient bien nous confier leurs observations: mettre en commun les expériences des chercheurs en matière juridique, c'est aussi l'objectif de la REVUE DE LA RECHERCHE. �22 METHODES DE LA RECHERCHE JURIDIQUE LE COMMENTAIRE DE TEXTE LÉGISLATIF OU RÉGLEMENTAIRE Place du commentaire de texte législatif parmi les méthodes de recherche juridique. Le commentaire de texte législatif ou réglementaire eut son heure de gloire. Les grands commentateurs du Code civil surent exploiter avec brio, au début du XIXe siècle, les ressources du commentaire mot à mot, de l'analyse logique, de la conférence des textes voisins ou contradictoires. Cette vogue fut emportée avec l'École qui l'avait animée. Comme l'exégèse eut ses maladresses et ses excès, sa critique eut ses outrances; à force de prétendre que les auteurs du XIXe siècle ignoraient les décisions des tribunaux (1), ceux du XXe finirent par ne plus vouloir et ne plus savoir commenter que les décisions de justice. Le commentaire législatif est pourtant une technique de recherche juridique particulièrement féconde et adaptée au droit d'aujourd'hui. Elle est rentable, parce qu'elle permet de découvrir, de tenter de découvrir la raison d'être (RATIO LEGIS) du texte, c'est-à-dire d'en prévoir les applications, de déduire de ces règles abstraites les solutions concrètes qu'elles ont pour objet de déclencher. Elle est encore rentable parce qu'elle donne l'occasion de porter une appréciation critique sur le texte examiné: aboutira-t-il à des solutions toujours justes et opportunes? N'est-il pas menacé de déviations, d'interprétations déformantes qui en ruineraient le caractère novateur? S'intègre-t-il sans difficulté à l'ensemble du droit positif ou risque-til de contredire d'autres dispositions? Le commentaire législatif doit aussi être remis en honneur et en vogue, parce que la crise de la jurisprudence civile (2) et administrative (3) est manifeste. Il doit encore l'être parce que les lois récentes sont trop nombreuses et, pour certaines d'entre elles, de trop bonne qualité pour ne pas mériter une recherche approfondie. La place de la loi redevient, après un déclin vivement stigmatisé (4), primordiale. En définitive, le commentaire de texte législatif ou réglementaire apparaît bien comme l'une des méthodes privilégiées de la recherche du bon droit. Son niveau de généralité permet de s'élever au-dessus du casuisme, travers que le commentaire d'arrêt développe au contraire. Le commentaire des lois est encore rendu plus nécessaire par la disparition des exposés des motifs en tête de ces lois nouvelles. Définition du commentaire de texte législatif ou réglementaire. Commenter, c'est présenter rationnellement l'ensemble des explications, des remarques et des observations qu'un texte peut susciter, pour en révéler la signification. Cette première définition très générale demande, en matière juridique, à être complétée. (1) V. pourtant, entre mille, V. MARCADE, Explication théorique et pratique du Code Napoléon, t.l, 6" éd., p. 7, note 1. (2) A. WEILL et F. TERRE, Droit civil, Introduction générale, 4" éd., Dalloz; 1979, n. 222, p. 237. (3) D. LlNOTIE, Déclin du pouvoir jurisprudentiel et ascension du pouvoir juridictionnel en droit administratif, A.J.D.A. déc. 1980. (4) G. RIPERT, Le déclin du droit, Paris, L.G.D.J., 1949. - R. SAVATIER, Observations sur les modes contemporains de formation du droit positif, Mélanges J. DABIN, Paris, Sirey, 1963, t. 1, pp. 293 et 315. �COMMENTAIRE DE TEXTE LEGISLATIF OU REGLEMENTAIRE 23 Le Commentaire législatif est la présentation raisonnée du sens des termes, des notions et des propositions choisis par le législateur pour fixer un ensemble de règles et de solutions que le commentaire a pour fonction de rendre prévisibles. Il faut partir de l'idée que le texte condense une multitude de conséquences ; pour les trouver, il faut s'aider du vocabulaire, de la grammaire, des règles voisines, de la logique, des solutions jurisprudentielles antérieures et postérieures à l'élaboration du texte. EXEMPLES PUBLIÉS. Outre les merveilleux commentaires du code civil que produisit la doctrine du XIXe siècle, le commentateur débutant et le commentateur confirmé gagneront à consulter quelques excellents commentaires rédigés. En voici quelques exemples : - J. Carbonnier, Droit civil, T. 3, Les biens, ge éd., 1980, n. 25 et 25 : commentaire, sous forme de glose et de post-glose, de l'article 544 du Code civil. - G. Cornu, L'apport des réformes récentes du code civil à la théorie du droit civil, cours de droit civil de D.E.S., 1970-1971, Les cours de droit: voir notamment les commentaires des définitions de la tutelle (art. 427 C. civ.) et du régime de participation aux acquêts (art. 1569 C. civ.), p. 44 à 50. - J.-J. Daigre, La production forcée de pièces dans le procès civil, thèse, Poitiers, P.U.F., 1979, préface de CI. Lombois, notamment, p. 162 à 168 ; p. 176 à 182 ; p. 247 à 250. - Ph. Rémy, Les présomptions légales dans les régimes matrimoniaux, thèse ronéotypée, Poitiers, 1970 : voir notamment, p. 2 à 121 (commentaire de l'art. 222 du Code civil) ; p. 122 à 179 (commentaire de l'art. 221 du Code civil) ; p. 210 à 445 (commentaire de l'art. 1402 du Code civil). - Pour le commentaire d'un adage, cf. A. Weill et F. Terre, op. cit., n. 121, p. 122 à 124. DIRECTIVES POUR LA PRÉPARATION DE COMMENTAIRE. • La première étape du commentaire consiste évidemment en une lecture, particulièrement attentive, du texte à commenter. Trois lectures successives sont, au moins, absolument nécesaires avant tout autre travail. Une première lecture est de simple approche. Elle permet seulement d'acquérir une intelligence d'ensemble du contenu du texte et une impression générale sur sa forme et son intérêt. Une deuxième lecture correspond à la découverte des articulations logiques (diverses propositions, rapports entre elles, conjonctions) de la disposition à commenter. Enfin, une troisième lecture, lente et précise prépare directement l'analyse mot à mot: elle a pour fonction de repérer les mots-clés, les éventuels principes ... �24 METHODES DE LA RECHERCHE JURIDIQUE • Le travail de préparation proprement dite du commentaire peut alors commencer; il comporte deux étapes essentielles. Il faut, d'abord, relever un certain nombre d'indices; il faut, ensuite, élaborer une analyse critique du texte. A - Indices à relever. Ils sont relatifs soit au contexte, soit au texte lui-même. 1 - La place du texte dans l'ensemble législatif auquel il appartient est toujours très instructive: appartient-il à un code? Si oui, a-t-il été rédigé en même temps que ce code ou y a-t-il été intégré postérieurement? A quelle genre de loi appartient-il (réforme de circonstance ou de fond ; loi de grande envergure ou réforme limitée ... ) ? • Relever la place du texte dans les section, chapitre, titre: noter les intitulés (comme celui de la loi) ; ils permettront de déterminer le domaine de la disposition (se demander s'il est susceptible d'extension) et peut-être les objectifs généraux poursuivis par le législateur (protection) ... • Rapprocher le texte lui-même de celui qui le précède et de celui qui le suit: c'est notamment l'occasion de déterminer son genre (disposition de principe, d'application, de rappel, d'annonce). .. 2 - La qualité intrinsèque du texte est ensuite une donnée très importante dans la préparation du commentaire. Il est certain que beaucoup de textes ne méritent pas le commentaire. Pour décider qu'il n'est est pas ainsi et pour collecter des informations qui alimenteront l'analyse, la réflexion et la critique, il faut observer: • la longueur du texte: s'il est court, condensé, ramassé, il mérite une analyse plus fine; il laisse prévoir une rédaction particulièrement soignée, avec des termes évocateurs et riches de sens. • La terminologie employée est également significative : plus ou moins juridique, elle invite à une analyse plus technique ou, au contraire, plus littéraire. Il y a des textes auxquels convient le style de Marcadé (l'un des premiers commentateurs du Code civil, au style sec et dépouillé) et d'autres qui supportent le style de Bonnecase (célèbre notamment par la rédaction fleurie, cursive et nourrie de citations, du supplément au Traité de Baudry-Lacourtinerie, pendant le premier quart du XXe siècle). • La structure grammaticale du texte doit être exploitée dans tous ses détails et dans toutes ses finesses: il faut déterminer les propositions principales, isoler et qualifier les propositions subordonnées (conditionnelles, de temps, de lieu). .. • La date de rédaction de la disposition à commenter est notable. Elle peut éclairer le sens de certains mots vieillis ; elle peut aussi inviter à rechercher d'éventuels textes postérieurs, voire des décisions jurisprudentielles antérieures et postérieures . • Le ton du texte est également révélateur: il peut être plus ou moins péremptoire ou impératif. Reconnaît-il un droit? Accorde-t-il une faculté? Impose-t-il une obligation? Est-il supplétif, dispositif, impératif ou d'ordre public? �COMMENTAIRE DE TEXTE LEGISLATIF OU REGLEMENTAIRE 25 Il faut rappeler que la langue législative a ses règles propres: notamment, un présent de l'indicatif y vaut un impératif. B - Analyse critique. Elle doit être préparée minutieusement et aussi rigoureusement que possible. Des informations sont, d'abord, à retirer du texte; d'autres viendront, ensuite, d'autres documents. a - Le texte doit être envisagé successivement dans ses différents éléments, des plus simples aux composés. 1 - Il faut examiner le sens de chaque mot. • Le sens courant peut être utile à sonder. Un dictionnaire usuel, des dictionnaires, seront ici les instruments nécessaires du travail du commentateur. • Le sens juridique des termes doit être précisément défini. Les notions juridiques sont des réserves d'imagination, en ce qu'elles enferment en un mot une multitude de solutions. Il faut notamment relever les qualifications. Qualifier, c'est reconnaÎtre à un fait, à un acte, à une chose ou à une personne, la qualité qui les fera classer dans une catégorie juridique déterminée et qui commandera, en conséquence, leur régime juridique (c'est-à-dire l'ensemble des règles et solutions qui leur sont applicables). ADOPTER UNE QUALIFICATION, C'EST ADOPTER UN ENSEMBLE DE SOLUTIONS. Il faut donc bien discerner la qualification : o de la simple dénomination (choix d'un nom, sans conséquence juridique nécessaire). o de la définition (qui crée une catégorie et prépare la qualification). o de la distinction (qui crée une sous-catégorie, une espèce dans un genre, et permet d'affiner la qualification, en écartant généralement l'application de certaines de ses conséquences dans certaines hypothèses). Il faut encore étudier très attentivement la méthode législative employée; les notions auxquelles se réfèrent le texte peuvent être très précises et rigides, ne laissant qu'une faible marge à l'appréciation des interprètes ; au contraire, il peut s'agir de simples cadres, de directives (<< standards» : bon père de famille, destination, juste motif, intérêt de la famille) ... Ces lacunes intra legem donneront une relative liberté au commentateur. Il est également nécessaire de relever les fictions, présomptions ... Plus généralement, toute cette phase de la recherche doit faire jouer systématiquement la démarche analogique. Il faut songer à toutes les hypothèses proches qui correspondent au présupposé de la règle, même si celle-ci ne les évoque pas expressément. Il faut découvrir les hypothèses que le législateur a voulu exclure du champ d'application de la règle (raisonnement a contrario) et se demander pourquoi. �26 METHODES DE LA RECHERCHE JURIDIQUE 2 - Il faut examiner le sens de chaque proposition. • L'articulation logique de chacune d'entre elles sur les autres doit être soigneusement analysée. Les liaisons sont tout particulièrement chargées de signification (conjonctions et prépositions: pour, mais, donc, et, ou) ... • Cette approche déjà plus synthétique doit être l'occasion d'approfondir la réflexion sur la RATIO LEGIS, raison d'être générale et particulière de la disposition (buts poursuivis; circonstances économiques et sociales prises en considération; explications du choix des fins et des moyens). Tous ces efforts doivent aboutir à l'établissement d'un canevas d'analyse aussi complet et détaillé que possible. En voici un exemple à remplir ! Il suppose connue la question posée: les rapports sources écrites du droit et sources non écrites. CANEVAS A REMPLIR POUR PRÉPARER UN COMMENTAIRE LÉGISLATIF (exemple: extrait de l'article 663 du Code civil) Mots à commenter « ... suivant les règlements particuliers ou les usages constants et reconnus )} Commentaires �COMMENTAIRE DE TEXTE LEGISLATIF OU REGLEMENTAIRE 27 2e Exemple: PRÉPARATION DU COMMENTAIRE DE L'ARTICLE 102 C. CIV. Termes à analyser LE 1ndications à développer Principe d'unité du domicile; limites. DOMICILE Distinguer domicile, résidence, habitation. DE Marque un lien d'appartenance: comparer l'Ancien Droit : adde élément intentionnel. TOUT Principe selon lequel il n'y a pas de personnalité sans domicile. FRANÇAIS Situation des étrangers. QUANT A Formulation restrictive qui annonce la portée limitée de la qualification. L'EXERCICE Le domicile est désormais (V. l'Ancien Droit) sans influence sur la jouissance des droits (sauf en droit international privé). DE SES DROITS Formulation critiquable : quid des obligations ? Préciser les droits en cause. CIVILS Opp. le domicile électoral par exemple. EST Noter: - qu'il s'agit d'une définition (exceptionnel dans le Code). - caractère impératif. AU Ce n'est pas un lieu, mais une relation avec un lieu; NATURE du domicile: ni une chose, ni un droit, ni une obligation. Comme le nom, un élément dépendant de la personnalité. LIEU DE SON PRINCIPAL ÉTABLISSEMENT Fonction du domicile; localisation de la personne. Hypothèse d'une pluralité d'établissements. Signification : éléments matériel et intentionnel. Exception des domiciles légaux. b - En dehors du texte lui-même, plusieurs sortes de documents sont à exploiter. 1 - Les travaux préparatoires des lois. Ce sont les rapports des parlementaires et les comptes-rendus des débats (5). Ils peuvent toujours aider (5) v. M. COUDERC, Les travaux préparatoires ou la remontée des enfers: O.S. 1975, Chron., pp. 249 et 256. Adde articles du journal Le Monde du 4 oct. 1978, p. 12, spécialement: « Le cheminement d'un texte législatif ». �28 MÉTHODES DE LA RECHERCHE JURIDIQUE à déceler la ratio legis, même s'ils ne sauraient prévaloir sur un texte clair. Ces travaux préparatoires, reproduits par la librairie des Journaux officiels (documents de l'Assemblée nationale et du Sénat et débats de l'Assemblée nationale et du Sénat), sont indiqués en référence en note d'accompagnement du texte dans le Journal Officiel Lois et Décrets et dans les revues juridiques. 2 - Les textes d'application (Décrets, arrêtés, circulaires et instruction). Leur lecture n'apporte pas seulement des précisions de détail: il arrive que le texte d'application contredise la loi. 3 - Les textes voisins. La parenté, voire l'analogie, peuvent avoir pour origine l'esprit ou le but des textes, mais aussi leurs méthodes ou leur objet. Ces dispositions voisines doivent être mises en rapport, en harmonie avec le texte à commenter. Il est important de découvrir quelles difficultés créera leur combinaison, à quelles solutions aboutira leur association. Il n'est pas moins important de découvrir les contradictions entre des textes différents. 4 - Les opinions publiées pour ou contre la situation antérieure à la réforme sont utiles à connaître. Il faut se demander si les' critiques ont été entendues, si les propositions ont été suivies. 5 - La jurisprudence antérieure se trouve-t-elle confirmée ou infirmée? C'est une question traditionnelle à laquelle il importe de répondre dans toute la mesure du possible. 6 - La jurisprudence postérieure à l'entrée en vigueur du texte commenté mérite attention. Respecte-t-elle la lettre et l'esprit de la disposition? L'analyse des décisions permet aussi de trouver des cas d'application de la règle, soit les cas les plus fréquents, soit ceux qui font difficulté. C'est aussi une bonne préoccupation que celle qui porte sur l'importance du contentieux: la règle ne multiplie-t-elle pas les procès? Cette conséquence était-elle inévitable? Une fois toutes ces informations collectées, la préparation du commentaire est presque achevée. Pour en faire un véritable travail de recherche juridique, il ne faut plus qu'un peu de talent et beaucoup de réflexion, un peu d'imagination et beaucoup d'intuition pour apprécier les effets directs et indirects du texte commenté: c'est le sens du droit - un sixième sens! - qui fera percevoir la justice et l'opportunité de la règle ramassée dans la disposition légale. Pour une étude plus approfondie : Voir J.-L. SOURIOUX et P. LERAT, L'analyse de texte, Méthode générale et application au droit, coll. Méthodes du droit dirigée par M. le Doyen J. CARBONNIER. Dalloz, 1980. Plan de l'ouvrage: Première partie: MÉTHODE GÉNERALE. Procédure proposée : - Premier temps : mise en situation. - deuxième temps : recherche des mots à souligner. - troisième temps: recherche de la construction du texte. - quatrième temps: recherche des intérêts du texte. �COMMENTAIRE DE TEXTE LEGISLATIF OU REGLEMENTAIRE - cinquième temps: recherche du plan de l'analyse. Illustration. Deuxième partie: APPLICATIONS. Premier type de texte : La Loi. Deuxième type de texte : Le Décret. Troisième type de texte: La Formule d'acte. Quatrième type de texte: Le Texte Doctrinal. 29 �R.R.J. 1979-1980 Pages 30 à 38 TENDANCES DU DROIT CONTEMPORAIN 1 - Essai d'interprétation des réformes administratives et des réformes politiques intervenues dans les dernières années (*) On peut analyser un ensemble de réformes politiques et administratives intervenues dans les sept dernières années afin d'examiner s'il existe une cohérence de la politique juridique, en ce domaine, du point de vue des conduites sociales. On séparera, autant que faire se peut, l'analyse du phénomène, de l'interprétation ou de la tentation d'interprétation que l'on peut en donner (1). a) Les réformes politiques: Si l'on excepte la réforme de la saisine du Conseil Constitutionnel intervenue en 1974 - qui l'ouvre désormais à un groupe de soixante parlementaires, donc à l'opposition constitutionnelle - et, les dispositions relatives à la disparition éventuelle d'un candidat à l'élection présidentielle, la plupart des textes législatifs intervenus récemment en matière politique intéressent tous les questions électorales ou les moyens de l'expression politique. Tous ces textes vont dans le même sens: celui d'une plus grande concentration, pour ne pas dire restriction, fermeture du jeu politique (2). En voici la liste : - La loi nO 76.665 du 19 juillet 1976 relève notablement les seuils de participation au second tour des élections législatives et cantonales. Pour les législatives la barre passe de 10 à 12,5 % du nombre des électeurs inscrits. S'agissant des cantonales, le chiffre passe lui, à 10 % des inscrits. Ces lois poussent à la bipolarisation et rendent plus rares les « triangulaires)} donc l'intervention de tiers partis. - La loi nO 77.729 du 7 juillet 1979 relative à l'élection des représentants à l'Assemblée Européenne est typique également de la restriction de l'accès (11 V. notre article: Réformes administratives et réformes politiques: ouverture ou fermeture? Complémentarité ou contradiction? à paraître prochainement dans la Revue administrative de l'Est de la France. (21 Si l'on excepte la loi abaissant à dix huit ans l'âge de la majorité. �TENDANCES DU DROIT CONTEMPORAIN 31 à la représentation politique. Le texte prive de toute représentation les listes obtenant moins de 5 % des suffrages exprimés. Elle a fixé à 100 ()()() francs le chiffre de la caution à déposer et a privé les « petites listes)} de tout soutien financier public pour le paiement des dépenses minima de propagande (six millions de francs en moyenne). Elle institue de ce fait une éligibilité censitaire. - La loi nO 77.708 du 19 juillet 1977, restreint les conditions de publications des sondages. - La loi organique nO 76.528 du 18 juin 1976 a renforcé notablement les conditions d'accès à la candidature aux élections présidentielles: le nombre des « parrainages)} d'élus passent de 100 à 500, ils seront désormais rendus publics, leur répartition géographique est plus contraignante. - La loi du 28 juillet 1978 a accru les possibilités de sanction pénale des violations du monopole de la radiodiffusion-télévision. - La loi nO 79.1150 du 29 décembre 1979, relative aux enseignes, préenseignes et à la publicité, place sur un même plan, face à la police administrative de l'esthétique, l'affichage commercial et l'affichage d'opinion et les soumet aux mêmes restrictions. - Enfin, on remarquera que le projet de loi relatif au financement public des partis, s'il est un jour adopté, dans la mesure où il réserve toute contribution étatique aux partis disposant d'un minimum de trente parlementaires, accroîtra plus qu'il ne comblera l'inégalité financière qui règne entre les grandes formations politiques et les autres. b) Les réformes administratives: Les réformes administratives semblent aller dans un sens tout différent : celui de l'ouverture, et en général, de la meilleure protection des administrés, de l'amélioration de leurs rapports avec l'administration. La protection du citoyen contre l'arbitraire administratif, s'est vue renforcée. A l'appui de la juridiction administrative, un Médiateur a été institué en 1973. Ses pouvoirs ont été accrus par la loi nO 76.1211 du 24 décembre 1976, qui lui confère notamment une prérogative d'injonction à l'égard des autorités administratives pour l'exécution des décisions de justice. - La loi nO 78.17 du 6 janvier 1978, relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés, a pour ambition de protéger les personnes contre les abus qui pourraient résulter de la collecte, du traitement et de l'utilisation des informations nominatives opérées au moyen des fichiers, informatisés ou non, détenus par les administrations et les groupes privés. - La loi nO 79.19 du 3 janvier 1979, réformant le régime des archives, et surtout la loi nO 78.753 du 17 juillet 1978, relative à la liberté d'accès des administrés aux documents administratifs, sont venus apporter un progrès incontestable en rénovant le droit antérieur pour poser la publicité et la communication des « papiers)} de l'administration en principe, et cantonner le traditionnel secret dans un rôle d'exception. �32 RÉFORMES ADMINISTRATIVES ET RÉFORMES POLITIQUES - La loi nO 79.587 du 11 juillet 1979 est venue poser le principe de la motivation obligatoire des décisions défavorables rendues par l'administration à l'égard des individus. - Enfin, la loi nO 80.539 du 16 juillet 1980, pour mieux assurer l'exécution des décisions de justice rendues à l'encontre des diverses institutions administratives a permis le prononcé d'astreintes à l'encontre des personnes morales de droit public. - Dans le même esprit, il convient de signaler le développement des procédures consultatives et d'enquêtes, ainsi que l'attribution de nouveaux pouvoirs, de nouvelles missions aux associations agréées, librement formées par les citoyens. Ceci est particulièrement observable dans les domaines de la protection de la nature et de l'environnement et de la protection des consommateurs. * Comment interpréter cet ensemble de réformes administratives et politiques? Il nous paraît qu'il faut exclure en premier lieu, que la cohérence de chaque ensemble séparé de réformes d'une part, leurs contradictions apparentes l'un envers l'autre, d'autre part, soit le fait du hasard. Il semble bien, dans l'ordre politique, que le législateur ait entendu peser sur la structure de l'opinion (3), favoriser son regroupement sur quelques grands courants, et combattre au contraire sa dispersion, son expression dans des canaux politiques marginaux, situés en marge du système d'ensemble. Il est net également, et au contraire pourrait-on dire, que dans l'ordre administratif on a entendu donner à l'administré et à ses groupements collectifs, des droits nouveaux et des moyens d'expression supplémentaires. Y a-t-il contradiction? Comment interpréter ce phénomène? Un premier niveau d'analyse verra dans les deux ensembles décrits un simple phénomène de vases communicants: puisque l'on a fermé quelque peu le robinet de l'expression politique, il faut ouvrir le robinet administratif de peur que la pression ne fasse éclater la tuyauterie. Si l'électeur, I~éligi­ ble, le militant d'un parti perdent de leurs pouvoirs et de leurs moyens d'expression, l'administré, le bénévole, l'adhérent à une association doivent en regagner. Il ya peut-être du vrai dans cette analyse première. Mais il faut la pousser et tenter une explication à un second niveau. L'échange que l'on a cru remarquer, en quelque sorte, entre les sphères politique et administrative du citoyen, ne constitue pas ce que l'on appelle un ({ jeu à somme nulle» (4), faute que l'on puisse faire la somme d'éléments hétérogènes. Ils constituent peut-être des équivalents mais pas des identiques. En effet, en subissant la redistribution décrite les droits analysés ont (3) M. DUVERGER a montré comment les systèmes électoraux réagissent sur les systèmes des partis. Il n'est pas illogique de considérer qu'ensuite la structure du système partisan peut agir à son tour sur la structure de l'opinion publique et surtout sur ses possibilités d'expression. (4) Sur l'application de la théorie des jeux aux sciences sociales: v. J.-P. SERIS, La théorie des jeux, dossiers Logos, P.U.F. 1974. �TENDANCES DU DROIT CONTEMPORAIN 33 changé de nature et de sens. En réalité, les deux ensembles de réformes que l'on vient d'exposer ne doivent pas être envisagés séparément, mais réunis. Ils paraîtront alors moins contradictoires que complémentaires. Tout se passe comme si, c'est l'interprétation en forme d'hypothèse que j'en donne, le citoyen français était « aiguillé» par ces textes de l'appareil politique vers l'appareil administratif, du monde du pouvoir, en quelque sorte, vers le monde de la Société, du politique vers le civique. Ce changement d'aiguillage peut avoir des conséquences à la fois sur la situation des pouvoirs publics et sur la « culture politique» des Français. D'abord, l'appareil politique est plus concentré, plus centralisé que l'appareil administratif. Point d'aboutissement, de convergence, de toutes les demandes sociales en termes globaux, il est plus vulnérable. Il risque d'être le paratonnerre, unique cible de toutes les foudres, et partant victime d'un excès de tension. Les réformes analysées pourraient avoir pour effet de décongestionner, mettre à l'abri de fusibles, le pouvoir politique d'État. Par ailleur, le débat entre les hommes et la puissance publique, le débat des gouvernés et des gouvernants va se diluer, fourmiller en mille canaux, se segmenter en mille cas particuliers, dévier du centre vers la périphérie. Il en résulte que l'objet de la discussion va changer en même temps que le canal. Ne peut-on prévoir que le débat comportera moins d'abstraction, de généralité et plus de concret, de particulier; moins d'affrontements idéologiques globaux (égalité et liberté, responsabilité et solidarité, fiscalité, défense, politique étrangère, etc ... ) et plus de discussions de dossiers (stations d'épuration et rocades auto-routières, parcs naturels et rues piétonnières, viande de veau et prix du beurre ... ) ? Autre chose est de savoir si ces lois votées produiront l'effet escompté; de savoir si elles sont, elles seules, l'élément déterminant, décisif, d'une modification du comportement social ou si elles se bornent à accompagner, à accélérer un changement obéissant à des causes plus générales et plus complexes. Mais en tout cas, encore une fois, tout se passe comme si le législateur par ses actes entendait peser sur les conduites et les comportements sociaux: notamment ici, dans le cadre de l'analyse effectuée, faire passer les français d'une « culture politique» volontiers idéologisée ou métaphysique vers une « culture politique» pragmatique, « sécularisée» comme disent les auteurs nord-américains (5). Didier LINOTTE (51 Sur la notion de « culture politique », v. G. ALMOND et S. VER BA, The civic culture, Boston, Little Brown. C. 1965. (*1 Cet article reproduit des développements déjà abordés lors d'un colloque de sociologie juridique du C.N.R.S. ainsi qu'à la Revue administrative de l'Est de la France. Je remercie tant M. Michel Lesage que M. Daniel Flageul qui m'ont permis d'en faire état également ici. 3 �34 DROIT INTERNATIONAL ET COMPARÉ Il - Droit international et comparé § 1 - DROITS MIXTES 1. - La marque des droits dont les racines plongent à la fois dans le système romano-germanique et dans le système de common-Iaw est d'évoluer dans le sens du système juridique qui a laissé, en dernier, ses sources créatrices. Le droit de l'Ile Maurice, construit sur la base des codifications napoléoniennes, a subi très tôt l'influence britannique (1810), L'empreinte laissée après l'Indépendance (1968) et l'adhésion au Commonwealth par la Common Law est forte puisque, après un siècle et demi de domination, une procédure et une organisation judiciaire essentiellement britanniques sont ancrées dans le droit et les mœurs mauriciens. Comme auparavant de nombreux « Acts » étaient venus s'empiler à côté d'un droit civil français non abrogé, la mixité se diaprait d'une inspiration anglaise qui s'accentuait (6). 2. - La réforme du Code civil actuellement entreprise revêt donc, dans ce contexte, une importance accrue. Le constat qui peut être fait est celui d'une originalité sur fond de solutions françaises, pour la partie déjà réalisée : après la copropriété, les sociétés de construction et les ventes d'immeubles à construire, les lois récentes ont modifié le droit successoral, le droit de la famille et celui des personnes (7). 3. - Les réformes du droit immobilier n'offrent qu'une seule originalité: celle d'être des réformes incitatrices. Les règles sont celles du droit français (loi de 1965 sur la copropriété améliorée de réformes encore en projet en France, de 1967 sur les ventes d'immeubles à construire, et de 1971 sur les sociétés de construction). Mais elles ont été intégrés au corps du droit mauricien avant même que n'existent en pratique des copropriétés, des sociétés de construction ou des ventes d'immeubles à construire. Le souhait du législateur était que la proposition de ces outils juridiques favorisât le développement de la copropriété ou des techniques juridiques modernes de construction afin de résoudre les problèmes de logement mauriciens. L'expérience française de ces efforts n'est guère probante (régime matrimonial de la participation aux acquêts ou C.M.C.C. par exemple). L'espoir est qu'à Maurice cette pratique trouve un sort meilleur. 4. - Les réformes du droit de la famille dénotent une originalité plus grande, même si elle reste de détail, mais de détails révélateurs. Trois lois sont intervenues (8) : - Act nO 8-80 : sur le droit successoral et le droit de la famille; - Act nO 26-80 : sur les régimes matrimoniaux et l'autorité parentale; - Act nO 36-80 : sur l'adoption et les incapacités. (6) V. Xavier BLANC-JOUVAN : Introduction à l'étude comparative des droits de l'Océan Indien, études de droit privé français et mauricien, Aix, 1969, pp. 19 à 33, spécialement pp. 26 et 31 et 32. (7) Une partie notable de cette réforme est présentée par notre collègue R. GARRON, actuellement conseiller technique au Ministère de la Justice mauricien, dans une étude sur: La réforme du Code Napoléon relative au droit successoral et au droit de la famille (Code Napoléon amendement) Act (Act nO 8 de 1980). Mauritius Law Review 198), nO 3, pp. 1 à 65. (8) Ces textes peuvent être adressés aux abonnés qui en feraient la demande à la Revue. �TENDANCES DU DROIT CONTEMPORAIN 35 De ces trois lois, trois caractères majeurs semblent se dégager: un esprit d'égalité des membres de la famille - foyer (époux, enfants, conjoint survivant et enfants pour les droits successoraux) (A) qui va parfois jusqu'à l'égalitarisme (B) ; mais aussi un effort de diversification et de simplification des techniques juridiques proposées (C). A - L'AVÈNEMENT DE L'ÉGALITÉ 5. - L'enfant naturel est le premier gâté: il acquiert à part entière la qualité d'enfant, au même titre que l'enfant légitime auquel il est intégralement assimilé. L'assimilation s'est traduite en la forme par l'utilisation du simple substantif d'enfant, non assorti du moindre qualificatif, tant en matière de filiation que de succession. Toutefois l'enfant adultérin ne peut toujours pas être reconnu par le parent qui se trouvait, au temps de la conception, dans les liens d'un mariage qui n'était pas dissous. Mais la solution originale réside dans une modification des termes de l'article 335 qui permet désormais à l'autre parent de reconnaître cet enfant. De plus, une grande libération du droit de l'adoption devrait permettre aux parents de légitimer par adoption leur enfant adultérin (voir infra nO 10). 6. - L'épouse est aussi l'objet de prévenances. Non seulement elle acquiert la pleine capacité, mais elle disposera dorénavant de biens réservés à sa gestion courante (tous les biens et deniers que sa profession séparée lui aura procurés). Cette gestion sera facilitée par la présomption aujourd'hui entrée dans nos mœurs, bien qu'empruntée au droit néerlandais, de libre disposition des fonds ou titres qu'elle aura déposés en banque. Plus notablement encore, elle profitera du statut amélioré du conjoint survivant (car, à Maurice comme ailleurs, on pense d'abord à la veuve en parlant du conjoint survivant). Ce conjoint survivant devient héritier de premier rang, en coucours avec les descendants. Il dispose d'une réserve en usufruit sur le logement principal du ménage et son mobilier; cet usufruit est subsidiaire et n'existe que si ses droits en pleine propriété, obligatoirement imputés en premier sur le logement familial, ne suffisent pas à lui attribuer de logement. Sa vocation héréditaire est attachée à la qualité de conjoint au jour du décès, et à la qualité de survivant. Le problème des co-mourants, que les aléas de la circulation mauricienne pourraient rendre d'actualité, n'a pas reçu de solution spécifique. B - LE RISQUE DE L'ÉGALITARISME 7. - Toute personne pourra procéder au partage anticipé de ses biens entre tous ses héritiers. Mais seuls ses biens présents et les héritiers présents pourront y contribuer, et l'apparition de tout nouvel héritier ou légataire annule ce partage (sauf rachat par allotissement de celui-ci). 8. - Les substitutions fiduciaires sont permises (sous forme de trusts ?) mais limitées au profit des enfants du donateur afin d'éviter que les droits du conjoint survivant ne soient amputés par un beau-père abusif. 9. - Les époux communs en biens accèdent à une cogestion, limitée à la constitution de droits réels sur les immeubles ou les exploitations communes. Tous les époux sont soumis à un régime matrimonial primaire lui aussi très égalitaire (Act. 26). �36 DROIT INTERNATIONAL ET COMPARÉ C - LA DIVERSIFICATION ET LA SIMPLIFICATION DES TECHNIQUES JURIDIQUES 10. - L'adoption, réformée par l'Act nO 36 de 1980 se présente sous trois formes: soit l'adoption simple, ouverte pour tous les enfants et possible, même si cet enfant a des parents, avec leur accord; l'adoption plénière, soumise aux mêmes conditions, mais possible seulement pour les enfants abandonnés ou dont les deux parents sont inconnus (l'appréciation de l'abandon est effectuée par le juge en chambre, juge unique saisi très simplement, à la manière de notre juge des tutelles ou de notre juge des référés) ; enfin la légitimation par adoption, possible malgré toutes dispositions contraires et qui permet à un conjoint d'adopter l'enfant naturel de l'autre quant ce dernier est d'accord. Une fois que l'adoption est prononcée, l'enfant a la qualité d'enfant légitime à l'égard de ses deux parents, tant son parent naturel que son parent adoptif. Cette originalité n'entraîne pas une plus grande complexité du régime. La simplification voulue par le législateur se manifeste dans les conditions de l'adoption, au nombre desquelles ne figure aucune obligation d'un délai de préparation, aucune obligation de placement, seule la condition d'âge (la même qu'en France) étant imposée. 11. - La tutelle, réformée par la même loi, est marquée par une importante simplification : si le régime est identique au régime français, le conseil de famille n'existe pas, le juge en chambre en tenant lieu. L'effort de diversification est tout aussi notable puisque le régime de la tutelle n'est pas obligatoire et peut être remplacé par un curateur aux biens vacants, professionnel chargé de la gestion du patrimoine de l'incapable. 12. - Les régimes matrimoniaux, réformés par l'Act nO 26 de 1980, manifestent la même simplicité et la même diversification. Diversification parce que deux régimes légaux existent, la communauté réduite aux acquêts de type français et une séparation de bien d'origine anglaise (séparation la plus absolue « comme si les époux n'étaient pas mariés »). Dans ce second régime les règles impératives normalement applicables à tous les époux (régime matrimonial primaire) ne sont pas susceptibles de s'imposer. La simplicité tient d'abord dans le mécanisme de choix: en cas de silence des conjoints, c'est le régime de communauté qui s'applique; le choix du régime de séparation de biens doit découler d'une déclaration spéciale devant l'officier d'état-civil. Elle résulte ensuite de la suppression d'une règlementation des régimes matrimoniaux conventionnels; sous réserve du respect des bonnes mœurs et de l'ordre public, tout régime matrimonial conventionnel peut être choisi et organisé par acte notarié. 13. - L'autorité parentale fait preuve des mêmes caractères. Si les mécanismes sont les mêmes qu'en droit français, une simplification découle de la suppression de l'administration légale sous contrôle judiciaire, l'enfant orphelin d'un parent restant sous l'administration légale du survivant. La diversification concerne ici la dévolution de l'autorité parentale: le législateur a du en effet prendre en considération le phénomène des mariages uniquement religieux; plutôt que de laisser ce concubinage rester une �TENDANCES DU DROIT CONTEMPORAIN 37 situation de fait, il l'a juridiquement organisé. Les parents naturels qui ont procédé à une reconnaissance conjointe de chacun de leurs enfants ont sur ceux-ci une autorité conjointe, identique à celle qu'auraient des parents légitimes sur leurs enfants, à condition de vivre sous le même toit. En cas de rupture du concubinage, les litiges peuvent être tranchés par le juge de façon identique au règlement d'un divorce. 14. - En conclusion le constat pourrait être fait que le droit est judicieusement utilisé pour doter les Mauriciens d'un statut juridique de nouveau pays industriel. Si le souci de ce législateur n'était pas de coller à la réalité, on pourrait s'étonner de l'importation de nos réflexes occidentaux. Leur insertion réfléchie dans une société fort différente peut-elle traduire a posteriori leur adéquation aux besoins de notre temps? § 2 - DROIT DU CRÉDIT 15. - Le vote en France de la loi Dubanchet sur la réserve de propriété, au printemps 1980, a peut-être marqué l'une des orientations du droit comparé en matière de crédit. Alors que notre économie s'essouffle et peine, les exemples plus florissants que donnent l'Allemagne ou les États-Unis font naître l'envie d'emprunter à l'étranger les techniques juridiques qui accompagnent le crédit: si le crédit-bail, l'affacturage, les cartes de crédit et le crédit revolving sont des produits d'importation, le droit français des sûretés gardait jusqu'à présent une autonomie certaine. Ni dette foncière allemande, ni floating charge anglaise, ni security interest américain n'avaient séduit nos praticiens ou notre législateur. Mais aujourd'hui la clause de réserve de propriété fait son entrée dans nos mœurs sous la bannière de l'harmonisation des législations européennes. Certes la liberté des conventions la rendait possible avant le 12 mai 1980, mais la jurisprudence protectrice des intérêts de la masse des créanciers lui ôtaient toute utilité en cas de faillite. Dorénavant son efficacité sera totale. Toutefois l'outil neuf est mal-commode, les inconvénients, les blocages surgissent dès la première application. Les juristes de se tourner alors vers les perfectionnements allemands lentement muris par des décennies de pratiques commerciales. Et si la réserve de propriété expliquait la vitalité de l'économie allemande? Et s'il suffisait de transposer la panacée dans notre droit pour obtenir les mêmes effets? Les travaux préparatoires portent la marque d'un droit comparé embryonnaire fait d'affirmations plus que de démonstrations. Mais, en marge des débats publics, des recherches plus approfondies et plus sérieuses ont été menées (9). (9) Notamment: Étude comparative des effets de la clause de réserve de propriété dans la vente commerciale, Services de recherches juridiques comparatives du C.N.R.S., 1967 - D. TALLON : Réflexions comparatives sur la réserve de propriété et les différents modes de crédit mobilier, Mélanges J. BÀRMANN, C.H. Beek, Münich, 1975, pp. 921 à 934 - V. également les travaux cités par E. du PONTAVICE in : Intérêts et limites de la clause de réserve de propriété, Banque 1980, notes 4 à 6, p. 1099. - M. PEDAMON : L'expérience allemande de réserve de propriété, Rapport au Congrès de l'A.N.C.J. publié in: Cahiers de Droit de l'Entreprise (suppl. J.C.P.-Cil nO 6 - 1980 pp. 32 à 41. �38 DROIT INTERNATIONAL ET COMPARÉ 16. - L'orientation est donnée, le pli est pris, au moins espérons-le! (10). Si le droit comparé pouvait, par ce biais, devenir dans l'esprit français autre chose qu'un luxe superflu, l'apport de la loi « Dubanchet }) serait plus profond qu'il n'y paraît, d'autant que la loi du 2 janvier 1981 facilitant le crédit aux entreprises (borderau « Dailly}) permettant la cession ou le nantissement de créances professionnelles sans notification) semble susciter un intérêt identique pour les techniques étrangères. Mais le désenchantement est tout aussi proche que l'espoir, comme l'a cruellement fait sentir la retombée de l'intérêt pour les expériences étrangères qu'avait suscité la préparation et l'adoption de la loi du 13 juillet 1965 sur les régimes matrimoniaux (11). § 3 - INFORMA TIONS - DROIT COMPARÉ 17. - Droit de l'administration locale. Le Centre de Recherches Administratives de la Faculté de Droit d'Aix a réuni, les 24 et 25 octobre 1980, une table ronde de spécialistes européens du droit de l'administration locale. Les rapporteurs ont eu pour tache d'analyser concrètement comment s'effectue, dans les différents pays de l'Europe, le partage des compétences entre le pouvoir national et le pouvoir local. La comparaison des solutions apportées à la délicate question de l'autonomie du pouvoir local (et des degrés de centralisation) a permis de constater une relative harmonie, qui contraste avec les traditions historiques et constitutionnelles si diverses des différents systèmes de droit concernés (12). 18. - Centre Français de Droit Comparé. Le Centre a tenu son assemblée générale, réunion de tous les responsables de centres ou d'instituts de droit comparé des facultés de France, le 12 décembre 1980 en ses locaux, 28 rue St Guillaume, 75007 Paris. Si l'assemblée fut surtout animée par les difficultés financières qu'il rencontre, comme tout organisme universitaire aujourd'hui, et plus particulièrement ceux qui ont des relations avec l'étranger, il fut aussi projeté de lancer une enquête pour l'étude des régimes juridiques étrangers des fichiers bancaires, l'affinement du thème devant être effectué sous la direction de M. C. Gavalda. C. MOULY (10) Et la remarquable étude de C. WITZ sur la fiducie ne pourra que l'accentuer: La fiducie en droit privé français, Paris, Economica, 1980. (11) V. G. CORNU: Les régimes matrimoniaux, P.U.F., 1974, p. 61, parlant « d'invention des trésors du droit comparé ». (12) Les travaux seront publiés dans l'Annuaire Européen d'Administration Publique, 1980, à paraître dans le courant du 1er semestre 1981. �R.R.J. 1979-1980 Pages 39 à 70 LES PAGES DU CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT Sommaire: - Présentation du Centre de Philosophie du Droit. - Les conférences de l'année universitaire 1979-1980 : programme et résumés. - Les conférences de l'année universitaire 1980-1981 : programme. - Le fichier bibliographique: présentation. 5 fiches bibliographiques. - Propositions pour un programme de recherche: L'itinéraire législatif. CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT (UNIVERSITÉ DE DROIT, D'ÉCONOMIE ET DES SCIENCES D'AIX-MARSEILLEFACULTÉ DE DROIT ET DE SCIENCE POLITIQUE D'AIX) Présentation. Le juriste ne peut se contenter d'être seulement un interprète des textes ou un observateur de la société. Les collaborateurs du Centre de Philosophie du Droit ont en commun la conviction de devoir lui reconnaître une plus ample mission. La tradition le suggère; l'époque le démontre: l'enseignement du Droit suppose une réflexion sur ses sources et ses méthodes, sur les facteurs de sa formation et de son évolution, sur ses fonctions, sur ses fondements et ses finalités. La raison d'être du Centre de Philosophie du Droit en découle: il veut, avant tout, offrir des occasions privilégiées d'échanger des réflexions et des opinions sur le Droit. L'ambition n'est pas de dresser le catalogue �40 CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT exhaustif de toutes les philosophies du Droit; loin de les observer comme des pensées mortes, il s'agit de réconcilier l'approche philosophique et celle des juristes d'application. L'espoir est de susciter l'interrogation sur le Droit positif. Le champ d'investigation du Centre est aussi étendu que possible. " veut appréhender tous les aspects de la chose juridique, depuis ses origines les plus lointaines jusqu'à ses conséquences ultimes. Toutes les branches, tous les secteurs, toutes les spécialités juridiques sont également ouverts à ses recherches. Le Centre organise des conférences suivies de débats: elles permettent aux professeurs et étudiants aixois d'exprimer leurs vues et leurs préoccupations sur le Droit d'aujourd'hui et sur son évolution. " invite égaIement les plus grands maîtres à venir dispenser leur enseignement à Aix. La constitution d'un fonds documentaire est projetée. Outre une bibliothèque gérée en collaboration avec le Centre de Droit Comparé (Faculté de Droit et de Science Politique: bâtiment central; 2e étage: salle nO 203), les personnes intéressées par la philosophie du Droit pourront utiliser des fiches d'information sur l'actualité bibliographie (V. infra p. 58 et s.). Le Centre organisera des équipes de recherches qui associeront des juristes de spécialités différentes: elles consacreront leurs efforts à l'étude approfondie de thèmes pouvant donner lieu à des publications ou à des colloques. /! appartenait à la patrie de PORTALIS, de GEORGES RIPERT et de MAURICE BLONDEL, il appartenait à la Faculté de Droit et de Science politique de l'Université de Droit, d'Économie et des Sciences d'Aix-Marseille de créer un Centre de Philosophie du Droit. /! faut se réjouir qu'en manifestant leur intérêt pour la réflexion fondamentale, les étudiants aient permis le maintien de cette prestigieuse tradition aixoise. LES CONFÉRENCES DE L'ANNÉE UNIVERSITAIRE 1979-1980 les 21 et 28 janvier 1980 - le 4 février 1980 - le 3 mars 1980 DROIT NATUREL ET DROITS DE L'.HOMME, par M. Jean-Claude RICCI le 11 février 1980 OBSERVATIONS SUR LA NOTION DE DROIT POSITIF, par M. C. ATlAS le 3 mars 1980 CONTRIBUTION CHRÉTIENNE AUX DROITS DE L'HOMME, par M. Joël-Benoît d'ONORIO le 10 mars 1980 L'INTÉRÊT GÉNÉRAL, par M. D. LINOTTE �CONFÉRENCES 41 les 17 et 24 mars 1980 ÉLÉMENTS POUR UNE MYTHOLOGIE JURIDIQUE DE NOTRE TEMPS, par M. C. ATlAS: - L'ÉGALITÉ, naissance d'une valeur. - LE RÉALISME, une qualité de juriste. le 31 mars 1980 PORTRAIT D'UN PROFESSEUR, par M. C. ATlAS le 28 avril 1980 JEAN-PAUL Il et les droits de l'HOMME par le Père Philippe ANDRÉ VINCENT,o.p. CONFÉRENCES DROIT NA TUREL ET DROITS DE L'HOMME (21 et 28 janvier 1980 (4 février 1980) (3 mars 1980) par Monsieur J.-C. RICCI, maître-assistant à la Faculté de Droit et de Science Politique d'Aix-Marseille. 1 - LE CONCEPT DE DROIT NATUREL. Le droit naturel se différencie évidemment du droit positif. Mais s'il existe des règles qui dérivent de la nature humaine, ces règles seront-elles universelles? A l'inverse si l'on admet que peuvent exister des lois positives injustes, il faut bien que cette injustice soit jugée au nom d'une autre règle; c'est bien admettre qu'il ya des principes supérieurs au droit positif, mais alors ces principes se heurtent à une double difficulté, quelle est leur source? Dans quels rapports hiérarchiques sont-ils avec le droit positif? Ces difficultés ont reçu des solutions différentes selon les époques: A - La théorie du droit naturel proprement dit. 1 - L'Antiquité: C'est d'abord l'antiquité grecque qui établit dans un premier temps un lien très net entre le droit et la religion (cf. Antigone), c'est ensuite Aristote qui propose la célèbre distinction de la justice arithmétique (égalité) et géométrique ou distributive (proportionnalité). C'est ensuite Rome qui, avec Cicéron présente un droit universel, immuable, d'origine divine. Avec Jellinek et Ihering et la notion d'un droit « correct », on retrouvera l'idée que s'il y a des défaillances du droit positif (lacunes ou contradictions) il faut bien recourir au droit naturel. 2 - Le Moyen-Age: Il fait du droit naturel un système; c'est d'abord Saint-Augustin qui établit la distinction de la pratique et de la conscience. C'est ensuite et surtout Saint-Thomas qui affirme que les lois humaines n'ont pas la qualité de lois si elles ne sont pas conformes à la raison et �42 CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT s'il exige l'obéissance de la part des citoyens c'est uniquement au nom de la nécessaire stabilité social et en interdisant d'obéir aux lois humaines contraires aux lois divines. Le droit naturel c'est donc alors un droit raisonnable, raisonnable au sens de la raison spéculative mais aussi au sens de la raison pratique. 3 - Au XVIe S., apparaît le droit naturel rationnel. Grossius propose un droit naturel qui n'est plus divin et il le compare en cela aux règles mathématiques qui, malgré leur certitude, échappent à la puissance divine; ce droit naturel rationnel se heurtera à l'obstacle de l'universalisme. 4 - Le XVIIe s. : C'est J.-J. Rousseau et le contrat social qui propose de rechercher le droit naturel à partir d'une seule règle « pacta sunt servanda)} et c'est sur cette règle qu'il faut fonder l'état. B - La théorie des droits de l'homme et la revanche du droit naturel. 1 - Les droits de l'homme. Ils sont consacrés par la Révolution. Ils sont consacrés aux États-Unis avec un remarquable pragmatisme puisqu'on se contente désormais d'énumérer les droits intangibles, ce qui aboutit à rendre positif le droit naturel. 2 - Les attaques contre le droit naturel: Il est d'abord attaqué au nom de l'utilitarisme. Le droit dit-on avec Burke, Bentham et Stuart Mill, est nécessairement évolutif et relatif, l'égalité est critiquée. Enfin, le droit naturel apparaît comme purement subjectif. De plus, le droit naturel est attaqué par le positivisme allemand de Savigny et Ihering. 3 - La revanche du droit naturel: a) Dans les droits nationaux. Tout d'abord aux États-Unis: le droit naturel est consacré par la Cour Suprême (Due process of law). Puis en R.F.A. y sont admis des concepts et des principes immuables, droits de l'homme s'imposant aux constituants notamment la souveraineté du peuple allemand. Ensuite en U.R.S.S. : si la théorie du droit naturel est présentée comme un système destiné à perpétuer la suprématie bourgeoise, il existe en revanche des valeurs de droit naturel qui sont consacrées, ce sont la vérité, la justice, la dignité humaine; seulement cette consécration débouche sur un très net décalage entre la théorie et la pratique faute de contrepoids au pouvoir étatique. Il faut tout de même remarquer que la critique marxiste est davantage dirigée contre un droit naturel, le droit naturel bourgeois que contre le droit naturel. En réalité les constitutions soviétique et chinoise reconnaissent les droits naturels. b - Dans le droit international public, avant 1907, un droit naturel favorable aux états était revendiqué, l'individu n'était pas reconnu comme sujet du droit international. A partir de 1907 les individus apparaissent et le droit naturel avec eux dans le droit international. �CONFÉRENCES 43 On citera: 1 - la conférence de La Haye 2 - l'O.N.U. (Charte - déclaration universelle de 1948, 2 conventions de 1966 sur les droits civils et politiques) 3 - le Conseil de l'Europe (convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.) Il - RÉFLEXIONS SUR LE DROIT NATUREL 1 - Unicité ou pluralité des doctrines de droit naturel. On peut relever un certain nombre de similitudes mais aussi de différences entre les écoles. D 1er point; Similitudes: 1 - Tous les tenants du droit naturel croient à l'indépendance du droit naturel par rapport au droit positif. 2 - Tous les tenants du droit naturel admettent un fondement rationnel du droit naturel. 3 - Tous les tenants du droit naturel refusent au droit naturel un caractère subjectif, ce droit ne dépend pas de celui qui l'exprime. 4 - Enfin, tous les tenants du droit naturel admettent que ce droit a une valeur en soi et indépendante de sa promulgation par l'autorité publique. D 2e point : différence entre les écoles : 1 - La question se pose de savoir s'il existe un droit naturel universel ou s'il s'adapte aux situations concrètes; ici s'opposent Cicéron et Saint-Thomas. 2 - Il s'agit de savoir si le droit naturel doit être conçu comme un droit religieux ou un droit laïque. 3 - Il s'agit de savoir si les principes de droit naturel sont de véritables règles obligatoires ou s'il s'agit d'un simple programme idéal. Ces divergences ont abouti à la condamnation du droit naturel au nom de trois critiques: d'abord, il ne pourrait pas parvenir à l'unité. D'autre part, il serait purement métaphysique et enfin, la valeur de ses principes ne pourrait pas être démontrée. Sur ce point, il faut remarquer que la valeur des principes positifs ne peut pas davantage être démontrée. Dès lors, c'est une fausse opposition, un paralogisme que celle que l'on prétend établir entre le droit positif soumis au jugement de réalité et le droit naturel soumis au jugement de valeur. Si le droit positif était conforme à la réalité aucun changement ne serait possible. Dès lors, l'indémontrabilité du droit naturel n'est pas une preuve de son défaut de valeur. CONCLUSION : 1 - Notions de droit naturel : Un ensemble de principes existent qui s'imposent indépendamment de leur existence dans le droit positif mais le législateur a seulement l'obligation d'aboutir à une compatibilité et non pas nécessairement à une conformité du droit positif au droit naturel. Ceci val!t pour un droit naturel relatif mais à côté de ce droit naturel relatif existe un droit naturel absolu. �44 CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT 2 - Rapport du droit naturel et de la justice: La justice, c'est une certaine idée de la liberté d'une part qui suppose la liberté individuelle, de l'égalité d'autre part, c'est-à-dire du droit à un minimum d'égalité. 3 - Droit naturel et droit positif: Leur distinction doit être maintenue car le droit naturel remplit quatre fonctions envers le droit positif. D'abord, il en est une source, ensuite il fonde sa validité, puis il est une base de l'appréciation de sa valeur, enfin il peut être un obstacle à sa validité. OBSERVATIONS SUR LA NOTION DE DROIT POSITIF (11 février 1980) par M. C. ATlAS La notion de droit positif apparaît définitivement établie, hors de discussion: c'est le droit effectivement applicable. Ce « de lege lata » s'oppose traditionnellement au « de lege ferenda ». Entre diverses solutions juridiques concevables, - la positive et la possible, imaginaire, antérieure ou étrangère - aucune confusion n'est possible: certains ne seraient pas loin de penser que seule la première est véritablement juridique. Pourtant il y a doute sur les rapports entre le point de vue positif et le point de vue législatif. Y a-t-il une opposition de nature entre le droit positif et le droit qui pourrait être un jour? Le droit antérieur et le droit futur n'ontils aucune influence sur la société? Qu'est-ce que la positivité du droit? Il Y a désaccord entre les juristes, les positivistes et les autres, sur les sources du droit positif, c'est-à-dire sur la nature et sur le rôle du droit positif. A - Nature du droit positif. a - Présentation du positivisme. C'est, à l'origine, une philosophie générale de la connaissance, celle d'Auguste COMTE (1798-1853). L'état positif est atteint lorsque l'homme se contente d'établir des relations invariables de cause à effet entre les phénomènes. Cette philosophie suscita le positivisme juridique qui connut deux présentations différents. L'une affirme qu'il n'y a pas de droit en dehors des lois, en dehors de la volonté exprimée par le législateur. L'autre affirme que le bon droit doit se lire dans la société, comme un fait social. La première tendance s'inquiète des sources formelles du droit, la deuxième de ses sou rces réelles. La différence est telle qu'un grand critique du positivisme législatif, François GENY, peut être tenu pour le père du positivisme social : du moins fut-il l'un des premiers juristes à rechercher le bon droit dans les données fournies par la société (en réalité, il croyait pouvoir y trouver aussi morale, idéal et raison, ce qui interdit de voir en lui un vrai positiviste, au deuxième sens aussi). �CONFÉRENCES 45 b - Définition du droit positif: Selon la plupart des auteurs, le droit positif, c'est l'ensemble des règles de conduite humaine que la société peut contraindre les individus à respecter par une pression extérieure plus ou moins intense. 1 - Divers éléments : - une relation entre la société (ou l'État) et l'individu par laquelle la première marque sa suprématie, son emprise; - un ensemble cohérent de règles; - des prescriptions générales; - des règles de conduite humaine; - assorties de sanctions. Tels sont les divers éléments que relèvent la plupart des auteurs qui s'efforcent de définir le droit positif! Pourtant, plusieurs critiques peuvent être adressées à cette présentation : - Tout le droit n'est certainement pas constitué de règles de conduite et tout le droit ne provient pas de l'État. (II Y a des corps intermédiaires qui sécrètent du droit et il ya un instinct individuel du droit qui le fait exister en dehors même de la contrainte et de la proclamation étatique). - La sanction, aucune sanction, ne parvient à rendre le droit parfaitement effectif. Le droit positif, ce serait seulement le droit qui a un peu plus de chance d'être appliqué. 2 - Le propre du droit positif. - Le droit, c'est un chemin, un itinéraire, une voie et non une solution; c'est une progression et non une position. Le propre du droit, c'est d'être un raisonnement orienté. - Ce qui est positif dans le droit, ce ne sont pas les règles qui sont loin d'être aussi systématiquement vérifiées que les règles des sciences exactes (opp. K. KOPPER, La logique de la découverte scientifique, PAVOT, 1978, not. p. 76 et s.). Ce ne sont pas seulement les solutions, car des règles qui ne donneront jamais de solutions peuvent avoir une certaine influence sur la société et car toutes les règles ont une influence sociale qui dépasse largement la seule détermination de solutions. Par conséquent, la positivité du droit se situe quelque part entre la règle et la solution, dans ce chemin qui est propre au droit et qui conduit de l'une à l'autre. L'objection surgit que ce chemin peut être parcouru par tous et qu'il est notamment parcouru par l'assassin avant de l'être par le juge: n'y a-t-il pas de différence de nature entre leurs deux raisonnements? La seule différence entre leurs deux démarches est que l'un recherche la justice à l'aide d'instruments de recherche éprouvés - c'est le juge qui interroge la loi, la jurisprudence, la morale, l'histoire ... - tandis que l'autre n'a ni les mêmes objectifs, ni, en tout cas, les mêmes moyens. L'habilitation du juge à dire le droit est subordonnée à l'emploi de ces procédés privilégiés: c'est notable. �46 CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT B - ROLE DU DROIT POSITIF. a - Le droit positif ne peut pas tout. - Le droit n'est pas, à lui seul, maître de la société; mais il n'est pas dirigé par la société, puisqu'il a mission de l'incliner vers la justice. Mieux vaut un bon droit mal respecté qu'un mauvais droit totalement effectif: le premier remplira au moins une fonction pédagogique, de mauvaise conscience, voire thérapeutique. Limité, son pouvoir n'en est pas moins important. - Le droit comporte par nature une marge d'ineffectivité. Il ne peut pas s'imposer à 100 %, mais cette ineffectivité n'est qu'apparente; le droit non respecté pour partie peut demeurer droit, c'est ce qui interdit de tirer arguments de cette ineffectivité pour réclamer une réforme, faute d'un seuil défini d'ineffectivité intolérable. b - Le droit positif ne peut pas rien. Le droit est une composante essentielle de l'équilibre social. - Il est fragile, parce qu'il semble pouvoir être bafoué impunément, au moins en période de crise. - Il est tenace parce que chaque société apparaît comme un tissu extrêmement serré d'intérêts contraires et solidaires dans le réseau desquels il s'enserre étroitement. Bibliographie sommaire. - Consulter les manuels d'introduction générale au Droit. - J.-P. HAESAERT, Notion du Droit positif, Archives de philosophie du droit, Siey, 1932, p. 446 et s. - G. RIPERT, Les forces créatrices du droit, L.G.D.J. 1955, not. p. 74 et s. - J. DABIN, Théorie générale du droit, Nouv. éd., Dalloz, 1969, not. p. 154 et s. - Ph. JESTAZ, Pour une définition du droit empruntée à l'ordre des BeauxArts, Rev. tr. dr. civ. 1979, p. 480. �CONFÉRENCES 47 CONCEPTION CHRÉTIENNE DES DROITS DE L'HOMME (3 mars 1980) par M. J.-B. d'ONORIO Il n'est pas rare que sous le pavillon des droits de l'homme, on fasse passer des marchandises de contrebande en revendiquant les droits les plus hétéroclites, voire les plus farfelus. Dans la plus totale des confusions, parfois sciemment entretenue, on élève au niveau des droits ce qui n'est souvent que de simples besoins, ou de simples instincts, certains parmi les plus pervers. Ces faux « droits de l'homme» peuvent devenir ainsi un moyen d'affranchissement de la conscience morale individuelle et de dissolution de l'ordre moral et social. Il n'est pas rare non plus que l'idéologie des droits de l'homme soit utilisée dans un sens unilatéral et exclusif contre certains systèmes politiques bien déterminés, alors qu'on observe que d'autres régimes, pourtant plus terribles, sont assez facilement épargnés, soit qu'on garde un silence complice, soit qu'on les admoneste un peu, pour la forme et pour faire croire à un prétendu équilibre dans la critique et la vigilance. C'est ainsi que le concept des « droits de l'homme» peut s'avérer comme un facteur de subversion intérieure au service d'une idéologie extérieure, dominatrice et corruptrice ou d'un régime encore pire que celui qu'on veut abattre. On sème la révolte et c'est l'oppression qui fleurit au lieu de la liberté. Combien de bons apôtres des « droits de l'homme» demeurent hypersensibles pour le moindre événement dommageable dans une partie du monde, mais sont tout à coup frappés de cécité, de surdité et de mutisme pour les atrocités qui ont lieu dans d'autres parties ... Comme les idoles du psaume 113 « Ils ont une bouche et ne parlent pas, des yeux et ne voient pas, des oreilles et n'entendent pas ». Le cœur de la « conscience universelle» reste anesthésié du côté opposé où il penche habituellement .. Cette attitude, résolument partisane, est d'autant plus critiquable qu'elle ose se parer des vertus de l'impartialité; elle est largement répandue dans les mass-média. 1- COMMANDEMENTS DE DIEU ET DROITS DE L'HOMME: Or, pour considérer le problème des droits de l'homme dans l'esprit chrétien, il faut renverser la perspective actuelle, non pas considérer l'homme du point de vue purement humain, mais d'un point de vue divin. Pour traiter des droits de l'homme, ce n'est pas de l'homme qu'il faut partir mais de Dieu. Car il faut partir du commencement qui est que l'homme est une créature de Dieu. Dans cette relation originelle, première, fondamentale et irréductible, il ne saurait être question de droits mais seulement de devoirs. Il est évident que l'homme n'a aucun droit vis-à-vis de Dieu. Pour avoir revendiqué celui de sortir de l'état où Dieu l'avait fait, l'homme a fait entrer le pêché dans le monde. �48 CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT Dans l'ordre divin de la création, l'homme a uniquement des devoirs à l'égard de Dieu : la créature est toujours le débiteur de son créateur. L'homme a le devoir de reconnaître la supériorité infinie de Dieu. Il a en outre le devoir de vivre sa destinée telle qu'elle est prévue dans le plan divin: toute la vie de l'homme est ordonnée à son salut éternel. Dans l'ordre des rapports humains, la relation à Dieu est donc essentiellement antérieure à toutes les autres. L'homme, chaque homme, a donc une fin propre à atteindre qui est la vie éternelle. Mettre tout en œuvre pour accéder à la vie du salut est son devoir. Pour l'accomplir, l'homme a, à l'égard des autres hommes, des droits qui n'ont de raison d'être que d'assurer la protection de ses devoirs fondamentaux qui régissent sa relation avec Dieu. Tous les droits de l'homme sont subordonnés à cette donnée primordiale ; ces droits sont à revendiquer devant les autres hommes. Naturellement, le droit de vivre selon les prescriptions de la loi divine et de la loi écclésiale est générateur de devoirs qui obligent l'homme envers ses semblables: il n'y a pas, dans la conception chrétienne, l'erreur des modernes qui considèrent l'homme isolément, abstraitement, comme s'il était seul et unique au monde. L'Église renie cet individualisme outrancier et rappelle constamment la dimension communautaire et, dirons-nous, fraternelle, dans laquelle est situé l'homme. La société et les pouvoirs publics doivent donc reconnaître et faire respecter les droits imprescriptibles de tout homme qui découlent de son devoir de fidélité à Dieu. C'est dire que ces droits de l'homme ont leur unique source en Dieu, dans sa volonté salvifique s'appliquant à l'humanité entière. La dignité de l'homme n'a pas de raison d'être dans l'homme lui-même car l'homme ne peut être la mesure de l'homme. Cette dignité doit obligatoirement et logiquement se justifier selon une norme supérieure à l'homme. Il - RÉINTERPRÉTATION CHRÉTIENNE DES DROITS DE L'HOMME Il est aisé de constater que : - L'idéologie contemporaine des droits de l'homme baigne toute entière dans la philosophie du siècle dit « des lumières )}. On a voulu laïciser le droit, la liberté et la société. On a conservé le raisonnement chrétien mais on en a évacué toute référence à Dieu! On a instauré un nouvel humanisme fondé sur l'homme lui-même, mis sur le piedestal traditionnellement réservé à Dieu; un homme conçu dans une souveraine indépendance et dans un splendide isolement. Ainsi, la Déclaration française des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789 posa-t-elle le principe de « droits inviolables et sacrés)} sans pouvoir indiquer en fonction de quoi ils l'étaient! Elle considère l'homme dans une vision exclusivement horizontaliste, sans Dieu ni maître. - La Déclaration Universelle des Droits de l'Homme de 1948 a persisté dans l'absence de toute référence à Dieu. �CONFÉRENCES 49 L'ordre moderne des valeurs n'est en réalité qu'un désordre des idées. Dans le combat pour les droits de l'homme, il faut remplacer l'esprit du monde par l'esprit de Dieu et de son Église, et considérer toute chose en référence à Dieu. Dès lors, la confusion se dissipe et les réponses se précisent: ainsi, pour ne citer que quelques exemples, on ne peut à l'évidence, reconnaître un quelconque droit à la liberté de faire n'importe quoi, tant le bien que le mal, car Dieu n'a pas créé l'homme pour qu'il fasse le mal; on ne peut pas admettre un droit à l'avortement ou à l'euthanasie car c'est Dieu qui donne la vie et en reste le seul maître; on ne peut pas non plus légitimer un droit à adopter un comportement politique perpétuant l'injustice, car le règne de Dieu est celui de la Justice, ni un droit à embrasser une idéologie matérialiste ou athée car Dieu ne peut être exclu de la cité des hommes dont il est le Père. Le Saint-Père Jean Paul Il a rappelé récemment la raison de son engagement pour la défense des authentiques droits de l'homme: « l'Église possède, grâce à l'Évangile, la vérité sur l'homme (... J l'Église a le droit et le devoir de proclamer la vérité sur l'homme, vérité qu'elle a reçue de son MaÎtre, Jésus-Christ. Dieu veuille qu'aucune coercition extérieure ne l'empêche de le faire! Mais Dieu veuille surtout qu'elle même n'omette pas de le faire par crainte ou par doute, parce qu'elle s'est laisser contaminer par d'autres humanismes, par manque de confiance dans son propre message original (... J. Elle n'a donc pas besoin de recourir à des systèmes et des idéologies pour aimer, défendre l'homme et contribuer à sa libération; au centre du message dont elle est le dépositaire et le héraut, elle trouve l'inspiration voulue pour agir en faveur de la fraternité, de la justice, de la paix, contre toutes les dominations, esclavages, discriminations, violences, attentats à la liberté religieuse, agression contre l'homme et tout ce qui attente à la vie» (Jean Paul Il : Discours de Puebla, 28 janvier 1979). FAUT-IL CROIRE ENCORE EN LA NOTION D'INTÉRÊT GÉNÉRAL "7 (10 mars 1980) par M. D. LINOTTE Faut-il croire encore en la notion d'intérêt général ? L'idée selon laquelle les pouvoirs publics et la collectivité publique sont établis pour le service de l'intérêt général paraît être une évidence. C'est pourtant une évidence somme toute assez jeune (1). C'est aussi une évidence bien contestée (II) qui, à ce titre, semble devoir aujourd'hui être revalorisée (III). 1 - Le développement de la notion d'intérêt général, comme fondement justificatif et limite du pouvoir politique. Progressivement et lentement s'est imposée l'idée selon laquelle le pouvoir politique trouvait la justification de son existence et de ses prérogatives dans le service de l'intérêt de l'ensemble des citoyens et de la communauté. Il trouve en même temps dans cet objectif sa limite. Cette con4 �50 CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT ception a, peu à peu, largement supplanté dans notre acquis culturel celle de systèmes fondés sur une conception patrimoniale de l'exercice des pouvoirs en confondant l'intérêt collectif et l'intérêt personnel des gouvernants et de leurs mandants. A - Cette « idéologie» de l'intérêt général (cf. infra) s'est formée sous une triple influence: grecque, romaine et chrétienne médiévale. 1 - La pensée grecque, tant avec Platon qu'Aristote, mais par des voies différentes, est à la recherche de « bon gouvernement », c'est-à-dire du mode d'organisation politique et sociale susceptible de satisfaire l'intérêt commun aux membres de la Cité. Toutefois, ce pas décisif pour l'histoire de l'humanité reste insuffisamment significatif en raison de la faible distinction de l'intérêt particulier des citoyens et de l'intérêt public qui marque la Cité Antique (voir Fustel de Coulanges). 2 - Ce sont les institutions romaines et le solide juridisme romain qui vont apporter le complément nécessaire sous la forme de la distinction du droit public et du droit privé (Ulpien), de l'institution de la respublica, par différenciation de l'intérêt particulier et de l'intérêt général (voir Mommsen, Droit public romain). 3 - Philosophie catholique et « légisme » français, tout ensemble, vont achever d'ancrer la notion d'intérêt général comme fondement et limite du pouvoir politique. La philosophie politique de Saint-Thomas d'Aquin, emplie de la notion de « bonum commune» est à la base de cette démarche. Mais s'y ajoutent les constructions des « légistes » français, Pierre du Bois, Enguerran de Marigny (voir le « Philippe le Bel » de J. Favier) et plus tard de la succession ininterrompue des théoriciens du pouvoir royal : J. Bodin, Domat, Loyseau, Bossuet, etc ... Même, la philosophie révolutionnaire, avec le contrat social de J.-J. Rousseau, change au fond les titulaires du Pouvoir, le mode de sa dévolution et de son exercice mais non son fondement. L'idée d'intérêt général, but et borne du pouvoir, s'est bien enracinée dans notre culture politique; non sans rendre un signalé service à la société. B - En effet, quand l'idée se transforme peu à peu en notion juridique, elle contribue à la naissance de l'État de droit. A l'origine, cette construction peut prendre l'air d'une justification, pour les besoins de la cause, de prérogatives revendiquées par le pouvoir royal contre la papauté ou contre les féodaux (ex. ordo de Moulins 1566 et inaliénabilité du domaine). Mais la vertu de la règle de droit est d'être arme à double tranchant: elle lie celui qui la pose. L'objet d'intérêt général assigné au pouvoir politique contient les éléments de légalité et de rationalité qui caractérisent selon Max Weber les sociétés contemporaines développées. " n'y a pas ici une simple idée sans application concrète. La jurisprudence administrative (de l'ancien contrôle du détournement de pouvoir aux modernes analyses « coûts-avantages ») le démontre. Il - Les critiques adressées à la notion d'intérêt général. On peut en relever deux types. La première est la critique marxiste, que ce soit sous sa forme primitive ou sous ses actuels avatars. La seconde est celle qu'on pouvait qualifier de « cynico-sociologique ». �CONFÉRENCES 51 A - La critique marxiste. - C'est d'abord celle de Marx et Engels dans 1'« Idéologie Allemande» (1). La croyance en l'intérêt général relève de l'idéologie, « conscience fausse », dotée d'une fonction légitimante. - Aujourd'hui, on trouve de fort résidus de cette conception dans, par exemple, et entre autres, les ouvrages de M. J. Chevallier, écrits et dirigés par lui ou écrits en collaboration avec Mlle O. Loschak (2). La notion d'intérêt général relève de « l'idéologie », du discours fabriqué pour occulter, du « mythe» légitimant et dissimulateur de la domination d'intérêts privés ou particuliers à une classe ou un groupe. S - La critique (( cynico-sociologique )J. Sien des sociologues, de Pareto à C. Whright Mills et même R. Oahl, rejoignent, mais sans messianisme ni évolutionnisme, une partie de la critique marxiste. La politique, définie non comme la recherche du « bon gouvernement » (point de vue finaliste) mais en termes de lutte pour le Pouvoir, à la suite de Machiavel, est le moyen de la satisfaction d'intérêts de groupes rivaux. Les schémas systémistes (3), auxquels on fait pourtant parfois grief d'imposer « le verdict souverain d'un soi-disant intérêt général» (4), véhiculent de semblables représentations. Le Pouvoir politique, dans la « boîte noire» du système, sans volontarisme de l'intérêt public, exerce des arbitrages entre les intérêts particuliers des groupes demandeurs qui le soutiennent en contrepartie. Le soutien particulier adressé au système n'est fonction que de sa capacité à satisfaire les demandes particulières (5). L'intérêt général n'apparaît pas comme un objet « a priori» du Pouvoir et transcendant mais simplement comme la résultante d'intérêts particuliers suffisamment majoritaires pour assurer la survie de système. III - Revalorisation de la notion d'intérêt général. - La revalorisation de la notion d'intérêt général passe d'abord par la réfutation des critiques précédentes. Sa promotion est nécessaire aujourd'hui. A - A l'encontre de la critique marxiste, originaire ou sous ses formes con..: temporaines, il faut rappeler que les antagonismes d'intérêts de classe n'ont pas pour effet nécessaire de supprimer tout intérêt commun, et que le « mythe », au sens sorélien, se caractérise par son effet mobilisateur incontestable - mais non par son irréalité. On a déjà écrit qu'un « bon mythe» est d'autant plus efficace qu'il est tangible. (1) K. Marx et F. Engels, L'Idéologie Allemande, présentation de G. Badia, Ed. Sociales, Paris 1976, spéc. pp. 31 et notes, 44 et suivantes, 202, 203, 242 et suivantes. (2) J. Chevallier (sous la direction de), Variations autour de l'idéologie d'intérêt général, 2 vol., Publications du C.U.R.A.P., P.U.F. 1978 et 1979, spé. Il vol. pp. 3 à 57 ; J. Chevallier et D. Loschak, Science Administrative, L.G.D.J. 1978. (3) Voir p. ex. D. Easton, Analyse du système politique, Armand Colin, Paris, 1974, mais aussi les études de K. Deutsch et de Lindbergh. (4) B. Lacroix, in « Controverse sur l'emploi de l'analyse systémique en science politique », Ann. Faculté de Droit de Clermont, fasc. 11, 1974 et cahiers internationaux de Sociologie vol. LVIII, janv.-juin 1975, p. 98-122. (5) Pour un exemple pratique voir l'attitude de la Grande-Bretagne à l'égard de la C.E.E. �52 CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT Par ailleurs, la science économique (6) et la sociologie elle-même (7) viennent fournir des cadres explicatifs et critiques de la nécessité de la prise en compte de l'intérêt général par l'appareil politique: E. Durkheim, T. Parsons et S. Huntington doivent être cités à la barre. S - La notion d'intérêt général trouve son expression essentielle dans la nation; mais les relations internationales, avec la notion de « patrimoine commun de l'humanité)} appliquée à la gestion des ressources écologiques et énergétiques du globe, ou, plus simplement la politique agricole commune du Marché Commun, connaissent des tentatives de plus large définition. « Lorsque le prétendu ... droit à toutes sortes de revendications subjectives ... devient prépondérant et qu'il tend à confisquer la pensée juridique au profit de pures revendications particulières d'individus ou de groupes, il devient une corruption interne du concept même de droit)} (8). ÉLÉMENTS POUR UNE MYTHOLOGIE JURIDIQUE DE NOTRE TEMPS (17 et 24 mars 1980) par M. C. ATlAS M. Alfred SAUVY écrivait en 1965 une {( Mythologie de notre temps )} (Payot, 1965) qui démontrait combien les idées reçues ont d'influence en matière économique. Ces mythes dénoncés par M. Sauvy consistaient en {( des idées communément reçues qui disparaissaient à l'examen ou, du moins, se modifient profondément )}. Or, ces mythes, le Droit en souffre lui aussi. Il s'agit d'idées reçues invoquées comme justifications indiscutables et qui prennent valeur de slogans entraînant les foules sans avoir pourtant fait l'objet de vérifications sérieuses. Ces mythes sont nombreux; c'est pourquoi une série de conférences leur seront consacrées, cette année et les années suivantes. 1ere CONFÉRENCE L'ÉGALITÉ, NAISSANCE D'UNE VALEUR Il s'agit à l'évidence d'une idée à la mode et la question se pose: le combat pour le droit est-il le combat pour l'égalité? égalité des citoyens, égalité des héritiers, égalité des contractants, égalité des justiciables, égalité (6) Voir J.K. Galbraith, La science économique et l'intérêt général, Gallimard 1974. (7) Pour un rappel clair et pédagogique voir B. Badie et P. Birnbaum, Sociologie de l'État, Grasset, 1979. (8) J. Freund, Le droit d'aujourd'hui, P.U.F. dossiers Logos, 1972, p. 13. �CONFÉRENCES 53 des époux, égalité des sexes, tÇ>utes les égalités semblent bonnes à promouvoir; mais suffit-il de démontrer que telle règle est contraire à l'égalité pour établir qu'elle est détestable? L'égalité est-elle un argument décisif dans le choix de la meilleure solution de droit possible? Il est permis d'en douter. D'abord, en raison de son ambiguité ; de quelle égalité s'agit-il? Souvenons-nous des espoirs de la philosophie marxiste qui, avant la révolution prolétarienne proclamait : « à chacun selon ses besoins », et qui, ultérieurement pendant la phase de dictature du prolétariat, se contentera de dire: « à chacun selon son travail ». Égalité dans les deux cas. Mais, égalité bien différente, égalité légale ou égalité réelle. La notion d'égalité est pour le moins imprécise, voire relative. 1ere PARTIE: LE RÔLE DE L'ÉGALITÉ DANS LE DROIT. L'idéal de l'égalité est assez illusoire ; il méconnaît à la fois la complexité de la règle de droit et celle des objectifs que le droit poursuit. a - Complexité de la règle de droit. 1 - Toute règle de droit comporte des conditions d'application, - la situation présupposée dans laquelle la règle s'appliquera, - et des effets, - c'est la portée de la règle su r cette situation. Par conséquent, toute règle de droit rendue ne peut être invoquée que par qui en remplit les conditions. Il en résulte que toute règle de droit instaure une certaine inégalité entre ceux qui relèvent de son domaine et ceux qui en sont exclus; cela ne signifie évidemment pas que l'égalité est néfaste en droit ; mais cela impose de s'entendre sur le terme égalitaire, car l'égalité juridique ne peut jamais être que relative. Il reste, c'est l'évidence, qu'il y a des inégalités plus justes que d'autres; ceci démontre que l'égalité ne doit pas être recherchée pour ellemême mais que ce qui compte c'est le critère sur lequel se fonde l'inégalité (richesse, attitude, race ... ). 2 - Il est assez probable que le droit est inapte à établir l'égalité; les révolutionnaires de 1789 l'avaient bien compris. Après avoir dit que les hommes naissent et demeurent égaux en droit, ils ajoutaient que les distinctions sociales ne" peuvent être fondées que sur l'utilité commune. Et si, Karl Marx a appelé de ses vœux un droit égal, il a bien pris soin de préciser que ce droit égal ne se pouvait concevoir que dans une société nouvelle, dans une société où les hommes n'auraient plus rien à voir avec ce que nous sommes. En conclusion, ce qui importe ce n'est pas l'égalité; ce qui importe c'est la recherche des conditions qui peuvent être légitimement exigées par la loi pour accorder le bénéfice de certains droits. b - Complexité des objectifs du droit. Toute situat.ion que le droit a à régir met en jeu de multiples intérêts; et la règle, pour attribuer à chacun le sien, peut dans certains cas utiliser légitimement l'inégalité. �54 CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT 1 - L'inégalité peut protéger un intérêt supérieur. L'intérêt supérieur qui a longtemps justifié la différence faite entre la situation des concubins et celle des époux ainsi que la différence faite entre la situation des enfants naturels et celle des enfants légitimes, c'est celui qui s'attache à la stabilité des unions; et ce n'est là qu'un exemple. L'inégalité peut aussi servir de mode de sélection entre les individus. Apparemment, c'est là une fonction plus dangereuse, plus inquiétante; mais ce peut être une fonction que le droit ne peut pas refuser d'exercer. Par exemple, décider que l'autorité sur l'enfant mineur ne sera plus exercée par le père, sous le nom de puissance paternelle, mais en commun par les père et mère, sous la dénomination d'autorité parentale, c'est rendre nécessaire la création d'un mécanisme de règlement de conflit; et c'est peut-être pour éviter d'avoir à créer ce mécanisme que le législateur antérieur avait préféré consacrer la puissance paternelle. Une telle réforme suppose également que le législateur se croit maître de la vie, de l'intimité, des mœurs. Cette étonnante ambition du législateur est un trait marquant du droit à prétention égalitaire. Elle suscite la question de la fonction du droit, a-t-il mission de compenser les inégalités sociales? 2e PARTIE: LE RÔLE DU DROIT FACE AUX INÉGALITÉS. a - L'omnipotence de l'État interventionniste. 1 - Égalité des libertés: Il est notable que l'égalité soit habituellement présentée comme un complément de la liberté. La liberté de tous supposerait l'égalité des droits et des moyens pour tous. Toute la question est de savoir si l'égalité et la liberté sont compatibles. il est ici intéressant de noter que Karl Marx n'a cru à cette compatibilité que sous la condition d'une transformation radicale, sociale, morale de l'homme, transformation que nous attendons encore. 2 - Égalité de répartition: La revendication d'égalité fait apparaître l'État comme maître d'une richesse globale qu'il est chargé de répartir. Cette vision de l'État est d'abord contraire aux psychologies individuelles et familiales. Elle est ensuite génératrice d'un sentiment d'injustice fatale. b - L'impuissance de l'État interventionniste. 1- Première constatation : l'égalité matérielle est une revendication en trompe-l' œil. L'égalité des salaires n'est plus souhaitée, l'égalité des fortunes non plus, c'est aujourd'hui l'égalité des chances dans la vie qui est recherchée. Pourquoi? D'abord, parce que l'égalité est désormais conçue dans le long terme non plus comme une fortune à un moment donné mais comme une richesse à acquérir, ensuite parce qu'il s'agit non plus de supprimer ni même de réduire l'inégalité, mais de la déplacer, d'en éviter l'immobilité. Cette dématérialisation de la vision de l'égalité provient aussi de l'échec de l'effort des luttes contre les inégalités sociales. �CONFÉRENCES 55 2 - Deuxième constatation : Les inégalités sociales résistent aux efforts de l'État interventionniste. D'abord parce qu'il y a des laissez-pour-compte. Ensuite, parce que le progrès social peut être un facteur de chômage, par exemple. Tout ceci tend à relativiser la revendication d'égalité. Se contenter de demander l'égalité sans autre précision, sans autre considération, c'est parler pour ne rien dire. Démagogie ou ignorance, la revendication d'égalité, telle qu'elle est le plus souvent pratiquée, appartient bien à la mythologie juridique de notre temps. Bibliographie sommaire: H. LEPAGE, Demain le capitalisme, Le Livre de poche, Pluriel, 1978, not. p. 245 à 262. G. BURDEAU, Le libéralisme, Seuil, 1979, Points, Politique, not. p. 267. J.-J. ROUSSEAU, Quelle est l'origine de l'inégalité parmi les hommes et si elle est autorisée par la loi naturelle? Discours sur cette question proposée par l'Académie de Dijon, 1755. A. SAUVY, Mythologie de notre temps, Payot, 1965, not. p. 127, 156 et 170. H. DELEECK, L'effet Matthieu, Droit social, 1979, p. 37. N. HERPIN, L'application de la loi, Deux poids, deux mesures, Seuil, 1977. 2e CONFÉRENCE: LE RÉALISME: UNE QUALITÉ DU JURISTE Il faut d'abord remarquer que la question du réalisme ne semble pas se poser. Il paraît évident qu'il faut être réaliste. Un doute peut se glisser lorsqu'on songe aux conséquences qui peuvent être celles du réalisme: « dans le meilleur des cas, écrivait Dutourd, (Les Taxis de la Marne), le réalisme conduit à la médiocrité; dans le pire - c'est le plus fréquent - il mène à la tombe ... C'est par réalisme - par manque d'imaginat1on - que l'homme accepte l'esclavage )}. Il faut être conscient qu'aujourd'hui la mode, la tentation sont au réalisme, mais il est possible que le réalisme en matière juridique ne se suffise pas à lui-même car le droit n'est pas seulement science et connaissance, il est aussi politique et technique, c'est-à-dire action. Or, si le réalisme est la qualité cardinale du savant, il n'est peut-être pas la plus belle qualité de l'homme d'action. Il faut d'ailleurs remarquer que le mot réalisme a changé de sens au cours des temps. pour Platon, le réalisme consiste à nier l'existence de la réalité observable pour découvrir la réalité des idées; c'est ce que nous appellerions l'idéalisme. �56 CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT Au Moyen-Age, le réalisme s'oppose soit au conceptualisme qui soutient que seules les choses existent individuellement et que les catégories sont des constructions de l'esprit, soit au nominalisme qui condamne les catégories qui ne seraient que des signes, des noms choisis par conventions. On pourrait encore citer la philosophie de Kant qui oppose toujours matière et forme, c'est-à-dire objet de sensibilité, et entendement, c'est-àdire sujet, ce qu'il est convenu d'appeler le réalisme spiritualiste. Par conséquent, il n'est pas très étonnant que la position du réalisme en matière juridique apparaisse ambiguë. 1ere PARTIE: LE RÉALISME ET LA CONNAISSANCE DE LA SOCIÉTÉ a - Les faits. 1 - Le droit tient compte de données extrêmement variables. Ce sont d'abord des faits matériels, des faits véritables; et c'est ici qu'il faut être réaliste. " ya aussi d'autres données dont la vérité n'est jamais que statistique. Ce sont les comportements humains, individuels et collectifs; ceux-là encore peuvent être connus, doivent être connus. A l'inverse, il faut se demander quelle doit être la place des opinions, de l'opinion publique notamment dans la formation du droit. Or, il ya une différence considérable entre les deux premières séries de faits et cette troisième, les faits d'opinions. Connaître des faits matériels ou des comportements, c'est évaluer le milieu qui pose en quelque sorte la question de droit et qui va recevoir la solution. En revanche, interroger l'opinion publique, ce n'est plus rechercher les faits, c'est chercher un jugement de valeur sur les faits. Ce qui est demandé à l'opinion publique, c'est, non pas la norme possible, mais la bonne norme; d'où le caractère extrêmement discutable des sondages d'opinion. 2 - " est clair que les sondages enregistrent généralement l'état d'une opinion parfaitement travaillée, marquée et orientée par la presse. Reconnaître à l'opinion majoritaire une valeur d'opinion préférable, lui attribuer l'aptitude à dire le droit, c'est attribuer le pouvoir législatif à quelque groupe de pression, à ceux qui sont maîtres de grands organes de diffusion. b - La qualification des faits. Cette tâche juridique essentielle donne au réalisme une coloration très particulière; en effet, il ne s'agit plus ici de décrire la réalité. Ce qui fait la valeur d'une qualification, ce n'est pas sa conformité à la réalité; c'est son aptitude à provoquer l'application de la règle de droit la plus opportune. 2e PARTIE: LE RÉALISME ET L'ACTION SUR LA SOCIÉTÉ. a - L'impuissance du droit. 1 - Droit et science. Il est notable que les scientifiques eux-mêmes doutent de la valeur de leur propre réalisme; les plus importantes propositions universelles de la science ne sont pas des généralisations strictes d'un certain nombre de cas �CONFÉRENCES 57 particuliers observés. La théorie correspond sans doute aux faits mais la théorie ne découle pas d'eux logiquement. 2 - Quant au droit lui-même, il n'est pas seulement une science; il n'a pas seulement à expliquer et à rendre prévisible. L'affaire du juriste, c'est de dire quelle règle est bonne pour la société, pour le bien commun. Il faut ici remarquer l'opposition entre les deux terminologies appliquées à la loi scientifique et à la loi juridique. La loi scientifique est contredite, là où la loi juridique n'est pas respectée; ce changement de terminologie correspond à la place que tient, que doit tenir la liberté de l'homme. Il faut ici remarquer qu'il est de la nature de la règle de ne pas être respectée systématiquement. Par conséquent, il faut se demander à partir de quel moment l'irrespect de la règle manifeste l'irréalisme qu'il ya à la maintenir; ceci d'autant plus que l'État a toujours une part de responsabilité dans l'inapplication des règles qu'il se prétend contraint de modifier parce qu'elles ne sont plus appliquées. Chacun admet qu'il ya des comportements qu'il convient d'interdire; et par conséquent il importe qu'un système dans la Société parvienne à sélectionner ces comportements. b - L'indifférence du droit. Le dernier corollaire du réalisme juridique, présenté comme obligation d'admettre tous les comportements sociaux, ce serait l'indifférence du droit à l'égard de la morale. Cette indifférence n'est pas tenable. • Il ya en effet toujours un choix à faire entre plusieurs solutions de droit; la question n'est donc pas d'être réaliste mais de choisir un idéal. • La loi a toujours des conséquences sur l'état de la société. Le réalisme, lorsqu'il quitte la seule étude de la société à régir, devient lâcheté, hypocrisie. La peur n'est pas une vertu juridique, c'est pourquoi le juriste ne peut pas être seulement un réaliste. Bibliographie sommaire: A. SAUVY, Mythologie de notre temps, Payot, 1965, p. 238. M. WEBER, Le savant et le politique, introduction R. ARON, Plon, 1959. A. SOLJENITSYNE, Le déclin du courage, Discours de Harvard, 1978, Seuil, not. p. 21-22. P. AUBENQUE, La prudence chez Aristote, P.U.F., 2e éd. 1976. W.N. O'NEIL, Faits et théories, A. Colin, U2, nO 194, 1972. F. GENY, Science et technique en droit privé positif, 1913. F. GENY, Ultima verba, 1951. J. PARAIN-VIAL, La nature du fait dans les sciences humaines, P.U.F., 1966. C. ATlAS et D. LINOTTE, Le mythe de l'adaptation du droit au fait, O.S. 1977, Chr. XXXIV, p. 251. �58 CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT JEAN-PAUL Il ET LES DROITS DE L'HOMME (28 avril 1980) par le Révérend Père Ph. ANDRÉ-VINCENT S'inscrivant dans la ligne qui conduit du réalisme philosophique de saint Thomas d'Aquin à la doctrine des droits fondamentaux, Jean Paul Il adopte une démarche existentielle et théologienne. Ses discours sur les droits de l'homme ne sont pas abstraits, mais conçus pour l'action; leur approche est concrète; leur langage est courant. S'agit-il ici d'un ralliement de l'Église au monde annoncé par Vatican Il ? Mais l'inspiration du discours est le droit naturel classique. 1 - Jean Paul Il en continuité avec ses prédécesseurs. Le discours à l'O.N.U. pour le 30e anniversaire de la déclaration des Droits de l'Homme nous renvoie à « Pacem in terris» de Jean XXIII qui se réfère de très près à Pie XII. Cette conception s'oppose à celle de la déclaration des Droits de l'Homme de 1789 qui relève du Contrat Social et du mythe de l'homme créateur. Dans la vision de Jean Paul Il, le droit naturel est le retour à ce que nous sommes et à ce que nous avons à devenir. 2 - La dialectique réaliste de Jean Paul II. Cette dialectique part de la contradiction qui s'élève entre les déclarations exaltant les droits de l'homme et les violences qui se développent contre eux. Et cela, chez les mêmes « nations unies ». La dialectique véritablement philosophique consiste à cheminer sur la base de l'objectivité du droit. La réalité des droits fondamentaux de la personne apparaît alors fondée sur les relations fondamentales d'ordre naturel sous-jacentes à la vie du droit. PORTRAIT D'UN PROFESSEUR (Aperçu sur l'enseignement universitaire dans la France du Moyen-Age) (31 mars 1980) par C. ATlAS INTRODUCTION: Vie de Saint-Thomas d'Aquin Tere PARTIE: Portrait de Saint- Thomas d'Aquin, professeur. a - La technique d'imprégnation progressive d'un savoir. 1 - La lectio : lecture approfondie et analytique, recherche du sens littéral du texte puis de son sens global, puis de sa signification la plus profonde. La lectio est également l'occasion de l'expositio qui est l'analyse du raisonnement de la forme logique de l'ouvrage. 2 - Technique de la quaestio, présentation des arguments favorables et défavorables sur une difficulté évoquée par l'auteur qui s'achève par la déterminatio, prise de position du maître qui forme ainsi une doctrine. �CONFÉRENCES 59 3 - Disputatio : c'est la confrontation, sur une difficulté donnée, du point de vue de deux ou plusieurs maîtres. C'est ici l'argumentation qui est privilégiée, c'est-à-dire l'art de convaincre (ou dialectique). b - Les questions quodlibétiques « de quolibet ad voluntatem cujus libet », exercice, peu pratiqué par la généralité des professeurs, qui consiste à répondre à toutes les questions posées par quiconque. Saint-Thomas d'Aquin eut le mérite de pratiquer à plusieurs reprises cet exercice redoutable. 2 e PARTIE: Portrait du Professeur, selon St- Thomas. a - L'enseignement est une œuvre de la vie active. Il faut remarquer qu'à certaines époques l'Université a pris partie directement dans les grands conflits d'ordre politique et social. Il est permis de se demander si l'Université suit aujourd'hui cet idéal d'engagement, cette tradition de courage. b - L'enseignement est une œuvre de liberté. Ripert écrivait: « C'est par le souci constant de défendre la justice que le Professeur marque la supériorité de son rôle. Il doit être le conseiller, le censeur ou l'arbitre. Il se diminue s'il est seulement le légiste qui rédige, sert et approuve ». Il n'est pas interdit de rapprocher, de cet idéal exprimé au XXe siècle, la conception que se faisait Saint-Thomas de l'enseignement: effort de communication d'une réflexion personnelle, condition de l'approfondissement et de l'enrichissement de cette réflexion. Saint-Thomas n'écrivit-il pas: « Celui qui désire une chaire épiscopale ambitionne une dignité qu'il ne possède pas; celui que l'on nomme à une chaire magistrale ne reçoit de ce fait aucune dignité nouvelle mais seulement l'opportunité de communiquer sa science aux autres ». Bibliographie sommaire. A. LEON, Histoire de l'enseignement en France, P.U.F. Gue-sais-je? nO 393, 3e éd., 1977. J. VERGER, Les Universités au Moyen-Age, P.U.F., SUP, nO 14, 1973, not. p. 91 et s. et 112 et s. E. GILSON, Le thomisme, Introduction à la philosophie de Saint Thomas d'Aquin, 6e éd., Vrin, 1972. L. JUGNET, Pour connaître la pensée de Saint Thomas d'Aquin, éd. Ulysse, 1979. M.D. CHENU, Saint Thomas d'Aquin et la théologie, Seuil, microcosme, 1977. D. Ed. PROTON, Thomas d'Aquin, éd. universitaires, 1969. �60 CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT LES CONFÉRENCES DE L'ANNÉE UNIVERSITAIRE 1980-1981 Le 3 novembre 1980 : Présentation des principales écoles de philosophie du.droit, par M. C. ATlAS. Le 17 novémbre 1980 : Théorie et pratique juridiques, par M. C. ATlAS. le 24 novembre 1980 : Le droit canonique, ses sources et sa réforme, par M. l'abbé ROMERO. le 8 décembre 1980 : Les droits de la personne comme finalité du droit, par le père Ph. ANDRÉ-VINCENT. le 15 décembre 1980 : Éléments pour une mythologie juridique de notre temps (suite) : Dialectique et droit du travail, par M. C. ATlAS. Le 5 janvier 1981 : La démocratie, par M. J.-M. PONTIER, Professeur. Le 12 janvier 1981 : Le droit naturel, notion double ou notion vide, par M. Ph. JESTAZ, Professeur. Le 19 janvier 1981 : Critique de l'utilitarisme juridique, par M. M. VILLEY, Professeu r . Le 26 janvier 1981 : L'influence de l'élément étranger dans la formation du droit, par M. J. MESTRE, Professeur. Le 2 février 1981 : La responsabilité de la doctrine dans la création du droit par M. le Doyen H. BATIFFOL. Le 9 février 1981 : Kelsen et le droit international, par M. G. FOUILLOUX, Professeu r . Le 6 mars 1981 : Le Code Napoléon, comme phénomène sociologique, par M. le Doyen J. CARBONNIER. Le 9 mars 1981 : Le conflit individualisme-socialisme dans le droit positif français, par M. G. LAMBERT, Professeur. Le 16 mars 1981 : Violence et société, par M. le Doyen F. BOULAN, Professeu r . Le 23 mars 1981 : Système et Droit, par M. R. GASSIN, Professeur. �FICHIER BIBLIOGRAPHIQUE Le FICHIER BIBLIOGRAPHIQUE du Centre de Philosophie de Droit veut être un instrument de travail pour tous ceux qui se livrent à des recherches dans le domaine de la réflexion juridique fondamentale. Le but est de les aider à maîtriser une documentation foisonnante, en leur permettant d'avoir des lectures plus rentables parce que mieux sélectionnées et mieux préparées. Il sera mis à la disposition des utilisateurs, soit par voie d'abonnement, soit par publication dans cette revue. Ce fichier ne dispense pas de lire les ouvrages; tout au contraire, il incite à une lecture approfondie. Ce n'est pas un simple catalogue. C'est, à la fois, un instrument de documentation et un instrument de diffusion. • UN INSTRUMENT DE DOCUMENTATION Parce que les notes de lecture sont anatytiques et analogiques, le fichier prépare la recherche à aborder; il favorise la recherche en cours. Il prépare la recherche en informant sur l'existence d'un ouvrage, ainsi que sur son thème principal et sur les écoles de pensée dans lesquelles il peut éventuellement être rangé. La note précise également le contenu de l'ouvrage dans une table sommaire des matières et un index alphabétique: ces éléments ne sont pas extraits directement de l'ouvrage, mais recomposés à la lecture afin d'être mieux orientés vers une éventuelle recherche en philosophie de droit. Il favorise la recherche en cours parce que toute la note de lecture d'un ouvrage repéré par l'utilisateur du fichier l'incite, l'invite et le conduit à l'association d'idées. Notamment, l'index alphabétique facilite et multiplie les rapprochements; c'est pourquoi la consultation du fichier est fertile en découvertes inattendues. Une table générale reprend tous les index et est mise à jour à chaque entrée de fiche nouvelle. • UN INSTRUMENT DE DIFFUSION Le Centre de Philosophie du Droit ne prend aucun engagement quant au choix des œuvres analysées. S'il s'agit principalement de suivre l'actualité des parutions, rien n'oblige à s'en tenir à l'actualité des parutions les plus favorisées par la presse et la publicité. Le seul critère est l'attrait initial d'un des lecteurs du Centre, l'intérêt pris à la lecture et la qualité du livre. ��63 Fiche nO 1 LYOTARD FACULTÉ DE DROIT ET DE SCIENCE POLITIQUE D'AIX-MARSEILLE CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT Université de Droit, d'Économie et des Sciences d'Aix-Marseille NOTE DE LECTURE TITRE: LA CONDITION POST-MODERNE Rapport sur le savoir - Ed. de Minuit - 1979. 108 pages. AUTEUR: J.-P. LYOTARD. École de pensée déclarée ou perceptible: groupe Socialisme ou Barbarie (1949-65). Marxisme. Phénoménologie. Professeur à Vincennes. THÈME PRINCIPAL: Sources de la légitimité des discours scientifique et normatif. Théorie des jeux de langage. Informatique. Lien social. GENRE: essai socio-philosophique. APPORT BIBLIOGRAPHIQUE: J. LADRIÈRE, les limitations internes des formalismes. G. FAUCONNIER, Comment contrôler la vérité? Actes de la recherche en Sciences sociales, (janv. 79). MOTS-CLÉS Consensus: p. 99, 105, 106, 107, 44, 51. Rapp. fiche nO 6 (à paraître) Décideur: p. 20. 30. Déclin de l'État: p. 15, 20, 30. Déterminisme: p. 90 et s. Droit et science: p. 60, 71, 99, 120. Informatique: p. 13, 30, 82 et passim. Institution: p. 34. Lien social: p. 24, 91 et passim. �64 Lutte des classes: p. 28. Marxisme: p. 28, 61. Parsons: p. 24. Pluralisme: p. 107, 30, 44. Récits: p. 6, 62. Savoir: p. 13 et s., 28, 43, 49, 79, 84-85, 89. Systémisme : p. 24. Université: p. 65, 79. Vérité: p. 20, 44. PLAN p. 11 1) Le savoir dans les sociétés informatisées. p. 17 2) La légitimation. p. 20 3) Les jeux de langage. p. 24 4) La nature du lien social: l'alternative moderne. p. 29 5) La nature du lien social. Performativité. p. 35 6) Pragmatique du savoir narratif. p. 43 7) Pragmatique du savoir scientifique. p. 49 8) La fonction narrative et la légitimation du savoir. p. 54 9) Les récits de la légitimation du savoir. p. 63 10) La délégitimation. p. 69 11) La recherche et sa légitimation par la performativité. p. 78 12) L'enseignement et sa légitimation par la performativité. p. 88 13) La science postmoderne comme recherche des instabilités. p. 98 14) La légitimation par la paralogie. �65 Fiche nO 2 POPPER (sur) FACULTÉ DE DROIT ET DE SCIENCE POLITIQUE D'AIX-MARSEILLE CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT Université de Droit, d'Économie et des Sciences d'Aix-Marseille NOTE DE LECTURE TITRE: Karl POPPER. (1) (Vrin, 1978), 180 pages. AUTEUR: R. BOUVERESSE. École de pensée déclarée ou perceptible: N.B. la sympathie critique de POPPER pour Marx. THÈME PRINCIPAL: Le rationalisme Réalisme théorique Progressisme et réformisme Anti-positivisme. RATIONALISME NÉGATIF (ou critique). GENRE: analyse critique d'une pensée. APPORT BIBLIOGRAPHIQUE: J. HABERMAS, La technique et la science comme « idéologie », Paris, 1973. MOTS-CLÉS Conventionnalisme : p. 50. Correspondance fait-exposé: p. 101. Démocratie: p. 148-149. Expérience: p. 52. Falsifiabilité : p. 10, 45. Idéalisme: p. 95. Instrumentalisme: p. 96. Loi et définition: p. 51. (1) Né en 1902, à Vienne. - Professeur de logique et de méthodologie scientifique. 5 �66 Lutte des classes: p. 175. Marxisme: p. 46. Métaphysique: p. 63. Observation: p. 49-56. Psychanalyse: p. 46. Positivisme: p. 54. Précision du langage: p. 59. Sociétés closes et ouvertes: p. 152. Temps: p. 115-116. PLAN p. 23 1ere partie: Science et rationalisme critique. p. 25 A - DYNAMIQUE DE LA SCIENCE. Chap. 1 : le mythe de la connaissance inductive. Chap. 2 : le critère de démarcation: science et non-science. p. 45 p. 71 Chap. 3 : les théories scientifiques et leur croissance. p.95 B - DE LA MÉTHODOLOGIE A LA MÉTAPHYSIQUE. Chap. 4 : connaissance objective et épistémologie sans sujet. Chap. 5 : l'ouverture du monde. p. 121 p. 141 2e partie: Rationalisme critique et politique. p. 143 Chap. 6 : rationalité politique et esprit critique. p. 165 Chap. 7 : le procès de l'historicisme. �67 Fiche nO 3 DU PASQUIER FACULTÉ DE DROIT ET DE SCIENCE POLITIQUE D'AIX-MARSEILLE CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT Université de Droit, d'Économie et des Sciences d'Aix-Marseille NOTE DE LECTURE TITRE : Introduction à la théorie générale et à la Philosophie du Droit. Delachaux et Niestlé, 4e éd. 1972. 364 pages. AUTEUR: CI. Du PASQUIER. École de pensée déclarée ou perceptible: classicisme. THÈME PRINCIPAL: Importance de la philosophie du Droit, dans l'analyse-même du Droit positif. Apport du fédéralisme suisse à l'étude de la notion de Droit. POSITIVISME IDÉALISTE. GENRE: ouvrage didactique (initiation illustrée). APPORT BIBLIOGRAPHIQUE: CI. Du PASQUIER, Vue d'ensemble sur les conceptions de l'État. La neutralité morale de l'État. Sirey, 1938. G. CORNIL, Le droit privé, Essai de sociologie juridique simplifiée, Giard, 1924. MOTS-CLÉS Apport chrétien: p. 241, 280, 222, 225, 230, 285, 318, 358. Clause de style : p. 52. Consensus: p. 318. Culture: p. 35, 38, 49, 71, 233. Dérogation: p. 26, 131. Doctrine: p. 50, 66. �68 Droit positif: p. 21, 22, 35, 40,47-48,100-101,141,168,221,225,227,234, 237,241,261,274,293,297,299,311,314,320,321,335. Lutte des classes: p. 308. Mœurs: p. 15, 18, 47, 49, 51. Politique juridique: p. 163, 171. Ratio legis : p. 131, 189, 200, 198. Règle et texte de loi: p. 90. Science juridique: p. 40. Sources du Droit: p. 47 et s. Standard: p. 96, 184. PLAN Première partie: ASPECT DU DROIT DANS LA VIE SOCIALE. p. 14 p. 23 p. 47 Chap. 1er : Le droit et l'organisation sociale. Chap. 2 : Panorama du Droit. Chap. 3 : Les sources du droit. Deuxième partie: LOGIQUE JURIDIQUE p. 82 Chap. 4 : Les éléments de la relation juridique. p. 126 Chap. 5 : L'application du droit. p. 139 Chap. 6 : Le système juridique. p. 162 Chap. 7 : La technique juridique. p. 181 Chap. 8 : L'interprétation. Troisième partie: LA NOTION DE DROIT p. 214 Chap. 9 : Le problème dans le passé. p. 239 Chap. 10 : Les doctrines contemporaines. p. 293 Chap. 11 : Conclusions. �69 UN THÈME DE RECHERCHE Le CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT de l'Université d'AixMarseille III souhaite proposer, aux juristes de tous horizons, des thèmes de réflexion. Il est, en effet, probable que, sur un certain nombre de questions fondamentales, beaucoup de juristes français ont des opinions intéressantes à faire valoir. Que manque-t-il pour que la recherche progresse? Il faudrait d'abord que chacun prenne le temps de fixer ses idées et d'approfondir la réflexion sans cesse reprise et toujours abandonnée au profit de préoccupations plus urgentes. Il faudrait ensuite que ces idées soient échangées, que circulent les informations, que s'organise la discussion. La présente chronique a pour but d'inciter à la réalisation de ces conditions. Sur le thème de « L'ITINÉRAIRE LÉGISLATIF )}, chacun de nous a réfléchi, s'est forgé au moins un début d'opinion. Pourquoi ne pas mettre en commun ces efforts individuels? Sur une question de cette envergure et de cette importance, la recherche collective s'impose. Le Centre de Philosophie du Droit s'offre à fédérer ces travaux individuels même embryonnaires. Les documents les plus intéressants pourront être rendus publics par l'intermédiaire de la revue de la recherche. L'espoir est d'aboutir à la préparation d'un colloque d'un genre nouveau. Combien de ces rencontres entre spécialistes d'une même question donnent le spectacle de la juxtaposition de réflexions individuelles? Combien sont nourries d'interventions fébrilement préparées par des conférenciers qui, six mois plus tôt, n'avaient nullement orienté leurs recherches sur le thème dont ils sont conduits à disserter savamment? Le Centre de Philosophie du Droit vous propose de travailler autrement. Réunissons ensemble documentation et réflexion! Livrons-nous à une recherche collective approfondie et lorsque chacun de nous aura le sentiment d'avoir suffisamment progressé sur telle question, mettons en commun nos acquis respectifs. En vous proposant quelques directions de recherches encore très sommaires sur le thème de « L'ITINÉRAIRE LÉGISLATIF )}, nous souhaitons donc seulement vous inviter à nous écrire pour signaler votre intérêt, pour apporter votre première contribution, pour proposer des orientations bibliographiques, pour indiquer d'autres directions de recherches sur ce thème. L'ITINÉRAIRE LÉGISLATIF La recherche proposée conduirait à s'interroger: Comment passe-t-on d'une idée, d'un besoin, à l'élaboration, au vote et à l'application d'une loi? Il serait important de mieux connaître les distorsions qui se produisent: erreurs, pressions diverses ... Celles-ci peuvent intervenir à tous les détours de l'itinéraire législatif. Pour les déceler, il serait possible d'analyser la formation de quelques lois importantes. Il s'agirait, dans un premier temps, de collecter quelques données: �70 CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT 1 - LES ANTÉCÉDENTS: 1 - Analyse de toutes les origines de la proposition initiale (apprécier notamment l'influence des travaux doctrinaux, de la jurisprudence). 2 - Étude de contenu de cette proposition : importance des documents, motifs invoqués (classement ... ), limites (droit antérieur ... ). 3 - Étude des demandeurs et intéressés. 2 - LE TRAVAIL PARLEMENTAIRE: 1 - Analyse des demandes d'amendements. 2 - Étude des amendements discutés, votés. 3 - Examen des débats parlementaires, des autres interventions (Presse ... ). 4 - Analyse du déroulement de la procédure parlementaire: votes, navettes, commissions ... 3 - L'APPLICATION : 1 - Étude des conditions d'entrée en application : promulgation, décrets d'application, autres mesures ... 2 - Appréciation de la réception de la réforme: première applications jurisprudentielles, accueil de l'opinion, déformations éventuelles, influence des travaux préparatoires, demandes de modifications, réponses ministérielles aux questions des Parlementaires. �R.R.J. 1979-1980 Pages 71 à 84 BILAN DES RECHERCHES DE DOCTORAT Note de la Rédaction : Soucieuse d'être un trait d'union entre les chercheurs, et un instrument d'aide et de coordination de leurs efforts, la Revue désire publier un état, si possible thématique, des recherches de doctorat en cours ou récemment achevés. Pour ce faire, nous avons besoin du concours des Directeurs de Doctorats, de Centres de recherches, et de façon générale, de tous les Directeurs de travaux des Universités françaises. Il faudrait qu'ils nous adressent une fiche comportant les indications suivantes: nom de l'auteur de la recherche, nom du Directeur, lieu de la recherche, sujet de la recherche (avec si possible un abstract), niveau et nature de la recherche (ex. mémoire D.E.A., ou thèse 3 e cycle). Ainsi, la Revue pourra-t-elle classer et diffuser les recherches entreprises. En effet, il ne nous est pas possible de procéder directement au recensement des recherches. 1 - Les recherches de Doctorat à la Faculté de Droit et de Science Politique d'Aix-Marseille (1) DROIT ADMINISTRATIF Institutions administratives Sous la direction du Doyen L. FA VOREU • MINOT Eugène: Le Président du Conseil Général (thèse d'État soutenue) • CHABERT Alain: Le Secrétaire Général du Gouvernement (thèse d'État) Sous la direction du Professeur C. CADOUX • P. CREGUT : Le Conseil Général de la Réunion et ses attributions consultatives (3e cycle) Droit de l'aménagement et de l'urbanisme Sous la direction du Professeur J. de LANVERSIN • GAS Benoît: L'occupation privative du rivage de la mer (sujet déposé en novembre 1976) (thèse d'État) • SECOND Pierre: Les eaux intérieures (sujet déposé en novembre 1980) (3 e cycle) (1) La présente rubrique ne fait état que des recherches dont nous avons été informés. �72 BILAN DES RECHERCHES DE DOCTORAT • SIVERGOLD Barbara: Secteurs sauvegardés: Droits Français et comparés (sujet déposé en novembre 1980) (3e cycle) • AUBERT Hélène : Problèmes juridiques de la protection des espaces naturels (sujet déposé en 1977) (3e cycle) • GAGLIANO-ZITOUNI Françoise: Règlementation de l'habitat d'urgence (sujet déposé en 1977) (3e cycle) • JUGY-VERRON Bernadette : L'association foncière urbaine (sujet déposé en 1977) (3e cycle) • COLL Barthélémy: Les nouvelles modalités de l'usage commun ou partagé du sol dans l'urbanisme contemporain (sujet déposé en 19n) (3e cycle) Contentieux administratif Sous la direction du Doyen L. FAVOREU • ENJOUVIN Bernard : Le Tribunal administratif de la Réunion (thèse d'État) soutenance Bn cours • CHIAVERINI Jean-Pierre: L'action récursoire en droit administratif français (thèse d'État) (dépôt 1978) Sous la direction du Professeur H. MOREL • BURLE D. : Le barrage de Serre-Ponçon (thèse d'État) (dépôt 1978) Droit des Collectivités locales Sous la direction du Doyen L. FA VOREU • LEVY Albert: Le recrutement du personnel communal (thèse d'État) • PROVENCAL Marie-Louise: Le choix des administrateurs locaux par la population aixoise de 1870 à 1970 (thèse d'État) • VALENTI Yvan-Paul : Étude de la réorganisation des services dans une mairie: l'exemple de Toulon (3 e cycle) • TURPIN Isabelle: Le système communal à la Réunion (thèse d'État) (dépôt 1979) • BALANSARD Claude: L'assistance architecturale auprès des Collectivités locales (3 e cycle) (dépôt 1980) • CATANZARO Anne-Marie : Le rôle des services extérieurs du Trésor dans la gestion des Collectivités locales (3e cycle) (dépôt 1980) • FERNANDEZ Anne-Marie: La démocratie administrative communale (3e cycle) (dépôt 1980) • MANGION Jean : L'association foncière urbaine, outil d'urbanisation des collectivités locales (3 e cycle) (dépôt 1980) • PECHEREAU Raymond: Syndicats départementaux de communes pour le personnel et nouvelles perspectives de la fonction publique communale (3e cycle) (dépôt 1980) Sous la direction du Professeur L. PHILIP • EMERY Gilbert: Les Collectivités locales françaises face à l'emprunt -1980 (thèse 3e cycle) début • PASQUIER Philippe: Les dépenses d'investissements des Collectivités locales - 19n-78 (thèse 3e cycle), un quart �BILAN DES RECHERCHES DE DOCTORAT 73 Science Administrative Sous la direction du Doyen C. DEBBASCH • TSHITAMBWE-KAZADI (H.) : Doctorat d'État droit public: L'administration et l'évolution politique et constitutionnelle du Zaïre. Soutenue le 21 mars 1980 - Mention; T.B. (déposée le 2 novembre 1979) Droit Administratif comparé V. sous la direction du Professeur de LANVERSIN : SILVERGOLD Barbara : Droit de l'Aménagement et de l'Urbanisme DROIT CIVIL Sûretés Sous la direction du Professeur C. MDVL y • MARTI N ETTI Antoine : Le cautionnement des personnes morales (3 e cycle), avancement inconnu DROIT COMMERCIAL Structures de l'entreprise Sous la direction du Professeur C. MDVL y • MILIDIS Constantin: L'affectation des bénéfices dans les S.A. dans les droits de la famille romano-germanique au sein de la C.E.E., 1980 (3e cycle), avancement 1/4 • VIAL Brigitte: L'interposition de personnes dans les sociétés commerciales (3 e cycle), 1980, avancement 1/3 Propriété industrielle Sous la direction du Professeur C. MDVL y • BAVASTRO Michèle: Les inventions de salariés - 1979 (3e cycle), avancement inconnu (codirection avec Prof. J. AZEMA) DROIT CONSTITUTIONNEL Droit constitutionnel français Sous la direction du Doyen L. FA VDREV • GHEVONTIAN Richard: L'élaboration de la Constitution de la Ve République (thèse d'État soutenue) • SACCONE Gérard: L'article 37 de la Constitution du 4 octobre 1958 (thèse d'État) Droit constitutionnel étranger Sous la direction du Professeur C. CADDVX • D'AMOUR Jean-Bernard: Le maintien du Sénat dans le système fédéraliste canadien (mai 1975), avancement inconnu, �74 BILAN DES RECHERCHES DE DOCTORAT • ELGHAL Y Ibrahim : Les rapports de l'exécutif et du législatif dans les États du Maghreb (dépôt déc. 77) (thèse d'État) • RAKOTOBE Jean-Marc: Recherches sur la fonction législative à Madagascar (dépôt nov. 1977) • L'EPLANTENIER Marc: L'apartheid, l'autodétermination des pays de la République d'Afrique du Sud (dépôt juin 1976) (thèse d'État) Sous la direction du Professeur M. FLORY • BOUDERBALA Mustapha: L'État, la terre et l'eau au Maroc (dépôt nov. 1979) (thèse d'État) Sous la direction du Professeur C. PHILIP • CONCOLATO Jean-Claude : Recherches sur les pays de la Corne de l'Afrique - 1978 (thèse d'État), un demi Juridictions constitutionnelles et Contentieux constitutionnel Sous la direction du Doyen L. FA VOREU • RENOUX Thierry : Le Conseil Constitutionnel et l'autorité judiciaire (dépôt 1971) (thèse d'État) DROIT COMMUNAUTAIRE Relations internationales communautaires Sous la direction du Professeur M. FLORY • JOLY Christian: L'influence de l'entrée de la Grande-Bretagne dans le C.E.E. sur les relations extérieures de la Communauté (dépôt déc. 1977) (thèse d'État) Sous la direction du Professeur C. FOUILLOUX • BOUITY : La République populaire de Congo et les communautés européennes (recherches en cours) DROIT DES TRANSPORTS Droit des transports aériens Sous la direction du Professeur G. FOUILLOUX • EJ. LOKO. BALOSSA : L'influence du comportement de la victime sur l'appréciation de la réparation en droit aérien (rédaction) • M. TJOXROADIREDJO : Les transports aériens internes en Indonésie (rédaction) • A.-M. BOBOUTOU : La coopération franco-africaine en matière de transport aérien (rédaction) Sous la direction du Professeur D. LINOTTE • Mme GOUDJO : Les sens de la circulation aérienne (3e cycle) dépôt 1980 (début) DROIT DU TRAVAIL Sous la direction du Professeur C. ATlAS • A.P. LOMBARD: Les entreprises de droit protégé (dépôt 1980) • J.F. GRANGEON : Le pouvoir d'organisation du chef d'entreprise (dépôt 1981 ) �BILAN DES RECHERCHES DE DOCTORAT 75 V. Droit Commercial - Propriété industrielle V. Droit international public DROIT ET ÉCONOMIE DU TOURISME Sous la direction de M. R. BARETJE THÈSES EN COURS Doctorat de troisième cycle • MADJIDI A. : Étude prospective du développement touristique des îles de l'Océan Indien (en voie d'achèvement), 1981 (4/4) • RICHTER C. : Tourisme et relations internationales : Le concept de compte extérieur du tourisme appliqué aux pays en voie de développement (en voie d'achèvement), 1981 (4/4) • CAPEAU M. ; la planification stratégique des stations de montagne en Autriche, France et Suisse, 1981 (2/3) • DEGUY M. : Recherche de développement des ressources humaines dans l'industrie hôtelière, 1981 • FELDIS E. : Tourisme et croisière maritime, 1981 (1/2) • BOURDELY-DELTORT C. : Les offices municipaux de tourisme, 1981 (1/3) • VAN IlETTE G. : Problèmes actuels et perspectives de développement de l'industrie touristique polynésienne (1/3) • DELADERIÈRE C. : Le compte extérieur du tourisme, 1981 (4/4) • GAMBIER-THUROT G. : La publicité touristique, 1981 (4/4) • SOOTHORNSIMA W. : Développement touristique et coopération internationale: La Thaïlande et l'A.S.E.A.N., 1981 • ETTER F. : Transport aérien et marketing, 1981 • DJEMNI R. : La contribution du tourisme dans le développement d'une économie régionale: le cas de Jerba-larzis, 1981 (2/3) • LAGGARIGUE P. : L'ajustement des politiques touristiques dans les pays en voie de développement (1/3) • VICERIAT P. : Le thermalisme en France: situation et perspectives (1/3) • MOUGENOT G. : Étude des festivals d'été internationaux: pour une nouvelle politique économique et culturelle (1/3) • CLOSSEN J. : Les touristes et leurs hôtes: essai d'analyse sociologique (1/3) • BRAULTS. : Le tourisme en Mélanésie: situation et perspectives (3/4) • SABOURIN C.L. : L'impact du tourisme sur les régions rurales du Québec (1/3) • SEYDOUX J. : L'accueil dans le tourisme (1/4) • JOPPE M. : L'intervention de l'État dans le domaine du tourisme: libéralisme, interventionnisme ou dirigisme? (1/2) • SERENO C. : La protection du consommateur dans les voyages aériens à forfait • CAMBAU D. : Perspectives des bas tarifs aériens en Europe • BElES C. : L'entreprise face au loisir: le voyage de stimulation et son extension �76 BILAN DES RECHERCHES DE DOCTORAT • BIGAlll P. : Les complexes de loisirs péri-urbains • DELAVAL J.J. : Tourisme, études de marché et comportements de consommations • SEASSAU S. : Du Palais des Congrès au Centre de la rencontre • BRUNEAU V. - RONCHARD G. : Vers une planification intégrée du tourisme au niveau local: le cas du Var • PRETOT J. : Cinéma et tourisme • FIGUEIREDO GONCALVES DE JESUS M. : L'investissement touristique dans la région nord du Portugal: contribution à sa rationalisation • LOUSBERG Ph. : Le vacancier européen: Évolution et perspectives du tourisme actif • ALVES DE OLIVEIRA A. : Prolégomènes à une révision de la stratégie touristique brésilienne en matière de voyage international • BLACHE M. : Le tourisme culturel dans le nord-est brésilien • LARRAMENDY F.X. : Analyse des transferts de technologie par les entreprises multinationales impliquées dans le tourisme Thèses de Doctorat d'État • RENOUX M. : Modèles décisionnels pour le développement touristique • THUROT J.-M. : La capacité de charge touristique (1/3) Diplôme Universitaire • TESTOT M. : L'utilisation touristique des voies navigables (1/2) • HERNANDEZ J.-M. : Stratégie du développement axé sur le tourisme dans l'espace tiers-mondiste: le cas latino-américain • GAY-PARA G. : Le tourisme au Liban (1/2) • MANSOUX J .-P. : La distribution des voyages aériens à forfait en France THÈSES SOUTENUES EN 1980 (3e cycle) - Les procédures internes dans l'hôtellerie, C. SASTRE Jury: R. GRANIER, R. BARETJE, C. BENSOUSSAN, M. de GENOVA, A. BEN-YELLES - Prix et demande des voyages aériens à forfait TTC : Europe, Méditerranée, C. GUTART Jury: R. GRANIER, R. BARETJE, M. FIGUEROLA, M. PUGES, J.-M. THUROT - Éléments pour la définition d'une politique des ressources balnéaires: le cas de la Côte Aquitaine. Jury: B. BARBIER, R. BARETJE, P. DUSSOL, J.-M. THUROT DROIT INTERNATIONAL PUBLIC Droit international public général Sous la direction du Doyen C. DEBBASCH • Prince MOULAY ABDALLAH: Les nouvelles règles du droit international de la mer et leur application au Maroc (thèse de 3e cycle) (soutenue) �BILAN DES RECHERCHES DE DOCTORAT 77 Sous la direction du Professeur M. FL ORY • AI RIFAIE : Islam et Droit International (dépôt déc. 1975) (thèse d'État) • ATLAM Hazen : La succession d'État en matière de responsabilité internationale (dépôt oct. 1980) (thèse de 3e cycle) • BARIKI Siah Eddine : Migration de travailleurs et droit international (dépôt nov. 1978) (thèse d'État) • DIALLO Hamadoun : Pluralité des normes dans le droit international du travail (dépôt nov. 1978) (thèse de 3e cycle) • MAKHADME : Contribution à l'étude du Statut international de la Jordanie (dépôts 1978) (thèse d'État) Sous la direction du Professeur G. FOUILL OUX • COLECAT J.-M. : Le droit des peuples à exploiter leurs richesses et ressources naturelles (fin de recherches) • ANDELY-BEEVE : La notion de souveraineté Droit du développement Sous la direction du Professeur M. FLORY • BENTALEB Meryem : La place du P.A.M. dans la politique d'aide alimentaire au service du développement (dépôt déc. 1979) (thèse de 3e cycle) • BLANCHI Gilles: Le droit des investissements étrangers au service du développement en Egypte (dépôt oct. 1977) (thèse de 3e cycle) • GUEYDAN Claude: Les fonds internationaux du développement (dépôt janv. 1975) (thèse d'État) Institutions internationales Sous la direction du Professeur C. CADOUX , • THEVENET Nicole: L'U.N.E.S.C.O. Études des problèmes juridiques liés à son activité (dépôt déc. 1975) (thèse d'État) • BOU HAB Larbe : Le Maroc dans le système des Nations Unies pour le développement (dépôt sept. 1978) (thèse d'État) Sous la direction du Professeur M. FLORY • LANGLOIS Alain: Les Nations Unies et le transfert de technologie (thèse d'État soutenue en 1979) (mention très bien). Publiée dans la Collection du C.E.R.I.C. Economica 1980, 222 p. • MELIANI Habib: La C.N.U.C.E.D. : Le commerce et le développement (thèse d'État soutenue en déc. 1979) (mention très bien) • RUCZ Claude: Le Conseil économique et social de l'O.N.U. Organisation de la Société internationale et coopération pour le développement (thèse d'État soutenue le 25 septembre 1980) (mention très bien) • GROC Gérard: L'O.T.A.N. révélateur de la Turquie actuelle (dépôt oct. 1979) (thèse de 3e cycle) Relations internationales Sous la direction du Professeur C. CADOUX • LABENORO Césaire: Les relations extérieures de Madagascar. Premier tiers effectué de 1960 à 1972 (nov. 1979) (thèse d'État) �78 BILAN DES RECHERCHES DE DOCTORAT Sous la direction de M. FLORY • RYCX Jean-François: Les aspects juridiques de la coopération économique et financière inter-arabe: le cas des entreprises conjointes (dépôt déc. 1979) (thèse d'État) • TADROS Noha : La politique des États-Unis en Afrique du Nord depuis 1974 (dépôt oct. 1978) (thèse de 3e cycle) • BOUVOUTOU Anne-Marie: La coopération franco-africaine en matière d'aviation civile (dépôt nov. 1978) (thèse de 3e cycle) • BOUVERESSE Marie-Odile: Coopération ou indépendance: l'exemple de la coopération culturelle franco-centrafricaine (thèse de 3e cycle soutenue le 20 oct. 1980) (mention très bien) • FARID Jeddi : La détermination et la conduite de la politique étrangère de la Tunisie (novembre 1980) (3e cycle) • GANZI Kirongo : L'O.U.A. et la recherche d'un système africain de sécurité collective (décembre 1980) (3e cycle) DROIT PÉNAL ET SCIENCES CRIMINELLES Sous la direction du Doyen F. BOULAN • POMAN Jean-Philippe: Les délits des articles 1741 et 1743 du code général des impôts (3e cycle) • MINO Hugues: Le fonctionnaire et le droit pénal (3e cycle) • EDDAIDRA née LAUGIER Christiane: L'exécution des mesures préparatoires à la réinsertion professionnelle et sociale des condamnés (3e cycle) • DOUCIÈRE née COCHARD Agnès : La responsabilité pénale dans le domaine médical (3 e cycle) • BOUTIN Brigitte: La règlementation pénale de la distribution en France et au Québec (3e cycle) • FRANÇOISE Marie-Thérèse : La protection pénale du capital social (thèse d'État) • FAVOREU née PRAX Marie-Odile : Le principe de légalité criminelle (thèse d'État) • SIRUBBO ép. MIRA Martine: Droit pénal et écologie (thèse d'État) • MALLEGOL ép. GUERRIVE Catherine : La sorcellerie à la Réunion -Étude de sociologie criminelle (thèse d'État) • ANNETTE Simone: Le rôle de la victime dans le procès verbal (thèse d'État) • HENRY ép. RINGEL Françoise: (thèse d'État) • SIRBEN : La situation des comptables au regard de la fraude fiscale (3e cycle) FINANCES PUBLIQUES ET DROIT FISCAL Finances publiques Sous la direction du Professeur L. PHILIP • ABDEL HAMID : Les budgets de programme, 1978 (thèse 3e cycle, ignoré) �BILAN DES RECHERCHES DE DOCTORAT 79 Droit fiscal • GOUIX : La politique fiscale en matière agricole sous la Ve République, 1979 (thèse 3e cycle, 1/4) • LABRUNIE : La lutte contre l'évasion fiscale dans les pays de la C.E.E. • TOURNAIRE Jacques: Neutralité politique et incidence économique de la fiscalité française (l'exemple de la taxe professionnelle), 1980 (thèse 3e cycle, début) HISTOIRE DU DROIT ET DES INSTITUTIONS Sous la direction du Professeur H. MOREL • GILLE B. : Le Consulat de France à Alger de 1690 à 1802 (thèse d'État) (dépôt 1972) (1/2) • DUMOULIN J. : Évolution du droit et de l'administration municipale au XVIIe s. à Aix. (thèse d'État) (dépôt 1978) (2/3) • ASSALI J .-C. : Napoléon et l'Antiquité (thèse d'État) (dépôt 1978) (prêt à soutenir) • GARRONE C. : Un exemple de la société provinciale au début de la Ille République (thèse d'État) (dépôt 1978) (1/4) • RETOURNAM : Les institutions de la recherche médicale publique en France depuis 1945 (3e cycle) (dépôt 1978) • CONILH H. : Médecine et santé sous l'empire carolingien aux Ville et IXe s. (3e cycle) (dépôt 1979) (1/4) HISTOIRE DES IDÉES POLITIQUES Sous la direction du Professeur H. MOREL • GRENIER A. : L'Action Francaise dans le diocèse de Besancon (thèse . d'État) (dépôt 1 9 7 9 ) ' • CHAMPEAU M.F. : Mentalités populaires et socialisme français au XIXe s. (3 e cycle) (dépôt 1976) • HAMMOUN A. : La pensée politique de C. Maurras et le marxisme (3 e cycle) (dépôt 1977) • VIDAL J.-M. : L'autre communisme en France (3e cycle) • CHABROL M. : Recherches historiques sur la ({ nouvelle droite» (3 e cycle) (dépôt 1980) PROCÉDURE CIVILE ET VOIES D'EXÉCUTION Sous la direction du Professeur C. MOVL y • PHILIP Christian: Problèmes juridiques des impayés internationaux 1979 (3e cycle) (droit des affaires) terminée SCIENCE POLITIQUE Théorie de la science politique Sous la direction du Doyen C. DEBBASCH • CHEROT Jean-Yves: Doctorat d'État Droit Public. Le contrôle de la vie parlementaire dans le régime politique de la Ve République. Soutenue le 22 mars 1980 (mention T.B.) déposée le 15 octobre 1975. �80 BILAN DES RECHERCHES DE DOCTORAT Vie politique française Sous la direction du Professeur C. CADOUX • JOURDAN Philippe : Le financement des partis politiques en France (dépôt nov. 1980) (thèse 3e cycle) Vie politique étrangère Sous la direction du Professeur C. CADOUX • SLEIMAN Issam : Le confessionalisme politique et les conflits intraprofessionnels au Liban de 1943 à 1980 (dépôt oct. 1980) (3e cycle). R. GHEVONTIAN Liste thématique des thèses publiées dans le répertoire raisonné des Doctorats d'État en cours (Fichier central des thèses de Nanterre 1980) Thèmes: Sûretés - Banque THÈME: SÛRETÉS • MARTINETTI Antoine: Le cautionnement des personnes morales (Fac. Aix-Marseille; dir. Christian Mouly ; dépôt déc. 79) • CUBIZOLLES Jean-Pierre: La garantie abstraite (Fac. Clermont-Ferrand; dir. J. Stoufflet ; dépôt nov. 79) • LHERMITE Jean-Marc : Les clauses conventionnelles imposées par le vendeur pour garantir le paiement de ses créances - Droit comparé français, allemand et anglais et perspectives d'harmonisation dans la C.E.E. (Fac. Dijon; dir. J.B. Blaise; dépôt janv. 79) • MINICONT Noël: Les obligations solidaires en droit moderne (Fac. Lyon III ; dir. J. Rubelin ; dépôt janv. 79) • CAVERIVIÈRE née LARIVE Monique: La situation juridique du donneur d'aval (Fac. Nice; dir. P. Veaux; dépôt juil. 76) • DE CHASTEIGNER Françoise: Assurance-crédit à moyen et long terme (Fac. Paris 1 ; dir. C. Gavalda ; dépôt oct. 76) • DE COURTEIX Bernard: La garantie à première demande révélateur et catalyseur pour l'étude de la notion de contrat (Fac. Paris 1; dir. C. Gavalda ; dépôt janv. 80) • DENIS-UNTON née UNTON Martine : L'assurance - crédit en droit interne (Fac. Paris 1 ; dir. C. Gavalda ; dépôt juin 77) • JARRAUD DE VERAC née MELCHIOR Joëlle: Le cautionnement bancaire (Fac. Paris 1 ; dir. C. Gavalda ; dépôt oct. 78) • LE QUANG-SAUVAGE née LE QUANG Evelyne: Les effets du cautionnement (Fac. Paris 1 ; dir. J. Ghestin ; dépôt nov. 79) • PALMADE née GRIBEUN Catherine: Les problèmes juridiques, financiers et fiscaux de la pré-exportation (Fac. Paris 1; dir. C. Gavalda ; dépôt déc. 78) • POURTEAU Evelyne: Le contrat de crédit-bail immobilier (Fac. Paris 1 ; dir. C. Gavalda ; dépôt sept. n) �BILAN DES RECHERCHES DE DOCTORAT 81 • RICARD Louis: Le nantissement des créances et des titres (Fac. Paris 1 ; dir. C. Gavalda ; dépôt mars 77) • SIMONNET Marcel: Le nantissement des parts dans les sociétés en nom collectif (Fac. Paris 1 ; dir. C. Gavalda ; dépôt déc. 78) • BATUDE Danièle: L'ordre des sûretés dans les procédures collectives de règlement du passif (Fac. Paris Il ; dir. M. Pédamon ; dépôt déc. 79) • BOUCTOT Jean-Claude: Le privilège pour frais de conservation d'une chose immobilière (Fac. Paris Il ; dir. J. Flour; dépôt janv. 78) • COUTSOUMARIS Théodore: La pluralité de débiteurs en droit français et en droit hellénique comparés (Fac. Paris Il ; dir. J. Patarin ; dépôt mars 79) • DE CHAMBERET Stéphane: Le nantissement des marchés publics (Fac. Paris Il ; dir. M. Pédamon ; dépôt sept. 77) • DELAISSE Alain: Le nantissement des créances dans ses rapports avec la liquidation des biens et le règlement judiciaire (Fac. Paris Il ; dir. M. Vasseur; dépôt oct. 77) • GOSSEMENT Alain: La cause dans le cautionnement (Fac. Paris Il ; dir. P. Malaurie ; dépôt nov. 76) • KHAI RALLAH Georges : Les sûretés mobilières en droit international privé (Fac. Paris Il ; dir. H. Battifol ; dépôt nov. 78) • LÉGER Thierry: Le rôle du Crédit Foncier de France en matière de prêts hypothécaires (Fac. Paris Il ; dir. M. Vasseur; dépôt mars 77) • ZUIN Michel: De quelques aspects modernes du droit des sûretés (Fac. Paris Il ; dir. Du Pontavice E. ; dépôt avril 79) • BOUTEl LLER Patrice : Les problèmes juridiques soulevés par les cautions données aux banques et aux établissements financiers (Fac. Paris X ; dir. B. Bouloc; dépôt avril 76) • TABBARA Wael : Le cautionnement bancaire (Liban, Syrie, Egypte, Arabie Saoudite) (Fac. Paris X ; dir. C. David; dépôt avril 76) • TARAVELLA Thierry: Crédit, sûretés et procédures collectives (Fac. Paris XII ; dir. A. Piedelievre ; dépôt mai 76) • CHAPRON Jean: Clauses contractuelles et recherche de la sécurité par le fournisseur de biens d'équipement (Fac. Poitiers; dir. R. Legeais ; dépôt juin 75 M mars 80) • THOMAS Marc: La nullité des actes passés par les sociétés commerciales (Fac. Toulouse 1 ; dir. R. Pallard ; dépôt janv. 77) • MANN Yves: La solidarité et le droit (Fac. Tours; dir. H. Groutel ; dépôt déc. n) THÈME: BANQUE • MORMILLOD Dominique: L'encaissement par les banques et les centres de chèques postaux des chèques et des effets de commerce (Fac. ClermontFerrand 1 ; dir. J. Stoufflet ; dépôt nov. 75) • RADWAN Fayez : Les travellers chèques: Étude comparée en droit égyptien et en droit français (Fac. Clermont-Ferrand Il ; dir. J. Stoufflet ; dépôt mars 78) • AL NASSER Ibrahim: L'organisation bancaire en Arabie Saoudite (Fac. Dijon; dir. B.J. Blaise; dépôt fév. 78) 6 �82 BILAN DES RECHERCHES DE DOCTORAT • BUGUET Dominique: Le rôle des banques dans le contrôle des mouvements de capitaux (Fac. Dijon; dir. J.B. Blaise; dépôt juin 76) • GUEPET Jean-François: Le régime juridique et fiscal des comptes courants d'associés (Fac. Dijon; dirc. M. Cozian ; oct. 73 M oct. 78) • BOUBACAR Sidi Mohamed : Intervention des banques dans le commerce international (aspects juridiques) (Fac. Grenoble Il ; dir. C. Berr ; dépôt déc. 79) • ORCEL Bruno: Le rôle des banques dans les opérations immobilières (Fac. Lyon III ; dir. J. Azéma ; dépôt déc. 75) • BICEP Gérard: La saisie des comptes en banque (Fac. Montpellier 1; dir. J.-L. Rives-Lange; dépôt: janv. 78) • OHL Daniel: Les prêts et avances inter-groupes (Fac. Montpellier 1 ; dir. J.-M. Mousseron; dépôt oct. 79) • PUECH-CATHALA Michel: Le crédit différé (Fac. Montpellier 1; dir. J.-L. Rives-Lange; dépôt avril 79) • ROSTANE Fouad: Régimes matrimoniaux et droit bancaire (Fac. Montpellier 1 ; Dir. M. Cabrillac ; dépôt déc. 75) • SAHATDJIAN Max: Le diagnostic bancaire des difficultés de l'entreprise (Fac. Montpellier 1 ; dir. J.-L. Rives-Lange; dépôt nov. 77) • ZAHEG OTHMAN: L'encaissement documentaire (Fac. Montpellier 1 ; dir. J.-C. Bousquet; dépôt nov. 77) • MEYER Jean : Les modes de refinancement des banques françaises (Fac. Nancy Il ; dir. J. Lacombe; dépôt déc. 78) • CAVERIVIERE née LARIVE Monique: La situation juridique du donneur d'aval (Fac. Nice; dir. P. Vaux; dépôt juil. 76) • DELCROIX Georges: Évolution des interventions de la Banque centrale des États de l'Afrique de l'Ouest (Fac. Paris 1 ; dir. C. Gavalda ; dépôt janv. n) • DENIS-UNTON née UNTON Martine: l'assurance-crédit en droit interne (Fac. Paris 1 ; dir. C. Gavalda ; dépôt juin 77) • DE CHASTEIGNER Françoise: Assurance-crédit à moyen et long terme (Fac. Paris 1 ; dir. C. Gavalda ; dépôt oct. 76) • DE CHILLAZ Geoffroy: Les crédits bancaires consortiaux (Fac. Paris 1 ; dir. C. Gavalda ; dépôt déc. 75) • DE COURTEIX Bernard: La garantie à première demande, révélateur et catalyseur. Pour l'étude de la notion de contrat (Fac. Paris 1 ; dir. C. Gavalda ; dépôt janv. 80) • JARRAUD DE VERAC née MELCHIOR Joëlle: Le cautionnement bancaire (Fac. Paris 1 ; dir. C. Gavalda ; dépôt oct. 78) • LEMOINE née LAVAGNE Agnès: La publication du secteur bancaire français (Fac. Paris 1 ; dir. C. Gavalda ; dépôt mars 79) • LOUVIGNY Eric : La transmission des créances en droit commercial (Fac. Paris 1 ; dir. C. GAVALDA ; dépôt déc. 76) • MEZZANOTTE Jean-Luc: Les comptes ouverts à plusieurs personnes en droit français (Fac. Paris 1 ; dir. C. Gavalda ; dépôt nov. n) • MIROITE née St CLAUDE GUADELOUPE Alain : Les particularismes juridiques du crédit mutuel et ses influences sur les relations entre les sociétaires, les clients et les tiers (Fac. Paris 1 ; dir. C. Gavalda ; dépôt déc. 78) �BILAN DES RECHERCHES DE DOCTORAT 83 • PALMADE Alexis: Les professions auxiliaires de la banque et de la bourse (Fac. Paris 1 ; dir. C. Gavalda ; dépôt nov. 79) • PALMADE née GRIBELIN Catherine: Les problèmes juridiques financiers et fiscaux de la pré-exportation (Fac. Paris 1 ; dir. C. Gavalda ; dépôt déc. 78) • URBAIN Isabelle: Les comptes d'associés-contribution à l'étude des financements extrabancaires (Fac. Paris 1; dir. C. Gavalda ; dépôt fév. 79 ; M mai 80) • YANSANE Kerfalla : Contrôle des banques dans les pays africains de la zone franc (Fac. Paris 1 ; dir. C. Gavalda ; dépôt oct. 79) • CHEMALY Richard: Conflit de lois en matière d'effets de commerce (lettre de change, billet à ordre, chèque) contribution à l'étude des titres à ordre en droit international privé (Fac. Paris Il ; dir. H. Battifol ; dépôt jan. 80) • CHUNG Chin-Se: De la responsabilité délictuelle du banquier, fournisseur de crédit à une entreprise en difficulté (Fac. Paris Il ; dir. M. Pédamon ; dépôt sept. 79) • COSTA Marie-Pierre: Les techniques juridiques et financières d'encouragement aux exportations (Fac. Paris Il ; dir. M. Pédamon ; dépôt fév. 79) • FERZLI Antonios : Les banques Off-shore (Fac. Paris Il ; dir. M. Vasseur; dépôt fév. 79) • LEGER Thierry: Le rôle du Crédit Foncier de France en matière de prêts hypothécaires (Fac. Paris Il ; dir. M. Vasseur; dépôt mars 77) • LOMBARD née CHABAILLE DAUVIGNY Chantal: Le droit des contrats internationaux de prêt (Fac. Paris Il ; dir. B. Goldman ; dépôt janv. 79) • NGUE Jean-Philipp : Les réformes internationales de crédit bancaire (Fac. Paris Il ; dir. M. Pédamon ; dépôt nov. 75) • NOYE Thierry: L'avis de prélèvement (Fac. Paris Il ; dir. M. Vasseur; dépôt déc. 77) • PETIT Michel: le contrat de dépôt volontaire (Fac. Paris Il ; dir. F. Terré; dépôt janv. 78) • RAULT Marie-Christine: Le factorage (factoring) interne et international en droit comparé (Fac. Paris Il ; dir. B. Goldman ; dépôt oct. 77) • SIMON France: Les intermédiaires financiers, étude de droit français et de droit comparé (Fac. Paris Il ; dir. F. Terré; dépôt mars 77) • TIENTCHEU NJIAKO André: L'organisation bancaire et la direction du crédit dans les États de l'Afrique centrale (Cameroun, Congo, Gabon, Centrafrique, Tchad) (Fac. Paris Il ; dir. M. Vasseur; dépôt avril 75 ; M fév. 80) • BOLLORE Vincent: La responsabilité des erreurs d'ordinateurs dans les entreprises bancaires (Fac. Paris V ; dir.. E. Schaeffer; dépôt mar 75 ; M mars 80) • DALIGOU Monoko : Les financements irréguliers par chèques et traites (Fac. Paris V ; dir. B. Bouloc; dépôt mars 78) • GARDEL Michel: Les problèmes juridiques posés par le crédit à court terme (Fac. Paris V ; dir. B. Bouloc; dépôt déc. 78) • MORIN Marc Henri: La dignité du client de banque (Fac. Paris V ; dir. B. Bouloc; dépôt juil. 78) • BRANGER Jean-Jacques: Droit et pratiques comparées des principales bourses de valeurs (Fac. Paris VIII; dir. A. Simonard ; dépôt déc. 78) �84 BILAN DES RECHERCHES DE DOCTORAT • DENY Bernard: La responsabilité du banquier du fait de ses préposés (Fac. Paris X ; dir. B. Bouloc; dépôt janv. 76) • ITOUA Vincent: Les garanties bancaires dans le financement des opérations du commerce international (Fac. Paris X ; dir. P. Level ; dépôt oct. 78) • SAMADANI Hossein : Les aspects juridiques du risque monétaire en matière commerciale (Fac. Paris X ; dir. C. David; dépôt fév. 80) • TELLIER Nicole: Les garanties du financement des opérations du commerce extérieur en France et aux États-Unis (Fac. Paris X ; dir. P. Level ; dépôt juil. 77) • DECOOPMAN Nicole : La commission des opérations de bourse et le droit des sociétés (Fac. Paris XI ; dir. B. Oppetit ; dépôt sept. 77) • CHASSAGNOUX Jean-Claude: Les moyens d'encadrement du crédit bancaire (Fac. Paris XII ; dir. F. Gianutti ; dépôt janv. 78) • TARAVELLA Thierry: Crédit, sûretés et procédures collectives (Fac. Paris XII ; dir. A. Piedelievre ; dépôt mai 76) • ZILLI née DEMEDERE Idalia: Le financement bancaire des exportations (Fac. Paris XII ; dir. F. Gianutti ; dépôt nov. 76). C. MOULY �ACTIVITÉS DE LA FACULTÉ M. Soichiro Honda, le célèbre industriel japonais, a été fait Docteur Honoris Causa de l'Université de Droit, d'Économie et des Sciences d' AixMarseille le jeudi 11 décembre 1980. Dans sa présentation du récipiendaire, le Doyen Charles Debbasch, Président honoraire de l'Université et Conseiller Technique à la Présidence de la République rappelait la carrière de M. Honda : ayant débuté à l'âge de 16 ans comme employé dans un atelier de réparation d'automobiles, il créait en 1948 sa propre entreprise la « Honda Motor Co ». Puis s'étant retiré à 67 ans des affaires, il met sur pied en 1973 la « Fondation Honda » à vocation culturelle et dont le but est d'organiser un dialogue entre les peuples des différents pays pour permettre une meilleure compréhension mutuelle. Le Doyen Favoreu, Président de l'Université de Droit, d'Économie et des Sciences d'Aix-Marseille, retraçait ensuite l'histoire de l'établissement qu'il dirige et en faisait une complète présentation à M. Honda avant de remettre à ce dernier les insignes de sa nouvelle distinction. M. Honda devient ainsi le dix-neuvième Docteur Honoris Causa de l'Université d'Aix-Marseille III. Cette manifestation s'inscrit dans le désir de l'institution de s'ouvrir de plus en plus aux relations internationales. La vocation internationale de l'Université de Droit, d'Économie et des Sciences d'Aix-Marseille voulue par son fondateur, le Doyen Charles Debbasch, a été maintenue et développée par son successeur le Doyen Lou is Favoreu. Le Ministre des Affaires Étrangères, M. Jean François-Poncet, recevant, en février 1980, la médaille d'honneur de l'Université a tenu à féliciter personnellement les responsables de l'établissement d'avoir noué des relations si nombreuses avec les Universités des cinq continents et d'avoir autant de Centres de recherches et de publications tournés vers les pays étrangers. �86 ACTIVITÉS DE LA FACULTÉ LES CONVENTIONS Dans ce domaine, la réussite n'a été possible que grâce aux efforts déployés par la cellule des relations internationales placée sous la direction du Professeur Yves Daudet. S'attachant à développer une politique de coopération interuniversitaire, elle a favorisé la conclusion des accords et des conventions suivants entre l'Université de Droit, d'Économie et des Sciences d'Aix-Marseille et des Universités étrangères (1) : 1974 : Université d'Exeter (G.B.) Université de Buckingham (G.B.) Université de Bath (G.B.) 1975 : Université de Tübingen (R.F.A.) 1977 : Université de Constantine (Algérie) Université Hitotsubashi (Japon) 1978 : Université de Salamanque (Espagne) Université de Tokaï (Japon) Université de Chuo (Japon) 1979 : Université de Varsovie (Pologne) École Nationale d'Administration Publique de Rabat (Maroc) 1980 : Université des Philippines Université de Californie Par ailleurs, des accords sont en cours de signature avec les Universités Thammasat de Bangkok (Thaïlande) et de San-José (Costa-Rica) ainsi qu'avec la Faculté de Droit et des Sciences Économiques de Port au Prince (Haïti). Enfin, des conventions sont à l'étude avec les Universités de Turku (Finlande), de Mogadiscio (Somalie), de Brazzaville (Congo) et la Faculté de Droit de Rabat (Maroc) (2). Ces accords établissent : • soit des relations de type classique : dans ce cas, ils organisent des échanges de professeurs, de chercheurs, d'étudiants, de documentation et ils définissent des programmes communs d'études et de recherches; • soit des relations de type nouveau: dans cette hypothèse, au terme de conventions passées avec plusieurs Universités britanniques, allemandes et espagnoles, les étudiants aixois de maîtrise en droit international communautaire se rendent dans l'un de ces établissements pendant un trimestre pour y suivre une scolarité qui est ensuite intégrée dans le cursus de la Faculté de Droit et de Science Politique d'Aix-Marseille. (1) On ne citera que les accords qui, portant sur les disciplines juridiques, impliquent la Faculté de Droit et de Science Politique d'Aix-Marseille. (2) A cela il convient d'ajouter des relations non formalisées par un accord avec les Universités de Montréal (Canada), Ismir (Turquie), Khartoum (Soudan), Le Caire (Egypte), Fes (Maroc), Santa Catarina (Brésil) et l'École Nationale d'Administration d'Alger (Algérie). �ACTIVITÉS DE LA FACULTÉ 87 Mais la vocation internationale de l'institution ne saurait se limiter à la signature de conventions. La Faculté dispose de Centres de recherche spécialisés dans l'étude des questions internationales (3). LES CENTRES DE RECHERCHE Centre de Recherches et d'Études sur les Sociétés Méditerranéennes rC.R.E.S.M.) Dirigé par le Professeur Maurice Flory et axant ses travaux sur l'Afrique méditerranéenne, le C.R.E.S.M. est un Centre de recherche de l'U.E.R. Recherche Juridique et un laboratoire associé au Centre National de la Recherche Scientifique. Activités: - Gestion d'un fonds de bibliothèque comprenant 30 000 ouvrages et 1 000 titres de revues et périodiques en onze langues. On soulignera la présence d'un fonds arabe très important. - Accueil de stagiaires: le C.R.E.S.M. a signé des accords avec 7 Universités ou Instituts d'Algérie, Tunisie, Maroc, Lybie et d'Égypte. Dans le cadre de ses accords avec les pays maghrébins, le C.R.E.S.M. accueille des stagiaires pour des périodes variant de un mois à deux ans. Par ailleurs, il reçoit aussi des universitaires mag~rébins qui lui sont envoyés par le C.N.R.S. ou le Ministère des Affaires Etrangères pour des périodes allant de quelques semaines à plusieurs mois. - Organisation de séminaires traitant des problèmes du monde arabe et de l'Islam plus particulièrement au Maghreb et au Machrek. - Organisation et participation à des Congrès, colloques et réunions scientifiques internationaux. Publications : Outre de nombreux travaux spécialisés (mémoires, thèses, manuels, ouvrages) des chercheurs du C.R.E.S.M., on notera plus particulièrement la publication depuis 1962 d'un « Annuaire de l'Afrique du Nord ». Cette publication se fait avec le concours du C.N.R.S. Cet annuaire regroupe : • • • • • • des études sur un thème fondamental de la vie du Maghreb des questions d'actualité des chroniques (diplomatique, politique, économique, sociale et culturelle) une chronologie une rubrique législative (conventions, accords, traités, contrats) des documents officiels des pays du Maghreb ou du Machrek (3) On notera l'existence dans le cadre de l'Université de Droit, d'Économie et des Sciences d'AixMarseille de l'Institut d'Études Françaises pour Étudiants Étrangers. Cette U.E.R. dirigée par Madame Odile DEBBASCH reçoit chaque année environ 700 étudiants venant de 50 pays différents dans le but d'apprendre ou de perfectionner leur connaissance de la langue française, des institutions et de la vie de notre pays. �88 ACTIVITÉS DE LA FACULTÉ • des bibliographies systématiques (langues européennes et arabes) • des bibliographies critiques. Centre d'Études et de Recherches Internationales et Communautaires rC.E.R.I.C.) : Dirigé par le Professeur Jacques Bourrinet, le C.E.R.I.C. a été créé en 1973. Activités: - Gestion de la salle de Droit international et des Communautés européennes qui comporte une documentation très spécialisée en langues française et étrangère. Le fonds dispose de 1 400 ouvrages et 151 titres de périodiques ou de collections. - Gestion du Fonds des Nations Unies qui se trouve à la bibliothèque interuniversitaire d'Aix-Marseille, dépositaire des Nations Unies. Le fonds dispose de 900 monographies isolées et de 339 titres de périodiques et collections d'ouvrages. Les documents miméographiés sont contenus dans 1 200 cartons. Publications : Outre de nombreuses études et publications (mémoires, thèses, manuels, articles), des étudiants, des enseignants et des chercheurs du C.E.R.I.C., on citera plus particulièrement la collection des travaux et recherches du C.E.R.I.C. de l'Université d'Aix-Marseille III: « Coopération et développement» qui comporte : • « Le dialogue euro-arabe », ouvrage collectif, sous la direction de Jacques Bourrinet, Ed. Economica - Paris 1979 • « Le rôle du code de conduite pour le transfert de technologie dans le nouvel ordre économique international », ouvrage collectif sous la direction de Yves Daudet, Ed. Economica (février 1980), Cet ouvrage est réalisé par les membres de la délégation française à la conférence des Nations Unies qui traite de ce problème . • « L'organisation des Nations Unies et le transfert des techniques» par Alain Langlois. • « L'aide alimentaire internationale », ouvrage collectif sous la direction de Maurice Flory. Centre d'Études et de Recherches sur les Sociétés de l'Océan Indien rC.E.R.S.O.I.) : Le Centre d'Études et de Recherches sur les Sociétés de l'Océan Indien est dirigé depuis sa création en 1974 par le Doyen Louis Favoreu, Président de l'Université de Droit, d'Économie et des Sciences d'AixMarseille, Président Honoraire du Centre Universitaire de la Réunion. M. le Professeur J. BENOIT en est le co-directeur depuis 1980. Le C.E.R.S.O.I. s'est attaché à développer un fonds de documentation originale en sciences humaines sur les pays de l'Océan Indien, et plus particulièrement les îles (Mascareignes, Seychelles, Comores, Madagascar). �ACTIVITÉS DE LA FACULTÉ 89 Depuis 1978, le C.E.R.S.O.1. est aussi devenu le siège du G.R.E.C.O. Océan Indien, créé par le C.N.R.S .. Ce groupement de recherches coordonnées a été placé sous la direction du Président Favoreu. Il regroupe 12 équipes de recherches françaises implantées en métropole et dans l'Océan Indien. Il entretient d'étroites relations avec les universitaires étrangers des pays de la zone (Académie malgache, Mahatma Gandhi Institute, LS.E.R.S.T. de Djibouti ... ). Il a passé des accords concernant soit la coopération au niveau des recherches, soit la participation à la mise en place d'un réseau documentaire informatisé. Expression de ces activités de recherches, le C.E.R.S.O.L publie avec le concours du C.N.R.S. l'Annuaire des Pays de l'Océan Indien dont les volumes 1974, 1975, 1976, 1977, 1978 sont parus. L'Annuaire des Pays de l'Océan Indien a été honoré par l'Institut de France qui lui a décerné le prix Lucien de Reinach de l'Académie des Sciences morales et politiques. Les collaborateurs du C.E.R.S.O.1. effectuent des missions d'enseignement dans l'Océan Indien et notamment participent aux programmes de formation mauriciens. L'un d'eux, Monsieur Robert Garron, Professeur à l'Université, est actuellement détaché auprès du Ministère de la Justice de l'Ile Maurice afin de diriger la rédaction du nouveau code civil. Le C.E.R.S.O.1. a également assuré à la demande du gouvernement mauricien, la préparation scientifique du colloque sur les problèmes juridiques et économiques du développement qui s'est tenu à l'Ile Maurice en mars 1979. Centre de Recherches Administratives (C.R.A.): Créé en 1966, le C.R.A. est dirigé par le Doyen Charles Debbasch, Président Honoraire de l'Université de Droit, d'Économie et des Sciences d'Aix-Marseille. Activités: Le C.R.A. fonctionne dans le cadre de la Faculté de Droit et de Science Politique. Il a pour objet d'organiser des recherches sur l'Administration Publique. Il réunit à cette fin une documentation sur la vie administrative à l'intention des chercheurs; la bibliothèque compte actuellement près de 1 000 livres, une vingtaine de publications officielles et de bulletins ministériels; elle est abonnée à une cinquantaine de revues administratives françaises et étrangères. Depuis sa création, le C.R.A. regroupant une vingtaine de chercheurs a développé ses activités de recherche principalement dans deux secteurs: • l'administration régionale et locale • la science administrative comparée. Il a réalisé dans ces deux domaines de très nombreuses publications et participé à de nombreux congrès nationaux et internationaux avec présentation de rapports. Trois de ces congrès se sont tenus à Aix même, dont deux organisés par le Centre: « La décentralisation pour la rénovation de �90 ACTIVITÉS DE LA FACULTÉ l'État» en 1975, « Les formes nouvelles de l'administration dans la région provençale» en 1976, « Le domaine de la loi et du règlement, l'application des articles 34 et 37 de la Constitution » en 1977. Ses activités se sont particulièrement développées depuis 1979. Il assure une chronique régulière de vie administrative dans la Revue de Droit Public; il organise annuellement des tables rondes européennes de science administrative regroupant les plus éminents spécialistes. La première a été consacrée à « l'administration devant les transformations économiques et sociales contemporaines dans les pays européens» (octobre 1978) ; la seconde à la « politique de choix des fonctionnaires» (octobre 1979) ; la troisième a étudié « les compétences du pouvoir local dans les pays européens » (octobre 1980). Les travaux de ces tables rondes font l'objet d'une publication éditée par le C.N.R.S .. Ils sont reproduits également dans l'Annuaire Européen d'Administration Publique qu'il a créé et dont les deux premiers volumes sont parus. Outre les études citées, cet Annuaire comprend des chroniques de vie administrative par pays avec des analyses, une courte chronologie et une bibliographie sommaire, une chronique européenne étudiant le système administratif des Communautés Européennes, une chronique scientifique présentant les centres de recherches en administration publique, une chronique comparative analysant un ou plusieurs systèmes administratifs extraeuropéens. Le cadre géographique couvert par l'Annuaire s'étendant non seulement à tous les pays d'Europe en voie d'élargissement mais aussi à ceux de l'Europe de l'Est, pourront être ainsi perçues, grâce à une étude approfondie, les ressemblances et les différences de constructions administratives nationales. Peut-être pourra-t-il ainsi contribuer à un modèle européen d'adminstration. Centre de Droit Comparé: Actuellement deux recherches sont en cours. La première est une recherche à court terme sur les droits mixtes, menée de concert par des universitaires d'Aix et de Montréal. Elle est axée sur les droits québécois et mauriciens afin de dégager la contexture et les particularismes de la mixité. La seconde recherche, à plus long terme, consiste dans l'élaboration d'une banque de contrats, internes et internationaux, dans l'analyse et l'étude de ces contrats comme exemples et sources de la pratique des affaires. Il est dirigé par le Professeur C. MOULY. Centre du Droit de la Navigation : Le Centre du Droit de la Navigation que dirige le Professeur Bonassies, et auquel collabore M. Scapel, Maître-assistant, analyse au point de vue juridique la pratique réelle des transports maritimes. Il se tient en contact étroit avec les milieux professionnels marseillais, notamment avec la Chambre de Commerce et l'Institut Méditerranéen des Transports Maritimes, pour intégrer à la connaissance juridique des données concrètes. Le �ACTIVITÉS DE LA FACULTÉ 91 Centre vient de participer activement à un important colloque sur le transport maritime à l'heure communautaire, et en prépare un autre sur le même thème, avec l'aide de la ville de Marseille. De nombreux mémoires et plusieurs thèses sont actuellement en cours d'élaboration, qui réservent toujours, par-delà les considérations d'ordre général, une place importante à la pratique marseillaise, ainsi qu'aux jurisprudences du Tribunal de Commerce de Marseille et de la Chambre Maritime de la Cour d'Appel d'Aix. COLLOQUES, CONGRÈS, TABLES-RONDES NATIONAUX (4) XIIIe COLLOQUE DES INSTITUTS D'ÉTUDES JUDICIAIRES Les 20, 21 et 22 novembre 1980, s'est tenu le XIIIe Colloque des Instituts d'Études Judiciaires organisé par l'Université de Droit, d'Économie et des Sciences d'Aix-Marseille, l'Institut d'Études Judiciaires de la Faculté de Droit et de Science Politique, sous l'égide de l'Association Française de Droit Judiciaire Privé. Ce colloque était consacré au « principe du contradictoire ». Ce principe dépasse de beaucoup les limites de la technique juridique. Il constitue l'un des axiomes de base d'une société de justice et de liberté. Il est la garantie essentielle de la démocratie dans le débat judiciaire et apparaît comme le fléau qui permet de tenir la balance égale entre les parties dans le procès. Cette règle est essentielle pour que chacune des parties ait la liberté d'attaquer et de se défendre, la possibilité de connaître et de discuter les documents produits, les témoignages déposés, d'assister à certaines procédures de preuve telles que l'enquête ou l'expertise ... La jurisprudence en fait un principe général du Droit, de valeur supérieure à la loi ou au décret, qui s'impose non seulement aux parties mais également au juge. Au-delà des juristes eux-mêmes, tout citoyen est donc concerné par cette donnée fondamentale de la justice. La séance inaugurale présidée par M. Jacques Petit, Premier Président de la Cour d'Appel d'Aix-en-Provence, a permis à celui-ci d'introduire le débat. Respectivement présidées par Mlle Yvette Lobin, Professeur émérite à l'Université d'Aix-Marseille III, Maître Pierre Bredeau, Bâtonnier de l'Ordre des Avocats à la Cour d'Aix et M. le Doyen Charles Debbasch, les séances consacrées à la procédure civile, à la procédure pénale, aux contentieux administratif et fiscal et au contentieux constitutionnel, ont permis aux quelques 150 participants, praticiens et universitaires, d'entendre les rapports présentés par d'éminents spécialistes et des discussions fructueuses. Le colloque a été clôturé au Palais de Justice, sous la présidence de M. le Premier Président Jacques Petit par un rapport de synthèse de M. le Professeur Pierre Raynaud qui a cristallisé l'apport des travaux de ce colloque. (4) Pour les congrès internationaux ou de droit comparé, se reporter à la chronique du Professeur MOULY, p. �92 ACTIVITÉS DE LA FACULTÉ Outre la contribution scientifique qui a été ainsi dégagée, une telle manifestation témoigne des rapports étroits qui existent entre l'Université et les milieux professionnels; elle est le creuset de la réflexion commune qui enrichit à la fois la doctrine et la pratique judiciaire et renforce les garanties données aux justiciables. Ille COLLOQUE DE LA SOCIÉTÉ DE DROIT FISCAL Le Ille Colloque de la Société de Droit Fiscal s'est déroulé les 4 et 5 décembre 1980. Organisé par l'Institut de Droit des Affaires et le Centre d'Études Fiscales, il a rassemblé quelques 150 personnalités du monde des affaires ainsi que des étudiants aixois en droit des affaires. Le Professeur Fernand Boulan, Doyen de la Faculté de Droit et de Science Politique d'Aix-Marseille et M. le Professeur Christian Louit, Directeur dé l'Institut de Droit des Affaires, ont dans leur rapport introductif au Colloque, défini le sujet et situé les problèmes. Monsieur Pucheus, Conseiller à la Cour de Cassation, intervint ensuite sur « la définition de l'infraction ». La matinée du 5 décembre, sous la présidence de M. Robert, ancien Procureur Général auprès de la Cour de Cassation, débuta par un exposé de M. le Professeur Decocq (de l'Université de paris II) sur « la procédure pénale en matière fiscale ». Après des débats très animés, ce fut au tour de Maître Ryziger (Avocat au Conseil d'État et à la Cour de Cassation) de présenter de manière exhaustive « les personnes susceptibles d'être poursuivies ». L'après-midi, sous la présidence du Professeur Maurice Cozian (de l'Université de Paris 11), Président de la Société de Droit Fiscal, le Colloque' débuta par l'intervention de M. Raffray (Sous-Directeur à la Direction générale des impôts) sur « la politique de la Direction générale des impôts ». Le rapport de synthèse fut ensuite prononcé par le Professeur Tixier, de l'Université de Paris II. PUBLICATIONS DES ENSEIGNANTS DE LA FACULTÉ (1980) CHRISTIAN ATlAS, PROFESSEUR (DROIT PRIVÉ) Articles: - Propriété et communauté dans la copropriété des immeubles bâtis : J.C.P. 1980, 1,2971,14 col. env. - Essai de définition du lotissement: J.C.P. 1980, éd. N, l, p. 349 à 359. - La mission de la doctrine universitaire en droit privé: J. C. P. 1980, l, 2999, 8 col. env. Ouvrages: - (en collaboration avec D. Linotte) Le remembrement rural, Litec, 1980, 162 pages. - Droit civil, Les Biens, t. l, Litc, 1980, 222 pages. �ACTIVITÉS DE LA FACULTÉ 93 RENÉ BARETJE, MAITRE-ASSISTANT (ÉCONOMIE) - Le tourisme international dans les pays du Maghreb, dossier statistique. Annuaire du C.R.E.S.M., Aix-en-Provence/C.N.R.S. Paris, 1980, 22 pages, (en collaboration). - Estructura de los flujos turisticos europeos. (en collaboration avec le Gabinete de Investigacion Turistica, Barcelona). Pour le compte de Ministerio de Comercio y Turismo, Secretaria de Estado do Turismo, janvier 1980, deux volumes - tome 1 : 198 p., tome 2 : 168 p. - Tourisme, planification, aménagement: Essai bibliographique. Tome 2, Centre des Hautes Études Touristiques, Aix-en-Provence, collection Essais nO 67, février 1980, 66 pages (en collaboration). • Tourisme, prévisions, perspectives, prospectives: Essai bibliographique. Centre des Hautes Études Touristiques, Aix-en-Provence, collection Essais nO 98, février 1980, 52 pages. • Tourisme en milieu rural: Essai bibliographique. Centre des Hautes Études Touristiques, Aix-en-Provence, collection Essais nO 46, février 1980, 65 pages. • Tourisme d'affaires et tourisme de congrès. Tome 2, Centre des Hautes Études Touristiques, Aix-en-Provence, collection Essais nO 45, février 1980, 50 pages. • Tourisme et hôtellerie: Essai bibliographique. Tome 4, Centre des Hautes Études Touristiques, Aix-en-Provence, collection Essais nO 82, février 1980, 54 pages. • Le tourisme en Amérique centrale, en Amérique du Sud et aux Carai:' bes: Essai bibliographique. Tome 4, Centre des Hautes Études Touristiques, Aix-en-Provence, collection Essais nO 80, avril 1980, 53 pages. • Le tourisme dans le Pacifique et en Extrême-Orient. Tome 4, Centre des Hautes Études Touristiques, Aix-en-Provence, collection Essais nO 81, avril 1980, 53 pages. • Tourisme et restauration: Essai bibliographique. Tome 3, Centre des Hautes Études Touristiques, Aix-en-Provence, collection Essais nO 83, mai 1980, 50 pages. • Tourisme et hôtellerie: Essai bibliographique. Tome 5, Centre des Hautes Études Touristiques, Aix-en-Provence, collection Essais nO 99, mai 1980, 50 pages. • Aspects socio-culturels du tourisme: Essai bibliographique. Tome 3, Centre des Hautes Études Touristiques, Aix-en-Provence, collection Essais nO 84, juin 1980, 54 pages (en collaboration). - Estructura de los flujos turisticos : USA, Mexico, Canada, Japon. (en collaboration avec le Gabinete de Investigacion Turistica, Barcelona). Pour le compte de Ministerio de Comercio y Turismo, Secretaria de Estado de Turismo, juin 1980, 210 pages. - Dossiers statistiques sur le tourisme français et européen destinés à la préparation du VI/le Plan français. Rapports multipes (475 pages) pour le compte du Secrétariat d'État à la Jeunesse, aux Sports et aux Loisirs, Direction du Tourisme, Paris. •= Recherches Bibliographiques et Analyse d'ouvrages. �94 ACTIVITÉS DE LA FACULTÉ - Le compte extérieur du tourisme (2 e Partie). Bulletin d'Études Touristiques, Organisation Mondiale du Tourisme, Madrid, Edition 1980/1, pp. 5-18. • Le tourisme dans les Pays de l'Est: Essai bibliographique. Tome 2, Centre des Hautes Études Touristiques, Aix-en-Provence, collection Essais nO 65, juillet 1980, 52 pages. - Éléments pour un scénario du tourisme européen 1985-1990. Participation au panel d'experts sélectionnés par l'Institut du Transport Aérien pour la réalisation d'une étude demandée par l'European Travel Commission, LT.A., Paris, juillet 1980, 81 pages. • Tourisme et forêt: Essai bibliographique. Tome 3, Centre des Hautes Études Touristiques, Aix-en-Provence, collection Essais nO 89, septembre 1980, 55 pages. • Tourisme et informatique: Essai bibliographique. Centre des Hautes Études Touristiques, Aix-en-Provence, collection Essais nO 92, octobre 1980, 50 pages (en collaboration). • Tourisme et transports aériens : Essai bibliographique. Tome 2, Centre des Hautes Études Touristiques, Aix-en-Provence, collection Essais nO octobre 1980, 50 pages. • Tourisme et carrying capa city : Essai bibliographique. Tome 2, Centre des Hautes Études Touristiques, Aix-en-Provence, collection Essais nO 43, octobre 1980, 50 pages. • Parcs nationaux, parc régionaux et réserves analogues: Essai bibliographique. Tome 4, Centre des Hautes Études Touristiques,.Aix-en-Provence, collection Essais nO 90, octobre 1980, 50 pages. • Le tourisme dans le Pacifique et en Extrême-Orient: Essai bibliographique. Tome 5, Centre des Hautes Études Touristiques, Aix-en-Provence, collection Essais nO 101, octobre 1980, 53 pages. - Les voyages aériens à forfait OTe} des Suisses, 1970-1978. 40 pages, Hôtel-Revue, Berne, octobre-novembre 1980. - La cuenta exterior deI turismo. Turismo Ciencia-Tecnica, Direccion de Turismo, Gobierno dei Estado de Mexico, Toluca, nO 1, Enero 1980, 60 pages. • Résidences secondaires, tourisme de week-end: Essai bibliographique. Tome 2, Centre des Hautes Études Touristiques, Aix-en-Provence, collection Essais nO 76, novembre 1980, 56 pages. • Bibliographie de bibliographies: Essai bibliographique. Centre des Hautes Études Touristiques, Aix-en-Provence, collection Essais nO 100, novembre 1980, 110 pages. • Revue « Documentation Touristique: bibliographie analytique internationale )). Centre des Hautes Études Touristiques, Aix-en-Provence, 1980, nO 23, 40 pages; nO 24, 40 pages; nO 25, 40 pages. • Revue « Touristic Analysis Review )). Centre des Hautes Études Touristiques, Aix-en-Provence, 1980, nO 14, 40 pages; nO 15, 40 pages; nO 16, 40 pages. n, �95 ACTIVITÉS DE LA FACULTÉ PIERRE BELTRAME, CHARGÉ DE CONFÉRENCES (DROIT PUBLIC) - Les subventions d'équipement (Encyclopédie des Collectivités locales), Dalloz. - Le système fiscal français (Que sais-je? PUF) (en collaboration avec L. Mehl). - Organisation administrative et professionnelle du commerce (Revue Trimestrielle de Droit commercial et de Droit économique nO 2 et 4) (en collaboration avec C. Debbasch). FERNAND BOULAN, PROFESSEUR (DROIT PRIVÉ) - Rapport sur: L'observation des lois pénales. XVIIIe Congrès Français de Criminologie. 18-20 octobre 1979. Publié dans actes du Congrès: la théorie de la stigmatisation et la réalité criminologique. Presses de l'Université d'Aix-Marseille III. 1980. - Rapport sur: L'évolution du Droit Privé Français. Colloque d'Haïti. Octobre 1980. - Rapport introductif (en collaboration avec Monsieur le Professeur Louit) sur: L'application du Droit Pénal en matière fiscale. Ille Colloque de la Société Française de Droit Fiscal. Aix - décembre 1980. )-' C. CADOUX, PROFESSEUR (DROIT PUBLIC) - Droit Constitutionnel et Institutions Politiques (1 - Théorie générale des Institutions). 2e Ed., 1980, Cujas, 293 pages. - Nicaragua 1979-1980,' Le programme de gouvernement de Reconstruction Nationale. (Institut d'Études Politiques d'Aix) Annales nO 1, 1980, pp. 20-37. - Inde,' la crise politique et constitutionnelle des années 1975-1980. Revue du Droit Public 1980, pp. 1515-1561. - Seychelles 1978-1979 " Stabilisation du régime et développement socialiste. Annuaire des Pays de l'Océan Indien 1979 (CERSOI, Aix-enProvence) (35 p.). - Notice de présentation de la Constitution de l'Afrique du Sud (12 p.), à paraître en 1980 dans « le guide constitutionnel des États d'Afrique », publication du Centre d'Études Juridiques Comparatives de l'Université de Paris 1. - Encyclopedia Universalis (supplément 1980) : articles Afrique du Sud, Madagascar, Seychelles, Rodrigues. , - Naissance d'une nation,' le Zimbabwe. Annuaire Francais de Droit International 1980 (30 p.) . C. DEBBASCH, PROFESSEUR (DROIT PUBLIC) Ouvrages publiés : - Science administrative : Précis Dalloz - 4e édition - 858 pages. - Institutions et Droit Administratif: Textes et documents. Thémis. PUF. 362 p. �96 ACTIVITÉS DE LA FACULTÉ - Annuaire Européen d'Administration publique 1979 sous la direction de Charles Debbasch - C.N.R.S. - 816 pages. Préface: - de l'ouvrage de Jacques Bourdon : Administration et monde rural -L.G.D.J. Chronique: - Organistion administrative et professionnelle du commerce in Revue de Droit Commercial. LOUIS DUBOUIS, PROFESSEUR (DROIT PUBLIC) - Interrogations sur de récentes enquêtes de la compétence des juridictions administratives. Mélanges Robert Pelloux, 14 pages. - La politique de choix des fonctionnaires dans les Communautés Européennes, Annuaire Européen de la fonction publique, 1979, 15 pages. - Le principe de la liberté d'établissement et de prestation de services en matière de transports maritimes, in Les transports maritimes à l'heure communautaire, Colloque Marseille 1979, 5 pages. - Les garanties des droits économiques et sociaux, in Droits économiques 1 et sociaux des citoyens, Colloque Juridique franco-polonais, 21 pages. - Jurisprudence concernant la santé publique, Revue Trimestrielle de Droit sanitaire et social, 18 pages. _ Jurisprudence relative à la défense nationale et aux forces armées, Annuaires ARES 1979, 7 pages. LOUIS FAVOREU, PROFESSEUR (DROIT PUBLIC) - Le Conseil Constitutionnel (Que sais-je ?) 2e Ed. (en collaboration avec L. Philip). - L'influence de la jurisprudence du Conseil Constitutionnel sur les diverses branches du Droit. Pour hommage à Léo Hamon. - Articles de l'Encyclopédia Universalis : L'Ile Maurice, l'Océan Indien. - L'apport du Conseil Constitutionnel au Droit Public (Revue Pouvoirs, mai 1980). - La jurisprudence du Conseil Constitutionnel en 1980 (R.D.P. 1980 nO 6). - Le principe du contradictoire dans le contentieux constitutionnel (Rapport au XIIIe Colloque des IEJ - Aix-en-Provence 20/21 novembre 1980), GÉRARD FOUILLOUX, PROFESSEUR (DROIT PUBLIC) Ouvrages: - Actualité africaine: 3 vol. (370 p., 325 p. et 315 p.) (multigraphie). - Le régime politique de la République populaire du Congo du 18 mars 1977 au 30 mars 1979 - 1 vol. 330 p. (multigraphie). - Rapport à l'association internationale de la Fonction publique: Les relations du fonctionnaire et de l'administré. �ACTIVITÉS DE LA FACULTÉ 97 RICHARD GHEVONTIAN, MAÎTRE-ASSISTANT (DROIT PUBLIC) - Contribution à l'étude de la faute en tant que fondement de la responsabilité des établissements publics hospitaliers, Revue de Droit prospectif nO 7. JACQUES DE LANVERSIN, PROFESSEUR (DROIT PUBLIC) - Communication au Colloque du C.E.S.A. à Paris sur: La motivation des décisions administratives. (20 novembre 1980). - Communication au Colloque des Géomètres de Strasbourg de juin 1980 : Réflexions à propos de quelques émergences dans l'histoire du sol. (p. 6 à 10 des actes du Colloque). - Communication au Colloque de Cambridge (U.S.A.) de juin 1980 : Land Policy : is there a middle way ? DIDIER LINOTTE, PROFESSEUR (DROIT PUBLIC) Bilan des activités de recherche: - Sujets de thèse 3e clycle : déposés en 1980 : Mme Goudjo, Les services de la circulation aérienne (débat), dans le cadre de l'I.F.U.R.T.A. Travaux personnels en 1980 : • La motivation obligatoire de certaines décisions administratives, R. D. P. 1980, nov.-déc. • Le statut général du travailleur algérien et l'évolution de la fonction publique algérienne. R.D.P. 1980, p. 109 (en collaboration). • Le remembrement rural, LlTEC, 1980 (avec C. Atias). • Déclin du pouvoir jurisprudentiel et ascension du pouvoir juridictionnel en droit administratif. A.J.D.A., 1980, p. 635. • Réformes administratives et réformes politiques : ouverture ou fermeture, complémentarité ou contradiction? Rev. Adm. de l'Est de la France, 4e Trim. 1980. CHRISTIAN MOULY, PROFESSEUR (DROIT PRIVÉ) Ouvrage: - Les causes d'extinction du cautionnement, Paris LlTEC, 1980, Bibl. dr. Entrep. t. 10, Préf. M. Cabrillac (721 p.). Articles: - Les recours anticipés de la caution contre sa sous-caution, J .C. P. 1980, l, 2985 (6 p.). En collaboration avec C. Atias : • Libres propos sur la condition suspensive d'obtention du prêt immobilier (art. 17 de la loi du 13/7/1979), J.C.P. (N) 1900, l, p. 205 à 210, fasc. 21 (6 p.). • Propos encore plus libres sur la condition suspensive d'obtention du prêt immobilier (articles 17 de la loi du 13/7/79, J.C.P. (N) 1980, l, p. 303 à 310, fasc. 38 (8 p.). �98 ACTIVITÉS DE LA FACULTÉ Loïc PHILIP, PROFESSEUR (DROIT PUBLIC) - Le Conseil Constitutionnel, Q.S.J., nO 1721, P.U.F., 1980, 2e édit. (126 p.) (en colla boration avec L. Favoreu). - La valeur juridique du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 selon la jurisprudence du Conseil Constitutionnel. Mélanges dédiés à R. Pelloux, éd. L'Hermès, Lyon, 1980 (15 p.). - Le développement de la jurisprudence fiscale du Conseil Constitutionnel. Revue Droit fiscal, nO 31, 28 juillet 1980 (6 colonnes). - Le Conseil Constitutionnel, juge électoral. Revue Pouvoirs, nO 13, 1980 (18 p.). - Les décisions relatives au vote de la loi de finances pour 1980. Revue du Droit public, 1980, nO 5 (29 p.). - Une décision un peu hâtive (à propos de la décision du 24 décembre 1979). Le Monde, 3 janvier 1980. - La décision du 24 décembre 1979 et l'article 49 al. 3 de la Constitution (à propos de la procédure de la question de confiance). Le Monde, 17 janvier 1980. - Sécurité, liberté et droits de l'Homme liberté). Le Monde, 19-20 octobre 1980. (à propos du projet sécurité et JEAN-CLAUDE RICCI, MAÎTRE-ASSISTANT (DROIT PUBLIC) Ouvrages: - Institutions et droit administratifs, recueil de textes et de documents Thémis (en collaboration) 1 vol. - Droit constitutionnel et Institutions Politiques, Ed. Scientifiques et juridiques, T. 1 (en collaboration). Articles: - La motivation des actes administratifs - Commentaire de la loi du 11/7/1979. Annuaire Européen d'Administration Publique, C.N.R.S. 1980 (T. 2 - 1979), p. 430. - L'adaptation de l'administration espagnole au nouvel état politique. In Chronique de Vie administrative en France et à l'étranger, R.D.P. 1980, p.181. MAURICE ROY, MAÎTRE-ASSISTANT (DROIT PUBLIC) - L'application de l'article 89 de la Constitution de 1958 (R.D.P. 1980) 60 pages. J.J. BOUSQUET �R.R.J. 1970-1980 Pages 99 à 128 L'INCIDENCE, SUR LA RESPONSABILITÉ DU DÉBITEUR, DE LA FAUTE CARACTÉRISÉE DE SON PRÉPOSÉ (Contribution à l'étude de la responsabilité contractuelle du fait d'autrui) par Madame D. TARDIEU-NAUDET Docteur en Droit SOMMAIRE: En 1952, dans une chronique célèbre, le doyen Rodière niait l'existence d'un principe général de responsabilité contractuelle du fait d'autrui, et soutenait qu'à l'exception de certains textes particuliers, les débiteurs contractuels « ne sont pas en droit français responsables du fait de ceux qu'ils associent à l'exécution de leurs obligations )). La présente étude réexamine la question dans le cadre particulier de l'incidence, sur la responsabilité du débiteur, de la faute lourde dolosive ou inexcusable de son préposé et constate que les tribunaux soumettent le débiteur au même régime de responsabilité en cas de faute caractérisée commise par son préposé qu'en cas de faute de même nature qui lui est personnellement imputable. Reprenant l'idée soutenue par M. Mazeaud et développée dans sa thèse par M. Bertrand, l'auteur de l'article démontre que seule la représentation du débiteur par le préposé dans l'exécution d'une activité que celui-là s'est engagé à accomplir peut donner une explication cohérente de cette jurisprudence. Par le biais de la représentation dans la fonction, tout se passe comme si le débiteur avait personnellement commis la faute dont son préposé est l'auteur. Le mécanisme de la représentation n'est cependant pas sans limite; il cesse de jouer, d'une part, lorsque les textes prévoient que le débiteur est seulement responsable de sa faute personnelle ou n'est représenté que par certains préposés, d'autre part, à l'image de ce qui se passe en matière de responsabilité contractuelle du fait d'autrui, lorsque le préposé agit à des fins personnelles et non pas en tant que représentant du débiteur. 1 - LE PRINCIPE DE L'INCIDENCE, SUR LA RESPONSABILITÉ DU DÉBITEUR, DU CARACTÈRE DE LA FAUTE DE SON PRÉPOSÉ. A. L'assimilation de la faute du préposé à une faute personnelle du débiteur. 1. En droit commun: a) art. 1150 C. civ. b) limitations conventionnelles 2. Dans les textes spéciaux : a) La reconnaissance du rôle du préposé par le législateur b) Le silence du législateur B. Le fondement de la responsabilité du débiteur. 1. La faute personnelle du débiteur 2. La faute du prépOSé 3. La représentation dans l'activité II. LES LIMITES A L'INCIDENCE, SUR LA RESPONSABILITÉ DU DÉBITEUR, DU CARACTÈRE DE LA FAUTE DE SON PRÉPOSÉ A. Limites liées à la qualité du préposé 1. Préposé substitué dans la direction 2. Faute personnelle du débiteur B. Limites liées à la nature de la faute du préposé Conclusion. �100 ÉTUDE • Le dol, la faute inexcusable ou lourde du débiteur, ont, en général pour conséquences de le priver du régime de faveur que peut lui accorder la convention des parties ou la loi. La solution est-elle identique lorsqu'une faute présentant un certain degré de gravité est commise non par le promettant personnellement mais par un préposé qu'il s'est volontairement substitué dans l'exécution du contrat? La question présente un intérêt pratique incontestable et sa solution se trouve à l'intersection de deux problèmes juridiques différents, relatifs l'un aux conséquences d'une faute caractérisée par l'exécution d'un contrat, l'autre à la responsabilité du débiteur du fait de ceux qu'il se substitue dans la réalisation de ses obligations. • Sur le premier point, l'étude du droit positif contemporain nous enseigne que l'unité de la faute affirmée par les rédacteurs du code civil s'est progressivement effacée pour faire place à un système plus complexe et plus nuancé, tenant compte d'une gradation des fautes et aboutissant à privilégier, en matière contractuelle, la faute caractérisée qualifiée selon les cas de lourde, grave, inexcusable, dolosive ou intentionnelle (1). Cette prise en considération de la gravité de la faute peut avoir des incidences différentes sur le régime de responsabilité du débiteur contractuel et se traduire soit par un allègement des règles de droit commun de la responsabilité, soit au contraire par un alourdissement de l'obligation de réparation (2). • C'est ainsi que d'une part, le législateur ou les tribunaux dans le souci de protéger certaines catégories d'individus subordonnent dans certains cas la mise en œuvre de la responsabilité à la commission d'une faute d'une certaine gravité. L'ordonnance du 17 octobre 1945 modifiée par la loi du 13 avril 1946 qui écarte l'application de l'art. 1733 du code civil dans les rapports entre bailleurs et fermiers s'il n'y a faute grave de leur part, en donne un exemple d'ordre législatif. La jurisprudence (3) et la doctrine (4) qui a une époque, n'ont admis la responsabilité de certains professionnels qu'en cas de faute lourde ou dolosive méritent également d'être signalées bien que la Cour de Cassation ait définitivement rejeté ces solutions (5). En droit du travail, la Chambre (1) R. Rodière : Une notion menacée: la faute ordinaire dans les contrats. RTDC 1954 - p. 201. G. Viney : Remarques sur la distinction entre faute intentionnelle, faute inexcusable et faute lourde D.75 - p. 263. (2) Lalou : La gravité des fautes - D.H. 1940, Ch. p.17. Jambu-Merlin : Dol et faute lourde. D.55, Ch. p. 89. Denise Nguyen Thanh - Bourgeais. Contribution à l'étude de la faute contractuelle: la faute dolosive et sa place actuelle dans la gravité des fautes. RTDC 73 - p. 496. (3) Voir notamment: En matière de responsabilité bancaire: Besançon 24.02.1909 - D 1903-S-27 (en matière de conseil, le banquier répond seulement de son dol ou de sa faute lourde). En matière de responsabilité médicale: Rouen 21.04.1923 S 1924-2-17 Peneau Douai 24.01.1933 S 1933-2-213. Civ 11.01.1932-1-110. (4) Josserand - La renaissance de la faute lourde sous le signe de la profession - DH 1939 p. 29. (5)Civ. 20.03.1936 DF 1936 - 188 Josserand - S 1937-1-32. Civ. 25.03.1933 BC 1 nO 185 p. 10. Civ. 30.10.1963 GP 64-1-8. �RESPONSABILITÉ CONTRACTUELLE DU FAIT D'AUTRUI 101 sociale de la Cour de Cassation, affirme que le salarié n'engage sa responsbilité à l'égard de son employeur qu'en cas de faute lourde de sa part (6). En droit public enfin, une jurisprudence du Conseil d'État considère que le service hospitalier n'a à répondre envers les victimes que des fautes des médecins considérées comme lourdes (7). • A l'opposé, lorsque le débiteur bénéficie d'une limitation légale ou conventionnelle de responsabilité, le droit positif admet en général qu'une faute lourde, inexcusable ou dolosive dans l'exécution du contrat entraîne déchéance de la limitation, obligeant son auteur à réparation intégrale (8). Ces distinctions établies par le législateur et la jurisprudence posent le problème de la définition de ces différentes fautes. • La faute lourde se définit comme une erreur grossière, une maladresse caractérisée, une imprudence ou une négligence très grave. Elle se distingue de la faute dolosive par l'absence d'intention chez son auteur (9). • Le concept de faute inexcusable est apparu pour la première fois en droit dans la loi du 9.04.1898, relative aux accidents du travail (10). En cette matière, ni ce texte, ni ceux qui l'ont suivi (11) n'ont donné de définition de cette notion. Il faut attendre un arrêt des Chambres réunies du 15 juin 1941 (12) pour que la Cour de Cassation unifie les différentes composantes retenues par les juges de fond et définisse la faute inexcusable comme « une faute d'une gravité exceptionnelle, dérivant d'un acte ou d'une omission volontaire, de la conscience du danger que devait en avoir son auteur et de l'absence de toute cause justificative ... )} (13), Sur le plan légal, la faute inexcusable a été définie par divers textes, soit comme « la faute délibérée qui implique la conscience de la probabilité (6) Soc. 13.11.1958 D 60 p. 21. Soc. 27.11.1958 D 59 p, 20. Soc. 22.05.1975 B nO 265 p. 233. Soc. 28.10.1975 nO 486 p. 414. Soc. 21.01.1076 B nO 37 p, 31. Soc. 17.11.1976 B nO 589 p. 31. Soc. 16.02.1977 B nO 122 p. 94. Soc. 16.06.1977 B nO 405 p. 319. Soc. 16.02.1978 B nO 116 p. 86. Soc. 08.06.1978 JCP 78 IV 242. M. Th. Rives-Langes - Contribution à l'étude des maîtres et des commettants JCP 70 - 1 - 23 - 09. (7) Conseil d'État 2 juin 1959 D 60 112 Robert. 6 octobre 1961 GP 621 89. 31 janvier 1964 GP 64 11 37. La solution est choquante car le malade est moins protégé quand il s'adresse à la médecine publique que quand il s'adresse à la médecine privée. Voir Encyclopédie Dalloz - Responsabilité médicale fasc. 4 p, 18. (8) Voir infra p. 13 et suivantes. (9) Malg~é cette différence fondamentale, la doctrine classique, en application de l'adage latin « culpa lata dolo aequiparatur » l'assimile traditionnellement au dol. Cette assimilation est aujourd'hui fortement critiquée par certains aux motifs notamment qu'elle méconnait le principe fondamental posé par l'Article 2268 du Code Civil selon lequel la bonne foi se présume (Josserand note au D 1933-1-49. L. Mazeaud: l'assimilation de la faute lourde au dol DH 1933 p. 55. Jambu-Merlin : précité D 55 p. 89. Carbonnier : les obligations 9" édition nO 73 p. 257. Voir également les nuances introduites par M. Roblot : la faute lourde en droit privé français RTDC 1943 p. 1 et notamment nO 5 et suivantes. Pour le maintien de l'assimilation: Rodiere. Une notion menacée : la faute ordinaire dans les contrats RTDC p. 223. (10) La faute inexcusable de la victime est susceptible d'entrainer une réduction de la rente d'accident du travail pour la victime ou ses ayants-droits Art. 467 Code S.S. La faute inexcusable de l'employeur ou de ceux qu'il s'est substitué dans la direction permet à la victime ou à ses ayants-droits d'obtenir une majoration de la réparation forfaitaire des accidents du travail Art. 468 Code S.S. (11) Loi du 20.10..1946 et Loi du 6.12,1976. (12) Ch. réunies 15.06.1941, D 1941 note Rouast; JCP 1941, 1705 note Mihura. (13) Sur l'évolution de la notion de faute inexcusable: Voir Yves St Jours: La faute dans le droit générai de la Sécurité Sociale. L.G.D.J. 1972 p. 156 et suivantes. �102 É TU DE du dommage et son acceptation téméraire sans raison valable)} (14), soit comme celle résultant « d'un acte ou d'une omission fait témérairement et avec conscience qu'un dommage en résultera probablement)} (15) ou plus précisément, « avec conscience que ce dommage en résultera probablement)} (16). Ces différentes définitions auraient pu faire naître des difficultés d'interprétation mais la doctrine admet généralement que la différence ne doit pas être exagérée dans la mesure où la Cour de Cassation apprécie objectivement cette notion aussi bien en matière de transport, qu'en matière d'accident du travail (17). • La majorité de la doctrine classique, considérait que la faute intentionnelle ou dolosive était caractérisée en matière contractuelle et en matière délictuelle par l'intention de nuire (18). Certains auteurs, cependant, souhaitaient une interprétation plus large du dol contractuel résultant de toute inexécution volontaire et délibérée de ses obligations par le débiteur, même sans intention formelle de nuire (19), La Cour de Cassation, sensible aux arguments développés, admit, par un arrêt du 4 février 1969, que la faute dolosive ne soit pas nécessairement liée, en matière contractuelle, à l'existence d'une intention malicieuse (20). L'examen de la jurisprudence postérieure à 1969 démontre cependant que la nouvelle définition du dol contractuel n'est pas unanimement admise par les magistrats. Il est remarquable de noter en effet que même dans le domaine propre de la solution de 1969, c'est-à-dire la définition de la faute susceptible de mettre en échec les limitations de responsabilité (21) la Chambre commerciale ne suit pas la l ere Chambre civile et revient à une position traditionnelle en décidant que: « Seule la faute commise par le transporteur maritime avec l'intention de provoquer le dommage fait échec (14) Définition donnée - en droit aérien par la loi du 2.3.1957 qui introduit dans le droit interne les règles de la Convention de Varsovie - et en droit maritime par l'Art. 40 de la loi du 16 juin 1966 qui écarte en matière de transport maritime de passagers, les limitations de responsabilité en cas de dol ou de faute inexcusable du transporteur. (15) Définition donnée, en matière de transports aériens internationaux de voyageurs, par le protocole de la Haye de 1955, modifiant la Convention de Varsovie - et en matière de transports maritimes internationaux de marchandises par l'Art. 2 du protocole de Bruxelles du 23 février 1968 portant modification de la Convention de 1924. (16) Art. 8 de la Convention des Nations Unies pour le transport de marchandises par mer signée à Hambourg le 31 mars 1978. (17) G. Viney : remarques sur la distinction ... précité D 75 p. 267 1 et JP note 31. G. Brière de l'Isle: la faute inexcusable ... précité D 70 Ch. p. 73. A. Ghafourian : dol - faute lourde et inexcusable en droit privé francais thèse Paris 11 1977. Contra Lindon Conclusion 1er Civ. 5-12-67 JCP 68 11 15350. Garnault : rev. française de Droit Aérien 1957 p. 295. (18) Ségur: la notion de faute contractuelle en droit français Thèse Bordeaux 1954 p. 139 et suivantes. H. Lalou : la gravité des fautes DH 1940 Ch. p. 22. Het L. Mazeaud et A. Tunc de la responsabilité civile 6e éd. T.I. nO 408 et suiv. et nO 624. A. Weill: les obligations Thémis nO 624. J. Carbonnier : droit civil - les obligations - éd. 76 p. 333 à 342. (19) Demogue : traité des obligations T. IV nO 278. Planiol et Ripert par Esmein : traité pratique T. V. nO 513. R. Voise net : faute lourde en droit privé français. Thèse Dijon 1934 p. 413 à 418. Jambu-Merlin : dol et faute lourde D. 55 Ch. p. 89. (20) le civile 4.02.1969, D 69 p. 601 note Mazeaud; RTDC 69, p. 798, note Durry ; JCP 69 - 16030, note Priem. (21) Dans le même sens que l'arrêt de 1969 voir: le civile 22.10.1975 D 76 p. 151 note Mazeaud. �RESPONSABILITÉ CONTRACTUELLE DU FAIT D'AUTRUI 103 aux limitations de sa responsabilité prévue par la Convention Internationale ... }) (22). Ces hésitations sur la définition du dol contractuel apparaissent très regrettables pour le créancier de l'obligation inexécutée ou mal exécutée, car dans toutes les situations où la responsabilité contractuelle se trouve soumise à un régime de faveur, le dol du débiteur (combiné ou non avec sa faute lourde ou inexcusable) fait échec à ce régime de faveur et lui impose de réparer intégralement le dommage. La question se présente-t-elle de la même manière lorsque la faute dolosive, lourde ou inexcusable n'est pas imputable personnellement au débiteur de l'obligation mais émane d'un préposé de celui-ci ? • Ce deuxième aspect de la question pose le problème difficile de l'existence d'une responsabilité contractuelle du fait d'autrui (23). A la différence du domaine délictuel, il n'existe pas en matière contractuelle de règle générale servant de base à une telle responsabilité. Cette dissemblance de régime est d'autant plus curieuse qu'elle est une création du législateur de 1804. Antérieurement en effet, il était unanimement admis que les maîtres ou patrons étaient responsables des dommages causés par leurs préposés, aides, serviteurs ou substituts aussi bien à l'égard des tiers qu'à l'égard de ceux envers lesquels ils s'étaient engagés contractuellement. En droit romain, où l'esclave préfigurait le préposé moderne, celui-ci engageait son maître aussi bien sur le plan contractuel que par ses actes délictuels (24). Au Moyen-Age, la stricte réglementation des corporations et des métiers et la condition subordonnée des apprentis permettent de supposer que le patron devait répondre à l'égard de ses clients de la mauvaise exécution du contrat par ses ouvriers. A la même époque de nombreuses coutumes locales proclament en droit maritime, la responsabilité du capitaine pour les faits de son équipage. Dans l'ancien droit, Pothier et Domat notamment, traitent de la responsabilité contractuelle qui pèse sur les commettants en raisons des agissements de leur préposé de la même manière qu'ils parlent de la responsabilité dél;ctuelle (25). (22) Com. 30.01.1978 D.M.F. 78 p. 526. Cassation d'un arrêt de la 5" Ch. de la Cour d'Appel de Paris qui avait condamné le transporteur maritime à réparation intégrale en raison de sa faute dolosive consistant à avoir délibérément violé les conditions du contrat de transport. (23) Aucune hésitation n'est, en effet, permise sur l'inapplication, en l'espèce de l'art. 1384 al. 5. Les conditions de la responsabilité contractuelle du fait d'autrui supposent qu'un contrat soit valablement passé entre le responsable et la victime et que le dommage résulte de la mauvaise exécution de ce contrat par un tiers que le débiteur a volontairement et légitimement introduit dans le cercle contractuel. (24) Sur l'origine historique de la responsabilité contractuelle du fait d'autrui voir E. Bequé : de la responsabilité contractuelle du fait d'autrui (contribution à l'étude du droit comparé des obligations) Rev. Trim. Droit civil 1914 p. 251. H.L. Mazeaud et Tunc traité précité tome 1 nO 980. (25) Pothier : obligations: T.I. section 1 art. IV parag. 4 nO 82 T.I. 11" partie Chap. VI art. 11 nO 448 et 449. Domat : lois civiles - Livre 1 titre XVI section III 1. �104 ÉTUDE Dans le droit contemporain, on observe certes, que les rédacteurs du code civil et du code de commerce ont expressément consacré la responsabilité de certains débiteurs contractuels pour le fait de ceux qu'ils emploient (26), qu'en outre des textes spéciaux prévoient dans diverses situations, l'existence d'une responsabilité contractuelle du fait d'autrui (27) mais ces dispositions n'ont qu'un caractère fragmentaire et il paraît impossible d'en déduire un principe général de responsabilité contractuel du fait d'autrui (28). Doit-on dès lors en conclure qu'hors les cas légalement prévus, le débiteur contractuel n'est pas responsable lorsque l'inexécution ou la mauvaise exécution provient de ceux qu'il s'est substitué dans la réalisation de ses obligations et notamment de ses préposés (29) ? L'iniquité d'une réponse négative apparaît à l'évidence avec d'autant plus de force que l'évolution technique et économique de la société moderne se traduit nécessairement par une augmentation du nombre de ceux qui participent à l'exécution des contrats. La substitution intervenue dans la réalisation d'un contrat ne doit pas porter atteinte au droit de la victime, les conditions de la réparation doivent rester identiques quelles que soient les modalités de l'exécution. La majorité des auteurs et l'ensemble de la jurisprudence admettent que le débiteur réponde de ceux qu'il emploie pour la réalisation de ses obligations contractuelles. Cette responsabilité du débiteur du fait de ses préposés est d'autant plus facilement admise qu'il lui est possible de s'assurer même pour les fautes intentionnelles ou inexcusables de ces derniers (30). (26) Les sources légales de responsabilité contractuelle du fait d'autrui sont nombreuses et homogènes, ex. : - l'obligation de restituer un corps certain, art. 1245 c.c. - le louage d'immeuble, art. 1735 c.c. - le transport par terre et par eau, art. 1782 c.c. - le louage d'ouvrage, art. 1797 c.c. - le dépôt hôtelier, art. 1953 c.c. - le mandat, art. 1994 c.c. - la commission de transport, art. 99 C.Com. (27) Ex. : le contrat de promotion immobilière (L. du 16.07.71) déclare le promoteur « garant de l'exécution des obligations mises à la charge des personnes avec lesquelles il a traité au nom du maître de l'ouvrage» art. 1831-1-al. 1er C. civil. De même, l'exercice de certaines professions libérales engendre une responsabilité contractuelle du fait d'autrui: le vétérinaire (loi du 16.06.71) et l'avocat (loi du 31.12.71 et D. du 9 juin 1972, art. 77) sont responsables de leurs collaborateurs. (28) Certains codes étrangers, en revanche, posent expressément une telle règle. Ex. : art. 278 BGB, décide que le débiteur doit répondre de la faute de son représentant légal ou de ses préposés « dans la même mesure que s'il s'agissait de sa faute personnelle ». Dans le même sens, art. 101 du code fédéral des obligations (Suisse). (29) Il peut paraître certes choquant d'utiliser, en matière contractuelle, le terme de préposé que l'usage réserve traditionnellement à la responsabilité délictuelle. Cet usage, inexistant dans l'ancien droit, n'est apparu qu'à la suite de la condamnation par la doctrine puis par la jurisprudence de la confusion entre responsabilité contractuelle et délictuelle du fait des préposés. La plupart des auteurs cependant n'hésitent pas à employer le terme préposé aussi bien en matière délictuelle qu'en matière contractuelle (Rodière : responsabilité contractuelle. Juris classeur Responsabilité civile la) les autres emploient cumulativement le terme préposé et des termes plus imprécis, aides, substituts etc ... (ex. H.L. Mazeaud et Tunc traité précité T0me 1 nO 965 et suivant!. En réalité, il nous semble que la notion de préposition fondée sur le pouvoir de direction, surveillance et contrôle du commettant sur celui qu'il emploie est indépendante de la qualité de la victime: tiers ou contractant. (30) Art. L. 121-2 du code des assurances et art. 468 - 3e al. 2 du Code de la Sécurité Sociale. �RESPONSABILITÉ CONTRACTUELLE DU FAIT D'AUTRUI 105 Cet accord sur l'existence d'une responsabilité contractuelle du fait d'autrui ne doit pas cependant masquer les incertitudes et les contradictions doctrinales sur le fondement de cette règle. Les difficultés apparaissent notamment lorsqu'il s'agit de rendre compte de tous les aspects de cette responsabilité et notamment des conséquences du fait d'autrui dans des situations où les modalités de la réparation sont fonction de la gravité de la faute. Si le dol, ou la faute inexcusable ou lourde du débiteur permet de mettre en jeu sa responsabilité ou fait échec au régime de faveur que lui accorde la loi ou la convention des parties, cette même sanction s'applique-t-elle lorsqu'une faute de même nature émane d'un préposé? -La responsabilité du débiteur se trouve-t-elle engagée dans les mêmes conditions en cas de faute caractérisée commise par un préposé, qu'en cas de faute caractérisée dont il se rend personnellement coupable ? A priori une réponse négative paraît s'imposer. La faute du préposé peut être intentionnelle, lourde ou inexcusable, elle n'implique pas nécessairement une faute de même nature à la charge du responsable. Certains auteurs proposent cependant de rechercher les raisons qui ont fait subordonner la responsabilité du débiteur à une faute caractérisée. Si le but est de condamner spécialement une faute lourde, intentionnelle ou inexcusable du débiteur personnellement, il ne peut être question d'étendre la sanction en cas de faute de même nature commise par un préposé, s'il s'agit, en revanche, de condamner toute faute caractérisée commise dans l'exécution du contrat, il n'y a pas lieu de faire distinction selon l'auteur de la faute (31). L'étude de la jurisprudence que nous avons entreprise nous a amené à constater dans une première partie que les tribunaux ne se livrent jamais à une telle distinction. Ils soumettent le débiteur contractuel au même régime de responsabilité en cas de faute caractérisée commise par un préposé, dans le cadre de l'activité à laquelle il est employé, qu'en cas de faute caractérisée qui lui est personnellement imputable. Dans le principe le débiteur est responsable de ceux qu'il s'est substitué dans la réalisation de ses obligations contractuelles comme s'il avait personnellement commis la faute qui leur est reproché (1). L'observation de certains textes spéciaux impliquant une solution différente et la comparaison avec le domaine de la responsabilité délictuelle du fait d'autrui nous ont, cependant, conduit à rechercher à quelles limites se heurtaient l'application de ce principe (II). 1 - LE PRINCIPE DE L'INCIDENCE, SUR LA RESPONSABILITÉ DU DÉBITEUR, DU CARACTÈRE DE LA FAUTE DE SON PRÉPOSÉ Nous étudierons tout d'abord comment le droit positif traite l'incidence de la faute caractérisée du préposé sur la responsabilité du débiteur (A) et nous rechercherons ensuite un fondement juridique commun aux solutions que nous avons observées (B). (31) Mazeaud et Tunc : Traité précité Tome 1 nO 1002.2. p. 1060. �106 ÉTUDE A - L'assimilation de la faute du préposé à une faute personnelle du débiteur. A la différence du principe affirmé en matière délictuelle (32), dans le domaine contractuel, la faute caractérisée dans l'exécution d'un contrat influe directement sur le montant de la réparation. Les différentes notions de faute caractérisée: lourde, inexcusable ou dolosive sont cependant prises en considération d'une manière différente selon que l'on se trouve dans le droit commun de la responsabilité contractuelle (§ 1) ou en présence de textes spéciaux (§ 2). § 1. En droit commun, la règle de l'Article 1150 du Code civil qui impose une limitation de la réparation aux seuls dommages prévisibles peut soit jouer seule (a) soit se combiner avec une clause conventionnelle élusive ou limitative de responsabilité (b). • a) Dans le premier cas, le débiteur contractuel bénéficie d'une faveur par rapport à l'auteur d'un délit ou d'un quasi-délit dans la mesure où il n'est tenu en cas d'inexécution que des dommages et intérêts « qui ont été prévus ou qu'on a pu prévoir lors du contrat ». Cette règle qui trouve son origine dans l'Ancien Droit (33), est fondée sur le respect de la volonté des parties et s'explique par le fait que celles-ci sont censées connaître à l'avance, la cause et la quotité de leurs engagements (34.). Le particularisme de la responsabilité contractuelle, en ce domaine, s'efface cependant lorsque l'inexécution de l'obligation résulte d'une faute dolosive du débiteur (35). On aurait pu penser que les termes restrictifs de l'Article 1150 du Code civil conduiraient les tribunaux, par une analyse rigoureuse, à ne sanctionner, d'une part que les fautes présentant un caractère dolosif, d'autre part, à ne prendre en considération que celles émanant du débiteur de l'obligation. L'étude du Droit positif démontre qu'il n'en est rien: La jurisprudence d'une part assimile la faute lourde au dol en appliquant traditionnellement la maxime latine « Culpa lata dolo aequiparatur » (36) et d'autre part retient indistinctement la faute intentionnelle ou lourde du débiteur ou de ses pré- (32) En matière délictuelle, la gravité de la faute, n'a en principe, aucune influence sur le montant de la condamnation qui doit seulement être proportionnelle à l'importance du dommage. Les juges sont cependant quelquefois plus sévères pour le responsable d'une faute particulièrement grave ou intentionnelle. Marty et Raynaud, Doit civil tome Il nO 410. H.L. Mazeaud et A. Tunc, Traité de la responsabilité civile 1965 tome 1nO 675, tome III nO 2373. Jambu-Merlin, Droit civil 1" année Cours de droit 1974-75 p. 373. G. Viney, le déclin de la responsabilité individuelle, Thèse Paris 1965 nO 363. (33) Sur l'origine de la règle voir Mazeaud, Traité précité 6" éd. par F. Cha bas nO 2375-2 et 2375-3. (34) Savatier, Traité de la responsabilité civile p. 140 nO 111. Lalou, Traité de la responsabilité civile nO 68 p. 37. Carbon nier, Droit civil tome 111 Dalloz 1975 nO 392 et suiv. Mazeaud, Leçons de Droit civil 6" éditions 1978, tome 11 par F. Chabas nO 692. Ph. Letourneau, la responsabilité civile 1976 nO 262. (35) Les raisons de cette règle ont été diversement interprétées mais pour la majorité de la doctrine, son fondement découle de la méconnaissance de l'Article 1134 alinéa 3 du Code civil qui impose au débiteur contractuel d'exécuter ses obligations de bonne foi (Ph. Letourneau, Traité précité nO 2631. (36) Civ. 29 juin 1932, D.P. 1932, 1, 49 Josserand. Req. 24 octobre 1932, S. 1933, 1,289, Esmein, D. 1932, 1, 176, Pilon - Com. 7 juin 1952, D. 1952,651, G.P. 1952,2, 127. Com. 25 mai 1954, G.P. 1954, 2.306. Civ. 13 mars 1963, G.P. 1963, 1,376. Com. 21 novembre 1966. B.T. 1967,38. �RESPONSABILITÉ CONTRACTUELLE DU FAIT D'AUTRUI 107 posés (37) : Si le chauffeur du transporteur, en commettant une infraction grave au code de la route cause un accident détruisant la marchandise transportée, le créancier obtiendra réparation intégrale du dommage subi et non pas seulement le remboursement de la marchandise. Si des objets sont volés par les agents du déménageur, celui-ci sera tenu de réparer intégralement le préjudice subi par le propriétaire, quelles que soient les prévisions qu'il ait pu former: le dol ou la faute lourde du débiteur susceptible de faire échec à la limitation de responsabilité au seul dommage prévisible s'entend aussi bien du dol ou de la faute lourde commis personnellement par le débiteur que de celui ou celle imputable à ceux qu'il s'est substitué: le même raisonnement s'observe lorsque les contractants ont expressément défini dans leur convention le montant de la réparation en cas d'inexécution. • b) La doctrine et la jurisprudence admettent aujourd'hui sans contestation la validité des conventions d'exonération totale ou partielle de responsabilité (38). Le jeu de celles-ci se trouve cependant écarté en cas de dol auquel les tribunaux assimilent la faute lourde (39) d'une manière presque unanime (40). Ici encore, l'étude du droit positif démontre que seule la qualification de la faute présente un intérêt; la personnalité de l'auteur de l'infraction importe peu. Il suffit qu'une faute lourde ou intentionnelle soit commise dans l'exécution du contrat pour que les clauses exonératoires ou limitatives de responsabilité soient annulées sans distinguer si la faute résulte d'un fait personnel du cocontractant ou d'un de ses préposés. Le plus souvent les tribunaux font purement abstraction du fait d'autrui et condamnent le promettant sans même individualiser le préposé. (37) Casso 7 janvier 1907 B.T. 1907 p. 70. Vol par les préposés du transporteur d'une collection de timbres-poste. Casso 23 novembre 1948, B.T. 1949 p. 318. Vol par les préposés du transporteur de colis postaux contenant des pièces d'or. Casso 13 mars 1958, B.T. 1958 p. 167. Vol avec la complicité d'un préposé. Com. 17 janvier 1961, B. nO 37 p. 32 B.T. 1961 p. 86. Vol par les préposés d'une entreprise de déménagements de pièces d'or dissimulées dans le socle d'une horloge. Casso 11 mai 1976, B.T. 1976 p. 294. Faute lourde du chauffeur d'une entreprise de transports qui heurte la pile d'un pont. (38) Sauf dans les hypothèses où la loi les interdit spécialement: sur un exemple récent voir le décret du nO 464 du 24.03.78 pris en application de la loi du 10.01.78 sur la protection et l'information des consommateurs de produits et de services. (39) Pour les clauses exonératoires de responsabilité: Civ. 15 juillet 1949,J.C.P. 1949, 11,6181 G.B. ; Rouen 18 octobre 1951, G.P. 1951, 11,397; Civ. 111 décembre 1961, B.C., 1 nO 595 p. 474; Civ. 18janvier 1962, B.C. l, nO 11 p. 10; Civ. Il, 11 octobre 1966, B.C., l, nO 466 p. 353 ; Civ. 111,28 octobre 1974, B.C. III nO 379 p. 288 ; Com. 21 mars 1977, B.C. IV nO 89 p. 77; Civ. 22 janvier 1978, J.C.P. 1979, IV p. 40. Pour les clauses limitatives de responsabilité: Com. 23 février 1955, B. III nO 79 p. 59 ; Civ. 19 décembre 1960, B.1. nO 552 p. 450. Civ. 21 décembre 1964, B.1. nO 585 p. 451 ; Civ. 15 janvier 1976, B.1. nO 19 et 20 p. 15 et 16; Com. 9 mai 1977, B. IV nO 127 p. 109 ; Com. 31 janvier 1978, B. IV nO 44 p. 35. Pour les clauses pénales qui fixent forfaitairement le montant de la réparation: Civ. 29 juin 1948, J.C.P. 1949, Il, 4660 Rodière ; Soc. 1er février 1957, B. IV nO 129 ; Civ. 15 décembre 1958, B. III nO 435 ; Civ. 4 février 1969, G.P. 1969, l, 204. (40) Dans de rares cas la Cour de cassation refuse en matière de conventions de responsabilité d'assimiler la faute lourde au dol: voir Civ. 15 octobre 1940, S. 1941, application d'une clause exonératoire de responsabilité contenue dans une convention passée entre la Compagnie des chemins de fer et une société de publicité par laquelle celle-ci déchargeait la SNCF de toute responsabilité pour les accidents pouvant survenir à ses ouvriers malgré la faute lourde commise par le préposé de la Compagnie. �108 É TU D E Ce raisonnement est notamment remarquable dans les hypothèses où le commettant est une personne morale: Les décisions parlent de la faute intentionnelle ou lourde de la banque (41), de l'entreprise (42), de la société (43) en identifiant totalement l'attitude de celles-ci à l'attitude fautive de la personne physique nécessairement chargée de l'exécution matérielle du contrat. Quelquefois cependant il apparaît expressément que la faute caractérisée a été le fait d'un préposé sans que la Cour de cassation ou les juges du fond en tirent une quelconque conséquence. C'est ainsi que se trouvent écartées les clauses limitatives de responsabilité stipulées par une agence de renseignements en raison de la faute lourde commise par ses préposés (44), par une banque pour le dol d'un de ses agents (45), par une agence de voyages à cause des fautes lourdes reprochées à son préposé local (46), par une entreprise gérant un parc de stationnement à la suite d'une faute lourde du gardien (47), par un bureau d'organisation en raison des fautes lourdes commises par ses enquêteurs (48), par le transporteur à cause du dol ou de la faute lourde commise par le conducteur (49) ou les chauffeurs (50). Les tribunaux font ainsi produire les mêmes effets aux fautes dolosives ou lourdes des préposés, qu'à celles de même nature imputables au débiteur; le régime de faveur accordé au cocontractant par le Code civil ou la convention des parties s'efface lorsqu'une faute dolosive ou présumée telle en raison de sa gravité est à l'origine de l'inexécution du contrat, sans qu'il y ait lieu de faire une distinction selon que l'auteur de la faute est le débiteur ou un de ses employés. La même observation s'impose-t-elle lorsque des textes spéciaux aménagent les règles de droit commun de la responsabilité contractuelle? (41) Angers 18 juillet 1951, JCP 51 Il 6622. Rev. Trim. Dt Cial 1952 p. 127. Rouen 18 octobre 1951 CP 1951,2397. Banque 52. 237. Voir note Vezian sous Casso Com. 18 janvier 1971, JCP 1972, Il,17053. Com. 4.01.1979. D. 79 I.R. p. 355 Vasseur. (42) Civ. 19 décembre 1900, B. 1. nO 552 p. 450. Faute lourde d'une agence de publicité. Lyon 27 octobre 1971, D. 1972, W. JCP 1972, 17012 Savatier. Faute lourde d'une agence de renseignements commerciaux. (43) Com. 18 décembre 1967, B. III nO 419 p. 395. Société condamnée pour une faute lourde commise dans l'installation électrique d'un magasin. Aix 1er décembre 1976, B.T. 1977 p. 224. Société de transport condamnée en raison de sa' faute lourde pour avoir envoyé un colis urgent dans une fausse direction. Paris 12 février 1979. B.T. 1979 p. 139. Société transitaire condamnée en raison de sa faute lourde pour la détérioration des marchandises à la suite d'un orage, alors que le contrat prévoyait l'exonération de toute responsabilité par mouillé. (44) Req. 15 mai 1923, S. 1924, 1,81, H. Rousseau. (45) Trib. correctionnel de la Seine 29 octobre 1960, D. 1961 Som. 31 G.P. 1961, l, 58. Gavalda : responsabilité professionnelle du banquier, Economica 1978 p. 63 nO 23. (46) Civ. 5 janvier 1961, J.C.P. 1961, Il, 17979, Rev. trim. D. civ. 1961 p. 487, Tunc. (47) Civ. 15 janvier 1976, B. 1 nO 19 p. 15. (48) Civ. 21 décembre 1964, B. 1 nO 585 p. 451. (49) Faute lourde du conducteur d'autocar qui laisse les voyageurs prendre eux-mêmes leurs bagages sur le toit du véhicule sans contrôle. Cour de Dijon 21 mars 1947, B.T. 1947 p. 196. (50) Com.21 décembre 1970, B. IV, 3542, non application de la limitation conventionnelle de responsabilité en raison de la faute lourde de la société de transport dont le chauffeur a heurté le tablier d'un pont. Dans le même sens: Com. 26 avril 1976, B.T. 1976 p. 294. Paris 7 novembre 1973, B.T. 1973 p. 514 Paris 1& Chambre 16janvier 1973, Société courses-services (inédit) la faute lourde commise par le chauffeur de la société qui a abandonné sans surveillance sur la voie publique le véhicule contenant une enveloppe remise par la banque, interdit à la société de se prévaloir de la clause contractuelle limitative de responsabilité. Paris 28 décembre 1978, B.T. 1979 p. 142 : faute lourde du préposé de la société de transport routier qui a reçu les marchandises des mains d'Air France sans formuler les réserves qui auraient permis au destinataire d'exercer un recours. �RESPONSABILITÉ CONTRACTUELLE DU FAIT D'AUTRUI 109 § 2. Certains textes spéciaux prévoient qu'une faute caractérisée du débiteur dans l'exécution du contrat a une incidence sur son régime de responsabilité. Une faute caractérisée commise par celui que le débiteur s'est substitué dans la réalisation de ses obligations contractuelles a-t-elle les mêmes conséquences? Certes on observe que parmi des textes, certains ont eu le souci de régler parallèlement, les conséquences d'un dol ou d'une faute lourde ou inexcusable du débiteur et de ses préposés (a). En revanche, on peut regretter que dans de nombreuses hypothèses, la réglementation se caractérise par son silence (b). • a) Dans deux domaines très différents, le législateur, dans le but de protéger les victimes, a su tirer les conséquences juridiques de la nécessaire intervention de nombreux préposés dans l'exécution du contrat. " en est ainsi tout d'abord dans le domaine des accidents du travail, ensuite dans le domaine des transports internationaux. • La législation des accidents du travail est une législation d'exception qui ne permet pas en principe au salarié accidenté de mettre en cause son employeur et d'exercer à son encontre une action en responsabilité de droit commun (51). La réparation étant le plus souvent forfaitaire et en conséquence incomplète, le législateur a accordé à la victime, en application du droit commun, le droit de demander une réparation intégrale, notamment lorsque l'accident du travail est dû à une faute intentionnelle de l'employeur ou de ses préposés (52). En effet selon l'Article L469 du Code de la Sécurité Sociale, si l'accident est dû à une faute intentionnelle de l'employeur ou d'un de ses préposés, la victime éonserve contre l'auteur de l'accident le droit de demander réparation du préjudice causé conformément au Droit commun. Le texte ne prévoit pas, certes, explicitement que la victime d'une faute intentionnelle imputable à un préposé de l'employeur puisse demander à celui-ci une indemnisation complémentaire pour la partie du préjudice non réparé par la Sécurité Sociale, mais les tribunaux en se fondant sur la formule « conformément au Droit commun)} admettent que l'action puisse être exercée contre l'employeur - sur la base de l'Article 1384 al. 5 du C.C. - chaque fois que la faute intentionnelle a été commise par un préposé dans l'exercice de ses fonctions (53). • En matière de transport international par fer le rapprochement des Articles 37 et 39 de la Convention de Berne (C.I.M.) fait apparaître que le dol commis par « les agents du chemin de fer et les autres personnes qu'il emploie pour l'exécution d'un transport dont il est chargé)} oblige celui-ci à une réparation intégrale. En cas de faute lourde, la responsabilité est limitée au double des sommes prévues par le tarif. (51) Article L 466 du C. S.S. (52) Sur la question de la faute inexcusable de l'employeur ou de ceux qu'il s'est substitué dans la direction, voir Ile partie (53) Voir Yves Saint Jours - précité p. 70 et 73. Crim. 14 mai 1957, B. Crim. 1957, 734. Crim. 31 mai 1958, B. Crim. 1958, 748. Crim. 27 octobre 1959, B. Crim. 1959, 873. Crim. 3 juillet 1968, O.S. 1969, 200. Crim. 10 juillet 1968, B. Crim. 1968, 527. �110 É T U DE De même, en matière de transport routier international, l'Article 29 de la Convention de Genève (C.M.R.) prévoit expressément que les exonérations et limitations de responsabilité sont écartées en cas de dol ou de « faute ... qui d'après la loi ou la juridiction saisie est équivalente au dol» du transporteur ou de ses préposés. Enfin l'Article 25 de la Convention de Varsovie (54) qui réglemente le transport aérien international, énonce que « les limites de responsabilité ... ne s'appliquent pas s'il est prouvé que le dommage résulte d'un acte ou d'une omission du transporteur ou de ses préposés, fait soit, avec l'intention de provoquer un dommage soit, témérairement et avec conscience qu'un dommage en résultera probablement ... ». Dans ces trois textes, les sanctions frappant le transporteur en cas de dol ou de faute caractérisée de sa part, l'atteignent de la même façon lorsque le comportement de ses préposés présente les mêmes caractères. En outre, il convient de remarquer que ces mêmes textes, prévoient qu'en cas d'action extra-contractuelle, intentée directement contre le préposé par la victime, ce dernier, d'une part, bénéficie, s'il se trouve dans l'exercice de ses fonctions des mêmes limitations légales de responsabilité que le transporteur, d'autre part, est frappé des mêmes sanctions en cas de dol ou de faute caractérisée. On observe donc dans ces différents domaines le souci du législateur d'associer très intimement le fait du contractant et de ses préposés et leurs conséquences. Cette association paraît répondre à une logique évidente lorsqu'on constate que ces transports nécessitent inévitablement l'intervention de nombreux préposés et que l'exécution proprement dite du contrat échappe le plus souvent au transporteur. Cette évidence ne s'est cependant pas traduite dans tous les textes et dans de nombreux cas, le législateur a omis d'envisager l'intervention du préposé. • b) Lorsque le législateur n'envisage pas l'intervention du préposé et ne prévoit que les conséquences du dol ou de la faute lourde ou inexcusable du débiteur, une interprétation littérale des textes devraient interdire d'assimiler la faute du préposé à une faute du débiteur. L'étude du droit positif démontre cependant qu'il n'en est rien aussi bien dans les situations où la faute caractérisée est une condition de mise en œuvre de la responsabilité que dans celles ou la faute caractérisée est un élément déterminant de l'étendue de la réparation. • Sur le premier point, il en est ainsi pour l'application de l'article 854 du Code rural (ancien article 41 de l'ordonnance du 17 octobre 1945) qui prévoit qu'en cas de sinistre, ni le bailleur, ni la compagnie d'assurance ne peuvent invoquer un recours contre le preneur s'il n'y a faute grave (55) de sa part. (54) Le protocole de Guatemala City du 8 mars 1971 qui modifiait les Articles 22 à 25 de la Convention de Varsovie, ne fait plus produire d'effets à ceux-ci pour le transport des marchandises. Le protocole additionnel de Montréal de 1975, revient à la rédaction de l'ancien article 25: « Dans le transport de passagers et de bagages, les limites de responsabilité ... ne s'appliquent pas s'il est prouvé que le dommage résulte ... ». (55) La majorité de la doctrine assimile les notions de faute grave et de faute lourde: H. et L. Mazeaud, Traité précité tome 1 nO 691. Besson, Revue générale assurances terrestres 1959, p. 228 et note sous Soc. 21 juillet 1950, J.C.P. 1950, 11,5840. Toutain, La responsabilité civile du preneur d'un bien rural en cas d'incendie des bâtiments, Thèse Paris 1953 p. 81. �RESPONSABILITÉ CONTRACTUELLE DU FAIT D'AUTRUI 111 S'agissant d'un texte d'exception fondé sur la volonté de protéger le preneur dans le bail rural, on pouvait penser qu'une interprétation restrictive s'impose au Juge et que seule la faute grave du preneur permette au bailleur d'engager sa responsabilité. Dans un premier temps, les tribunaux interprétant littéralement le texte, on jugé que le statut des baux ruraux était un droit exceptionnel qui écartait quant à la responsabilité du preneur toutes les règles du Code civil y compris celles des articles 1733 et 1735 (56). En conséquence, les termes « faute grave de sa part» s'entendaient seulement d'une faute grave personnelle du fermier (57). La majorité de la doctrine cependant critiquait cette interprétation en considérant que la loi du 13 avril 1946 n'avait pas abrogé l'article 1735 du Code civil, mais l'avait seulement modifié en ne rendant le preneur responsable qu'en cas de faute grave « des personnes de sa maison », l'article 41 du texte devant se combiner avec l'article 1735 du Code civil (58), La Cour de Cassation se rallia à cette dernière thèse et admit le recours du bailleur contre le preneur aussi bien lorsqu'une faute grave lui est personnellement imputable (59) que lorsqu'elle émane d'une personne de sa maison (60) ou d'un préposé (61). Pour la Cour de Cassation, l'expression employée par l'article 854 (faute grave de sa part), n'exclut pas « les personnes de sa maison» dont l'article 1735 du Code civil rend le preneur responsable en droit commun. L'ouverture du recours est subordonnée à une faute grave: peu importe l'identité de l'auteur du sinistre; il suffit qu'il s'agisse du preneur ou de quelqu'un dont il doit répondre (62). • On retrouve le même type de raisonnement au sujet de l'application de l'alinéa 4 de l'article 26 de la Convention de Varsovie qui prévoit que si le destinataire reçoit la marchandise sans protestation, il est déchu du droit d'agir contre le transporteur sauf en cas de fraude de celui-ci. La Cour de Cassation considère que l'article 26 alinéa 4 de la Convention de Varsovie n'ayant pas défini la « fraude» du transporteur, cette dernière doit s'entendre comme un droit interne, de tout acte dolosif commis par le transporteur ou ses préposés aussi bien, au cours de l'exécution du contrat de transport que pendant le délai imparti au destinataire pour former une protestation (63). En conséquence, le chargeur est recevable à agir, malgré l'expiration du délai de protestation, contre le transporteur (56) L'article 1733 fait peser une présomption de respnsabilité sur le preneur en cas d'incendie, l'article 1735 le rend responsable « des personnes de sa maison ». (57) C.A. Nancy 20 juillet 1949, G.P. 1949,2,232, S, 1951,2, 145 Meurisse Trib. paritaire arrondissement de Provins 15 décembre 1949, D. 1950. 100 Lalou. (58) Besson, note sous Nancy 21 juillet 1950, J.C.P. 1950, 11, 5840. Savatier, Manuel juridique des baux ruraux nO 188 p. 178. Mazeaud Rev. trim. Dr. civ. 1950 p. 497 nO 6. Carbon nier Rev. trim. Dr. civ. 1950, p. 517. (59) Casso Soc. 7 janvier 1966, B.C. iv nO 20 p. 17. (60) Soc. 12 janvier 1961, B.C. IV nO 48, p. 38, D. 1961, Som. p. 50. (61) Casso Soc. 15 juin et 2 août 1951, D. 1951, 561. Lalou ; Casso Soc. 8 janvier 1953, B. IV nO 16 p. 11 ; Casso Soc. 11 février 1954, B.C. IV nO 92 p. 68; Casso Soc. 12 novembre 1954, B.C. IV nO 686 p. 501. (62) Goudon, L'incendie d'une ferme, D. 1965 p. 181. Voir également les critiques du Doyen Rodière in : Y a-t-il une responsabilité contractuelle du fait d'autrui, D. 1952 p. 82 nO 5 in fine. G. Viney, thèse précitée nO s 400 et suiv. p. 340 ; Toutain, thèse précitée p. 121 et suiv. (63) Cass.16février 1956, D. 1956, 372J.C.P. 1956, 11,9266. �112 ÉTUDE dont les préposés, pilote et équipage, ont observé une escale pour des raisons de convenances personnelles en méconnaissant volontairement les stipulations du contrat qui prévoyait un transport de marchandises dans les moindres délais. Dans ces deux situations, bien que la mise en œuvre de la responsabilité soit subordonnée à la preuve d'une faute qualifiée du contractant, les tribunaux n'hésitent pas à assimiler le fait fautif des personnes dont il répond à un fait fautif du débiteur. On retrouve la même assimilation dans les situations où la faute personnelle du promettant faisant échec aux limitations de responsabilité, modifie le montant de son obligation de réparation. La situation se rencontre en matière de transport de marchandises par mer ou par terre. • En droit maritime, l'examen des textes permet de constater que si la responsabilité du transporteur de marchandises est réglementée précisément, l'incidence des actes fautifs du préposé sur la limitation légale de responsabilité n'est pas envisagée (64). Dans le droit interne, l'article 28 de la loi de 1966 n'envisage comme cause de suppression du plafond légal que le dol du transporteur et ignore celui dont peuvent se rendre coupables les préposés. Dans la réglementation internationale, la même lacune s'observe; ni le Protocole de Bruxelles de 1968 (65) qui règle pourtant certains des problèmes posés par l'intervention des préposés nautiques et terrestres, ni la nouvelle Convention des Nations Unies pour le transport des marchandises par mer signée à Hambourg le 31 mars 1978 (66) ne prévoient l'incidence des fautes caractérisées des préposés sur les limitations de responsabilité dont bénéficient le transporteur maritime. Compte tenu du silence du législateur doit-on interpréter les textes d'une manière littérale ou au contraire peut-on analyser comme une faute caractérisée du transporteur toute faute de même nature imputable à ses préposés? Les arguments favorables à la première solution ne sont pas négligeables, ils résultent de la comparaison avec d'autres dispositions légales qui assimilent expressément le fait du transporteur et celui de ses préposés. En droit interne, l'article 27 de la loi du 18 juin 1966 écarte la responsabilité du transporteur lorsque le dommage ou la perte provient d'un « cas excep- (64) Cette lacune peut, sans doute, s'expliquer par des considérations pratiques: le préposé est, en général, insolvable et l'action en responsabilité présente beaucoup plus d'intérêt pour la victime lorsqu'elle est dirigée contre le transporteur. La faible utilisation des textes qui jusqu'en 1966 permettaient d'engager la responsabilité personnelle du capitaine en apporte indirectement la preuve. R. Garron : La responsabilité personnelle du capitaine de navire. Thèse Aix, Librairies techniques 1966. (65) L'article 2 du Protocole de Bruxelles de février 1968, entré en vigueur le 23 juin 1977, modifiant la Convention de Bruxelles de 1924 remplace les termes « en aucun cas» par « le cas de dol ou de faute inexcusable du transporteur» Nouvel art. 4 (5°) litt. e de la Convention de 1924. (Noter qu'il ya désormais une distortion entre la loi interne et la loi internationale au sujet de la faute du transporteur, susceptible de faire échec à la limitation de responsabilité). (66) L'article 8 déclare que le transporteur ne pourra se prévaloir de la limitation de responsabilité s'il est prouvé que la perte, le dommage ou le retard résulte d'un acte ou d'une omission du transporteur commis soit avec l'intention de provoquer cette perte, ce dommage, ce retard, soit témérairement en sachant que cette perte, ce dommage, ce retard en résultera probablement. �RESPONSABILITÉ CONTRACTUELLE DU FAIT D'AUTRUI 113 tés », sauf si le demandeur fait preuve que le dommage ou la perte découle d'une faute du transporteur ou de ses préposés. En droit international, la nouvelle Convention des Nations Unies signée à Hambourg en 1978 prévoit de même la responsabilité du transporteur en cas de pertes, dommages ou retards à la livraison causés par l'incendie si celui-ci résulte d'une faute ou d'une négligence du transporteur ou de ses préposés ou mandataires ou si les dommages causés par l'incendie proviennent d'une négligence des mêmes personnes à le combattre (67). L'étude de la jurisprudence permet cependant de mettre en doute l'interprétation stricte des textes. Une décision de la Cour de Cassation du 29 avril 1969 (68) énonce que la limitation de responsabilité du transporteur édictée par la Convention Internationale de 1924 est applicable en cas de faute du capitaine dès lors que celle-ci n'a pas été intentionnelle. L'arrêt de la Cour de Cassation est classique en ce qu'il affirme qu'une faute non intentionnelle quelle que soit sa gravité ne fait pas échec à la limitation de responsabilité. En revanche, il est remarquable dans la mesure où il applique le même principe à une faute qui émane non pas du transporteur mais du capitaine (69). Par un raisonnement « a contrario» on peut considérer que si la faute avait été intentionnelle la Chambre commerciale aurait écarté le plafond légal, assimilant ainsi la faute du capitaine à une faute du transporteur. La Cour de Cassation écarterait ainsi l'interprétation littérale des textes pour revenir au principe fondamental selon lequel le dol dans l'exécution du contrat fait échec à toutes limitations de responsabilité. Cette analyse se trouve confirmée par une autre décision de la Chambre commerciale du 30 janvier 1978 (70). En l'espèce, la faute dolosive reprochée au transporteur est également une faute imputable au capitaine, coupable d'avoir chargé une locomotive en pontée et non en cale contrairement aux instructions précises du chargeur et d'avoir falsifié le connaissement. L'arrêt de la Cour de Paris (71) qui relève expressément que le capitaine était, au moment du chargement, le seul représentant de la société condamne le transporteur à réparation intégrale en raison de sa faute dolosive résultant des agissements du capitaine qui constituent une violation délibérée des conditions du contrat de transport. La décision a certes été cassée mais le motif de cassation porte sur la définition de la faute dolosive interprétée restrictivement par la Cour de Cassation et non pas sur l'imputabilité de la faute. On peut donc également conclure, a contrario, que si la Cour de Cassation avait admis l'existence d'une faute dolosive elle aurait fait produire à une faute du capitaine le même effet qu'à une faute du transporteur. (67) Article 5 (4) a. (68) Com. 29 avril 1969 D.M.F. 69 p. 613 Lureau - Revue Scapel 1969 p. 53. (69) Certes la situation du capitaine est ambiguë et il est certain qu'il n'est pas un préposé ordinaire mais cette question ne semble pas en l'espèce avoir posé problème. Ch. Scapel : Le domaine des limitations légales de responsabilité dans le transport de marchandises par mer - Thèse Aix 1973 - p. 95. (70) Com. 30 janvier 1978 D.M.F. 78 p. 526 précité. (71) Paris 5" Chambre 24 mai 1976 D.M.F. 1976 p. 587. 8 �114 ÉTUDE Cette solution qui paraît plus satisfaisante en équité (72) pourrait être confortée, tout d'abord par les solutions semblables adoptées dans les pays voisins (73) et surtout, par la comparaison du droit positif français dans d'autres domaines du droit des transports où la réglementation se caractérise également par son silence. • Dans le domaine du transport terrestre, les conditions générales d'applications des tarifs ferroviaires prévoient un plafond de réparation du dommage matériel résultant de la perte ou de l'avarie (74). Aucun des deux textes ne règle l'incidence du dol ou de la faute lourde du transporteur sur la limitation de responsabilité et a fortiori, les conséquences d'une telle faute commise par un préposé de la S.N.C.F. ou de l'entreprise de transports routiers. - En cas de dol, la doctrine (75) admet en application des règles de droit commun que nous avons déjà évoquées que le transporteur ferroviaire ou terrestre est tenu à réparation intégrale du dommage subi par le contractant. L'étude du droit positif démontre que les tribunaux ne distinguent pas selon que le dol est personnellement imputable au transporteur ou émane d'un de ses préposés. Ainsi une jurisprudence classique admet que la soustraction frauduleuse des marchandises au cours du transport par les préposés du transporteur constitue une faute dolosive du transporteur lui interdisant de se prévaloir de la limitation de responsabilité prévue par les tarifs (76). - Pour la faute lourde, en revanche, la solution est plus ambiguë en raison des incertitudes qui pèsent sur le maintien de l'application traditionnelle de l'adage Culpa lata ... • Dans le domaine du transport ferroviaire, il est remarquable de noter que les décisions de la Cour Suprême qui, malgré la résistance des juges du fond, écartent l'assimilation de la faute lourde au dol (77), le font sans faire aucune distinction selon que la faute lourde a été commise par un préposé expressément identifié (78) ou qu'elle est imputable d'une « manière abstraite» à la S.N.C.F. (79). (72) D'une manière générale, il est choquant que le transporteur puisse opposer à la victime la limitation de responsabilité alors que le dommage provient de la faute intentionnelle de ses préposés: les risques exceptionnels de la fortune de mer sont déjà assez largement compensés par l'absence de sanction spécifique de la faute lourde pour qu'il ne soit pas souhaitable de faire bénéficier le transporteur maritime d'un régime encore plus favorable. C. Scapel, thèse précitée p. 95. (73) Voir C. Appel territoriale de Madrid 10 juin 1968, D.M.F. 1970, 123. Voir Jurisprudence italienne citée par R. Rodière, traité précité nO 676 note 6. (74) Art. 27 des conditions générales d'application des tarifs de transports ferroviaires. Art. 13 des conditions générales d'application des tarifs de transports routiers. (75) R. Rodière : Droit des transports 2e édition nO 564. (76) Casso 10 juillet 1907, B.T. 1907 p. 70, Vol par un préposé du contenu d'un colis. Casso 13 mars 1958, B.T. 1958 p. 67, Vol de bagages confiés à la S.N.C.F. avec la complicité d'un préposé. (77) Cette jurisprudence pourrait être remise en cause par la décision d'accorder à la S.N.C.F. la liberté de fixer ses tarifs. (78) Civ. 2, 15 avril 1961, Bull. 11 nO 275. Com. 26 juin 1972, D. 1972, 608, Bull. IV nO 204, B.T. 1972, 346, Brunat. Cassation d'un arrêt qui avait condamné la S.N.C.F. à réparation intégrale en raison de la faute lourde du chauffeur-mécanicien qui, en état d'ivresse, conduisait le train à une vitesse excessive et avait provoqué un déraillement. (79) Casso 17 juin 1980, B.T. 1970, p. 277 et sur renvoi Caen 23 avril 1974, B.T. 1974 p. 238. La faute lourde de la S.N.C.F. qui a provoqué la mort d'un cheval au cours du transport en raison de l'exposition prolongée au soleil du wagon dans lequel il se trouvait ne lui interdit pas de se prévaloir des limitations tarifaires. Casso 4 avril 1978, B.I. nO 143 p. 114. �RESPONSABILITÉ CONTRACTUELLE DU FAIT D'AUTRUI 115 • Dans le domaine des transports routiers, à l'époque où l'assimilation de la faute lourde au dol était admise par la Cour de Cassation, c'est la faute lourde commise par un préposé que les tribunaux avaient le plus souvent à examiner et qui se trouvait à l'origine de l'exclusion de l'application des tarifs. Ainsi le fait pour les préposés du transporteur de remettre à un tiers sans qualification les objets transportés s'analyse comme une faute lourde du transporteur lui imposant réparation intégrale lorsque les objets ont été volés (80). Aujourd'hui, alors que l'équivalence de la faute lourde au dol est remise en question et fait l'objet d'une jurisprudence divergente des juges du fond, c'est toujours à l'occasion d'une faute lourde commise par un préposé que le problème de l'application des tarifs se pose. En effet, les décisions qui admettent que la faute lourde ne fait pas échec à l'application des clauses limitatives se prononcent alors que le fait fautif émane d'un chauffeur de l'entreprise de transports (81). A l'inverse, les décisions qui, en application du droit commun, assimilent la faute lourde au dol, statuent sur une faute également commise par un préposé de l'entreprise (82). Si la doctrice constate le recul de l'adage Culpa lata ... (83), le problème de l'incidence du comportement fautif du préposé n'est pas posé. Dans tous les cas, peu importe l'auteur de la faute, seule la gravité de celle-ci est prise en considération. En réalité, on conçoit mal qu'il puisse en être différemment compte tenu du fait que la S.N.C.F. et la plupart des transporteurs routiers sont des personnes morales et que la complexité des opérations de transports suppose nécessairement la participation de nombreux préposés. Dans toutes les hypothèses que nous venons d'examiner, l'aggravation de la situation du contractant résulte du comportement de ses préposés alors que les textes ne visaient que l'attitude du promettant. Les tribunaux adaptent les mécanismes de la responsabilité contractuelle aux conditions de l'exécution: pour éviter que la situation du créancier ne soit altérée par les modalités de l'exécution du contrat, ils imposent au débiteur un régime de responsabilité identique qu'il exécute lui-même ou utilise les services de tierces personnes pour réaliser son engagement. Soucieuse d'assurer le respect des prévisions contractuelles et de ne pas amoindrir la situation du créancier lorsque l'exécution du contrat est le fait de plusieurs personnes, cette jurisprudence ne peut qu'être approuvée. " convient cependant de découvrir le fondement juridique de cette unité jurisprudentielle ; c'est ce que nous tenterons maintenant. B - Le fondement de la responsabilité du débiteur. L'inapplication en matière contractuelle de l'article 1384 alinéa 5 du Code Civil amène naturellement la doctrine à rechercher dans le contrat la (80) Cassation 12 juin 1950, G.P. 1950 Il p. 195. (81) Paris 11 juillet 1975, inédit, chauffeur qui heurte la pile d'un pont. Trib. Com. Paris 26 octobre 1976, B.T. 1977 p. 37 ; confirmé par Paris 13 mars 1978, B.T. 1978 p. 187: Un chauffeur heurte la pile d'un pont. T.G.I. Strasbourg 3 février 1978, B.T. 1978 p. 173: Vitesse excessive du chauffeur. (82) Paris 1er décembre 1975, B.T. 1976 p. 24. Reims 28juin 1977, B.T. 1977 p. 419. Un chauffeur coupable d'avoir abandonné le véhicule la nuit sur la voie publique et d'avoir ainsi rendu possible le vol de colis. (83) Voir commentaire Brunat, B.T. 1977, p. 30 et B.T. 1978 p. 169 et p. 180. �116 ÉTUDE source et le fondement de la responsabilité du promettant en raison des actes de son préposé. Certes, la détermination du responsable ne pose pas de problème : il ne peut s'agir que du contractant. En effet, lorsque le débiteur d'une obligation charge un préposé d'exécuter à sa place, il répond du fait de celui-ci (84) ; le contrat désigne le responsable; le promettant (85). En revanche la véritable difficulté réside dans le fondement de la condamnation du débiteur qui, bien que s'étant personnellement engagé n'a commis aucune faute. plus précisément en l'espèce, quels arguments permettent de condamner le débiteur comme s'il avait commis une faute caractérisée alors que l'auteur de ladite faute est son préposé? Si l'auteur de la faute intentionnelle, lourde ou inexcusable qui se trouve à l'origine de l'inexécution ou de la mauvaise exécution n'est pas le promettant, comment et pourquoi condamner celui-ci de la même manière que s'il avait personnellement commis une faute de même nature. Les explications varient selon les auteurs; pour les uns, faisant abstraction du fait d'autrui, la condamnation du débiteur trouve sa source dans une faute personnelle qui lui est directement imputable (§ 1). Pour les autres, la condamnation procède directement du fait d'autrui (§2). La solution se trouve vraisemblablement à mi-chemin entre ces deux théories (§3). §1. La faute personnelle du débiteur. Pour certains auteurs, la jurisprudence que nous avons évoquée· en première partie ne peut s'expliquer qu'en raison d'une faute personnelle du débiteur. Le principal artisan d'une telle doctrine est le Doyen R. Rodière dans une chronique célèbre (86) dont les idées ont été reprises par de nombreux auteurs (87). Ces thèses sont suffisamment connues pour qu'il suffise de les rappeler brièvement. Niant l'existence d'un principe général de responsabilité contractuelle du fait d'autrui, le Doyen Rodière n'admet que des cas spéciaux de garantie contractuelle du fait d'autrui légalement définis (88), dont le domaine d'application peut certes, être très large (89), mais qui n'impliquent en rien une garantie générale du fait d'autrui. Hors les cas légalement définis, le débiteur d'une obligation inexécutée du fait d'un tiers, ne peut être déclaré responsable que « si derrière l'intervention dom- (84) Savatier, traité précité tome l, nO 159 et nO 283. « Quand il existe un engagement contractuel, le débiteur ne peut charger une autre personne de l'exécuter à sa place sans répondre de cette dernière, si l'engagement n'est pas exactement tenu ... Au contraire en dehors du contrat, on ne répond de la faute d'autrui qu'en vertu d'un texte. (85) Baumet, La responsabilité contractuelle du fait d'autrui, Thèse Nice 1974, p. 325. (86) R. Rodière : Y a-t-il une responsabilité contractuelle du fait d'autrui? D. 1952 chr. p. 79 et suiv. (87) Martine: L'option entre la responsabilité contractuelle et délictuelle. Thèse précitée p. 86 et suiv. Ch. Scapel : Thèse précitée p. 95. Vu Van Mau: L'incidence de la faute lourde sur la responsabilité du transporteur G.P. 1953, 11,23. (88) Art. 1735, 1245 et 1797 C. civ. et Art. 99 C. com. (89) Notamment l'article 1797 C. civ. édicte une règle d'autant plus importante que le champ d'application du contrat d'entreprise est vaste. Voir notamment en matière maritime. Rodière Traité général 1967 p. 351 et suiv. �RESPONSABILITÉ CONTRACTUELLE DU FAIT D'AUTRUI 117 mageable du tiers il y a faute personnelle du débiteur» (90). En conséquence, à l'exception de certains textes particuliers, les débiteurs contractuels « ne sont en droit français responsables du fait de ceux qu'ils associent à l'exécution de leurs obligations» (91). La responsabilité du débiteur est donc uniquement motivée par sa faute personnelle qui résulte soit de ce qu'il n'avait pas le droit de se substituer un tiers dans l'exécution du contrat (92), soit de ce qu'il a mal choisi, mal surveillé ou mal dirigé ses préposés. En conséquence, la conduite du tiers auteur du dommage n'a « aucun intérêt direct »... « la qualification de la faute du débiteur résulte de sa seule conduite ... ». Il n'y a pas entre la faute lourde du préposé et celle du débiteur un emprunt de qualification (93). Tout au plus la gravité de la faute du préposé peut-elle être le signe, le révélateur d'une faute du commettant qui n'a pas apporté au choix de son préposé le soin nécessaire, ou ne l'a pas suffisamment surveillé, ou ne l'a pas congédié. C'est sur ces derniers points que la thèse du Doyen Rodière, nous paraît le plus difficilement soutenable, dans la mesure où d'une part, il privilégie la faute du commettant et où d'autre part et surtout, il dévalorise le fait du préposé. Sur le premier point, il paraît difficile d'admettre aujourd'hui que le libre choix et l'autorité soient une justification rationnelle d'une faute du commettant. Malgré l'autorité tirée des travaux préparatoires du Code Civil, l'ensemble de la doctrine a aujourd'hui abandonné la notion de faute de choix ou de surveillance comme fondement de la responsabilité des commettants (94) en matière délictuelle. Les arguments développés en ce domaine, s'appliquent égaIement en matière contractuelle. En effet, si la responsabilité du commettant est basée sur une faute personnelle de choix, de surveillance ou de direction, les actes par lesquels le préposé peut l'engager sont ceux sur lesquels le commettant a la faculté d'agir c'est-à-dire ceux qu'il a ordonnés ou dont il s'est fait le complice (95). En revanche, lorsque le commettant n'a pas choisi le préposé, lorsqu'il n'a pas pour des raisons géographiques, matérielles ou techniques, pu le diriger ou le surveiller, il devrait être exonéré. Le droit positif démontre qu'il n'en est rien. Si l'on suivait la conception du Doyen Rodière, compte tenu du développement de la grande industrie, le créancier ne pourrait presque jamais démontrer la faute personnelle in elligendo ou in vigilando du patron qui (90) Article précité p. 84. (91) Article précité p. 80 nO 3. (92) Dans le cas notamment des contrats conclus intuitu personae. (93) Article précité p. 82 nO 5. Dans le même sens: E. du Pontavice Rev. trim. droit com. 1971 p. 105 à propos du Protocole de Guatemala, sur l'influence de la faute intentionnelle du préposé sur la responsabilité du transporteur aérien « la responsabilité du fait du préposé n'est pas une responsabilité d'emprunt. Le transporteur n'endosse pas la faute du préposé dans ses qualifications. R. Rodière, Traité général de droit maritime Tome 1 p. 354 nO 322 in fine, à propos de la responsabilité du frêteur : « On ne peut qualifier la conduite du patron d'après les agissements de ses préposés ». R. Rodière, droit des transports terrestres et aériens Sirey 1977 nO 564. (94) E. Bertrand: Les aspects nouveaux de la notion de préposition et la notion de représentation dans l'Article 1384 alinéa 5 du Code Civil, Thèse Aix 1935. G. Viney : Le déclin de la responsabilité individuelle, Thèse Paris 1965. Mazeaud et Tunc : Traité de responsabilité civile précité Tome 1 nO 930-931. Savatier : Traité de la responsabilité civile précité Tome 1 nO 291. (95) E. Bertrand: Thèse précitée p. 41 et suiv. et p. 93 et suiv. G. Viney : Thèse précitée p. 261 nO 316. �118 É TU D E n'intervient pas par lui-même dans l'exécution du contrat et qui utilise un grand nombre d'ouvriers. Cette conception accorderait aux personnes morales une situation privilégiée que le droit positif ne leur reconnaît pas: Malgré la perfection de sa conduite, le commettant reste responsable des fautes de ses préposés, la conduite de ceux-ci ayant au contraire un intérêt primordial notamment dans les matières où les tribunaux tirent les conséquences d'une faute caractérisée. Si comme le soutient M. Rodière, le fait du préposé était indifférent, comment expliquer que le dol ou la faute lourde du préposé produisent les mêmes effets que s'ils étaient personnellement commis par le commettant, soit pour écarter les clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité, soit pour mettre en jeu la responsabilité de celui-ci. Même en admettant avec M. Rodière que le comportement fautif du préposé ne soit que le signe d'un comportement fautif du commettant et que la faute de celui-là implique une faute de celui-ci, comment expliquer que la gravité de la faute du préposé soit le signe d'une défaillance de même nature du commettant? Certes, il y a des hypothèses où l'attitude du préposé peut être l'indice d'une faute lourde du commettant (exemple en cas de répétition de fautes graves du préposé, en cas de vols multiples) mais le plus souvent la faute dolosive ou lourde du préposé qui se trouve à l'origine de l'exclusion des clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité ne révèle rien de l'attitude du commettant, elle ne peut donc impliquer une faute personnelle de même nature à la charge de celuici. La responsabilité contractuelle du fait d'autrui ne peut être réduite à une responsabilité du fait personnel du débiteur de l'obligation. §2. Le fait du préposé. Le débiteur étant responsable bien que n'ayant commis aucune faute personnelle, doit-on voir dans la responsabilité contractuelle du fait d'autrui une responsabilité sans faute? Une partie de la doctrine l'a soutenu en expliquant par la responsabilité objective, la responsabilité du commettant: peu importe la personnalité de l'auteur du dommage; l'inexécution suffit à la condamnation du débiteur, celui-ci est garant (96) de ses auxiliaires (a). D'autres, reprenant la même idée, justifient l'obligation du débiteur par des règles mêmes de la responsabilité contractuelle: le débiteur ne pouvant s'exonérer que par la preuve d'une cause étrangère, le fait du préposé n'est pas exonératoire car le préposé n'est pas un tiers (b). a) Comme en matière délictuelle, on peut songer en matière contractuelle à invoquer la théorie de la responsabilitéubjective pour expliquer la responsabilité du commettant du fait de ses préposés. Partant de la constatation que le commettant ne peut s'exonérer en démontrant son absence de faute, une partie de la doctrine classique (97) justifie l'art. 1384 al. 5 du Code Civil par la théorie du risque, contre partie du profit que les commet- (96) Pour P. Esmein, on ne doit sous peine de confusion, parler de responsabilité que dans les cas où l'obligation suppose une faute prouvée ou présumée et employer un autre mot, charge ou garantie, lorsque la faute ne sert à rien pour déterminer l'incidence du dommage. In « Le fondement de la responsabilité contractuelle rapprochée de la responsabilité délictuelle ». Rev. trim. dr. civil 1933, p. 661. (97) Josserand : Cours de droit civil, 11, nO 492 et 510. �RESPONSABILITÉ CONTRACTUELLE DU FAIT D'AUTRUI 119 tants retirent des services que leur rendent leurs préposés (98). On observe que même parmi les auteurs défavorables à cette théorie et opposés à son envahissement, nombreux sont ceux qui admettent d'expliquer la responsabilité délictuelle et contractuelle du fait .d'autrui par la responsabilité objective (99), Planiol, que certains auteurs (100) considèrent comme le véritable promoteur de l'idée de profit en tant que fondement de l'article 1384 alinéa 5, estime que l'on ne peut trouver d'autres raisons que le risque et le profit corrélatif pour faire endosser à une personne les actes d'une autre (101) et qu'en matière délictuelle comme en matière contractuelle, la responsabilité du fait d'autrui trouve sa source dans le fait que « celui qui profite d'autrui doit en contrepartie répondre des dommages causés à autrui par ceux qu'il emploie» (102). En réalité les insuffisances qui ont amené la doctrine à abandonner la théorie de la responsabilité sans faute en matière délictuelle (103) se retrouvent de la même manière en matière contractuelle. Pour Monsieur Esmein (104) notamment si la théorie du risque peut se justifier dans le cadre d'une politique de prévention des dommages, artificielle eu égard aux principes, par son utilité pratique, elle doit rester exceptionnelle et être spécialement prévue par le législateur (105). Hors les cas légalement définis, la théorie du risque aboutit à une impasse car elle ne permet pas de dire qui a la charge du risque; « toujours la victime aussi bien que le prétendu responsable du dommage a eu le profit d'une chose ou d'une entreprise)} (106). Cet argument apparaît notamment remarquable dans toutes les hypothèses d'aménagement de la responsabilité. Dans ce cas là, les clauses limitatives ou exonératoires de res- (98) Les deux notions, risques et profits, qui pourraient apparaître comme deux aspects différents de la responsabilité objective ne sont que les deux termes d'une même idée: l'un sert de justification à l'autre, E. Bertrand, thèse précitée p. 192. (99) Demogue : Traité des obligations 1925 tome V nO 74 p. 882. Colin et Capitant : Traité élémentaire tome Il p. 393. (100) Bertrand: Thèse précitée p. 188 in fine. (101) « Quiconque entreprend un travail pour en tirer un profit pécuniaire accepte nécessairement comme contrepartie inévitable le risque des dommages injustes que ce travail peut causer à autrui ... ce principe que l'on pourrait appeler la loi de connexité entre le risque et le profit ... est la base unique de la véritable responsabilité du fait d'autrui» in : Etudes sur la responsabilité civile, Rev. critique 1905 p. 298 voir égaiement note au D. 1892, 2, 465. Dans le même sens M. Savatier admet qu'il existe un risque contractuel du fait d'autrui comme il existe un risque délictuel, Traité de la responsabilité civile tome 1 nO 283. (102) Planiol et Ripert : Traité pratique de droit civil 2" édition tome VI par P. Esmein nO 381 p. 512 et nO 641 p. 899. Voir cependant: Planiol, Traité élémentaire de droit civil par Ripert et Boulanger 4" édition 1952 tome Il nO 922 et 1123. (103) Le préposé n'accroît pas nécessairement le risque créé par le commettant. L'activité du préposé n'est pas toujours créatrice de profit pour le commettant. L'extension moderne de la notion de préposé ne peut se comprendre par la seule théorie objective selon laquelle le préposé est celui qui est sous la dépendance économique du commettant, alors que les tribunaux ne retiennent plus ce critère pour définir le commettant et lui préfèrent le pouvoir de direction et de contrôle. Mazeaud et Tunc tome 1 nO 933 in fine. Le commettant peut théoriquement se retourner contre le préposé après avoir indemnisé la victime et donc conserver le profit de l'activité des préposés sans en avoir la charge. Carbonnier droit civil tome Il p. 368. Stark : les obligations nO 595. (104) P. Esmein : le fondement de la responsabilité contractuelle rapprochée de la responsabilité délictuelle, Rev. trim. droit civil 1933 p. 627 précité. (105) Ce qui est le cas en matière de responsabilité délictuelle du fait d'autrui et non pas en matière contractuelle. (106) P. Esmein, Article précité p. 665. Dans le même sens, Mazeaud et Tunc, traité précité nO 992 et note 5 bis. �120 É TU 0 E ponsabilité bénéficient aussi bien à l'un qu'à l'autre des contractants, la théorie du risque n'expliquant pas pourquoi c'est le débiteur de l'obligation qui a la charge des risques. De plus si le recours à l'idée de risque justifie l'engagement de la responsabilité du débiteur en l'absence de faute personnelle de sa part, elle est incapable de justifier pourquoi, la faute intentionnelle ou présumée telle parce que lourde ou inexcusable du préposé est assimilée à une faute personnelle intentionnelle, lourde ou inexcusable du débiteur. Le même reproche peut être fait aux théories qui trouvent la justification de la responsabilité contractuelle du fait d'autrui dans les règles de la responsabilité contractuelle. b) Pour certains auteurs la responsabilité contractuelle pour autrui apparaît comme l'application pure et simple du droit commun (107). Aux termes de l'article 1147 du Code Civil, le débiteur est libéré toutes les fois qu'il justifie que l'inexécution provient d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée. Selon une jurisprudence unanime, le fait d'un tiers constitue une cause étrangère qui exonère le débiteur s'il ne pouvait être ni prévu, ni empêché (108), Dans ces conditions le fait du tiers est un événement de force majeure ou un cas fortuit. Le fait du préposé est-il assimilable au fait d'un tiers? Monsieur Becque répond par la négative; le fait des agents du débiteur est un simple événement fortuit, ce n'est pas un cas fortuit au sens large de ce mot, caractérisé par l'extériorité et constituant une cause étrangère au sens de l'art. 1147 Code Civil (109). Monsieur Baumet essaie de le démontrer en analysant le droit positif et constate qu'en doctrine, le fait de l'exécutant ne reçoit pas la qualification de force majeure, aussi bien chez les auteurs qui retiennent l'extériorité comme élément constitutif de la force majeure que chez ceux qui excluent cette notion (110). En jurisprudence l'auteur observe que lorsque le dommage est imputable à une tierce personne introduite dans l'exécution contractuelle, les tribunaux refusent de considérer que le fait de celle-ci soit un événement de force majeure; le fait du substitut n'est pas une cause étrangère au sens de l'article 1147 du Code Civil (111). Deux sortes de raisons président à cette unanimité doctrinale et jurisprudentielle, les unes d'ordre juridique, les autres d'ordre sociologique. Les raisons juridiques fondées sur la nécessité de respecter les prévisions contractuelles amènent les tribunaux à refuser aux préposés la qualité de tiers car ceux-ci participent à l'exécution des obligations con- (107) E. Becque: La responsabilité contractuelle du fait d'autrui. Revue trimestrielle droit civil 1914 p. 251 et notamment p. 284 et 287. G. Baumet : La responsabilité contractuelle du fait d'autrui. Thèse Nice 1974, p. 308 et suiv. (108) Req. 2 mars 1927, D.P. 1927, 1,121, note Mazeaud. Civ. 9 janvier 1929, D.H. 1929, 1, 114, Civ. 1er février 1937, D.P. 1937, 1,41, note Roger Civ. 31 janvier 1949, D. 1949 sommaire p. 17. (109) Becque, Article précité p. 286. (110) G. Baumet, Thèse précitée p. 310 à 313. Dans le même sens, Becque précité p. 286 : « Le fait de se servir d'auxiliaires étant un fait propre au débiteur, celui-ci doit en accepter toutes les conséquences éventuelles ... il n'y a pas cas fortuit au sens technique de notre droit, parce que l'inexécution n'est pas une « cause étrangère» au débiteur ». (111) Baumet, Thèse précitée p. 316 et jurisprudence citée. �RESPONSABILITÉ CONTRACTUELLE DU FAIT D'AUTRUI 121 tractuelles (112), leur présence dans le cercle contractuel crée une situation de fait, suscitée par le débiteur ou admise par lui, sans laquelle le dommage ne serait pas intervenu. Les faits autant que le droit, expliquent la responsabilité du débiteur pour le fait d'autrui. Ces considérations juridiques sont renforcées par des arguments que l'auteur qualifie de sociologiques et qui découlent de l'évolution moderne des entreprises. La spécialisation des techniques impose en effet aux entreprises l'engagement de plusieurs personnes dans la réalisation d'une activité. L'entreprise personnelle tend à disparaître au profit de l'entreprise industrielle et l'exécution d'un contrat n'est plus le fait d'un homme mais d'une pluralité de techniciens. La communauté d'intérêts qui unit le débiteur et les participants à l'exécution contractuelle justifie que la défaillance de l'un d'entre eux engage la responsabilité du débiteur à l'égard du contractant et Monsieur Baumet conclut que l'ensemble de ces raisons justifie que le débiteur ne puisse trouver dans les personnes qui participent à l'exécution du contrat le fait justificatif d'un tiers. La thèse d'Emile Becque reprise par Monsieur Baumet est séduisante mais elle nous paraît cependant insuffisante à justifier la responsabilité contractuelle pour autrui et notamment le droit positif que nous avons précédemment examiné. L'idée selon laquelle le fait du préposé ne constitue pas pour le débiteur, une cause étrangère exonératoire peut certes expliquer la responsabilité du commettant en cas d'obligations déterminées. Tenu de fournir un résultat, le promettant qui ne s'exécute pas est responsable en raison du fait même de l'inexécution. Peu importe que l'inexécution découle de son fait personnel ou du fait d'autrui. En revanche, en cas d'obligations de moyens, dans lesquelles le débiteur n'est tenu que d'une obligation générale de prudence et de diligence, l'explication fournie par les auteurs ne suffit pas. Peu importe que le préposé ne soit pas considéré comme un tiers, ce que personne ne conteste, ce qu'il faut expliquer c'est pourquoi la faute du préposé engage la responsabilité du débiteur de l'obligation en l'absence, en matière contractuelle, d'un principe général de responsabilité du fait d'autrui. L'insuffisance de la thèse apparaît a fortiori dans son impuissance à expliquer l'incidence de la faute caractérisée du préposé sur la responsabilité du promettant en cas de modification des règles de la responsabilité. Dans ces domaines, en effet, l'existence des limitations ou exonérations de responsabilité se traduit par une modification de la charge de la preuve. C'est toujours au créancier de l'obligation inexécutée de démontrer que le débiteur a commis un dol ou une faute lourde ou inexcusable. Dire que le fait du préposé n'est pas une cause étrangère exonératoire pour le débiteur ne permet pas d'expliquer pourquoi la gravité de la faute du préposé est imputable dans la même mesure au promettant (113). Ce qu'il faut expli(112) Ceci est valable aussi bien pour les préposés que pour les substituts indépendants que le débiteur introduit dans l'exécution du contrat. Req. 30 janvier 1907, D.P. 1910, 1,432. Civ. 1, 18 octobre 1960, D. 1961,125. Civ. 1,23 mai 1963, D. 1964, Sommaire 1. Civ. 1, 15 octobre 1974, D. 1975, Sommaire, 13. (113) L'insuffisance de la thèse n'a pas échappé à l'auteur qui certes, approuve la Cour de Cassation qui, en ces matières traite identiquement le fait d'autrui et le fait personnel mais n'en donne cependant aucune explication juridique, p. 361 à 363. �122 ÉTUDE quer c'est pourquoi les tribunaux admettent qu'une faute intentionnelle, inexcusable ou lourde du préposé soit assimilée à une faute intentionnelle, inexcusable ou lourde du débiteur. Pourquoi lorsqu'une faute caractérisée est commise dans l'exécution du contrat, elle place le contractant dans la même situation que s'il l'avait personnellement commise? C'est ce que nous tenterons maintenant. §3 - la représentation dans l'activité. • Si les explications précédentes n'ont pu donner une justification satisfaisante de la responsabilité contractuelle du fait d'autrui, l'étude jurisprudentielle que nous avons effectuée nous a cependant permis de mettre en relief un certain nombre de traits caractéristiques de cette responsabilité: - le préposé agit pour le compte du commettant; celui-ci s'est substitué celui-là dans l'exécution de son obligation, - le promettant répond vis-à-vis du débiteur des fautes du préposé; il est responsable directement, personnellement comme s'il avait commis lui-même une faute de même nature; il Y a assimilation ou substitution du préposé au commettant. Ces deux caractéristiques ont amené une partie de la doctrine à rechercher dans l'analyse du rapport de commettant à préposé, le fondement de la responsabilité du fait d'autrui dans le domaine contractuel et délictuel. • Reprenant une thèse soutenue jadis par Chironi (114), - H. et L. Mazeaud (115) notamment considèrent que le préposé n'est qu'un instrument entre les mains du commettant de telle sorte que quand le préposé agit, tout se passe exactement comme si le commettant agissait lui-même ... Le préposé n'est pas autre chose que le bras du commettant. Il serait aussi absurde de la part du commettant de refuser de répondre des actes de son préposé que de refuser de répondre de l'un de ses actes en prétendant que cet acte est l' œuvre de ses mains et non de lui-même (116). Pour Léon Mazeaud en 1933, le commettant qui recourt aux services d'un préposé, le contractant qui charge un représentant d'exécuter le contrat ne font que prolonger leur activité propre ... Tout se passe comme si le commettant ou le représenté agissait de luimême (117). Dans le même sens, la thèse de Monsieur Bertrand (118) démontre que c'est dans le phénomène de la représentation que se trouve le fondement de la responsabilité des commettants aussi bien en matière contractuelle qu'en matière délictuelle ; la représentation est la sanction juridique de la substitution d'une personne à une autre (119), Cette idée (114) Chironi : Calpa extra contracttuale, 2e éd. nO 227. Sur la thèse développée par Chironi voir Baumet thèse précitée p. 49 et suivantes. (115) H. et L. Mazeaud: Traité de la responsabilité civile précité. l ere éd. 1931 - Tome 1 p. 654 nO 935 ainsi que les trois éditions suivantes. 4e édition 1965 par Tune, Tome 1 N° s 934-935-936 avec les nuances apportées par M. Tune nO 939. (116) Dans le même sens, certains auteurs déclarent que le préposé n'est que le prolongement, l'irradiation du commettant (Pothier cité par Bequé article précité) qu'il est son œil et son bras (Bartin cité par Aubry et Rau, Tome 6 § 445 note 15). (117) L. Mazeaud: l'assimilation de la faute lourde au dol DH 1933 1 56. (118) Ed. Bertrand: Thèse précitée. (119) Ibid page 284. �RESPONSABILITÉ CONTRACTUELLE DU FAIT D'AUTRUI 123 avait déjà été évoquée par certains auteurs classiques (120) mais le plus souvent pour aboutir à une conclusion différente (121). Personne n'avait observé avant Messieurs Mazeaud que la constatation que le préposé se substitue au commettant a pour conséquence de fonder la responsabilité de ce dernier sur la notion de représentation (122). La conception de la représentation conventionnelle, étrangère au droit romain, ne s'est formée que lentement et ne fait l'objet d'aucune règlementation différente du mandat (123). Depuis Ihering cependant, il est unanimement admis que le mandat désigne le côté interne du rapport existant entre le mandant et le mandataire, le mot représentation (124) désignant les relations de ceux-ci avec le tiers (125), L'apport de la thèse de Monsieur Bertrand a été de démontrer ce que, jusqu'alors les partisans de cette idée se contentaient d'affirmer et qu'avaient beau jeu de dénoncer ses adversaires (126) : la représentation est :e fondement de la responsabilité du fait d'autrui. Pour ce faire, il écarte les deux critiques fondamentales que soulevaient cette idée: la représentation s'oppose à la préposition - la représentation se limite aux actes juridiques. Sur le premier point Monsieur Bertrand rapproche les mécanismes respectifs de la représentation et de la préposition et relève que ces deux notions ne sont pas étrangères l'une de l'autre (127). Le préposé ne s'oppose pas au mandataire (128), très souvent un préposé accomplit des actes juridiques et l'acte accomplit par le préposé ne diffère en rien de celui qui aurait été accompli par un mandataire (129). L'intérêt de la qualification du contrat: mandat ou louage de service, n'intéresse que les parties; elle ne regarde pas les tiers: pour eux le préposé comme le mandataire représentent celui avec lequel ils désirent contracter. (120) Bourgon écrivait déjà: les voituriers sont responsables du fait de leur préposé; ces préposés ne faisant que les représenter: droit commun de la France Livre 4 Titre III Ch. 1 nO 3 cité par Planiol revue critique 1909 p. 293. Dans le même sens, Hugueney note dans requête 27.11.1911 S 1915 - 112. (121) Josserand note au D 1934 - 1-5 déclare que le préposé prolonge en quelque sorte la personnalité, l'activité du commettant. Bequé article précité p. 286. (122) Ed. Bertrand Thèse précitée p. 249. (123) Planiol et Ripert : Traité d'Esmein Tome III nO 2131. (124) La représentation est le fait pour une personne appelée représentant, d'agir dans la passation d'un acte juridique et plus spécialement au nom et pour le compte d'une autre personne dénommée représentée dans des conditions telles que les effets de l'acte juridique se réalisent directement en la personne du représenté: Ripert et Boulanger d'après le traité de Planiol nO 206. (125) Dans le même sens: H.J.L. Mazeaud - Le cours de droit civil - 4" édition par Tunc - Tome III nO 1382. Raynaud : cours de droit civil3e année Paris 68-69. - Les cours de droit p. 789 - Ph. Letourneau : la responsabilité civile 1976 - nO 1260. (126) Notamment Flour: les rapports du commettant à préposé dans l'article 1384 du C. civil - Thèse Caen 1933 p. 214 et suivantes. (127) Dans le même sens, Starck Thèse précitée p. 236 : préposition et représentation sont deux institutions ... parallèles. (128) Ed. Bertrand, thèse précitée p. 231. Dans le même sens, H. L.J. Mazeaud: Traité précité Tome 1, nO 942. (129) Reprenant une idée de Lévy-Ulmann, l'auteur remarque que l'opposition entre le mandat et le louage de service résulte d'une évolution historique, économique et sociale qui peu à peu a séparé le travail noble et bourgeois de la main d'œuvre domestique et ouvrière ou tout au moins le travail intellectuel et le travail manuel. Thèse précitée p. 233. �124 ÉTUDE • Sur le deuxième point, la tâche de Monsieur Bertrand était plus délicate. Il convenait, en effet, de démontrer que la représentation peut jouer aussi bien à l'occasion d'actes juridiques que de faits matériels. Aux termes de l'article 1998 du Code civil, le mandant est tenu d'exécuter les engagements contractés par le mandataire conformément aux pouvoirs qui lui ont été donnés. Si le mandataire agit dans la limite de ses pouvoirs, le principe de la représentation joue pleinement; c'est le mandant qui est partie à l'acte accompli en son nom et pour son compte. Tout se passe à l'égard des tiers comme si le mandant avait traité lui-même. Peut-on dire cependant que le mandant soit engagé à la place du mandataire lorsque celui-ci a commis une faute simple ou caractérisée dans l'exécution de son mandat? Une confusion certaine règne en doctrine et en jurisprudence sur la question de la responsabilité du mandant du fait de son mandataire (130). En réalité la cause d'obscurité la plus grave tient à la difficulté de distinguer en la matière le domaine respectif de la responsabilité contractuelle et de la responsabilité délictuelle. En matière délictuelle lorsque la victime du dommage commis par le mandataire est un tiers, la doctrine classique et les tribunaux lui refusaient tout recours contre le mandant en raison des délits et des quasi délits du mandataire (131) sauf en cas de faute personnelle du mandant. Ce principe est aujourd'hui écarté dans le souci de protéger la victime et la doctrine a quelquefois justifié la condamnation du mandant en recourant à l'article 1384 al. 5, celui-ci étant responsable de son mandataire en tant que commettant (132). En matière contractuelle, en revanche, c'est-à-dire dans les rapports du mandant et du contractant avec lequel le mandataire a traité, l'acte accompli par le mandataire (133) est réputé par l'effet de la représentation, accompli par le mandant (134). En conséquence si le mandataire commet des fautes dans la conclusion ou dans l'exécution du contrat, objet du mandat, il engage la responsabilité contractuelle du mandant (135). Le (130) Mazeaud: Traité précité - nO 941 et suivants. (131) Aubry et Rau: Droit civil français. Tome VI nO 415. Civ. 25 juin 1889 DP 1890-1-153 Req. 12 novembre 1907 DP 1908-1-87 Planiol et Ripert : Traité de droit civil Tome IV par Esmein nO 647 Flour: les rapports des commettants à préposé Thèse Caen 1933 p. 220 et suiv. (132) Stark: Essai d'une théorie générale de la responsabilité civile considérée en sa double fonction de garantie et de peine privée. Thèse Paris 1947 p. 208. Il ne saurait être question d'appliquer l'art. 1384 al. 5 dans les hypothèses où la victime est le contractant. Flour précité pp. 220 et 234. (133) Sous réserve que le mandataire ait agi dans la limite de son mandat, c'est-à-dire dans la limite du pouvoir de représentation conféré par le mandant. (134) Civ. 21-1-1966 B Il nO 99 p. 71 Civ. 20-2-1973 B III nO 146 p. 106 Civ. 7-10-1975 B 1 nO 258 p. 218 (135) Ed. Bertrand Thèse précitée p. 235 « ... La double responsabilité du représenté (la faute du représenté peut avoir vicié le consentement du tiers contractant et entraîné la nullité de l'acte - ou avoir causé des dommages à celui-ci et être génératrice de dommages et intérêts) est unanimement reconnue - et jurisprudence citée p. 235-236. Dans le même sens, P. Raynaud : cours de droit civil Ille année, 1968-1969. Les cours de droit p. 861. Mazeaud et Tunc précité nO 943. Mazeaud cours de droit civil 4e éd. par de Juglard 1974 p. 691. �RESPONSABILITÉ CONTRACTUELLE DU FAIT D'AUTRUI 125 mandant est tenu d'exécuter les engagements contractés en son nom, il est lié non seulement par l'acte juridique fait par le mandataire (art. 1998) mais aussi par les fautes que celui-ci a pu commettre dans la conclusion ou dans l'exécution du contrat (136), Pour M. Bertrand, « la représentation transporte sur la tête du représenté, la faute commise par celui qu'il s'est substitué» et il en conclut, constatant que si la faute réside quelque fois dans l'acte juridique lui-même (137) elle s'en détache le plus souvent (138), que « la représentation engage donc la responsabilité contractuelle du représenté en vertu de simples faits juridiques commis par le représentant à propos de l'accomplissement de son mandat ». L'auteur écarte l'argument selon lequel la représentation ne saurait jouer pour les actes fautifs en l'absence chez le représentant d'une manifestation de volonté à l'occasion de ces actes (139). La représentation en matière d'actes matériels ne s'accomplit pas par une déclaration de volonté; « elle s'accomplit par une « manifestation d'activité du représentant pour le compte de représenté» (140). En conséquence, il n'y a pas de différence entre la responsabilité contractuelle du fait d'autrui du mandant et du patron, les fautes commises par le mandataire dans l'exécution du mandat et celles commises par le préposé dans l'exécution d'une activité matérielle engagent de la même manière par le biais de la représentation, le mandant et le patron représentés. Certes, les rapports juridiques entre le mandant et son mandataire et le promettant et son préposé ne sont pas les mêmes mais à l'égard des tiers, victimes des fautes des promettants, la situation du représenté est identique (141). Comme l'acte juridique accompli par le mandataire, les actes matériels accomplis par le préposé sont accomplis pour le compte du promettant. « Ils constituent la fonction pour l'accomplissement de laquelle la substitution de personne a eu lieu» (142). Cette représentation de la fonction est le fondement de la responsabilité contractuelle du fait d'autrui (143), (136) Civ. 9 juin 71 BI nO 160 - Com. 11 mai 1976 B IV nO 158 p. 134. Le mandataire cependant peut être déclaré personnellement responsable (1382) envers le tiers des délits et quasi délits qu'il peut commettre, soit spontanément, soit même sur les instructions de son mandant dans l'accomplissement de sa mission. Civ. 21.1.64 B.I nO 51 p. 35 - Soc. 19-10-76 nO 576 B.V nO 289 p. 237. Com. 9.03.77 B.IV nO 79 p. 67. Ces arrêts se prononcent seulement sur la responsabilité personnelle du représentant et c'est à tort qu'on les interprèterait comme excluant celle du représenté. Mandant et mandataire peuvent également être déclarés responsables in solidum. Chambre mixte 26.03.71 B Ch. mixte nO 6 p. 6. (137) Ex. le mandataire qui reçoit le paiement en connaissance de l'état de cessation de paiement du débiteur. (138) Ex. dol commis par le banquier mandataire de la société pour amener le tiers à souscrire une augmentation de capital Req. 13.11.1890 DP 18922-364. (139) Pour qu'il y ait représentation, il faut que le mandataire exprime une volonté efficace, il accomplit un acte de sa propre volonté Req. 20.2.1922 S 1922-1-108. (140) Bertrand thèse précitée p. 241. (141) Bertrand thèse précitée p. 242. (142) Ibid p. 253. (143) Pour M. Bertrand la représentation dans la fonction est la source commune de la responsabilité délictuelle et contractuelle du fait d'autrui. La fonction: critère unique du lien de préposition, se distingue de la subordination juridique, économique ou sociale; « la fonction peut exister si la volonté des parties démontre, même en l'absence d'un lien de dépendance, qu'une personne agissait pour le compte d'une autre et qu'elle avait reçu pouvoir de le faire », p. 258. Dans le même sens, Stark - Thèse précitée pp. 232-233 « C'est dans un - rapport fonctionnel - que réside le critère du lien de dépendance »... Tous les critères retenus par les tribunaux pour définir le préposé comportent un complément commun, la fonction que le préposé remplit pour le commettant. �126 ÉTUDE • Cette idée de représentation de la fonction a été reprise par de nombreux auteurs, Monsieur Starck (144) notamment et, bien qu'il s'en défende (145) avance une idée à peine différente pour expliquer par l'idée de garantie la responsabilité du fait d'autrui (146). Il est indéniable que le préposé met en action les droits de son commettant et non les siens propres ... C'est donc au commettant qu'incombe personnellement toutes les obligations qui forment la limite et la contrepartie des prérogatives dont il bénéficie grâce aux services de son préposé (147). En conséquence, tenu d'une obligation assumée par le contrat, le débiteur en répondra à titre personnel même si, en fait, l'exécution de cette obligation est confiée à autrui (148). Monsieur Garron reprend également l'idée de représentation pour justifier le particularisme des rapports du capitaine et de l'armateur (149), Partant de la définition très générale du promoteur (150), l'auteur définit le capitaine comme le réalisateur d'une activité dont l'armateur est le promoteur (151). Bien que le capitaine puisse être considéré comme le promoteur d'une activité de {( conducteur de navire », il n'est pas le promoteur d'une activité de transporteur car la conduite du navire ne représente qu'une des actions qui permettent de réaliser l'activité générale de l'exploitant maritime (152). Cette distinction fondamentale entre le promoteur et le réalisateur justifie les solutions apparemment contradictoires de la jurisprudence. Le promoteur est responsable de tous les dommages causés d'une manière anormale par l'activité dont il a pris l'initiative et dont il a fixé le but. Sa responsabilité résulte de la qualité même du promoteur (153). Le réalisateur n'est pas responsable, parce que, même s'il accomplit des actions, il n'exerce pas une activité personnelle, il exerce l'activité du promoteur (154). • Cette distinction entre promoteur et réalisateur a amené Monsieur Bonassies dans la préface de l'ouvrage de Monsieur Garron, à se demander si {( la solution ne devrait pas être étendue à tout réalisateur d'activité, c'est-à-dire à ceux qui agissent pour la marche d'une entreprise dont ils n'ont pas la maîtrise juridique ». • Les éléments de droit positif que nous avons dégagés au début de cette étude nous conduisent à conclure dans le même sens. Dans toutes les décisions que nous avons examinées, le promettant voit sa responsabilité (144) Starck: Essai d'une théorie générale de la responsabilité civile ... précité. (145) Ibid. p. 207. (146) L'auteur note très justement que le terme « fait d'autrui» est impropre car le commettant n'est pas un tiers par rapport au préposé. (147) Ibid. p. 217. (148) Ibid. p. 218. (149) R. Garron : la responsabilité personnelle du capitaine du navire. Librairies techniques 1966. (150) « Celui qui est la cause principale, qui donne la principale impulsion ». Littré éd. Hachette 1883. (151) Thèse précitée p. 128 et suiv. L'activité ne doit pas se confondre avec l'action bien que ces deux notions soient liées. L'activité professionnelle ne se manifeste que dans l'action et il faut un certain nombre d'actions convergentes pour réaliser une activité. (152) Ibid p. 129. (153) Ibid p. 143 nO 136. (154) Ibid p. 144 nO 137. En revanche le capitaine répond de tous les actes extra-professionnels, de tous ceux qui constituent un abus de fonction. p. 173 nO 171 et cf. infra page 62 et suiv. �RESPONSABILITÉ CONTRACTUELLE DU FAIT D'AUTRUI 127 engagée à l'égard du créancier de l'obligation en raison des fautes dolosives, inexcusables ou lourdes de ceux qu'il s'est substitué de la même manière que s'il avait commis lui-même des fautes de nature identique. Seule l'application de la théorie de la représentation permet de donner une explication cohérente de cette jurisprudence. Agissant pour le compte du débiteur de l'obligation, le préposé le représente dans la fonction, dans l'activité que celui-ci s'est engagé à accomplir, il n'exécute pas un acte qui lui est personnel. Par le biais de la représentation, bien que le représenté n'ait pas nécessairement participé à la faute, celle-ci ne lui est pas étrangère car la fonction dont elle est l'exécution infidèle devait produire ses effets dans son patrimoine. Il est responsable, comme s'il avait lui-même commis la faute imputable au préposé pour avoir donné à celui-ci l'ordre d'agir à sa place. Ce dernier n'est chargé que d'une activité matérielle nécessaire à la réalisation de l'obligation, il n'assume pas à l'égard de la victime les conséquences juridiques de l'inexécution. L'argument selon lequel il ne peut y avoir de représentation dans la faute est spécieux; la représentation ne s'accomplit pas au moment où est commis le fait délictueux; elle existe antérieurement, au moment où le préposé est chargé de l'exécution de la fonction au sens technique et matériel du terme. Si la mission est correctement exécutée, les effets juridiques se produisent en faveur du commettant (ex. le paiement du prix du transport), si, en revanche, le préposé défaille, les conséquences juridiques de la mauvaise exécution pèsent également sur le débiteur de l'obligation. La représentation s'applique aussi bien aux expressions bénéfiques de l'activité du préposé qu'aux conséquences néfastes de celles-ci. Le préposé qui agit pour le compte du représentant, l'engage aussi bien par son exécution parfaite que par son exécution maladroite, car il accomplit à sa place et dans son intérêt une fonction qui lui incombe principalement. Dans toutes les hypothèses où la responsabilité du débiteur de l'obligation est soumise à un régime de faveur, et où celui-ci n'est tenu à réparation ou à réparation intégrale qu'en cas de faute caractérisée, les caractères de la faute imputable au préposé déterminent par le jeu de la représentation dans la fonction, le régime de responsabilité applicable au commettant. Tout se passe en fait, comme si ce débiteur avait commis la faute dont son préposé est l'auteur. Lorsque la Cour de Cassation condamne le transporteur à réparer intégralement le préjudice en raison des fautes dolosives ou lourdes commises par le chauffeur, elle sanctionne le transporteur comme s'il avait personnellement commis une telle faute dans l'exécution du contrat. Seule une explication fondée sur la représentation du débiteur par le préposé permet de rendre compte des conséquences que le législateur ou les tribunaux attachent à la faute caractérisée du préposé sur la responsabilité du commettant. Si malgré l'absence d'une règle générale, les tribunaux n'hésitent pas à consacrer l'existence d'une responsabilité contractuelle du fait d'autrui, c'est parce qu'en réalité, il ne s'agit pas de sanctionner le fait d'autrui mais plutôt le fait personnel du débiteur « représenté ». « Le débiteur contractuel est responsable parce que la faute de �128 ÉTUDE celui qui le représente est censée être la sienne}) (155). Les tribunaux qui ne relevaient jamais la spécificité du fait du préposé ne s'y sont pas trompés : Seules les conditions d'exécution de l'obligation sont prises en considération, peu importe l'auteur véritable de la faute: le débiteur est tenu de la même manière qu'il exécute personnellement ou fasse exécuter par un préposé; la représentation dans la fonction transporte sur la tête du promettant les fautes commises dans la réalisation de la promesse par ceux qu'il s'est substitué. Est-ce à dire cependant que le mécanisme doit jouer en tout état de cause et s'appliquer à tous les préposés et à toutes les fautes? C'est aborder le problème des limites du principe que nous venons d'examiner. (A suivre) (155) F. Chabas : note sous l ere civile 21 juin 1977 et 2e civile 5 mai 1978. J.C.P. 1979 Il 19066. ��� https://odyssee.univ-amu.fr/files/original/2/107/GP-29_RRJ_1981-1-3.pdf d62d70051d2f84ca6f7d9a3ec94a79db PDF Text Text N° IS S N 0396 3667 de ü t c^eeûebc DROIT PROSPECTIF BIBLIOTHÈQUE INTERUNIVERSITAJRE AIX - MARSEILLE Section D roit __ _ 1 8 MARS 1382 ! N 1 S R 2 6 A IX E N P R O V E N C E !_____ Publiée avec le concours de 1981 L U E.R. DE DE REC HE RC HE S L UNIVER SITE S£a deule déeauvehie digne de ne/"te JU RIDIQ UES D AIX -M AR SE ILL E <"//r. <7 III e.y/ de cnndttuile l'dfoenx'i Pierre TEILHARO DE CHARDIN O UELOUES CO NSEILS POUR COMMENCER UNE RECHERCHE DE DO CTO RAT M. C. PO LAK : LA LEG ISLATIO N JA P O N A IS E RELATIVE A U X DROITS D 'AU TEU R . UM Vïaaa m -t/m s a u c 3 ■cooe rtR iootout V1-9 1 5(5023260 1981 50 Francs �N° IS S N 0396 3667 de ü t c^eeûebc DROIT PROSPECTIF BIBLIOTHÈQUE INTERUNIVERSITAJRE AIX - MARSEILLE Section D roit __ _ 1 8 MARS 1382 ! N 1 S R 2 6 A IX E N P R O V E N C E !_____ Publiée avec le concours de L U E.R. DE DE REC HE RC HE S L UNIVER SITE S£a deule déeauvehie digne de ne/"te JU RIDIQ UES D AIX -M AR SE ILL E <"//r. <7 III e.y/ de cnndttuile l'dfoenx'i Pierre TEILHARO DE CHARDIN O UELOUES CO NSEILS POUR COMMENCER UNE RECHERCHE DE DO CTO RAT M. C. PO LAK : LA LEG ISLATIO N JA P O N A IS E RELATIVE A U X DROITS D 'AU TEU R . UM Vïaaa m -t/m s a u c 3 ■cooe rtR iootout V1-9 1 5(5023260 1981 50 Francs �REVUE DE LA RECHERCHE JURIDIQUE DROIT PROSPECTIF 1981 •» Directeur de la publication : M. J.-L. MESTRE Fondateurs : MM. G. WOLKOWITSCH et J.-M . ZAORSKI COMITÉ DE RÉDACTION - M. C. ATIAS : Rédacteur en chef. Les pages du Centre de Philosophie du Droit de la Faculté d'Aix-Marseille. - M. D. LINOTTE : Éditorial - Tendances du droit contemporain. - M. C. MOULY : Méthodes de la recherche juridique. - M. J.-J. BOUSQUET : Activités de la Faculté de Droit et de Science Poli­ tique d'Aix-Marseille. - M. R. GHEVONTIAN : Bilan des recherches de doctorat. Missions de recherche : - étudiants de doctorat - collaborateurs des Centres de recherche. Secrétariat et service commercial : U.E.R. Recherches juridiques, 3, avenue Robert Schuman - 13621 Aix-en-Provence Abréviation de référence : R.R.J. COMITÉ DE PATRONAGE M. le Professeur P. AMSELEK M. le Doyen J.-M . AUBY M. le Professeur X. BLANC-JOUVAN M. le Doyen F. BOULAN M. le Professeur P. CATALA M. le Doyen Ch. DEBBASCH M. le Professeur R. DRAGO M. le Doyen L. FAVOREU M. le Professeur M. FLORY M. le Professeur A. DE LAUBADÈRE M. le Professeur M. LESAGE, Directeur du Service de Recherches Juridi­ ques Comparatives (C.N.R.S.) M. Ed. LISLE, Directeur scientifique au C.N.R.S. \ i , M. le Doyen G. MATRINGE M. le Professeur B. OPPETIT M. le Professeur F. TERRÉ M. le Professeur A. TU NC M. le Professeur M. WALINE, Membre de l'Institut �3 numéros par an : ABO NNEM ENTS Abonnement de soutien : Abonnement (France) : Abonnement (étranger) : Numéro (France) : 250 130 200 50 F F F F TABLE DES MATIERES ÉD ITO R IAL ................................................................................................................. (Chèques à l'ordre de M. le Régisseur des Recettes des Presses Universitai d'Aix-Marseille). Demandes à adresser à l'U.E.R. Recherches Juridiques 3, Avenue Robert Schuman - 13621 AIX-EN-PROVENCE p. 5 Quelques conseils aux étudiants de doctorat : Les débuts d'une recherche (mémoire ou thèse)......................................................... p. 7 MÉTHODES DE LA RECHERCHE JURIDIQUE TENDANCES DU DROIT CONTEMPORAIN A - La législation japonaise relative aux droits d'auteur................p. 11 B - La protection des droits d'auteur étrangers au Japon........p. 24 C - Les droits d'auteur en France, au Japon et aux États-Unis. Étude com parative........................................................................... p. 28 LES PAGES DU CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT Résumés des conférences 1980-1981............................................. p. 36 Les fiches bibliographiques n° 4 à 8 ............................................... p. 47 Un thème de recherche : La doctrine dans l'itinéraire législatif.. p. 57 BILAN DES RECHERCHES DE DOCTORAT LIBRAIRIE de l’UNIVERSITÉ 12, rue Nazareth - AIX-EN-PROVENCE Sciences Juridiques, économiques et sociales Correspondant de LA DOCUMENTATION FRANÇAISE OCDE INSEE ONU - UNESCO Cartes de Fidélité • Recherches Bibliographiques Les recherches de doctorat à la Faculté de Droit et de Science Politique d'Aix-Marseille (errata et suite)........................................p. 64 Liste thématique des thèses publiées dans le répertoire raisonné des Doctorats d'État en cours (Droit constitutionnel comparé. Institutions politiques étrangères)................................................... p. 66 ACTIVITÉS DE LA FACULTÉ DE DROIT ET DE SCIENCE POLITIQUE D'AIX-MARSEILLE I - Les Instituts et les Centres de recherche..................................p. 70 II - Publications des enseignants de la Faculté (1980) suite........ p. 76 III - Colloques, Congrès, Tables rondes..........................................p. 77 ÉTUDE : D. TARDIEU-NAUDET « L'incidence, sur la responsabilité du débiteur, de la faute carac­ térisée de son préposé ». (Contribution à l'étude de la responsabilité contractuelle du fait d'autrui) suite et fin deuxième partie..............p. 80 �EDITORIAL La recherche juridique, - ce n'est pas une évidence qu'on rappelle -, est assurée à l'Université par les professeurs mais aussi par les étudiants. Disons, plus exactement, que celle des seconds développe et démultiplie très largement celle des premiers. C'est évidemment dans les enseignements de doctorat que cette pro­ position se vérifie le mieux. Les doctorats, qu'il s'agisse des thèses ou des enseignements de D.E.A. et D.E.S.S. proprement dits, ont fait l'objet d'évolutions réglementaires ou sociologiques ces dernières années qui ont leurs répercussions sur la recherche. Est-il possible d'en repérer quelques directions ? La thèse de doctorat, surtout la thèse d'Êtat, aussi curieux que cela puisse paraître, n'est pas très significative pour notre propos. Elle obéit à des considérations très particulières qui en font moins l'exercice suprême de la recherche qu'un exercice bien à part ; exercice qui a peu de précé­ dents et en général n'a pas de postérité. Elle est, comparativement aux autres travaux, assez rare, résulte de choix très individuels, pour ne pas dire passionnels, et est dirigée en fonction d'objectifs et d'ambitions excel­ lentes mais où la recherche n'est pas, pour elle-même, la préoccupation exclusive. Il est symptomatique d'observer qu'obéissant à des canons qui sont les siens, elle a finalement peu évolué, si ce n'est dans un sens infla­ tionniste, par rapport à ce qui l'environne. Ce sont les mémoires, et dans une certaine mesure les thèses de 3e cycle qui en sont souvent le prolongement, qui forment l ’armature de la recherche en doctorat. H faut donc rappeler l'importance du mémoire en D.E.A. ou en D. E. S. S.. Cette importance est bien sûr quantitative mais aussi qualitative. Par ses dimensions, son caractère d'exercice d ’application et d'initiation, souvent réalisé en liaison directe avec un enseignement lui-même fruit d'une recherche par une promotion d'étudiants, il se prête assez facilement à une coordination et à une systématisation des programmes d'investigation. �6 R.R.J. 1981 Pages 7 à 10 Dans le même temps, Hsemble que les Troisièmes cycles reçoivent, en proportion, moins d'étudiants dont l'o b je ctif à terme soit, et pour cause, /'enseignement et la recherche en France et plus d'étudiants étrangers ou d'étudiants engagés dans un milieu professionnel. Cet apport d'étudiants étrangers ou insérés dans une filière professionnelle a des conséquences sur la recherche. Parmi les conséquences fastes, H faut en relever quelques-unes. La prise en considération de la spécificité des étudiants, leur pays d'origine, te métier qu'ils exercent ou vont exercer, conduit à moduler les sujets qu'on leur donne en fonction de ces données. Il en résulte incontestablement une expansion du droit comparé et un apport appréciable d'informations venues de l'extérieur, entreprises ou adminis­ trations, pour la recherche universitaire. Mais, toute médaille ayant son revers, H faut s'efforcer d'éviter que la détermination « à la carte » des thèmes de recherche ne diminue la cohé­ rence nécessaire des programmes réalisés en doctorat. Cet e ffo rt de coor­ dination peut être accompli aisément puisqu'il ne suppose qu'une concer­ tation approfondie entre les professeurs - eux-mêmes - et les étudiants. Didier LINOTTE MÉTHODES DE LA RECHERCHE JURIDIQUE SUM M ARY In the beginning o f the search for a doctor's thesis. How to préparé a bibliography useful afterwards ? - Errors to prevent. - Aims to reach. - Methods in order to préparé a first c/ass work. SUMMARY In our universities( Professors and students take part in ju rid ica l research w ork. Especially w orks prepared to obtain D o cto rship can be an o p p o rtu n ity fo r elder students to take part in Professons search. Those w orks frequ en tly a fford original in fo rm a tio n s, being w ritte n either by foreign students or by some ones in charge of a profession. The on ly disadvantage of that kind o f research is the possibility o f dispersion. QUELQUES CONSEILS AUX ÉTUDIANTS DE DOCTORAT : LES DÉBUTS D'UNE RECHERCHE - (Mém oire ou thèse) Que le sujet ait été imaginé par l'étudiant et soumis à son Directeur de recherche ou qu'il ait été proposé par ce dernier (1), la première tâche de l'étudiant est toujours la même. Il doit d'abord vérifier qu'il tient bien un sujet, qu'il y a bien matière à une recherche. Cette vérification sera l'occa­ sion de constituer une première bibliographie et d'orienter les premières recherches. Un premier écueil apparaît déjà : il inquiète généralement beaucoup les étudiants qui entament une recherche de doctorat. Cette première recherche bibliographique risque d'engager la recherche dans la voie d'une compilation, voire d'une répétition des écrits antérieurs. D'où la question rituelle : parviendrais-je à l'originalité ? « Tout est dit et l'on vient trop tard » (2). Il faut dire, aux étudiants de doctorat débutants, que toutes les thèses, et notamment les meilleures d'entre elles, comportent un exposé du droit positif. Cette partie du travail ne prétend pas à l'originalité pour elle-même ; toutefois, elle est indispensable à la préparation de la démar­ che originale proposée, ensuite, par l'étudiant (3). (1) Un prochain article sera consacré à la recherche d'un sujet et à ses difficultés. (2) La Bruyère, Les caractères, Chap. 1. - Comparer MUSSET, Poésies nouvelles, ROLLA, I. - Il est vrai que Jean PAULHAN répond : « Tout a été dit. Sans doute. Si les mots n'avaient changé de sens, et les sens, de mots » (Clef de la Poésie). (3) Pour une parfaite illustration, V. J. DERRUPPE, La nature du droit du preneur à bail, thèse, Dalloz, 1952. �8 METHODES DE LA RECHERCHE JURIDIQUE LES DÉBUTS D'UNE RECHERCHE 9 La vérification de l'existence d'un sujet et les premières recherches peuvent s'ordonner autour de deux démarches complémentaires. - Les ouvrages soumis à mise à jour régulière sont à suivre pour éviter d'escamoter une réforme ou un revirement de jurisprudence. A - B ib lio g ra p h ie - Les grandes revues juridiques doivent être dépouillées systématiquement dans chacune des matières abordées par la recherche. Schématiquement, la constitution d'une première bibliographie peut être divisée en trois phases successives. - Les mélanges (ou études) offerts aux grands maîtres de ces matières doi­ vent également être analysés. 1 - Ouvrages élémentaires. Leur consultation approfondie, leur lecture répétée et attentive est indispensable en début de recherche. Il est bon de les lire tous pour trois raisons. - Les travaux préparatoires des lois, notamment, peuvent apporter d'utiles informations (origine du texte, solutions envisagées, objectifs adoptés, arguments invoqués...). - Tout d'abord, ces ouvrages offrent, sous une forme ramassée, un exposé du point de droit abordé. C'est l'occasion de cerner le sujet, de déterminer les questions qu'il suscité, les querelles doctrinales, les divergences juris­ prudentielles qu'il provoque. En découvrant les points discutés, ce sont les temps forts de la thèse et du mémoire que l'étudiant peut commencer de deviner. Les solutions et règles appliquées lui apparaissent aussi. - La plupart des sujets gagnent à être étudiés aussi sous l'angle statisti­ que, voire sociologique ; il est bon de s'inquiéter d'emblée de collecter ce type d'informations. Outre les revues spécialisées (Année sociologique, Sondages...), plusieurs services détiennent des données très importantes : I.N.S.E.E., Ministères... - Ensuite, la consultation des ouvrages élémentaires permet de dresser la liste des mots-c/és auxquels il faudra se référer pour retrouver, dans les dif­ férents ouvrages, les divers aspects du sujet. Il va de soi que ce sujet sera rarement abordé en un seul endroit. - Enfin, il est indispensable de se choisir, dès le début de ses recherches, un ouvrage préféré. C'est celui dans lequel chacun se sent particulièrement à l'aise. Ce livre qui ne quittera pas la table de travail de l'étudiant lui per­ mettra de vérifier ses connaissances de base et lui servira de garde-fou pour éviter de sortir de sujet ou d'émettre des propositions déraisonnables. 2 - Textes. Il importe de repérer très rapidement l'ensemble des disposi­ tions légales et réglementaires qui présentent un quelconque rapport avec le sujet. Parmi elles, il faut distinguer celles qui présentent un intérêt parti­ culier. De la même façon, il faut relever les arrêts de principe : bien peu de sujets exigent un dépouillement systématique de la jurisprudence, mais il est des décisions qu'il n'est pas permis d'ignorer. Parfois, il est nécessaire de connaître aussi d'autres documents (conventions collectives, contratstypes, réponses ministérielles...). 3 - Ouvrages détaillés. Il en est de plusieurs sortes : - Les grands Traités offrent, dans chaque matière, non seulement une documentation particulièrement complète, mais aussi des rapprochements fertiles en découvertes inattendues, des réflexions critiques, des aperçus historiques... - Pour compléter ceux-ci, il est toujours utile de remonter dans le temps d'un grand traité à son prédécesseur, voire à son édition précédente. Des comparaisons très enrichissantes sont souvent possibles. - Les ouvrages pratiques présentent parfois les questions d'une façon dif­ férente de celle des universitaires. Les divergences peuvent être l'occasion d'une réflexion intéressante. B - R é fle xio n Les premières lectures doivent être suivies d'un temps de réflexion approfondie. Il ne s'agit pas encore tellement de rechercher des solutions ou des questions ; il ne s'agit pas du tout de préparer un plan d'étude : un plan de recherche doit précéder le plan d'exposition. La première réflexion permet de mesurer l'ampleur et l'intérêt du sujet. Pour y parvenir, deux efforts complémentaires doivent être accomplis. 1 - Effort de précision. Il faut déterminer rigoureusement quels termes auront besoin d'être définis, soit à titre de concepts opératoires de la recherche (en introduction, généralement), soit à titre d'objets de la recherche (concepts flous dont l'étude s'attachera à dégager le sens). Il faut établir le catalogue des différentes qualifications mises en œuvre. Ce sera l'occasion de se livrer à des comparaisons. Le raisonne­ ment analogique est le premier instrument de travail du juriste : le droit commun ou d'autres branches du droit ou d'autres questions de droit connaissent-ils des qualifications analogues ou contradictoires, des démar­ ches ou des techniques utiles ? Plus généralement, il ne faut pas oublier qu'une règle n'a pas été cor­ rectement étudiée tant que n'ont pas été examinés son domaine, sa signifi­ cation (concrète, ratio legis ou signification en politique législative, technique). 2 - Effort d'imagination. Il est grandement préparé et facilité par les travaux précédents. Il sera poursuivi par le rapprochement systématique de toutes les règles étudiées avec les règles comparables, même empruntées à d'autres matières ou à l'histoire (comparaison des solutions, des techniques, des quali­ fications, des buts...). Il convient aussi de découvrir des hypothèses concrètes particulièrement révélatrices des qualités et des défauts de la règle. Enfin, il faut s'interroger très précisément sur la cohérence du système juridique dans lequel elle s'insère. Est-elle en harmonie ou en contradiction avec d'autres règles ? Et cette question doit être posée en envisageant, non seulement ses solutions, mais aussi ses qualifications, ses techniques et ses buts. �10 METHODES DE LA RECHERCHE JURIDIQUE R.R.J. 1981 Pages 11 à 35 La série de ces opérations est assez longue. Elle présente l'intérêt de fournir les premiers éléments d'une recherche qui se trouvera inévitable­ ment orientée par ces premiers moments. D'où la nécessité d'y faire preuve de la plus grande rigueur ! C - R édaction Il faut commencer, sinon dès le tout début de la recherche bibliogra­ phique, du moins très tôt, à écrire. C'est, d'abord, le moyen de ne pas per­ dre de temps ; c'est ensuite et surtout l'occasion de prendre, d'emblée, l'habitude de la rédaction et de s'astreindre à la discipline régulière de l'écri­ ture : « Pas un jour sans une ligne ! » La recherche ne doit pas devenir l'alibi de la paresse et l'aliment du complexe de la « page blanche ». Les thèses qui ne finissent pas sont celles qui n'ont pas commencé. Si l'étudiant a l'impression qu'il faut, par exemple, douze instruments bibliographiques (articles ou livres) pour rédiger un paragraphe ou une sec­ tion sur une question et s'il n'a pu en réunir que onze (le douzième étant demandé par le prêt interuniversitaire, en réédition ou commandé à l'étran­ ger), il ne doit pas attendre l'arrivée de l'ultime document. Il doit écrire déjà en fonction de ce qu'il a lu, quitte à rectifier ou à corriger quand il sera en possession du dernier ouvrage. Il constatera d'ailleurs que neuf fois sur dix une référence supplémentaire n'apporte rien qui soit susceptible de boule­ verser l'étude. Enfin, dès qu'une idée, une comparaison, une réflexion ou une réfé­ rence vient à l'esprit, il faut la noter sur une fiche et la classer au bon endroit dans un dossier composé selon le plan de la thèse ou du mémoire. Les bonnes idées elles aussi s'oublient, sont périssables... et sont trop rares pour être gaspillées ! LES TENDANCES DU DROIT CONTEMPORAIN SUM M ARY Protection afforded in Japan to authors o f /itérary works. (N° A). Protection granted to foreign authors in that same country. (N° B). Comparison o f protection granted in France, U. S. A., Japan. (N° C). - A LA LÉGISLATION JAPONAISE RELATIVE AUX DROITS D'AUTEUR par M. POLAK I - HISTORIQUE 1 - Une législation tardive En effet, les premières réflexions sur le droit d'auteur et sa protection furent introduites au Japon seulement en 1868 au moment de la restaura­ tion Meiji qui marque les premiers pas du Japon vers un État moderne. L'initiative vint de Yukichi Fukuzawa, penseur influent et écrivain, qui au cours d'un long voyage en Europe, avait pris connaissance des lois relati­ ves aux publications et au droit d'auteur dans les divers pays européens. Il fit part de toutes les informations qu'il avait recueillies aux responsa­ bles du nouveau gouvernement et expliqua la nécessité urgente de doter le Japon de lois similaires. La première loi qui évoque le droit d'auteur est « l'Ordonnance sur les Publications », (Shuppan-jorei), promulguée en 1869. Cependant cette ordonnance s'attachait plus à la mise en place d'une réglementation sur les publications qu'à la protection de la propriété littéraire ; la première partie de cette ordonnance relevait du domaine du droit privé. Il faut attendre 1887 pour voir apparaître la première ordon­ nance distinguant le contrôle des publications (qui relevait du droit public) et la protection du droit d'auteur ; c'est ainsi la première loi japonaise con­ sacrée uniquement aux droits d'auteur. �12 LES TENDANCES DU DROIT CONTEMPORAIN En 1899, le Japon signa la Convention de Berne et la Convention de Paris sur la protection de la propriété industrielle, nécessitant ainsi la pro­ mulgation d'une législation nationale. Cette ratification entraîna, la même année, la promulgation de la pre­ mière législation moderne japonaise sur la propriété littéraire et artistique, qui s'inspirait principalement des législations françaises et allemandes. Cette loi de 1899 qui reste encore le texte fondamental du système japonais sur la propriété littéraire et artistique, manifestait certaines réserves à l'égard de la Convention de Berne, mais démontrait aussi la volonté du Japon de participer à une échelle internationale à la protection des droits d'auteur. 2 - Réactualisations et révisions de la législation Les progrès de la technique et l'apparition de nouvelles formes d'expression amenèrent comme dans les autres pays, de nombreuses réac­ tualisations et révisions du texte afin d'étendre la protection des droits des auteurs et de faciliter l'exploitation des oeuvres. Parmi les dix grandes révi­ sions qui furent enregistrées jusqu'à nos jours, certaines furent systémati­ ques pour permettre au Japon de ratifier successivement chaque nouvel acte de la Convention de Berne. DROITS D'AUTEUR AU JAPON 13 La deuxième, la « Loi relative aux dispositions exceptionnelles pour les droits d'auteur possédés par les Puissances Alliées et leurs ressortissants » faisait suite en 1952 à la signature du Traité de Paix de San Francisco. La troisième, la « Loi relative aux dispositions exceptionnelles à la législation des droits d'auteur requises par l'entrée en vigueur de la Con­ vention Universelle sur les droits d'auteur », fut en 1956 comme son inti­ tulé l'indique, la conséquence de la ratification par le Japon, la même année, de la Convention Universelle de 1952. 3 - Nécessité d'une nouvelle loi Face aux grands bouleversements de la technique, face au développe­ ment des moyens de diffusion et de reproduction, et enfin devant les pro­ grès des moyens de communications et de télécommunication, les disposi­ tions de la loi de 1899 qui resta en vigueur plus de soixante-dix années, apparaissaient de plus en plus insuffisantes malgré les modifications qui y furent apportées. Après la deuxième guerre mondiale, de nombreux avo­ cats japonais firent remarquer à maintes reprises l'insuffisance de la protec­ tion face à la réalité sociale intérieure. La révision de 1931 étendit la protection des droits moraux et ajouta plusieurs dispositions relatives au droit de radiodiffusion et à la protection des œuvres cinématographiques. La même année, le Japon ratifia la révi­ sion de la Convention de Berne qui avait eu lieu à Rome en 1928. De plus au niveau international le Japon était resté à la révision de 1928 de la Convention de Berne, alors qu'elle en avait subi de nouvelles à Bruxelles en 1948, à Stockholm en 1967 et à Paris en 1971. Le Japon n'avait pas non plus ratifié la Convention de Rome de 1961 qui mettait en relief la protection des droits voisins notamment pour les exécutants et musiciens, pour les producteurs de sténogrammes et les sociétés de radio­ diffusion et de télévision. De nombreux pays, suite à la ratification des con­ ventions internationales, avaient procédé à une révision fondamentale de leurs législations respectives qui répondaient désormais à toutes les innova­ tions techniques et les nouvelles exigences sociales. Seul, le Japon conser­ vait un système périmé au-dessous des dispositions internationales. Cons­ cient de ces lacunes, le Gouvernement Japonais décida en 1962 de réagir aux critiques qui affluaient et créa la même année un comité chargé de rédiger un rapport sur les exigences d'une nouvelle législation relative aux droits d'auteur. Après de longues études et délibérations avec les intéres­ sés, le comité soumit son rapport au Gouvernement en 1966. Enfin, une dernière révision en 1934 ajouta à la loi diverses dispositions concernant les droits de publication et les droits des producteurs de sténogrammes actuellement protégés par les droits voisins, ainsi qu'une pres­ cription sur le droit d'exécution publique et de radiodiffusion d'œuvres par enregistrements sonores. Le Gouvernement rédigea ensuite un projet de nouvelle loi qu'il soumit au Parlement. Approuvée en 1970 et entrée en vigueur en janvier 1971, la nouvelle législation sur les droits d'auteur bouleversait radicalement l'ancienne et dotait enfin le Japon d'un système moderne répondant aux exigences internationales. En plus de ces révisions, trois lois supplémentaires furent promul­ guées, l'une avant la deuxième guerre mondiale et les deux autres après. Il - OBJET ET C H A M P D'APPLICATION DE LA NOUVELLE LOI 1 - Présentation générale et objet La première, la « Loi sur l'exploitation commerciale intermédiaire rela­ tive aux droits d'auteur » réglementa en 1939 les transactions commercia­ les intermédiaires pour assurer une plus grande protection aux ayant-droits et aux détenteurs précaires des œuvres, tout comme pour faciliter l'exploi­ tation générale des œuvres. La « Nouvelle loi sur la propriété littéraire et artistique » comprend 124 articles (l'ancien texte n'en comptait que 52) auxquels s'ajoutent 31 articles complémentaires. L'extension de la durée de validité des droits d'auteur est la principale innovation de cette réforme ; elle passe de 38 à 50 ans après la mort de l'auteur comme stipulé dans les conventions internationales. L'addition des œuvres architecturales aux œuvres protégées par la loi de 1899 et une disposition contre l'adaptation et la présentation cinémato­ graphiques des œuvres sans autorisation, marquèrent en 1910 la première révision. La même année, le Japon ratifia la révision de la Convention de Berne qui avait eu lieu à Berlin en 1908. En 1920, plusieurs dispositions contre les enregistrements phonogra­ phiques et reproductions illicites de disques renforcèrent la protection des droits d'exécution. �14 LES TENDANCES DU DROIT CONTEMPORAIN L'objet de la loi est clairement défini dans l'Article Premier : « La présente toi définit les droits du créateur relatifs aux œuvres litté­ raires et artistiques, aux représentations, aux disques, aux émissions radio­ diffusées et télévisuelles, détermine la protection des droits du créateur dans la mesure où il y a une application désintéressée ou à b ut culturel, et se donne pour objet de contribuer au développement de la culture ». Les fondements de cette loi trouvent leur raison-d'ètre dans l'Article 29 de la Constitution du Japon : « Le droit de propriété et de possession de biens est inviolable. Les droits de propriété sont définis par la lo i conform ém ent au bienêtre public ». Le principal but de la présente loi est bien de garantir la protection des droits d'auteur eu égard à une juste et équitable exploitation des produits culturels et par là de contribuer au développement de la culture, idée fon­ damentale qui inspire tous les articles. Les droits de propriété dans le deuxième alinéa comprennent les droits de propriété littéraire et artistique. Les droits du créateur ne se limitent pas seulement aux droits de propriété mais comprennent aussi les droits moraux (« personnels » en japonais). Comme en France ou en République Fédérale Allemande, l'ensemble des droits d'auteur attachés à la propriété littéraire et artistique reconnaît les droits moraux. Les droits de radiodiffu­ sion, la diffusion par fil et sur l'exécution d'œuvres musicales par sténogrammes sont désormais expressément garantis, pour la première fois. 2 - Champ d'application Le champ d'application de la nouvelle loi comprend les « droits relatifs aux œuvres littéraires et artistiques » et les « droits relatifs aux représenta­ tions, aux disques et aux émissions radiodiffusées et télévisuelles ». Selon les dispositions sur les limitations des droits d'auteur, ceux-ci sont limités lorsque la reproduction d'une œuvre est accomplie pour un but privé, pour une utilisation dans une bibliothèque, pour une utilisation péda­ gogique ou pour d'autres cas considérés comme nécessaires. Ces limita­ tions sont imposées sur le droit d'auteur pour permettre un plus large accès du public aux œuvres en général. Cependant certaines restrictions sont prévues et un dédommagement doit être payé à l'auteur lorsqu'il y a repro­ duction de ses œuvres dans les ouvrages scolaires par exemple. Les « droits voisins ou connexes » sont pour la première fois distin­ gués des droits d'auteur purs et dûment stipulés, alors que dans l'ancien texte, si l'exécution musicale et la représentation avaient été reconnues comme relevant de la propriété littéraire et artistique, les droits relatifs aux disques, aux émissions radiodiffusées et télévisuelles n'étaient pas spécifi­ quement mentionnés. La jurisprudence ne les reconnaissait que comme des droits dépendant uniquement des droits d'auteur, ce qui écartait toute protection satisfaisante. Les droits voisins protègent les exécutants tels que les acteurs et chanteurs, les producteurs de sténogrammes et les DROITS D'AUTEUR AU JAPON 15 sociétés de télévision. Il était nécessaire de garantir un droit similaire ou droit d'auteur pour ceux qui communiquent les œuvres au public. Ces droits voisins ont été établis sur les principes de la Convention Pour la Protection des Droits Voisins de 1961 connue sous le nom de Convention de Rome. La nouvelle loi définit en plus certaines dispositions relatives d'une part à l'exploitation d'œuvres sous licence obligatoire dans le cas où le pro­ priétaire des droits d'auteur est inconnu, d'autre part à l'enregistrement des œuvres (enregistrement de la date de la première publication des œuvres, transfert du droit d'auteut, etc...) et enfin à la médiation pour le règlement d'un différend concernant le droit d'auteur. Le texte de la nouvelle loi remplissait les conditions des actes de Bruxelles en 1948 et de Paris en 1971 de la Convention de Berne, ce qui permit au Japon de les ratifier respectivement en 1974 et 1975. De plus le Japon adhéra en 1975 à la « Convention créant l'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle ». III - ANALYSE DU DROIT D'AUTEUR SELON LA NOUVELLE LOI DE 1970 1 - Les œuvres Les œuvres qui jouissent de la protection de la loi sur les droits d'auteur sont définies au premier alinéa de l'Article 2 : « œuvre » signifie une production dans laquelle sont exprimées des pensées ou des senti­ ments d'une manière créative, et qui relèvent du domaine littéraire, scienti­ fique, artistique ou musical. En d'autres termes l'« œuvre » doit satisfaire aux critères suivants : a - expression de pensées et sentiments b - originalité : pensées et sentiments sont exprimés d'une manière créative c - objectivité : pensées et sentiments sont exprimés d'une manière objective d - véritable expression de pensées ou de sentiments e - création par une personne qui possède une personnalité f - l'œuvre tombe dans le domaine littéraire, scientifique, artistique ou musical. Cette définition a été reconnue jusqu'à présent dans la jurisprudence et dans la doctrine. Le premier alinéa de l'Article 10 donne des exemples concrets d'œuvres : a - romans, scénarios, articles, conférences et toutes autres œuvres écrites b - œuvres musicales c - œuvres chorégraphiques ou de pantomime d - œuvres picturales, gravures, sculptures et toutes autres œ u vre s a rtis ­ tiques e - œuvres architecturales f - œuvres cartographiques tout comme les œuvres graphiques de nature scientifique telles que plans, figures et modèles g - œuvres cinématographiques h - œuvres photographiques �LES TENDANCES DU DROIT CONTEMPORAIN DROITS D'AUTEUR AU JAPON Dans l'alinéa 2 de l'Article 10 la loi stipule que « les informations jour­ nalières et les faits divers ayant un caractère de pur détail de l'information ne répondent pas aux critères du terme « oeuvre »... », ce qui signifie que les nouvelles quotidiennes telles que les affaires personnelles, la nécrolo­ gie, les accidents, etc..., ne constituent pas des « oeuvres ». Mais les infor­ mations générales et les photographies d'inform ation sont protégées en tant qu'« oeuvres ». c - jugements, décisions, ordres et décrets des tribunaux et tout autre règlement ou décision émis par des organismes administratifs d - traductions et compilations des textes mentionnés dans les trois para­ graphes précédents et émis par des organismes de l'État ou locaux publics. 16 2 - Oeuvres dérivées Le premier alinéa de l'Article II stipule que les œuvres qui ajoutent un nouveau caractère créatif à une œuvre originale comme par exemple les traductions, les arrangements musicaux, les adaptations théâtrales ou cinématographiques ou encore les adaptations d'une œuvre pré-existante, sont considérées comme des « œuvres dérivées » (« secondaires » en japonais) jouissant également de la protection ; cependant cette protection garantie par la loi aux œuvres dérivées ne doit pas porter préjudice aux droits des auteurs des œuvres pré-existantes (Article II). Les « œuvres dérivées » apparaissent pour la première fois dans la législation et créent ainsi le nouveau concept d'œuvre « originale » ou « pré-existante ». Les principales se rattachent à la traduction et au cinéma. Si par exemple une personne souhaite exploiter une traduction d'une œuvre originale, il doit obtenir l'autorisation et de l'auteur et du tra­ ducteur. L'Article 12 définit les œuvres de compilation comme des productions qui, en raison de la sélection et des arrangements de leur contenu, consti­ tuent des créations intellectuelles. Elles sont protégées comme des œuvres indépendantes sans préjudice aux droits des auteurs des œuvres qui for­ ment une partie des compilations. Par exemple, si une personne souhaite exploiter une compilation telle qu'une revue, elle est obligée d'obtenir l'autorisation non seulement des auteurs respectifs des œuvres qui appa­ raissent dans la revue, mais aussi de l'éditeur de la compilation. Mais si cette personne souhaite exploiter uniquement une des œuvres contenues dans la revue, elle doit obtenir une autorisation non pas de l'éditeur mais uniquement de l'auteur de cette œuvre. Le premier alinéa de l'Article 2 définit l'œuvre commune comme une production créée par deux ou plusieurs personnes, dans laquelle la contri­ bution de chaque créateur ne peut être séparément exploitée. L'alinéa 2 de l'Article 65 stipule que les droits d'auteurs communs ne peuvent être exer­ cés sans l'approbation unanime de tous les co-propriétaires. 3 - Oeuvres non-protégées L'Article 13 énumère les différentes œuvres qui ne bénéficient pas de la protection de la loi pour leur caractère d'utilité publique : a - la Constitution du Japon et autres lois et règlements b - notices, instructions, circulaires et autres textes de caractère public émis par les organismes de l'État ou publics locaux. 17 Ces œuvres ne jouissent d'aucune protection et peuvent être utilisées par tout individu sans distinction de nationalité. La reproduction dans la presse, les revues et autres périodiques, des rapports, données statistiques et autres documents tels que livres blancs, émis par l'État ou tout autre organisme public, est uniquement permise bien que ces publications jouissent de la protection de la loi. 4 - Champ d'application des droits d'auteur C'est l'Article 6 qui définit le champ d'application des droits d'auteur sur les œuvres : a - les œuvres des personnes de nationalité japonaise (y compris les per­ sonnes morales établies sous la loi japonaise et celles qui ont leur siège dans ce pays). Les œuvres des personnes de nationalité japonaise sont protégées par la loi qu'elles soient ou non publiées et sans distinction du lieu de publication. b - œuvres publiées d'abord au Japon, y compris celles publiées d'abord à l'étranger et publiées au Japon dans les trente jours après cette première publication. Les œuvres des ressortissants étrangers publiées d'abord au Japon sont protégées par la loi même si le pays où est né l'auteur étranger, a signé ou non un traité avec le Japon. c - œuvres non comprises dans les deux paragraphes précédents mais pour lesquelles le Japon a l'obligation de garantir leur protection sous l'application d'un traité international. Le Japon est signataire de la Convention de Berne et de la Convention Universelle des droits d'auteur. Les œuvres publiées dans l'un des pays signataires et les œuvres non publiées par des auteurs de l'un des pays signataires jouissent entièrement de la protection. IV - TITULARITÉ DU DROIT D'AUTEUR Le créateur est certes celui qui a créé l'œuvre, mais lorsque l'œuvre est une production d'une personne morale ou une production de collabora­ tion, l'interprétation diverge. Dans le cas d'une œuvre créée par un fonc­ tionnaire ou par un employé, le créateur sera soit la personne qui a produit elle-même l'œuvre (par exemple lorsqu'un contrat le stipule), soit l'État ou la société qui a fait produire l'œuvre. Deux interprétations sont donc possi­ bles. L'ancienne loi ne donnait aucune précision sur ce point, mais dans la nouvelle loi, l'œuvre produite par l'employé dans le cadre normal de ses obligations est considérée comme la propriété de l'État ou de la société (Article 15). 2 �18 LES TENDANCES DU DROIT CONTEMPORAIN Pour une œuvre produite par plusieurs créateurs, comme il est impos­ sible d'exploiter cette œuvre si elle est divisée entre les créateurs, ceux-ci sont tous co-titulaires. L'accord mutuel des créateurs leur permet de faire usage de leur droit d'auteur en commun (Article 65) et la durée de la vali­ dité de la protection débute au moment du décès du dernier créateur qui était encore vivant (Article 51, alinéa 2). V - OBJET ET COMPOSANTS DES DROITS D'AUTEUR Le principal objet des droits d'auteur est d'inciter l'auteur à la création et de promouvoir ces activités créatrices en lui donnant entière protection à ses intérêts personnels et économiques. Les droits d'auteur sont ainsi for­ més de deux droits bien distincts et d'un caractère tout à fait différent, le droit moral et le droit patrimonial. Le premier protège les intérêts moraux que possède le créateur sur son œuvre. Le deuxième permet au créateur de contrôler l'exploitation de son œuvre. La jouissance de ces deux droits n'est sujette à aucune formalité telle que l'immatriculation ou l'enregistre­ ment. Ils prennent existence automatiquement par le fait que les œuvres sont créées (Article 17). 1 - Le droit moral Le droit moral a un triple aspect : le droit de divulgation de l'œuvre, le droit au respect du nom et le droit au respect de l'œuvre. Le droit de divulgation de l'œuvre permet au créateur de décider seul de divulguer ou non son œuvre inédite, (Article 18). Il s'éteint au moment de la divulgation ou s'il y a transfert. Le droit au respect du nom permet au créateur de décider sous quelle forme il divulguera son nom d'auteur (Article 19). Substantiellement le nom d'auteur indiqué par le créateur ne peut être changé ou tenu secret sans son autorisation. Quant au droit au respect de l'œuvre, il permet au créateur d'écarter toute déformation ou transformation arbitraire du contenu et du titre de son œuvre par des tiers (Article 20). Cependant sous certaines conditions et buts visés (par exemple utilisation de l'œuvre à des fins pédagogiques) il est permis d'apporter certaines modifications minimum nécessaires (par exemple, simplification ou vulgarisation de la terminologie). L'œuvre étant une production représentative de la personnalité morale du créateur, ces trois droits sont reconnus uniquement dans le but de pro­ téger la personnalité morale du créateur. Cependant la protection perpé­ tuelle et le transfert de ces trois droits ne sont pas reconnus. D'autre part, « tout acte d'exploitation d'une œuvre, préjudiciable à l'honneur et la réputation de l'auteur, sera considéré constituer une atteinte à ses droits moraux » (Article 113, alinéa 2). « Les droits moraux appartiennent exclusivement à la personne de l'auteur « et sont inaliéna­ bles » (Article 59). Même après le décès de l'auteur, les intérêts personnels de l'auteur sont protégés contre tout préjudice (Article 60). DROITS D'AUTEUR AU JAPON 19 Il est d'autre part obligatoire d'insérer en note comme référence le nom de l'auteur et le titre de son œuvre qui inspire une nouvelle œuvre ou certains passages (Article 48). 2 - Le droit patrim onial Le droit patrimonial est avant tout le droit exclusif pour l'auteur d'exploiter ses œuvres à des fins lucratives. Le titulaire du droit patrimonial donne en général une autorisation d'exploitation de ses œuvres à une autre personne contre rémunération, soit à des fins de publication, soit à des fins d'émission radiodiffusée ou télévisuelle, etc... Le droit patrimonial s'exerce également lorsque le titulaire souhaite suspendre l'exploitation de ses œuvres par une autre personne sans son autorisation ; le titulaire peut demander des dommages et intérêts. En tant que droit de propriété, le droit patrimonial peut être transféré ou dévolu par voie successoriale. Il peut également être divisé en plusieurs droits qui en découlent form ant une « gerbe de droits » (bundle of rights) : a - le droit de reproduction. Droit de reproduire l'œuvre par moyens typo­ graphiques, photographiques, d'enregistrements sonores ou visuels, etc... (Article 21) ; b - le droit de représentation. Droit de représenter l'œuvre pour être enten­ due ou vue publiquement (Article 21) ; c - le droit de radiodiffusion, de diffusion par fil, etc... (Article 23) ; d - le droit de récitation. Droit de lecture en public d'une œuvre littéraire (Article 24) ; e - le droit d'exposition. Droit d'exposer en public l'original d'une œuvre artistique ou une photographie inédite (Article 25) ; f - le droit de projection cinématographique et de distribution, droit de pré­ senter en public et de distribuer l'œuvre cinématographique et l'œuvre reproduite dans une œuvre cinématographique (Article 26) ; g - le droit de traduction et d'adaptation sous toutes formes, droit de tra­ duire, arranger musicalement, transformer, d'adapter à la scène, au cinéma ou toutes autres formes d'adaptation de l'œuvre (Article 27) ; h - le droit concernant l'exploitation des œuvres dérivées ; l'auteur de l'œuvre pré-existante ou originale possède les mêmes droits que ceux de l'auteur de l'œuvre dérivée (Article 28). Dans l'ancienne loi le droit d'exploi­ tation n'était pas clairement stipulé alors qu'il est précisément reconnu dans la nouvelle loi ; le droit de traduction et d'adaptation qui se limitait uniquement à la traduction et à l'adaptation cinématographique s'est consi­ dérablement élargi jusqu'aux œuvres dérivées. Il faut remarquer que le droit de suite qui est reconnu en France ne l'est pas au Japon. Le système du droit de suite a été conçu lors de la révision de la Convention de Berne qui a eu lieu à Bruxelles (Article 14-2). L'adoption de ce droit est laissée libre à l'appréciation de tous les membres signataires. Peu après, lors de la réforme de la loi sur la propriété littéraire et artistique au Japon, le droit de suite a fait l'objet de nombreuses études mais n'a finalement pas été adopté, la nécessité ne se faisant pas sentir au Japon. �20 LES TENDANCES DU DROIT CONTEMPORAIN Le droit de reproduction est certainement aussi au Japon le droit fon­ damental du droit patrimonial. Il couvre non seulement la reproduction sous forme de publication typographique, mais aussi les reproductions sous carbone ou photocopies. La reproduction d'une oeuvre qui a subi de simples modifications ou additions est sujette au droit de reproduction. VI - DURÉE DE VALIDITÉ DE LA PROTECTION 1 - Protection générale des œuvres La plus grande innovation de la réforme de 1971 relative à la loi sur la pro­ priété littéraire et artistique est de loin l'extension de la durée de la protection. La durée de validité de la protection d'une œuvre divulguée du vivant du créateur s'étendait à 38 ans sous l'ancienne loi, comme pour toute œuvre divulguée après le décès du créateur. Aux termes de la nouvelle loi, la durée de la protection comprend la vie du créateur, plus une période de 50 ans après son décès, que la publication ait été faite de son vivant ou de manière posthume (Article 51). De plus la durée de validité de la protection pour les œuvres de créateurs anonymes ou sous pseudonyme, qui était de 38 ans à partir du moment de la divulgation est passée également à 50 ans à partir de la date de divulgation ; pour les œuvres de collaboration, elle est passée de 33 ans à 50 ans à partir de la date de divulgation ; pour les films, de 38 à 50 ans et pour les photographies de 13 à 50 ans à partir de la date de divulgation. DROITS D'AUTEUR AU JAPON 21 lation ou d'enregistrement. Toutefois ces formalités, qui sont prévues par la loi, permettent de rendre opposables aux tiers certaines opérations. 4 - Protection du droit de traduction Pour la durée de validité de la protection du droit de traduction il faut noter une prescription spéciale : si le titulaire des droits d'auteur ne publie pas la traduction de l'œuvre originale dans les 10 années qui suivent sa parution, le droit de traduction cesse, et tout individu sans distinction de nationalité a le droit de traduire librement, hors de toute contrainte, l'œuvre originale. Cette réserve de 10 années sur le droit de traduction a été reconnue lors de la révision de la convention de Berne en 1908 à Berlin et adoptée par le Japon. Elle est également entrée en vigueur au Mexique, en Turquie, Yougoslavie, Thaïlande et en Islande. Cependant cette prescription spéciale ne s'applique plus qu'aux œuvres parues avant l'entrée en vigueur de la nouvelle loi en 1971 et dispa­ raîtra automatiquement en 1981. Pour les œuvres publiées après 1971 la nouvelle loi stipule que, si une œuvre n'est pas traduite dans les sept années qui suivent sa parution, l'autorisation de traduction ne peut plus ensuite émaner du titulaire du droit de traduction. Lorsque la date du décès d'un auteur reste inconnue, la validité de la protection des œuvres de cet auteur sera de 50 ans après la date de divul­ gation de chaque œuvre, et si les œuvres n'ont pas été rendues publiques dans les 50 années qui suivent leur création, la validité de la protection sera de 50 ans après leur divulgation. Après ces sept années, seule l'autorisation du Directeur de l'Agence de la Culture (Bunkachô) et le versement d'une indemnité à l'auteur per­ mettent d'acquérir le droit de traduction. Cette limite de sept années sur le droit de traduction est tirée du texte de la Convention Universelle sur le droit d'auteur, qui s'appliquait principalement aux œuvres créées aux États-Unis (1952, Genève, dont les États-Unis et le Japon sont seuls signa­ taires parmi les puissances occidentales). 2 - Protection des œuvres ne jouissant que des droits voisins 5 - Prescription spéciale En outre, pour les œuvres musicales, les œuvres chantées et les œuvres enregistrées, considérées comme jouissant des droits de propriété, la durée de validité de la protection était fixée sous l'ancienne loi à 30 ans après le décès du créateur lorsque l'œuvre était divulguée sous le nom réel du créateur, et également à 30 ans à partir de la date de divulgation pour les œuvres de collaboration. La nouvelle loi classe ces œuvres dans la caté­ gorie jouissant uniquement des droits voisins et limite la durée de validité de la protection à 20 ans après leur première exécution ou leur premier enregistrement. Pour les œuvres divulguées sous le nom réel de créateur mais après son décès, sous l'ancienne loi, c'est-à-dire avant 1971, la durée de validité de la protection qui fait foi est celle définie par l'ancienne loi, plus longue que celle définie dans la nouvelle loi. Le commencement de la validité de la protection est fixé au moment de la création de l'œuvre qu'elle soit divulguée du vivant du créateur ou qu'elle reste inédite. En ce qui concerne la durée de validité de la protection il convient de mentionner les exceptions ajoutées pendant la deuxième guerre mondiale. En effet pour les droits d'auteur acquis avant la guerre ou pendant la période des hostilités par des citoyens des Puissances Alliées, la loi ordonne d'additionner à la durée normale de protection le nombre d'années des hostilités. Comme la période des hostilités a été fixée du 8 décembre 1941 au 27 avril 1952, par exemple une œuvre d'un créateur fran­ çais parue avant la guerre est normalement protégée pendant une période de 50 ans après son décès mais comme la période des hostilités est de 10 ans et 5 mois, la durée de validité de la protection sera de 60 ans et 5 mois, après son décès (Article 58). 3 - Enregistrement Pour bénéficier de la protection des droits de propriété, il n'est pas nécessaire de remplir des formalités spéciales de dépôt ou d'immatricu­ VII - TRANSFERT DES DROITS D'AUTEUR Lorsque l'on veut exploiter une œuvre il est requis de négocier avec le titulaire des droits d'auteur, et pour ce faire il y a trois façons de procéder. La première est d'obtenir directement du titulaire des droits d'auteur l'auto­ risation d'exploiter son œuvre, (Article 63), la deuxième est d'obtenir du titulaire des droits d'auteur l'établissement d'un droit de publication, ceci �22 LES TENDANCES DU DROIT CONTEMPORAIN pour les œuvres écrites (Articles 79), et enfin la troisième façon est d'acquérir directement l'ensemble des droits d'auteur (Article 61). L'exploitation par autorisation du titulaire des droits d'auteur est la plus répandue aussi bien pour les représentations, les émissions, les expo­ sitions que pour les publications, mais cette autorisation ne peut être exclusive pour une seule et unique personne. S'il s'agit d'exploiter l'œuvre exclusivement pour la publication, l'exploitant peut choisir la deuxième façon. Dans la première façon, même si un contrat passé avec le titulaire des droits d'auteur reconnaît un droit exclusif de publication pour un exploitant, ce dernier ne peut s'opposer à la conclusion de contrats répétés entre plusieurs exploitants et le titulaire des droits d'auteur. Dans la deuxième façon en revanche, le respect d'un droit exclusif peut être assuré. Dans un contrat d'établissement des droits de publication, il est possible de préciser la durée de ces droits de publication, mais si aucune précision sur la durée n'est apportée, ces droits cessent au bout de trois ans à partir du jour de la publication, (Article 83). Dans le cas de l'acquisition des droits d'auteur, il est possible de limi­ ter cette acquisition à certains droits uniquement. Par exemple il est possi­ ble d'acquérir un seul droit sur tous les droits d'auteur qui peuvent être divisés en droit de publication, droit d'exécution (d'interprétation) pour les œuvres musicales, en droit d'enregistrement, en droit d'émission, etc... Il est éga­ lement possible d'acquérir un de ces droits pour une période limitée, ou pour un pays ou une région déterminée. Dans le cas de l'établissement du droit de publication ou dans le cas d'un transfert de droits d'auteur, s'il y a double acquisition donc conflit, pour supprimer les droits de l'un des acquéreurs, il est nécessaire de faire enregistrer le contrat à l'Agence de la Culture. Mais cet enregistrement n'est pas une condition nécessaire et valable de transfert de droit, mais seulement une condition nécessaire d'opposition. En outre, dans le cas d'une ambiguïté sur le titulaire des droits d'auteur, si son autorisation n'a pu être obtenue, l'autorisation d'exploita­ tion de l'œuvre peut être délivrée par arbitrage de l'Agence de la Culture et par versement d'une indemnité. VIII - DÉROGATION AU MONOPOLE DU CRÉATEUR SUR SES OEUVRES La loi sur la propriété littéraire et artistique décide de l'exploitation libre des œuvres dans le but de développer la culture dans les 17 cas suivants : 1 - Reproduction à des fins d'exploitation personnelle ou privée (Article 30) 2 - Reproduction pour utilisation dans les bibliothèques (Article 31) 3 - Citation dans un but fondé (Article 32) 4 - Reproduction dans les manuels scolaires (Article 33) 5 - Emission dans les programmes pédagogiques et scolaires (Article 34) 6 - Reproduction dans les établissements scolaires et les institutions péda­ gogiques (Article 35) 7 - Reproduction pour les sujets d'examen (Article 36) DROITS D'AUTEUR AU JAPON 23 8 - Reproduction par l'écriture Braille à l'usage des aveugles (Article 37) 9 - Représentation ou exécution à but non lucratif (Article 38) 10 - Reproduction d'articles de fonds (éditorial) concernant des problèmes d'actualités (Article 39) 11 - Exploitation de discours politiques (Article 40) 12 - Reportage sur un événement d'actualité (Article 41) 13 - Reproduction dans les formalités judiciaires (Article 42) 14 - Exploitation par traduction, adaptation etc... (Article 43) 15 - Enregistrement éphémère par des sociétés de radiodiffusion et de télé­ vision 16 - Exposition de créations artistiques par les propriétaires des œuvres ori­ ginales (Article 45) 17 - Exploitation d'une œuvre artistique située dans des lieux publics (Arti­ cle 46). Cependant lorsque l'exploitation est complètement libre dans les limi­ tes du but fixé, il est parfois nécessaire de verser une indemnité au titulaire des droits d'auteur. IX - EXTINCTION DES DROITS D'AUTEUR La fin de la durée de validité de la protection, l'absence d'héritier, la renonciation ou la prescription sont les principales causes de l'extinction des droits d'auteur. Si, après le décès du titulaire des droits d'auteur, aucun héritier ne se présente, selon le droit civil les droits d'auteur reviennent au Trésor Public, mais la loi, au lieu d'en faire une propriété exclusive de l'État, affranchit leur exploitation pour tout citoyen sans distinction de nationalité dans le seul but de développer la culture (Article 62). L'extinc­ tion des droits par prescription est très théorique, en vérité elle reste très difficile. La renonciation est reconnue partiellement ou en entier. Les droits moraux du titulaire des droits d'auteur sont perpétuels et inviolables. X - VIO LATIO N DES DROITS D'AUTEUR Les articles 112 à 118 se rapportent à la violation des droits moraux du titulaire des droits d'auteur en général et à la violation du droit de publica­ tion et des droits voisins en particulier. Les stipulations relatives au droit d'auteur conservent un caractère spécial hors du code civil, mais pour les cas ordinaires, seules les stipulations du code civil font foi. L'utilisation d'une œuvre sans l'autorisation du titulaire des droits d'auteur est considé­ rée comme une violation ; sont également considérées comme violations des droits moraux, la divulgation de l'œuvre sans l'accord du titulaire des droits d'auteur, la modification du nom d'auteur indiqué, la modification du contenu de l'œuvre. Cependant lorsque les droits d'auteur ont été limi­ tés, ces actes ne sont pas considérés comme une violation. Il peut y avoir violation des droits d'auteur par intention ou par erreur, mais aussi par tout autre moyen que reconnaîtra la loi, ce qui diffère d'avec les stipulations du code civil où il ne peut y avoir violation que par intention ou par erreur. Le titulaire peut demander qu'il soit mis fin à toute violation ou qu'elle soit prévenue (Article 112). Même si la période de violation a pris fin, il est �24 LES TENDANCES DU DROIT CONTEMPORAIN DROITS D'AUTEURS ETRANGERS AU JAPON 25 possible de demander des dommages et intérêts à l'usurpateur. Dans ce cas, selon l'Article 114, le tribunal estime chaque dommage subi par le titu­ laire selon les bénéfices ou intérêts obtenus par l'usurpateur. - œuvres des auteurs qui ne sont pas ressortissants des pays membres de l'Union de Berne, mais publiées préalablement dans l'un de ces pays ou simultanément hors de l'Union et dans un pays membre de l'Union. S'il n'y a ni intention ni erreur de la part de l'usurpateur, il ne peut y avoir de demande de dommages et intérêts, mais il est possible de deman­ der à l'usurpateur les profits qu'il détient encore comme produits illégaux, (code civil, Article 703). Contre les personnes qui ont violé les droits moraux par intention ou par erreur, le titulaire des droits d'auteur peut pour rétablir sa réputation demander directement à l'usurpateur de prendre des mesures adéquates (Article 115). 2 - les œuvres protégées par la Convention Universelle des Droits d'auteur : XI - SANCTIONS Le principe du traitement national est un des principes fondamentaux rencontré aussi bien dans la Convention de Berne que dans la Convention Universelle. En vertu de ce principe, les auteurs étrangers jouissent au Japon des droits que la législation japonaise garantit aux auteurs japonais. Les auteurs étrangers jouissent en plus des droits garantis par ces deux conventions. Les violations des droits d'auteur et des droits dérivés sont criminelles, et qu'il y ait intention ou erreur de l'usurpateur, une poursuite judiciaire peut être intentée par le lésé. Les peines sont de trois ans de travaux forcés au plus et de 300 000 yen au maximum. B - LA PROTECTION DES DROITS D'AUTEUR ÉTRANGERS AU JAPON - œuvres des ressortissants de tout État signataire (que l'œuvre soit publiée ou non) - œuvres publiées préalablement dans un pays signataire. III - PRINCIPE DU TR A ITE M E N T NATIONAL Il est utile de rappeler que ces droits au Japon ne sont sujets à aucune formalité (dépôt ou enregistrement) pour accéder à la protection des œuvres, que l'auteur soit étranger ou non. par M. C. POLAK IV - PRINCIPE DE L'INDÉPENDANCE DE LA PROTECTION ET CAS DE RÉCIPROCITÉ MATÉRIELLE I - LES CONVENTIONS INTERNATIONALES DONT LE JA PO N EST SIGNATAIRE Il existe cependant une exception à la garantie automatique des œuvres des auteurs étrangers. En effet, bien que les deux conventions mentionnées plus haut stipulent le principe de traitement national et le cri­ tère minimum de protection, la protection sous la législation japonaise est indépendante de l'existence de la protection dans le pays d'origine de l'œuvre. Plusieurs cas d'exception se fondent sur la réciprocité matérielle. Si le Japon a fait l'objet de nombreuses critiques internationales jus­ que vers les années soixante pour ne pas avoir signé certaines conventions internationales ou amendements jugés essentiels à la protection des droits d'auteur, ce pays est maintenant doté comme nous l'avons vu d'une législa­ tion intérieure répondant aux exigences internationales et depuis son adhésion à la Convention de Berne en 1899, il a ratifié toutes les révisions qui ont vu le jour et a adhéré également à la Convention Universelle des droits d'auteur. II - LES OEUVRES ÉTRANGÈRES BÉNÉFICIANT DE LA PROTECTION AU JAPON a - les œuvres publiées préalablement au Japon Toute œuvre publiée préalablement au Japon bénéficie de la protection indépendamment de l'application des conventions internationales sur les droits d'auteur, la protection étant étendue même aux œuvres des auteurs qui ne sont pas ressortissants de l'un des pays signataires de ces conventions. b - les œuvres dont le Japon a l'obligation de garantir la protection sous le couvert de traités internationaux 1 - les œuvres protégées par la Convention de Berne : - œuvres dont les auteurs sont ressortissants des pays membres de l'Union de Berne Cette réciprocité signifie essentiellement qu'un pays garantira la pro­ tection des droits des étrangers aussi longtemps que le pays d'origine des œuvres garantit la protection des droits aux ressortissants du premier pays. 1 - Durée de la protection Dans la Convention de Berne et la Convention Universelle, il est sti­ pulé que la durée de la protection ne doit pas dépasser la durée fixée dans le pays d'origine de l'œuvre. Par exemple, les œuvres publiées préalable­ ment dans un pays qui garantit la protection pendant la vie de l'auteur et trente ans après sa mort, seront protégées au Japon pendant la même durée bien que la législation japonaise stipule une protection pendant la vie de l'auteur et cinquante ans après sa mort. 2 - Oeuvres assimilées aux arts décoratifs En ce qui concerne les œuvres se rapportant aux arts décoratifs (œuvres d'art pour utilisation pratique ou industrielle), la Convention de Berne stipule que chaque pays membre détermine l'application de leur législation aux œuvres décoratives et modèles industriels, tout comme les �26 LES TENDANCES DU DROIT CONTEMPORAIN DROITS D'AUTEURS ÉTRANGERS AU JAPON 27 conditions de leur protection. Les œuvres protégées dans le pays d'origine comme les dessins ou modèles industriels devront jouir de la même protec­ tion dans un autre pays membre de la Convention. Au Japon, bien que la législation ne mentionne pas spécifiquement les arts décoratifs, les œuvres artistiques du domaine de l'artisanat jouissent de la protection de la loi. les différents traités entre les États-Unis et le Japon sur la liberté de traduc­ tion avant la guerre, cette prescription n'est pas applicable aux traductions et publications d'œuvres américaines. 3 - Le droit de suite Australie, Canada, États-Unis, France, Grande-Bretagne, NouvelleZélande, Pakistan, Sri Lanka : 3 794 jours. Afrique du Sud 3 929 jours ; Bel­ gique 3 910 jours ; Brésil 3 816 jours ; Grèce 4 180 jours ; Liban 4 413 jours ; Norvège 3 846 jours ; Pays-Bas 3 844 jours. Le droit de suite n'est pas reconnu au Japon. Les auteurs ou artistes étrangers n'ont donc aucun recours au Japon pour ce droit. V - EXCEPTIONS POUR LA DURÉE DE LA PROTECTION DU DROIT DE TRADUCTION 1 - Restriction de dix années pour la protection du droit de traduc­ tion (fondée sur la Convention de Berne) S'inspirant de la Convention de Berne, le Japon a décidé que le droit de traduction d'une œuvre en japonais expirera, si le titulaire du droit de traduction de l'œuvre ne publie pas la traduction japonaise dans les dix ans qui suivent la première publication. Si la traduction japonaise est publiée dans les dix ans après sa première publication de l'œuvre, la durée de pro­ tection du droit de traduction en japonais bénéficiera de la même durée de protection de l'œuvre. Il est stipulé que cette exception n'est applicable qu'aux œuvres publiées avant l'entrée en vigueur de la présente Législation relative aux droits d'auteur (c'est-à-dire jusqu'au 31 décembre 1970) et n'est pas applicable aux œuvres parues après le 1er janvier 1971. 2 - Autorisation obligatoire pour le droit de traduction lorsque sept ans se sont écoulés après la première publication Si après l'expiration d'une période de sept ans après la première publi­ cation d'une œuvre, la traduction par le titulaire du droit de traduction de l'œuvre n'a pas été publiée en japonais ou si elle a été publiée mais qu'elle est épuisée, tout citoyen japonais qui n'est pas titulaire de ce droit de tra­ duction pourra publier une nouvelle traduction de cette œuvre en japonais avec l'autorisation du Directeur de l'Agence de la Culture, après avoir versé une compensation au titulaire du droit de traduction. Cette exception ne s'applique pas aux œuvres publiées antérieurement au 28 avril 1956. La période additionnelle est calculée non pas en années mais en jours, comme suit : VII - DROITS V O IS IN S Le Japon n'a pas adhéré à la Convention Internationale pour la Protec­ tion des Exécutants, Producteurs de sténogrammes et société de radiodif­ fusion et de télévision, de 1961. Les droits voisins des étrangers tout comme ceux des citoyens japonais sont reconnus en partie par la législa­ tion actuelle mais sujets à une importante limitation. 1 - Représentations a - Représentations qui ont lieu au Japon. b - Représentations enregistrées sur sténogrammes dont les producteurs sont de nationalité japonaise ou sur sténogrammes composés de sons enregistrés antérieurement au Japon. c - Représentations comprises dans les émissions d'organisations de natio­ nalité japonaise ou dans les émissions d'émetteurs situés sur le territoire du Japon, exceptées celles incorporées dans des enregistrements sonores ou visuels avant leur diffusion et avec l'autorisation des exécutants. Les exécutants étrangers qui n'ont pas résidence au japon ne jouissent pas de la protection. 2 - Sténogrammes a - Sténogrammes dont les producteurs sont de nationalité japonaise. b - Sténogrammes composés de sons enregistrés antérieurement au Japon. 3 - Radiodiffusions et émissions télévisées VI - PRESCRIPTION SPÉCIALE POUR LA PÉRIODE DE LA DEUXIÈME GUERRE M O NDIALE a - émises par des sociétés de radiodiffusion et de télévision de nationalité japonaise. Cette prescription est fondée sur le traité de Paix de San Francisco (8 septembre 1951). b - émises par des émetteurs situées sur le territoire japonais. Pour les droits d'auteur possédés par les Puissances Alliées et leurs ressortissants avant les hostilités ou acquis pendant la durée des hostilités, une prescription spéciale ordonne d'additionner à la durée normale de pro­ tection des œuvres la période des hostilités (pour le droit de traduction en japonais il convient d'ajouter une période supplémentaire de six mois). Vu �28 LES TENDANCES DU DROIT CONTEMPORAIN C - LES DROITS D'AUTEUR EN FRANCE, AU JAPON ET AUX ÉTATS-UNIS. ÉTUDE COMPARATIVE par C. BOUFFANDEAU en collaboration avec C. POLAK Par la loi du 16 octobre 1976 applicable à partir du 1er janvier 1978, les États-Unis se sont dotés d'une législation se rapprochant des règles posées par la Convention de Berne, c'est-à-dire allant dans le sens d'une plus grande protection des auteurs. DROITS D'AUTEUR (FRANCE, JAPON, ÉTATS-UNIS) 29 Dans l'ancienne législation américaine, il en était autrement, c'était celui qui avait passé commande de l'œuvre qui était le titulaire du droit d'auteur. C'est ainsi que le copyright d'un film appartenait au producteur du film. La nouvelle loi américaine se rapproche de la législation française. Elle précise en effet que si l'œ uvre est réalisée par un employé, c'est l'employeur qui est le titulaire du copyright, sauf convention écrite con­ traire des parties. Pour que le producteur soit titulaire du droit d'auteur, il faut donc qu'il se soit réservé expressément et par écrit ce droit. Il ne faut toutefois pas se leurrer : le producteur étant souvent en position de force pour la négociation du contrat avec l'auteur, il lui sera facile d'insérer une clause prévoyant une « notice naming the publisher as owner » c'est-à-dire lui conférant la titularité du droit d'auteur. En effet, alors que la France et le Japon ont ratifié la Convention de Berne, il n'en est pas de même des États-Unis qui, jusqu'à cette loi du 16 octobre 1976, avaient une législation plus protectrice des intérêts des pro­ ducteurs que de ceux des auteurs. En cas d'œuvres de commande c'est donc la législation française qui est la plus protectrice. Avec cette nouvelle loi, les obstacles à la ratification par les États-Unis de la Convention de Berne sont notablement atténués et à une époque où les échanges internationaux se multiplient, la nouvelle législation améri­ caine va permettre une meilleure unification du droit de la propriété artisti­ que et littéraire dans le domaine international. Bien que les trois législations aient tenté de donner une définition de l'œuvre protégée, c'est sans nul doute la législation japonaise qui a apporté le plus de précision dans sa définition : « production dans laquelle des idées ou des sentiments sont exprimés de manière créative et qui relève du domaine littéraire, scientifique, artistique ou musical ». Il nous a paru intéressant de comparer cette nouvelle loi française du 11 mars 1957 et à la loi japonaise du 6 mai 1970 sur les droits d'auteurs afin de cerner la protection dont chacune des trois législations a entendu doter les auteurs. Dans les trois cas, les législations ont procédé à une énumération non limitative de ces œuvres et l'on peut dire que dans les trois pays le même genre d'œuvres est protégé ; il s'agit principalement des livres et écrits lit­ téraires, des œuvres dramatiques, des œuvres musicales, des œuvres cho­ régraphiques de la peinture et de la sculpture, des œuvres photographi­ ques, des œuvres radiophoniques et radiovisuelles ou télévisuelles, des œuvres cinématographiques. I - TITULARITÉ DU DROIT D'AUTEUR 1 - Titularité d'origine Dans les législations française et japonaise, le titulaire originaire est le créateur, le point de départ de cette titularité étant l'acte de création lui-même. L'ancienne législation américaine était différente puisqu'elle ne conférait des droits au créateur qu'une fois l'œuvre publiée. Il est heureux que la nou­ velle législation américaine se soit alignée sur les législations française et japo­ naise en conférant au créateur un droit d'auteur dès la mention de son œuvre. Il - OEUVRES PROTÉGÉES Dans tous les cas, les caractères essentiels de l'œuvre, pour qu'elle soit protégée, sont son originalité et sa fixation sous une forme tangible. L'ancienne législation américaine ne protégeait vraiment que les œuvres publiées. Heureusement la nouvelle loi a supprimé cette condition de la publication et l'œuvre, même non publiée est protégée. 2 - Cas particulier des œuvres de com m ande Le même souci se retrouve dans les trois législations, d'une protection étendue : pour les œuvres musicales la protection s'étend à la fois aux paroles et à la musique ; pour les films on a le souci de les protéger égale­ ment en tant que « suite de photographies » de façon à ce qu'on ne puisse pas reproduire, sans autorisation, un plan du film. Dans le cas d'une œuvre commandée à l'artiste, le problème se pose de savoir qui est le titulaire du droit d'auteur ; le créateur de l'œuvre ? ou la personne qui a commandé cette œuvre ? Il est toutefois un domaine où les réalisations techniques sont trop récentes pour qu'il puisse y avoir une jurisprudence suffisante en la matière : les vidéo-cassettes. Dans les législations française et japonaise le créateur reste le titulaire du droit d'auteur tant qu'il n'a pas remis son œuvre. Au moment de remet­ tre son œuvre, le créateur reste libre de céder la totalité ou une partie seule­ ment de son droit d'auteur. A propos d'une catégorie d'œuvres, les photographies, le critère admis pour la protection est différente : aux États-Unis et en France c'est la qualité artistique ou technique qui compte, au Japon c'est la valeur écono­ mique qui prime. A l'heure actuelle, les 3 législations sont donc sur ce point totalement similaires. �30 LES TENDANCES DU DROIT CONTEMPORAIN DROITS D'AUTEUR (FRANCE, JAPON, ÉTATS-UNIS) Dans les trois législations également, la protection s'étend aux œuvres de compilation et aux œuvres dérivées (traduction, adaptation). Dans les trois pays l'autorisation de l'auteur original est nécessaire et la protection ne s'étend qu'à l'apport original fait par le nouvel auteur. Par contre, il existe des différences sensibles au niveau du droit de retrait ou de repentir. Ce droit implique la possibilité pour l'auteur de retirer son œuvre soit avant la publication - repentir - soit même après sa publica­ tion - retrait - L'auteur doit toutefois indemniser le cessionnaire du préju­ dice subi. Ce droit est reconnu par la législation française qui autorise un tel retrait en vertu du droit moral de l'auteur. Un tel droit très protecteur des intérêts des créateurs n'est pas reconnu par la législation japonaise. Quant à la législation américaine, la nouvelle loi, prenant le contrepied de l'ancienne loi, a introduit un droit de retrait limité. Le droit de retrait (arti­ cles 203 et 304 de la nouvelle loi) peut s'appliquer soit aux cessions de droits intervenues avant le 1er janvier 1978 soit aux cessions intervenues postérieurement au 1er janvier 1978. Le droit de retrait est soumis toutefois à un préavis qui doit être signifié au cessionnaire au minimum 2 ans et au maximum 10 ans avant la date d'entrée en vigueur de la résiliation. La légis­ lation américaine a ainsi voulu protéger des auteurs qui avaient de façon inconsidérée cédé tous leurs droits. Enfin il faut signaler une innovation intéressante de la législation amé­ ricaine qui concerne « les transmissions secondaires », la nouvelle loi pro­ tège en effet des œuvres qui, antérieurement, étaient laissées sans protec­ tion. Les transmissions secondaires sont les retransmissions simultanées d'émissions télévisuelles effectuées par les stations de radiotélévision titu­ laires de licences. Une licence obligatoire s'applique à ces transmissions secondaires. La rémunération correspondant à ces retransmissions a été confiée au « copyright Royalty Tribunal », organisme institué par la nou­ velle loi. Ce tribunal est composé de cinq membres nommés par décret du Président. C'est également le tribunal qui décide une révision périodique des royalties versées. Sont également visées par cette nouvelle règlemen­ tation les émissions de télévision par cable (C .A.T.V.), les télévisions publi­ ques, et les jukebox. Le « copyright Royalty Tribunal » a donc pour mis­ sion de veiller à la rémunération équitable des droits d'auteur. III - COMPOSANTES DU DROIT D'AUTEUR Le droit d'auteur est en fait un « faisceau de droits » et ces droits peu­ vent être décomposés principalement en droit moral et droit patrimonial, l'auteur étant le titulaire à la fois d'un droit moral et d'un droit patrimonial sur son œuvre. 1 - Le droit moral Les trois législations reconnaissent cette distinction entre droit moral et droit patrimonial mais elles n'accordent pas toutes les trois la même importance au droit moral par rapport au droit patrimonial. La législation française est celle qui a le mieux protégé le droit moral des auteurs et la législation américaine, celle qui l'a le moins bien protégé. Quant à la législation japonaise, elle se situe entre ces deux extrêmes. Le droit français et le droit japonais confèrent au droit moral un carac­ tère perpétuel et inaliénable qui n'est pas reconnu aussi clairement par la législation américaine. De plus, les trois législations ne confèrent pas au droit moral les mêmes composantes. La loi française distingue quatre composantes du droit moral : le droit de divulgation, le droit au respect du nom, le droit au respect de l'œuvre et le droit de repentir ou de retrait. Pour les trois premières composantes, les trois législations sont similaires ; toutes trois reconnaissent à l'auteur le droit de révéler son œuvre au public (droit de divulgation) le droit de garder l'anonymat ou d'utiliser un pseudonyme (droit au respect du nom) et le droit de faire respecter leur œuvre aussi bien dans sa lettre que dans son esprit (droit au respect de l'œuvre). 31 Bien que le droit de retrait soit un droit plus théorique que pratique en raison des dommages et intérêts élevés que l'auteur peut être amené à ver­ ser, il faut noter le souci du créateur en faisant passer le respect de ce droit avant le respect du contrat passé entre les parties, quels que soient les inté­ rêts financiers en jeu. Le souci du droit moral se retrouve dans la mission confiée au Centre National des Lettres, et qui est d'assurer le respect des œuvres littéraires après la m ort de l'auteur et même après leur chute dans le domaine public. Dans le cas d'œuvres créées par plusieurs auteurs, le droit moral prend toute son importance dans la législation française. En effet dans le cas de l'œuvre cinématographique - œuvre de collaboration par excel­ lence - l'un des co-auteurs usant de son droit de repentir, peut refuser d'achever sa contribution ; toutefois, il ne pourra pas empêcher l'utilisation de sa contribution déjà réalisée afin que le film puisse être achevé. Juridi­ quement, le film est considéré comme achevé quand la première copie standard a été établie mais pour cela il faut un accord entre le réalisateur, le co-auteur et le producteur. Si les parties ne sont pas d'accord, il appartien­ dra à la juridiction civile de statuer ; si la faute de l'un des co-auteurs est reconnue il devra réparer le dommage subi (article 1382 du code civil). Ainsi la législation française défend les droits des co-auteurs et ce quelque­ fois même au détriment de l'œ uvre cinématographique dont l'achèvement peut ainsi être sérieusement retardé. Il en est un peu différemment aux États-Unis où l'accent est mis sur la nécessité d'achever l'œuvre et où la loi du contrat l'emporte sur le droit moral. 2- Le droit patrimonial Le droit patrimonial est en quelque sorte le monopole d'exploitation qui revient au créateur d'une œuvre ou à la personne à laquelle le créateur a cédé son droit d'auteur. Le créateur d'une œuvre a le droit d'exploiter cette œuvre afin d'en tirer une source de revenus. �32 LES TENDANCES DU DROIT CONTEMPORAIN Ce monopole d'exploitation de ses œuvres par l'auteur comprend en France le droit de représentation, le droit de reproduction et le droit de suite ; et au Japon et aux États-Unis, le droit de reproduction et le droit de représentation seulement, le droit de suite n'existant pas. Pour être tout à fait exact, il convient de préciser que la nouvelle légis­ lation américaine décompose le droit patrimonial en 5 composantes ; droit de reproduire l'œuvre, droit de créer des œuvres dérivées, droit de vendre, louer ou prêter l'œuvre au public, droit de représenter l'œuvre en public et droit de diffuser l'œuvre auprès du public. En fait, ces composantes peu­ vent être regroupées en deux droits principaux : droit de reproduction et droit de représentation. Le droit de reproduction et le droit de représentation ont sensiblement le même contenu dans les trois législations. La reproduction est la fixation matérielle de l'œuvre par tous procédés permettant de la communiquer au public. Si un contrat comporte une cession totale du droit de reproduction, la portée en est limitée aux modes d'exploitation prévus au contrat ; par exemple, si un contrat ne vise que l'édition muette on ne peut pas l'étendre à l'édition sonore. Si une personne autre que le créateur veut reproduire son œuvre, le consentement de l'auteur est nécessaire et ce, quelque soit le procédé de reproduction et quelle que soit la matière dans laquelle la reproduction est réalisée. Quant au droit de représentation on entend par représentation la communication de l'œuvre au public par tout moyen, c'est-à-dire aussi bien par l'intermédiaire de personnes physiques (commu­ nication directe) que par l'intermédiaire de supports matériels - film, TV (communication indirecte). C'est la transmission de l'œuvre - et non sa réception - qui donne prise au droit de représentation. Seule la législation française donne une troisième composante au droit patrimonial, le droit de suite. C'est le droit pour l'auteur et après sa mort pour ses héritiers - pendant 50 ans - de percevoir un droit égal à un pour­ centage (3 %) du prix d'une œuvre d'art payé en cas de vente publique. Ce droit ne vise que les œuvres graphiques ou plastiques. C'est une redevance que l'auteur perçoit au fur et à mesure des aliénations successives de son œuvre. Ce droit n'est reconnu ni par la législation japonaise ni par la législa­ tion américaine. A part la France, il n'existe que dans les pays suivants : Algérie, Allemagne, Belgique, Chili, Italie, Luxembourg, Maroc, Portugal, Tchécoslovaquie, Turquie, Tunisie et Uruguay. Le droit patrimonial en cas d'œuvres créées par plusieurs auteurs est réglementé sensiblement de la même manière par les trois législations : les co-auteurs doivent exercer leurs droits d'un commun accord. Les contrats de cession ou d'exploitation doivent être passés par tous les co-auteurs. Quant à la rémunération de chacun, elle est, sauf convention contraire, égale à celle des autres. Quand la participation de chacun des co-auteurs relève de genres différents, chacun peut, sauf convention contraire, exploiter séparément sa contribution personnelle sans toutefois porter pré­ judice à l'exploitation de l'œuvre commune. DROITS D'AUTEUR (FRANCE, JAPON, ÉTATS-UNIS) 33 Dans certains cas toutefois, l'auteur doit tolérer des exceptions à son monopole d'exploitation de ses œuvres, c'est-à-dire que son autorisation n'est pas nécessaire. Les exceptions au droit de représentation concernent les reproductions destinées à l'usage privé comme par exemple les photo­ copies faites par un étudiant pour son usage personnel. Ne nécessitent pas non plus l'autorisation de l'auteur, la reproduction d'articles de journaux destinée à faire une revue de presse ou la reproduc­ tion de discours publics. Il en est de même de la reproduction d'œuvre d'art situées dans les lieux publics. Les exceptions au droit de représentation sont un peu moins nom­ breuses, elles ne concernent que les représentations d'une œuvre dans le cercle de famille, celui-ci étant entendu de façon assez large. IV TRANSFERT DU D R O IT D 'A U TE U R Le créateur, titulaire originaire du droit d'auteur, peut céder son droit. C'est d'ailleurs, le plus souvent, son intérêt. En effet, peu d'auteurs ont les moyens matériels d'exploiter commercialement leur œuvre et le plus sou­ vent le titulaire du droit d'auteur est amené à céder son droit patrimonial (le droit moral, lui, est inaccessible). La cession peut revêtir différentes formes : elle peut être révocable ou irrévocable, elle peut être exclusive ou non exclusive. Dans ce domaine aussi, la nouvelle législation américaine est plus pro­ tectrice des intérêts de l'auteur que ne l'était l'ancienne, et elle se rappro­ che aussi des législations française et japonaise. En effet, selon l'ancienne loi, la cession par l'auteur du support matériel de son œuvre entraînait, à son détriment, une présomption de cession de tous ses droits. La nouvelle législation américaine s'alignant sur les lois française et japonaise précise que le transfert de propriété du support matériel n'entraîne pas nécessairement le transfert des droits de l'auteur. D'autre part, afin d'éviter les cessions forcées, la nouvelle loi précise que toute ces­ sion du support matériel doit être matérialisée par un écrit comportant le consentement de l'auteur. Enfin, la nouvelle loi américaine prévoit d'une part que l'auteur peut, sous certaines conditions, résilier les transferts de droit d'auteur qui avaient été con­ sentis et d'autre part, elle précise que tous les transferts déjà opérés, et qui peuvent être considérés comme des transferts forcés, sont nuis. Il y a donc ainsi une disposition rétroactive qui permet de protéger les auteurs. V - DURÉE DU DRO IT D 'A U TEU R Avant la nouvelle loi américaine, l'une des grandes différences entre les législations française et japonaise d'une part et la législation américaine d'autre part était la durée du droit d'auteur. En effet, l'ancienne législation américaine prévoyait une durée de pro­ tection de 28 ans renouvelable pour une période de même durée ce qui fai­ sait 56 ans ; la nouvelle loi par contre réalise un très grand progrès car elle 3 �34 LES TENDANCES DU DROIT CONTEMPORAIN s'aligne sur les législations de la plupart des autres pays dont la France et le Japon. C'est ainsi que l'un des principaux obstacles à l'adhésion des ÉtatsUnis à la Convention de Berne disparaît. a - en cas d'œuvres publiées du vivant de l'auteur, les trois législations pré­ voient la même durée : l'auteur jouit de son droit patrimonial sa vie durant et le droit subsiste pendant l'année civile du décès et les 50 années suivan­ tes ; b - en cas d'œuvres inédites et posthumes, en cas d'œuvres collectives (œuvres auxquelles ont concouru plusieurs personnes mais éditées par une seule qui peut être une personne morale c.a. d'une Société) le point de départ du délai de 50 ans est la date de première publication de l'ouvrage ; c - en cas d'œuvres de collaboration : le point de départ du délai des 50 ans est la mort du dernier survivant. Là encore, cette même disposition figure dans les trois législations ; DROITS D'AUTEUR (FRANCE, JAPON, ÉTATS-UNIS) 35 Bien que les modalités d'application prévues par les trois législations soient quelque peu différentes, le principe est le même : quand l'auteur a de bonnes raisons de croire qu'il y a reproduction illicite ou contrefaçon de son œuvre, il peut faire saisir les objets litigieux en utilisant une procédure judiciaire rapide (saisie - contrefaçon). Une condition est toutefois mise à l'utilisation à cette procédure : il faut justifier d'un dommage actuel ou du moins très probable. 2 - Le délit de contrefaçon Dans les trois pays, les notions de contrefaçon et de délits assimilés (délit d'objets contrefaits, importation d'objets contrefaits) sont très voisines. On notera par ailleurs que la nouvelle loi américaine dispose que l'ins­ cription des transferts de titularité au C opyright Office est la condition préalable de poursuite en contrefaçon ; par contre, une fois le docum ent de transfert enregistré, une poursuite en contrefaçon pourra être intentée pour un acte antérieur à l'enregistrem ent. d - par contre, la législation américaine s'écarte quelque peu des législa­ tions française et japonaise dans deux hypothèses : les œuvres anonymes ou pseudonymes et les œuvres de commande ; dans ce cas, en effet, la législation américaine prévoit une protection pour une durée de 75 ans à compter de la première publication ou de 100 ans à partir de la création selon le délai qui vient à expiration le premier. Les sanctions pénales sont les suivantes : En France, le délit de contrefaçon ou les délits assimilés sont punis d'une amende de 360 F à 12 000 F assortie d'une peine complémentaire qui est la confiscation des recettes et du matériel contrefait. Alors que pour les œuvres anonymes et pseudonymes les législations française et japonaise prévoient un délai de 50 ans qui court à partir de la première publication de l'ouvrage. La législation japonaise apporte en outre, un certain nombre de précisions : le point de départ retenu ne sera pas la date de première publication, en cas d'œuvre anonyme, si l'auteur a fait enregistrer son véritable nom. La loi japonaise précise en outre que, pour les revues cinématographiques, et photographiques, le point de départ sera la date de première publication dans le cas où l'œuvre n'aurait pas été publiée dans les 50 années suivant son achèvement. Au Japon, la contrefaçon et les délits assimilés sont punis d'une peine d'emprisonnement allant jusqu'à 3 ans ou d'une amende allant jusqu'à 300 000 yens. Les législations française et japonaise ont ajouté en cas de prorogation du délai de 50 ans : en cas de guerre le délai est prolongé de la durée de la guerre car ce sont des périodes qui, bien évidemment, ne sont pas propi­ ces à l'exploitation des œuvres de l'esprit. Les sanctions civiles : Les sanctions civiles sont voisines en France et au Japon. Le système est un peu différent aux États-Unis où le contrevenant doit, soit payer une somme équivalente au préjudice réel à laquelle s'ajoutera tout profit additionnel réalisé par le contrevenant, soit payer des « statutory domages » c'est-à-dire une somme comprise entre $ 250 et $ 10 000 selon la décision de la Cour, ladite somme étant portée à $ 50 000 si l'infraction a été faite de propos délibéré. La loi française a également prévu une prorogation spéciale au béné­ fice du Centre National des Lettres et qui est de 15 années. VI - SANCTIONS DU DROIT D'AUTEUR Il est important de voir quelles sanctions sont prévues en cas de viola­ tion des droits d'auteur. En effet, un droit ne vaut que par la protection qui est assurée en cas de violation de ce droit. La contrefaçon habituelle est punie plus sévèrement : amende de 800 F à 20 000 F et une peine d'em prisonnem ent de 3 mois à 2 ans. Aux États-Unis, le délit de contrefaçon quand il est commis de propos délibéré et dans un but lucratif est puni d'une amende allant jusqu'à $ 10 000 et (ou) d'une peine d'em prisonnem ent de un an. Si l'infraction porte sur des droits relatifs aux disques et aux film s, la peine est portée à $ 25 000 et (ou) une peine d'em prisonnem ent de deux ans. Dans les deux cas, la peine est accompagnée d'une destructions des objets litigieux. Avant que la nouvelle loi américaine ne soit applicable, il n'était pas exagéré de dire que la loi japonaise était plus proche de la loi française que la loi américaine qui était, elle, assez peu protectrice des droits des auteurs. 1 - Mesures préventives Avec la loi récente, les États-Unis ont fait un e ffo rt non négligeable d'harmonisation allant dans le sens d'une meilleure protection des auteurs. Aussi bien en France qu'au Japon ou aux États-Unis, il est possible d'agir préventivement, dès que l'on a connaissance de l'infraction, et avant que celle-ci ne soit consommée. Les conditions sont m aintenant plus favorables pour une adhésion des États-Unis à la Convention de Berne et l'avenir dira si la loi du 19 octobre 1976 en était le signe avant coureur. �CONFERENCES R.R.J. 1981 37 Pages 36 à 63 UNE PRÉSENTATION DES PRINCIPALES ÉCOLES DE PHILOSOPHIE DU DROIT (Conférence inaugurale du 3 novembre 1980) par C. ATIAS Introduction : LES PAGES DU CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT Les deux hypothèses sur lesquelles repose cette présentation : 1 - Existence possible d'une discipline dite philosophie du droit. Vérification : il n'y a pas de droit sans une philosophie pour le guider ou le fourvoyer. En effet, l'application du droit, comme son élaboration (les deux démarches peuvent-elles être radicalement distinguées ?), suppose des choix multiples. Comment choisir ? Référence - aux textes réguliers - à la Justice - à l'opinion publique I - RÉSUMÉS DES CONFÉRENCES DONNÉES A LA FACULTÉ DE DROIT ET DE SCIENCE POLITIQUE D'AIX-MARSEILLE (1) SUMMARY.Recapitulation o f meetings at the « Philosophy o f Law » Centerin the Aix-en-Provence Law University. 1 - The first meeting shows a compendium o f diverse philosophical points of view which hâve inf/uenced French Jurists. In spite of apparent dissimilitude and apparent irréductible opposition between Positivists and Rationa/ists it seems there cou/d be a French Law School which joins together François Geny's followers. 2 - The second meeting tries to fight some de/usions. It is an error to believe there cou/d be some opposition between juridical theory and juridical practice. Those two points o f view are comp/ementary. 3 - The third meeting describes the évolution o f Catho/ic Church Right, proceeding o f reforms, object end aimed at, unrolling o f peculiar aspects o f that Right conceived so/e/y towards the soûl sa/vation. 4 - The fourth meeting treats o f Human Rights. It shows how French Revo/utionists owing to their excessive individuatism had worked out a much too abstracted notion o f those rights ; it is advisable to corne back to human reality : relationship between human beings starts from the birth. (1) Voir la liste complète des conférences organisées par le Centre de Philosophie du Droit de la Faculté de Droit et de Science Politique d'Aix-Marseille, durant l'année universitaire 1980-1981 : R.R.J. 1979-1980, p. 60. Ce choix fondamental est d'ordre philosophique. 2 - Existence actuelle de plusieurs philosophies du droit. Explication : diffi­ culté de la synthèse de toutes les réponses à des questions aussi com­ plexes que nombreuses. - Qu'est-ce que le droit ? Règles, solutions et pratiques. - D'où vient le droit ? Choix, individuel ou collectif, conscient et raisonna­ ble ou spontané, voire automatique ; Nature, Dieu, Etat ! - Où le droit puise-t-il son efficacité ? Adhésion aux règles, peur du gen­ darme ou de la révolution ? - Pourquoi et comment le droit évolue-t-il ? Loi de progrès ou déclin ou phénomène de pendule ? Est-il possible de porter un jugement sur le droit ? Pour répondre à ces questions, les principales écoles de philosophie du droit oscillent entre deux tendances classiquement repérées par les phi­ losophes : déterminisme et finalité. A LES PO SITIVISTES Recherche du (d'un) réalisme : se limiter aux faits observables (A. COMTE). Quels faits ? a - Le positivisme juridique Demolombe, Aubry et Rau, Capitant, Jèze, Carré de Malberg : des ennemis de la philosophie du droit ? Le droit, comme science, étudie les textes émanés du législateur (d'où celui-ci les déduit-il ? Peu importe). �38 CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT CONFÉRENCES L'interprète, serviteur de la loi et donc de l'État ? Critiques : - danger de se refuser à juger le droit étatique; - méconnaissance de l'inévitable distance qui sépare (pour la plus grande liberté de l'interprète) la règle de la solution. - Kant : la raison humaine, définitivement coupée de la réalité, ne peut découvrir un droit naturel devenu purement humain, qu'a priori (raison pure, sans espoir de vérification expérimentale). D'où l'étendue du pouvoir du législateur ! V. J.-J. Rousseau. D'où l'idée du normativisme de Kelsen ! Par delà la hiérarchie des nor­ mes fondées par une norme fondamentale qui n'est supposée (et non posée) que pour donner son équilibre à l'ensemble, il y a une politique ju ri­ dique qui échappe à la théorie pure du droit (à la science), mais demeure à la marge du système pour en permettre l'évolution. b - Le positivisme social 1) Marxisme. Deux philosophies successives : - philosophie de la guerre sociale inévitable et souhaitable, - philosophie de la paix sociale juste et définitive. Du dynamisme au statisme, le passage se fait par la dictature du prolé­ tariat, révolution morale. 2) Sociologisme : L. Duguit : Le droit, création de la société. Comp. le recours actuel aux sondages d'opinion : idée qu'il y a, au-dessus du législateur, un droit qui se dégage des réactions sociales à certains comportements. Évolution de la pensée de Duguit : référence ultérieure au « sentiment de la Justice ». B - LES RATIONALISTES Éléments communs : confiance en la raison humaine et en la possibi­ lité d'une amélioration du droit. a - Rôle de la raison dans la formation du droit. Après F. Gény, découverte des trois phases de la form ation du droit. Science : constatation des données (remarquer le déplacement de la science par rapport au positivisme juridique). Politique : démarche masquée dans la présentation de F. Gény qui se référait seulement à l'idéal, au moral et au rationnel, comme procédés de choix des buts de la règle (V. notamment J. Dabin). Technique : construction (c'est-à-dire notamment formulation) de la règle. Libertés du législateur et de l'interprète : caractéristiques de l'École Française de Droit au XXe siècle. b - Mission de la raison dans /'amélioration du droit. Trois tendances ; - Saint Thomas : la raison humaine, à la recherche de la loi divine, ne peut découvrir que la loi naturelle qui en est le reflet. Reconnaissance unanime de sa variabilité, mais désaccord sur son contenu. 39 - François Gény : croyance forcenée en la possibilité d'amélioration du droit ; nécessité de jugements de valeur guidés par la prépondérance avé­ rée du donné rationnel. Est-il permis de croire que, la plupart des Maîtres du droit d'aujourd'hui se retrouvent dans cette idée que les exigences les plus évi­ dentes de la nature humaine finiront par se découvrir progressivement. Georges Ripert, qui se disait et se voulait pourtant positiviste, écrivait que le droit déclinerait si n'était pas maintenue « dans le jeu des forces sociales, la valeur des règles morales sur lesquelles ce droit a été cons­ truit ». Avec lui et après lui, ne pourrait-on pas rassembler des voix suffi­ samment concordantes pour constituer L'ÉCOLE FRANÇAISE DE DROIT. BIBLIOGRAHPIE Archives de Philosophie du Droit, t.7, Sirey 1962 : « Qu'est-ce que la Philo­ sophie du Droit ? ». H. BATTIFFOL, La Philosophie du Droit, P.U.F., Que sais-je ? n. 857, 3e éd., 1966. A. BRIMO, Les Grands Courants de la Philosophie du Droit et de l'État, 3e éd., Pedone, 1978. J. DABIN, Théorie générale du droit, Dalloz, 1944. G. FASSO, Histoire de la Philosophie du Droit, trad. C. ROUFFET, L.G.D.J., Bibl. de Philosophie du Droit, vol. XX, 1976. M. VILLEY, La formation de la pensée juridique moderne, cours d'histoire de la philosophie du droit, Montchrestien, 1975. �LES GRANDES ÉCOLES DE PHILOSOPHIE DU DROIT Désignation de l'École TH O M IS TE du D ro it de la N ature et des Gens K AN TIEN N E HEGELIENNE Désignation de l'École Le maître Caractéristiques de sa pensée Saint-Thom as (1226-1274) né à Rocca Serra m o rt à Maenza Influence aristotélicienne Raison - D roit naturel, entre la loi hum aine et la loi divine. Bien com m un (F ruition de Dieu) H. G rotius (1583-1645) né à D elft P ufendorf (1632-1694) E. Kant (1724-1804) Koenigsberg Hegel (1770-1831) Principaux disciples Le Fur. G. Renard. Cathrein. M . Villey. R. M arcic. H. B atiffol. Raison - V o lo n té - D roit naturel « tellem ent Thom assius. Savigny. Puchta. im m uable q u 'il ne peut être changé même par W indscheid. Dieu ». Pacta sun t servanda Rationalism e criticiste : recherche des con ditions S tam m ler. de la connaissance hum aine, lim itée. D ro it naturel Del Vecchio. reconnu a priori par la raison pure. État, source de la liberté concrète. Rationalism e absolu (illim ité) dialectique. Le maître Caractéristiques de sa pensée S aint-S im o n (1780-1865) A . C om te (1789-1859) L. D u gu it (1859-1928) M . W eber (1864-1920) Le d ro it, com m e fa it social observable. Création sociale s'im po san t aux gouvernants (D u gu it). Phénom ène social en voie de rationalisation progressive (W eber). M A R X IS T E K. M arx (1818-1883) S uperstructure, p ro d u it de l'in fra stru ctu re écono­ m ique et sociale. Dialectique m atérialiste - Lutte des classes. PO SITIVISTE A . C om te (1789-1859) D roit = Loi. Refus de to u te m étaphysique. Recherche de l'in te n tio n du législateur. Exégèse. SOCIOLOG IQ UE N O R M A T IV IS T E École de Vienne PHENOMENOLOGIQUE École française du XX* siècle H. Kelsen (1881-1973) né à Prague Husserl (1859-1938) A . Reinach F. Gény (1861-1959) J. W alh, Kojeve, E. W eil, Binder, Larenz. Principaux disciples (1) G. Scelle. Bugnet, Laurent, Demolombe, A u b ry et Rau, Beudant, Capitan t, Jèze, M. W aline, Carré de M alberg, Ripert. Hiérarchie des normes, à partir de la norm e h yp o ­ Ch. Eisenmann. thé tique fondam entale, source de validité. Théorie de la connaissance ju ridiqu e (spécifique). R. Capitant, G. Burdeau. Form ation du d ro it par degrés. Recherche d'u n d ro it a priori par in tu itio n de l'essence des proprositions juridiques. P. Amselek. Science-technique ; idéal ; d ro it rationnel J. Carbonnier (1) Nous avons procédé à un classement, purement indicatif à l'intention des étudiants débutants et nécessairement arbitraire, de ces disciples. Nous prions les intéressés de nous en pardonner. �CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT 42 THÉORIE ET PRATIQUE JURIDIQ UES (Conférence du 10 novembre 1980) par C. ATIAS Justifications du sujet : - une querelle classique entre les juristes universitaires et les juristes d'application, - une étude de Kant : « Sur l'expression courante : il se peut que ce soit juste en théorie, mais en pratique cela ne vaut rien » (1793, trad. L. Guillermit, 4e éd. Vrin, 1980). CONFÉRENCES La recherche du juste ne peut se faire que dans la collaboration théoriepratique hors de laquelle il n'y a pas de droit. V.N. BOUKHARINE, Théorie et pratique du point de vue du matéria­ lisme dialectique : Dialectiques, n. 13, p. 89. LE DROIT CANONIQUE SES SOURCES ET SA RÉFORME Définition du sujet : - Définitions générales des termes : cf. Kant, op. c it., p. 11. - Définitions juridiques des termes : la théorie regroupe les œuvres doctri­ nales, mais ne faut-il pas y intégrer la loi qui est générale, abstraite et synthétique ? (Comp., par exemple, E. Gaudemet, Théorie générale des obligations, Sirey, 1965, p. 416 : « théorie légale »). Y a-t-il, peut-il y avoir, un divorce entre cette théorie-là et la pratique judiciaire, notariale... ? A - L'OPPOSITION PRATIQUE DE LA THÉORIE ET DE LA PRATIQUE Un constat : a - Des règles non appliquées. 1) règles inexistantes : erreur théorique. 2) règles ineffectives : elles peuvent conserver une valeur notamment pédagogique ; de plus, l'ineffectivité est ambiguë et est difficile à mesurer et à interpréter. b - Des règles mal appliquées. 1) règles déformantes : exceptions l'emportant sur le principe (même remarque que dans le cas précédent). 2) règles incomplètes : exemple des considérations fiscales. B L'ASSOCIATION THÉORIQUE DE LA THÉORIE ET DE LA PRATIQUE. Analyse conceptuelle. Le divorce est apparent, mais la théorie juridi­ que ne peut se détacher de la pratique, sans se nier elle-même ; et la prati­ que remplit inévitablement un rôle théorique. 43 (Conférence du 24 novembre 1980) par M. l'abbé ROMERO Définition du droit canonique : ensemble des lois proposées, établies et approuvées par l'autorité ecclésiastique suprême. - Sources : lois révélées, règles de discipline ecclésiastique, règles emprun­ tées au droit profane ou moderne, romain canonisées. - Autorité ecclésiastique : le Pape et les conciles, pour toute l'église ; les Évêques, dans leurs diocèses. - Sujets : l'ensemble des baptisés. - Buts : le salut éternel et l'évangélisation. A - LE DRO IT POSITIF 1 - Sa philosophie n'est pas seulement morale, car il a aussi pour objet les actes extérieurs. Mais la norme canonique n'est pas purement extérieure : elle cherche la bonne disposition intérieure. Ce droit n'est pas une fin en soi ; d'où sa souplesse et son souci de rendre l'homme meilleur. Il est un instrument de communication ecclésiale et de salut des âmes. 2 - Codification. Nombreux essais depuis les Constitutions apostoliques du IIIe siècle jusqu'aux travaux de la Commission de codification de Pie X (1904) qui débouchent dans la promulgation, en 1917, par Benoît XV, d'un Code de 2414 canons ou articles (règles générales ; personnes ; choses ; i. e. sacre­ ments, contrats, édifices... ; procès; délits et peines). Mille articles ont été abrogés ou modifiés depuis 1917. Le Concile œcuménique Vatican II demande une révision du Code. a - La nature pratique de la théorie juridique. 1) la règle de droit gouverne. Le critère du bon droit, ce n'est pas d'être conforme à la pratique. 2) La règle de droit éduque. Elle emporte réprobation ou acceptation des comportements qu'elle condamne ou tolère. - 1959 : Commission de révision (Jean XXIII). b - Le rôle théorique de la pratique juridique. 1) Fonction de vérification expérimentale. 2) Fonction d'imagination. - 1969 : Débuts des travaux. - 1972 : Avant-projet soumis à tous les évêques du monde. - 1980 : projet soumis au Pape Jean Paul II. �CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT 44 CONFÉRENCES B - LA RÉFORME 1 - Quelques options marquantes : 1440 articles divisés en 7 livres. - Déclin du territoire personnels...). comme critère de compétence (diocèses, 45 L'homme défini par le droit occidental moderne est un « homme qui n'existe pas » (K. Vasak). Mais il y a une autre tradition juridique à consul­ ter : celle du droit naturel classique d'Aristote à Montesquieu (et à Michel Villey). - Renforcement du rôle de coordination des Conférences Épiscopales, tout en évitant l'apparence d'une Église nationale ou continentale. A - LES DROITS DE L'HO M M E, COM M E DROITS SUBJECTIFS D'UN SUJET ABSOLU - Reconnaissance du droit d'association à tous les fidèles. Ce sont les droits de l'homme au sens de la Déclaration des droits de 1789 (spécialement articles 1 et 2). - Promotion des laïcs. 2 - Les principales caractéristiques du droit nouveau sont les suivantes : - Renforcement de la technicité juridique du droit canonique : création d'une hiérarchie des sources. - Principe de légalité. - Co-responsabilité ecclésiale : participation active de tous à la mission de l'Église ; chacun des fidèles (égaux entre eux) a sa part dans cette mission. - Collégialité des évêques. L'homme qui est ici envisagé, c'est celui du Contrat social : sans père, ni mère. C'est un souverain doté d'une volonté toute puissante, créatrice de toutes les relations sociales. D'où l'origine assignée à la société ! La renonciation de ces volontés souveraines : de cette abdication des volontés individuelles résulte la volonté générale qui s'exprime dans la loi. La société des hommes procède de ce vouloir. (Ils ont eu le choix entre leur splendide isolement et la vie en société qu'ils ont décidé de créer). - Nature pastorale du droit ecclésiastique. Dans cette analyse, la loi apparaît comme la créatrice des relations sociales : elle contient le droit : elle le crée. Elle serait la sauvegarde des droits naturels : la seule... Il faut également noter que l'Église n'est pas une société démocrati­ que, en ce que ses règles ne peuvent émaner de la volonté populaire. Le titulaire du pouvoir n'est pas le Peuple de Dieu. Les Pasteurs ne représen­ tent pas le Peuple ; ils représentent le Christ. C'est de lui que les Pasteurs reçoivent leurs pouvoirs. L'Église est constitutionnellement hiérarchique. En réalité, cette vision de l'homme et de la société sonne le glas des droits naturels. Toutes les relations entre les hommes étant conçues comme purement volontaires, la notion de nature, de nature humaine perd toute sa consistance. Quel est cet homme qui s'est fait soi-même et qui est le créateur de la société des hommes ? La réalité répond : il n'existe pas. - Subsidiarité. En définitive, pour comprendre la fonction assignée au droit canoni­ que, il faut se souvenir de ce qu'en disait le Pape, au Congrès international de droit canonique (13 octobre 1980) : « L e droit ecclésiastique peut et doit pénétrer et entraîner le droit des hommes ». LES DROITS DE LA PERSONNE C O M M E FINALITÉ DU DROIT (Conférence du 8 décembre 1980) par le Père Ph. ANDRÉ VINCENT, o.p. La conception des vrais droits de l'homme ne peut être élaborée qu'à partir de deux constatations essentielles : - l'écrasement des personnes par un État inspiré par la dialectique totalitaire - l'origine de cette manipulation : l'individualisme absolu qui, en voulant proclamer une fausse dignité de l'homme considéré isolément, le dénude et le dénature. B - LES DROITS DE L'HO M M E, DROITS OBJECTIFS D'UN SUJET EN RELATION Il s'agit de concevoir les droits d'un homme qui existe. 1 - L'homme qui existe est caractérisé par une relation primordiale, anté­ rieure à sa liberté ; celle de tout être humain à ses parents. Cette relation apparaît dès la conception, dès la naissance. Il y a là un lien ontobio/ogique d'où découle immédiatement une relation de justice : il y a en effet « quel­ que chose dû » à tout être humain par ses « auteurs » : ce droit primordial découle d'une ordination de nature qui est fondatrice pour la famille et pour la société ; il est indépendant de la volonté (individuelle ou générale) : c'est un dû naturel, un droit objectif naturel, constitutif d'une relation natu­ relle de justice. 2 - Sur l'objectivité de cette relation et de ce droit se fondent les droits sub­ jectifs nés de l'obligation naturelle des parents. Les droits de l'homme, tel que le droit à la vie, expriment le rapport de ces droits subjectifs à leur fon­ dement objectif. On pourrait faire la même analyse pour les autres droits fondamentaux (à la culture, à l'éducation, au travail, etc.) en étendant à la société entière la relation fondamentale de l'être humain à ses parents. �46 CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT 3 - Le droit subjectif, s'il est un élément essentiel de la condition des hom­ mes en société, ne peut dès lors apparaître que comme un élément second dans l'ordre juridique. Il se fonde sur l'objectivité d'une relation de justice entre deux ou plusieurs personnes, relation fondée sur la chose due par l'un à l'autre. 4 - Les droits de l'homme, droits naturels, doivent être compris comme des buts objectifs de justice, même s'ils sont formulés comme des droits subjectifs par les Déclarations. Ils désignent des droits objectifs fondamen­ taux découlant de l'ordre naturel des choses, les personnes étant les fins de cet ordre. 47 SOLJENITSYNE Fiche n° 4 FACULTÉ DE DROIT ET DE SCIENCE POLITIQUE D 'AIX-M ARSEILLE CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT Université de D roit, d'Économ ie et des Sciences d'Aix-M arseille NOTE DE LECTURE TITRE : L'ERREUR DE L'OCCIDENT. Traduction N. Struve, G. et J. Johannet, Grasset, 1980, 127 pages. AUTEUR : A. SOLJENITSYNE. - École de pensée déclarée ou perceptible : anticommuniste, natio­ naliste, chrétien, kantien. THEME PRINCIPAL : Dangers du communisme. Rapports avec le nationalisme et la religion russes. Responsabilité de l'Occident. GENRE : essai de morale politique. APPORT BIBLIOGRAPHIQUE : CHAFAREVITCH : Le phénomène socialiste, Seuil. SOLJENITSYNE : Du repentir et de la modération comme catégories de la vie des nations, in Des voix sous les décombres, Seuil, 1974, not. p. 110 à 148. MOTS-CLÉS Antisémitisme : p. 60, 79, 97. Autoritarisme : p. 107-108. Berlin 1953 : p. 51. Code criminel (art. 58) : p. 46. Concepts sociaux : p. 110-111. Complicité Occident-Soviétiques : p. 85. Détente : p. 123. Église : p. 59, 73, 100, 114. Grève : p. 66. Hobbes : p. 42. Humanisme : p. 30. Impérialisme : p. 49-50. Kissinger : p. 55-56. Liberté de la Presse : p. 117-118. Loi : p. 111. �49 48 Messianisme : p. 66, 75. Méthode marxiste : p. 39. Nationalisme : p. 19, 33, 59, 66, 69, 70, 78, 84, 93. Nature du communisme : p. 17, 88-89. Politburo : p. 13, 54, 57. Principe d'humanité : p. 126. Rousseau : p. 42. Russie : p. 21, 31, 32, 59. Science historique soviétique : p. 36. Situation économique : p. 72, 77. Staline : p. 45. Totalitarisme : p. 107-109. M ENDRAS FACULTÉ DE DROIT ET DE SCIENCE POLITIQUE D'AIX-M ARSEILLE CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT U niversité de D roit, d'É conom ie et des Sciences d'Aix-M arseille NOTE DE LECTURE TITRE : LA SAGESSE ET LE DÉSORDRE. FRANCE 1980. AUTEUR : Sous la direction de H. MENDRAS PLAN p. 8 p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. Fiche n° 5 I - COMMUNISME : Ce qui crève les yeux, quand le comprendra-t-on ? Vermont janvier 1980. 27 II - Du danger que fait courir à l'Occident son ignorance de la Russie. 29 - Deux erreurs au sujet du communisme. 32 - La Russie et l'U.R.S.S. 35 - L'incompréhension des spécialistes. 52 - L'incompréhension des informateurs. 68 - La Russie jetée à terre. 78 - Quand le communisme enfourche la monture du nationalisme, 87 - Une kyrielle d'erreurs. 101 - Ma tentative d'adresser une « lettre aux dirigeants ». 113 - Éclaircir les idées, 122 - A l'avant-dernière ligne. Vermont février 1980. THÈME PRINCIPAL : Déterminisme sociologique : progrès. Consensus social étendu constaté en France actuellement. Augmentation de la liberté. Tolérance accrue. Redécouverte des nécessités sociales « naturelles ». Un bilan de la société française, 13 ans après « Tendances et volon­ tés de la société française » (Colloque de la Société française de sociologie, 1965). MOTS-CLÉS ANPE : p. 358. Associations : p. 271, 353. Armée : p. 195. Classe : p. 33, 81, 186, 262, 275-276, 349, 371. Collectivités locales : p. 329, 351. Consensus : p. 45, 61, 304-305, 315, 399. Crise : p. 214, 219, 226, 242, 244, 323, 348, 371, 392. Décideur : p. 353 ets., 373. Détermin. sociolog. (ex) : p. 244. Droit naturel : p. 375. Droite et gauche : p. 289. Égalité : p. 92, 125, 262. Égalité des sexes : p. 40-43 Église : p. 219. Évolut. du Droit : p. 59, 264. Évolut. des moeurs : p. 151, 157, 163, 164, 169, 229, 240, 242, 264, 276, 315, 379. Fait et droit : p. 30, 393-394. Famille : p. 246. Femmes : p. 101. Fondement du droit : p. 285. 4 �51 50 Fiche n° 6 POUVOIRS (REVUE) Référent : p. 223, 233, 242, 251. Régime pol. : p. 289. Hétérogénéité de la soc. : p. 174, 280. Identité : p. 29, 32, 275, 280. Innovation : p. 383. Intérêt général : p. 398. Régionalisme : p. 329, 344. Travail : p. 73, 94, 389, 402. Transports : p. 362. FACULTÉ DE DROIT ET DE SCIENCE POLITIQUE D'AIX-M ARSEILLE CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT U niversité de D ro it, d'É conom ie et des Sciences d'Aix-M arseille Urbanisation : p. 228, 238, 259, 299, 324. Jeunes : p. 129. Lutte des classes : p. 33, 102, 186, 233, 283, 402. Valeurs : p. 143. 223. 247-248, 277, 284, 303. 325, 375, 410, 415. Marxisme : p. 250, 349, 352. Modèle : p. 285. NOTE DE LECTURE TITRE : LE CONSENSUS (Ce qui divise les Français). Revue Pouvoirs, n° 5, 1978. AUTEUR : J. RIGAUD, R. PUCHEU, J. BAECHLER, Ph. BRAUD,... M. DUVERGER, Ch. EISENMAN, J. RIVERO, R. REMOND... Partis : p. 339. Patrimoine : p. 30, 260. Pouvoir : p. 284. Pluralisme : p. 58, 60, 98. Presse : p. 381. Progrès : passim. p. 393. Propriété : p. 30. THEME PRINCIPAL : Le consensus : nécessité et dangers, ambiguïté. Difficultés de mesure. Conceptions diverses. PLAN GENRE : essai thématique et pluraliste socio-politique. APPORT BIBLIOGRAPHIQUE : p. 15 p. 63 H. MENDRAS : Une figure de la France, G. PAVY : Le retournement de l'année 1965. CLASSES, AGES ET SEXES p. 81 J. LAUTMAN : Où sont les classes d'antan ? p. 101 O. BENOIT-GUILBOT, M. MARUANI, F. TERRAY : Domination et révolte des femmes au travail. p. 129 A. PERCHERON : Se faire entendre : morale quotidienne et attitu­ des politiques des jeunes. p. 167 J. PITT-RIVERS : Quand nos aînés n'y seront plus. INSTITUTIONS p. p. p. p. 195 219 247 271 P. SAINT-MACARY : Vivre l'arme au pied, F.-A. ISAMBERT : Le prêtre, le sociologue et le fidèle, S. CHALVON-DEMERSAY : Aimée ou haïe ; la famille, E. REYNAUD : Le militantisme moral. POLITIQUE ET ADMINISTRATION p. p. p. p. p. p. 289 303 329 351 371 399 F. GOGUEL : Culture politique et comportement électoral. F. BOURRICAUD : Improbable et désirable alternance. P. GREMION : Crispation et déclin du jacobinisme. F. DUPUY, J.-Cl. THOENIG : Le marchandage régulateur. M. CROZIER : La crise des régulations traditionnelles. J.-D. REYNAUD : Du contrat social à la négociation permanente. BOURDIEU, Les doxosophes, Minuit, 1973. BOURDIEU, L'opinion publique n'existe pas, Les temps modernes, janvier 1973. BOURDIEU et BOLTANSKI, La production de l'idéologie domi­ nante, Actes de la rech. en sc. sociales, juin 76. MACHEZAT et SIMON, Classe, religion et comport. polit. FNSP, 1973. MOTS-CLÉS Afrique : p. 119. Consensus institutionnel : p. 11-3. Consensus social : p. 13, 60, 65. Culture : p. 10, 11, 13, 139. Effet social d'une loi : p. 117. Enseignement privé : p. 113. États-Unis : p. 128. Étymologie : p. 16 et s. Fonction politique : p. 69, 71. Fragilité du Droit : p. 63. Idéologie : p. 25, 129. Intérêt général : p. 24, 47. Justice : p. 170. �53 52 Libéralisme : p. 69. Lutte des classes : p. 36, 43, 72, 78, 102, 106, 129. Majorité : p. 32, 35, 48, 59. Marxisme : p. 7, 49, 76. Pluralisme : p. 27, 34, 40, 42, 44, 45, 47, 53, 67, 109. Règle du jeu : p. 22. Royaume-Uni : p. 141. Socialisation : p. 103. Sondages : p. 32, 87, 93, 145, 191, 192. Sources du Droit : p. 170. Totalitarisme : p. 25, 27, 105-106. Traditionnalisme : p. 107-108. U.R.S.S. : p. 133, 163. Valeurs : p. 9, 30, 31. PLAN p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. 7 16 21 37 57 65 75 87 93 103 113 118 119 128 133 141 J. RIGAUD : Réflexions sur la notion du consensus. R. PUCHEU : A la recherche du « consensus ». J. BAECHLER et alii : Essais de définition. Le consensus en France. - Les réponses des partis politiques. J. RIVERO : Consensus et légitimité. G. BURDEAU : L'État entre le consensus et le conflit. C. BUCI-GLUSKSMANN : Consensus et domination. O. DUHAMEL : L'étendue des dissensus français. P. CHAMPAGNE : Sondages d'opinion et consensus politique. L. MOULIN : Socialisation et consensus politique. R. REMOND : Consensus et querelle de l'école. P. FAVRE : Quelques pistes bibliographiques. Ph. DECRAENE : Les sources du consensus dans les Etats africains S. HOFFMANN : Le consensus américain. P. GELARD : Le consensus en Union soviétique. J. HAYWARD : Royaume-Uni ou le consensus en crise. G .R.A.S.C.E. Fiche n° 7 FACULTÉ DE DROIT ET DE SCIENCE POLITIQUE D'AIX-MARSEILLE CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT U niversité de D ro it, d'É conom ie et des Sciences d'Aix-Marseille NOTE DE LECTURE TITRE : LES PROCESSUS COLLECTIFS DE MEMORISATION (Mémoire et organisation) - Lib. de l'Univ. éd. AUTEUR : Actes du colloque d'Aix-en-Provence G.R.A.S.C.E. - Faculté d'économie appliquée (juin 1979). THEME PRINCIPAL : Analyse de la mémoire collective. Aspect de l'étude des sociétés. Systémisme. Psycho-sociologie. Théorie de la décision. Série de communications particulièrement enrichissantes pour le juriste qui entend réfléchir sur le droit comme processus collectif de mémorisation. APPORT BIBLIOGRAPHIQUE : Y. BAREL, Le paradoxe et le système, essai sur le fantastique social, P.U.F. 1979. MOTS-CLÉS BERGER : p. 86. BERRIEN : p. 16. Choix (et politiq ue ) : p. 14, 16-17. Com m unauté : p. 86, 89. Compas socio-culturel : p. 94, 102-103. Conscience : p. 59, 87 et s., 187. Culture : p. 86, 88, 93, 100, 167. Evénements individuels : p. 97. Expérience : p. 56-57. FESSARD : p. 142. Histoire : p. 78-79. Inform a tion-structure : p. 54. Inform atique : p. 4, 69, 109, 116, 200. Inné et acquis : p. 154. KRIPPENDORFF : p. 20. Langage : p. 57, 135. LEROI-GOURHAN : p. 21. Luttes sociales : p. 9, 10, 45. Mémoire (déf.) : p. 15-16, 54. M émoire historique : p. 79. Modèle : p. 187 et s. O pinion publique : p. 91. PIAGET : p. 18-20, 26-27, 142 et s. Positivisme : p. 5. Raison d'É tat : p. 9. Réalité : p. 58, 86, 100, 158, 235. Régime représentatif : p. 14-15. Reproduction sociale : p. 10. Sciences sociales (particularisme) : p. 201, 213 et s. S cientifique (rôle du) : p. 207 et s. SFEZ : p. 13, 14, 17, 21. S pécificité : p. 11, 89, 93, 94, 101. Stratégies : p. 10-11, 142, 146, 169. S tructures : p. 31, 143. Système : p. 13, 15, 93, 187 et s. Systémisme : p. 5, 87. �55 54 L. ISRAËL PLAN p. 1 Présentation générale, J.-L. Le Moigne et D. Pascot. p. 3 Mémoire du système en général et de Torganisation sociale en particulier, J.-L. Le Moigne. p. 9 Mémoire collective et Ruse sociale, Yves Barel. p. 23 Discussion de l'exposé d'Y. Barel, avec des interventions de A. Moles, C.P. Bruter, P. Vendryes, H. Laborit, H. Atlan, J.-. Tabary, R. Vallée, p. 30 Mémoire collective ; éléments de classification et esquisse de modèle, C.P. Bruter. p. 36 Discussion de l'exposé de C.P. Bruter, avec des interventions de M. Bourgeois, J.-P. Dupuy, J.-L. Rigal, A.K. Hamdad, H. Atlan, A. Moles, p. 42 Le paysage, mémoire collective, J.-L. Cheylan. p. 51 Discussion de l'exposé de J.-P. Cheylan, avec des interventions de A. Moles, R. Vallée, p. 54 Engrammes et programmes, Henri Laborit. p. 60 Discussion de l'exposé de H Laborit, avec des interventions de H. Atlan, P. Vendryes, C.P. Bruter, J. Stefanini, J.-L. Rigal. p. 67 Logiques de temps, Luis Farinas del Cerro. p. 74 Discussion de l'exposé de Luis Farinas del Cerro, avec des interventions de A. Moles, Y. Barel, H. Tardieu, J.-C. Tabary, R. Vallée, P. Vendryes, M. Bourgeois, p. 78 Tradition orale et mémoire sélective, Philippe Joutard. p. 82 Discussion de l'exposé de Philippe Joutard, avec des interventions de Jean Cloutier, Piere Livet, C.P. Bruter, A. Moles, J.-P. Cheylan, J.-L. Rigal. p 86 Mémorisation collective et culture : la notion de compas socio-culturel, Abraham A. Moles, p 95 Discussion de l'exposé de A. Moles, avec des interventions de C.P. Bruter, J.-L. Rigal, H. Atlan, P. Jarniou, Ph. Joutard. p. 99 Changement culturel et mémoire collective : la notion de compas socio-culturel, Abdelkader Hamdad. p. 106 Discussion de l'exposé d'A. Hamdad, avec des interventions de M. Bourgeois, J.-L. Rigal, H. Atlan. p. 109 Une imprégnation du nature! par l'artificiel : l'émergence en cours des êtres télémati­ ques, Lucien Gérardin. p. 118 Discussion de l'exposé de L. Gérardin, avec des interventions de R. Vallée, A. Moles, J.-L. Rigal, J.-P. Dupuy. p. 123 Aspects mathématiques des processus de perception-mémorisation, Robert Vallée, p. 132 Discussion de l'exposé de R. Vallée, avec des interventions de A. Moles, J.-P. Cheylan. p. 134 Mémoire et auto-organisation, Henri Atlan. p. 138 Discussion de l'exposé de H. Atlan, avec des interventions de C.P. Bruter, P. Bruter, M. Bourgeois, J.-L. Rigal, A. Moles. p. 142 La mémoire humaine : enregistrement du vécu ou reconfiguration structurale des composantes innées, Jean-Claude Tabary. p. 159 Discussion de l'exposé de J.-C. Tabary, avec des interventions de H. Atlan, A. Moles, C.P. Bruter, H. Tardieu, M. Bourgeois, p. 167 Mémoire collective et travail, Pierre Jarniou. p. 171 Discussion de l'exposé de P. Jarniou, avec des interventions de A. Moles, A.K. Ham­ dad, J. Cloutier, J.-L. Rigal, P. Livet. p. 175 L usage de la mémoire dans la découverte scientifique, Pierre Vendryes. p. 184 Discussion sur l'exposé de P. Vendryes, avec des interventions de J.-C. Tabary, C.P. Bruter, R. Vallée. p. 187 Environnement et représentation, Bernard Motulsky. p. 191 Discussion sur l'exposé de B. Motulsky, avec des interventions de J.-C. Tabary, H. Tardieu, Y. Barel, A. Moles, M. Bourgeois, P. Vendryes, C.P. Bruter, R. Vallée, J. Stefanini. p. 200 Naissance et connaissance d'une donnée, Jean-Louis Rigal. p. 212 Discussion sur l'exposé de J.-L. Rigal, avec des interventions de P. Vendryes, J.-P. Dupuy, R. Vallée, A. Moles, C.P. Bruter, Y. Barel. p. 219 L'événement et le document, Jean Cloutier. p. 223 Discussion sur l'exposé de J. Cloutier, avec des interventions de Y. Barel, R. Vallée, J.-C. Tabary, C.P. Bruter, R. Vallée, A. Moles, A.K. Hamdad. p. 23C Construction et destruction de la mémoire collective : quelques directions de recher­ che, en guise de conclusion, Daniel Pascot et J.-L. Le Moigne. Fiche n° 8 FACULTÉ DE DROIT ET DE SCIENCE POLITIQUE D'AIX-MARSEILLE CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT U niversité de D roit, d'É conom ie et des Sciences d'Aix-Marseille NOTE DE LECTURE TITRE : LA DÉCISION MÉDICALE. Essai sur l'art de la médecine. Calmann-Lévy, 1980, 230 pages. AUTEUR : LUCIEN ISRAËL École de pensée déclarée ou perceptible. Humanisme, théoriciens de la décision. THÈME PRINCIPAL : Application des recherches des théoriciens de la décision à l'art mécidal. La médecine, « art de la décision dans l'incertain ». Un essai de réflexion en termes de choix d'objectifs et de moyens : un modèle à suivre pour réexaminer le travail du juriste (notamment, du juge). MOTS-CLÉS Chercheurs (typologie du décideur) : p. 105 et s. Choix : p. 79. Civilisation occidentale : p. 154. Cohérence : p. 141. Éthique : p. 195. Finalité : p. 127, 153 et s. Incertitude : p. 31, 47. Liberté thérapeutique : p. 101, 189. Médecines : p. 218 à 220. Méthode législative : p. 126 (par comp.). Modèles expérimentaux : p. 51. Non-droit : p. 189. Politique : p. 194, 204, 218. Pouvoir médical : p. 122. Programme : p. 126. Sélection des médecins : p. 203 et s. Spécificité médicale : p. 47 à 50, 228. Statistique : p. 70. �LA DOCTRINE PLAN p. 21 p. 31 p. 45 p. 57 p. 75 Chap. Chap. Chap. Chap. Chap. p. p. p. p. p. Chap. Chap. Chap. Chap. Chap. 105 125 153 193 217 1 2 3 4 5 De quelques dimensions non thérapeutiques de la médecine. Dimensions de l'incertitude thérapeutique. La médecine, discipline autonome. Médecine de recherche ou médecine des individus. Exemples de décision dans l'incertain en thérapeutique cancérologique. Petite étude phénoménologique de la décision médicale. Une lecture médicale de la théorie de la décision. Sur les finalités de la médecine. Améliorer la décision, améliorer les décideurs. L'art de la médecine. 57 III - UN THÈME DE RECHERCHE L'ITINÉRAIRE LÉGISLATIF (suite) Sur le thème de /'itinéraire législatif, proposé aux lecteurs de cette revue dans le précédent numéro (V-8, p. 69 et 70), les premières réflexions et observations commencent de nous parvenir ; les unes nous ont été adressées par courrier, les autres ont été présentées lors de réunions (*) qui se sont tenues à l'initiative du Centre de Philosophie du Droit de la Faculté de Droit et de Science Politique d'Aix-en-Provece. Nous tentons ici une première synthèse sur un des secteurs de notre thème de recheche : LA DOCTRINE DANS L'ITINÉRAIRE LÉGISLA TIF. Summary. We suggest to our readers to give us their opinions on Law Professors works. Today, are the authors associated to the création of laws ? Do they think they could improve laws ? In France, nowadays, it is not absolutely sure. We try to discover the reasons why. 1 - Origine et form ulation du débat. Après une période approximativement située entre 1880 et 1930, où la doctrine juridique est particulièrement florissante, son engagement politi­ que certain, où les auteurs marquants (Gény, Planiol, Ripert, Duguit, Hau­ riou...) n'hésitent pas à form uler des valeurs et à prendre part au fait politi­ que, un effacement de son rôle dans l'élaboration des politiques juridiques semble se manifester aujourd'hui. Ce recul - les termes devant être précisés - est révélé par le cantonne­ ment de la doctrine dans l'interprétation du droit et, plus précisément, de la jurisprudence : dans « l'arrêtisme ». De ce constat, résultent plusieurs questions : 1 - Faut-il parler de doctrine juridique au singulier ou au pluriel ? 2 - La doctrine revêt-elle autant d'importance et connaît-elle la même évo­ lution dans toutes les branches du droit ? 3 - La doctrine prend-elle part aux choix des politiques juridiques ? Selon quelles modalités ? 4 - Quels sont les facteurs explicatifs du « déclin » de la doctrine juridique ? 5 - Faut-il parler de crise de la doctrine, de crise du droit ou de crise du milieu juridique ? 6 - Pourquoi les auteurs écrivent-ils ? Serait-ce : - Pour décrire les solutions consacrées par lois et jurisprudence. - Pour clarifier ces solutions. - Pour les intégrer à l'ensemble du système juridique et les rendre cohérentes entre elles. (*) Ont participé à ces réunions MM. Atias, Chérot, de Gantés, Jourdan, Linotte, Mouly, d'Onorio, Sériaux. �58 CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT - Pour construire les règles et les principes, ainsi que les notions de nature à expliquer et à fonder ces solutions. - Pour critiquer (pro et contra) ces solutions. - Pour contribuer à l'amélioration du droit. 2 - Une hypothèse hors débat. S'il est vrai que de nombreux représentants de la doctrine, notamment universitaire, ont participé, dans la période récente, à la préparation des réformes les plus importantes (Code civil, Code de procédure civile, Code pénal...), ils ne sont pas intervenus alors en hommes de doctrine. En effet, les auteurs qui ont eu l'honneur d'être choisis par les pouvoirs publics n'ont pas été chargés d'exprimer une opinion autorisée sur le droit, mais de pré­ parer son élaboration. Dans la présentation traditionnelle du rôle de la doc­ trine, les deux positions sont incomparables. Il est, d'ailleurs, notable que ces rédacteurs des textes soumis aux autorités constituées ne se soient pas estimés libres de choisir les objectifs de la législation à concevoir (1). Par conséquent, cette association de certains juristes à l'établissement d'avant-projets de réformes ne paraît pas devoir être étudiée au titre de l'activité doctrinale. Elle ne doit pas créer d'illusion sur l'importance vérita­ ble de la doctrine dans l'itinéraire législatif. 3 - En position de retrait. La doctrine juridique est traditionnellement définie par deux caracté­ ristiques complémentaires. En premier lieu, elle a vocation à émettre des jugements de valeur : « les ouvrages de doctrine proprement dits se pla­ cent à un point de vue scientifique ; ils ne se contentent pas d'exposer les règles légales ou les décisions de jurisprudence ; ils les analysent, les com­ mentent, les soumettent à la critique de leur observation ou de leur raison­ nement... » (2). En second lieu, ces jugements de valeur sont placés en marge du droit ; tout se passe comme si ces opinions étaient largement indifférentes à la formation du droit. La preuve en est de la distinction fer­ mement et clairement maintenue entre l'interprétation du droit et la criti­ que législative (3). Il n'est pas permis de laisser une opinion personnelle sur ce que devrait être la règle influencer l'interprétation de la disposition écrite. La première qualité de l'interprète n'est-elle pas la fidélité ? L'auto­ rité doctrinale ne s'exerce guère, semble-t-il, que dans les interstices du droit promulgué ou décidé, dans le silence des sources du droit : « le domaine où la doctrine a le plus d'influence est celui où il n'y a pas encore de jurisprudence formée » (4). (1) Cf. J. CARBONNIER, La question du divorce, Mémoire à consulter : D.S. 1975, Chr. XX, spéciale­ ment p. 115 et p. 117, B : Hypothèse de travail. (2) A. WEILL et F. TERRE, Droit civil. Introduction générale, Dalloz, 4* é d „ 1979, n° 230, p. 245 ; éga­ lement, n° 229, p. 245. - J. CARBONNIER, Droit civil, 1.1, Introduction, P.U.F., 12* éd., 1979, n° 35, p. 169. - G. CORNU, Droit civil, 1.1., Montchrestien, 1980, n° 451 et 452, p. 176. - H., L. et J. MAZEAUD, Leçons de droit civil, 1.1, 1*' vol., Montchrestien, par F. CHABAS, 1980, n° 99, p. 134. (3) G. CORNU, op. cit., n° 450, p. 175 et n° 217 à 222, p. 94 à 96. (4) J. CARBONNIER, op. cit., n° 35, p. 170. LA DOCTRINE 59 Autrement dit, la doctrine paie sa liberté en se cantonnant dans un discours sur le droit : sauf cas particuliers, elle ne participe pas, ne veut pas participer à sa form ation. 4 - Premiers essais d'explication. Le souci de la doctrine de demeurer en position de retrait par rapport à la formation du droit mérite réflexion : il est loin de relever de l'évidence. 1) Explication d'ordre juridique. La première justification qui vient à l'esprit est d'ordre constitutionnel. La constitution détermine rigoureuse­ ment les sources du droit ; la doctrine ne figure pas parmi les autorités investies du pouvoir de poser des règles de droit. Au cours de la discussion, l'opinion a été émise que l'argument serait beaucoup moins décisif qu'il n'y paraît à première vue, et ce pour deux rai­ sons. En premier lieu, il n'est pas possible d'opposer, du point de vue qui nous occupe, doctrine et jurisprudence. Cette opposition se justifie s'il s'agit de décisions individuelles, de solutions ; le juge bénéficie de l'autorité de chose jugée qui n'appartient évidemment pas aux opinions doctrinales. En termes, non plus de solutions, mais de règles, cette opposition n'a plus de justification. Les juges n'ont qu'un moyen pour passer de la solution à la règle ; seule la qualité de leurs raisonnements leur permet de convaincre et de provoquer l'im itation de leurs positions. En cela, ils n'ont aucune prééminence sur la doctrine. Les tribunaux ne figurent pas davantage que les auteurs parmi les autorités investies du pouvoir de poser des règles de droit. Bien plus, il leur est interdit de statuer par voie générale. Dès lors, il ne suffirait pas, pour marquer la différence entre doctrine et jurisprudence, d'écrire : « une opinion, serait-elle d'un auteur considérable, n'a que de l'autorité, elle n'a pas de norm ativité... L'opinion n'aura fourni à la règle, légale ou jurisprudentielle, que son élément rationnel. L'élément normatif lui a été rajouté, de l'extérieur, par l'une de ces deux autorités publiques qui ont seules le pouvoir de faire immédiatement des règles » (5). En second lieu, le droit n'est pas contenu tout entier dans la règle, quelle qu'elle soit : entre cette règle et la solution, se maintient une distance nécessaire qui interdit de considérer que le pouvoir de poser des règles contient tout le pouvoir de former le droit. 2) Explications d'ordre socio-culturel. La situation personnelle des hommes de doctrine, notamment de ceux de la doctrine universitaire, a considérablement évolué au cours du dernier siècle. La disparition des notables les a incontestablement atteints. De plus, leur façon de travailler s'est modifiée de façon importante ; la spécialisation à laquelle ils ont été acculés leur a fait perdre la hauteur de vue qui leur permettait de porter des jugements d'un poids tout particulier. Sous la Troisième République, la situation sociale des juristes semble homogène. Ils form ent une communauté, sans que pour autant la doctrine (5) Cl. LOMBOIS, Introduction générale à l'étude du droit, D.E.U.G. 1*'* année, Les cours de droit, 1980-1981, p. 63. �60 CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT soit monolithique. Leurs opinions sont reconnues autorisées ; elles sont l'expression privilégiée des valeurs sociales conflictuelles. Les juristes sont - et ont conscience d'être - une élite participant activement à la définition des orientations - traduites en droit - de la société. Par ailleurs le droit s'élabore essentiellement dans l'arène parlementaire. A l'inverse, aujourd'hui, se constate le déplacement des lieux et des instances d'élaboration des normes juridiques. La technicisation du droit serait en étroite corrélation avec l'emprise croissante de la technocratie et l'instrumentalisation du droit résulterait de la substitution de la rationalité technocratique de l'efficacité - utilitarisme juridique - à la rationalité valori­ sante - mais contraignante - de la légalité. La loi sacralisée, norme suprême, appelait les controverses doctrina­ les. La norme juridique dévalorisée implique le désengagement de l'opinion juridique au profit des pratiques de droit appliqué : d'où l'importance accordée aux consultations juridiques par certains représentants de la doc­ trine ; d'où le concours technique apporté à la rédaction de textes juridi­ ques dont le sens et la portée sont prédéterminés. Deux hypothèses pourraient en être déduites : 1) Le rôle de la doctrine serait directement proportionnel à l'impor­ tance de la loi parmi les normes juridiques écrites... et parmi les normes sociales. 2) Le juriste suivrait dans sa pratique le déplacement des lieux et ins­ tances d’élaboration du droit. Enfin, en étroite relation avec les remarques précédentes, il faut cons­ tater la perte de prestige social des juristes. Les causes les plus évidentes de ce phénomène sont : la diversification de leur origine sociale et la perte d'identité communautaire, l'emprise de la critique sociologique puis marxiste du droit et des juristes, l'absence de rôle social privilégié qui résulte, pour eux, de l'idéologie démocratique contemporaine (6). La société aussi s'est transformée. Il est beaucoup plus difficile, aux hommes publics, de s'y engager sur des valeurs reconnues de tous. Les sociétés actuelles ne sont, sans doute, que partiellement intégrées (Cf. D. SZABO) : les valeurs morales et religieuses ne fo n t plus l'objet d'un accord unanime, même au sein de la classe dirigeante ; et il n'est plus de bon ton d'adhérer publiquement et institutionnellement à un modèle unique pré­ senté comme préférable aux autres. Le souci de ne pas s'engager dans les grandes querelles de l'époque pourrait être une des caractéristiques de la doctrine d'aujourd'hui. 3) Explication philosophique. Le modèle culturel des sciences de la nature a assurément lourdement pesé sur l'évolution des pratiques doctri­ nales. C'est l'espoir d'une scientificité du droit qui explique, pour beau­ coup, le souci de ne pas le faire apparaître comme un libre discours, mais de le présenter comme quelque chose d'extérieur à celui qui l'étudie, comme quelque chose d'objectif. Pour « écarter toute possibilité d'enga(6) telle qu'elle est conçue en France au moins. LA DOCTRINE 61 gement humain dans la détermination de l'objet » du droit (7), il a bien fallu concevoir « un droit déterminé de façon absolue et complète » (8). Le pro­ pre du positivisme est de nier la distance qui sépare inéluctablement la règle - droit potentiel et, dans une certaine mesure, hypothétique - de la solution - droit réduit à l'espèce et figé dans l'espèce -. Il faut sans cesse poser la question de la possibilité de concevoir le droit comme un simple objet de connaissance : ne s'achève-t-il (9) pas en s'appliquant ? 5 - Tableau des modes d'intervention de la doctrine dans l'itinéraire législatif. LES ÉTAPES SUCCESSIVES LA PARTICIPATION DE LA DOCTRINE Révélation d 'u n besoin (apparition de l'idée de ce que d o it être la solution). Recherche du mode de satisfaction (réform e ou non). Form ulation publique. Facteur de résistance ou de soutien. C onstitution d 'u n groupe de pres­ sion (de plusieurs). Participation e t/o u dénonciation de ces groupes. Proposition de loi (ou projet). Form ulation : contre-propositions (buts et techniques). Instances consultatives. Influences possibles. Tractations préparatoires. D iscussion, a va nt, après le vote. pendant et Analyse des données. Choix des buts. Choix des techniques. Prom ulgation et publicatio n. Application pratique. D roit transitoire et insertion dans le système juridique global. A pplication judiciaire. O rientation. Réforme. (7) H. PALLARD, L'idée d'institution et la nature du phénomène juridique, une description phénomé­ nologique du droit, UER Civilisations, Université de Nice, thèse dactylographiée, 1981, p. 136. (8) H. PALLARD, op. cit., p. 134. (9) Le droit n'est fixé que lorsqu'il est appliqué, mais en même temps cette application lui fait perdre certains caractères qui nous paraissent inhérents au droit (potentialité d'application générale ?) ; en cela, il s'achève dans les deux sens du terme (perfection et extinction). �62 CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT 6 - Quelques définitions de la doctrine • J. CARBONNIER, Droit civil, t. I, Introduction au droit, 12e éd. 1979, n. 35, p. 167 : « On entend par doctrine les opinions émises par les auteurs dans leurs ouvrages, le droit tel que le conçoivent les théoriciens »... « Toute opinion tend à devenir du droit ». La doctrine est une « autorité ». • G. CORNU, Droit civil, Introduction, Montchrestien, 1980, n. 447, p. 174 : « La doctrine, au sens large, personnifie l'œuvre des auteurs ». • Cl. LOMBOIS, Introduction générale à l'étude du droit, Les cours de droit, 1980-1981, p. 61 : « La doctrine est l'ensemble des opinions, écrites ou non, des spécia­ listes du Droit »... Elle est « une source médiate du droit ». • Ph. MALAURIE, Introduction à l'étude du droit, Les cours de droit, 19761977, p. 135 : « La doctrine est constituée par l'ensemble des opinions que les auteurs publient dans leurs ouvrages ». • G. MARTY et P. RAYNAUD, Introduction générale à l'étude du droit, Sirey, 2e éd., 1972, t.l, 1*' vol., p. 236, n° 127 bis : « La doctrine est constituée par les travaux des juristes, tels que pro­ fesseurs, magistrats ou praticiens ». • H. et L., J. MAZEAUD et F. CHABAS, Leçons de droit civil, t.l, 1er vol., Montchestien, 6e éd. 1980, n. 99, p. 134 : « On appelle doctrine, les travaux des jurisconsultes qui, dans leurs écrits, commentent la loi ». La doctrine est, non une source directe, mais une « source d'interprétation de la règle de droit ». • A. WEILL et F. TERRE, Droit civil, Introduction générale, Dalloz, 4e éd., 1979, n. 227, p. 244 : « On entend par doctrine les opinions émises sur le droit par des per­ sonnes qui ont fonction de l'étudier (Professeurs, magistrats, avocats...). Ces opinions sont relatées dans des livres, articles de revues, annotations de décisions de justice, dans l'enseignement, dans des consultations... La notion de doctrine peut, il est vrai, susciter quelque perplexité quant à la détermination des personnes ayant pour fonction d'étudier le droit. On peut estimer qu'il existe une doctrine syndicale en droit du travail. A l'extrême, il appartient à tout citoyen d'étudier quelque peu le droit ». VOIR AUSSI : • G. RIPERT, Les forces créatrices du droit, L.G .D .J., 1955, notamment, n. 28, p. 80, et n. 44, p. 114 et s. • Par comparaison, A. COURNAND, Qu'est-ce qu'un chercheur ? Rev. Fr. aff. sociales, juillet-septembre 1980, p. 6. • J.-D. BREDIN, Remarques sur la doctrine..., in Mélanges offerts au Pro­ fesseur Pierre HEBRAUD (à paraître). LA DOCTRINE 63 • R. DAVID, Les grands systèmes de droit contemporains, Dalloz, 7e éd., 1978, n. 110, 235, 352. • Adde : R. GRANGER, La tradition en tant que limite aux réformes du droit, Rev. int. dr. comp. 1979, p. 37 et s. Les définitions ci-dessus rapportées ont bien des éléments communs et quelques points de divergence. Ces dernières invitent - et ce sera l'objet de nos prochaines réflexions - à préciser trois points : - Qui sont les auteurs qui composent la doctrine ? - Quels sont les ouvrages qui donnent à la doctrine la possibilité de s'exprimer ? - Quelles caractéristiques font, d'une opinion, une doctrine ? Nul doute qu'en approfondissant ces éléments de définition de la notion de doctrine juridique, nous rencontrerons la notion-même de droit et la question de sa genèse, c'est-à-dire celle de l'ITINÉRAIRE LÉGISLATIF. �R.R.J. 1981 BILAN DES RECHERCHES DE DOCTORAT Pages 64 à 69 65 Thèses de doctorat d'État en cours : BILAN DES RECHERCHES DE DOCTORAT • M. DJAVADIAN : Les transferts de technologie dans les contrats inter­ nationaux iraniens. • M. LOPEZ : Le statut juridique du mandataire. • M. NAZARI : La prévention et le règlement des litiges dans les contrats franco-iraniens. Thèses de doctorat d'État (ancien régime) soutenues en 1980-1981. / - Les recherches de doctorat à la Faculté de Droit et de Science-Politique d'Aix-Marseille. • Erratum : p. 74 du N. V-8 (1979-1980), lire : DROIT DES TRANSPORTS Sous la direction du Professeur D. LINOTTE. - Madame GOUDJO : Les Services de la circulation aérienne (3e cycle) dépôt 1980 (début). • Erratum : p. 79 du même numéro, lire : SCIENCE POLITIQUE Sous la direction du Doyen C. DEBBASCH - CHEROT Jean-Yves : Doctorat d'État Droit Public. Le comportement parlementaire. Introduction à l'analyse politique contemporaine, déposée le 15 octobre 1975. Soutenue le 22 mars 1980 (mention T.B .). • Suite du précédent bilan (V. R.R.J. V-8, p. 71 à 80). DROIT C IVIL Sous la direction du Professeur P. BONASSIES. (thèse de doctorat d'État (Nouveau régime) soutenue en 1981). • M. DELEBECQUE Philippe : Les clauses allégeant les obligations dans les contrats (soutenue le 27 mars 1981 - mention très honorable). DROIT DES AFFAIRES Sous la direction du Professeur P. BONASSIES. Thèses de 3e cycle en cours. • M. MOOLAN : Les pouvoirs des administrateurs et gérants en droits mauricien et français. • M. GIOCANTI : Les clauses de hardship dans les contrats internationaux. • Mlle GIMBERT : Typologie des contrats de transfert de technologie. • M. BOUZANA : Le régime juridique du règlement des contentieux pétro­ lier et gazier entre l'État algérien et les sociétés étrangères. • M. KHEIR : La nationalité des personnes morales de droit privé dans le système français de droit international privé. DROIT CO M M ERCIAL Sous la direction du Professeur P. BONASSIES. Thèses de doctorat d'État en cours : • Mme KHAYAT-FIORI : Le formalisme cambiaire. • M. TASLIMI : Le fonctionnement des S.A.R.L. en droit français et en droit anglais. DROIT C O M M U N A U TA IR E Sous la direction du Professeur P. BONASSIES. Relations internationales et communautaires (Thèses du 3e cycle en cours). • Mlle LOESLI : La politique des consommateurs dans la Communauté. • M. LUISSINT : Les DOM français face aux principes communautaires de libre circulation et de libre concurrence. • Mlle M ALA : Les législations protectrices concernant l'emploi des fem­ mes dans la Communauté. • M. TAITOURIDIS : Le droit grec de la concurrence. TRANSPORTS Sous la direction du Professeur P. BONASSIES (Thèses de 3e cycle en cours). • Mlle BAR BER IS : Le Code de conduite des conférences maritimes. • M. BARRIÉ : Les polices flottantes d'assurances maritimes. • M. DUCHARNE : Les problèmes pratiques de l'affrètement au voyage. • Mlle PICARD : Le rôle du transitaire dans les transports multimodaux. • M. RUSSO : Le droit des transports combinés. • Mme DEGROOT : La livraison dans les transports de marchandises. • M. LOUBIGNAC : Les transports maritimes et la C.E.E. • Mlle CURE : Les problèmes de l'International Transport Fédération. • Mlle CALÉS : Le conteneur dans les assurances maritimes. • Mlle DAILLE : Les aspects juridiques de la lutte contre la pollution en Méditerranée. • Mlle REZZOUG : Le droit de la plaisance. �66 BILAN DES RECHERCHES DE DOCTORAT • M. MENDEZ : Le régime juridique du fret. • M. PELUER : Les problèmes pratiques de la limitation de responsabilité du transporteur maritime. • M. GOULONGANE : La politique maritime du Gabon. • M. FARAHANA : Règlementation et pratique de la manutention mari­ time au Liban. • M. SEKOU : La coopération maritime en Afrique de l'Ouest et du Centre. • M. GUJADHUR : Les transports maritimes à Maurice. • M. DELSOL : Le connaissement et les transports maritimes. • M. OUNAIS : La politique maritime maghrébine. • Mlle VALLIER : Les transports combinés. • M. N'DAO : Les difficultés de la pêche maritime au Sénégal. • M. DAIGLE : Le contrat de transport aérien : étude de droit comparé. • Mlle PEPRATZ : Crédit documentaire et transport maritime. • Mlle RIOTTE : La responsabilité de l'armateur. • M. LOUBAKI : Les problèmes posés par la constitution d'une flotte dans les pays en voie de développement. • M. BELAZI : Droit et pratique de l'acconage en Tunisie. • M. LOYA : Le trafic maritime de marchandises franco-ivoirien. • M. TORCHANI : La limitation de responsabilité du propriétaire de navire. Thèses de doctorat d'État (ancien régime) en cours : • Mme JEAN : Le contrat de transport par route. • M. RAGAB : La responsabilité du transporteur maritime de marchandi­ ses en droit égyptien. • Mme OURBAGHO : Assurance et transport de marchandises. Thèse de doctorat d'État (nouveau régime) soutenue en 1980 : • M. BOUSSEDRA Mohamed : La responsabilité aérienne : du risque à la garantie. Thèse de doctorat d'État (nouveau régime) soutenue en 1981 : • M. SERIAUX Alain : La faute du transporteur (soutenue le 30 mars 1981 -Mention très honorable). Thèses de 3e cycle soutenues en 1980 et 1981 : • M. AYACHE Hiram : La navigabilité et le vice caché du navire. • M. BEN FADHEL : L'évolution des règles de responsabilité en droit mari­ time tunisien. • M. KILANI : Les nuisances acoustiques. • M. KHALAF : Les problèmes juridiques soulevés par l'affrètement des aéronefs. • Mlle LE BARBIER : Les transports internationaux par navires routiers. • Mme M'HIRSSI : Les staries et surestaries en droit français et anglais. • M. SORENSEN : Les règles de Hambourg (soutenue le 28 mars 1981 -Mention très honorable). • Mlle ZUIGA : Le pavillon panaméen. BILAN DES RECHERCHES DE DOCTORAT 67 / / - Liste thématique des thèses publiées dans le répertoire raisonné des doctorats d'État en cours (Fichier Central des thèses de Nanterre - 1980) Thème : Droit constitutionnel comparé. Institutions politiques étrangères. • AL-KHALDY Mofak : L'Évolution des institutions constitutionnelles irakien­ nes de 1921 à 1976 (Fac. Aix-Marseille III ; Dir. H. Fabre ; dépôt nov. 1976). • ELGHALY Ibrahum : Rapport de l'exécutif et du législatif dans les États du Maghreb : Tunisie, Algérie et Maroc (Fac. Aix-Marseille III ; Dir. C. Cadoux ; dépôt déc. 1971). • L'EPLATTENIER Marc : L'Apartheid (l'autodétermination des peuples de la République d'Afrique du Sud), (Fac. Aix-Marseille III ; Dir. C. Cadoux ; dépôt juin 1976). • ZARAKET Ali : Le système représentatif en Algérie dans la Constitution de 1976 (Fac. Aix-Marseille III ; Dir. M. Flory ; dépôt nov. 1976). • BENABDALLAH née KABBAGE YEZZA : Le Parlement marocain (Fac. Bordeaux II ; dir. D. Lavroff ; dépôt déc. 1979). • MAJRI Belgacem : L'adaptation des institutions tunisiennes aux réalités de la société tunisienne contemporaine (Fac. Clermont-Ferrand I ; Dir. R. Chiroux ; dépôt nov. 1976). • MVOGO Dieudonné C. : L'Expérience des régimes militaires dans les États d'Afrique Noire (Fac. Clermont-Ferrand I ; Dir. R. Chiroux ; dépôt fév. 1978). • SEDJARI Ali : La fonction idéologique et religieuse de l'Islam dans les institutions marocaines (Fac. Clermont-Ferrand I ; Dir. R. Chiroux ; dépôt janv. 1977). • ABDELLATIF Mohamed : Le contentieux des élections législatives en droit égyptiens et en droit français (Fac. Dijon ; Dir. M. Fromont ; dépôt oct. 1978). • BINIGA ATEBA Damien : L'Institution Parlementaire en Afrique (Fac. Grenoble II ; Dir. M. Rousset ; dépôt oct. 1977). • BA MOHAMMED Najib : Le Parlement marocain (Fac. Lille II ; Dir. H. Cassan ; dépôt avril 1980). • AL NAKIB MUNAF : Le régime politique de l'État des Émirats Arabes Unis (Fac. Montpellier I ; Dir. G. Desmoulier ; dépôt nov. 1979). • NAYERI Bijan : La révolution constitutionnelle en Iran (Fac. Montpellier I ; Dir. G. Desmoulier ; dépôt nov. 1979). • SAYYAD Ahmed : Les régimes politiques du Yemen contemporain (1918-1978) (Fac. Montpellier I ; Dir. G. Desmoulier ; dépôt nov. 1979). • BOUROKBA Lakhdar : L'Afrique Noire et le fédéralisme (Fac. Nancy II ; Dir. F. Borella ; dépôt oct. 1979). • ASSO née HAGET Christine : Le Chef d'État dans les pays de la C.E.E. (Le chef d'État en Europe) (Fac. Nice ; Dir. P. Isoart ; dépôt fév. 1979). • MARTIN Thierry : Le mimétisme constitutionnel en Asie du Sud-Est (Fac. Nice ; Dir. P. Isoart ; dépôt Nov. 1974, mod. fév. 1980). • PORASSO Gérard : La Constitution monégasque du 17 décembre 1962 et son application (Fac. Nice ; Dir. P. Isoart ; dépôt janv. 1978). �68 BILAN DES RECHERCHES DE DOCTORAT • CHERUBIN Jean : Le régime politique centrafricain (Fac. Paris I ; Dir. P. Gonidec ; dépôt déc. 1975). • DABO Usman : L'Évolution du régime militaire au Nigéria (Fac. Paris I ; Dir. G. Conac ; dépôt mars 1976). • DJUKU TAHOUD Michel : La législation gouvernementale au Cameroun (Fac. Paris I ; Dir. G. Conac ; dépôt février 1976). • GRAH KOUASSI Pascal : La Présidence de la République et les structu­ res gouvernementales de la République de Côte d'ivoire (Fac. Paris I ; Dir. G. Conac ; dépôt mai 1975). • MEYER Claudine : L'Assemblée nationale du Québec (Fac. Paris I ; dir. G. Conac ; dépôt fév. 1976). • PANDA Albert : L'instabilité constitutionnelle des régimes africains (Fac. Paris I ; Dire. F. Luchaire ; dépôt juin 1977). • ALAMI IDRISSI Rachid : Le Parlement au Maroc (Fac. Paris II ; Dir. P.M. Gaudemet ; dépôt janv. 1980). • ANGELACOS Aristide : Le pouvoir réglementaire dans le cadre de la Constitution hellénique (Fac. Paris II ; dir. J. Boulouis ; dépôt juin 1977). • BANYAHIA Abderrahman : La séparation des pouvoirs en droit constitu­ tionnel marocain (Fac. Paris II ; dir. D. Levy ; dépôt mai 1978). • BASCHKO Boubke : L'évolution constitutionnelle du Maroc depuis l'indépendance (Fac. Paris II ; dir. D. Levy ; dépôt nov. 1975 mod. mars 1980). • BEKHCHI Mohamed-Abde : La Constitution algérienne de 1976 et le droit international (Fac. Paris II ; dir. M. VIRALLY ; dépôt mai 1979). • BEZUT Michel : Les crises gouvernementales en Belgique depuis 1945 (Fac. Paris II ; dir. A. MATHIOT ; dépôt sept. 1979). • CAMARA Abdel Kader : Fonctions et organes constitutionnels au Séné­ gal (Fac. Paris II ; dir. D. Levy ; dépôt fév. 1980). • CAMARA Moussa : La réforme des institutions de la République du Mali (Fac. Paris II ; dir. D. Levy ; dépôt janv. 1977). • COPIN Gilles : Le statut de l'opposition en France et en Grande-Bretagne (Fac. Paris II ; dir. J. Cadart ; dépôt fév. 1977). • CORTOT née DECHAMBRE Marie-Laure : Les rapports du président des États-Unis et du Congrès de 1974 à 1977 (Fac. Paris II ; dir. A. Mathiot ; dépôt sept. 1976). • EL HAMIANI Khatat Bachir : La justice constitutionnelle au Maroc (Fac. Paris II ; dir. R. Chartier ; dépôt avril 1976). • HERISSINEJAD Kamaledin : La Constitution de la République islamique d'Iran (théorie et application) (Fac. Paris II ; dir. M. El Shahankiri ; dépôt nov. 1979 mod. janv. 1980). • LAUVAUX Philippe : Le droit de dissolution dans les démocraties du type occidental (Fac. Paris II ; dir. A. M athiot ; dépôt déc. 1974 mod. oct. 1979). • MOUICI Belaïd : Le processus institutionnel et l'édification de l'État algé­ rien (Fac. Paris II ; dir. D. Levy ; dépôt nov. 1979). • MOUSSOKI Désiré : Du juridisme constitutionnel au Congo (Fac. Paris II ; dir. J. Cadart ; dépôt janv. 1979). BILAN DES RECHERCHES DE DOCTORAT 69 • PATINO ORTIZ Francisco : Aspects constitutionnels des élections et du système électoral mexicain (Fac. Paris II ; dir. D. Levy ; dépôt juin 1978). • SAYEGH Daoud : L'exercice de la fonction législative au Liban (Fac. Paris II ; dir. A. Mathiot ; dépôt janv. 1978). • SEIZELET Eric : L'institution impériale en droit public japonais depuis la restauration de Meiji (Fac. Paris II ; dir. J. Robert ; dépôt avril 1976). • STATHAKIS Kyrana : Étude sur la conception de la loi dans les Constitu­ tions grecques après l'indépendance (Fac. Paris II ; dir. D. Levy ; dépôt déc. 1975). • VENIZELOS Evangelos : Constitution et idéologie : l'exemple de la Cons­ titution hellénique (Fac. Paris II ; dir. D. Levy ; dépôt déc. 1979). • AL-HADDAD Adulrahman : Les institutions politiques contemporaines de la République arabe du Yemen (Fac. Paris V ; dir. J. Gicquel ; dépôt janv. 1978 mod. avril 1978). • BENDOUROU Omar : Le pouvoir exécutif au Maroc depuis l'indépen­ dance (Fac. Paris V ; dir. J. Gicquel ; dépôt janv. 1978). • MATTIATOS Christophoro : Essai sur la pratique hellénique du droit constitutionnel intermédiaire (Fac. Paris V ; dir. J. Gicquel ; dépôt déc. 1977). • ABDEL BASET Mohamed : La vie politique et constitutionnelle en Chine populaire depuis la grande révolution culturelle et prolétarienne (Fac. Paris IX ; dir. J. Gicquel ; dépôt mars 1977). • ARTAZ Christina : Étude juridique de la formation de l'État : La Républi­ que arabe sahraouie démocratique (Fac. Paris X ; dir. M. Thierry ; dépôt déc. 1978). • BELMIR Saadia : Le caractère législatif ou réglementaire des dahirs et décrets royaux en droit marocain (Fac. Paris X ; dir. P. Ardant ; dépôt oct. 1975). • MOCAER Jean-Pierre : Les institutions politiques de Cuba depuis 1959 (Fac. Paris X ; dir. J. Gicquel ; dépôt avril 1977). • RETOURNE Dominique : La Cour constitutionnelle de la République fédérale d'Allemagne (Fac. Paris X ; dir. J. Gicquel ; dépôt oct. 1976). • TAY Mohamad : Les sources du droit constitutionnel libanais (Fac. Paris X ; dir. M. Troper ; dépôt déc. 1979). • GERBAUD née BENANTI Viviane : Le régime de la république démocra­ tique du Vietnam (Fac. Poitiers ; dir. B. Cherigny ; dépôt avril 1975 mod. février 1980). • OLAMA-ONGBWA François : Les expériences de régime parlementaire au Cameroun (Fac. Poitiers ; dir. B. Cherighy ; dépôt déc. 1977). • VAHIDA Jamshid : Contribution à l'étude des institutions politiques nou­ velles de l'Iran (Fac. Rouen ; dir. P. Gélard ; dépôt janv. 1980). �R.R.J. 1981 ACTIVITÉS DE LA FACULTÉ Pages 70 à 79 71 - sur proposition du Conseil d'Administration, le Président de l'Université peut, à titre exceptionnel, autoriser d'autres candidatures. ACTIVITÉS DE LA FACULTÉ DE DROIT ET DE SCIENCE POLITIQUE D'AIX-MARSEILLE En tout état de cause, l'admission à l'Institut est subordonnée à l'agré­ ment du Directeur de l'Institut des Assurances, après examen du dossier universitaire de l'étudiant et entretien avec celui-ci. Les études sont soumises à un régime normal ou à un régime excep­ tionnel. - Le régime normal se déroule en deux années au cours desquelles les étu­ diants doivent passer deux certificats. I - LES INSTITUTS ET LES CENTRES DE RECHERCHE Les Instituts rattachés à la Faculté de Droit et de Science Politique d'Aix-Marseille se sont délibérément situés dans le cadre de la politique d'ouverture sur le monde extérieur définie par l'Université de Droit, d'Économie et des Sciences d'Aix-Marseille. Dans tous les cas, cette ouverture se fait dans la direction des milieux professionnels nationaux ou locaux concernés par l'enseignement que dis­ pensent les Instituts. - Le régime exceptionnel en un an qui permet aux étudiants de passer les examens correspondant aux deux certificats en une seule année sur déci­ sion du Directeur, après examen du dossier universitaire de l'étudiant et entretien avec celui-ci. Les enseignements de l'Institut sont constitués par des cours, des confé­ rences et des travaux dirigés, dont l'importance varie selon la discipline. La présence aux cours, aux travaux dirigés et aux conférences est obligatoire ; les sujets traités dans le cadre des conférences organisées par l'Institut sont intégrés aux programmes d'examen. Plus de trois absences non justifiées par un motif valable soumis à l'approbation du Directeur entraînent l'exclusion de l'Institut. Premier certificat : Dans des cas plus spécifiques l'ouverture dépasse l'échelon national pour s'appliquer au cadre international. 1 - Le contrat d'assurance (notions théoriques) - L'Institut des Assurances d'A ix-M arseille (I.A.A.) - conclusion du contrat, durée et résiliation, procédure applicable au con­ trat d'assurance, Créé en mars 1975, dans le cadre de la Faculté de Droit et de Science Politique d'Aix-Marseille, l'Institut des Assurances d'Aix-Marseille après avoir été sous la direction de Mlle le Professeur Yvette Lobin est actuelle­ ment dirigé par le Professeur Roger Bout. - assurances de dommanges Il a pour mission de former des spécialistes possédant des connaissan­ ces théoriques et pratiques d'ordre juridique et économique nécessaires pour traiter les questions d'assurance. C'est dire qu'il est ouvert : - aux étudiants titulaires d'une licence en droit ; - aux étudiants titulaires d'une licence en Économie, à condition qu'ils aient subi une épreuve de Droit des obligations ou de Droit commercial au cours de leur licence. A défaut, l'une ou l'autre de ces épreuves leur serait imposée comme condition d'admission à l'Institut. - aux étudiants possédant des diplômes équivalents à la licence (H.E.C., E.S.S.E.C., Ecoles Supérieures de Commerce, I.S .F .A ., etc...), à la condi­ tion que ces diplômes correspondent à la finalité de la formation technolo­ gique d'assurance de l'Institut et que ces étudiants aient subi des épreuves de Droit des obligations ou de Droit commercial. A défaut, l'une ou l'autre de ces épreuves leur serait imposée comme condition d'admission à l'Institut. - les éléments du contrat d'assurance : risque, prime, sinistre - assurances de personnes. 2 - Travaux dirigés sur le contrat d'assurance. 3 - Réglementation des entreprises d'assurances en France et dans le Mar­ ché commun. 4 - L'organisation interne des entreprises d'assurance. 5 - Assurance de personnes. Assurance de biens. 6 - L'économie de l'assurance - fondement et marché de l'assurance (offre et demande) - les techniques de l'assurance - les circuits financiers de l'assurance. 7 - Cours d'anglais. Deuxième certificat : 1 - La pratique des diverses assurances : �72 ACTIVITES DE LA FACULTÉ - assurance de responsabilité - assurance vie - assurances de transports et maritimes - assurance des professions libérales - assurance des risques de la construction - assurance automobile - séminaire sur le fonds de garantie automobile. 2 - Les techniques de l'entreprise d'assurance : - la comptabilité de l'assurance - l'informatique - la fiscalité. 3 - Réassurance et coassurance. 4 - Des cours d'anglais. L'ensemble des cours représente un enseignement de 350 à 400 heures. La création de l'Institut des Assurances d'Aix-Marseille résulte d'une collaboration entre l'Université de Droit, d'Économie et des Sciences d'Aix-Marseille et la Fédération Française des Sociétés d'Assurances, la Fédération Nationale des Syndicats d'Agents Généraux d'Assurances et le Syndicat National des Courtiers d'Assurance et de Réassurance. Cette collaboration entre l'Université et le monde professionnel des assurances se retrouve : - au sein du conseil d'administration de l'Institut composé de 5 universitai­ res, 5 membres désignés par les organisations professionnelles d'assuran­ ces et 2 étudiants de l'I.A .A . - au niveau des enseignements qui sont dispensés soit par des universitai­ res, soit par des professionnels. - au plan des débouchés, où l'Institut en liaison avec les organismes pro­ fessionnels nationaux et locaux met tout en œuvre pour assurer le place­ ment de ses diplômés. L'Institut Universitaire Régional d'Administration Locale (I.U.R.A L.) Dirigé par le Professeur Louis Favoreu, Président de l'Université, cet institut : - organise des sessions d'études et de perfectionnement au profit des élus locaux ; - facilite l'accès à la fonction publique locale des diplômés de la Faculté de Droit ; - développe au sein de la Faculté les recherches relatives à l'administration locale ; - concours à l'organisation de D.E.A. et D.E.S.S. relatifs à l'administration locale. ACTIVITÉS DE LA FACULTÉ 73 Le Centre Universitaire Régional d'Études Municipales (C.U.R.E.M.) Dirigé par le Professeur Louis Dubouis, le C.U.R.E.M. est un orga­ nisme de formation et de perfectionnement des personnels communaux. Cette mission s'accomplit au sein du C.U.R.E.M. par une collaboration entre l'Université et le Centre de Formation des Personnels Communaux, créé par la loi du 13 juillet 1972 sur la formation du personnel communal. Le C.U.R.E.M. fait suite à l'Association pour la Promotion et le Per­ fectionnement des Agents des Collectivités Locales qui a permis à l'Univer­ sité d'Aix-Marseille III d'assurer de 1973 à 1976 la formation du personnel de la ville de Marseille. Créé en 1975, le C.U.R.E.M. d'Aix-Marseille dispense aux agents communaux un enseignement général appliqué à l'administration commu­ nale qui répond à une double fonction : 1 - Perfectionnement et formation continue des personnels communaux de tous niveaux. 2 - Préparation aux concours d'accès aux différents emplois administratifs de la fonction communale. L'enseignement est dispensé dans trois départements : - Alpes de Haute-Provence : centre de Manosque et Sisteron - Bouches-du-Rhône : centre d'Aix, d'Arles, d'Aubagne, de Marseille et de Martigues. - Vaucluse : centre du Pontet. Le premier degré, ouvert aux agents communaux titulaires ou non titulaires, est un enseignement de base d'un an comportant : - français (orthographe et préparation à l'épreuve de rédaction) - arithmétique et confection de tableau - enseignement juridique de base : • introduction au droit privé • droit public (organisation administrative communale) • finances communales (budget, comptabilité, fiscalités communales). Ce premier degré est sanctionné par le Certificat d'Études Administra­ tives Municipales (C.E.A.M.) qui permet l'accès au concours de Commis et à l'examen de Secrétaire de mairie de commune rurale. Le deuxième degré est ouvert aux agents communaux titulaires d'un C.E.A.M. ou répondant aux conditions de candidature au concours de Rédacteur de mairie (cf. statut du personnel communal). L'enseignement (réparti sur 2 ans) porte : - d'une part sur la technique d'expression écrite (composition française, étude de dossier, résumé de texte) et orale, orientée vers les besoins spéci­ fiques de la fonction communale ; - d'autre part sur des matières juridiques (droit constitutionnel, droit admi­ nistratif, urbanisme, finances publiques, droit civil, législation sociale, ini­ tiation à l'économie). �74 75 ACTIVITÉS DE LA FACULTÉ ACTIVITÉS DE LA FACULTÉ Il aboutit à l'obtention du Diplôme d'Études Administratives Municipa­ les (D.E.A.M.) qui dispense du baccalauréat pour l'accès au concours de Rédacteur de mairie ou de Secrétaire de mairie de commune de 2 000 à 5 000 habitants. De plus, s'il est obtenu avec une moyenne supérieure à 12/20, il permet, sur décision du Président de l'Université, l'accès au 1er cycle universitaire d'Études juridiques. Cet Institut forme les étudiants aux emplois de cadres supérieurs des organismes du transport aérien. Il dispense des enseignements sur une année d'études, sanctionnés par un D.E.S.S. ou sur deux années, sanc­ tionnées par un doctorat de 3e cycle. Le troisième degré est ouvert aux agents communaux d'un grade au moins égal à celui de Rédacteur ou titulaires d'un des diplômes suivants : D.E.A.M ., capacité en Droit, D.E.U.G. Droit, D.A.E.S., ou lauréats du concours de Rédacteur. L'enseignement dispensé sur 3 années, comporte : - du Droit : Droit constitutionnel, Droit administratif, Finances publiques, Urbanisme ; - de l'Économie : planification, statistiques, comptabilité nationale, géo­ graphie économique et démographique, politique budgétaire ; - de la comptabilité et de la gestion : comptabilité- générale et analytique, gestion prévisionnelle et budgétaire. Des séances d'exercice à la composition de culture générale et à la note de synthèse sont également prévues pour chacune des 3 années de formation. Le troisième degré est sanctionné par le Diplôme d'Études Supérieu­ res d'Administration Municipale (D.E.S.A.M .). Ce diplôme donne accès au 2e concours externe d'attaché communal (Arrêté du 15/05/1979 complé­ tant l'arrêté du 15/11/1978). Sur l'avis favorable du Directeur du C.U.R.E.M., il peut permettre l'inscription à la préparation du Diplôme d'Études Supérieures Spécialisées en gestion des Collectivités Locales de l'Université d'Aix-Marseille III. La reconnaissance de son équivalence avec le D.E.U.G. Droit est un projet actuellement à l'étude. L'Institut de Formation Universitaire et de Recherche du Transport Aérien (I.F.U.R.T.A.) Créé en 1975, l'I.F.U .R .T.A. est dirigé par M. Gabriel Weishaupt, pro­ fesseur associé. Le Conseil d'administration de l'I.F.U.R.T.A., outre des enseignants de l'Université, comprend des représentants des organismes professionnels : • Direction générale de l'Aviation civile • Compagnies aériennes • Gestionnaires d'aéroports • Chambres de commerce • Auxiliaires de fret • Constructeurs de matériel aéronautique • SOFREAVIA L'I.F.U .R .T.A. s'adresse : • • • • • • aux étudiants titulaires : de la maîtrise en droit de la maîtrise en sciences économiques du diplôme d'Écoles Supérieures de Commerce du diplôme d'ingénieur d'un diplôme équivalent. • aux professionnels admis sur dossier attestant : • un niveau universitaire équivalent à celui des étudiants • une expérience professionnelle avec exercice des responsabilités. L'enseignement dispensé porte sur : • • • • • • • • le droit aérien le droit maritime l'économie du transport aérien la gestion la gestion des compagnies aériennes l'information générale et aéronautique la form ation humaine des cours de langues étrangères. L'I.F.U .R .T.A. qui dispense son enseignement à des étudiants venus d'une quizaine de pays différents, organise aussi des cycles de perfection­ nement suivant un calendrier et un programme définis en fonction des besoins. A ces activités d'enseignement et de perfectionnement il convient d'ajouter que l'Institut : • dirige des travaux de recherche et d'étude, • publie et met à jour un recueil des accords internationaux relatifs au transport aérien, • organise des journées d'études. Dans le cadre de cette dernière activité, se situent les travaux portant sur le « partage des responsabilités sur un aéroport », placés sous le parrainage du Ministre des Universités et du Ministre des Transports et qui ont eu lieu au Bourget en 1979. Cette année les journées d'études traiteront des « responsabilités à l'égard du passager aérien » et se dérouleront au Bourget les 9 et 10 juin. �76 ACTIVITÉS DE LA FACULTÉ ACTIVITÉS DE LA FACULTÉ Il - PUBLICATIONS DES ENSEIGNANTS DE LA FACULTÉ (1980) - suite - CHRISTIAN LOUIT, PROFESSEUR (DROIT PUBLIC), DIRECTEUR DE L'INSTITUT DE DROIT DES AFFAIRES P. BONASSIES, PROFESSEUR Ouvrages : - Cours mimographié : Institutions et droit communautaire p. 338. Articles : - Les transports maritimes à /'heure communautaire ; /'environnement juri­ dique, le cadre institutionnel communautaire et les transports (p. 12, />? Les transports maritimes à l'heure communautaire, publié par la Chambre de Commerce et d'industrie de Marseille, 1980). - Les transferts internationaux de technologie et le droit communautaire (p. 25, in Un code de conduite pour le tranfert de technologie, sous la direction de F. Bizec et Y. Daudet, 1980). - La responsabilité du fréteur à temps à l'égard des tiers (p. 9, in Droit Mari­ time Français, 1980, 121). Études : - L'imputation des frais d ’assistance e t/o u de remorquage des pétroliers en difficulté, 31 p., étude réalisée pour l'O.C.D.E. Notes de jurisprudence : - Note sous Aix, 21 février 1979, Droit Maritime Français 1960, 151, 12 p. JACQUES BOURRINET, PROFESSEUR (ÉCONOMIE) • Les relations extérieures de la C.E.E. (en collaboration avec Maurice TORRELLI), Paris, Presses Universitaires de France, collection Que saisje ?, 128 p. • Les relations extérieures de la C.E.E., traduction en langue espagnole, Éditions Fondo de Cultura, Mexico. • L'explication économique de la Genèse des Communautés Européennes in « Les Communautés Européennes en fonctionnement ». Ouvrage col­ lectif sous la direction de D. LASOK et P. SOLDATOS, Bruxelles, Ed. Bruylant, pp. 65-84. • A case study o f the European Community in « Regionalism and the new world order - A strategy for progress ». Ouvrage collectif publié par l'U .N .I.T.A .R ., Pergamon Press, New York. • La problématique nouvelle des relations euro-arabes in « La politica mediterranea délia C.E.E. ». Istituto Universitario Orientale, Napoli. • Rapport « Haïti et la Convention de Lomé » Colloque d'Haïti, octobre 1980. L. COUPET, MAITRE-ASSISTANT - Le nouvel esprit des législations du divorce en Europe : Bulletin de l'Asso­ ciation Française de Psychiatrie et de Psychopathologie sociales, 1980, n° 4, p. 53 à 107. CHRISTIAN JOLY, ATTACHÉ DE RECHERCHES (DROIT PUBLIC) • Bibliographie sur le transfert de la technologie. 77 • Rapport introductif de la Table-Ronde organisée par l'I.D. A. (1979) sur le thème des relations Administration fiscale/contribuable. Publication du Centre d'études fiscales de l'I.D .A . • Réflexions sur le rôle des centres de gestion et des associations agréés, en collaboration avec Alain CHARNY, expert-comptable. La semaine juri­ dique, édition « commerce et industrie » 1er mai 1980, 14 p. • Rapport in troductif du colloque organisé par l'I.D .A. et la Société de droit fiscal sur le thème de « l'application du droit pénal en matière fiscale » (en collaboration avec le Doyen BOULAN), décembre 1980 (à paraître aux Presses universitaires d'Aix). • Chronique politique et constitutionnelle de l'Ile Maurice 1979, Annuaire des pays de l'Océan Indien, publication C.N.R.S., 24 p. Publications de l'Institut de Droit des Affaires sous la direction du Professeur Christian LOUIT • « Le contrat de travail à durée déterminée », analyse de la loi du 3 janvier 1979, Publications I.D.A. 1980 (avec la participation du Président FAVOREU, des Professeurs LOUIT, AUDINET, BUY, et de M. JULLIEN rédacteur du Lamy social). • « Les relations Administration fiscale/contribuable », Publication I.D.A. 1980, avec la participation du Président HEURTE, de M. PASSERON, direc­ teur divisionnaire des impôts et des Professeurs LOUIT et LAMARQUE. III - COLLOQUES, CONGRÈS, TABLES RONDES - La protection des Droits fondamentaux par les juridictions constitution­ nelles en Europe : Les 19, 20 et 21 février s'est tenu au Palais des Congrès d'Aix-enProvence un très important colloque international sur la protection des droits fondamentaux par les juridictions constitutionnelles en Europe, problème qui a acquis ces dernières années en France une dimension toute particulière avec le développement de la jurisprudence du Conseil Constitutionnel. Ce colloque, organisé par le groupe d'études et de recherches sur les juridictions constitutionnelles de la Faculté de Droit, sous la direction du Doyen FAVOREU, en collaboration avec l'Université de Tübingen et l'Insti­ tut Universitaire Européen de Florence, a réuni pendant trois jours les plus éminents spécialistes européens de ces questions. Ouvertes par des allocutions du Doyen Georges VEDEL, membre du Conseil Constitutionnel, du Professeur Fernand BOULAN, Doyen de la Faculté de Droit et de Science Politique, et du Doyen Charles DEBBASCH, Président Honoraire de l'Université, ces journées ont été consacrées à l'étude comparée des mécanismes et des procédures des cours constitu­ tionnelles française, allemande, autrichienne et italienne ainsi qu'au con­ tenu et à la portée des droits fondamentaux ainsi protégés. �78 ACTIVITÉS DE LA FACULTÉ ACTIVITÉS DE LA FACULTÉ Une séance a également porté sur la Cour de Justice des Communau­ tés Européennes. Pour bien marquer le caractère comparatiste et européen des débats chaque demi-journée a été présidée par un représentant des cours constitutionnelles concernées ainsi que par un représentant du Tri­ bunal constitutionnel espagnol. Pierre Bonassies, pour sa part, a traité « Le droit à la concurrence et la vente internationale d'objets mobiliers corporels ». Après le rapport introductif du Doyen FAVOREU se sont succédés les Professeurs LUCHAIRE et GOGUEL pour la France, SCHLAICH et RUPP pour l'Allemagne, ERMACORA et OHLINGER pour l'Autriche, ELIO, PIZZORUSSO et ZAGREBELSKY pour l'Italie. Le Professeur CAPPELLETTI, quant à lui, est intervenu sur la néces­ sité et la légitimité de la justice constitutionnelle, et les Professeurs DUBOUIS et RIDEAU sur le rôle de la Cour de Justice des Communautés Européennes. Il est revenu au Professeur Jean RIVERO de faire la synthèse des travaux. Enfin, la présence à Aix de la plupart des Constitutionnalistes français a permis à l'Association française des Constitutionnalistes de tenir son assemblée générale au Palais des Congrès à l'issue des débats du colloque. L'ensemble des intervenants et des participants ont été sensibles à la qualité et à l'importance de ces journées qui feront prochainement l'objet d'une publication intégrale. Activités d'autres U.E.R. Juridiques : Institut de Droit des Affaires : • Les ventes internationales d'objets mobiliers corporels », colloque orga­ nisé les 7 et 8 mars 1980 à l'initiative de la Fondation Internationale pour l'Enseignement du Droit des Affaires (FIEDA) et l'Institut de Droit des Affaires (I.D.A.). Devant un auditoire d'une centaine de spécialistes de haut niveau (universitaires, juristes d'affaires et grands groupes industriels) venus d'une dizaine de pays répartis dans les deux continents occidentaux, les différents conférenciers ont étudié les aspects juridiques des ventes inter­ nationales d'objets mobiliers corporels. Ouvert par le Doyen Boulan au nom du Président Louis Favoreu, le colloque a entendu en liminaire l'allocution de bienvenue du Professeur Christian Louit, vice-président de la F.I.E.D.A. et Directeur de l'Institut de Droit des Affaires, organisateur du colloque. Après que le Professeur Yves Guyon (de l'Université de Paris I Panthéon-Sorbonne) eut indiqué les raisons du choix du thème, les trois premiers orateurs ont fait une présentation générale du sujet : le Professeur Erik Bergsten (États-Unis) représentant le Secrétariat du Commerce Inter­ national des États-Unis à Vienne a évoqué les diverses conceptions de la vente en droit comparé ; le Professeur Michel Borysewicz (Université d'Aix-Marseille III) a analysé les conventions et projets de conventions rela­ tifs à la vente internationale d'objets mobiliers corporels. Le Professeur 79 S'agissant des conditions générales de la vente internationale, Mme Anne Meinertzhagen-Limpens (Chef de Travaux à l'Université Libre de Bruxelles) a dressé une typologie fort utile ; le professeur Michaël Will (de l'Europa Institüt de l'Université de la Sarre) a proposé des solutions aux conflits entre conditions générales de vente et Me Jean Thieffry, du Bar­ reau de Paris, a donné des indications pratiques à propos de la rédaction de ces conditions. Neuf rapports nationaux ont été soumis à l'assemblée concernant les conformités et les garanties telles qu'elles se présentent en France (profes­ seur Philippe Le Tourneau, Université de Paris XII) en Allemagne Fédérale et en Suisse (Professeur Bernd Stauder, Université de Genève) en Belgi­ que (Me Pierre-Alain Foriers, Université Libre de Bruxelles) aux États-Unis (Professeur Joseph Darby, Université de San-Diego de Californie) en Grande-Bretagne (Professeur Schmitoff, Université de Londres) en Italie (Mme Ducouloux-Favard, Université de Paris-Dauphine) aux Pays-Bas (Professeur Hondius, Université de Leiden) et au Québec (Professeur Antaki, Université Laval de Québec). Le rapport général visant à l'harmonisation des droits nationaux avait été confié au professeur Jacques Ghestin (Université de Paris I) expert en la matière puisqu'il est membre de la délégation française à la Conférence des Nations Unies sur les ventes internationales de marchandises. Me Tandeau de Marsac (avocat à Paris et chargé d'enseignement à l'Institut de Droit des Affaires d'Aix) a analysé les points relatifs aux garan­ ties dans la vente internationale. La synthèse générale du colloque a été réalisée de manière fort élo­ quente par le Professeur André Tune (Université de Paris I) qui a passionné son auditoire en évoquant son expérience personnelle de quelque trente ans dans la recherche d'une unification des législations relative à la vente internationale. Il a aussi esquissé les perspectives possibles dans cette œuvre de longue haleine. Les travaux de ce colloque feront l'objet d'une publication aux édi­ tions Economica en 1981. Jean-Jacques BOUSQUET �R.R.J. 1981 RESPONSABILITÉ CONTRACTUELLE DU FAIT D'AUTRUI 81 Pages 80 à 93 L'INCIDENCE, SUR LA RESPONSABILITÉ DU DÉBITEUR, DE LA FAUTE CARACTÉRISÉE DE SON PRÉPOSÉ (Contribution à l'étude de la responsabilité contractuelle du fait d'autrui) (*) par Madame D. TARDIEU-NAUDET suite et fin Docteur en Droit SUMMARY That study (part o f which had been published in the previous review) shows thatjudges subdue, in contracts, the debtor to the same responsibility ru/es when he has himself committed a « cu/pa gravis » as when that fault has been committed by bis employée. Il - LES LIMITES A L'INCIDENCE, SUR LA RESPONSABILITÉ DU DÉBITEUR, DU CARACTÈRE DE LA FAUTE DE SON PRÉPOSÉ. Si la théorie de la représentation dans la fonction présente l'avantage d'apporter une explication globale à la responsabilité contractuelle du fait d'autrui, on peut cependant s'interroger sur le domaine d'application de cette théorie c'est-à-dire rechercher les limites au-delà desquelles la substi­ tution de personnes pourrait ne pas produire nécessairement les effets que nous avons observés. On constate, en effet, que dans certains cas, le législateur où les tribu­ naux ont expressément limité le jeu de la représentation en fonction de la qualité de certains préposés (A). En outre, l'idée de représentation du débi­ teur par le préposé pour la réalisation des obligations contractuelles, trouve nécessairement sa limite dans les hypothèses où le préposé n'agit pas en vue de réaliser l'actualité du débiteur (B). A - L im ite s liées à la q u a lité de préposé. La représentation découlant de la substitution du préposé au débiteur, le problème se pose de savoir si tout préposé, indépendamment de son rang dans l'entreprise, peut être considéré comme substitué à l'employeur et le représenter. Une réponse positive devrait s'imposer logiquement sauf dans les hypothèses où le législateur n'est engagé que par la faute « de ceux qu'il s'est substitué dans la direction » (§ 1), soit au contraire n'est responsable que des fautes qui lui sont personnellement imputables (§ 2). (*) La première partie de cette étude a paru dans le numéro V-8 de cette Revue (1979-1980) : pages 99 à 128. § 1. L'article 468 du Code de la Sécurité Sociale dans sa nouvelle rédaction (156) déclare que la victime a droit indépendamment de la majoration de rente accordée par la Sécurité Sociale, de demander à l'employeur devant la juridiction de la Sécurité Sociale une indemnisation complémerv.aire. L'employeur est ainsi personnellement responsable à l'égard de 'a victime aussi bien de ses fautes inexcusables (157) que de celles commises par un pré­ posé investi d'un certain pouvoir de direction (158). Selon la doctrine, sont qualifiés de substituées toutes personnes auxquelles l'employeur délègue à titre précaire tout ou partie du pouvoir de direction (159). Dans cette situation, une interprétation littérale de la notion de substi­ tution dans la direction a conduit les tribunaux à admettre le recours contre l'employeur en cas de faute inexcusable d'un préposé quelconque sans qu'il soit nécessaire qu'il possède une véritable autonomie ou une puis­ sance réelle dans l'ensemble de l'entreprise (160), pourvu qu'il soii investi d'une autorité importante ou secondaire, lui conférant un pouvoir sur l'application des règles de sécurité (161). Selon la jurisprudence, sont généralement considérés comme substitués dans la direction, les chefs de chantier toutes les fois qu'ils ont la charge d'assurer pendant le travail la sécurité des ouvriers qui sont sous leurs ordres (162), les contremaîtres (163), les chefs d'équipe (164) mais aussi, le chauffeur lorsqu'il est investi de l'obligation de veiller à la sécurité de ceux qu'ils transportent (165) ou le fils de l'employeur qui se substitue à son père pour assurer la direction des travaux (166). En revanche cependant, pour engager la responsabilité de l'employeur, la faute commise par le substitué doit l'avoir été dans l'exercice (156) Art. 29 Loi n° 76 1106 du 6 décembre 1976, J.O. 7 décembre 1976, J.C.P. 1976, 11, 45087. (157) Sur cette notion en matière d'accident du travail, voir supra page 3. (158) Il faut noter que l'employeur a la possibilité de s'assurer contre la faute inexcusable de ses prépo­ sés alors qu'il ne le peut contre sa propre faute inexcusable. Voir sur la question, N. CATALA et J. SOYER, la loi du 6 décembre 1976, relative à la prévention des accidents du travail, J.C.P. 1977, 1, 2868 n° 78 et suiv. (159) On distingue cependant la substitution stricto sensu qui consiste pour l'employeur à déléguer les attributs de son pouvoir de direction à des substitués déterminés et le transfert du pouvoir de direction qui permet de placer ses préposés sous la direction d'un autre employeur. Dans cette dernière hypothèse, l'employeur transfère ses pouvoirs de direction à un autre employeur qui devient un substitué. Y. SaintJours : La faute dans le droit général de la sécurité sociale L.G.D.S. 1972 p. 181. (160) Y. Gauthier : La faute inexcusable de l'employeur en cas d'accident du travail. Revue pratique de droit social 1977, p. 310. P. Bollache : Les responsabilités de l'entreprise en matière d'accident du travail Sirey 1967, p. 47 et suiv. G. Viney : Thèse précitée n° 389, p. 333, ( 161 ) Les fautes inexcusables sont le plus souvent des fautes contre la sécurité. Voir sur cette question J.-P. 8runet : Faute inexcusable en matière d'accident du travail : violation de la réglementation de la sécu­ rité G.P. 77 Doct. 36. (162) Soc. 7.11.1968, B.IV. n° 494, p. 410. Soc. 13 mai 1975, B.IV. n° 254, p. 224. Soc. 5.11.1975, B.IV. n° 512, p. 436. (163) Soc. 7.2.1963, B.IV. n° 145, p. 117. (164) Soc. 8.1.1959. B.IV. p. 39 n° 45 - Soc. 21.2.1958, B.IV. n° 296 p. 216 - Soc. 9.11.1967, B.IV. n° 713 p. 603. (165) Soc. 15 mai 1953. B.IV. n° 364 p. 268 - Soc. 13.02.1968. 8 .IV. n° 244 p. 178 - Soc. 19.12.1962, B.IV. p. 771 n° 924. En revanche, s'il apparaît que le chauffeur n'est investi d'aucune autorité sur la victime dans l'exécution de sa mission, il n'est pas substitué à l'employeur. Soc. 4.07.1967 B IV n° 558 p. 472. Soc. 4.12.1969 D 70 p. 327 J. Minjoz. 1166) Soc. 29.03.1957, B.IV. p. 286 n° 408. 6 �82 E T UDE de son pouvoir de direction et non pas dans l'exécution de son propre tra­ vail (167) ; la faute d'exécution si grave soit-elle, ne constitue jamais une faute inexcusable imputable à l'employeur. Ainsi dans le domaine particulier des accidents du travail le législateur limite expressément en cas de faute inexcusable, le mécanisme de la représen­ tation. Cette limitation s'explique par l'objectif de la règle : les fautes inexcusa­ bles en matière d'accident du travail sont le plus souvent des violations de la réglementation de la sécurité, que seuls les préposés investis d'une certaine autorité et qui représentent, de ce chef, l'employeur, peuvent faire respecter. § 2. En l'absence d'un texte analogue à l'Article 468 du Code de la Sécurité Sociale, le problème de la détermination du domaine du pouvoir de repré­ sentation présente un intérêt particulier dans les hypothèses où la respon­ sabilité du débiteur est fonction de sa faute personnelle. • Il en est ainsi notamment pour l'application des règles relatives à la res­ ponsabilité du propriétaire de navire. La loi du 3 janvier 1967 inspirée par la Convention internationale de 1957 a instauré en faveur du propriétaire un système de responsabilité limi­ tée de façon forfaitaire par la constitution d'un fond proportionnel à la jauge du navire. La limitation s'applique à tous les navires quel que soit leur tonnage et bénéficie non seulement au propriétaire mais aussi, en vertu de l'Article 69 al. 1er à l'affréteur, l'armateur, l'armateur-gérant ainsi qu'au capitaine et aux préposés nautiques ou terrestres du capitaine. Cette limitation forfaitaire est opposable aussi bien aux tiers qu'aux co-contractants lorsque les dommages se sont produits à bord du navire ou sont en relation directe avec la navigation ou l'utilisation du navire (168). La responsabilité du propriétaire de navire relève donc à la fois du domaine contractuel et extra-contractuel (169). Tous les titulaires de la limitation, à l'exception des préposés nautiques dont le statut est particu­ lier perdent le bénéfice de celle-ci en cas de faute personnelle (170). La sévérité des dispositions légales (171) qui, à la différence de ce que la plupart des textes admettent en matière de limitation de responsabilité, (167) Soc. 13.03.1975, D.S. 75.611, note Y. Saint-Jours. Soc. 23.05.1975, B.V. n° 275, p. 242. Soc. 13.03.76, B.V. n° 146, p. 130. (168) Article 58. (169) Ainsi les créances contractuelles nées du contrat de transport maritime de passagers ou de mar­ chandises tombent sous l'empire de la rè g le . A la suite d'un événement relatif au navire, le propriétaire des marchandises ou les passagers se voient opposer la limitation de responsabilité propre au contrat de trans­ port maritime telle que nous l'avons précédemment examiné (Cf. supra page 21) puis produisent leurs créances ainsi réduites au fond de limitation. La distribution se faisant au marc le franc il suffit que le sinistre ait été important et les créanciers nombreux pour que la seconde limitation opère à leur détriment. E. du Pontavice. Ouvrage précité n° 234 et 262. Ch. Scapel : thèse précitée page 9. (170) Article 58 et article 69 al. I, loi du 3.01.67. (171) La justification de cette sévérité est historique : à l'origine la limitation ne jouait que pour les fautes de l'équipage impossible à surveiller du fait de l'absence de communications. Cette sévérité a amené le législateur international à modifier la Convention de 1957 lors de la Conférence internationale de Londres en novembre 1976. Reprenant le projet élaboré par le Comité maritime international de Hambourg en avril 1974, le texte adopté le 19 novembre 1976 a retenu pour critère de la suppression de la limitation celui que l'on trouve dans toutes les conventions modernes : la faute intentionnelle et la faute inexcusable. RESPONSABILITÉ CONTRACTUELLE DU FAIT D'AUTRUI 83 retient la faute personnelle sans la qualifier et fait donc produire effet à toute faute, même légère, a été soulignée par l'ensemble de la doctrine (172). S'appliquant à l'exploitant du navire une telle faute, à en juger par la jurisprudence, consiste généralement à fournir un navire qui n'est pas en état de navigabilité (173) ou à choisir un capitaine qui n'est pas compétent (174). En revanche, l'adjectif personnel qui qualifie la faute du propriétaire devrait interdire de prendre en considération la faute de ses préposés nauti­ ques ou terrestres (175). Les auteurs les plus autorisés sont unanimes pour admettre que la faute commise par un préposé ne suffit pas à écarter la limitation de responsabilité, mais qu'en revanche le propriétaire ne peut s'exonérer de sa responsabilité en prétendant s'être déchargé d'une obliga­ tion lui incombant sur ses subordonnées (176). Dans la jurisprudence étrangère, la notion de faute personnelle est interprétée de manière très littérale. Les tribunaux anglais statuant sur l'application de cette notion (177) dans la Convention de 1957 incorporée au droit interne britannique considèrent que le caractère personnel de la faute implique « une faute propre à l'armateur, quelque chose qu'on peut lui reprocher et qui se distingue de la faute de ses préposés ou mandatai­ res » (178). Ils admettent difficilement que l'armateur transfère ses obliga­ tions à ses subordonnés et sanctionnent aussi bien sa faute par commis­ sion que sa faute par abstention se traduisant par le fait de ne pas rensei­ gner l'équipage sur l'importance des précautions à prendre pour telles ou telles opérations. Ainsi l'armateur est en faute s'il n'a pas attiré personnel­ lement l'attention du capitaine sur l'importance des recommandations sur l'utilisation du radar comme moyen d'éviter les abordages en mer. De même lorsqu'il s'abstient de corriger une erreur qu'il connaît ou même qu'il devrait connaître s'il était diligent ; sa passivité est interprétée comme une participation à la faute de l'agent (179). (172) E. du Pontavice : Le statut du navire, Litec n° 257. R. Rodière : Traité précité, l’armement n° 475 et suiv. Lureau : La responsabilité du propriétaire de navire d'après la loi du 3 janvier 1967, D.M.F. 1967 p. 263-V. (173) Les décisions sont rares. Rouen 22 juillet 1950, D.M.F. 50-547. Pau 28 mai 1953, D. 1953-591. Trib. Com. Bordeaux 11 janvier 1963 D. 63 616 Chauveau. Corn. 6 décembre 1976 D.M.F. 1977, p. 513 Rodière (existence d'une voie d'eau dans la coque). A l'opposé il a été jugé que le propriétaire d'un navire de cons­ truction récente qui avait subi les examens périodiques d'une société de classification ne peut se voir repro­ cher une faute lui interdisant de se prévaloir de la limitation. Aix 18.03.1977, D.M.F. 79 p. 72. (174) Trib. Com. Paris 23.04.1975, D.M.F. 75-620. (175) Il est intéressant de noter que la délégation française à la conférence de Londres a soutenu une proposition qui tenait compte de la faute des préposés. Cette proposition qui risquait d'affaiblir la portée de la nouvelle Convention a été repoussée. Cl. Legendre : La Conférence internationale de 1976 sur la limita­ tion de responsabilité en matière de créances maritimes, D.M.F. 1977, p. 195. (176) E. du Pontavice, ouvrage précité n° 258. P. Bonassies : Droit maritime, cours de doctorat 19781979. (177) En réalité le texte anglais de la Convention de 1957 est plus large et parle « d'actual fault or privity ». Vialard : la responsabilité des propriétaires de navire. Thèse Bordeaux p. 193, cité par E. du Pontavice ouvrage précité p. 260 n° 258. (178) Rodière traité précité p. 611. (179) E. du Pontavice, ouvrage précité nc 258. Chambre des lords 21 janvier 1960, D.M.F. 1963 243. Obs. Bonassies. Court of Appeal. 11 juillet 1961 D.M.F. 63, 244 Obs. Bonassies. �84 ÉTUDE En droit italien « seules les fautes des préposés que l'entrepreneur nonobstant toute diligence de sa part, ne peut éviter, peuvent être invo­ quées par lui et justifier une atténuation de sa responsabilité à son égard. Au contraire quand il s'agit de ses propres fautes, l'entrepreneur est tou­ jours en mesure de les éviter et s'il n'y parvient pas, il est juste qu'il réponde surtout en ce qui concerne son patrimoine, pour les conséquen­ ces qui s'en suivront » (180). En droit français la seule décision de la Cour de Cassation (181) dans laquelle l'incidence de la faute du préposé sur la faute personnelle du pro­ priétaire a été invoquée paraît assez ambiguë. Rejetant le pourvoi formé contre un arrêt de la Cour de Rennes (182), les juges de la Cour Suprême ont considéré que le défaut d'étanchéité d'un navire constitue un fait fautif personnellement imputable au propriétaire, sans rechercher si parmi les éléments à l'origine du dommage, les plus importantes relevaient de l'absence d'étanchéité de la porte de poupe, fait constitutif de l'innavigabilité du navire ou de la mauvaise utilisation d'un appareil par l'équipage. La Cour conclut à l'innavigabilité du navire (183), sans établir que l'armateur avait personnellement connaissance du mauvais état de son matériel et s'était abstenu d'y remédier. Dans son ensemble la doctrine regrette la sévérité de la décision et craint que les difficultés de preuve en ces matières n'aboutissent à imputer à une faute personnelle du propriétaire, non seulement les défauts d'entre­ tien du navire (184), mais aussi, et d'une manière plus contestable les vices résultant d'une mauvaise utilisation du matériel par l'équipage. Les incertitudes que fait naître l'arrêt de la Cour de Cassation nous paraissent regrettables. S'il convient d'approuver sans réserve la jurispru­ dence qui, dans le silence du législateur considère que le débiteur est repré­ senté par ceux qu'il se substitue considère que le débiteur est représenté par ceux qu'il se substitue dans la réalisation de ses obligations, en pré­ sence d'un texte précis impliquant une solution différente, une interpréta­ tion stricte nous paraît s'imposer : il n'est pas souhaitable que par le méca­ nisme de la représentation, toute faute de tous préposés de l'armateur puisse être considérée comme une faute personnelle imputable à celui-ci. Une difficulté sérieuse existe cependant dans les situations générales en pratique, où le propriétaire de navire est une personne morale (185). (180) Réponse de l'association italienne de droit maritime aux questions du Comité maritime internatio­ nal concernant la révision de la Convention de 1957. Cité par E. du Pontavice ouvrage précité p. 263. (181 ) Com. 13 décembre 1974, 8. 1974, IV, n° 312 Navipesa dos D.M.F. 1975, p. 211 Lureau et Bouloy. G.P. 1975, I p. 337. (182) Rennes 15 octobre 1973, D.M.F. 1974, p. 29 Chereau et Warot. (183) Que l'on considère traditionnellement comme constitutif d'une faute personnelle de l'armateur. Rouen 22 juillet 1950, D.M.F. 1950, 547. Pau 28 mai 1953, D. 1953, 591. Tribunal com. Bordeaux 11 janvier 1963, D. 1963. 616 Chauveau. (184) Dans ce sens, R. Rodière, Traité de Droit maritime, l'affrètement n° 476. G. Chereau et J. Warot note sous Rennes 15 octobre 1973 précité contre E. du Pontavice traité précité p. 263. (185) Compte tenu de l'actualité de la situation, les membres du Comité maritime international considè­ rent que pour constituer un acte ou une omission « personnelle » d'une personne morale, il faudrait que cet acte ou cette omission soit imputable à un représentant de la personne morale qui serait de rang directorial. RESPONSABILITÉ CONTRACTUELLE DU FAIT D'AUTRUI 85 En droit français, la question de l'imputabilité d'une faute à une per­ sonne morale est résolue par la plupart des auteurs, en ce sens que la per­ sonne morale répond des actes fautifs commis par ses organes c'est-à-dire les personnes physiques qui la représentent dans l'exercice et à l'occasion de leurs fonctions (186). Elle est responsable sur la base de l'article 1382 du Code civil des fautes personnelles qu'elle commet par l'intermédiaire de ses organes « non pas indirectement comme le commettant est responsable de ses préposés mais directement parce qu'aux yeux de la loi ce sont ses propres actes » (187). Lorsque la personne morale propriétaire du navire est une société, les organes susceptibles d'engager sa responsabilité personnelle, sont non seulement ceux qui, en droit, peuvent la représenter (gérant, président directeur général, directeur général, administrateurs réunis en conseil (188) mais aussi selon les circonstances, un administrateur chargé d'une mission particulière, un fondé de pouvoir ou même un agent local chaque fois qu'il apparaîtra que les fonctions de celui-ci en ont fait un « alter ego » du pro­ priétaire du navire. En revanche, il paraît exclu que la faute commise par un préposé puisse constituer une faute personnelle de la société dans la mesure où la victime ne rapporte pas la preuve que celui-ci avait habituelle­ ment ou exceptionnellement le pouvoir de la représenter. En conséquence, en cas de fautes commises par un organe de la société, il suffira à la victime de rapporter la preuve de cette faute pour qu'elle entraîne déchéance du bénéfice de la limitation comme étant une faute personnelle de l'armateur ; à l'opposé en cas de faute commise par un préposé, il faudra prouver, outre la faute, le fait que ce dernier avait le pouvoir momentané ou durable d'engager la société (189). C'est en ce sens que se prononcent la doctrine et la jurisprudence anglaise ; la faute personnelle n'est pas seulement la faute des organes de droit de la société mais peut être aussi la faute d'une personne qui engage la responsabilité de la compagnie elle-même (190). Cette doctrine a été appliquée en 1952 dans une affaire mettant en jeu la responsabilité de l'État à la suite d'un abordage entre un navire civil et un navire de guerre en rai­ son du défaut de signalisation de celui-ci (191 ). Cette omission fu t considé­ rée comme connue ou devant être connue de l'amirauté et jugée, en con­ séquence comme une faute personnelle de l'État britannique lui interdisant le bénéfice de la limitation. Cette interprétation sévère de la notion de faute personnelle entraî­ nant déchéance du droit à limitation se retrouve de la même manière dans (186) Mazeaud et Tune, Traité de la responsabilité civile, tome 11, n° 198. R. Rodière, Encyclopédie Dalloz, Responsabilité (en général) n° 28. A. Breton, juris classeur. Personne morale n° 33. Civ. 11 janvier 1872, D.P. 1872. 1, 165. Civ. 17 juillet 1967, G.P. 1967, 2, 235, N. Blaevoet Civ. 27 avril 1977, J.C.P. 77 IV 161. (187) Léon Michoud, Traité de la personnalité morale. Tome 11, n° 273 et suiv. (188) Sur la question de la responsabilité (délictuelle) des personnes morales. J.-P. Berdah : Fonction et responsabilité des dirigeants de sociétés par actions. Bibliothèque de droit commercial 1974 n° 38. (189) E. du Pontavice : ouvrage précité, page 269. (190) Opinion de Lord Haldane retenu par le « Privy Council » de 1937. E. du Pontavice ibidem. (191) Temperley's M.S.A. commentaire de l'Article 503 du M.S.A. 1894 p. 334 note 4. �86 ÉTUDE la jurisprudence des tribunaux américains lorsqu'il s'agit d'appliquer cette notion à un armateur organisé en société. • On observe, tout d'abord, que d'une manière classique, les tribunaux retiennent une faute personnelle à la charge de l'entreprise chaque fois que les organes de celle-ci, soit ont commis personnellement une faute, soit sont restés passifs en face d'un événement qu'ils auraient pu éviter. Il a été jugé ainsi comme une faute personnelle de l'entreprise, le fait de choisir un pilote inexpérimenté (192) ou le fait que ses représentants de rang directo­ rial n'aient pas veillé à ce que les officiers et les membres de l'équipage soient convenablement entraînés à lutter contre l'incendie à bord du navire (193). Dans le même sens, une décision du tribunal fédéral de Virginie du 9 mars 1976 (194) considère que sont des fautes personnelles de la société propriétaire, tout d'abord la faute des directeurs coupables d'avoir laisser transporter par une péniche du gaz volatil alors qu'elle avait perdu quel­ ques mois auparavant sa certification pour ce genre de transport et aussi le fait de ne pas avoir empêché la réalisation d'un acte dommageable : En l'espèce, à la suite d'une fuite, un ouvrier procédant de sa propre initiative, effectuait des soudures dans la câle et provoqua une explosion. Le tribu­ nal, sans rechercher si la faute de ce dernier pouvait être considérée comme une faute de la société déclare que dans la mesure où les princi­ paux cadres de la société travaillaient sur les lieux mêmes où était survenue l'explosion, ils avaient l'obligation de s'enquérir des réparations et auraient pu ainsi éviter l'accident. « La connaissance (the knowledge) des cadres dirigeants n'est pas limitée à ce qu'ils connaissaient effectivement. Con­ naissance signifie non seulement connaissance personnelle mais aussi les moyens de la connaissance des risques encourus... que l'armateur est tenu de s'assurer. Les dirigeants de la société ne peuvent se reposer paresseuse­ ment sur leur connaissance personnelle mais ont l'obligation d'inspecter raisonnablement et de superviser les opérations en cours ». • Ensuite l'obligation pour les organes de la société de veiller personnelle­ ment au respect des instructions sous peine de commettre une faute per­ sonnellement imputable à l'armateur se traduit par le fait que celui-ci ne peut prétendre avoir chargé un tiers des obligations lui incombant. Il en a été jugé ainsi notamment dans la décision rendue le 11 octobre 1974 par le Tribunal Fédéral du Missouri (195). Dans cette affaire deux péniches utili­ sées en restaurant, avaient à la suite d'une tempête rompu leurs amarres et causé des dommages à un terminal pétrolier du port. La société proprié­ taire de l'une des deux déposa une requête en limitation de responsabilité. Elle fit valoir que lors de son installation elle avait chargé une personne compétente de prendre soin de l'amarrage du bâtiment, et qu'aucune faute personnelle ne pouvait lui être reprochée de ce chef. (192) Arrêt Tug Océan Prince V. US du 7 août 1978 par la Cour d'Appel Fédérale de New York, cité par P. 8onassies : jurisprudence des États-Unis d'Amérique 1974-1978 D.M.F. 1979 p. 435 n° 4. (193) Cité par E. du Pontavice : ouvrage précité p. 261. (194) Allied Towing Company (limitation) 1976 A.M.C. 2105 cité par P. Bonassies Article précité p. 430. (1%) Monsanto Company Port of Saint Louis, 1974 A.M.C. 2389 cité par P. Bonassies ibid. RESPONSABILITÉ CONTRACTUELLE DU FAIT D'AUTRUI 87 Le tribunal rejetta son argumentation aux motifs que le propriétaire ne pouvait se décharger sur un tiers de l'obligation personnelle qu'il avait de vérifier le bon amarrage de son bâtiment. Même si un tiers avait reçu mis­ sion d'inspecter en ce domaine les deux bâtiments, l'armateur avait au moins « l'obligation de s'assurer lui-même qu'une telle inspection avait été effectuée. Son inaction en la matière constituant une faute pour les diri­ geants de la Société et dès lors pouvait être personnellement imputée à celle-ci ». De même que la responsabilité de la société est engagée par les agis­ sements fautifs de ses organes, celle-ci ne peut se dégager en invoquant s'être déchargée d'une obligation lui incombant sur un tiers : Le fait pour les agents de l'armateur d'être restés passifs, alors que leur intervention aurait été de nature à empêcher la réalisation du dommage s'analyse comme une faute qui est personnelle à l'armateur. • Enfin, il peut y avoir faute personnelle de la société, dans certains cas particuliers de faute imputable à un de ses agents même de rang subal­ terne : C'est ce qui ressort d'une intéressante décision rendue le 18.04.1974 par la Cour d'Appel Fédérale de Californie dans l'affaire U.S. V/Standard Oil Company of California (196). A la suite d'un incident dans le port de San Francisco, un officier marinier de service à la capitainerie du port envoya une vedette sur les lieux. Celle-ci s'étant approchée de la péniche endommagée, une explosion se produisit entraînant un incendie qui causa de gros dommages. L'expertise ayant attri­ bué cet accident aux manœuvres de la vedette, l'administration américaine demanda à bénéficier de la limitation aux motifs que le sieur D., officier mari­ nier de service à la capitainerie du port n'était qu'un simple préposé. La Cour rejeta la requête en déclarant que « quand un armateur est une personne morale, de droit privé ou de droit public, une faute person­ nelle impliquant participation ou connaissance ne peut lui être imputée qu'à travers les actes de ses employés. La distinction significative est alors entre les employés qui ont une autorité suffisante pour engager l'armateur personne morale, à la différence de ceux qui n'ont pas de pouvoir général de supervision sur l'ensemble ou sur une partie des activités de la dite per­ sonne morale. En bref, l'analyse doit être centrée sur la question de savoir si la faute invoquée est celle de cadres de direction (managing officers), ou, plus précisément, d'employés avec pouvoirs de contrôle (supervisory employées). Le titre ou le rang des employés étant lui-même de valeur limi­ tée pour savoir de quel côté de la ligne un cas particulier se situe. Encore que cet élément puisse apparaître comme un facteur, le véritable test n'est pas de savoir s'il s'agit de dirigeants (officers) dans le sens étroit, mais celui de l'ampleur de leur autorité (the largeness of their authority) ». Malgré son rang subalterne dans la Coast Guard, le sieur D. avait reçu momentanément délégation de pouvoir du capitaine du port ; les bâtiments (196) cité n° 3. U.S. V/Standard Oil Company of California 1974 A.M.C. 580 cité par P. Bonassies - Article pré­ �ÉTUDE 88 de patrouille étaient sous son contrôle et les ordres qu'il donnait étaient respectés comme ceux de l'autorité supérieure. Il avait donc, conclut la Cour, un pouvoir de supervision suffisant pour que sa faute soit considérée comme la faute personnelle de l'administration américaine. Il apparaît ainsi nettement que la notion de faute personnelle qui ne devrait s'entendre que de la faute commise par l'armateur ou par une per­ sonne le représentant en droit est également celle de toute personne ayant reçu momentanément ou plus durablement le pouvoir de représenter la société, d'agir en son nom, à sa place : les tribunaux n'ignorent pas le texte, ils l'interprètent en lui appliquant la théorie de la représentation et en relevant très soigneusement dans chaque situation les éléments qui per­ mettent de conclure à l'existence d'une délégation de pouvoir impliquant représentation. Cette recherche ne se conçoit cependant qu'en présence d'un texte précis, prévoyant la faute personnelle du débiteur de l'obligation. Hors ces hypothèses le phénomène ne peut avoir de limites liées à la qualité du préposé. Tout préposé quelque soit son rang dans l'entreprise engage par ses agissements la respnsabilité du débiteur à l'égard du co-contractant. Encore faut-il cependant qu'il exerce son activité dans le but de réaliser les obligations du débiteur. B - L im ite s liées à la n a tu re de la fa u te du préposé. • Si l'idée de représentation dans l'activité permet d'engager la responsabi­ lité du débiteur en raison des fautes commises par ses préposés, on peut s'interroger sur la question de savoir si tout agissement fautif du préposé qui causerait un dommage au créancier de l'obligation est de nature à engager la responsabilité de l'employeur. D'une manière classique, dans la jurisprudence que nous avons examiné il ne semble pas que la Cour de Cassation ou les tribunaux aient limité le jeu de la représentation en fonc­ tion de l'importance ou de la nature de la faute commise par le préposé. On ne peut méconnaître cependant au sein de cette jurisprudence constante une décision récente de la Cour d'Appel de Paris (197) qui a adopté une position diamétralement opposée en admettant que la faute intentionnelle du préposé n'est pas opposable à l'employeur. En l'espèce, le chauffeur d'une entreprise de location de véhicule mis à la disposition d'un transpor­ teur avec un camion pour effectuer des transports sur une très courte dis­ tance, détourne le contenu du camion qu'il conduisait et disparaît. Le transporteur reconnaît sa responsabilité mais invoque à l'égard de la vic­ time la clause limitative de responsabilité. Selon la jurisprudence classique que nous avons examinée, la faute intentionnelle du préposé s'analysant par le jeu de la représentation comme une faute intentionnelle du commet­ tant, la limitation de responsabilité devait être écartée. Le Tribunal de Com­ merce puis la Cour d'Appel de Paris adoptent cependant une solution inverse en déclarant que « si par le seul manquement à l'obligation contrac- (197) Paris, 6 mars 1979, B.P.T. 79 p. 235. Observations Rodière et Brunat. RESPONSABILITÉ CONTRACTUELLE DU FAIT D'AUTRUI 89 tée (et même en l'absence d'une faute démontrée de sa part quand le résul­ tat a été promis), le commettant engage sa responsabilité à l'égard de son co-contractant sans qu'il puisse prétendre s'en exonérer par le fait de son préposé dont il est garant, il ne saurait aucunement en être déduit une identité entre les fautes qu'ils ont pu respectivement commettre et qui sont personnelles à chacun d'eux ». En détournant le contenu du camion, « le chauffeur a agi à des fins qui lui étaient personnelles, en dehors de celles pour lesquelles il avait été mandaté et indépendantes du lien de préposition qui l'unissait à la société qui l'employait à laquelle ne peut dès lors être opposé le caractère dolosif du fait de son employé » et les magistrats con­ cluent « que la société créancière ne peut prétendre établir par le seul fait du vol commis par le chauffeur l'existence d'une faute lourde à la charge de l'employeur... les circonstances dans lesquelles le détournement de marchandises s'est passé, ne sont pas démonstratives d'une faute lourde qu'aurait commise la société Sogeais (transporteur) et qui démontrerait son inaptitude à l'accomplissement de la mission qu'elle avait accepté : le chauffeur lui avait été fourni par le loueur dans des conditions habituelles ; il avait travaillé toute la journée sans attirer l'attention, le détournement du camion et de la marchandise apparaît avoir été normalement imprévisible... ». Malgré son originalité, la décision de la Cour de Paris ne nous paraît pas fondamentalement en contradiction avec la jurisprudence que nous avons examinée mais en exprime seulement la limite. Elle est la transposi­ tion, en matière de responsabilité contractuelle du fait d'autrui, de la solu­ tion adoptée par la Cour de Cassation dans sa formation pleinière le 10 juin 1977, au sujet de l'abus de fonction, dans le domaine de la responsabilité délictuelle du fait des préposés (198). Reprenant une solution déjà adoptée par les chambres réunies (199), l'assemblée pleinière décide que « le com­ mettant n'est pas responsable du dommage causé par le préposé qui utilise sans autorisation, à des fins personnelles, le véhicule à lui confié pour l'exercice de ses fonctions ». La décision met ainsi fin à une controverse qui, malgré l'arrêt des chambres réunies opposait la 2e Chambre civile, adepte de la solution retenue et la Chambre criminelle de la Cour de Cassa­ tion favorable à une solution déclarant le commettant responsable des agissements de son préposé chaque fois que celui-ci trouve dans ses fonc­ tions le moyen ou l'occasion de causer le dommage. Pour la doctrine, l'explication de cette solution réside dans les termes de l'article 1384 al. 5 selon lequel les maîtres et les commettants ne sont responsables que des dommages causés par leurs domestiques et prépo­ sés « dans les fonctions auxquelles ils les ont employés » (200). En agis­ sant à des fins personnelles, le chauffeur n'exerce pas les fonctions pour lesquelles il a été préposé, il n'engage pas la responsabilité de son patron. (198) Ass. PI. 10 juin 1977, D. 1977 p. 465, Larroumet-J.C.P. 1977 11 187 3 Gulphe - Revue trimestrielle de Droit Civil 1977 p. 774 obs. Durry. (199) Ch. Réunies 9.03.1960. D.60 329 R. Savatier - J.C.P. 60 11 11554 Rodière - Revue trim. Dt civ. 1960 p. 470 obs. H. et L. Mazeaud. En l’espèce, le préposé n'était pas chargé de la conduite du véhicule dont il s'était emparé à des fins personnelles. (200) Durry, observations sous Ass. PI. 10 juin 1977, précité. �90 ÉTUDE • Est-ce à dire cependant que les solutions adoptées en matière délictuelle soient également valables en matière contractuelles lorsque la victime des agissements du préposé est le co-contractant de l'employeur. A priori une réponse négative devrait s'imposer compte tenu de l'absence en matière contractuelle d'un texte semblable à l'article 1384 al. 5 limitant la responsa­ bilité du commettant aux dommages causés par le préposé dans l'exercice de ses fonctions (201 ). En réalité, il apparaît cependant que les incertitudes de la jurisprudence sur la notion d'abus de fonction ou de dépassement de fonction se retrouvent de la même manière en matière délictuelle et en matière contractuelle, bien que la question se pose de manière plus limitée en ce dernier cas. Ici, en effet, seule l'inexécution ou la mauvaise exécution des obliga­ tions contractuelles engage la responsabilité contractuelle de l'employeur. Un délit ou un quasi-délit commis par le débiteur (ou ses préposés) à l'encontre du co-contractant mais indépendamment de la réalisation du contrat est source de responsabilité délictuelle : le vendeur qui à la suite d'une discussion politique, frappe le client venu faire ses achats n'engage pas la responsabilité contractuelle de son patron (202). Celle-ci ne peut se concevoir qu'en raison des actes du préposé qui sont l'accomplissement des obligations contractuelles ou qui se produisent à l'occasion de la réali­ sation de ses obligations contractuelles. En outre, il ne faut pas oublier que le problème de l'incidence de la faute du préposé sur la responsabilité du débiteur ne se pose que dans les hypothèses où la faute est nécessaire à la mise en œuvre de la responsabilité contractuelle c'est-à-dire seulement en cas d'obligation de moyens ou en cas d'obligation de résultat modifiée par une clause allégeant l'obligation de réparation et imposant à la victime de démonter l'existence d'une faute caractérisée du débiteur. C'est donc seulement dans ces hypothèses que va se poser la ques­ tion de savoir si une faute et notamment une faute caractérisée des prépo­ sés du débiteur, engage toujours la responsabilité de celui-ci ou si le jeu de la représentation à des limites. C'est donc seulement dans ces hypothèses que va se poser la ques­ tion de savoir si une faute et notamment une faute caractérisée des prépo­ sés du débiteur, engage toujours la responsabilité de celui-ci ou si le jeu de la représentation à des limites. Nous avons vu que le mécanisme de la représentation est dominé par l'idée de substitution du préposé au commettant dans un acte qui lui incombe principalement ; c'est donc seulement lorsque le préposé agit en vue d'atteindre ce but assigné par le commettant qu'il exerce la fonction pour laquelle il a été employé et qu'il représente son employeur. (201) De même tous les textes qui d'une manière spéciale, prévoient la responsabilité du débiteur du fait de ceux qu'il se substitue ne contient aucune restriction semblable à celle de l'article 1384 al. 5. (202) Il peut en revanche l'engager sur le plan délictuel sous réserve de la solution restrictive posé par l'arrêt de l'Assemblée pleinière du 10 juin 1977. Voir sur un exemple récent, la responsabilité de l'entreprise de nettoyage dont l’employée dans une crise de folie détruit des plans importants dans un bureau d'archi­ tecte qu'elle nettoyait. Civ. 3 mars 1977 D. 1977 p. 501 Larroumet. RESPONSABILITE CONTRACTUELLE DU FAIT D'AUTRUI 91 • Dans la plupart des cas, la réalisation même de l'acte fautif montre que le préposé agissait pour le compte du promettant et la représentation joue sans difficulté. Lorsque le chauffeur d'une entreprise de transport s'engage sous un pont trop bas et endommage la cargaison, il commet une faute lourde qui n'est pas détachable de la fonction qu'il exerce pour le compte du transporteur et qui empêche ce dernier de bénéficier des clauses limita­ tives de responsabilité. Lorsque le maçon commet une maladresse dans la construction d'un mur il commet une faute qui est directement liée à la réa­ lisation des obligations de l'entrepreneur, qui n'est pas indépendante de l'activité qu'il exerce pour le compte de celui-ci. Lorsque le capitaine viole les conditions du contrat de transport en chargeant en pontée et non en câle les marchandises, il se rend coupable d'un dol (203) dans la réalisation des obligations qu'il exécute pour le compte du transporteur maritime et engage donc celui-ci de la même manière que s'il avait commis personnel­ lement le dol. Aucune de ses fautes ne correspondent à un acte détachable du service exécuté. • En réalité le problème n'est véritablement complexe que dans les hypo­ thèses où la faute reprochée au préposé est une faute intentionnelle. Il serait trop simple en limitant la responsabilité contractuelle du fait d'autrui aux actes qui entrent dans la mission exécutée pour le compte du débiteur d'écarter automatiquement toute action préjudiciable intentionnelle du préposé aux motifs qu'il ne peut avoir reçu mission de l'exercer. A l'image de ce qui se passe en matière délictuelle depuis l'arrêt de l'Assemblée plei­ nière (204), il convient de rechercher si, en commettant la faute intention­ nelle, le préposé a entendu se comporter en exécutant fidèle ou si au con­ traire il poursuivait une activité personnelle détachable de sa fonction. Dans le premier cas, si le fait fautif, quelle qu'en soit la gravité, trouve son origine dans l'accomplissement des fonctions dévolues au préposé celui-ci représente incontestablement le débiteur. Le chauffeur qui, pour obtenir le paiement des marchandises livrées frappe le réceptionnaire, agit pour le compte du commettant et l'engage. L'agent d'assurance qui, pour obtenir la signature d'un contrat en falsifie le contenu agit pour le compte de la compa­ gnie. L'employé qui, pour dissimuler des manquants ajoute des cailloux au fond de sacs de blé commet une faute qui est en rapport avec l'activité qu'il a charge d'accomplir. Dans toutes ces situations, malgré le caractère intention­ nel des fautes reprochées au préposé, le commettant est incontestablement responsable. Le fait juridique est né à propos de la fonction dévolue au pré­ posé, il a été commis à l'occasion de la réalisation des obligations du débiteur parce que le préposé agissait à sa place et pour son compte. Le mécanisme de la représentation fait que la faute du préposé est imputable d'une manière abs­ traite à l'entreprise. Peu importe l'auteur du dommage, seules les conditions de la réalisation sont prises en considération. (203) Au sens de la définition donnée par la Cour de Cassation en 1969 Cf. supra R.R.J. 1979-80, p. 102). (204) Cf. Notamment les observations de M. Durry sous l'arrêt de la Chambre criminelle du 26 juillet 1977 (Revue trimestrielle Droit civil 1978 p. 144) qui déclare l'employeur responsable d'une faute intention­ nelle (blessurqs graves) commise par un préposé parce que l'acte dommageable a été accompli « pour des motifs qui se rattachaient à l'exercice de la profession ». �92 ÉT UDE RESPONSABILITÉ CONTRACTUELLE DU FAIT D'AUTRUI A l'inverse lorsque le préposé poursuit une activité qui est indépen­ dante de sa fonction, parce qu'elle ne peut se concilier avec la réalisation de l'activité qui lui est confiée, voire parce qu'elle y est opposée, il n'agit plus pour le compte du commettant, il poursuit une activité personnelle et rompt nécessairement la relation de substitution, source de la représenta­ tion. Ainsi lorsque le chauffeur vole une partie de la cargaison ou, pour reprendre l'exemple du film « Duel », lorsqu'il se met à poursuivre jusqu'à la destruction, le véhicule qui vient de le doubler, il manifeste une activité qui est détachable de sa fonction ou plutôt qui est détachable de l'activité du transporteur qu'il représente. Son initiative est étrangère au but qu'il aurait dû poursuivre pour la réalisation des objectifs de l'entreprise. En con­ séquence, il n'y a pas lieu d'assimiler la faute intentionnelle commise par ce préposé à une faute intentionnelle du débiteur. On pourrait nous objecter que dans certains cas, bien qu'en agissant pour le compte du promettant, il était possible que le préposé agisse à des fins qui lui étaient également personnelles. Le chauffeur violent pouvait être sanctionné s'il ne rapportait le montant de la livraison, l'agent d'assu­ rance peu scrupuleux touche sa commission sur lé contrat, les manquants dans les sacs de blé pourraient être imputés au livreur. En réalité dans ces exemples, les préposés agissent dans le cadre de l'activité qui leur est impartie même si leur intérêt personnel n'est pas totalement étranger à leur action : le chauffeur livre, l'agent d'assurance place des contrats : pour qu'il y ait abus de fonctions il faut que le préposé agisse à des fins exclusi­ vement personnelles. La recherche du but poursuivi par le préposé amè­ nera le juge à manier un critère psychologique qui peut être délicat. Sou­ vent, en effet, il sera difficile de distinguer l'acte constitutif d'un abus de fonction et l'acte constituant une simple faute à l'occasion des fonctions. Dans certains cas, aucun problème ne se posera pour exclure la responsa­ bilité du débiteur et l'hypothèse du vol sera vraisemblablement la plus cou­ rante, dans d'autres cas, en revanche, l'appréciation du but poursuivi par le préposé laissera aux tribunaux un très large pouvoir (205). En tout état de cause, dans les hypothèses où le préposé aura agi à des fins exclusive­ ment personnelles, la seule façon pour la victime d'obtenir réparation sera de démontrer à la charge du commettant une faute susceptible d'engager sa responsabilité personnelle et consistant à avoir engagé un préposé indé­ licat ou à l'avoir mal surveillé. co-contractant. Cette limite au mécanisme de la représentation dans l'acti­ vité paraît heureusement d'un domaine limité. Il est classique de noter que les fautes imputables aux préposés sont le plus souvent des fautes commi­ ses dans la réalisation des obligations contractuelles. Si la jurisprudence inaugurée par la Cour de Paris devait recevoir l'approbation de la Cour de Cassation, il nous paraîtrait souhaitable que les tribunaux interprètent d'une manière restrictive la notion d'abus de fonction. Le débiteur bénéfi­ cie déjà d'un régime de faveur par rapport au civilement responsable en matière délictuelle pour ne pas iui accorder, encore, la possibilité de se désolidariser trop facilement des actes de ses préposés. CONCLUSION Si nous voulions, à la manière des thèses d'autrefois et à l'image de la chronique de M. Rodière en 1952 (206), résumer les propositions de cette étude, nous suggérerions les trois idées suivantes : 1 - Il existe en matière contractuelle un principe général de responsabilité du fait d'autrui fondé sur la représentation du débiteur par ceux qu'il se substitue. 2 - La représentation a pour effet principal d'assimiler le fait du préposé à un fait du débiteur et en conséquences les fautes caractérisées du préposé, produisent les mêmes effets que si elles étaient imputables au débiteur. 3 - Sauf texte contraire, tout préposé représente le débiteur à condition qu'il agisse dans le but de réaliser l'activité définie par celui-ci. Ainsi, toutes les fautes lourdes, dolosives voire certaines fautes inten­ tionnelles commises par le préposé dans le cadre de ses fonctions et en vue d'atteindre le but assigné par le commettant doivent s'analyser comme des risques normaux d'exploitation imputables d'une manière abstraite à l'entreprise. En revanche seules certaines fautes intentionnelles qui témoi­ gnent de la volonté délibérée du préposé de détourner à son profit exclusif la fonction dont il a la charge ne font pas partie des risques normaux d'exploitation dont l'entreprise pourrait ne pas répondre à l'égard de son (205) Cf. en matière délictuelle, les observations de M. Durry, revue trimestrielle Droit civil 1977 p. 774 et 1978 p. 144 précitées. 93 (206) Comparer avec Rodière, ArticJe précité D. 1952 page 84 n° 11. ���DROIT PROSPECTIF "/!'a aeuLe déerJ.Uoer.{e digne de n(J.{ce ett(J.[{ eal de c6ndtraire L'aoenir." Pierre TEILHARD DE CHARDIN M. le Doyen Henri BATIFFOL, La responsabilité de la doctrine dans la création du droit. M. le Professeur Michel VILLEY, Critique de l'utilitarisme juridique PRESSES UNIVERSITAIRES D'AIX·MARSEILLE 1981· 2 -~ ��REVUE DE LA RECHERCHE JURIDIQUE DROIT PROSPECTIF 1981 - 2 Publiée par la FACULTÉ DE DROIT et de SCIENCE POLITIQUE d'Aix-Marseille avec le concours de l'U.E.R. de Recherches juridiques de l'Université d'AIX-MARSEILLE III © Presses universitaires d'Aix-Marseille v. VASARELY: « HOOR » - P. 1049 - 1976. N° VI - 10 (6e année - 1Qe numéro) (3 numéros par an) �98 COMITÉ DE PATRONAGE M. Paul AMSELEK M. le Doyen Jean-Marie AUBY Professeur à l'Université de Paris Il Professeur à l'Université de Bordeaux 1 M. le Doyen Henri BATIFFOL M. Xavier BLANC-JOUVAN Professeur à l'Université de Paris 1 M. le Doyen Fernand BOULAN Professeur à l'Université d'Aix-Marseille III M. Pierre CATALA Professeur à l'Université de Paris Il M. le Doyen Charles DEBBASCH Professeur à l'Université d'Aix-Marseille III M. Roland DRAGO Professeur à l'Université de Paris Il M. le Doyen Louis FAVOREU Professeur à l'Université d'Aix-Marseille III Président de l'Université M. Maurice FLORY Professeur à l'Université d'Aix-Marseille III M. André de LAUBADERE M. Michel LESAGE Professeur à l'Université de Paris 1 Directeur du Service de Recherches Juridiques (C.N.R.S.) M. Edmond LISLE M. le Doyen Guillaume MATRINGE Professeur à l'Université de Paris Il M. Bruno OPPETIT Professeur à l'Université de Paris XI M. André TUNC Professeur à l'Université de Paris 1 �Directeur honoraire de la rédaction et de la publication: M. J.-M. ZAORSKI Directeur de la publication: M. J.-L. MESTRE Fondateurs: MM. G. WOLKOWITSCH et J.-M. ZAORSKI COMITÉ DE RÉDACTION - M. C. ATlAS: Rédacteur en chef. Les pages du Centre de Philosophie du Droit de la Faculté d'Aix-Marseille. - M. D. LINOTTE: Éditorial - Tendances du droit contemporain. - M. C. MOULY : Méthodes de la recherche juridique. - M. J.-J. BOUSQUET: Activités de la Faculté de Droit et de Science Politique d'Aix-Marseille. - M. R. GHEVONTIAN : Bilan des recherches de doctorat. Missions de recherche: - étudiants de doctorat - collaborateurs des Centres de recherche. Secrétariat et service commercial: U.E.R. Recherches juridiques, 3, avenue Robert Schuman - 13628 Aix-en-Provence cedex. 1 Abréviation de référence: R.R.J. 1 ABONNEMENT: 3 numéros par an Abonnement de soutien : Abonnement (France): Abonnement (étranger) : Numéro (France) : 250 130 200 50 F F F F (Chèques à l'ordre de M. le Régisseur des Recettes des Presses Universitaires d'Aix-Marseille). - C.C.P. 9404-15-E Marseille Demandes à adresser à l'U. E. R. Recherches juridiques 3, Avenue Robert Schuman - 13628 AIX-EN-PROVENCE La correspondance relative à la rédaction peut être adressée à M. C. Atias, Faculté de Droit et de Science Politique d'Aix-Marseille, 3, avenue Robert Schuman, 13628 Aix-en-Provence. LIBRAIRIE de l'UNIVERSITÉ 12, rue Nazareth - AIX-EN-PROVENCE Sciences Juridiques, économiques et sociales Correspondant de LA DOCUMENTATION FRANÇAISE OCDE INSEE ONU - UNESCO Cartes de Fidélité - Recherches Bibliographiques �TABLE DES MATIÈRES ÉDITORIAL. . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 101 MÉTHODES DE LA RECHERCHE JURIDIQUE: A propos d'une recherche bibliographique. . . . . . . . . . . . . . . p. 105 C.N.R.S. : L'apport des formations C.N.R.S. à la recherche en Droit du travail. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 117 TENDANCES DU DROIT CONTEMPORAIN: 1 - Quatre raisons de croire en la codification progressive du droit administratif. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Il - Le statut du corps humain (à propos du prélèvement d'organes). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 141 p. 142 LES PAGES DU CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT: Résumés de Conférences 1980-1981. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Conférences : - M. le Professeur M. Villey: critique de l'utilitarisme juridique .......................................... . - M. le Doyen H. Batiffol : la Responsabilité de la doctrine dans la création du droit ...................... . Les fiches bibliographiques nO 9 et 10 .................. . Premières réflexions sur la doctrine française de droit privé 1900-1930 ......................................... . Un thème de recherche: la doctrine dans l'itinéraire législatif (suite) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 157 p. 166 p.175 p.185 p.189 p. 202 ÉTUDES: J.-Y. CHÉROT Les techniques du juge administratif dans la détermination de la consistance du domaine public.. . . . .. . . . .. . . . .. . .. p.215 �ÉDITORIAL par Didier LINOTTE La Doctrine, tel est le thème général qui sert d'ossature à cette nouvelle livraison de DROIT PROSPECTIF, REVUE DE LA RECHERCHE JURIDIQUE A vrai dire ce sujet pourrait étonner, voire irriter, tant le phénomène « doctrinal )) est aujourd'hui à la fois ignoré ou contesté. Ignoré, parce que la (( doctrine )) d'elle-même s'est faite plus discrète et ne revendique ni fonction, ni responsabilité particulières à l'égard des lois (V. déjà R.R.J. nO 9, p. 58). Les débats d'autrefois ont dû sembler trop abstraits, le droit d'aujourd'hui trop technique et spécialisé pour que ceux ayant mission de l'enseigner ne se soient pas réfugiés dans ce qu'il est convenu d'appeler, à tort peut-être, le (( positivisme )). Contesté, car on objecte qu'en démocratie les volontés - et partant, les opinions? - sont égales au regard de la formation du droit. Comment donc pourrait-on attribuer au (( Juriste )), envisagé plus souvent (( face à la société )) qu'en son sein, une mission spécifique dans la critique et l'élaboration de la règle de droit? Pourtant, la mission de la Doctrine est indispensable et irremplaçable car elle est une mission de recherche. C'est précisément à cause de la technicité croissante des règles, dt:: la spécialisation de leur contenu, de l'inflation de leur nombre que les professeurs de droit et plus généralement tous les juristes chercheurs doivent contribuer à l'explication, à la synthèse et à la meilleure rédaction des lois. /ls doivent aussi recommander, en tireurs aguerris, la prudence dans l'usage du droit. �102 Quant au r61e du Juriste dans la société, il est bien certain qu'on ne vide pas en quelques lignes ni même en quelques pages une question aussi difficile que celle des rapports du Savoir et de la Souveraineté. Pour aujourd'hui, contentons-nous de dire que tous les régimes, y compris les démocraties libérales, connaissent des influences privilégiées dans leurs processus de décision et que - cela rejoint /a question de la technocratie - le choix est moins entre les faire disparai'tre ou s'en accommoder, qu'entre les rendre publiques ou les laisser demeurer occultes. Mieux connaÎtre la Doctrine, aujourd'hui, dans la recherche juridique, tel est l'objectif de ce qui suit. Summary. Law Professors works or opinions are today not considered enough in making laws. This situation should be improved. The present review tell why and how. �R.R.J. 1981 Pages 103 à 113 MÉTHODES DE LA RECHERCHE JURIDIQUE ��A PROPOS D'UNE RECHERCHE BIBLIOGRAPHIQUE par Christian JOLY Le processus d'élaboration d'une bibliographie peut se décomposer en trois étapes essentielles : - La délimitation du champ de la recherche; - La collecte des références; - La mise en ordre. • La délimitation du champ de la recherche: c'est la première étape au cours de laquelle le chercheur évalue son travail en définissant les objectifs et l'ampleur souhaitable pour se fixer un délai, sélectionne ses sources d'information et éventuellement limite la période couverte par sa recherche, détermine les langues de travail. • La collecte des références ne présente de problème particulier que dans la mesure où l'on a recours aux banques de données informatisées comme sources d'information. L'expérience a montré que leur utilisation ne procurait pas un travail immédiatement exploitable et que la communication analyste, interrogateur, chercheur, se révélait souvent délicate. Le bilan est positif du fait de la formidable extension du champ d'investigation que permet l'informatique . • La mise en ordre commence par l'élaboration du plan puis vient le classement des références en fonction de celui-ci avec les difficultés que présentent les références indisponibles dont le titre révèle malle contenu et celles qui ne portent que partiellement sur le sujet; enfin, l'harmonisation de la présentation de références en plusieurs langues et de provenances fort diverses requiert méthode et précision; elle doit aussi permettre une consultation aisée de la bibliographie. SUMMARY. The making of a bibliography can be divided into three separate steps : - definition of the scope of the research, - gathering of informations, - ordering. Definition of the scope of the research : This is the first step. The researcher estimates his task by defining the objectives and the desirable size of the biblio- �106 MÉTHODES DE LA RECHERCHE JURIDIQUE graphy in order to decide upon a completion time, selects his sources of information, and if necessary limits the period of time covered by the research, then chooses the languages to be taken into account. Gathering of informations: At that stage there are specifie problems only if the researcher uses computerized data. Experience revealed that using these sources does not provide a directly usable work, and that the communication involving analyst, interrogator and researcher is critical. The result is positive because of the drastic increase of the field of research offered by data processing. Ordering : It starts with the making of a plan; then the references should be classified according to that plan, with some difficulties arising from unavailable references which tittle does not clearly indicate the content, and references which only partly concern the topic of the bibliography. Finally harmonization of references from various origins and in severallanguages requiers a strict method and accuracy ; it must allow an easy reference to the bibliography. Les quelques lignes qui vont suivre n'ont pas pour ambition de proposer un modèle, moins encore de couvrir l'ensemble des problèmes qui se posent lors de la réalisation d'une bibliographie (1). Elles voudraient plus modestement souligner quelques unes des difficultés qui se posent lors de la réalisation d'un tel travail et montrer, de façon pragmatique, les solutions qui ont pu être apportées. Le travail qui est la source de ces réflexions est une bibliographie (2) « sèche» et isolée: elle n'est pas annotée mais seulement ordonnée; elle constitue le corps de la publication et ne complète directement aucun travail de fond (3). De cette situation découle un certain nombre de difficultés spécifiques. Ce travail, d'autre part, est le résultat d'une recherche menée selon des méthodes qui seront bientôt celles de toute recherche bibliographique: il a en effet été fait largement appel aux banques de données informatisées. L'élaboration d'une bibliographie peut se décomposer en trois grandes étapes: - La délimitation du champ de la recherche; - La collecte des références ; - La mise en ordre. Ce sont les trois points qui vont être examinés successivement. La délimitation du champ de la recherche Le point de départ, c'est l'évaluation du projet. Il faut pour cela préciser un certain nombre d'éléments qui vont ensuite dicter la marche de la 1- (1) Nous souscrivons entièrement à l'opinion de J. Reboul: « On a coutume de dire qu'il n'existe pas de méthode toute faite qu'on pourrait appliquer mécaniquement ni de recette pour élaborer une bonne bibliographie ». Du bon usage des bibliographies, Paris, Gauthier-Villars, 1973, p. 131. (2) Christian Joly, Bibliographie sur le transfert de technologie, Aix-en-Provence, CERIC, 1980,352 p. (3) Cf. infra, note 1 p. 3. �RECHERCHE BIBLIOGRAPHIQUE 107 recherche proprement dite. Ainsi, il faut établir au départ quelle catégorie d'utilisateur est visée, pour tenter d'en déduire le volume souhaitable de la bibliographie afin de fixer ensuite un délai pour l'achèvement du travail; enfin, il faut déterminer les sources d'information ainsi que les langues étrangères qui seront éventuellement retenues. • Cette évaluation est d'abord rendue délicate dans la mesure où le but poursuivi dans le cas envisagé est la publication d'une bibliographie isolée, c'est-à-dire qui ne s'intègre pas à une thèse, un article ou un ouvrage. En fait, ici, la bibliographie vient en complément d'un ouvrage réalisé sous l'égide du même centre de recherche (4). Mais, l'auteur de la bibliographie n'a pas contribué à cet ouvrage. La recherche sur le fond du sujet et la recherche bibliographique sont donc indépendantes, ce qui signifie que le bibliographe n'a pas forcément une connaissance approfondie de la matière. La situation de l'étudiant en doctorat qui commence ses recherches par la bibliographie est similaire. • Il convient en premier lieu de dégager l'orientation du travail en déterminant les utilisateurs auxquels on entend s'adresser: s'agira-t-il d'un outil de travail destiné principalement à des étudiants, d'un niveau plus ou moins avancé, ou bien à des chercheurs? La réponse à cette première question permettra pour une part de préciser quel sera le volume de la bibliographie. On doit en effet s'interroger sur l'ampleur souhaitable d'une bonne bibliographie. Une bibliographie relativement succincte, et donc sélective, sera d'un maniement plus aisé pour l'étudiant qui ne désire pas faire une recherche approfondie sur le sujet. A l'inverse, on peut essayer de faire un recensement exhaustif, qui répondra mieux aux désirs des spécialistes ou des chercheurs plus avancés. Dans l'étude en question, le choix fait est celui de la seconde hypothèse: le recensement devra être exhaustif ou tenter de l'être. C'est ici qu'apparaît un des obstacles les plus difficiles à surmonter dans la perspective d'une bonne évaluation de départ du travail entrepris. D'autre part, il faut également décider si la bibliographie s'adresse uniquement à des juristes, ou bien aussi à des économistes, et/ou des politologues. Cette question ne se pose pas automatiquement, mais elle a son importance dans des domaines fortement pluridisciplinaires. Ainsi, le transfert des techniques est un processus dont les aspects juridiques sont certains, mais n'aborder que ces derniers reviendrait à limiter grandement le champ d'investigation dans la mesure où ce thème, à l'image d'un grand nombre de questions internationales, ne peut se réduire à une problématique purement juridique. On optera donc ici pour une optique pluridisciplinaire, option dont l'effet immédiat est d'accroître le volume estimé de la bibliographie. On dispose par ailleurs en général d'une bibliographie de base, quelques dizaines, une centaine de références, c'est-à-dire que la décision de (4) R.-. Bizer, Y. Daudet, Un code de conduite pour le transfert de technologie, Paris, Economica, 1980, Xi, 217 p. �108 MÉTHODES DE LA RECHERCHE JURIDIQUE publier n'est pas prise ex nihilo. C'est le cas de l'expérience en cause. Mais ce « fonds» ne permet pas d'apprécier réellement l'importance de la littérature sur le sujet choisi; tout au plus donne-t-il une indication. A ce stade, il est apparu très difficile d'envisager avec précision le volume de la bibliographie auquel on devait finalement aboutir. Or ceci conditionne évidemment les délais dans lesquels on entend achever et publier la recherche entreprise. Ceci est d'autant plus vrai que les tâches telles que l'harmonisation de la présentation des références, les vérifications contradictoires qui se sont révélées indispensables parce que les sources d'informations étaient extrêmement diversifiées, croissent de façon quasi-exponentielle avec le nombre de références dont on dispose. Est-il alors possible de fixer un chiffre arbitraire? Cela se révèle délicat: tout au plus, lorsque les premières recherches laissent prévoir une « avalanche» de références peuton envisager d'en éliminer un certain nombre en limitant la périOde couverte par la recherche. Se pose alors le problème de choix d'une date significative. C'est de la matière traitée dont peut seule dépendre ce choix. Dans le cas en question, il n'y a pas de date clef - les transferts de technologie ont, sous des formes juridiques plus ,ou moins évoluées, toujours existé entre communautés humaines dès lors qu'elles communiquaient - et le choix est arbitraire. " est plus facile, semble-t-il, d'éliminer un certain nombre de références en laissant de côté certaines revues, en prenant par exemple le critère de disponibilité. Ainsi ne retiendra-t-on pas les articles publiés dans des revues introuvables en France. " est en effet nécessaire à ce stade de la recherche de se livrer à une première investigation qui permettra de sélectionner les sources d'information - bibliothèques, fichiers, revues - qui seront utilisées. • Enfin, il faut déterminer les langues étrangères qui seront retenues. " est en effet impossible, aujourd'hui, pour un internationaliste, au risque de largement réduire la portée du travail entrepris, de se limiter au français. C'est bien sûr le sujet de la bibliographie qui permet de faire ce choix et l'impose même dans certains cas, comme en l'espèce (5). " - La collecte des références Nous classons à dessein les sources d'information en deux grandes catégories; d'une part les sources que l'on peut qualifier de traditionnelles, d'autre part les sources informatiques. Les unes sont connues, couramment utilisées tandis que les secondes sont encore nouvelles et donc moins répandues. • Les sources traditionnelles : " s'agit du travail de dépouillement des revues, ouvrages, bibliographies, périodiques qui sont à la disposition du chercheur dans les diverses (5) Dans notre cas nous avons retenu, outre le français et l'anglais, l'espagnol; nous savions en effet, qu'en Amérique Latine (au Mexique, dans le cadre du Pacte Andin et de l'accord de Cartagène), les problèmes du transfert des techniques ont fait l'objet d'une réflexion approfondie et d'un certain nombre de mesures concrètes. Notre choix a priori s'est notamment trouvé justifié lors de l'interrogation de la banque de données du B.I.T. à Genève. Sur un total de près de 000 références, 700 étaient dans les trois langues que nous avions sélectionnées. �RECHERCHE BIBLIOGRAPHIQUE 109 bibliothèques auxquelles il peut avoir accès, ainsi que de la consultation des fichiers de ces bibliothèques, telles que ces sources ont été sélectionnées dans la première phase du travail. C'est une tâche qui ne pose pas de problème particulier, mais qui requiert une grande précision pour que par la suite, il ne soit pas nécessaire de procéder à une vérification systématique des références rassemblées. En les retranscrivant il faut donc faire particulièrement attention à bien en noter tous les éléments de la façon la plus claire possible. • Les sources informatisées: En abordant ces sources, on aborde les problèmes de l'utilistion des banques de données informatisées par un non-informaticien. Les difficultés sont multiples, mais surmontables; elles s'organisent principalement autour d'un thème central: la communication. C'est en effet de la bonne qualité de la communication entre l'interrogateur et le chercheur que dépendra la bonne qualité du « listing » bibliographique obtenu. Cette communication peut se décomposer en deux éléments principaux: - L'appréhension du thème de la recherche par l'interrogateur; - La définition de mots clefs significatifs. • L'appréhension du thème de la recherche par l'interrogateur : Il faut commencer par une conversation tout-à-fait informelle au cours de laquelle le chercheur explique brièvement ce qu'est son sujet. Il n'est pas certain, en effet, qu'un juriste se trouvera en face d'un interrogateur qui « sentira» son sujet, surtout si celui-ci est particulièrement spécialisé; il en va de même pour tout autre discipline. Cette conversation liminaire doit donc permettre une analyse du sujet. • La définition des mots clefs significatifs: Un certain nombre de mots clefs ont été sélectionnés par l'analyste qui a enregistré les références. Ce sont ces mots clefs qui vont permettre l'accès aux références désirées et donc d'en obtenir le titre. L'idéal ici serait d'établir une communication directe entre l'analyste qui a procédé au dépouillement des travaux enregistrés et le chercheur pour vérifier que chacun met bien le même contenu significatif dans le même terme. A ce point, il faut noter que la qualité du travail d'enregistrement de données est également essentielle. L'ordinateur ne restitue que ce qu'on lui a donné. Par ailleurs, le croisement ou l'addition de plusieurs mots clefs peut ne pas apporter le résultat souhaité, car il ne correspond pas obligatoirement à la démarche intellectuelle qui a présidé au stockage de l'information. C'est seulement en procédant à des essais que l'on se rendra compte de la plus ou moins grande sélectivité de l'interrogation ainsi formulée. La communication analyste - interrogateur - chercheur est donc déterminée. D'autres éléments sont également importants. Ainsi la qualité de la présentation des listes de références obtenues. Une utilisation massive de l'abrégé constituera un handicap en particulier pour l'identification des titres de revues peu connues du chercheur ou qui sont ressemblants; de �110 MÉTHODES DE LA RECHERCHE JURIDIQUE même que la mention du numéro du volume sans précision du numéro de fasicule. C'est principalement à l'égard des périodiques que ce type de problèmes se pose. C'est bien sûr la qualité du travail de l'analyste qui est en cause. Enfin, le chercheur se heurte au problème des informations redondantes qui alourdissent considérablement le travail de dépouillement des listes de références. Celles-là sont difficilement évitables, dès lors que l'on interroge plusieurs banques de données dont l'optique est similaire. Elles présentent cependant parfois un intérêt dans la mesure où elles permettent de procéder à des vérifications contradictoires ou lorsque les informations obtenues à propos d'un document se complètent ou se précisent mutuellement. Le bilan de ce type de recherche, en tenant compte des difficultés évoquées ici, reste positif. Il allie en effet la rapidité et l'étendue du champ de recherche. Il ouvre des perspectives nouvelles à la recherche bibliographique et donc à la recherche en général. Il met par ailleurs en lumière l'intérêt, voire la nécessité, d'une formation adéquate pour que le chercheur luimême soit à même de se confondre avec l'opérateur qui procède à l'interrogation résolvant ainsi pour une part la difficulté fondamentale de la communication. A plus ou moins long terme le chercheur qui sera incapable de manier l'outil informatique se coupera d'une source d'information devenue la plus importante. Imaginerait-on un chercheur qui ne saurait pas lire? III - La mise en ordre: Le contexte est ici celui d'une publication; les remarques qui vont suivre peuvent cependant s'appliquer à toute bibliographie, en particulier sur fichier dès lors que l'on désire l'ordonner. • Les problèmes de fond : Comme dans n'importe quel autre travail, il faut d'abord élaborer un plan. Le plan le plus couramment retenu dans une bibliographie consiste à classer les références selon la forme: ouvrages, articles, documents. Mais il est tout à fait concevable de procéder différemment et notamment d'ordonner les références selon le fond. C'est ce qui a été fait dans l'expérience en cause. Le volume de la bibliographie l'imposait, tout autant que la multiplicité des aspects du problème traité. Il est même possible de combiner les deux modes de classement, mais avec le risque d'aboutir à une fragmentation excessive, préjudiciable à la bonne présentation du travail. Il convient à ce stade d'affiner la délimitation du sujet, telle qu'elle a été arrêtée au début de la recherche. En effet, il est probable, particulièrement dans le cas d'une bibliographie isolée, qu'un certain nombre de références débordent, pour une part de leur contenu, du cadre fixé. C'est le cas lorsque le thème du travail comporte des aspects pluridisciplinaires, ou que celui-ci se démarque difficilement de questions connexes, dont certaines sont très vastes (6). (6) Ainsi dans le cas de notre sujet sur le transfert de technologie, la CNUCED inclut dans sa problématique le « transfert inverse », ou encore l'exode des compétences, ce qui conduit à l'étude des problèmes des migrations internationales de travailleurs qualifiés. Sur le fond, les questions sont liées mais elles ont cependant paru trop éloignées notamment sur le plan de l'analyse juridique pour devoir être incluses dans le même travail. La littérature très abondante sur l'exode des compétences aurait de plus conduit à un gonflement de la bibliographie préjudiciable à sa qualité. �RECH ERCH E BI BLiOGRAPH IQUE 111 Une certaine part d'arbitraire est inévitable ici, qu'il convient simplement d'expliquer, si ce n'est justifier. Sur cette base, il est alors utile de tester la qualité du plan en s'assurant que toutes les références que l'on envisage d'y intégrer y trouvent place de façon satisfaisante. Là encore, il est nécessaire de faire preuve de pragmatisme et d'accepter de voir évoluer le plan, dans ses détails surtout, au fur et à mesure de l'élaboration de la bibliographie. Il faut avoir un plan au départ, mais plus comme un guide que comme une contrainte. Vient ensuite la répartition des références accumulées, qui constitue en même temps l'ultime sélection. L'importance des problèmes qu'elle pose varie inversement avec la qualité de la première sélection faite lors du dépouillement, la qualité des informations fournies par les banques de données informatisées, et la précision et l'adéquation du cadre initialement défini. • Un premier cas de difficulté vient de ce que certaines références, obtenues par dépouillement de sources bibliographiques ou par interrogation d'une banque de données informatisées, ne sont pas disponibles au lieu de travail du chercheur. Le prêt inter-bibliothèques, une mission dans une autre bibliothèque peuvent apporter la solution; mais lorsque le nombre de références est élevé, ceci n'est plus guère praticable. Le problème est délicat à résoudre lorsque le titre du document en question est trop vaste ou trop abstrait pour fournir une idée précise du contenu et donc de permettre, sans consultation, un classement pertinent. Parfois, et c'est notamment le cas des « listings)} obtenus par interrogation des fichiers informatisés une note, ou un ensemble de mots explicatifs du contenu, accompagne la citation de la référence. Dans bien des cas, ces quelques indications suffisent, mais il peut arriver que celles-ci ne soient pas assez explicites. On bute ici sur une difficulté inévitable dès lors que la recherche bibliographique couvre un champ plus large que celui auquel le chercheur a normalement et physiquement accès (7). • De même lorsque le contenu d'un travail déborde de façon importante sur des matières qui ont été écartées lors de la délimitation du sujet, mais dont une part reste tout à fait pertinente, il n'est pas toujours possible de ne citer que la partie intéressante; là encore il faut faire un choix arbitraire qui soit privilégie le caractère exhaustif du travail avec le souci de fabriquer un bon outil pour les chercheurs, soit donne la préférence à une certaine pureté et conduit au rejet de la référence en question. C'est la première option que nous avons retenue. • Enfin, ces deux dernières difficultés peuvent se combiner; il est indéniable qu'il est difficile de les surmonter alors, et que le choix fait, quel qu'il soit, présente un risque quant à la qualité du travail. Avec modestie et réalisme, on doit convenir ici qu'une bibliographie est rarement sans faute ni faille. (7) On pourrait avancer l'argument selon lequel il n'y a pas d'intérêt à citer des travaux inaccessibles pour l'auteur de la bibliographie; ce serait appauvrir celle-ci qui s'adresse à des chercheurs qui auront peutêtre accès à ces documents. �112 MÉTHODES DE LA RECHERCHE JURIDIQUE • Les problèmes de forme : Dans l'élaboration d'une bibliographie, ces problèmes sont essentiellement ceux de l'harmonisation de la présentation des références. C'est un point délicat en particulier lorsque sont abondamment recensés des travaux en langues diverses et des documents plus ou moins bien répertoriés. Ceci provient d'abord de la présentation extrêmement variable des travaux eux-mêmes, en particulier des articles et documents divers (8). Ceci complique bien évidemment la tâche du bibliographe. Il convient de plus de souligner ici une certaine fantaisie qui règne quant à la façon de citer ces travaux. La pagination n'est pas toujours indiquée, les titres abrégés alternent avec les titres cités dans leur totalité, ou encore le lieu de publication ne figure que pour certaines revues. Étendue à des publications de provenances très diverses, cette question prend plus d'ampleur encore. On peut tenter de suivre la méthode de citation en usage dans le pays d'origine du document concerné. Encore faut-il être sûr de bien connaître cette méthode, les réserves faites plus haut quant à la fantaisie dans la manière de présenter les références s'appliquant également aux revues étrangères. Mais, un tel choix aurait surtout pour effet de prévenir toute harmonistion. Dans toute la mesure du possible, il vaut donc mieux essayer de respecter la norme française et pour les documents en provenance d'organisations internationales, fournir le plus grand nombre possible d'indications (9). En particulier, nous avons pris le parti d'énoncer le titre des revues, dans leur totalité, même lorsque la pratique et l'habitude auraient pu dicter le choix contraire, afin non seulement d'harmoniser la présentation des références, mais aussi et principalement, de faciliter le travail de l'utilisateur de la bibliographie. En dégageant méthodiquement les éléments qui composent l'ensemble de la citation et en les ordonnant ensuite de façon similaire, il est ainsi possible de présenter harmonieusement des travaux extrêmement divers. On ne saurait terminer sans souligner l'intérêt qu'il y a pour l'utilisateur à compléter la bibliographie par un ou plusieurs index; un index-auteurs est en fait indispensable. Devant le travail achevé, qui représente dans la circonstance trois cents pages de références, une question vient à l'esprit: l'utilisation d'une telle bibliographie ne serait-elle pas plus aisée si elle était mise sur un fichier informatisé? La réponse sera assurément: oui, dès lors que les chercheurs (8) Sur ce point, cf. J. Reboul, op. cité, p. 97, « bien qu'une norme de présentation des périodiques ont été publiée, ceux-ci ont un aspect des plus divers et des plus fantaisistes ». (9) Il Y a un intérêt certain par exemple dans le cas des documents des Nations-Unies à donner et le numéro du document et son numéro de vente s'il en existe un, dans la mesure où chacune des deux indications permet de le repérer. �RECHERCHE BIBLIOGRAPHIQUE 113 auront à leur disposition les supports matériels nécessaires au stockage et à la consultation de ce type de travaux. Quelque futuriste qu'elle puisse apparaître - et elle ne l'est sans doute que modérément - cette réponse devrait inciter les chercheurs à mieux se préparer au maniement de l'outil informatique, dont la recherche bibliographique se passera de plus en plus difficilement à l'avenir. INDICATIONS BIBLIOGRAPHIQUES - Associations Francaise de Normalisation. Références bibliographiques: éléments essentiels et complémentaires. Paris, AFNOR 1967, 11 p. (Norme française homologuée, Documentation NF Z 44-005). - Association Francaise de Normalisation. Présentation des publications périodiques. Paris, AFNOR 1970, 11 p. (Norme française homologuée, Documentation NF Z 44-001). - Dreyfus, Simone. La thèse et le mémoire de doctorat en droit. Paris, Armand Colin, 1971, 511 p., Esp pp. 303-310. - Raybaut, Paul. Thèses et mémoires. Normes de présentation. Nice, Centre du XXe siècle, Université de Nice, UER Civilisation IDERIC, 25 p. - Reboul, Jacquette. Du bon usage des bibliographies. Paris, Gauthier-Villars, 1973, 239 p. - Wall, Edward (compiled by). Periodical title abbreviation. Detroit Gale Research Co, 1969, 210 p. 2 �j j j j j j j j j j j j j j j j j j j j j j j j j j j j j j j j �R.R.J. 1981 Pages 115 à 137 C.N.R.S. ��L'APPORT DES FORMATIONS C.N.R.S. A LA RECHERCHE EN DROIT DU TRAVAIL La consultation de l'annuaire C.N.R.S. (1980) pour les Sciences de l'homme (1) fait découvrir combien sont nombreuses les formations dont les recherches intéressent, de près ou de loin, le droit du travail. Les unes sont à dominante juridique, les autres peuvent fournir de très ut/les informations sur les données de la législation: qui niera qu'une réflexion sur la réglementation des conditions de travail ait beaucoup à gagner de la confrontation avec les acquis de Physiologie du travail, par exemple? Ne devrait-ce pas être une des fonctions primordiales du C. N. R. S. que de briser les barrières élevées par les traditions entre les disciples? /1 est regrettable qu'aucune obligation en ce sens ne soit imposée aux chercheurs qui bénéficient de l'aide du C. N. R. S. Summary. Industrial relations give rise to many studies, juridical, economical, physiological, etc ... subsidized by the C.N.R.S. (National Center of Scientific Research). Abréviations : LP : laboratoire propre. LA : laboratoire associé. GR : groupe de recherche. ER : équipe de recherche. ERA : équipe de recherche RCP : recherche coopérative programmée. associée. GIS: groupement d'intérêt scientifique. GR~CO : groupement de recherche coordonnée. Afin de favoriser les relations interdisciplinaires entre tous les chercheurs qui s'intéressent aux relations sociales, nous avons donné toutes les informations utiles sur les équipes (responsable, collaborateurs, adresses, etc ... ). Nous avons également indiqué les principaux thèmes de recherches relatives aux relations sociales. Il va de soi que beaucoup d'équipes s'intéressent aussi à d'autres domaines de recherches. (1) Cet ouvrage peut être acquis auprès du Centre de Documentation Sciences Humaines, 54, bd Raspail - 75006 PARIS. Nous tenons à remercier ici Mme V. VINCENT de nous avoir autorisé à en reproduire certains passages. �118 C.N.R.S. RUBRIQUES: 1 - Formations à caractère juridique. Il - Autres formations. A - Economie. 8 - Sociologie et démographie. C - Physiologie. Psychophysiologie. Psychologie. D - Histoire et géographie. E - Anthropologie. F - Philosophie. 1 - FORMA TlONS A CARACTÈRE JURIDIQUE LA : 04 0301 - TRANSFORMATIONS DE L'APPAREIL PRODUCTIF ET STRUCTURATION DE L'ESPACE SOCIAL (LATAPSES) (1) Université de Nice - UER Droit et Sciences Économiques: 34 avenue Robert Schuman 06000 Nice - Tél.: (93) 97.08.00 Directeur: M. BERTHOMIEU Claude, Professeur Mise àjour: 1980 • THÈMES DE RECHERCHE Transformations de l'appareil productif et structuration de l'espace social. Transformations de l'appareil productif : capital productif et financier et main-d'œuvre salariée. Évolution des fractionnements possibles de l'appareil productif. Aspects sociologiques Nouvelles conditions de travail et appareil de formation et d'enseignement Évolution du rapport salarial, des modes de consommation et des modes de vie. Aspects juridiques Forme juridique et entreprise Formes juridiques de la « politique industrielle» La protection et l'information des consommateurs Évolution du droit économique dans le contexte des transformations de l'appareil productif. Structuration de l'espace social : le phénomène d'urbanisation et les relations région-nation. Aspects juridiques Formes juridiques et multinationalisation de l'appareil productif Aspects juridiques de la régionalisation et aménagement de l'espace. Un sous-groupe de ce laboratoire fait partie du GRECO 20. (11 Le centre est également implanté à l'UER Lettres et Sciences humaines de l'Université de Nice Boulevard Carlone 06200 Nice. Tél.: (93) 86.35.00. �APPORT DES FORMATIONS C.N.R.S. A LA RECHERCHE EN DROIT DU TRAVAIL 119 ERA : fIl 0147 - CENTRE D'ÉTUDES JURIDIQUES ET ÉCONOMIQUES DE L'EMPLOI (Institut d'études de l'emploi) Université de Toulouse 1 - Place Anatole France - 31070 Toulouse Cedex Tél.: (61) 21.17.15 Responsable: M. VINCENS Jean, Professeur Mise àjour: 1978 • THÈMES DE RECHERCHE Section économique (J. Vincens) Le marché du travail Le concept du marché local du travail (L. Mallet) Division et organisation du travail : Les tâches tertiaires dans l'entreprise industrielle (M. Pouget) Le Répertoire français des emplois (M. Pouget) Les relations formations-emplois : Enseignement technologique: monographies fondées sur des établissements d'enseignement (CET, lycées techniques) et étude de l'insertion professionnelle d'une promotion de diplômé. Université : enquêtes sur l'insertion professionnelle des étudiants diplômés ou non ; analyse du déroulement des études des étudiants inscrits depuis 1972. Participation à l'ATP Changement social et culturel Relations entre le système éductif et le système d'accès aux emplois. L'emploi public Essai de classification des entreprises publiques selon leur système de gestion du personnel et des emplois La prévision des effectifs dans la fonction publique (G. Ourliac) Modèle de prévision de la population du CNRS (P. Couronne). Réduction de la durée hebdomadaire du travail Les mécanismes de la réduction de la durée hebdomadaire du travail en France depuis 1968. L'emploi dans le secteur tertiaire (Y. Dupuy). Section juridique (M. Despax) Étude sur la faute du salarié Le salaire et les accessoires de salaires Les aspects juridiques de la qualification professionnelle Les accords sur la réduction de la durée du travail Recherches mixtes La réduction conventionnelle de la durée du travail depuis 1968 La diversification du temps de travail hebdomadaire Le statut du salarié. ERA : 070285- SOCIÉTÉ DE LÉGISLATION COMPARÉE (Centre français de droit comparé) 28, rue Saint Guillaume - 75700 Paris - Tél.: 544.44.67 Responsable: M. BLANC-JOUVAN Xavier, Professeur • THÈMES DE RECHERCHE Japon : Le contrat de travail. Mise à jour: 1979 �C.N.R.S. 120 Yougoslavie: La protection pénale de l'autogestion (Yougoslavie) La responsabilité pénale du chef d'entreprise (France). • PÉRIODIQUES ET COLLECTIONS Revue internationale de droit comparé (trimestriel). ERA : 070862 - GROUPE DE SOCIOLOGIE DE LA CRÉATION INSTITUTIONNELLE (Centre d'études sociologiques) CES 82 rue Cardinet - 75017 Paris - Tél.: 267.07.60 Responsable: M. SAINSAULIEU Renaud, Professeur Mise à jour: 1980 • THÈMES DE RECHERCHE Recherche sociologique sur les processus liés à la création d'institutions nouvelles Les processus de la démocratisation dans le fonctionnement des petites et grandes entreprises. Le développement du fonctionnement collectif dans les organisations (R. Sainsaulieu, R. Nehmy, P. E. Tixier). Les fondements idéologiques et culturels du fonctionnement collectif (R. Nehmy). Fonctionnement collectif et règle de droit (P. E. Tixier). L'invention de rapports inter-institutionnels Structures et systèmes de la décision en matière d'aide sociale à l'enfance: approches institutionnelles et culturelle (R. Sainsaulieu). Les milieux-supports à la création d'entreprise (A. Exiga, P. Richard, R. Sainsaulieu). L'action expérimentale: mise en place, diffusion et généralisation L'entreprise expérimentale, une étude de cas en milieu industriel d'implantation (P. Richard). L'intervention dans le secteur des administrations publiques pour la mise en place de nouvelles conditions de travail (P. Barrault, M. Piazza, R. Sainsaulieu). Évaluation sociologique des expériences d'amélioration des conditions de travail (R. Sainsaulieu) . L'évolution des pratiques de consultation juridique (J. Arocena, P. E. Tixier, R. Sainsaulieu). Les processus d'apprentissage La diffusion du diagnostic de système et le changement des pratiques de formateurs (R. Sainsaulieu) Situations de travail et inadaptation au travail (A. Exiga, M. Forse, G. Lajoignie, M. Morel, R. Sainsaulieu). Étude sociologique des groupes d'apprentissage pour adultes; évolution des mentalités individuelles et collectives (G. Seltzer). Il - FORMA TlONS A CARACTÈRE ÉCONOMIQUE, SOCIOLOGIQUE. .. A - Économie ERA : 070137 : CENTRE ÉCONOMIE ESPACE ENVIRONNEMENT (Université de Paris 1) Centre Tolbiac - 90 rue de Tolbiac - 75013 Paris - Tél.: 584.11.66 Mise àjour: 1980 Responsable: M. AYDALOT Philippe, Professeur �APPORT DES FORMATIONS C.N.R.S. A LA RECHERCHE EN DROIT DU TRAVAIL 121 • THÈMES DE RECHERCHE Étude de l'interaction entre les phénomènes industriels et l'espace L'analyse des marchés de l'emploi (E. Decoster, M. Tabaries) Main d' œuvre féminine et division spatiale du travail. Analyse des stratégies de logement des entreprises en liaison avec le choix d'une force de travail (C. Pottier). Les incidences de l'évolution des emplois sur la demande de logements. La détermination des prix et loyers des logements, de l'investissement global, des dépenses des ménages consacrées au logement. Les nouvelles formes de la division spatiale du travail depuis le début de la crise (F. Lew) Main d'œuvre immigrée et division spatiale du travail (Perez-Nieto). • PÉRIODIQUES ET COLLECTIONS Cahiers du Centre « Économie-Espace-Environnement » Dossiers du Centre « Économie-Espace-Environnement » ERA : 070œ8 - SÉMINAIRE D'ÉCONOMIE DU TRAVAIL (SET) Université de Paris 1 - 00 rue de Tolbiac - 75013 Paris - Tél.: 584.11.66 Responsable: M. BARTOLI Henri, Professeur Mise à jour: 1978 • THÈMES DE RECHERCHE Emploi et chômage : Temps et durée dans la théorie économique de l'offre de travail, de la consommation de temps loisir aux variables explicatives de la durée du travail (Michon). La mobilité et l'instabilité de l'emploi (Germe). Les politiques du personnel et les formes particulières d'emploi (à temps partiel, temporaire, occasionnel, intérimaire). Enquête en Loire-Atlantique, dans le Nord et la SeineSaint-Denis (Michon, Germe). Le chômage comme cause de pauvreté (Mme Barrère-Maurisson). La mobilité de l'emploi entre les régions de programme françaises et à l'intérieur de ces régions (Bonnet). Analyse probabiliste du fonctionnement du marché du travail par l'étude de la redistribution de la force de travail entre le chômage, l'inactivité et les emplois suivant la fréquence des mouvements et la durée des séjours dans les différents états. La condition économique et sociale des auteurs (Mlle Vessilier). Attentes et besoins des assurés sociaux en matière de service social (Bartoli, BarrèreMaurisson). Le travail féminin: Mouvements historiques de l'activité féminine. Études des recensements et des enquêtes ouvrières au XIXe. Tendances nouvelles de l'emploi féminin depuis 1968. Rôle des femmes dans le flux de la main d' œuvre. Sélection des femmes par le chômage. �122 C.N.R.S. ER : 06 0129 - ÉCONOMIE ET TECHNIQUES DE PLANIFICATION DES PAYS DE L'EST CNRS 27 rue Paul Bert - 94200 Ivry-sur-Seine - Tél.: 670.11.52 Responsable: M. ZALESKI Eugène, Directeur de recherche Mise à jour: 1978 • THÈMES DE RECHERCHE Les conditions sociales et la qualité de la vie dans les pays de l'Est européen: L'industrialisation de l'agriculture soviétique (8. Kerblay). Les objectifs à long terme de la politique de l'emploi en URSS (J. Delamottel. Mobilité sociale: croissance économique et différenciations socio-économiques en Europe orientage (G. Mink). LA : 04 0055 - LABORATOIRE D'ÉCONOMIE POLITIQUE DE L'ÉCOLE NORMALE SUPÉRIEURE (École Normale Supérieure) ENS 45 rue d'Ulm - 75230 Paris - Tél.: 329.12.25 Directeur: M. MORRISSON Christian, Professeur Mise à jour: 1980 • THÈMES DE LA RECHERCHE Travaux sur la répartition et la redistribution des revenus: Pays développés (F. Bourguignon, C. Morrisson) Recherche de méthodologie commune avec application à la Grande-Bretagne et à la France de nouvelles investigations théoriques et une étude des facteurs d'inégalité en France à partir d'indicateurs décomposables. Répartition salaire-intérêts-profits dans l'industrie française : analyse par taille visant à discerner les effets éventuels du taux de syndicalisation sur l'évolution du salaire moyen nominal. LA : 04 0056 - CENTRE RÉGIONAL DE LA PRODUCTIVITÉ ET DES ÉTUDES ÉCONOMIQUES (CR PEE) Université de Montpellier 1 - 39 rue de l'Université - 34060 Montpellier Cedex Tél.: (67) 72.39.37 Directeur: M. BADOUIN Robert, Professeur Mise à jour: 1980 • THÈMES DE RECHERCHE Analyse comptable régionale (J. Ousset). Région et problèmes économiques fondamentaux (R. Badouin) La relation croissance-chômage dans les économies régionales. Les mécanismes d'apparition ou de croissance du chômage dans'Ies espaces régionaux. �APPORT DES FORMATIONS C.N.R.S. A LA RECHERCHE EN DROIT DU TRAVAIL 123 Mobilité-migration : La mobilité professionnelle La mobilité intra-régionale Les migrations interrégionales en France • PÉRIODIQUES ET COLLECTIONS Revue de l'économie méridionale (trimestriel) ERA - 070153 - ÉCONOMIE PUBLIQUE DES RESSOURCES HUMAINES (CEPREMAP) 142 rue du Chevaleret - 75013 Paris - Tél.: 584.14.20 Responsable: B. BENARD Jean, Professeur Mise à jour: 1978 • THÈMES DE RECHERCHE Travaux d'achèvement et de première exploitation du modèle Agora: Mise au point des trois sous-modèles Éducation, Emploi et Santé et du modèle général. Élaboration par le modèle Agora de projections sur deux décennies (1971-1991) selon diverses variantes. Analyse et commentaire économique. Marché du travail et relations avec le système éducatif : Les effets de l'éducation sur l'ajustement de l'offre de travail à la demande de travail par les différents secteurs d'activité économique. Structure, volume de l'emploi et qualité de la main d'œuvre. Activités et financement du système des soins: Effets de l'évolution technologique médicale. Variantes de financement et leurs effets économiques. Étude des relations entre état de santé, conditions de travail et marché de l'emploi. Traitement théorique de la tutelle et de l'insertion du capital humain dans les modèles macroéconomiques. ERA : 070576 - APPROCHE DE LA MODIFICATION DES RAPPORTS SOCIAUX DANS UNE SOCIÉTÉ EN COURS D'INDUSTRIALISATION ET D'URBANISATION GÉNÉRALISÉE (Centre de recherches et d'études sociologiques appliquées à la Loire (CRESAL) 6 place de l'Hôtel de Ville - 42000 Saint-Étienne - Tél.: (77) 32.82.87 Responsable: M. MIFSUD Pierre, Professeur Mise à jour: 1979 • THÈMES DE RECHERCHE Travail féminin (J. Hominal) Recherches d'éléments de réflexion sur la mobilité à partir de 1950 (E. de Banville). Les conséquences de l'internationalisation de la production sur les régions françaises (J. Roux). Cette équipe fait partie du GRECO 20. �124 C.N.R.S. ERA : 07 ons : ÉCONOMIE DE LA FIRME (Université de Lille 1) Institut de préparation aux affaires - 1 bis rue Georges Lefèvre - 59043 Lille Cedex Tél.: (20) 52.32.56 Responsable: D. DEBOURSE Jean-Pierre, Professeur Mise à jour: 1978 • THÈMES DE RECHERCHE Analyse interne d'un nombre important de firmes sur des séries temporelles longues en partant le plus souvent possible de leur création. Données sociales et conflits sociaux. ERA : 07 œn - ÉCONOMIE DES CHANGEMENTS TECHNOLOGIQUES IEE - Université de Lyon Il - 16 quai Claude Bernard - 69007 Lyon - Tél.: (7) 869.24.45 Responsable: M. JACOT Jacques-Henri, Professeur Mise à jour: 1980 • THÈMES DE RECHERCHE Économie des changements technologiques. Hypothèses de travail en vue d'une conceptualisation nouvelle des changements technologiques : Le changement technologique comme « opérateur» technique, économique et social. Autonomie et dépendance à l'égard des rapports sociaux. La dynamique du système productif comme cadre théorique d'ensemble: La dynamique des système techniques comme résultat sous l'angle de la valeur d'usage de mouvements de filiations, de convergences et de transferts de technologie. La dynamique du système industriel comme résultat sous l'angle de la valeur d'échange de l'articulation entre dynamique des systèmes techniques et contraintes de valorisation des capitaux. La dynamique du système productif comme extression sous l'angle de la valeur de l'articulation entre dynamique du système industriel, mouvement de la force de travail et besoin social. Domaine concret de la recherche : Axes de recherche transversaux: Étude de la force du travail liée aux changements technologiques, notamment: rôle du savoir-faire, évolution des qualifications et de l'organisation du travail. Recherches en matière de consommations collectives et de mode de vie sous l'angle des changements technologiques qui y interviennent, notamment: informatisation dans le secteur des services et des administrations, innovations technologiques au sein du « système de santé ». GRECO: 130020- ÉCONOMIE INDUSTRIELLE Institut de recherche en économie de la production Université de Paris X - 2 rue de Rouen - 92000 Nanterre - Té1.: 725.92.34 Responsable: M. BANDT (DE) Jacques, Maître de recherche Mise à jour: 1980 �APPORT DES FORMATIONS C.N.R.S. A LA RECHERCHE EN DROIT DU TRAVAIL 125 • THÈMES DE RECHERCHE Analyse du système productif français sous ses divers aspects, en vue d'expliquer l'évolution et les performances du système productif. Axes de recherche : Les groupes Évolution et régulation du système productif dans son ensemble, sous son aspect régional. Les dimensions internationales Les stratégies des entreprises Les PME Les filières de production Ce groupement rassemble les équipes suivantes: Centre d'étude et de recherche sur le capitalisme (CERCA) Université de Paris VIII - Route de la Tourelle - 75571 Paris Cedex 12 - Tél.: 374.12.50 Centre de recherches en économie industrielle (CREI) Université de Paris XIII - Avenue J .-B. Clément - 93420 Villetaneuse - Tél.: 821.61.70 Centre de recherche en économie industrielle et en gestion européenne et internationale (CREIGEI) Université de Paris 1- 12, place du Panthéon - 75231 Paris Cedex 05 - Tél.: 329.12.13 Centre de recherche et d'études sociologiques appliquées de la Loire (CRESAU -ERA 576 Centre de recherche sur l'industrialisation et le développement (CRID) IREP Développement: BP 47 X. Centre de tri - 38040 Grenoble CEDEX Tél.: (76) 54.81.78 Département de gestion des entreprises (DEGE) 1, rue Grandville - 54042 Nancy Cedex - Tél.: (28) 35.09.97 - 36.06.38 Équipe de recherches sur la firme et l'industrie (ERFI) - Université de Montpellier 1 39, rue de l'Université - 34000 Montpellier Cedex - Tél.: (67) 72.69.80 Équipe de recherche en économie de la firme : Vie des firmes en longue période (ERSI) - ERA 775 Groupe d'études sur les systèmes industriels (GESI) Université de Rennes - 7, place Hoche - 35000 Rennes - Tél.: (99) 63.04.44 Groupe de recherches sur l'évolution des structures de l'appareil productif (GRESAP sous-groupe du LA 301) Institut de droit économique d'Orléans Université d'Orléans - Faculté de droit et sciences économiques Rue de Blois - 45100 Orléans - Tél.: (38) 63.22.69 Institut de recherche en économie de la production (IREP) - ER 128 Laboratoire d'études et de recherches sur l'économie de la production (LEREP) Université de sciences sociales 2, rue Albert Lautmann - 31000 Toulouse - Tél.: (61) 23.10.45 N.B. : Voir aussi - Rubrique juridique : LA 04 0301 ERA 07 0147 - Rubrique sociologie : LP 00 7511 �126 C.N.R.S. B - Sociologie et démographie LP : 00 7511 - LABORATOIRE D'ÉCONOMIE ET DE SOCIOLOGIE DU TRAVAIL - LEST Chemin du Coton-Rouge - 13100 Aix-en-Provence - Tél.: (42) 26.59.60 Directeur: M. ROUSTANG Guy, Maître de recherche Mise à jour: 1979 • THÈMES DE RECHERCHE La production de la hiérarchie dans l'entreprise: recherche d'un effet sociétal : Étude des inégalités de salaires et des structures hiérarchiques dans l'industrie francaise et allemande. Mise en relation de l'organisation des entreprises avec le système de formation, la structure sociale et les relations professionnelles dans les deux sociétés comparées (M. Maurice, F. Sellier, J.-J. Silvestre). Analyse des structures productives et de leur rôle dans: La division et l'organisation du travail La différenciation de la classe ouvrière Les conflits sociaux (R. Cornu). Réflexion théorique et analyse des données sur: Les relations entre structures industrielles Le fonctionnement et l'équilibre du marché du travail En France et en Allemagne (J. Bouteiller). Relations formation-emploi-qualification-mobilité (J .-J. Silvestre, O. de Fontmagne, C. Marry). Relations entre la mobilité (y compris le chômage), la qualification et la gestion de la force de travail à l'intérieur du bassin d'emploi de Marseille (F. Stoeckel). Problèmes socio-économiques de la santé (J. Brunet-Jailly, S. Darbon, G. Gobin, P. Huard, P. Mosse). Absentéisme, consommation médicale et assurance-maladie (S. Darbon) Étude des profils de malades en milieu hospitalier (contrat ATP santé) (D. Gobin, P. Mosse). L'hôpital comme organisation (P. Huard) L'alcoolisme à l'hôpital (P. Mosse) La demande de santé des ménages français (D. GOBIN) La médecine lente, nouvelle pratique thérapeutique et/ou nouvelle idéologie médicale. Recherche des bases socio-écoomiques, professionnelles et idéologiques de ce mouvement (M. Arliaud, S. Darbon). Le rôle de la famille comme agent de mobilité ou de reproduction : Interactions entre vie familiale et vie professionnelle Recherche sur les familles travaillant dans le secteur tertiaire Comparaison France-Suède (A. Pitrou). Analyse comparative internationale de facteurs de conflits et de négociations (M. Maurice, F. Sellier, F. Eyraud). La négocation et la construction des systèmes de classification des salariés dans les entreprises en France et en Angleterre (F. Eyraud). Plein emploi, croissance, qualité du travail (G. Roustang). �APPORT DES FORMATIONS C.N.R.S. A LA RECHERCHE EN DROIT DU TRAVAIL 127 Analyse des conditions du travail ouvrier dans l'entreprise: Méthode et supports audiovisuels Application dans l'entreprise (G. Roustang, F. Guelaud, J. Gautrat). L'amélioration des conditions de travail est-elle un facteur de changement des relations industrielles? (J. Gautrat). Conditions de travail, organisation et marché du travail (R. Tchobanian). Nouvelle forme de la relation ville-campagne en Provence: tourisme, notables petites villes, pays, associations de nature ... (M. Marie). Étude de terrains et de groupes sociaux sur cinq ans: petits entrepreneurs, quartiers urbains, zones rurales (contrat ATP Observation du changement social) (A. Degenne, J. Duplex, B. Picon). • PÉRIODIQUES ET COLLECTIONS RESHUS-Revue bibliographique: Publiée par le réseau d'information en sciences humaines de la santé (trimestriel) en collaboration avec le LP 812. LP : 00 0811 - CENTRE D'ÉTUDES SOCIOLOGIQUES 82, rue Cardinet - 75017 Paris - Tél.: 267.07.60 Directeur: M. SAINSAULIEU Renaud, Professeur Directeur adjoint: M. PORTE Henri, Ingénieur de recherche Mise à jour: 1980 • SERVICES ET UNITÉS DE RECHERCHES ASSOCIÉES Politiques sociales appliquées (J.-M. Dutrenit), U. Paris VII. Mobilité professionnelle (J. Frisch), CNRS. Changements dans les professions artisanales: le cas de la batellerie (O. Gerritsen). Division sexuelle du travail (O. Kergoat), CNRS. LA : 04 0245 - CENTRE DE RECHERCHES SOCIOLOGIQUES DE TOULOUSE Université de Toulouse Il, 109 bis rue Vauquelin - 31081 Toulouse Cedex Tél.: (61) 41.11.05 Directeur: M. LEDRUT Raymond, Professeur Mise à jour: 1980 • THÈMES DE RECHERCHE Sociologie rurale (G. Calvet) : Évaluation de la charge de travail en agriculture. Diagnostic sur les conditions de travail en production ovin-lait dans la région de Roquefort. Analyse du travail agricole comme indice de différenciation dans la paysannerie. Techniques et cultures dans la société moderne (Y. Lucas) : L'automation comme fait de société Contenu et conditions du travail industriel Recherches en sociologie politique et en sociologie de la culture Utopie et activités ludiques : analyse des images et des pratiques des « loisirs» actuels, à travers les discours de représentants de la création artistique. �128 C.N.R.S. Sociologie de la culture (R. Ledrut). Travail féminin: Cette équipe est rattachée au GRECO 6. GR : 05 0016 - GROUPE DE RECHERCHES SOCIOLOGIQUES DE NANTERRE (GRS) Université de Paris X - Bâtiment G - 2 rue de Rouen - 92001 Nanterre Cedex Tél.: 725.92.34 Responsable: M. MENDRAS Henri, Directeur de recherche Mise à jour: 1978 • THÈME DE RECHERCHE Sociologie économique: la sociologie du travail dans la sociologie générale (P. Rolle). GR : 05 0047 - GROUPE DE SOCIOLOGIE DU TRAVAIL (GST) Université de Paris VII - Tour Centrale - 2 place Jussieu - 75221 Paris Cedex 05 Tél.: 329.12.21 Responsable: M. DURAND Claude, Maître de recherche Mise à jour: 1980 • THÈMES DE RECHERCHE Conflits sociaux Syndicalisme, action ouvrière : Les ouvriers devant la crise de la sidérurgie (C. Durand, G. Le Maître). Recherches théoriques sur les relations collectives de travail: les syndicats dans la vie économique (S. Erbes Seguin). Comportement collectif des travailleurs face à la crise économique: recherche comparative RFA-France (S. Erbes Seguin). Recherche comparative États-Unie/France (O. Kourchid). Division et organisation du travail Division du travail et encadrement : patronat et politiques d'entreprise : La structuration des fonctions dans les entreprises industrielles (P. Rivard, J.-M. Saussois). Les couches moyennes techniciennes et les classes sociales (G. Benguigui, A. Griset, D. Monjardet). La division du travail dans l'industrie: étude de cas français et québécois (D. Monjardet) ; étude de cas français et hongrois (P. Dubois, C. Mako). Division du travail au sein de la recherche industrielle (G. Benguigui). La participation aux bénéfices: le comportement des cadres (C. Casassus). Le travail ouvrier : Polyvalence et politique de gestion de la force de travail (M. Dadoy). Les politiques de main d'œuvre dans les industries de série (D. Chave). Recherches sur la formation et la qualification professionnelles Formation et emploi : Acession des diplômés des grandes écoles aux postes de responsabilité (P. Rivard, J.-M. Saussois, P. Tripier). Évaluation des moyens de formation par l'employeur et politique de formation (M. Dadoy, N. De Maupeou-Abboud). �APPORT DES FORMATIONS C.N.R.S. A LA RECHERCHE EN DROIT DU TRAVAIL 129 • PÉRIODIQUES ET COLLECTIONS Sociologie du travail ERA : 070342- CENTRE DE SOCIOLOGIE DE L'INNOVATION (CSI) École Nationale Supérieure des Mines de Paris 62, bd. Saint-Michel - 75006 Paris - Tél.: 329.21.05 Responsable: M. KARPIK Léon, Professeur Mise à jour: 1978 • THÉMES DE RECHERCHE L'entreprise industrielle Le travail des cadres, les formes d'organisation et les politiques de l'entreprise Le mode de production des situations professionnelles au sein de l'entreprise La capacité des groupes de modifier la politique d'une entreprise La formation des cadres et ingénieurs ERA : 070343- LABORATOIRE DE SOCIOLOGIE DU TRAVAIL ET DES RELATIONS PROFESSIONNELLES (LSTRP) Conservatoire national des arts et métiers - 2, rue de Conté - 75003 Paris Tél.: 271.24.14 Mise àjour: 1978 Responsable: M. REYNAUD Jean-Daniel, Professeur • THÈMES DE RECHERCHE Conflits et négociations (S. Dassa et G. ADAM) Les conflits du travail de longue durée (S. Dassa) Analyse de la politique contractuelle dans le secteur public et dans les entreprises nationalisées (F. Piotet) Les communautés pertinentes de l'action collective (D. Segrestin, N. Mercier) Stratégie syndicale face à l'organisation du travail (A. Borzeix) Le système d'autorité, d'encadrement et d'organisation des postes de travail dans les entreprises industrielles des pays de l'Est européen (T. Lowit) Les licenciements individuels: analyse, statistique (C. Lynn). ERA : 070502- LABORATOIRE D'ÉTUDES ET DE RECHERCHES SOCIOLOGIQUES SUR LA CLASSE OUVRIÈRE (LERSCO) Université de Nantes - Chemin de la Sensive du Tertre - 44036 Nantes Cedex Tél.: (40) 74.74.01 Responsable: M. VERRET Michel, Maître de conférence Mise à jour: 1978 • THÈMES DE RECHERCHE La classe ouvrière dans le système productif français (M. Verret, J. Creusen, P. Nugues) La distribution sectorielle de la population La coopération 3 �C.N.R.S. 130 La qualification de la force de travail La rémunération L'organisation et la lutte syndicale La distribution spatiale des lieux de travail et des lieux de résidence. Les comportements grévistes des établissements industriels de la Basse-Loire (1962-1973) : traitement informatique et exploitation théorique de l'enquête statistique (J. Reault) Échantillon raison de biographies ouvrières dans la Basse-Loire (J. Peneff) Études des différences spécifiques du militantisme syndical selon l'organisation et la tradition de référence Étude des différences de cheminement biographique entre deux classes d'âges extrêmes de la vie active, au sein d'une même organisation et dans une tradition homogène. ERA : 070504- RECHERCHES SUR L'ÉVOLUTION DU TRAVAIL AGRAIRE DANS LES PAYS INDUSTRIELS (EHESS) Centre de sociologie rurale - 10 rue Monsieur-le-Prince - 75006 Paris Tél.: 633.16.54 Responsable: M. RAMBAUD Placide, Sous-directeur d'études Mise à jour: 1978 • THÈMES DE RECHERCHE La qualification professionnelle des agriculteurs et ses effets sur les égalités sociales. Comparaison avec Israël, la Pologne et l'URSS (P. Rambaud, M. Aymard, A. Carot). Les idéologies religieuses relatives au travail agraire (M. Vincienne). ERA : 070631 - GROUPE DE RECHERCHES SUR LE PROCÈS DE SOCIALISATION Centre de sociologie de l'éducation (GPRS) Université de Lyon Il - Avenue de l'Université - 69500 Bron - Tél.: (7) 826.92.32 Responsable: M. VINCENT Guy, Chargé d'enseignement Mise à jour: 1980 • THÈMES DE RECHERCHE L'empire pédagogique (P. Fritsch) Analyse de l'évolution historique du domaine socio-culturel : sens des activité péri et post-scolaires proposées. La formation professionnelle initiale en coiffure (G. Latreille, M. Buisson). ERA : fIl 0633 - GROUPE LYONNAIS DE SOCIOLOGIE INDUSTRIELLE (GLYSI) Économie et humanisme - 99 quai Clémenceau - 69300 Caluire - Tél.: (7) 823.21.78 Responsable: M. BOUCHUT Yves, Professeur Mise àjour: 1900 • THÈMES DE RECHERCHE Les structurations des marchés du travail �APPORT DES FORMATIONS C.N.R.S. A LA RECHERCHE EN DROIT DU TRAVAIL 131 L'emploi dans les activités tertiaires. Approche statistique appliquée à la région urbaine de Lyon (M. Auvolat, J. Bonamy). Méthodologie statistique: analyse critique des concepts fondamentaux de la statistique d'emploi (notions de branche d'activité, d'établissement, d'emploi) dans le secteu r tertiaire. Première analyse économique locale sur les branches: santé, action sociale, services aux entreprises. Approche des systèmes locaux d'emploi: Les pré-retraites (Mme Guillemard, D. Motte) Le rôle d'informateur concernant les problèmes de l'emploi, joué par une Direction Départementale du travail (D. Motte). Transformation des systèmes de relations professionnelles: Le recours ouvrier: les instances internes et externes à l'entreprise utilisées par les salariés en vue de l'application et de la défense de leurs droits individuels (J. Bunel). Sociologie des représentations, de la science et de l'innovation sociale : L'impact des mouvements sociaux sur la détermination des politiques de recherche: application au cas du nucléaire énergétique (J. Bonamy, J. Saglio). • PÉRIODIQUES ET COLLECTIONS Économie et humanisme ERA : 070n4 - CENTRE DE SOCIOLOGIE URBAINE 118 rue de la Tombe Issoire - 75014 Paris - Tél.: 322.80.50 Responsable: M. MORLAT Georges, Professeur Mise à jour: 1978 • THÈMES DE RECHERCHE Conditions de vie. Conditions de travail (F. Imbert, D. Combes, J.-N. Chopart) Travail féminin Définition des moyens d'investigation réellement adéquats à la saisie des pratiques quotidiennes et des canaux par lesquels les déterminants sociaux modèles et orientent ces pratiques. Division du travail et évolution des rapports sociaux (M. Freyssenet, M. Diani) : Évolution du transport quotidien des différentes catégories de main-d'œuvre dans des grandes unités de production et étude des conflits qui ont éclaté à cette occasion. Comparaison de l'évolution de l'organisation des mouvements ouvriers en Italie et en France. ERA : 070812 - CENTRE DE RECHERCHES EN SCIENCES SOCIALES DU TRAVAIL Université de Paris XI - Centre juridique de Sceaux - 54 bd. Desgranges 92330 Sceaux - Tél.: 660.82.20 Responsable: M. CAIRE Guy, Professeur Mise à jour: 1979 • THÈMES DE RECHERCHE Les relations professionnelles : La fonction personnel au sein de l'entreprise (M. HENRIET). �C.N.R.S. 132 Analyse statistique des conflits du travail: analyses structurelle et sectorielle (Mme Durand, Mlle Autrand). Rôle de l'administration du travail dans le règlement des conflits collectifs (M. Bachy). La distribution du pouvoir dans l'entreprise (M. Martin, Mlle Goetschy) Démocratie industrielle en Europe (M. Martin, Mlle Goetschy). Les conditions de travail: Dimensions économiques des expériences de réorganisation du travail (M. Coriat) Différenciation économique de la force de travail ouvrière et l'action pour la revalorisation du travail manuel (M. Coriat) La technologie et la segmentation de la force de travail (M. Coriat) Les attitudes des travailleurs salariés à l'égard des produits de leur entreprise (Mme Harff). RCP : 08 0562 - STRUCTURES INDUSTRIELLES ET VIE LOCALE Groupe de sociologie du travail Université de Paris VII - 2 place Jussieu - 75005 Paris - Tél.: 329.12.21 Responsable: M. DURAND Claude, Maître de recherche Mise à jour: 1979 • THÈMES DE RECHERCHE Recherche bibliographique sur: Technologie et segmentation de la force de travail Division du travail et stratification sociale Filières d'emploi et mobilité sociale. GIS: 120024 - GROUPE INTERDISCIPLINAIRE DE RECHERCHES SUR L'INDUSTRIALISATION Université de Nantes - Château du Tertre - Chemin de la Sensive du Tertre 44036 Nantes - Tél.: (40) 74.74.01 Mise à jour: 1980 Responsable: M. FIERAIN Jacques, Professeur • THÈMES DE RECHERCHE Étude des processus d'industrialisation : Formation et évolution du capital industriel: capital de traite et capital commercial, capital commercial et capital industriel, capital industriel et capital financier, mouvements de délocalisation du capital. Transformation des sociétés paysannes traditionnelles : propriété foncière et capi"tal, dissociation de la paysannerie, évolution foncière, industrialisation en milieu rural (le Choletais), industrialisation en pays dit sous-développé (Afrique francophone). Formation et développement des classes ouvrières à l'échelle régionale (Basse Loire), nationale (L'ouvrier français: espace, travail, culture), internationale (CEE, Afrique Francophone). Formation et développeent des cultures et des idéologies industrielles: culture ouvrière et culture populaire, culture populaire et culture scolaire, idéologies syndicales, politiques, religieuses dans la classe ouvrière. �APPORT DES FORMATIONS C.N.R.S. A LA RECHERCHE Ef\: DROIT DU TRAVAIL 133 Ce groupement rassemble les équipes suivantes: Laboratoire d'études et de recherches sociologiques sur la classe ouvrière (Responsable: M. Verret) ERA 502. Centre de recherches sur l'histoire de la France atlantique (Responsable : J. Fierain), Université de Nantes, Ensemble L. Chemin de la Sensive du Tertre, 44036 Nantes Cedex, tél.: (40) 74.74.01 Centre de recherches pour l'aménagement régional (Responsable: J. Renard) Université de Nantes, Ensemble L. Chemin de la Sensive du Tertre. 44036 Nantes Cedex, Tél.: (40) 74.74.01 • PÉRIODIQUES ET COLLECTIONS Cahiers de GIRl C - Physiologie - Psychophysiologie et Psychologie LP : 00 0641 - LABORATOIRE DE PHYSIOLOGIE DU TRAVAIL CNRS - 91 Boulevard de l'Hôpital - 75634 Paris Cedex 13 - Tél.: 331.85.29 Directeur adjoint: M. Berthoz Alain, Maître de recherche Mise à jour: 1980 ERA : 070236- CENTRE D'ÉTUDES PSYCHOLOGIQUES DE L'HOMME DANS SON ENVIRONNEMENT TECHNIQUE Laboratoire de psychologie du travail - 41 rue Gay-Lussac - 75005 Paris Tél.: 329.12.23 Responsable: M. LEPLAT Jacques, Directeur de laboratoire Mise àjour: 1979 • THÈMES DE RECHERCHE Les interactions fonctionnelles dans le travail en équipe: La coordination L'influence de différentes situations de transmission sur le choix des procédés sémiotiques dans la communication. L'organisation des activités par les emprises sociales: La régulation d'une activité à double référence institutionnelle: les situations de formation. Les emprises réciproques de la vie de travail et de la vie hors travail. Problèmes méthodologiques posés par l'application: Les études sur la sécurité Les travaux de contrôle de qualité. • PÉRIODIQUES ET COLLECTIONS Psychologie du travail (semestriel). D - Histoire et Géographie ERA : 070820- CROISSANCE ET DÉVELOPPEMENT DANS LE NORD DE LA FRANCE Université de Lille III - Rue de Lille .. 59650 Villeneuve d'Ascq - Tél.: (20) 91.13.00 Responsable: M. DEYON Pierre, Professeur Mise à jour: 1979 �134 C.N.R.S. • THÈMES DE RECHERCHE Les préconditions de la révolution industrielle, la diffusion des industries rurales et la proto-industrialisation : Les corrélations entre l'importance du travail textile dans les campagnes, et la densité de population, la répartition de l'exploitation et de la propriété agricoles, l'éloignement des centres commerciaux. Les conséquances démographiques et culturelles du travail industriel dans les villages ; étude en particulier de la mutation survenue au début du XIXe siècle dans d'anciennes communautés. Les caractères du développement industriel, ses conséquences sur l'inégalité sociale et les comportements démographiques. La révolution industrielle du XIXe siècle et au début du XXe siècle: Les industries métallurgique, textile, les industries non dominantes dans les bassins houillers, les régions métallurgiques et les régions d'industrie textile; les petites entreprises dans le Nord-Pas-de-Calais. Produit industriel régional: investissements et croissance économique régionale; banque et industrie; agriculture et industrie dans le Nord-Pas-de-Calais. Études comparatives entre la région du Nord et les régions industrielles de l'Europe du nord-ouest. Rôle de la frontière franco-belge. Comparaison des structures économiques à la veille de la guerre de 1914-1918 et des structures remises en place après-guerre. La cartellisation dans les industries houillière, textile et métallurgique. Banques régionales et banques nationales. Analyse des inégalités sociales et typologie des conflits sociaux dans le Nord-Pasde-Calais. Spécificité des structures et des comportements démographiques, en particulier dans le monde ouvrier, mineurs plus spécialement. ERA : 070244 - CENTRE D'ÉTUDES ET DE RECHERCHES DE SCIENCE ADMINISTRATIVE (CERSA) Université de Paris Il - 12 place du Panthéon - 75005 Paris - Tél.: 329.21.40 Responsable: M. DRAGO Roland, Professeur Mise àjour: 1979 • THÈMES DE RECHERCHE L'histoire du syndicalisme des fonctionnaires (J. Siwek-Pouydesseau) Les entreprises publiques du point de vue de la science administrative (R. Drago). • PÉRIODIQUES ET COLLECTIONS Bibliographie internationale de science administrative (trimestriel) avec la collaboration du LP 812. GIS: 120014 - DÉCENTRALISATION INDUSTRIELLE ET TERTIAIRE EN FRANCE ET DANS LES PAYS DÉVELOPPÉS (1) Université de Paris IV - 119 rue Saint Jacques - 75005 Paris - Tél.: 329.01.47 Responsables: M. BASTIE Jean, Professeur. M. DEZERT Bernard, Professeur. M. GRAVIER Jean-François, Professeur Mise à jour: 1980 (1) Ce GIS associe Paris IV, Paris X, le CNAM, la DATAR et l'Association Bureaux-Province. �APPORT DES FORMATIONS C.N.R.S. A LA RECHERCHE EN DROIT DU TRAVAIL 135 • THÈMES DE RECHERCHE Mise à jour des deux fichiers des opérations de décentralisation industrielle et de décentralisation tertiaire jusqu'en 1980 et leur exploitation (J. Bastie). Étude de l'évolution de l'emploi dans les établissements industriels ou tertiaires concernés par une décentralistion (étude par région, par taille de ville, ancienneté de l'opération, type d'activité) (J. Bastie). Étude de l'évolution de l'emploi dans les directions et services régionaux publics et parapublics depuis 1968 (par type d'administration, niveau d'emploi, sexe, pour localisation dans une métropole régionale, une ville moyenne ... ) (8. Dezert, J. Dumas, G. Wackermann). E - Anthropologie LP : 00 0681 - LABORATOIRE D'ANTHROPOLOGIE SOCIALE Collège de France - 11 place Marcelin Berthelot - 75231 Paris Cedex 05 - Tél.: 329.12.11 Directeur: M. LEVI-STRAUSS Claude, Professeur Mise à jour: 1980 • THÈMES DE RECHERCHE Représentation du travail : représentations dans diverses sociétés des activités appelées travail dans la nôtre: Travail agricole et espace en France (M. C. Pingaud). Coorélation pouvoir-savoir (tatuyo en Colombie: P. Bidou). F - Philosophie RCP : 08 0564 - RECHERCHES SUR L'HISTOIRE DU MATÉRIALISME AUX XVIIIe ET XIXe SIÈCLES Université de Paris 1 - UER de Philosophie - 17 rue de la Sorbonne - 75005 Paris Tél.: 329.12.13 Responsable: M. BLOCH Olivier, Professeur Mise à jour: 1919 • THÈMES DE RECHERCHE La pensée et les attitudes matérialistes dans les domaines de la philosophie et des sciences, de la littérature et de l'art, en particulier: Le travail et le matérialisme. �136 C.N.R.S. MINISTÈRE DES UNIVERSITÉS CENTRE NATIONAL DE LA RECHERCHE SCIENTIFIQUE 15, Quai Anatole-France - 75700 PARIS - Tél.: 555.92.25 - Telex: 260.034 ACTIONS THÉMATIQUES PROGRAMMÉES APPEL D'OFFRE MARS 1981 Sciences sociales Programme « Science, technologie, société » (STS) 2e année - Appel d'offre 1981 - Science, technologie, société. Objectifs du programmes (1980-1985) : Le but est d'étudier dans le cadre des objectifs prioritaires de la France et comparativement è d'autres pays, les rapports entre science, technologie et société d'un point de vue à la fois historique et prospectif. Quatre conséquences écoulent de ce choix : • réfléchir aux relations entre science, technologie et société, dans les deux sens. C'est-à-dire ne pas seulement étudier, par exemple les impacts du développement scientifique et technique sur la société, mais égaIement les conditions sociales, économiques, culturelles, historiques à ce même développement; • ne pas se limiter à l'approche prospective et technologique, mais inclure la dimension historique; • privilégier une analyse comparative prenant en compte l'expérience d'autres pays que la France, ceci afin de mettre en perspective certains phénomènes et dégager au contraire, l'originalité de certains autres; • choisir quelques thèmes et approches, afin de faciliter des recherches sur des problèmes précis, en liaison la plus étroite possible avec les acteurs sociaux. Le programme couvre quatre années, avec un appel d'offre annuel et s'adresse à des équipes de recherche françaises, ayant établi des relations de travail avec les équipes étrangères. C'est le comité scientifique qui décide du financement des projets en réponse à l'appel d'offre annuel. Des cofinancements sont possibles avec d'autres institutions, ou avec des pays étrangers. Certaines activités de recherche individuelles peuvent être- soutenues. Le secrétariat scientifique assure, en liaison avec le comité scientifique, l'orientation et l'organisation du programme. En suivant le travail des équipes et en suggérant des rapprochements et des rencontres, il constitue un lieu d'incitation et de coordination. �APPORT DES FORMATIONS C.N.R.S. A LA RECHERCHE EN DROIT DU TRAVAIL 137 Domaines de recherche et approches Les domaines d'intervention privilégiés dans le programme sont: - informatique, télématique, audiovisuel; - les applications des sciences de la vie; - mécanique et science des matériaux ; - formes de distribution et consommation d'énergie, notamment électrique. Les trois approches privilégiées sont : - le fonctionnement et l'adaptation du système institutionnel; - le changement social et culturel; - l'influence des logiques externes sur le développement scientifique et technique. Priorité sera donnée aux projets qui croisent un des domaines d'intervention avec une des approches proposées. Ce qui n'exclut pas la prise en compte de projets portant sur d'autres domaines, à condition que la problématique reflète les objectifs du programme science, technologie et société. Calendrier: • 30 avril: clôture de réception des demandes. • 19 mai: examen et choix, par le comité et le secrétariat, des « déclarations d'intention ». • 5 juin: clôture de réception des projets développés sur la base des déclarations d'intentions retenues . • 1er juillet: décisions par le comité scientifique. Pour tous renseignements complémentaires, s'adresser à : Dominique Wolton, Michael POllak, Muriel Looseelt, Anne Luciani - Programme STS-CNRS - 17, boulevard St-Michel, 75005 Paris - Tél.: 329.98.70. ��R.R.J. 1981 Pages 142 à 153 TENDANCES DU DROIT CONTEMPORAIN �1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 �1 - QUATRE RAISONS DE CROIRE EN LA CODIFICATION PROGRESSIVE DU DROIT ADMINISTRATIF par Didier LINOTTE Summary. Administrative Law consisted mainly of judicial precedents. We can notice the development of statutes. Can we wait for a codification ? Un certain nombre d'études de la doctrine contemporaine, dont celle du Doyen Vedel (1), montrent que le droit administratif d'aujourd'hui change d'âge et qu'il passe progressivement d'un état jurisprudentiel à un état textuel. On ne reviendra pas ici à nouveau sur les controverses classiques relatives aux mérites respectifs de la jurisprudence et des codes. Les codifications auxquelles on pense ne visent d'ailleurs pas la totalité du droit administratif général dans son ensemble mais sont des codifications partielles. Ce qu'il faut mettre en lumière, c'est que cette codification est déjà en germe, en marche et qu'elle est possible. " faut donc en prendre conscience et l'organiser. 1 - D'abord, il existe les « codifications» rassemblant les textes législatifs et réglementaires particuliers à un secteur donné: Code de l'Urbanisme, Code du Domaine de l'État, Code des Transports, etc ... On sait bien qu'il ne s'agit pas de véritables codifications mais de simples compilations ou juxtapositions de textes divers, touffus, à la rédaction hasardeuse mêlant principes et détails. Mais, justement, qu'est-ce qui interdit, à partir de tels édifices, même sans changer les règles de fond, de se livrer déjà à une nouvelle rédaction, à un « re-writing » de ces recueils de textes pour les rendre tout simplement plus clairs, mieux faits, allégés, mieux intelligibles et partant mieux applicables. Est-ce que les éditeurs qui entreprennent et qui réalisent des éditions annotées ou commentées ou des encyclopédies ne préparent pas un tel travail? " n'y a pas là matière à révolution mais plus simplement à amélioration aisément réalisable. 2 - Le législateur lui-même a adopté récemment en droit administratif une démarche codificatrice. Ses textes, depuis 1978, relatifs à l'informatique (1) VEDEL, le Droit Administatit peut-il être indéfiniment jurisprudentiel? Étude du Conseil d'État (793»). �142 TENDANCES DU DROIT COMTEMPORAIN et aux libertés, à l'accès des administrés aux documents, à la motivation obligatoire de certaines décisions administratives, à la meilleure exécution des décisions de justice sont autant d'éléments pré-établis d'un code de procédure administrative non contentieuse ou d'un code des rapports Administration-Administrés (2). 3 - De ces réformes législatives sont souvent nées, nouveauté remarquable dans nos institutions, des grandes commissions à l'américaine, investies de compétences diverses non seulement consultatives, mais qui les associent à la fabrication des textes et même à leur réfaction, à leur amélioration progressive. Il en va ainsi de la commission de la concurrence, de la commission informatique et liberté, de la commission des clauses abusives dans les contrats, de la commission d'accès aux documents administratifs. Le travail accompli, par exemple, par cette dernière commission affinant progressivement la définition du sujet de droit visé par la loi du 17 juillet 1978 (citoyens, puis administrés, puis personnes ou intéressés) est tout à fait typique d'une démarche codificatrice que semble appelées à emprunter de telles institutions. 4 - L'outil informatique, en soi, utilisé par les juristes, suppose un travail préparatoire de logique, de cohérence des définitions, de choix et de détermination des mots-clés qui est fort voisin de la méthode du codificateur. Ce travail s'accomplit peu à peu. Il ya là, indiscutablement, une évolution qui facilite et favorise la codification. Elle en est d'autant facilitée que le premier recensement de l'acquis épars des textes spéciaux et de la jurisprudence, phase nécessaire lors de toute codification, est opéré systématiquement à l'occasion de la constitution des banques de données. Il ya là une retombée supplémentaire de l'utilisation de l'informatique juridique. Ce n'est qu'une des raisons bien sûr, mais ce n'est peut-être pas la moins efficace, qui incline à croire en la codification progressive des grands chapitres du droit administratif français. Il - LE STATUT DU CORPS HUMAIN (A propos des prélèvements d'organes) par Christian ATlAS Summary. Gifts of human organs. The French new law (1976). Legal protection: what is protected and how ? 1 - La personne humaine. L'humain, c'est autre chose, un autre étalon, une valeur d'un autre ordre. Dès que l'homme lui-même est en cause, tout devient clair; la voie du bon droit est toute tracée. La personne,'le corps (2) Voir sur ces points nos différentes chroniques à la revue de droit public et à la semaine juridique, �LE STATUT DU CORPS HUMAIN 143 humain n'occupent-ils pas, dans l'univers sensible, une place tout à fait à part ? En tant que tel, l'humain ne peut que bénéficier d'un statut particulier, d'un statut d'exception. Si habituelle que soit devenue l'intervention législative dans tous les domaines, la vigilance nous revient lorsque les réformes touchent au corps humain, à son intégrité, à nos organes vitaux. Et ceci d'autant plus que sur une tel sujet, aucune loi ne peut être considérée isolément; chacune une indicative d'une tendance qui la dépasse. La loi nO 76-1181 du 22 décembre 1976 (1) et son décret d'application, nO 78-501 du 31 mars 1978 (2) relatifs aux prélèvements d'organes n'échappent pas à la règle. Le législateur français a une politique de l'emploi, une politique du logement, une politique des loisirs; comment pourrait-il ne pas avoir une politique de l'humain, du corps humain? Sur un tel sujet, quelque chose en nous attendrait des lois plus solennelles que pour réglementer la propriété ou les contrats, des lois organiques en quelque sorte. Quelque chose en nous, attend une particulière prudence, une protection sans faille, ni quant à son objet, ni quant à ses moyens. L'humain, c'est autre chose! La personne humaine (3) est-elle au premier rang des préoccupations du législateur français? Il y a encore quelques années, personne n'aurait pu en douter. {( Entre l'homme vivant et les "choses", l'expérience juridique avait installé une différence fondamentale. Il n'existait pas de distance comparable à celle qui séparait un homme d'un objet inanimé» (4). {( Tout être humain a droit au respect de sa personne» rappelait notamment le Pape Jean XXIII, dans l'encyclique {( Pacem in terris », et le droit français semblait l'avoir compris; ne prohibait-il pas, par exemple, toutes les amputations, mutilations ou stérilisations non thérapeutiques (5) ? Aujourd'hui le doute est peut-être permis: le droit français est-il aussi sûr de ses convictions? Se pourrait-il que le législateur français n'eût plus de politique unitaire de protection physique des personnes? Il est évidemment inconcevable que, dans notre civilisation, l'humain ne bénéficie pas d'un traitement à part, d'un régime de faveur véritablement conforme à sa nature profonde. Et pourtant, l'inquiétude naît devant le silence, le refus de prendre parti ou l'évolution des solutions sur certaines questions cruciales. Il faut le dire tout net: la loi du 22 décembre 1976 sur les prélèvements d'organes marque un sursaut salutaire en faveur de l'humain, de la protection du corps humain; mais, au nom de la cohérence du système juridique, il faut y voir plus qu'un sursaut; il faut y voir un engagement du législateur de placer l'humain au-dessus de toutes les autres valeurs. (1) J.C.P. 1977, 111,45160. - V. infra annexe 1. (2) J.C.P. 1978, 111,47194. - V. infra annexe II. (3) A. DAVID, Structure de la personne humaine, limite actuelle entre la personne et la chose, 1955. (4) A. DAVID, op. cit., p. 3; c'est nous qui utilisons le passé. (5) R. VOUIN, Droit pénal spécial, tome 1, 3e éd. 1971, Dalloz, nO 156, p. 169 et nO 157, p. 169. - M. VERON, Droit pénal spécial, Masson 1976, p. 115. - J. SAVATIER, Cahiers Laënnec, juin 1964, p. 54. - J. PRADEL, Droit pénal, t. 1, Cujas, 1977, nO 476, p. 482. �TENDANCES DU DROIT COMTEMPORAIN 144 2 - Les origines de la loi. Pourtant, cette loi aurait pu être l'occasion de nouvelles menaces sur la personne humaine. Elle est, d'abord, destinée à s'appliquer dans des circonstances douloureuses, pénibles, où l'intérêt du malade en attente d'une greffe aurait bien pu l'emporter sur celui du porteur de l'organe à greffer: la démagogie était bien tentante. Ensuite, il était à craindre que toutes les audaces fussent justifiées par l'évolution nécessaire de la science médicale et par le souci de favoriser les recherches. La loi sur les prélèvements a répondu à une demande très précise et très pressante: dans les années 1970-1975, 350 transplantations rénales étaient pratiquées annuellement en France, alors que le traitement des malades en aurait demandé un millier (6). Le législateur a su résister à toutes les tentations. Comme il se devait la loi de 1976 est une loi de protection, de protection de l'essentiel, c'est-àdire de la personne humaine, et une loi qui s'est donné les moyens de réaliser un tel objectif. Ses auteurs ont su choisir ce qu'ils entendaient protéger et déterminer comment il fallait le protéger. A lire la loi, il n'y a aucune hésitation à avoir ni quant à l'objet de la protection, ni quant aux moyens de cette protection. A - L'OBJET DE LA PROTECTION 3 - Absence de toute déclaration de principe. La loi sur les prélèvements d'organes est strictement normative: elle indique, sans fausse pudeur, sans hypocrisie, ni remords tardif, le comportement à tenir. Elle ne commence par aucune déclaration de principe, formule creuse destinée à masquer l'essentiel. Ses objectifs sont apparents: c'est le progrès de la médecine d'aujourd'hui et de demain qu'il s'agit de favoriser, sans pour autant sacrifier les intérêts de ceux qui ne peuvent être ni des fournisseurs de matières premières, ni des cobayes. C'est le {( respect de tout être humain» qui est garanti. Ce principe général doit être conservé à l'esprit: chacune des dispositions légales sous-entend que la sauvegarde de la vie et de la personne humaine est le souci du législateur. La loi de 1976 ne s'est pas trompée d'objectif. Ce n'est pas la liberté individuelle qu'elle protège, c'est l'humain, le corps humain; la volonté des individus n'est envisagée que pour la défense de leur personne. a - Comme il se doit, le législateur a refusé de trancher, de distinguer: tout ce qui est humain mérite sa sollicitude. Partout où il y a personne humaine, il y a lieu à protection. 4 - Une protection générale. {( La loi garantit le respect de tout être humain dès le commencement de la vie ». La personne humaine mérite d'être défendue sous tous ses aspects, sans distinction aucune. Quel législateur démoniaque songerait à tarifer l'humain? Qui oserait décider qu'ici il y a un être humain méritant protection et qu'à cOté, tout près, cet autre être humain doit être abandonné à son triste sort ? (6) A. WEILL et F. TERRE, Droit civil, Les personnes, Dalloz, 4- éd., 1978, nO 28, note 3, p. 26; adde p.38. �LE STATUT DU CORPS HUMAIN 145 La protection de la personne dont un organe va être prélevé est systématiquement assurée. Certes, les régimes juridiques peuvent varier. Le sang, la cornée ont conservé des règles propres. Le décret sépare aussi les prélèvements portant sur des organes non régénérables, de ceux qui affectent des organes régénérables. Que signifie une telle distinction? C'est la vie humaine qui en fournit la clé. Plus elle est menacée, plus la prudence s'impose. C'est assez dire qu'il ne suffit pas, au malade en attente d'une greffe, d'invoquer des sentiments humanitaires et son désarroi pour écarter les objections du « donneur ». Plus fondamentale encore est la division majeure opérée par la loi entre les prélèvements, selon qu'ils sont effectués sur une personne vivante ou sur un cadavre. C'est derniers sont, et de loin, les plus nombreux ; surtout, la dépouille mortelle, ce n'est plus une personne humaine. La protection légale peut, donc, s'atténuer et changer d'objet: elle s'intéressera seulement à la volonté du défunt. 5 - La constatation de la mort. Encore fallait-il, pour protéger la vie humaine, définir la mort! Le décret s'y est employé. Son article 21 exige le constat de deux médecins, « fondé sur des preuves concordantes cliniques et paracliniques permettant aux praticiens de conclure à la mort du sujet» au moyen de procédés reconnus valables par le Ministre de la Santé, après consultation de l'académie de médecine et du conseil de l'Ordre des Médecins. " faut remarquer que cette définition laisse place à l'évolution des techniques médicales, ce qui était éminemment souhaitable? Il faut surtout remarquer précaution supplémentaire contre la science et ses attraits - que ni le médecin devant effectuer la greffe ni le médecin devant opérer le prélèvement ne peuvent participer à l'établissement du constat de décès (art. 20, D. 31 mars 1978). Plus fondamentalement encore, il est certain que le prélèvement sur une personne vivante ne pourrait porter sur un organe sans lequel la vie n'est pas possible. Cette restriction résulte de l'ensemble des prescriptions légales, comme de l'inspiration d'une loi qui a su placer la vie au-dessus, bien au-dessus de la volonté individuelle. b - Nul ne peut disposer librement de son corps. Telle est la leçon qu'il faut tirer de la loi du 22 décembre 1976 ! 6 - La négation de l'autonomie de la volonté. " est, à cet égard, notable que le législateur n'ait pas parlé expressément de « don d'organe », ce qui aurait paru établir un lien de droit, d'origine volontaire, entre donneur et receveur; les textes ne traitent que du prélèvement. Et tout est fait pour éviter une éventuelle confusion entre cette opération portant sur le corps humain et un quelconque contrat ! Tout d'abord, aucune contrepartie pécuniaire n'est tolérée par la loi. Celui qui s'en serait fait promettre une ne pourrait obtenir, d'un juge, la condamnation du bénéficiaire de la greffe à le payer; si ce dernier avait déjà payé, il pourrait se faire rembourser. Tous les paiements, les remboursements de frais mis à part, seraient dépourvus 4 �146 TENDANCES DU DROIT COMTEMPORAIN d'une cause licite. Ensuite, le consentement donné par celui qui doit subir le prélèvement n'a rien de comparable à l'accord que chaque partie donne pour conclure un contrat. « Dans tous les cas, précise l'article 2 du décret, le consentement du donneur peut être retiré à tout moment sans formalité» (7), Le consentement au prélèvement ne comporte donc aucun engagement; il est toujours révocable. De plus, les objectifs poursuivis par l'auteur du prélèvement ne sont pas libres (8). Enfin, ce consentement ne peut émaner d'un incapable. Celui qui doit subir le prélèvement doit jouir de son intégrité mentale et doit être majeur. Cette dernière exigence supporte une exception limitée; « si le donneur potentiel est un mineur, le prélèvement ne peut être effectué que s'il s'agit d'un frère ou d'une sœur du receveur» (art. 1er , al. 2, de la loi). La conclusion s'impose; le législateur de 1976 n'a pas voulu protéger la volonté individuelle, ni encore moins reconnaître une soi-disant liberté de disposer de son corps. C'est une précision qu'il faut conserver à l'esprit pour comprendre le dispositif de protection lui-même, c'est-à-dire les moyens de la protection légale du corps humain. B - LES MOYENS DE PROTECTION Protéger le corps, l'intégrité physique de chacun contre les audaces scientifiques, mais aussi contre lui-même, tel est l'objectif de la loi de 1976 et du décret de 1978. Pour tenter de le réaliser, il a fallu prendre de multiples précautions; les unes ont consisté à définir strictement les buts qui pourraient justifier un prélèvement; les autres ont veillé à la qualité du consentement donné au prélèvement. a - Ouellégislateur oserait jouer comme un apprenti sorcier, avec l'humain? La personne humaine est une valeur trop haute pour pouvoir être abandonnée à la merci de la volonté individuelle s'exerçant sans contrôle malgré toutes les pressions que les hommes ou les circonstances peuvent lui faire subir. C'est pourquoi, la loi de 1976 sur les prélèvements d'organes a fait preuve d'une louable prudence en définissant les seuls buts reconnus comme légitimes. 7 - Les buts du prélèvement. L'intervention sur le corps humain n'est jamais possible pour convenance personnelle. Le but doit toujours être, au moins, scientifique. Le sacrifice accepté d'une personne vivante ne peut même l'être que dans des conditions plus strictes. Le prélèvement sur une personne vivante n'est possible qu'en vue d'une greffe - première condition - ayant un but thérapeutique - deuxième condition : l'intérêt scientifique ne suffirait pas -sur un être humain - troisième condition -. En revanche, le prélèvement sur un cadavre peut être effectué « à des fins thérapeutiques ou scientifiques ». En d'autres termes, c'est seulement dans l'intérêt d'un malade actuel ou des malades futurs que le prélèvement peut être pratiqué. Encore faut-il que le consentement de celui qui va être privé d'un de ses organes ait été convenablement recueilli ! (7) Comparer, pour une autre technique: art. 376-1 Code civil. (8) Cf. infra nO 7. �LE STATUT DU CORPS HUMAIN 147 b - La loi du 22 décembre 1976 est, de ce point de vue encore, exemplaire. Les précautions prises permettent de s'assurer du consentement libre et éclairé de l'intéressé. Du moins en est-il toujours ainsi lorsque le prélèvement n'est pas pratiqué après le décès. Et cette distinction est importante; ce que la loi entend protéger, c'est bien la personne humaine; d'où la diminution des précautions lorsque cette personne a disparu. A l'inverse, il faut noter un renforcement de la protection légale lorsque le donneur vivant est un mineur. 8 - Le consentement (règles générales). Si le donneur est vivant au moment du prélèvement, il faut distinguer selon le genre d'organe qui doit lui être retiré. Un organe régénérable, comme un morceau de peau ou d'os, peut être prélevé dès lors qu'un consentement écrit a été obtenu avec la signature de l'intéressé et le contre-seing d'un témoin désigné par lui. Au contraire, le prélèvement d'un organe non régénérable, un rein par exemple, ne peut être opéré que si le donneur y consent par écrit devant le président du tribunal de grande instance. Ce consentement ne peut être donné, dans tous les cas, qu'après une complète information de l'intéressé sur « toutes les conséquences prévisibles d'ordre physique et psychologique du prélèvement sur la vie personnelle, familiale et professionnelle du donneur et sur les résultats qui peuvent être attendus de la greffe pour le receveur}) (art. 1er , D. 31 mars 1978). Si le donneur est décédé au moment du prélèvement, le dispositif bascule. L'intérêt des malades à soigner prend le dessus. Il ne s'agit plus de protéger la vie humaine, mais seulement de respecter la volonté légitime de celui qui s'est opposé à un prélèvement sur son cadavre. Il peut exprimer son refus par tout moyen (art. 8, D. 31 mars 1978) ; notamment, lorsqu'une personne est admise dans un établissement hospitalier, elle peut, à tout moment, consigner l'expression de son refus de tout prélèvement sur son cadavre dans un registre tenu à cet effet. Des précautions sont donc prises, mais, et voilà toute la différence avec le prélèvement sur une personne vivante! qui ne dit mot consent. De plus, l'avis de la famille est inopérant: les proches ont seulement vocation à témoigner de l'opposition du défunt. Le prélèvement est donc possible sur le cadavre de toute personne n'ayant pas fait connaître son refus. 9 - Les règles propres au mineur. Ces règles s'appliqueront en principe sans difficulté; le consentement ne peut évidemment être donné que par celui qui doit subir le prélèvement. Cette solution est écartée, en partie, pour les mineurs; et c'est l'occasion d'un renforcement de la protection. Conformément au droit commun, le consentement d'un mineur ne pourra être exprimé que par son représentant légal; et la solution vaudra aussi bien pour les prélèvements sur une personne vivante que pour les prélèvements d'organes d'un cadavre. Mais les précautions ne s'arrêteront pas là, lorsque le donneur potentiel sera vivant. En premier lieu, son refus d'accepter le prélèvement sera toujours respecté, alors que son accord serait inefficace. En second lieu, une autorisation motivée devra être donnée par un comité de trois experts dont un médecin ayant au moins vingt années d'expérience et un autre médecin. �148 TENDANCES DU DROIT COMTEMPORAIN 10 - Conclusion. Le consentement du donneur est une condition sine qua non du prélèvement; mais ce n'est pas une condition suffisante. La manifestation de volonté de l'intéressé n'est là que comme garantie de la défense de ses propres intérêts vitaux. La loi protège, non la volonté pour elle-même, mais l'humain, le corps humain pour lui-même, comme il sied à une législation respectueuse de la nature humaine. Le législateur français ne peut oublier qu'aucune autre inspiration n'est admissible. L'humain, c'est autre chose. BIBLIOGRAPHIE J.-B. GRENOUILLEAU, Commentaire de la loi nO 76-1181 du 22 décembre 1976 : O.S. 1977, chr. XXIX, p. 213. Ph. JESTAZ, Rev. trim. dr. civ. 1977, p. 199, nO 1. A. RAISON, Les prélèvements d'organes: Journ. Not. 1977, p. 805. CI. LOMBOIS, Introduction au droit et droit civil, Les cours de droit, 1980-1981, p. 260 à 262. Et antérieurement à la réforme: R. SAINT-ALARY, in Annales Fac. Toulouse t. VI-1, 1958, p. 47. J. SAVATIER, Et in hora mortis nostrae, Le problème des greffes d'organes prélevés sur un cadavre: O.S. 1968, Chr. XV, p. 89. R. SAVATIER, Les problèmes juridiques des transplantations d'organes humains: J.C.P. 1969, 1, 2247. Le corps humain et le droit, Travaux de l'Association H. CAPITANT (Journée beiges), t. XXVI, 1975, Dalloz 1977. ANNEXES 1 - Loi nO 76-1181 du 22 décembre 1976. Relative aux prélèvements d'organes (J.O. 23 déc., p. 7365) Art. 1er • - En vue d'une greffe ayant un but thérapeutique sur un être humain, un prélèvement peut être effectué sur une personne vivante majeure et jouissant de son intégrité mentale, y ayant librement et expressément consenti. Si le donneur potentiel est un mineur, le prélèvement ne peut être effectué que s'il s'agit d'un frère ou d'une sœur du receveur. Dans ce cas, le prélèvement ne pourra être pratiqué qu'avec le consentement de son représentant légal et après autorisation donnée par un comité composé de trois experts au moins et comprenant deux médecins dont l'un doit justifier de vingt années d'exercice de la profession médicale. Ce comité se prononce après avoir examiné toutes les conséquences prévisibles du prélèvement tant au plan physique qu'au plan psychologique. Si l'avis du mineur peut être recueilli, son refus d'accepter le prélèvement sera toujours respecté. Art. 2. - Des prélèvements peuvent être effectués à des fins thérapeutiques ou scientifiques sur le cadavre d'une personne n'ayant pas fait connaître de son vivant son refus d'un tel prélèvement. �LE STATUT DU CORPS HUMAIN 149 Toutefois, s'il s'agit du cadavre d'un mineur ou d'un incapable, le prélèvement en vue d'une greffe ne peut être effectué qu'après autorisation de son représentant légal. Art. 3 - Sans préjudice de remboursement de tous les frais qu'ils peuvent occasionner, les prélèvements visés aux articles précédents ne peuvent donner lieu à aucune contrepartie pécuniaire. Art. 4. - Un décret en Conseil d'État détermine: 1 - Les modalités selon lesquelles le donneur vise à l'article 1er , ou son représentant légal, est informé des conséquences éventuelles de sa décision et exprime son consentement; 2 - Les modalités selon lesquelles le refus ou l'autorisation visé à l'article 2 ci-dessus doit être exprimé; 3 - Les conditions que doivent remplir les établissements hospitaliers pour être autorisés à effectuer les prélèvements visés à l'article 2 et être inscrits sur une liste arrêtée par le ministre de la Santé; 4 - Les procédures et les modalités selon lesquelles la mort doit être constatée. Art. 5. - Les dispositions de la présente loi ne font pas obstacle à l'application des dispositions de la loi nO 19-890 du 7 juillet 1949 relative à la greffe de la cornée et de celles du chapître unique du livre VI du code de la santé publique relative à l'utilisation thérapeutique du sang humain, de son plasma et de leurs dérivés. La présente loi sera exécutée comme loi de l'État. Il - DECRET N° 78-501 du 31 mars 1978 pris pour l'application de la loi du 22 décembre 1976 relative aux prélèvements d'organes (J.O. 4 avril 1978). CHAPITRE 1 Modalités selon lesquelles le donneur vivant ou son représentant légal est informé des conséquences éventuelles de la décision et exprime son consentement. Section 1. Donneur majeur Art. 1er • - Le donneur majeur, jouissant de son intégrité mentale, qui entend autoriser un prélèvement sur sa personne en vue d'une greffe, est informé des conséquences éventuelles de sa décision par le médecin responsable du service de l'établissement hospitalier dans lequel le prélèvement doit être effectué, ou par un médecin du même établissement désigné par ce responsable. Cette information porte sur toutes les conséquences prévisibles d'ordre physique et psychologique du prélèvement ainsi que sur les répercussions éventuelles de ce prélèvement sur la vie personnelle, familiale et professionnelle du donneur. Elle porte, en outre, sur les résultats qui peuvent être attendus de la greffe pour le receveur. Art. 2. - Lorsque le prélèvement porte sur un organe non régénérable, le consentement du donneur est exprimé devant le président du tribunal de grande instance dans le ressort duquel le donneur a sa résidence ou devant le magistrat désigné par le président de ce tribunal. Le magistrat qui recueille le consentement du donneur s'assure au préalable que ce consentement est exprimé dans les conditions prévues par la loi et après qu'il a été satisfait aux prescriptions de l'article 1er ci-dessus. L'acte auquel donne lieu le consentement est dressé par écrit et signé par ce magistrat et par le donneur. Il est transmis au directeur de l'établissement hospitalier dans lequel le prélèvement doit être effectué. La minute en est conservée au greffe du tribunal. �150 TENDANCES DU DROIT COMTEMPORAIN Dans les autres cas de prélèvement, le consentement du donneur est constaté par un écrit signé par celui-ci et contresigné par un témoin désigné par lui. Cet écrit est transmis au directeur de l'établissement hospitalier qui en assure la conservation. Dans tous les cas, le consentement du donneur peut être retiré à tout moment sans formalité. Section II. Donneur mineur. Art. 3. - Lorsque le donneur potentiel est un mineur, frère ou sœur du receveur, l'information de son représentant légal est faite dans les conditions prévues à l'article 1er • Art. 4. - Le consentement du représentant légal est exprimé dans les conditions prévues à l'article 2 pour le donneur majeur. Art. 5. - Lorsque le prélèvement porte sur un organe non régénérable, le comité prévu à l'article 1er , alinéa 2, de la loi susvisée du 22 décembre 1976 (nO 76-1181 : J.C.P. 77, III, 45160), est composé dans chaque cas d'experts, en nombre impair, désignés par le ministre chargé de la Santé, dont deux médecins choisis sur un liste établie par le conseil national de l'ordre des médecins. Dans les autres cas de prélèvement, le comité est composé de trois experts désignés, pour chaque opération, par le préfet dont deux médecins choisis sur une liste régionale établie par le conseil national de l'Ordre des médecins. En aucun cas, les médecins traitants du donneur et du receveur ne peuvent faire partie du comité. Les fonctions de membre du comité d'experts sont gratuites. Art. 6. - Le comité est saisi par le représentant légal dont le consentement a été recueilli au préalable dans les conditions visées à l'article 4. Si le mineur est capable de s'exprimer, le comité procède ou fait procéder à son audition, en ayant soin de ménager sa sensibilité. Il l'informe ou le fait informer sous son contrôle des conséquences que le prélèvement est susceptible d'entraîner. Il peut le soumettre à tout examen utile. Le comité reçoit les explications écrites ou orales du médecin qui doit procéder au prélèvement ou du médecin responsable du service dans lequel le prélèvement doit être effectué. Il vérifie, le cas échéant, que le parent qui n'exerce pas l'autorité parentale, s'il est possible de se mettre en rapport avec lui, a été informé. Il recueille éventuellement ses observations. Il procède à toutes les investigations et à toutes les consultations qu'il estime de nature à éclairer sa décision. Il dresse un procès-verbal de ses diligences. Art. 7. - Le comité ne peut délibérer valablement que si tous ses membres sont présents. Il statue à la majorité. Il ne peut autoriser un prélèvement sur un mineur qui a refusé de s'y soumettre. Si le comité refuse d'autoriser un prélèvement, il ne motive pas son refus. S'il l'autorise, sa décision doit être motivée. Le comité communique sa décision au représentant légal du mineur. S'il autorise le prélèvement, cette décision est, en outre, transmise au directeur de l'établissement hospitalier dans lequel le prélèvement doit être effectué. �LE STATUT DU CORPS HUMAIN 151 CHAPITRE Il Modalités d'expression du refus ou de l'autorisation de procéder aux prélèvements après décès. Art. 8. - La personne qui s'entend s'opposer à un prélèvement sur son cadavre peut exprimer son refus par tout moyen. Le refus peut porter sur tout prélèvement ou être limité à certaines catégories de prélèvements. Art. 9. - Toute personne admise dans un établissement hospitalier autorisés à effectuer des prélèvements après décès, qui entend s'opposer à un prélèvement sur son cadavre, peut à tout moment consigner l'expression de son refus dans un registre. Si cette personne n'est pas en état de s'exprimer, est consignée dans ce registre toute indication recueillie sur sa personne, dans ses effets ou de toute autre provenance qui donne à penser qu'elle entend s'opposer à un prélèvement sur son cadavre. Toutes les personnes pouvant témoigner qu'une personne hospitalisée a fait connaître qu'elle s'opposait à un prélèvement sur son cadavre, en particulier, les membres de sa famille et ses proches, consignent leurs témoignages assortis des justifications nécessaires dans le registre mentionné à l'alinéa précédent. Elles doivent notamment préciser le mode d'expression du refus, les circonstances dans lesquelles il a été exprimé et, le cas échéant, sa portée. Art. 10. - Avant de procéder à un prélèvement sur un cadavre, le médecin auquel incombe la responsabilité de ce prélèvement et qui n'a pas appris par d'autres voies que le défunt s'y était opposé de son vivant doit s'assurer que le refus de ce dernier n'a pas fait l'objet d'une inscription au registre mentionné à l'article 9. Le médecin s'assure également que le défunt n'était ni mineur ni incapable. Art. 11. - Si le défunt est un mineur ou un incapable, tout prélèvement sur son cadavre en vue d'une greffe est subordonné à l'autorisation écrite de son représentant légal. Cette autorisation est consignée dans le registre mentionné à l'article 9. CHAPITRE III Conditions et procédure d'autorisation des établissements en vue d'effectuer des prélèvements après décès. Art. 12. - Les prélèvements mentionnés à l'article 2 de la loi susvisée du 22 décembre 1976 ne peuvent être effectués que dans des établissements comportant hospitalisation spécialement autorisés à cette fin dans les conditions prévues ci-après. Art. 13. - Pour être autorisés à effectuer ces prélèvements, les établissements d'hospitalisation doivent disposer: Du personnel médical et des moyens techniques permettant de constater la mort dans les conditions prévues aux articles 20 et 21 ; Du personnel médical compétent pour effectuer les opérations de prélèvement pour lesquelles l'autorisation est sollicitée; D'un local de prélèvement ou d'une salle d'opération doté du matériel nécessaire à l'exécution de ces prélèvements; Des moyens nécessaires à la conservation des corps; Du personnel apte à effectuer la restauration tégumentaire. Ils doivent également justifier d'une organisation et d'un fonctionnement de nature à assurer que les opérations que comportent les prélèvements sont exécutées de façon satisfaisante. �152 TENDANCES DU DROIT COMTEMPORAIN Des arrêtés du ministre chargé de la santé peuvent préciser, selon la nature des prélèvements, les qualifications professionnelles du personnel et les types de matériel dont doit disposer l'établissement. Art. 14. - La demande d'autorisation est adressée au ministre chargé de la santé: elle précise pour quelles fins l'autorisation est sollicitée et, s'il s'agit de fins thérapeutiques, la nature des prélèvements que l'établissement se propose d'effectuer. Art. 15. - Le ministre chargé de la santé soumet la demande accompagnée du dossier à l'avis d'une commission présidée par un inspecteur général des affaires sociales et composée ainsi qu'il suit: Le directeur général de la santé ou son représentant; Le directeur des hôpitaux ou son représentant; Le directeur de la sécurité sociale ou son représentant; Un directeur d'établissement hospitalier public; Un directeur d'établissement hospitalier privé; Six médecins. Les directeurs d'établissement hospitalier et les médecins sont désignés pour trois ans par le ministre chargé de la santé. Pour les membres nommés à titre personnel, un suppléant est désigné dans les mêmes conditions. La commission peut procéder ou faire procéder à toutes auditions, investigations ou vérifications de nature à éclairer l'avis qu'elle est appelée à donner. Art. 16. - Le ministre chargé de la santé notifie sa décision au demandeur. En cas d'autorisation, celle-ci précise la nature des prélèvements autorisés et le but scientifique ou thérapeutique auxquels ils répondent. L'autorisation peut être accordée pour une durée limitée. Art. 17. - S'il estime que l'une des conditions prévues à l'article 13 n'est plus remplie, le ministre, ayant pris l'avis de la commission mentionnée à l'article 15, l'établissement hospitalier concerné ayant, au préalable, été mis en mesure de présenter ses observations, retire l'autorisation. Le retrait d'autorisation peut être total ou partiel. En cas d'urgence, le ministre prononce, sans formalité préalable, la suspension de l'autorisation. Art. 18. - Le ministre chargé de la santé établit et tient à jour la liste des établissements autorisés à effectuer des prélèvements à des fins thérapeutiques ou à des fins scientifiques. Art. 19. - A titre transitoire, le ministre chargé de la santé établit une liste des établissements provisoirement autorisés à effectuer les prélèvements prévus par le présent décret. L'autorisation provisoire est-valable jusqu'à la décision du ministre accordant ou refusant l'autorisation en application des dispositions de ce décret et, au plus tard, jusqu'au 31 décembre 1979. L'autorisation provisoire peut être suspendue ou retirée sans formalité, sous la seule réserve que l'établissement doit être mis en mesure de présenter ses observations préalablement au retrait. CHAPITRE IV Modalités et procédure de constatation de la mort Art. 20. - Aucun prélèvement à des fins thérapeutiques ou scientifiques ne peut être effectué sur un corps sans que la mort ait été préalablement constatée dans les conditions prévues à l'article 21 par deux médecins de l'établissement, dont l'un doit être un chef de service ou son remplaçant autorité à cet effet. �LE STATUT DU CORPS HUMAIN 153 En cas de prélèvement à des fins thérapeutiques, les médecins appartenant à l'équipe qui effectuera le prélèvement ou à celle qui procèdera à la greffe ne peuvent participer au constat. Art. 21. - Le constat est fondé sur des preuves concordantes cliniques et paracliniques permettant aux praticiens de conclure à la mort du sujet. Les procédés utilisés à cette fin doivent être reconnus valables par le ministre chargé de la santé après consultation de l'académie nationale de médecine et du conseil national de l'Ordre des médecins. Les médecins établissent un procès-verbal précisant les procédés utilisés, les résultats obtenus, la date et l'heure de leurs constatations. Art. 22. - Les médecins qui procèdent à un prélèvement à des fins thérapeutiques ou scientifiques établissent un compte rendu détaillé de leur intervention et de leurs constatations sur l'état du corps et des organes prélevés. Si les circonstances ayant entouré la mort sont telles que, dans l'intérêt d'une preuve à apporter, le cadavre est susceptible d'être soumis à un examen médicolégal, le médecin qui a connaissance de ces circonstances doit s'abstenir de tout prélèvement qui re'lde aléatoire la preuve des causes du décès. Art. 23. - L'article R. 364-16 du code des communes est abrogé. ��R.R.J. 1981 Pages 155 à 211 LES PAGES DU CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT ��ÉLÉMENTS POUR UNE MYTHOLOGIE JURIDIQUE DE NOTRE TEMPS (suite) : DIALECTIQUE DE LA LUTTE DES CLASSES ET DROIT DU TRAVAIL (Conférence du 15 décembre 1980) par M. Christian ATlAS Summary. This meeting is dedicated to a myth, a common delusion ; it shows that neither the present labour law, nor the evolution of that law can be explained by class struggle. « Il est difficile de saisir le processus de détermination, en dernière instance, du droit, par la base socio-économique» (A. Jeammaud, le statut protecteur des salariés investis de fonctions représentatives: droit, juridisme et idéologie des juristes, Actes, Il, 1976, p. 19), Cette incertitude qui pèse selon les marxistes eux-mêmes, sur la doctrine de la lutte des classes et surtout sur son influence dans la formation du droit, mérite réflexion. S'agit-il d'un préjugé, d'un pressentiment ou d'une intuition? La lutte des classes ne paraît pas expliquer le droit du travail; elle ne paraît pas susceptible d'en assurer l'amélioration. Le Pape, Jean Paul Il, dans son discours aux ouvriers philippins (Manille, février 1981), ne déclarait-il pas: « La lutte des classes qui oppose un groupe à un autre, ne peut pas créer la justice puisque ses prémices sont la destruction et le mépris de l'homme ». Qu'est-ce que la lutte des classes? C'est une notion de caractère idélogique. Son origine se trouve dans la dialectique matérialiste marxiste. Or, « faire de la contradiction dialectique la loi fondamentale de tout mouvement, de toute évolution, c'est tenter de systématiser une interprétation subjective de la nature qui permette de découvrir en elle un projet ascendant, constructif, créateur, de la rendre enfin déchiffrable et moralement signifiante ». (J. Monod, Le hasard et la nécessité, essais sur la philosophie naturelle et la biologie moderne, Seuil, 1970, p. 51 ; sur « l'inversion par laquelle Marx substitue le matérialisme dialectique à la dialectique idéaliste de Hegel », ibid., p. 46). Un ouvrage récent (Collin, Dhoquois, Goutierre, Jeammaud, LyonCaen, Roudil, Le droit capitaliste du travail, collection critique du droit, nO 5, Presses Universitaires de Grenoble, 1980) : propose encore une lecture du droit du travail à travers la dialectique marxiste de la lutte des classes. A - Dialectique et contenu du droit du travail. a - Existence de la lutte des classes. 1 - Conditions de son existence : • des groupes sociaux homogènes, �158 CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT • des groupes sociaux en nombre réduit, • des groupes sociaux en situation d'antagonisme nécessaire. 2 - Confrontation à la réalité : - confrontation idéologique. Voir La Sagesse et le Désordre, France 1980, ouvrage publié sous la direction de H. Mendras, NRF 1980. • des groupes sociaux hétérogènes, • des groupes sociaux nombreux, • des groupes sociaux se retrouvant sur des points importants et se divisant sur d'autres. - confrontation globale. • toute société comporte des tensions, • l'antagonisme gouvernants-gouvernés est inhérent à toute structure sociale. Ces conflits laissent survivre une certaine solidarité notamment nationale. b - Influence de la lutte des classes sur le droit du travail. 1 - Vision raisonnable. C'est l'action ouvrière qui améliore le droit du travail. Cette présentation doit être doublement nuancée. - Il est normal que chaque groupe social défende ses intérêts. - La défense de leurs intérêts par les ouvriers n'est pas spécifique. Ces deux arguments montrent qu'il ne suffit pas, pour expliquer son évolution, de dire que le droit du travail ne change dans le sens du progrès social que grâce à l'action de la classe ouvrière. 2 - Vision dogmatique. Le droit du travail comme droit de classe. La question est alors de savoir si le droit du travail est le droit de protection systématique d'une catégorie sociale dont la pression impose cette protection ou s'il est un droit essentiellement bourgeois qui cherche à préserver l'ordre bourgeois, c'est-à-dire l'utilisation de la force de travail humaine par les propriétaires des instruments de production. - 1ère critique: Il n'est pas vrai que le droit du travail n'apporte rien à la classe ouvrière; les auteurs marxistes le reconnaissent volontiers. Selon eux, la seule raison pour laquelle il faut critiquer le droit du travail et le présenter comme capitaliste est ailleurs: « puisque le discours dominant ne parle à peu près que de son caractère bénéfique pour la classe ouvrière, il importe donc de tordre le bâton dans l'autre sens en démontrant la réalité et les modalités de sa fonction la plus déterminante, mais la moins notoire» (Le Droit Capitaliste du travail, précité, p. 155). - 2e critique: Il est normal que le droit du travail respecte les intérêts des employeurs. - 3e critique: Il est normal que le droit du travail ne vise pas le renversement de la société. Le pluralisme est peut-être la caractéristique du système capitaliste français. �LES RÉSUMÉS DES CONFÉRENCES 159 B - Dialectique et amélioration du droit du travail. a - Le principe: Droit et Justice. 1 - La fonction normative du droit, telle qu'elle est classiquement retenue, interdit de le fonder sur la dialectique de la lutte de classes. En effet, il n'y a pas de droit sans jugement de valeur: la dialectique de la lutte des classes ne permet pas de fonder ces jugements de valeur. De plus et surtout, lorsqu'il ya lutte d'intérêts entre deux groupes sociaux, la fonction du droit n'est pas l'extermination de l'un d'eux, ni même la suppression de son intérêt propre par son intégration autoritaire dans l'autre. La fonction du droit est de retrouver l'équilibre social: au lieu d'attiser le conflit, il doit l'apaiser. Le rôle du droit n'est pas de constater ou d'aviver les rapports de force, mais de moraliser les moyens employés et leurs résultats pour le bien de tous, de fixer la règle du jeu en quelque sorte. 2 - La fonction normative du droit dans la vision marxiste elle-même conduit à remettre en cause la présentation dialectique. En effet, il est clair que dans le discours marxiste, la lutte des ouvriers n'est jamais considérée comme équivalente à la lutte des capitalistes. b - Application: L'exemple du lock-out. Le lock-out est-il licite? Selon les auteurs marxistes, il ne faut pas en matière de lock-out, raisonner uniquement en termes de rapport de forces; il ne suffit pas de dire que la force patronale peut s'exprimer selon des procédés analogues à ceux que peut employer la force ouvrière. Pourquoi? Parce que la grève n'est licite qu'en raison de son caractère collectif et que le raisonnement en termes collectifs n'est possible en faveur des ouvriers que parce que leur infériorité individuelle doit être compensée par une possibilité d'action collective. C'est assez dire que le droit se voit ici reconnaître la mission de rééquilibrer les forces inégales, d'interdire au plus fort ce qui est permis au plus faible, ce qui, à l'évidence, n'est pas l'expression d'un rapport de force. Dans une telle analyse, il est clair que le droit cherche à moraliser les rapports de force, à fixer la règle du jeu. Plus généralement, cette analyse marxiste d'une question de droit du travail repose à l'évidence sur un jugement de valeur, plus généralement sur le choix d'une classe préférable. En conclusion, la critique la plus profonde et la plus grave qui puisse être adressée à la démarche dialectique de certains juristes est d'ordre méthodologique: ce qui est condamnable, c'est la croyance dans la possibilité d'expliquer la société par recours à une seule loi, une loi d'opposition qui serait toujours vraie, toujours vérifiée. Ce dogmatisme étriqué, cette systématisation outrancière, voilà ce qui condamne la dialectique marxiste en matière juridique. L'expérience, plusieurs fois séculaire, montre que jamais le droit ni la société ne sont un bloc monolithe, répondant à une seule logique. Le droit n'est pas dialectique parce qu'il est un raisonnement beaucoup trop libre, riche et nuancé pour pouvoir être enfermé dans le simplisme de l'opposition des contraires. �160 CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT BIBLIOGRAPHIE G. GURVITCH, Dialectique et sociologie, Flammarion, 1962. M. MERLEAU-PONTY, Les aventures de la dialectique, Gallimard, 1955. J. PIAGET, Les formes élémentaires de la dialectique, Gallimard, 1980. M. ABELES, Sociologie et lutte des classes, Revue Dialectiques, nO 13, p. 44. LA DÉMOCRATIE (Conférence du 5 janvier 1981) par J.-M. PONTIER Summary. Democracy. Strength and weakness. Diversity and unity. A première vue, le thème de la démocratie est fort banal. Il semble même faire l'unanimité. Combien de pays déclarent refuser d'être démocratiques ? Pourtant, ces pays ont des institutions très différentes: la démocratie serait-elle un concept élastique? C'est, en tout état de cause, un concept difficile à définir. D'abord, sa définition relève de plusieurs disciplines. Ensuite, il est difficile d'en proposer une sans s'engager. Enfin, de très nombreuses tentatives de définition ont déjà été faites sans parvenir à emporter l'adhésion. S'agit-il du régime dans lequel « la populace a la domination» (Oresme) ou de celui qui constitue un procédé particulier pour la sélection des minorités dirigeantes (H. de Man) ? C'est assurément une des réponses possibles à la question de la détention du pouvoir. Une définition courante consiste à présenter la démocratie comme le gouvernement du peuple (le nombre constituant un titre au commandement) pour le peuple (le plus grand nombre étant désigné comme bénéficiaire) par le peuple (les gouvernants étant complètement identifiés aux gouvernés) . A - LA DIVERSITÉ DES CONCEPTIONS DE LA DÉMOCRATIE a - La conception traditionnelle ou libérale. 1 - Une conception longtemps exclusive. - L'origine grecque: une philosophie résolument individualiste. Démocratie est synonyme de liberté et d'autonomie. Influence du nationalisme. �LES RÉSUMÉS DES CONFÉRENCES 161 Les procédés : - le suffrage universel, - la séparation des pouvoirs, - le bicamérisme. 2 - La crise de la conception libérale. Causes externes : - inefficacité en période difficile, - collectivisation des rapports, - intervention économique de l'État; « l'homme situé» (G. Burdeau). Causes internes : - irrespect de leurs principes fondamentaux par les démocraties ellesmêmes (atteintes aux libertés individuelles), - absence d'idéal. b - La conception marxiste. Critique philosophique du formalisme de la démocratie libérale. Procédés mis en œuvre : - rejet du suffrage universel (exigence de la conscience de classe), - unité du pouvoir, - bicamérisme purement provisoire et apparent. B - LA SOCIÉTÉ DÉMOCRATIQUE a - Un État démocratique. 1 - Un État qui se conforme au droit. La démocratie apparaît comme une institution qui appelle l'État à intervenir, contrairement à sa propre préoccupation de limiter le pouvoir étatique. 2 - Un État qui utilise le droit en faveur de la liberté et de l'égalité (participation, reconnaissance des minorités). b - Un homme démocratique. 1 - Relativité (Kelsen) limitée au domaine politique. 2 - Absolu de la vocation de l'homme (M. Burdeau ; Bergson). LE DROIT NATUREL, NOTION VIDE OU NOTION DOUBLE 7 (Dialogue autour de la conférence donnée le 12 janvier 1981 par M. Philippe J ESTAZ) Summary. The theme of this dialogue is natural law and its duality : besides its political significance, isn't there a consequence in methodology ? 5 �162 CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT La constatation dont il faut partir, à propos du droit naturel, est qu'il s'agit d'un sujet déjà beaucoup trop souvent abordé et traité, sans que, pour autant, son existence ait été préalablement vérifiée. Une chose au moins est sûre: l'idée de droit naturel existe; elle est même bien vivace. Un auditeur impertinent se demanderait déjà si la nature particulière du droit naturel ne fait pas que la ténacité de cette idée vaut vérification de l'existence de la notion. Le sentiment individuel du juste, ou du plus juste, qui serait possible à trouver dans chaque cas est sans doute trop absent des analyses contemporaines de la notion de droit. Celui qui part à la recherche de la nature du droit naturel est menacé d'emprunter une multitude de fausses pistes. Les mots « Droit naturel» ont reçu une foule d'acceptions diverses à travers les temps. Au XVIIIe siècle, c'est « l'état de nature» qui devait donner l'exemple de ce droit idéal. Notre mauvais esprit s'étonne, ici, de ne pas voir le droit naturel thomiste en première ligne. Ne contenait-il pas, outre la référence religieuse, l'espoir métaphysique d'un progrès du droit se rapprochant d'un idéal indiscernable en lui-même. L'ethnologie fait découvrir que l'idée de droit naturel n'a rien à voir avec l'état de nature; elle est, au contraire, très raffinée, apprise et fixée seulement après des siècles de vie sociale, de même que la « politesse naturelle» est, en réalité, quelque chose d'appris. Même si le droit, tel que nous l'entendons, est une idée« neuve» en Europe et ailleurs, il se peut que la quête d'un meilleur droit soit contemporaine de l'idée-même de droit, consubstantielle en quelque sorte. Il se peut que la nature humaine comporte des exigences propres dont le sentiment de l'idéal ne serait qu'un pâle reflet. Le droit naturel est ressenti comme une quête de l'universel: c'est donc quand le droit commence à s'universaliser que le droit naturel s'approche. L'erreur consiste à rechercher le droit naturel dans le passé. C'est une idée ancienne que l'universel serait le critère du bon droit (Pascal) ; elle n'est pas très convaincante. La nature humaine n'est pas une, lorsqu'elle est envisagée compte tenu des circonstances diverses dont le droit doit tenir compte. L'erreur ne serait-elle pas d'origine kantienne, dans le divorce de l'être et du devoir-être? Voir N. Elias, La civilisation des mœurs. La nature sociale de l'homme ne lui commande-t-elle pas, dans bien des domaines qui n'affectent pas l'essentiel, de se comporter comme ses semblables ? Cette erreur a une double cause. Tout d'abord, l'id" de droit naturel est apparue très tôt (en tout cas, dès la protestation d'Antigone), mais c'était une idée assez vague, et non un ({ corpus », un ensemble de règles. Ensuite, la volonté de limiter le pouvoir du législateur au nom du droit naturel ne s'est développée qu'avec le déclin de la loi divine et la laïcisation du droit. Le droit naturel apparaît comme le substitut laïc des garde-fou religieux du pouvoir temporel. �LES RÉSUMÉS DES CONFÉRENCES 163 Historiquement, cette présentation est fort discutable. Le droit naturel, c'est d'abord et avant tout la limite imposée au pouvoir temporel par l'obligation qui lui est faite de respecter, non pas le droit divin, inconnaissable, mais sa représentation connaissable. Le souci de limiter le législateur par le droit naturel ne date pas de la laïcisation du droit. C'est Kant, encore, qui croit sauver le droit naturel en le laïcisant et qui l'assassine en le coupant de toute réalité. De cette ambition, découle la nature alors attribuée au droit naturel. Il faut qu'il soit universel et intemporel. Le mythe du bon sauvage aidant, c'est dans le passé qu'est recherchée la trace de l'humaine nature à l'état pur. C'est un échec. Il n'est pas possible de donner un contenu à ce droit naturel. Aucun principe commun ne se dégage ; même le principe qui interdit de nuire à autrui ou celui du respect de la parole donnée souffre de multiples exceptions. Le point est hors de doute, mais il ne prouve rien. Il ne faut pas renverser le raisonnement jusnaturaliste, avant de prétendre que le droit naturel repose sur sa tête. Le droit naturel, par définition, n'a pas à être reconnu par le droit positif pour exister. C'est le droit positif qui n'est légitime que s'il est conforme au droit naturel. Ce n'est pas parce que les droits positifs divergent que tous n'auraient pas intérêt à converger vers des solutions meilleures. Ce n'est pas non plus parce qu'il est difficile de découvrir le contenu du droit naturel qu'il n'existe pas. La conscience aussi, et les vaccins et les trésors sont difficiles à découvrir. La recherche du droit naturel dans le passé s'accompagne de trois autres erreurs. Tout d'abord, parce qu'il est un idéal, le droit naturel n'a pas à être cherché dans un corps de règles qui serait commun à toutes les sociétés. Sauf si cet idéal puise ses sources dans la nature humaine auquel cas, sous les variations parfaitement légitimes (les hommes ont à affronter des conditions de vie variables), doivent se retrouver des constantes (respect absolu de la vie humaine, refus de toute distinction, à cet égard, entre humain et humain: cf. nos observations supra p. 150). Ensuite, une autre erreur consiste à confondre droit et morale. Ce serait une autre conférence que de revenir sur une distinction qui, pour être unanimement affirmée, n'est ni claire, ni innocente. Enfin, une dernière erreur consiste à confondre, selon l'éclairante terminologie de Tocqueville, la société politique et la société civile. Dans la société politique, le devoir du législateur est la quête d'une conscience universelle, c'est ce que signifie l'idée de droit naturel. Dans la société civile, l'idée de droit naturel devient peut-être une hypothèse scientifique, une référence technique, non pour limiter le pouvoir, mais pour l'expliquer. Dans la société politique, le droit naturel, c'est le droit souhaitable. Dans la société civile, c'est le droit rationnel, évident. �CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT 164 A - LE DROIT SOUHAITABLE Dans la société politique, le droit naturel n'est qu'une idée mais un acte de foi (a) pourrait lui donner corps et réalité (b). a - Un acte de foi. Le droit est peut-être un objet de foi, la religion - laïque - de ceux qui n'en ont pas. De ce point de vue, il faut être confiant dans l'avenir. Un texte de Victor Hugo (Le droit et la loi) développe cette idée que le droit - le juste - est en querelle permanente, mais décroissante, avec la loi - le possible - (<< Avant l'exil »). Le droit est plus que cela, car il n'appartient à personne, ni au législateur, ni aux juges, ... Toute règle de droit s'insère dans un ensemble qui l'oriente et la gouverne. Le droit ne se forme tout à fait qu'en s'appliquant et, pourtant, il reste en suspension au-dessus de toutes ces hypothèses d'application. Il est le raisonnement qui conduit de règles imparfaitement formulées par essence (Voir notre première remarque de cette intervention) à la solution. Ce qui l'incline vers la justice, ce n'est pas la foi d'un interprète, c'est peut-être bien sa cohérence et la tentation du juste qui anime cet interprète. b - L'existence réelle. La conscience universelle progresse, notamment grâce aux progrès de la communication. La démocratie est peut-être le régime où les scandales sont publics; c'est aussi et surtout le régime où la manipulation des populations est la plus dangereuse. De plus et surtout, il est à craindre que ce progrès ne soit fallacieux. Le progrès des communications n'assure-t-il pas principalement le développement de certaines modes intellectuelles qui laissent l'essentiel de côté? Ce sont les revendications les plus criardes qui se font le mieux entendre; ce ne sont pas celles qui sont les plus hautes humainement parlant: et revoilà la nature humaine! Les deux objections auxquelles on peut songer peuvent être repoussées. Il importe peu que les valeurs en progrès soient celles auxquelles certains sont attachés; il importe peu que prolifèrent les actes contraires au droit, ne serait-ce qu'en raison de leur fonction de révélateurs du droit; ils aident à mieux prendre conscience du droit. Et des exigences de la nature humaine? B - LE DROIT ÉVI DENT a - La méthode de recherche. - les errements passés de la distinction des droits objectifs et subjectifs ne conduisent qu'à des illusions; - une proposition. Concevoir le droit comme un ensemble de solutions perfectibles. Le critère du progrès se trouverait dans la tendance à s'internationaliser. �LES RÉSUMÉS DES CONFÉRENCES 165 Le critère est bien faible. Il recouvre aussi la tendance à l'uniformisation des modes de vie. Et puis pourquoi abandonner le critère du nombre dans le temps - les « bonnes mœurs» n'étaient-elles pas celles qui avaient été progressivement reconnues comme meilleures - pour celui du nombre dans l'espace? La comparaison des droits, lorsqu'elle s'informe des conditions sociales, peut aider à la découverte des exigences de la nature humaine. Elle ne saurait avoir aucun monopole, ni aucune prééminence (1). Pour parvenir à ce progrès du droit, ne faudrait-il pas, en prenant exemple sur le droit romain, faire précéder, non plus le droit par l'action, mais la règle par la solution. b - Le contenu du droit naturel. - Des notions: règle, juge, contrat, personne morale, patrimoine, vente et propriété. - Des principes techniques: Nemo censetur, auditur, ... - Des postulats: différence prêt-donation. - Des solutions: un côté unique de circulation automobile (attention au faux bon sens: cf. vente de la chose d'autrui). L'auditeur de mauvaise foi sourit évidemment à l'évocation de ce catalogue qui paraît bien regrouper des solutions ou règles qui se voudraient universelles. Il n'est pas moins intrigué par cette référence au sens commun ... qui rappelle quelque chose. Décidément, la nature humaine a la vie dure, ce qui est plutôt une bonne nouvelle. Le plus étonnant serait le refus de s'abandonner plus simplement et plus directement à la recherche de ses exigences physiques, spirituelles ... En conclusion, il faut constater un progrès vers l'universel (conscience politique) et un progrès des échanges - donc du droit naturel civil - ; mais ce serait une autre question que de savoir s'ils étaient inscrits dans notre nature. (1) Sur les aspects méthodologiques, cf. AILLET, De la signification méthodologique de l'idée de droit naturel, Arch. Philosophie du Droit, 1933, Il, 47. �166 CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT CRITIQUE DE L'UTILITARISME JURIDIQUE (Conférence du 19 janvier 1981) Par M. Michel VILLEY Directeur du Centre de Philosophie du Droit de l'Université de Paris Il Summary. Bentham and Aristote. Juridical utilitarianism is opened to criticism. Un mot tout d'abord de la philosophie du droit; avec peut-être certains d'en'tre vous, j'estime que la plupart des juristes français ont tort de se défier de cette discipline, qu'à la vérité, il est plusieurs façons d'entendre. En ce qui me concerne j'en fais une dépendance de l'étude et de l'histoire de la philosophie générale, de la philosophie tout court. Et il ne cesse de m'étonner que tant de mes collègues juristes s'imaginent pouvoir se passer de philosophie. Il ne se peut que soient sans philosophie des professeurs qui ont pour fonction d'enseigner le droit de façon ordonnée, dans un langage organisé, toujours sur la base de quelques principes. Car ces principes et ce langage, les professeurs les ont reçus de systèmes philosophiques. Il y a quinze jours à notre Séminaire de Paris, nous entendions M. Rivero qui déclarait n'en pas revenir, d'avoir plusieurs fois enseigné au long de sa carrière (ou vu ses collègues enseigner), ce qu'il appelle la « doctrine officielle » des sources du droit, un positivisme juridique de style Carré de Malberg : la source de tout le droit public, serait le texte de la Constitution; ellemême expression de la « volonté générale du peuple », puisque nous serions en démocratie. Au-dessous de la Constitution les textes des lois, qui lui seraient conformes, au-dessous des lois les règlements etc ... Ainsi en aurait décidé Carré de Malberg. Théorie qui nous vient plutôt de Kant et de Rousseau, de Hobbes, de la philosophie du contrat social. C'est le produit d'une philosophie, et de philosophes qui ignqraient tout de la pratique du droit, de la réalité juridique, dont les professeurs de droit ont reçu les systèmes. Car, ajoutait M. Rivero, le « calvaire des publicistes» est d'être obligés de se rendre à cette évidence, que le droit constitutionnel est essentiellement coutumier; il dépend très peu de la « Constitution ». Surtout pas de la Constitution de la 3e République (1875) qui tient en 10 lignes, d'alîleurs régulièrement violées. A moins qu'il n'arrive à nos publicistes d'exploiter le thème des « droits de l'homme », qui lui est un legs, plutôt contestable, du jusnaturalisme moderne. Pour le droit administratif, il procède en majeure partie de la jurisprudence du Conseil d'État. �CONFÉRENCES 167 Voici le « calvaire des publicistes» ; - peut-être aussi des privatistes : il ya un gap, une béance, une contradiction très inconfortable entre l'expérience des publicistes et la philosophie du droit que pourtant ils suivent, ils enseignent; mais que la plupart se refusent à mettre en question, puisqu'il est aujourd'hui convenu d'exclure du discours scientifique toute métaphysique bru meuse. Eh bien, pour notre part, nous tentons de réintégrer, pour la critique de notre science du droit, de la philosophie, comme cela se fait à l'étranger. J'attaque mon sujet. Le sujet en somme a peu d'importance. Quel que soit le sujet en philosophie, on touche à tout, on traite du tout, objet de la philosophie. Le sujet qui m'est affecté par M. Atias, mon sujet s'intitule: Critique de l'utilitarisme juridique. D'ailleurs c'est moi qui l'ai choisi, et je l'ai choisi parce que l'envahissement de l'utilitarisme me paraît être une illustration de cette carence de philosophie dont souffrent les juristes français, et en général notre temps. Seulement avant de critiquer l'utilitarisme juridique, il faut le présenter. 1 - PRÉSENTATION Ce titre n'est pas alléchant. Je suppose que ni vous ni moi n'aimons beaucoup les mots en isme. Mais c'est en des systèmes en isme : le positivisme juridique, le normativisme, le sociologisme, le structuralisme, le systématisme, que débouchent les philosophies de l'idéalisme moderne, parce que l'idéalisme construit ses doctrines à partir d'idées sur lesquelles on mettra l'accent avec excès de systématisme, au lieu d'essayer de saisir la réalité, le réel concret. De surcroît l'utilitarisme est un mot au sens élastique. Il ya en fait plusieurs versions de l'utilitarisme. a - On enseigne ordinairement que le fondateur par excellence de l'école utilitariste- encore qu'il ait maint précurseur- serait Bentham, à la fin du XVIIIe siècle: à cause du principe de l'utilité qu'il définit au commencement de ses « principes de morale et législation ». Puisque tout homme cherche son plaisir, et d'après Bentham cet axiome serait une vérité scientifiquedésormais le principe unique de la philosophie morale doit être de concentrer ses efforts vers ce but: la maximation des plaisirs. Il ajoute, on voit mal pourquoi, la maximation des plaisirs du plus grand nombre de gens possible dans un groupe social. Et la morale devient une science, qui aura pour fonction de calculer les moyens capables d'aboutir, avec le plus d'économie, à cet accroissement des plaisirs des individus. Notons le terme d'individus. L'individualisme, héritage du nominalisme, est une pièce fondamentale de la doctrine utilitariste, qui fut principalement anglaise et américaine, avant de se répandre partout. Et le libéralisme : à chaque membre du groupe, chaque individu appartient de choisir ses « valeurs », de décider où sont ses {( plaisirs ». Ne reste donc à la morale qu'à découvrir les moyens de les lui procurer. �168 CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT Ce dogme là va demeurer la colonne maîtresse de l'utilitarisme de Stuart Mill, disciple de Bentham, qui cependant corrigera certaines grossièretés de la doctrine: l'idée surtout que le plaisir puisse être quantifié, et qu'on n'ait pas à tenir compte de ses qualités. Encore d'Austin et de Sidgwick. Aujourd'hui des philosophies néo-utilitaristes, très vivaces en Amérique. Car cette philosophie morale jouit toujours d'une immense fortune aux États-Unis. J'ai lu souvent dans des traités de morale anglais ou américains que c'était la seule philosophie morale qui tienne de nos jours. La plupart des américains me paraissent mal réussir à s'en dégager. Je le dis même de Jown Rawls, dont la « théorie de la justice» est un best-seller. Il a prétendu dépasser l'utilitarisme. J'en doute pour ma part. Et cette philosophie morale s'est répandue largement à travers le monde. b - On peut toutefois se demander si une autre version, une forme plus achevée d'utilitarisme n'aurait pas eu pour fondateur un continental, dès le XVIIe siècle: Leibniz. C'est la conviction de René Sevé qui prépare une thèse sur Leibniz. Il m'a convaincu. Compterait pour Leibniz avant tout l'accroissement de l'énergie de l'être, de sa puissance, de nos moyens d'agir : pas précisément au service des individus, plutôt au service de l'univers, du tout. Peu importe au service de quoi, à quoi ces moyens sont utiles. Seule compte l'efficience. Agir pour agir. C'est faustien : « au commencement était l'action ». Pour Max Weber, la culture de l'Occident moderne se caractérise par un processus effréné de rationalisation téléologique, c'est-à-dire d'organisation des moyens d'agir pour transformer le monde. Il n'est plus question de comprendre le monde, disait Marx contre Feuebach, mais de le transformer, en accélérant le mouvement de l'histoire. Et ainsi nous avons versé dans le technicisme, qu'a dénoncé avec une force extraordinaire le livre de J. Ellul : La Technique et l'enjeu du siècle. Le gouvernement des technocrates, ceux qui savent les moyens d'agir et d'être efficaces. A cela servent les sciences modernes qui tiennent le haut du pavé à l'âge du positivisme: elles disent les rapports de cause à effet. On compte plus ou moins sur les technocrates pour faire advenir le « Meilleur des mondes» qu'a décrit Huxley ; lequel fonctionne parfaitement bien, on ne sait à vrai dire pourquoi, à vrai dire pour rien. La Technique que dénonce Ellul pourrait représenter le triomphe de l'utilitarisme. * * * Utilitarisme juridique. Est-ce que les juristes par hasard auraient échappé à ce raz de marée de l'utilitarisme? Au premier abord, il paraîtrait que oui - que le droit serait resté à l'abri dans sa tour d'ivoire. N'avez-vous pas été élevés dans le normativisme, le positivisme juridique « doctrine officielle» selon M. Rivero ? la stricte obéissance aux lois - parce qu'elles procèdent de l'autorité, de la prétendue volonté générale du peuple souverain, du mythique contrat social? Nous les observons, disait Kant, non parce qu'elles seraient utiles ou justes, mais parce qu'elles sont lois; et un point c'est tout. �CONFÉRENCES 169 Cependant, reconnaît Rivero, ce positivisme légaliste n'est guère qu'une façade, un Dieu dont on parle, mais on n'y croit plus. Bien plutôt à l'âge où triomphe le positivisme scientifique, nous adaptons le droit au fait tel que la science des sociologues sait l'enregistrer; au fait de la jurisprudence, aux arrêts du Conseil d'État ou de la Cour de Cassation. Et le législateur s'adapte au mouvement des faits sociaux tel que les révèlent les statistiques ou enquêtes d'opinion publique, aux changements, chers à Giscard et à Mitterrand. Mais, un article de MM. Atias et Linotte le faisait remarquer, ce processus serait à long terme la mort du droit. A quoi bon le droit s'il se borne à reconnaître et sanctionner le fait? Marche vers l'entropie, extinction du droit, de sa différence avec le fait. Non! Plutôt le monde juridique se laisse conquérir par l'utilitarisme ambiant et le technicisme, car on n'échappe pas aux philosophies, surtout si l'on croit pouvoir se dispenser d'étudier la philosophie. D'ailleurs là où existe encore de la philosophie du droit - c'est à l'étranger - cette philosophie là s'exprime, s'est exprimée en Allemagne: déjà chez Ihering, plus tard Heck, dans le mouvement de la jurisprudence dite des « intérêts }). Intensément en Amérique, dans l'école de jurisprudence dite sociologique (le juriste « ingénieur social }») ou les « réalisme }). En Scandinavie, dans le réalisme scandinave et notamment avec Lundstet ; le métier du juriste pour Lundstet sera de bâtir un arsenal de moyens techniques en vue du bienêtre, du welfare ... (en vérité, on ne sait trop de quoi). Mais en France même? Là il ne s'agit que d'une infiltration à moitié consciente. Mais considérez par exemple l'évolution du Droit pénal sous l'emprise des criminologues ou de l'École dite de défense sociale. Nous avons affaire à des techniciens, armés de science positive, de criminologie, de pénologie (la technique est la sœur jumelle de la science positive moderne), poursuivant un but, d'ailleurs court, très peu réfléchi : la « Défense sociale}), la lutte contre la « déviance}), réintégration des déviants dans le conformisme « social }). Le plus remarquable est qu'ils arrivent, en poussant à fond l'utilitarisme, à recommander des moyens de Défense sociale très éloignés de ceux que prévoyaient Bentham ou Austin lesquels demeuraient habités par le préjugé légaliste. Bentham et Austin, par routine, professaient encore que le moyen d'action du juriste devait être la loi. Nous avons dépassé ce stade. La science invente des moyens de « défense sociale}) plus efficaces, économiques, mieux adaptés à nos « problèmes}) que l'application des lois générales: de bons traitements psychologiques (la livraison du criminel aux éducateurs, asiles psychiatriques - l'Orange mécanique) - une exécution élastique des peines, une politique préventive du logement - de la santé ou de l'éducation, une « politique criminelle}) préférée au droit. Faute de temps, je laisserai à chacun de vous le soin de réfléchir si dans d'autres secteurs du droit tel le droit dit économique, le droit de la construction, ou des contrats commerciaux, ou le droit universitaire etc ... , le même travail souterrain de sape ne s'accomplit, qui mine le règne de la loi, sans l'attaquer de front, mais change sa forme. On voit surgir de nou- �170 CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT velles figures: lois-cadres, lois d'orientation, volontairement vides, et que préciseront des règlements, circulaires, mesures administratives; ouvrant la place aux techniciens, technocrates, « Ingénieurs sociaux, agents de l'utilitarisme. - L'utilitarisme est en voie d'investir, de pénétrer le droit. Ce n'est pas la seule philosophie dont s'y discerne l'influence. A force d'avoir délaissé la philosophie, nos juristes vivent actuellement dans la confusion de pensée, leur science sujette à un mélange inextricable de philosophies disparates et contradictoires. Peut-être est-ce la plus influente - si toutefois elle mérite ce nom de philosophie. Il - CRITIQUE S'agissant d'abord de la dénonciation des méfaits de la philosophie générale, cet utilitarisme qui semble dominer l'Occident moderne, elle est déjà faite: vigoureusement par J. Ellul, et l'écologisme ... L'actualité nous donne, à tous, lieU de réfléchir à l'absurdité de ce formidable accroissement de la « Technique », qui nous sert à quoi, en définitive? Cette merveille, le Concorde, orgueil de l'industrie française, Chef d'œuvre de mécanique thermodynamique, et qui sert à grever le budget, - Non, répondent nos ingénieurs, la fabrication du Concorde fut utile, elle a contribué au développement des capacités de l'industrie française, et permis la fabrication d'avions militaires, que nous vendîmes ensuite à M. Kadhafi; grosssi notre puissance technique. Seulement, au total, qu'en sort-il? Est-il sûr que l'on vive mieux dans l'affreuse banlieue parisienne, avec le confort, le chauffage central, la télévision, le téléphone et l'automobile, que dans les campagnes du XVIIIe siècle? Ellul répond: Non. A considérer globalement l'état de choses actuel, difficile de lui donner tort. Nous payons l'erreur de l'utilitarisme. L'Occident moderne s'est livré à la recherche des moyens et de l'efficience, en escamotant, en bâclant la question des fins, du Wozù, de cela à quoi les moyens pourraient être utiles. A titre de fins, que proposent les technocrates qui nous gouvernent? Ils nous endorment avec des mots, parlent d'extension, de développement de la production, production pourquoi, et de quoi? Et quand ils jouent aux philosophes, ils viennent nous prêcher le changement, le « progrès ». Le progrès pourquoi ? Ou le welfare américain, le service de l' homme» notions confuses et suspectes: elles peuvent déguiser le service de la classe dominante, ou d'autres intérêts très particuliers ... Bentham disait: maximation des plaisirs des individus. A moins de les réduire grossièrement aux jouissances sensuelles, qu'il croyait être quantifiables et scientifiquement mesurables, la formule de Bentham est creuse. La satisfaction des désirs que les hommes éprouvent en fait? Mais si la morale sert à quelque chose, ne serait-ce pas à nous montrer en quoi consistent ces plaisirs qu'il conviendrait de désirer? L'utilitarisme ne mérite pas l'étiquette de philosophie. Il n'est qu'un tronçon de philosophie; comme un tronçon de corps, séparé du cœur, qui n'a plus de vie. Je croirais que la philosophie est un effort de saisie du tout, �CONFÉRENCES 171 de la structure de l'être - philosophie de l'être. Ce n'est plus de la philosophie de se spécialiser dans le calcul seulement des moyens, abstraction faite de l'étude des fins qui seule donne son sens à l'utilité. Avant de prétendre transformer le monde il faudrait comprendre dans quel sens. Discerner des fins; les fins ne sont pas les désirs qu'en fait ressentent tels ou tels hommes. Et les fins ne sont pas les buts qu'ils se fixent en fait. Les fins sont au-dessus de nous-mêmes. Ce sont des biens qui ressortissent de l'étude totale de l'être; des biens en soi. Nous avons délaissé ce thème, thème favori des philosophes de l'Antiquité: De Finibus - des « fins ultimes », distinguées (selon Aristote) des biens relatifs (tel l'argent, qui n'est qu'un moyen d'en acquérir d'autres). Epicure lui-même recherchait une fin à nos activités. " disait que c'était l'obtention de la vie tranquille, insoucieuse du sage, loin des ennuis que donnent les honneurs et toute espèce de fonction administrative. C'était une réponse discutable. Mais Epicure posait encore le problème des fins. Epicure n'était aucunement utilitariste. J'ai peur que nous n'ayons, en philosophie, régressé depuis Epicure. Ce n'est pas parce que nos techniques et nos sciences positives modernes ont prodigieusement progressé que progresse la philosophie. Le contraire est plus vraisemblable; et que, de même qu'à l'éruption des hauteurs des Alpes correspondit l'effondrement des profondeurs méditerranéennes, la formidable éruption des techniques modernes s'accompagne d'une amputation de la philosophie. Ce jugement ne m'est pas personnel, il est celui de Heidegger et de quelques autres grands penseurs du XXe siècle ... * * * Mais nous laissons à Heidegger ou à J. Ellul ces vastes considérations. Notre propos porte sur le droit, la forme d'utilitarisme qui est en train d'envahir le droit: à quoi servons-nous, nous autres juristes (si nous servons à quelque chose) ? Je ne vais pas nier bien sûr que le droit doive être utile. Mais autre chose est d'être utile et de professer des doctrines utilitaristes. Déficiente est la réflexion des juristes sur les fins du droit, depuis qu'ils ont excommunié la philosophie. N'exagérons rien. On vous offre à lire. On vous a tous entretenus d'une philosophie des « valeurs» du droit - ainsi parle le langage moderne - qui s'est exprimé même en France au XXe siècle, par exemple chez Paul Roubier. A la vérité je la crois surtout empruntée - ce n'est pas un reproche - au philosophe allemand Radbruch. La théorie de Roubier est très éclectique. Les valeurs ou fins du droit seraient: 1 - la sécurité, qui fut la hantise de Hobbes et du libéralisme anglais. C'était surtout pour assurer la sécurité des propriétaires, que s'est édifié le positivisme juridique ... 2 - le progrès de l'humanité, thème du siècle des Lumières, et de Comte et de Marx - le développement - « l'œuvre » ••• 3 - la justice, confondue avec le rêve d'égalité cher à l'idéalisme moderne. �172 CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT Ou de liberté. Ou les « droits de l'homme », il y en a beaucoup. On pourrait s'en servir en somme à l'appui de n'importe quelle cause, n'importe quel parti. .. Je reprocherais à cette doctrine contemporaine des fins du droit d'être beaucoup trop vaste - et trop vague. Car enfin il faudrait savoir si nous servons la sûreté des propriétaires, ou l'égalité, ou le développement, buts contradictoires. Et encore: de nous précipiter précisément dans l'engrenage utilitariste. Car elle fait du droit l'instrument de buts qui lui sont extrinsèques, n'ont rien de spécifique au droit. La sécurité, c'est l'affaire plutôt de la Police, du ministère de l'Intérieur; le développement de l'économie politique; la marche vers une société de plus en plus égalitaire, de la politique M. Mitterrand et de M. Marchais. Dont les lois ne seraient que l'instrument, une technique utilitaire. Instrumentalisme ... Il a existé une philosophie des fins spécifiques du droit (je ne dis pas de la législation - la législation a des buts plus amples. Elle est un moyen de la politique. Et il y a des lois morales). Il a existé? Je m'exprime inexactement. Il me semble qu'en philosophie le temps ne fait rien à l'affaire. Elle existe encore. Peut-être certains ont-ils lu le numéro 9 de la revue Commentaires (1980). Ils y trouveraient un article d'Alexandre Kojève : la spécificité et l'autonomie du droit; avec ces sous-titres: De l'erreur de la réduction utilitariste - le juridique est irréductible au politique - le droit n'est pas réductible à l'économie. Voici à peu près ce qu'écrit A. Kojève, phénoménologue. Il cherche en quoi consiste le droit: Le phénomène du droit surgit, commence à exister du droit, lorsque au lieu de régler leurs disputes par la force brutale (ainsi que font les animaux qui luttent pour leur territoire), des plaideurs acceptent de s'en remettre à un « tiers désintéressé» du soin de trouver à leur litige une solution pacifique. Le phénomène du droit commence avec l'apparition d'un juge, et le juge - puis le législateur quand il intervient pour guider le juge est un tiers « désintéressé », c'est-à-dire neutre dans l'affaire; qui personnellement n'y a pas d'intérêt; il faut qu'il ne soit attaché personnellement dans l'affaire à aucun de ces intérêts que poursuivent les diverses parties. Alors seulement il est en mesure de tenir son rôle de juriste: déterminer le meilleur partage entre les intérêts des plaideurs. Cette description vaut à coup sûr pour le droit civil qui a été historiquement le modèle du droit, invention romaine. Mais revenons au droit pénal: L'erreur de certaines écoles de criminologie, ou de sociologues tel Durkheim, fut d'envisager la justice pénale d'un point de vue unilatéral, celui du bon ordre de la « société ». Le juge pénal serait un médecin luttant contre cette maladie du corps social qu'on nomme criminalité. D'autres criminologues n'ont pensé qu'à l'intérêt de l'inculpé. Non! le juge pénal est un arbitre entre une multitude d'intérêts: l'intérêt possible des victimes à être vengées, celui des victimes éventuelles (il �CONFÉRENCES 173 faut prévenir les agressions qu'elles pourraient subir dans le futur). Il yale maintien d'un certain ordre ; mais doivent entrer tout autant en ligne de compte les intérêts de l'inculpé et de sa famille et une multitude d'autres facteurs : peut-être est-il un intérêt à ce que les fautes soient « rétribuées» quand même cela semble ne servir à rien (comme dans le procès de Nuremberg), mais pour le rétablissement d'une sorte d'équilibre cosmique ... (1). Au-dessus de ces buts hétéroclites propres aux parties en litige, le juge est un tiers désintéressé. Tel est le rôle spécifique du droit: non de défendre l'ordre public - ne confondons pas la justice avec la Police ni le Ministère de l'Intérieur - ni d'être l'agent d'exécution d'une loi morale dictée par Dieu ou par la Raison, comme on l'a quelquefois conçu - pas de poursuivre le progrès de l'histoire, qui relèverait du politique; et certainement pas de maximer la somme des plaisirs, comme disait Bentham. Laissons cette espèce de but aux économistes. Les juristes ont une autre fonction, qui échappe entièrement à Bentham: déterminer le rapport le plus acceptable - entre cette multitude de buts; eux-mêmes étant dans l'affaire désintéressés. Voilà ce qu'analyse Kojève. Maintenant, ajoutons qu'Alexandre Kojève, phénoménologue, ou qui a introduit en France la phénoménologie de Hegel, ne fait ici que reproduire cela même qu'avait exposé avec une clarté extraordinaire, il y a vingt trois siècles, Aristote - dans le livre V de son Ethique à Nicomaque - et redécouvert Saint-Thomas-d'Aquin dans son De jure: que la fin du droit c'est le juste. Cette valeur du juste que les modernes ont défigurée, ou bien niée en la réduisant, comme Hume au service de l'intérêt particulier de quelques individus, Marx d'intérêts « de classe ». Le rôle du juriste est de déterminer la juste proportion des biens extérieurs partagés, et disputés entre les personnes dans un groupe social. Ainsi se définit le droit, parce que le droit est art, une activité qui se caractérise par l'espèce de fin qu'elle poursuit. Et que le réel ne se compose pas uniquement de faits. Nos activités ont des fins, des biens à poursuivre. Tout le monde n'en sera pas convaincu. Il est vrai que j'arrive aux bords d'un immense sujet, celui de la définition du droit, et qui pourrait être la bouteille à l'encre. Il nous renvoie même à de plus vastes problèmes: si dans l'être on discerne des finalités. L'écueil de la philosophie est qu'à tout (1) Ce nous semble être une fausse notion de l'office du juge pénal (bien courante à travers l'histoire) de le traiter en fonctionnaire de la société, qui « réprime », punit pour sauver son ordre. Le juge n'est pas exclusivement l'agent de la vengeance des particuliers, ni de la vindicte publique. Pas plus qu'il n'opère luimême des échanges (comme implique l'expression française de « justice commutative ») ni n'opère luimême les distributions, le juge ne « punit» pas. Il mesure les peines. A ce propos, Mme Poncela touchait au mystère de la justice dite « rétributive ». Un des motifs que le juge pénal met dans sa balance est celui de la « rétribution» : l'opinion commune trouve inadmissible qu'une peine frappe un innocent, ou qu'une certaine proportion ne soit instituée entre le taux de la peine et la gravité de la faute. Et la faute morale passe encore pour constituer un des éléments du délit. Donc le positivisme a tort de s'en tenir à la prévention, au ne peccatur. Nous ne croyons pas que le droit pénal puisse éliminer le thème de la rétribution, saut à le compenser en tenant compte d'une multitude d'autres facteurs. Mais cette conception est obscure, est difficile à « fonder» rationnellement: il n'est pas sûr que Kant ni Hegel y ait réussi; il nous semblait que les grecs élucidaient la clé du mystère. Le Centre de philosophie du droit a l'intention de réunir très prochainement la-dessus un colloque. �174 CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT propos, à partir de n'importe quel sujet, on revient au tout, on débouche sur l'inépuisable. Nous ne l'épuiserons pas ici. Cependant, une dernière remarque: Si tel est l'office du droit: déterminer la proportion la plus juste entre les intérêts des plaideurs ou des citoyens, les techniques utilitaristes ne lui conviennent pas. Pas de rationalité téléologique à la Max Weber. La proportion juste n'est pas un but, déterminé, en fonction de quoi on puisse calculer un arsenal de moyens techniques. L'art juridique est à la quête d'une fin, non d'un but. En quoi le droit est naturel. Construire une route vers un but fixé par le cerveau de l'homme est le propre de l'artificiel. A l'encontre des américains utilitaristes (le doyen Pound), nous refusons de confondre le juriste avec un ingénieur, et le droit avec une espèce d'usine à produire l'ordre social (social engineering). Le juste est une fin mystérieuse, qu'il s'agit d'abord de chercher, par d'autres méthodes. La méthode qui convient au droit est beaucoup plus celle décrite par Chaïm Perelman et d'autres, qui se sont inspirés d'ailleurs de la dialectique d'Aristote et de l'invention des juristes romains. On écoutera les arguments des parties adverses (<< Audiatur et altera pars }»), cherchant au-dessus de leurs prétentions contraires ce qu'Aristote nomme le juste milieu ; qu'énonce la sentence. Sur les sentences s'édifieront des règles générales de droit; règles ou lois qu'il nous faut réhabiliter (sans leur reconnaître une valeur inconditionnelle) parce qu'elles défendent précisément le point de vue de la justice contre les entreprises utilitaristes, qui nous entraîneraient au service de buts, d'intérêts trop particuliers. Voilà la forme d'utilité spécifique de l'art juridique, que nous ferait perdre l'utilitarisme. Ce pourrait être un des profits que nous procure la restauration de la philosophie du droit,· de réintégrer une image stricte des finalités de l'art juridique, dont le présent succès des doctrines utilitaristes hâte la destruction. �CONFÉRENCES 175 LA RESPONSABILITÉ DE LA DOCTRINE DANS LA CRÉATION DU DROIT (Conférence du 2 février 1981) par M. le Doyen Henri BATIFFOL Summary. Juridical doctrine have to study, not to create law. Positivists, Kelsen and others positions. Mes Chers Collègues, Mesdames, Mesdemoiselles, Messieurs, je remercie la Faculté de Droit d'Aix-en-Provence de m'avoir invité. J'y ai de très anciens et très chers amis, comme vous venez de l'entendre par les paroles trop flatteuses mais si affectueuses de mon ami Bonassies. Je suis également heureux qu'il existe dans cette faculté un groupe de philosophie du droit. Pour les esprits chagrins, l'utilitaire aujourd'hui seul compte, l'intérêt pour les idées serait le fait de gens perdus dans des nuées qui ne comptent pas. Ici, la philosophie du droit compte grâce à M. Atias qui a eu l'idée très sympathique, dont je le remercie vivement, de m'inviter. Il m'a proposé comme titre: « les responsabilités de la doctrine dans l'élaboration du droit ». J'ai été séduit par ce titre parce qu'il paraît impliquer que la doctrine n'est pas, comme on l'a soutenu et comme on l'a beaucoup débattu, une source de droit au sens usuel et difficile à préciser du terme, en tout cas comme la loi ou la jurisprudence. Mais que la doctrine ait un rôle à jouer, j'y crois. Et, ce rôle naturellement emporte des responsabilités. Cela me dispensera d'entrer dans une discussion qui est trop classique sur la doctrine source du droit mais bien entendu, j'évoquerai le sujet car il est très voisin de celui dont j'ai à vous parler. Source et rôle ne sont pas loin l'un de l'autre, et c'est la raison pour laquelle ils sont très liés à la conception générale du droit que l'on adopte ou que la doctrine adopte. Dans la variété des conceptions générales du droit, il en est une qui donne à la doctrine, ou dans laquelle la doctrine se donne très précisément, le rôle premier et pour tout dire, essentiel. C'est celle qui voit le droit comme une construction rationnelle, déduite par voie de syllogismes, à partir d'un principe ou de quelques principes premiers, pratiquement le respect des contrats. Cette conception, vous le savez, a régné aux XVIIe et XVIIIe siècles, sous le nom d'École du droit de la Nature et des Gens. Elle a été fondée par Grotius qui était un internationaliste, car à l'époque, les relations entre États prenaient un tour qui appelait manifestement des règles nouvelles; ceux d'entre vous qui sont un peu philosophes ont déjà aperçu l'influence de Descartes que Grotius n'a pas lu, puisque son principal ouvrage « De Jure Belli ac Pacis» (1625) précède le Discours de la �176 CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT Méthode de plus de dix ans, mais Grotius a vécu dans une ambiance où la pensée digne de ce nom devait être déductive. Il ya des passages de la préface du « De Jure Belli ac Pacis » très caractéristiques. Cette conception donnait à la doctrine, un rôle premier puisqu'il s'agissait de concevoir le droit comme une succession de raisonnements. Elle a aujourd'hui beaucoup perdu de son audience, pour ne pas dire tout perdu. Qu'elle ait eu une influence sur les auteurs du droit international public aux XVIIe et XVIIIe siècles, ce n'est pas douteux. Certains mêmes, et M. A.-J. Arnaud, estiment qu'elle a aussi exercé une influence sur les juristes de droit interne en France; en tout cas, cette influence a été certainement beaucoup plus réduite. Sa faillite date du début du XIXe siècle. Elle est explicable par des causes multiples mais la principale, à mon sens, est la suivante; si vraiment il était possible de concevoir le droit comme un édifice bâti systématiquement à partir d'un principe premier, on devrait aboutir en restant fidèle à la méthode, à un droit universel et immuable qui vaudrait pour tous les pays et tous les temps. Or, l'expérience dément ce rêve, qui a d'ailleurs existé à toutes les époques. Au XIXe siècle, la pensée juridique s'est orientée vers le positivisme juridique, positivisme juridique qui a procédé, ici encore, d'une ambiance générale, d'une ambiance philosophique à laquelle Auguste Comte a donné son nom, bien que je crois pouvoir dire aujourd'hui que les juristes dont je vais vous parler, n'ont pas lu Auguste Comte; mais sa pensée était dans l'atmosphère de l'époque. Le positivisme philosophique professe qu'il n'y a de pensée valable que celle qui a pour objet des faits prenant place dans le temps et dans l'espace et leurs relations. Si on transpose cette formule au droit, on conclut que l'objet du droit est constitué par les actes de ceux qui posent les règles de droit. En effet, ces actes prennent place dans le temps et dans l'espace, on peut dont les étudier utilement et à l'exclusion de toute doctrine, notamment de droit naturel, qui est considérée comme métaphysique, c'est-àdire, pour les positivistes, du domaine de la fantaisie et de l'imagination. Cette manière de voir s'est traduite en France par une école bien connue dont je dois vous dire quelques mots pour vous faire comprendre comment a été concu le rôle de la doctrine au siècle dernier. C'est l'École de l'Exégèse. Le mot exégèse est ordinairement appliqué à ceux qui expliquent l'Écriture Sainte. Au XIXe siècle s'est formée une école pour laquelle le rôle exclusif du juriste consiste à expliquer les textes de loi. Cette tendance procédait certainement des circonstances politiques de l'époque; après les bouleversements de la révolution, la société aspirait au calme, à la sécurité. Après la disparition du roi, comme ciment de l'unité nationale, la loi devait reprendre sa place et était entourée d'un respect quasi religieux. Cette tendance participait aussi du positivisme, mais un positivisme, en quelque sorte latéral, et les juristes ont formé eux-mêmes leur méthode. Dans cette méthode, quel va être le rôle de la doctrine? Il sera naturellement très réduit. Il ne s'agit que d'expliquer les règles de droit, et cette explication devra être extrêmement modeste. Un auteur, Bonnecase, a relevé chez Aubry et Rau un passage assez curieux pour les esprits d~aujourd'hui, dans lequel nous lisons que « la mis- �CONFÉRENCES 177 sion des professeurs appelés à dispenser au nom de l'État l'enseignement juridique est de protester avec mesure, sans doute, mais avec fermeté contre toute innovation qui tendrait à substituer une volonté étrangère à celle du législateur» (1). Autrement dit, la doctrine dans cette optique a pour mission de rechercher cette volonté dans les documents préparatoires, par exemple, et elle doit se garder de prôner toute espèce d'interprétation qui serait contraire à cette volonté ainsi dégagée. Cette manière de voir donne donc li la doctrine pour mission de dénoncer les décisions, les interprétations qui seraient contraires à la volonté du législateur; et si elle se mêlait, au contraire de la critiquer, elle trahirait sa mission qui est le respect de la loi. Cette École de l'Exégèse n'a pas empêché d'ailleurs des résurgences de l'ancienne méthode, car les esprits attachés à un rôle dominant de la doctrine n'ont pas démissionné de si tôt. En 1885, à l'époque où l'exégèse commençait à décliner sous l'influence de l'évolution sociale et économique, parut un livre d'un auteur nommé Tancrède Rothe qui était intitulé: « Traités de droit naturel théorique et appliqué ». Ce titre à lui seul excite l'intérêt et j'en ai retenu deux choses que je vous livre. L'une, c'est que pour l'auteur le droit naturel commande de considérer comme régime matrimonial légal le régime dotal; or, je sais que je suis en Provence, mais je crois pouvoir avancer sous le contrôle de M. Kayser, qui est maître en ces choses, qu'à l'époque le régime dotal même dans les anciens pays de droit écrit, avait déjà commençé son déclin. ·Une autre assertion de l'ouvrage est que, en droit naturel, les créanciers d'un insolvable seront payés suivant l'ordre chronologique de leurs créances. On peut alléguer à cet égard des arguments; nos privilèges en tiennent compte et les méchants diront que dans les circonstances actuelles les privilèges absorbent tout. Mais, ce qui me frappe, c'est que cet auteur n'a aucunement cure de ce que depuis deux mille ans et plus, c'est la solution contraire qui est adoptée par principe: la répartition de l'insolvabilité entre les créanciers, la distribution par contribution, ce fait massif n'existe pas; sa signification ou sa valeur ne sont pas considérés; pour l'auteur, ses idées sont le droit. C'est là une singulière conception de la ·doctrine; et je la qualifierais d'irresponsable, au sens usuellement reçu chez les Anglos-Saxons : l'irresponsable est celui qui n'a pas conscience des conséquences de ses paroles ou de ses actes. Mais la tendance s'est encore manifestée à une époque plus récente. A la fin du siècle dernier, un auteur, bien connu en droit international privé, a soutenu avec d'autres que cette branche du droit ayant un objet international, devait être, doit être, (le droit est un « devoir-être »), un droit formellement international, c'est-à-dire, posé par des traités ou par des sources internationales, mais s'imposant aux États. Il Y a bien dans les différents États des législations et surtout des jurisprudences très développées, anciennes et divergentes les unes des autres: cela c'est du fait, ce (1) Bonnecase, l'École de l'Exégèse en droit civil, 2" édition, 1924, p. 134. 6 �178 CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT n'est pas du droit. Malheureusement, quand un fait a une importance pareille, je crois assez singulier de le traiter comme juridiquement inexistant. C'est assurément un des grands problèmes de la philosophie du droit que de démêler comment l'idée du droit qui est celle d'un « devoir-être» s'incarne en des règles de caractères divers, qui sont des faits. Une loi est un fait à un certain point de vue; une jurisprudence en est un aussi, à un certain point de vue; seulement ce n'est pas résoudre le problème que le nier, ou pire encore, l'ignorer, et soutenir hautement que le droit international privé est un droit super-étatique, alors qu'en fait dans tous les pays du monde les juges appliquent leurs règles de conflits nationales. Entre les deux guerres, il a encore été soutenu par certains que le droit international privé est un droit super-étatique, et que les balbutiements des législateurs étatiques sont des essais malencontreux qui n'ont pas valeur de droit; c'est ce que pensaient, au fond, aux XVIIe et XVIIIe siècles, les juristes attachés à l'École du droit de la Nature et des Gens. Ils n'ignoraient pas qu'il existait des lois positives, mais elles étaient fabriquées en tâtonnant d'après l'expérience, et pour eux, l'expérience était l'empirisme qu'ils dédaignaient. Tout cela est aujourd'hui passé. Le droit ne peut ignorer l'expérience, même si elle ne suffit pas à tout. La période exégétique a été curieusement accompagnée d'une évolution de même genre dans d'autres pays, et je vous citerai les pays de Common Law et l'Allemagne. Dans les pays de Common Law, il a régné au XIXe siècle une dQctrine qui a été curieusement ignorée en France pendant longtemps (Gény n'en parle pas) ; c'est celle de l'école, dite, « analytique» fondée par Austin, dont l'ouvrage est de 1832. D'après Austin, le seul devoir du juriste est d'expliquer, d'analyser selon le nom qui a été donné à sa position, les règles de droit; il doit se méfier de la manière la plus expresse de toute appréciation de valeur. Vous voyez que c'est très parallèle à l'exégèse. Sa formule est probablement la charte du positivisme juridique: « Savoir si une loi existe est une chose, est une recherche; savoir ce que vaut cette loi d'après les standards », d'après les critères personnels au commentateur, est une autre chose « a different enquiry ». Le juriste doit se borner à la première; la seconde est l'affaire des moralistes, des politiques, des sociologues et non pas des juristes. Même orientation en Allemagne, ce qui revient à notre observation qu'il ya des idées qui sont « dans l'air », même si leurs auteurs ne se sont pas concertés. En Allemagne, l'école qui est dominante au siècle dernier, c'est celle des « Pandectistes ». Ces pandectistes, qui au départ sont des romanistes (vous savez que le droit romain était au siècle dernier, encore, le droit en vigueur en Allemagne, jusqu'au Code Civil en 1900), au premier abord peuvent apparaître comme aussi des exégètes. Mais c'est sous un autre angle qu'ils y arrivent. Car d'après Windscheid, et c'est ce à quoi il tient, l'impor- �CONFÉRENCES 179 tant est de considérer le droit positif comme un tout se suffisant à luimême. On voit bien la même idée exprimée autrement; nous ne devons pas aller au-delà du droit positif, nous ne devons pas nous mêler de politiques, de philosophie, de valeurs et de fondements. " faut nous borner à l'étude du droit positif tel que nous le constatons. Dans cette étude le juriste aura pour mission d'élucider les termes, les notions dont le législateur use sans avoir toujours conscience de leur sens exact; le résultat est le même que dans les écoles précédentes. Cette évolution a abouti de nos jours à l'affirmation la plus notoire de ces idées dans la doctrine de Kelsen. Vous en avez souvent entendu parlé. Mais on peut tout de même dire brièvement des choses qui ne sont pas trop inexactes. Kelsen a écrit avant la guerre de 1914, mais ses principales œuvres ont paru entre les deux guerres, et la principale est la « Théorie pure du droit» (1934, 2e éd. Trad. Eisenmann, 1962). Pure, de quoi? Pure de tous les éléments politiques, sociaux, idéologiques, passionnels qui sont incontestablement insérés dans les règles de droit. Kelsen veut faire œuvre scientifique; il veut trouver dans le droit ce qui est spécifique, ce qui caractérise le droit en lui-même, abstraction faite de toutes les impuretés qui s'introduisent dans l'action du législateur. " part, à cet effet, de la distinction entre la création des normes et la science des normes. La création des normes est affaire de ceux qui les posent, législateurs ou juges, dans la mesure où on admet que la jurisprudence est créatrice des normes, ce que je crois. C'est affaire de volonté. La science du droit, elle, étudie les normes et elle ne s'intéressera pas aux contenus de ces normes, parce que, ces contenus sont mêlés de toutes ces préoccupations que je viens d'énumérer, sociologiques et autres ... Kelsen ne dit pas qu'elles sont étrangères à la science, mais il s'agirait d'une autre science et je pense bien qu'elles le sont tout de même dans son esprit, tellement il considère que ces décisions des créateurs de normes sont affaire de volonté. La science du droit est ùne activité de connaissance. Alors, en quoi va consister la science du droit? Elle va consister à étudier les normes. La norme, c'est la décision prise par l'organe qui a reçu mission à cet effet en vertu d'une norme préexistante, d'où la hiérarchie des normes, la pyramide; tout cela est bien connu. Mais quand le juriste, en tant qu'homme de sCÎence, a constaté cela, que lui reste-t-il à faire? Kelsen prend l'exemple de la responsabilité civile et il se demande quel est le rôle de la doctrine en cette matière. Sa réponse est que le juriste en tant qu'homme de science définira ce que l'on peut entendre par faute, par dommage, par causalité entre la faute et le dommage. Maintenant, quant à savoir si la responsabilité d'un dommage causé implique une faute ou non, cela n'est pas l'affaire de la science du droit; c'est l'affaire des créateurs de normes: ils suivront la politique juridique qui leur paraîtra opportune à l'époque où ils décident. La preuve, dit Kelsen, �180 CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT c'est que, nous le voyons en droit comparé, les solutions varient d'un pays à l'autre; dans notre propre pays, la solution a varié dans le temps. Pour Kelsen, ces changements prouvent que le contenu des normes a un caractère « arbitraire ». S'il veut entendre arbitraire, dans un sens modéré, impliquant une appréciation, peut-être, ... mais, si le terme arbitraire est pris comme dispensant de raison, alors, l'arbitraire est le contraire du droit, et j'ai toujours été stupéfait qu'un homme de cette taille ait écrit cette for, mule sans préciser plus sa pensée. Le juriste va donc, finalement, être l'homme des définitions. Et vous voyez que c'est bien le résultat auquel tendaient, sans le fonder de manière aussi formelle, les juristes que nous avons déjà considérés. Il y a un texte de Bentham qui est très caractéristique à cet égard, d'après lequel le seul objet à caractère universel que peut avoir un ouvrage de droit, est de déterminer « the impact of words », la portée des mots. Il dit même: « Le droit comme science ne peut avoir comme objet qu'une terminologie ». Cela est singulièrement restreindre le rôle de la doctrine et ses responsabilités, au moins en apparence. Parce que les définitions peuvent quelquefois, certes, avoir un caractère que l'on appellera si l'on veut « scientifique », en tant qu'elles donnent des essences qui sont immuables mais nous ne savons que trop, en droit, combien les définitions des termes dépendent du contexte, et plus particulièrement de la règle dans laquelle figurent les termes considérés. Définir le dommage !... Y a-t-il une définition universelle et essentielle du dommage? Le dommage moral, répond-il à la définition du terme générai? On peut en douter beaucoup. Une longue tradition a refusé de réparer le dommage moral. Le Conseil d'État y est venu à une date relativement récente et il y a en cela des questions de politiques jurisprudentielles au sens le plus élevé, l'appréhension devant des évaluations impossibles, une espèce de répulsion devant le paiement d'une douleur en argent, que saisje encore? La raison si précise qu'a inévitablement la réparation d'un dommage moral, et toutes ces choses font que l'on se demande s'il est vraiment possible en toute manière de donner des définitions qui ne tiennent pas compte du contenu de la règle dans laquelle le terme à définir entre. Alors, la doctrine reprend plus d'influence, mais elle est infidèle à la méthode de Kelsen, elle entre dans des considérations de politique juridique, de contenu des normes, des buts à atteindre ... Et je me permettrais de dire, en passant, que si Kelsen a exercé une immense influence, s'il a eu sur les juristes, surtout publicistes, un ascendant extraordinaire, ses sectateurs ne sont pas tous restés fidèles à l'inspiration du maître, ont gardé beaucoup d'autres choses qui dérogent à l'inspiration initiale. En quoi ils se sont rapprochés d'une attitude toute différente, sinon même complètement opposée, l'attitude sociologique. Gény avait invité la doctrine à la « libre recherche scientifique », expression dont le sens ni est pas très précis et que son second ouvrage n'a pas tellement éclairée. Mais beaucoup d'auteurs et importants se sont �CONFÉRENCES 181 demandés si la doctrine juridique ne devait pas demander à la sociologie des guides, des inspirations. Pour être bref, la doctrine sociologique, comme celle de Durkheim, dans sa pureté, considère que les faits sociaux sont à étudier comme des choses, selon la méthode scientifique qui a toujours exercé sa fascination sur les juristes; le droit est un fait, et c'est le fait social qui livrerait les règles. Si c'était vrai, le juriste ferait un travail de sociologue, et il ne ferait pas un travail de juriste; il n'y aurait plus de doctrines juridiques, il n'y aurait plus qu'à lire dans les faits ce qu'ils donnent. L'opinion est bien répandue aujourd'hui que les faits donnent des indications, des guides, mais ne livrent pas toutes les règles de droit; et les sociologues contemporains, je pense notamment à des auteurs comme mon ami J. Carbon nier et F. Terré, sont bien d'accord qu'il reste un rôle au juriste. En général" les sociologues considèrent souvent que le rôle du juriste est de systématiser les solutions qui ont pris racines dans les indications données par la sociologie. Ce terme est gros de complications, et je crois que c'est lui qui nous permet d'essayer de voir quel peut être le rôle de la doctrine dans l'élaboration du droit. L'expérience est faite d'une manière suffisamment claire que la doctrine n'a pas à construire de toutes pièces un droit entier. Il y a un droit 'positif, dont elle doit faire l'étude, parce que c'est un fait qui mérite d'être étudié. Il le mérite, car il est riche en enseignements, et il a besoin d'être étudié, d'être pensé pour remplir son rôle. En effet, les règles du droit positif ont un caractère général, parce qu'elles sont destinées à régler les rapports des hommes entre eux; qu'elles s'adressent à tous les citoyens ou à des catégories déterminées, comme fonctionnaires, salariés, il s'agit toujours de termes généraux; or, la règle de droit s'applique toujours à des cas concrets, à des cas singuliers. Et cette articulation du général au singulier est à mon sens, la raison d'être fondamentale de l'ex1stence, d'une pensée juridique qui va au-delà d'une simple description. Cette pensée juridique va avoir, en effet, à déterminer cette articulatioQ à plusieurs points de vue. Il faut savoir si tel cas concret entre dans le domaine de telle règle générale, qu'il s'agisse du contentieux, du débat devant un juge, ou du particulier qui se demande ce qu'il peut faire, doit faire ou ne pas faire, du conseil qui dit à son client dans quelle mesure il peut espérer que ceci ou cela serait jugé régulier en cas de contestation ... Or, la réponse n'est pas toujours évidente, pour la raison très générale de la difficulté de former des concepts d'une précision suffisante par rapport à la variété des situations. Alors, la méthode consiste à démêler la raison d'être des règles qui permettent de définir leur domaine: les logiciens connaissent les liens entre extension et compréhension des concepts. Un exemple, comme toujours, pour éclairer ces choses: l'enregistrement a un droit de préemption sur les ventes d'immeubles: quand une vente est déclarée pour un prix, qui paraît certainement inférieur à sa valeur �182 CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT réelle, l'administration peut se porter acquéreur du bien pour le prix figurant dans l'acte. Il est arrivé que dans une espèce, où le prix était très raisonnable, le local vendu était contigu à celui du bureau de l'enregistrement local dont il était notoire qu'il était nécessaire de l'agrandir. La juridiction administrative a décidé que le droit de préemption a été institué pour permettre au fisc de lutter contre la fraude fiscale, non pour agrandir ses locaux. Cet exemple montre que, dans cette voie, on entre sur le terrain des raisons. Il s'agit de trouver la raison d'être d'une règle. Or, ces raisons sont rarement expliquées par le législateur, les exposés des motifs sont brefs, destinés à guider la discussion parlementaire; ce ne sont pas des dissertations. D'autre part, il faut bien étudier les raisons d'être des règles pour déterminer leur extension les unes par rapport aux autres; les règles de droit en effet sont nombreuses, elles peuvent présenter des doubles emplois, des lacunes (je sais que la notion de lacune est discutée, mais je crois tout de même qu'il y en a), et ceci d'autant plus qu'elles émanent d'autorités différentes, décidant à des époques différentes. C'est par la méthode de la raison d'être que l'on arrivera à en former un système, un ensemble, là encore, le mot système est à prononcer avec prudence, car, il n'est pas sûr que le droit forme vraiment un système, mais il forme, au moins, un ensemble de règles qui ne doivent pas être inconciliables les unes aux autres et pour cela, il faut qu'il soit pensé. La doctrine a donc un rôle à jouer. Jusqu'où ira-t-elle 7... Je pense que la doctrine doit s'occuper des raisons d'être des règles et vous voyez que le droit positif en a besoin pour s'organiser. Sur le terrain des raisons, on va donc pouvoir discuter, et arriver à des problèmes d'une grande généralité. Prenez le cas de la préemption. Il s'agit de savoir s'il est permis de parler d'abus des droits, de détournement de pouvoir, de fraude à la loi. Le problème sous-jacent est de savoir si les juges peuvent déterminer les intentions des parties, alors qu'une doctrine déclare qu'ils ne doivent juger que sur les faits extérieurement observables. Les intentions sont du domaine de la conscience. Ces discussions sur les raisons ne vont-elles pas aboutir à des matiè-res qui échappent aux juristes? Windscheid, déjà cité, disait: « Il n~appartjent pas au juriste de déterminer les causes de divorce ou si la répudiation unilatérale est admissible ou si il n'y aura pas de divorce du tout ». C'est l'affaire du législateur, le juriste visiblement n'a aucune qualité pour cela. Qu'il parle des voies de recours dans la procédure civile, de l'effet de la publicité immobilière à l'égard des tiers, c'est du droit, c'est son affaire: il est dans le système, et il faut qu'il y reste. Si on admet que le juriste discute les raisons d'être des lois, ne va-t-il pas s'aventurer dans les problèmes de l'origine et des fins où il ne sera plus juriste, où il sera politicologue, sociologue, métaphysicien, moraliste. Il faut naturellement que la doctrine procède avec prudence: ne pas faire dire aux arrêts et aussi aux lois, ce qu'ils n'ont pas dit. En voyant des implications, des solutions implicites qui sont possibles, mais non certaines, les auteurs ont souvent présenté leurs opinions personnelles comme le droit positif. �CONFÉRENCES ~. <.:~,.~~\ (J ,~~., ç ,,;::.,- ".,J' ";_\. !) v; ! 183 ,,~. ~\~.... f _... / / g;~eiX-e1s~~rî'avait Il Y a là une espèce de trahison, de mélange des pas entièrement tort. Nous devons considérer que le droit'-Pesftîf est une chose extérieure à l'observateur. Certes, dans les sciences physiques et naturelles modernes, l'extériorité de l'objet observé par rapport à l'observateur est particulièrement discutée. Et dans la mesure, ou en droit les commentateurs inspirent ceux qui décident, la distinction paraît s'estomper. Ce n'est pas une raison pour la nier. Si les auteurs voulant trouver les raisons d'être des lois et les implications qu'elles enveloppent, vont trop vite, trop loin, ils travaillent dans le vide. Ils sont donc responsables de ces erreurs; et vis-à-vis des juges, ils apparaissent comme irresponsables, donc, diminuant l'autorité de la doctrine. Mais quand une solution n'est pas certaine, est discutée, le juriste doit, certainement, chercher si le droit positif l'implique ou non; et, il pourra quelquefois conclure qu'il ya de bonnes raisons de penser qu'elle serait adoptée par la juridiction régulatrice. Ceci étant dit, alors, il y a la critique. La doctrine est en droit de critiquer les solutions que le droit positif a mis en vigueur. Revendiquons avec M. Atias, la spécificité de son rôle. Il y a d'abord une critique qui est permise même à l'intérieur du droit positif. Elle a été exprimée par un praticien, un notaire, avec vigueur, E. S. de la Marnièrre, (( Éléments de méthodologie juridique », 1976). Il admet que le droit positif puisse être critiqué par le juriste sous l'angle de la clarté des formules, de leur cohérence, de leur précision, des risques de fraude qu'elles comportent, des risques de multiplication des litiges qu'elles engendrent souvent de la liberté excessive laissée au juge, qui rend la prévisibilité plus difficile. Tout cela est certain et en cela nous sommes encore dans le système. Il n'y a pas de problèmes philosophiques flagrants. Mais, pouvonsnous aller au-delà ?, et pouvons-nous critiquer les solutions dans leur contenu parce que nous estimons que ce contenu répond à des fondements, tend vers des buts qui ne nous paraissent pas dignes d'être consacrés dans le premier cas et rechercher dans le second. Je pense que le juriste a le droit de critiquer le droit positif sur le fond. Là encore, il sera prudent. Une jurisprudence constante, parfois séculaire, n'est pas un accident; si la solution se répète c'est qu'elle a des raisons. Peut-être sont-elles mal expliquées. Peut-être le commentateur ne voit-il pas clairement sur quels faits reposent ces solutions. Il ya des principes qui résultent de l'expérience, et qu'il est de notre devoir de dégager quitte à les critiquer, proposer de les rectifier, de les aménager. Si on arrive à des notions philosophiques de liberté, d'égalité, de justice, le juriste doit-il dire son mot? Incontestablement, il y est amené, mais il doit prendre conscience que ces notions débordent le droit. Elles le débordent par leur très grande généralité qui a un caractère « globalisant », caractéristique de la philosophie ; elles sont utilisées par des disciplines autres que le droit, en politique, en histoire, en psychologie, en sociologie. Alors, le juriste, bien entendu, sera tenté pour mieux comprendre ces notions juridiques fonda- �184 CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT mentales de faire appel à des notions philosophiques qui le guideront. Mais il le fera avec prudence, car il y a certainement une chose exclue, c'est qu'on prétende incorporer une philosophie dans le droit positif. Ce serait une erreur à la fois pour la philosophie qui serait compromise par la tentative de la rendre obligatoire comme partie du droit positif et pour le droit positif qu'on lierait à une philosophie, domaine qui sera toujours celui de la liberté des opinions. Mais si nous ne pouvons prétendre incorporer une philosophie dans le droit positif, nous pouvons, étudiant ces notions fondamentales du droit, les problèmes de fondements et de fins, nous inspirer d'une philosophie ou cfe certaines philosophies dans lesquelles nous trouvons des réponses qui nous paraissent éclairantes pour le travail du juriste. Ce faisant, je crois que nous aiderons les juristes à mieux prendre conscience des notions qu'ils utilisent, et pourrons montrer également que la philosophie peut contribuer utilement à l'intelligence du droit. C'est là je crois la responsabilité la plus élevée de la doctrine juridique. �185 Fiche nO 9 BATIFFOL FACULTÉ DE DROIT ET DE SCIENCE POLITIQUE D'AIX-MARSEILLE CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT Université de Droit, d'Économie et des Sciences d'Aix-Marseille NOTE DE LECTURE TITRE: PROBLÈMES DE BASE DE PHILOSOPHIE DU DROIT. L.G.D.J. 1979 AUTEUR: H. BATIFFOL École de pensée déclarée ou perceptible: classicisme - Influences thomiste et kantienne. THÈME PRINCIPAL: La démarche juridique: sa spécificité. La dualité des voies téléologiques et analytiques. L'unité de la notion de droit dominée par les fins. Valeur du positivisme. APPORT BIBLIOGRAPHIQUE: V. l'index, particulièrement riche, des auteurs cités. MOTS-CLÉS Absolu: p. 333. Action: p. 209, 255, 348, 495. Adhésion: p. 149, 189, 201. Autorité: p. 12, 102, 108, 115, 124, 126, 214, 462. Bien commun: p. 418. Cohérence: p. 47, 58, 121, 132, 133, 135, 140, 233, 274. Collectivisme: p. 377 et s. Connaissance: p. 4, 13, 137, 502. Dialectique: p. 25. Directives: p. 133. Doctrine: p. 23-24, 59, 93, 285. Droit positif: p. 7,11,117. Droit naturel: p. 137. Effectivité: p. 113, 117. Égalité: p. 152, 170, 231, 404. État: p. 17. Étatisme : p. 35. Étrangers: p. 165, 172. Évidence: p. 139, 190. Évolution: p. 248, 269. Exégèse: p. 20, 146. �186 Expérience: p. 8, 159, 469. Faits: p. 82, 85, 99, 154, 213, 236. Fins: p. 198, 207, 289, 333, 469. Historicisme : p. 66. Homme: p. 159, 178. Individualisme: p. 352, 141. Inflation législative: p. 22, 212, 396. Intérêts: p. 300 et s. Interprétation : p. 22, 56, 236, 258, 291, 482. Juge: p. 120 et s. Justice: p. 401, 502. Libéralisme: P. 358 et s. Liberté: p. 32, 210, 219, 455. Marxisme: P. 94, 225, 385, 451. Morale: p. 15. Nature: p. 148, 159, 178. Normativisme : p. 49, 177, 403. Norme: p. 178 et s., 495 et s. Obligation: p. 186. Opinion publique: p. 85. Pluralisme: p. 315. Politique: p. 42, 54, 349, 483, 487. Positivisme: p. 26 et s. Positivité: p. 16, 58, 81, 117, 136, 224. Pouvoir: p. 12. Prévisibilité: p. 131, 297, 394. Principes: p. 254 et s. Progrès: p. 453. Raison: p. 141, 143,340. Raisonnement: p. 245, 282. Ratio legis : p. 43, 285. Réalisme (E.-U.) : p. 89. Règle: p. 228, 267. Respect de la loi: p. 15. Sanction: p. 63, 144, 150, 216. Sécurité: p. 394. Sociologisme: p. 69. Système: p. 477. Théorie générale: p. 9. Totalitarisme: p. 391, 430. Utilité: p. 90, 481. Valeurs: p. 320, 352, 495. Vérification: p. 6. Volonté: p. 13, 210. Volontarisme: p. 26. PLAN p. p. p. p. p. p. p. 3 Introduction. 11 Chap. 1 La positivité du droit. 12 - Droit et pouvoir. 26 - Volontarisme et positivisme. 47 - Dissociation. 66 - Droit et effectivité. 112 - Droit et idées. p. p. p. p. 137 Chap. 2 137 202 228 Idées et solutions. - Justification et fond~m~nt. - Fondement et organisation. - La généralité immanente à la règle. p. p. p. p. 289 Chap. 3 289 352 394 Solutions et fins. - Objectifs et fins. - Les valeurs finales proposées. - Recherche d'une synthèse. p. p. p. p. 469 Chap. 4 469 477 481 Systèmes et fins. - Incertitudes de la téléologie. - Le recours au système. - La dualité des voies. �187 Fiche nO 10 HART FACULTÉ DE DROIT ET DE SCIENCE POLITIQUE D'AIX-MARSEILLE CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT Université de Droit, d'Économie et des Sciences d'Aix-Marseille NOTE DE LECTURE TITRE: LE CONCEPT DE DROIT. 1976, Publicat. des Facultés St-Louis, Bruxelles. AUTEUR: H.L.A. HART trad. V. de Kerchove et autres. École de pensée déclarée ou perceptible : positivisme analytique -influence sociologique et phénoménologique. THÈME PRINCIPAL: Critique des thèses de AUSTIN. Distinction des règles d'habilitation (secondaires) et de commandement (primaires). Importance de l'aspect interne des règles. MOTS-CLÉS Adhésion: p. 80, 85, 146, 204-205, 211, 240, 242, 273. Autorité: p. 36, 54, 80, 83, 86, 141, 162,241. Bien-être: p. 201. Cas-type: p. 16, 159. Commonwealth: p. 149. Comportement: p. 22, 25, 77, 82, 276. Constitution: p. 100, 152. Contrôle social: p. 57, 116, 237. Coutume: p. 64. Définition: p. 27. Démocratie: p. 221. Droit international: p. 16, 148, 151, 190, 235, 238, 253. - naturel: p. 190, 218, 223, 232. - positif (déf.) : p. 41, 63, 105-106, 253, 257. - primitif: p. 16 Effectivité : p. 39, 180. Efficacité: p. 130. Fins: p. 160, 166, 255. Formalisme: p. 161. Habilitation: p. 47, 53, 60, 105. Impératif: p. 33. �188 Interprétation: p. 26, 61, 158,244. Justice: p. 192. Justification: p. 108. Juges: p. 47, 66, 88, 92, 122, 164, 168, 178, 182. Kelsen : p. 14,33,54, 133,248,275. Législateur: p. 71, BO, 89, 97, 100, 182. Modèle: p. 50, 57-58, 78, 85, 110, 116, 124, 144, 155, 170, 181, 213, 241. Morale: p. 20, 111, 190, 203, 212, 223,239,243,268. Nullité : p. 51. Obéissance: p. 39, 72, BO, 100. Obligatoire: p. 19, 106, 256, 273, 276. Pouvoirs: p. 45, 51, 60, 105. Précédent: p. 155. Pression sociale: p. 111, 116, 120, 216, 260, 273. Promesse: p. 62, 122, 266. Règle: p. 21, 24, 43, 105, 169. Règle: - de changement: p. 121. - de décision: p. 122. - domaine: p. 61. - écrite: p. 120. - fonction: p. 57, 106. - généralité: p. 37, 57, 247. - permanence : 38, 84. - primaire: p. 105, 116, 268. - de reconnaissance: p. 120, 181, 277. - secondaire: p. 105, 119, 242. - ultime: p. 133. Réalisme: p. 88, 132. Réglementation: p. 163. Résistance à la loi: p. 247, 251. Sanction: p. 15, 23, 44, 51, 54, 237. Souveraineté: p. 71, 95, 183, 261. Standard: p. 164, 215. Système jurid. : p. 41, 121, 140, 253,279. Validité: p. 121, 127, 145, 239. PLAN p. p. p. p. 33 43 71 103 - 1. II. III. IV. V. - p. p. p. p. p. 127 155 189 223 253 - VI. VII. VIII. IX. X. - Questions persistantes. Règles de droit, commandements et ordres. La diversité des règles de droit. Souverain et sujet. Le droit conçu comme l'union de règles primaires et secondaires. Les fondements d'un système juridique. Formalisme et scepticisme relatif à la nature des règles. Justice et morale. Droit et morale. Droit international. �189 LA DOCTRINE FRANÇAISE (DROIT PRIVÉ) 1900-1930 Premières réflexions sur LA DOCTRINE FRANÇAISE DE DROIT PRIVÉ (1) (1900-1930) par Christian ATlAS Summary. Between 1900 and 1930, in France, Law Professors works show two typical features : a greater diversity than during the previous century, but a lesser authority than during the previous century. Un livre révèle, à lui seul, le passage du XIXe au XXe siècle dans la doctrine française. Un mot la traduit. Au XIXe siècle, le grand ouvrage d'Aubry et Rau, professeurs et conseillers à la Cour de Cassation, s'appelle: cours de droit civil français. Il est l'instrument normal, habituel, de travail pour les avocats, les avoués, les magistrats, les notaires. La dernière édition de cette œuvre grandiose, parue au XXe siècle, l'assimile à un traité; son titre est devenu: droit civil français. De plus l'ouvrage est assorti d'un supplément permanent destiné à recevoir des mises à jour régulières. Ce livre semble donc s'ouvrir sur la pratique et refuser de se cantonner à l'Université. Or il est certain que les avocats, les notaires d'aujourd'hui ne règlent pas leurs difficultés quotidiennes par la consultation du traité d'Aubry et Rau. Autrement dit, devant la prolifération des textes, leur diversification et leur pointillisme, la doctrine semble se refermer sur soi; d'ailleurs du XIXe au XXe siècle les traités laissent la place aux manuels. Et les ouvrages d'enseignement - parce qu'ils doivent présenter les premiers éléments du droit et parce que ses applications de détails ne peuvent plus en être logiquement déduites - ne peuvent avoir l'ambition d'être des ouvrages pratiques. D'un mot, la doctrine se scolarise. Tel est le point auquel elle semble parvenue dans les années 1970 ! Comment en est-elle arrivée là ? * ** Si un autre mot peut décrire la littérature juridique du premier tiers du XXe siècle, c'est, semble-t-il, sa variété. Sous le masque des maîtres prestigieux, commencent d'apparaître des hommes, avec leurs caractères, leurs penchants, leur grandeur et leurs faiblesses. Certes, le recul est insuffisant pour que soient estompés les détails et les particularités. Pourtant, le pari peut déjà être pris: la liberté de la doctrine, en la forme et au fond, demeu(1) Sur ce thème, il faut lire R. SAVATIER, Inchieste di Diritto comparato - 6, p. 315 à 368. - G. CORNU, aperçu de la pensée juridique contemporaine, Annales Université Poitiers, 1960, p. 15. �190 CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT rera la caractéristique de l'époque. Le XIXe siècle avait eu l'école classique qui avait fixé des genres et des thèmes. Le XXe siècle s'en évade: dans la diversité des talents et des centres d'intérêts, aucune règle n'est plus de mise; et les individualités se manifestent. A - LA DIVERSITÉ DES GENRES Jamais, au XIXe siècle, les qualités d'écrivains des juristes n'avaient pu s'épanouir aussi librement que dans la période 1900-1930. Jamais la science du droit n'avait eu autant de modes d'expression qu'en ce début de siècle. Jamais les auteurs n'avaient eu autant de moyens de laisser un nom. C'est dire que la bigarrure des tempéraments, la singularité des styles purent aisément s'exprimer. La période précédente avait connu des genres qui demandaient, non seulement réflexion approfondie et cohérence, mais aussi ténacité des auteurs, ... et des lecteurs : c'était les traités, les monographies et les grands cours. A côté de ces formes littéraires qui lui avaient été léguées, le XXe siècle en découvrit bien d'autres moins ambitieuses; et parallèlement le style des auteurs devint plus spontané, moins apprêté, plus naturel et parfois incisif, au gré du caractère de chacun. Les docteurs eurent également tendance à ne plus s'adresser qu'à leurs pairs et à leurs disciples: une littérature plus proprement universitaire se développa. Comment expliquer cette augmentation de la production littéraire destinée aux étudiants? Peut-être, la séparation de l'École et du Palais (de la pratique plus généralement) s'était-elle accentuée. Le dogmatisme de certains avait pu restreindre l'audience des professeurs parmi les avocats, magistrats et notaires. L'exercice d'une double activité professionnelle, universitaire et judiciaire, devint moins fréquente malgré le cas d'Ambroise Colin et de quelques autres. Une autre explication de l'évolution signalée serait plus simple; il devenait peut-être plus difficile de renvoyer des étudiants, déjà plus nombreux et moins accoutumés à la recherche personnelle, aux seuls grands ouvrages comportant de nombreux tomes. L'amélioration des possibilités d'impression, avec l'absentéisme corrélatif des étudiants dans les amphithéâtres, eut également son importance. Quoiqu'il en soit, les juristes universitaires produisirent, après 1900, des œuvres à l'usage de leurs collègues ou de leurs étudiants; de nouvelles façons d'étudier le droit se firent jour. Ceux que l'ampleur d'un ouvrage effrayaient purent publier des articles dans de nouvelles revues spécialisées. Ces revues n'étaient pas seulement nouvelles par leurs titres; elles étaient surtout plus systématiquement utilisées comme moyen d'expression de la doctrine et non plus comme moyen d'information de la pratique. Adhémar Esmein fonda, en 1902, la revue trimestrielle de droit civil (2) qu'il (2) Très révélatrice du caractère universitaire de certaines de ces revues est l'une des ambitions que se donna à l'origine la revue trimestrielle de droit civil; son comité de rédaction projetait, en effet, d'informer ses lecteurs des thèses de doctorat soutenues et publiées. �LA DOCTRINE FRANÇAISE (DROIT PRIVÉ) 1900-1930 191 inaugura par une étude consacrée aux rapports de la jurisprudence et de la doctrine. De même, la revue de droit international privé apparut en 1905. Le marquis, puis comte de Vareilles-Sommières qui écrivit quelques ouvrages importants (la synthèse du droit international privé), put également marquer son temps avec quelques études de droit civil parues dans la revue trimestrielle de droit civil: son analyse de la notion de propriété (1905), par exemple, n'a nullement vieilli. Ceux qui voulaient seulement manifester leur accord ou leur réprobation, leurs espoirs ou leurs craintes devant telles solutions juridisprudentielles ou telles réformes législatives ponctuelles virent les périodiques ouvrirent leurs colonnes à de brèves études de doctrine. Les chroniques apparurent au Dalloz en 1926. Henri Capitant inaugura le genre en donnant son sentiment personnel sur l'une des conséquences juridiques de la dévalorisation monétaire. Il va de soi, que de tels travaux étaient écrits dans un style plus simple, plus spontané, plus polémique aussi souvent, que les grands traités du XIXe siècle. Ces nouveaux genres littéraires permirent à des auteurs comme Frédéric Hubert, élève de Surville et de Saleilles, Henri Rousseau, disciple du commercialiste Thaller, et tous deux doyens de la Faculté de droit de Poitiers (le second fut rédacteur en chef du recueil Sirey), de laisser une signature imposante sans avoir composé de traités, ni publié leurs cours: certaines notes du doyen Hubert sur les clauses d'échelles mobiles dans les baux ruraux par exemple furent des études définitives qui fixèrent la jurisprudence. La doctrine dans ces études plus brèves se présentait de manière moins solennelle et peut-être moins péremptoire. Les auteurs de cette époque ne croyaient plus pouvoir révéler un droit éternel. Pris entre le vieillissement de la législation et l'éparpillement de la jurisprudence, ils recherchaient vainement un droit positif qu'ils pussent s'interdire de juger. Plus gravement encore, ils ne savaient plus sur quoi fonder leur autorité. Si fermes et si justifiés fussent-ils, leurs arrêts leur semblaient des coups d'épée dans l'eau, dans l'eau d'un droit que d'autres, législateurs et juges, faisaient inexorablement couler vers on ne savait quelle mer, paradisiaque ou infernale. A la même époque, se multiplièrent d'autres œuvres strictement universitaires qui offrirent à un plus grand nombre d'enseignants, la possibilité de transmettre leur savoir et leur réflexion: les manuels, précis, traités élémentaires furent mis à la disposition des étudiants à partir de la fin du XIXe siècle (voir par exemple celui de Baudry-Lacantinerie. Les petits précis Dalloz apparurent dans les années 1920 : ces livres élémentaires couvraient toutes les matières enseignées dans les trois années de la licence en droit; ils apparaissaient comme plus sommaires que les ouvrages connus jusque là, comme plus nombreux aussi. Chaque professeur, au moins chacun des plus grands, avait le sien. Léon Julliot de la Morandière repris ainsi" sous une forme abrégée, le cours élémentaire de droit civil français d'Ambroise Colin et Henri Capitant. Deux spécialistes de droit international privé dont les doctrines ne tardèrent pas à diverger, Pillet et Niboyet, publièrent, en 1924, leur manuel de droit international privé, présentation abrégée des traités antérieurs de ces deux auteurs. Il est notable que les maîtres de cette période s'adonnèrent volontiers à ce type de publication, �192 CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT plus brève et plus pédagogique: elle se prêtait moins à l'approfondissement, aux controverses. Ce n'était plus les œuvres créatrices de droit qu'avait connu le siècle précédent. Un groupe de jeunes professeurs des facultés de droit publia, en 1924, un recueil des « espèces choisies empruntées à la jurisprudence» : les préfaces d'Henri Capitant et d'Édouard Lambert révélèrent clairement le souci de raviver l'attention des étudiants et de compléter leur formation. Notablement, l'ouvrage ne mentionnait que les circonstances de faits des litiges et renvoyait les étudiants aux périodiques qui avaient publié les arrêts. Quelques années plus tard, lorsque le même Henri Capitant réalisa le recueil des « grands arrêts de la jurisprudence civile », en annexe aux cours écrits avec Ambroise Colin, il y porta le texte des décisions de jurisprudence. D'un ouvrage à l'autre, l'évolution est notable. Le premier offrait aux étudiants des exemples d'application des principes dégagés par la doctrine: « si le maître se borne à exposer l'évolution historique des institutions et leurs traits fondamentaux, il ne donne pas à ses auditeurs une vue complète de l'ordre juridique. Ce développement méthodique et harmonieux des règles de droit qu'il déroule sous leurs yeux a quelque chose d'un peu artificiel »... (H. Capitant, espèces choisies ... , page VII). Les « grands arrêts» cherchent également à compenser cet inconvénient de l'enseignement dogmatique, mais surtout ils consacrent le rôle créateur de la jurisprudence, face à la loi d'abord, face aussi à une école moins sûre d'elle-même et de la légitimité de son pouvoir. « Les juristes contemporains ont compris que leur mission consistait à étudier, à critiquer ce droit en formation, à le dégager de la masse des décisions où il se trouve enfoui comme le minerai dans le sol, à le mettre au jour, à le dépouiller de ses scories, en un mot à le systématiser» (H. Capitant, grands arrêts ... , page IX, quatrième édition, 1964). Il ne s'agit plus de découvrir les vrais principes du droit juste, mais « de redresser, s'il se peut, l'interprétation que les tribunaux donnent des textes de loi» (ibid.). La mise en lumière des principes n'a plus qu'une valeur didactique: « c'est elle qui constitue, en somme, la méthode classique, c'est-à-dire celle qui répond et répondra toujours le mieux aux exigences de l'enseignement» ; le droit naturel se réfugie dans la pédagogie. C'est avec quelque gêne et moyennant certaines précautions que Colin et Capitant ne s'en tiennent pas là : « faut-il nous excuser en outre d'avoir donné une place importante à la critique législative, à la discussion des règles légales et des solutions interprétatives aux raisonnements juridiques en un mot? Dussions-nous être taxés de tendance rétrograde, nous ne pensons pas que l'observation, la description, la comparaison des phénomèmes d'ordre juridique puissent suffire à former la jeunesse à l'étude et à l'application des lois» (avantpropos de la première édition du cours élémentaire). Encore l'hérésie parutelle trop audacieuse à ces positivistes! Ils prirent la précaution d'ajouter une précision qui montre que, dans leur esprit, la place laissée au raisonnement juridique, à la recherche de la raison des règles, dans les facultés de droit, ne tient pas au rôle éminent d'une doctrine triomphante, juge souverain du juste et de l'équitable; elle est tolérable seulement parce que « nos facultés nous paraissent faites pour élever des jurisconsultes autant et plus que des sociologues» (Ibidem, 1914). C'est l'aptitude à apprécier les solu- �LA DOCTRINE FRANÇAISE (DROIT PRIVÉ) 1900-1930 193 tions qu'il faut sauvegarder contre les idées à la mode depuis le début du siècle (C.f. infra, l'apport de Gény et ses déviations) ; il ne s'agit plus de préférer la stabilité et la rationalité des opinions des docteurs à l'éparpillement des décisions jurisprudentielles. Le mot jurisprudence lui-même a changé de signification, en même temps sans doute que le mot doctrine. La jurisprudence n'est plus la science du droit: personne ne parlerait plus de la doctrine de la Cour de cassation. La jurisprudence n'est plus un processus, une science en formation; c'est le résultat des jugements des tribunaux (comparer pour la même évolution du mot civilisation, N. Elias, la civilisation des mœurs, Calmann-Lévy, pluriel, 1973, pages 84 et 85), Et personne n'oserait plus écrire, avec Proudhon, plus de cent ans auparavant : « nous sommes encore bien loin de voir se former, sur chaque matière, cette series rerum perpetuo judicatarum, c'est-à-dire cette raison universelle qui, uniformément appliquée à l'interprétation doctrinale des lois, constitue les règles immuables de la Jurisprudence» (préface au traité des droits d'usufruit, d'usage personnel et d'habitation, tome 1, deuxième édition, 1836, page XVII). C'est dire que la citation de décisions judiciaires a désormais une fonction éminente: elle n'offre plus des exemples, des illustrations, des règles dégagées par les auteurs; elle traduit un nouveau mode de création du droit. L'importance donnée à la jurisprudence, désormais entendue comme la somme des décisions des tribunaux, favorisa encore l'efflorescence des gens littéraires en ce début du XX e siècle. Ce jaillissement fut tel qu'il permit aux juristes les moins féconds comme écrivain de voir leur nom sur la couverture de livres importants: ils n'en étaient pas, ou presque pas, les auteurs; ils leur durent la pérénité. Ainsi, Bufnoir était-il trop scrupuleux pour se résoudre a cessé de corriger ses notes. Quelques uns de ses étudiants, parmi lesquels les futurs professeurs Pillet, Saleilles, se réunirent, après le décès de leur maître, pour publier ses leçons, professées dix huit ans plus tôt (cela donne une idée de la stabilité du droit de l'époque; Propriété et contrat, 1900, préface Guillouard). Le cas de Charles Beudant est quelque peu comparable. Il avait écrit, à titre d'introduction à l'étude du droit, « le droit individuel et l'État» (troisième édition, 1920). Son cours fut publié, après sa mort, par son fils, puis devint un ouvrage plus important dont les quatorze volumes, publiés à partir de 1934, ont demandé la collaboration de nombreux maîtres. A titre d'exemple, il faut signaler le tome III consacré à l'étude des biens et dû à la plume irremplaçable de Pierre Voirin. Il faut surtout retenir le nom de Planiol. Son Traité élémentaire de droit civil (trois volumes, première édition, 1899) eût un retentissement sans précédent; le nom de son auteur fût porté, à travers les décennies, par un traité pratique de droit civil (en quatorze volumes publiés en collaboration avec Georges Ripert ; première édition à partir de 1925; deuxième édition à partir de 1952; Planiol mourut en 1931 : il est l'un des rares professeurs de droit, avec ses contemporains Léon Duguit et Henri Capitant, à avoir reçu la consécration d'une mention dans le Petit Larousse) et par le traité de droit civil d'après le traité de Planiol dû à Ripert et Boulanger (première édition, 1956), Il y a loin de ces �194 CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT grands traités à ceux du XIXe siècle, conçus et écrits, pour la plupart d'entre eux, par un seul auteur. Il est vrai que ceux-ci ne sont pas oubliés. Fernand Surville, professeur à Poitiers, reprend et met à jour le traité de Baudry-Lacantinerie dans la partie consacrée au mariage; il fournit ainsi encore, à l'Exégèse, l'occasion de s'exprimer. De son côté, Bartin porte à douze volumes le traité d'Aubry et Rau, jusque là composé de huit volumes (cinquième édition terminée en 1923), et ses notes de procédure civile spécialement sont encore recherchées aujourd'hui (il publia également, en 1899, des études de droit international privé). Ces travaux-là présentent un peu la doctrine du XXe siècle commençant, comme à la remorque de celle du XIXe siècle finissant et continuant sur son aire. Un dernier auteur peut être cité pour insister sur l'étonnante liberté de conception des ouvrages du début du XXe siècle. Il s'agit de Julien Bonnecase, auteur notamment d'un précis de droit civil (deuxième édition, 1938). Son œuvre marque, d'abord, la continuité de la littérature juridique d'un siècle à l'autre. Ce bordelais publia un supplément au traité théorique et pratique de droit civil de Baudry-Lacantinerie, son maître (et doyen de la faculté de Bordeaux). L'ouvrage a pour caractéristique de reprendre, au gré du caprice ou de l'intérêt intellectuel de son auteur, certaines des questions étudiées dans le traité. Il ne s'agit pas d'une mise à jour qui tenterait d'éviter le vieillissement de l'œuvre principale. Il s'agit de dissertations approfondies sur des thèmes ou les opinions des auteurs se sont affrontées. C'est une deuxième caractéristique des travaux de Bonnecase que de laisser souvent et longuement la parole, ou plutôt la plume, à ceux de ses prédécesseurs dont les opinions sont ensuite critiquées ou exploitées. Enfin, le style de Bonnecase est remarquable parce qu'il est fait de cinglants anathèmes, comme d'interminables digressions sur les mœurs régionales ou la psychologie du paysan des Landes. Ne participa-t-il pas, avec Henri Rousseau, à la rédaction d'une introduction à l'étude philosophique et pratique du droit intitulé: ({ la vie juridique du français» ? B - LA DIVERSITÉ DES MATIÈRES Dans la littérature juridique du début du XXe siècle, les centres d'intérêts, les thèmes, ne sont pas moins variés que les genres et les formes. Le vieillissement du code, des codes, donna une importance toute particulière à la réflexion sur la formation du droit. Ce domaine eut ses maîtres comme l'analyse du droit positif. Surtout, une branche nouvelle du droit se développa de manière considérable ; chaque auteur, indépendamment même des spécialistes, eut l'occasion de se livrer à des recherches de droit comparé (3). a - Pour l'histoire de la doctrine française, le Doyen François Gény est un repère. Face aux nombreuses générations de juristes qui ne savaient plus (3) V. sur ce point, à peine évoqué ici, Livre du Centenaire de la Société de législation comparée. Un siècle de Droit comparé en France (1869-1969), loG.D.J., 1969, nO spécial de la Revue internationale de Droit comparé, et not. l'étude de M. ANCEl, p. 9 et s. : sur l'importance de la période du début de ce siècle. �LA DOCTRINE FRANÇAISE (DROIT PRIVÉ) 1900-1930 195 exploiter les vertus de l'exégèse et en supportaient mal les contraintes, qui redoutaient aussi l'apparent vide laissé par le vieillissement des textes, son œuvre est la clef pour comprendre la science juridique du XXe siècle. Toute la complexité de son apport se manifeste à la confrontation des étiquettes qui lui sont apposées: encensé ou critiqué comme précurseur de la sociologie juridique, il est également rangé parmi les jus-naturalistes néokantiens et parmi les humanistes. En tout cas, il est de ceux qui ont pu, de leur vivant même, fournir le thème d'une monographie (Toutsakevitch, Thèse, Paris, 1938). En première approche, son œuvre marque le passage de la doctrine juridique du XIXe siècle à celle du XXe, de l'École exégétique à l'École scientifique. "est vrai que, né en 1861, il donnait encore en 1958, un article à la Semaine juridique (J.C.P. 1958, 1, 1448) et avait publié sa première œuvre maîtresse en 1899 : François Gény était donc particulièrement bien placé pour assurer la transition d'un siècle à l'autre. Cette longévité peu ordinaire n'explique pourtant pas tout: l'audience du Doyen de la Faculté de Droit de Nancy à sa source dans la profondeur et l'originalité de sa pensée. A la fin du XIXe siècle, parce que les codes avaient vieilli, parce que les règles d'interprétation s'étaient figées et étaient appliquées sans imagination, l'exégèse était ressentie comme un carcan. Saleilles fut le premier à proposer d'en sortir. La question des méthodes d'interprétation à laquelle Saleilles s'intéressa tout particulièrement fut la grande question du début du siècle (E. Gaudemet, Les interprètes du Droit en France depuis 1804, 1935. - R. Demogue. Les notions fondamentales du Droit privé; et ses articles à la Revue critique, 1911). Celui qui allait être membre du comité de direction de la Revue trimestrielle de droit civil s'efforca de concilier deux besoins contraires: le premier était celui d'un droit re'nouvelé pour régler des difficultés nouvelles suscitées, par exemple, par l'apparition et la multiplication des machines et notamment des véhicules automobiles; le second était le besoin de sécurité juridique qui commandait de limiter la liberté de l'interprète. D'où l'idée de n'utiliser la lettre des textes que comme garde-fou! Rien n'interdit de déformer la pensée du législateur dès lors que la règle découverte peut encore sembler se rattacher au mot employé. Rien n'interdit, non plus, de redécouvrir un droit naturel derrière le droit positif et son évolution historique (R. Saleilles, École historique et droit naturel, R.T.D.C. 1902, p. 80). L'interprétation, par les tribunaux, de l'article 1384, alinéa premier, du Code Civil offre un bon exemple de ce genre de déformation. " s'agissait d'une disposition écrite seulement pour faire transition, pour rappeler les dispositions antérieures et pour annoncer les règles qui suivaient. « On est responsable non seulement du dommage que l'on cause par son propre fait (rappel des articles 1382 et 1383 du Code civil), mais encore de celui qui est causé par le fait des personnes dont on doit répondre (renvoi aux alinéas suivants de l'article 1384), ou des choses que l'on a sous sa garde (annonce des articles 1385 et 1386 du Code Civil) ». Traiter le dernier membre de phrase comme une disposition autonome rendant toute personne respon- �196 CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT sable de toutes les choses dont elle est le gardien, c'est faire dire aux textes plus que son rédacteur n'y avait mis. Dans le système de Saleilles, cette traduction-trahison est admise dès lors que la règle dégagée peut encore être rattachée de manière plausible à la lettre, et seulement à la lettre, du texte. Mais la démarche parut encore, à beaucoup, trop peu audacieuse. Ceux-là trouvèrent leur libération dans ({ Méthodes d'interprétation et sources en Droit privé positif» (Première édition, 1899). François Gény y proposait une nouvelle voie pour la découverte du droit nouveau. Le législateur laissait, dans une société bouleversée, les textes inchangés; il ne créait plus de solutions nouvelles pour régir des situations qui paraissaient sans rapport avec celles qu'avaient connues les rédacteurs du Code de 1804. Dès lors, doctrine et pratique devaient exercer, dans une certaine mesure, dans la mesure même du silence du législateur, le pouvoir de faire le droit. C'est à cela que les invite la libre recherche scientifique. Il faut oublier la règle écrite partout où elle est devenue insuffisante, lacunaire; il faut imaginer du droit. Voilà ce que leur conseille, ce que leur demande François Gény. Encore faut-il bien s'entendre sur le sens des mots! La méthode de François Gény rend, à l'interprète, sa liberté par rapport à une loi absente, silencieuse ou inutilisable. La libre recherche peut s'exercer hors des textes, mais elle ne peut s'exercer dans n'importe quelle direction. Parce qu'elle est recherche et recherche scientifique, elle doit avoir un domaine défini. C'est pour déterminer ce champ d'étude que Gény analyse la génèse du Droit: ici est son apport essentiel, éternel sans doute. Le droit n'est pas la loi, parce qu'il la déborde et la précède. Derrière la loi, source formelle de droit, il y a d'autres sources, sources réelles du droit. Le législateur n'est pas le thaumaturge qui invente des règles à partir du néant. Comme un chimiste ou un physicien, il découvre les règles dans la réalité et n'a plus ensuite qu'à les mettre en forme. Le droit est à la fois ({ science et technique» ; tel est le titre de l'ouvrage fondamental de François Gény, ouvrage qui débutait d'ailleurs par une préface de Saleilles. Cette réalité sociale qui est l'objet d'une approche de nature scientifique est complexe. Elle fournit les données de la législation. Pour découvrir la bonne règle de droit, il faut étudier le donné réel (les conditions de fait incluant les circonstances géographiques, physiologiques, psychologiques et économiques, comme les aspirations morales), le donné historique {({ l'acquis de préceptes servant de cadre à la conduite de l'humanité »), le donné rationnel {({ les règles de conduite que la raison dégage de la nature de l'homme et de son contact avec le monde ») et le donné idéal {({ desiderata que postule le sentiment public en l'état actuel de la civilisation »). La technique juridique permet de formuler la règle dégagée à partir de ces données. Elle fixe les concepts et en systématise l'application par recours à des présomptions et fictions, notamment. Gény insiste d'ailleurs, dans un article paru à la Revue trimestrielle de Droit civil en 1935, sur la relativité de cette technique. �LA DOCTRINE FRANÇAISE (DROIT PRIVÉ) 1900-1930 197 Parce qu'elle venait à point, la présentation de Gény, du moins dans ce qu'elle a de superficiel, eut une influence considérable. Beaucoup en retinrent seulement que le droit provient directement de la pure et simple constatation de la réalité sociale et économique. En réalité, François Gény n'était pas un déterministe. Dans les données de la législation, il comptait la morale et des préoccupations idéales. Son seul tort est d'avoir voulu systématiser une analyse qui ne pouvait l'être. Entre les idéaux, il faut choisir: il ne suffit pas de constater; et le tri, la sélection des buts préférables n'appartient ni à la science, ni à la technique. D'où le reproche adressé à Gény par le grand juriste belge Léon Dabin, dans sa théorie générale du Droit: « ou bien, vous êtes déterministe et votre attachement au Droit naturel ne s'explique plus; ou bien, vous croyez à l'autonomie des individus et leur choix ne peut être paré du terme scientifique ». Il reste que Gény appartient à la même école de pensée que de nombreux juristes humanistes de son temps. Au premier rang, il faut évoquer le Doyen Maurice Hauriou (4), lui aussi disciple de Bergson. Catholique fervent, Hauriou se voulait pourtant positiviste. Né en 1856 en Charente, il reste le maître de l'École de Toulouse par opposition à celle de Bordeaux animé, à la même époque, par Léon Duguit, né à Libourne en 1859. Une première remarque est révélatrice: Hauriou, spécialiste de droit administratif (auteur d'un précis, première édition, 1892) et de droit constitutionnel (auteur d'un précis élémentaire, première édition, 1925) écrivit deux articles importants qui parurent, tous deux, dans la Revue trimestrielle de droit civil (1923 : la liberté politique et la personnalité morale de l'État; 1927 : l'ordre social, la justice et le droit). Sa pensée était dénuée de dogmatisme. A la recherche d'un équilibre social, à redéfinir sans cesse, entre la justice et l'ordre, il croyait à un droit naturel réel, découvert dans les faits, dans la société: « telle une comète, la croyance au droit naturel surgit à l'horizon à des intervalles millénaires pour nous illuminer pendant quelques siècles, puis elle disparaît et nous laisse retomber dans la nuit ». La grande découverte d'Hauriou fut la notion d'institution à laquelle il consacra de longues études : c'est « une organisation sociale créée par un pouvoir qui dure parce qu'elle contient une idée fondamentale acceptée par la majorité des membres du groupe », ainsi par exemple de l'état ou de la propriété. Le· Doyen Léon Duguit est l'un des plus grands juristes français. Son positivisme est d'une autre essence que celui d'Hauriou. Soucieux d'appliquer la méthode expérimentale, il prétend refuser tout concept a priori, les entités métaphysiques qui échappent à l'observation directe des sens et « traiter les faits sociaux comme des choses ». Il est ainsi conduit à remettre en cause les notions les plus traditionnelles du droit public et du droit privé, comme celle de propriété et de personne morale (sur les critiques de François Gény, voir Revue trimestrielle du Droit civil, 1922). Pourtant, il ne se soumit pas entièrement au sociologisme d'un Auguste Comte, puis(4) Qu'il nous soit pardonné de citer ici trois auteurs de droit public : Maurice HAURIOU, Léon DUGUIT et Gaston JÈZE, non pour les annexer à la doctrine du droit privé, mais en raison de leur influence et de leur œuvre particulièrement caractéristique. �198 CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT qu'il partit en quête d'un idéal social, au demeurant très exigeant, celui de la solidarité et même celui de la justice « liée à la nature à la fois sociale et individuelle de l'homme ». Il fut notamment l'auteur, en 1901, d'un ouvrage intitulé : « L'État, le droit objectif et la loi positive» (voir le compte-rendu de François Gény : Revue critique de législation et de jurisprudence 1901, p. 502) et d'un traité de droit constitutionnel (cinq volumes, première édition, 1911. - adde : « l'État, les gouvernants et les agents », 1903). Par ces préoccupations idéales, Léon Duguit ne s'oppose pas moins que Maurice Hauriou aux exégètes positivistes que connut encore le début du XXe siècle, tels, en droit public Gaston Jéze et, en droit privé, Henri Capitant ou René Demogue, auteurs d'un traité des obligations en général. Ce dernier ouvrage mérite d'être signalé car il est caractérisé par d'importantes recherches de droit comparé qui sont le signe de la doctrine des années 1900 et 1930. Demogue fut également membre comme Henri Capitant du comité de direction de la Revue trimestrielle de droit civil. b - Marcel Planiol est, à l'analyse du droit positif, ce que François Gény est à l'étude de la formation du droit. L'audience de son traité élémentaire de droit civil fut telle, que quinze ans après la parution de la première édition, Ambroise Colin et Henri Capitant se défendaient encore, en publiant leur propre cours élémentaire, de vouloir entrer en concurrence avec lui. A l'époque où Gény établissait la nouvelle méthode d'interprétation qui le rendait célèbre, Planiol l'appliquait déjà en une synthèse magistrale du droit civil. L'une des ses thèses les plus remarquées fut relative à la notion de droit réel : refusant d'y voir un rapport direct du sujet à l'objet, il l'analysa en une obligation passivement universelle, charge supportée par tous de respecter la propriété d'autrui. Il étudia également les sources des obligations, à l'aide des méthodes d'interprétation découvertes au début du siècle (Revue critique de législation et de jurisprudence, 1904, p. 224). A la même époque, Saleilles (L'obligation d'après le premier projet de code civil allemand, 1889) et Eugène Gaudemet (Étude sur le transport de dettes à titre particulier, thèse, Dijon 1898) proposaient, à l'inverse, de révéler, sous les relations personneJles d'obligation, les liens de patrimoine à patrimoine, c'est-à-dire de masse de biens à masse de biens. De ce dernier auteur, la « Théorie générale des obligations» (1937, réédité en 1965) est un chef d'œuvre inégalé. Cette remise en cause des notions les plus traditionnelles du droit français est certainement caractéristique de la littérature juridique des premières décennies du XXe siècle. Julien Bonnecase la salua comme telle dans la longue préface qu'il donna à la thèse de Monsieur le Doyen Jean Carbonnier (Le régime matrimonial : sa nature juridique sous le rapport des notions de société et d'association, 1932). Les progrès ainsi réalisés étaient, selon lui, à porter au crédit de l'École scientifique dont François Gény était l'initiateur : encore faut-il remarquer que toutes les notions dont l'analyse fut renouvelée, à cette époque, n'avait pas trouvé de définition dans le Code civil. La liberté prise par la doctrine s'affirmait moins contre la loi que �LA DOCTRINE FRANÇAISE (DROIT PRIVÉ) 1900-1930 199 contre l'autorité des maîtres qui avaient enseigné le droit au XIXe siècle. Dans la même rubrique, il faut encore ranger la thèse de doctorat d'Henri Capitant : en 1923, il étudia le rôle du but poursuivi par les parties dans la formation du contrat (De la cause des obligations). Les recherches que Louis Josserand, doyen de la Faculté de droit de Lyon, consacra aux mobiles dans les actes juridiques du droit privé (1928) eurent un égal succès; elles favorisèrent, comme celles de Capitant, l'épanouissement d'une jurisprudence qui s'efforça d'assainir et de moraliser les relations contractuelles notamment et lutta contre l'abus des droits (L. Josserand, Essai de téléologie juridique, tome 1, de l'esprit des droits et de leur relativité, théorie de l'abus des droits, 1927 qui donna lieu à une vive critique de Georges Ripert : abus ou relativité des droits, à propos de l'ouvrage de Monsieur Josserand, de l'esprit des droits et de leur relativité, 1929), Louis Josserand conçut encore un cours de droit civil positif français (1930) ; il y écrivait, dévoilant ainsi la version la plus radicale du positivisme: « c'est la jurisprudence qui constitue la matière première sur laquelle doivent s'exercer nos recherches; le droit est tel qu'elle le comprend et qu'elle l'aménage, les documents législatifs n'étant que les matériaux dont l'assemblage et la mise en œuvre lui sont confiés. Aussi avons-nous réduit la dialectique à la portion congrue, la seule qui convienne ... » c - Caractéristique encore de la littérature juridique de l'après XIXe siècle est le développement considérable des ouvrages spécialisés notamment en droit commercial. Albert Wahl publia, en 1922, un précis théorique et pratique de droit commercial, comparable en la forme au manuel de droit commercial de Amiaud. Ces ouvrages furent utilisés par les étudiants qui redoutaient l'ampleur du grand traité de Lyon-Caen et Renault (première édition en deux volumes: 1879 ; cinquième édition en huit volumes avec le concours de Amiaud, 1921-1936) et du prestigieux traité élémentaire de Thaller (troisième édition: 1904 ; huitième édition, deux volumes: 1931) dont l'apport au droit commercial fut considérable. De la même tendance, relève l'exposé méthodique de droit commercial, publié plus tard (1946) par Ph. Bonnecarrère, élève de Thaller à Lyon, puis doyen de la Faculté d'Aixen-Provence, et M. Laborde-Lacoste qui enseigna dans cette même Faculté après 1908. Il serait encore possible de citer ici toutes les importantes recherches de droit comparé qui, redisons-le encore, ont marqué la période 1900-1930 en enrichissant considérablement les recherches doctrinales. Mais ce serait une erreur de considérer ces ouvrages qui avaient pour principal effet d'étendre le champ des recherches de la doctrine comme des ouvrages spécialisés et techniques. En définitive - et même si, a posteriori, il est toujours tentant de transformer la présentation chronologique en explication logique -, la période 1900-1930 apparaît bien comme une vraie période de transition; elle a préparé et engagé le changement des fonctions de la doctrine juridique française. Elle porte les signes avant-coureurs d'une « mise sur la touche» qui est aujourd'hui complète, acceptée, voulue. �200 CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT Au titre des constatations, il faut relever, par rapport à la doctrine du XIXe siècle, un changement des moyens et des buts. Dans la période 19001930, une incapacité à maîtriser la production législative et réglementaire commence d'apparaître, avant de se répandre de nos jours. Elle aura, d'abord, pour cause le nombre et la facture de ces textes qui deviennent très difficiles à intégrer dans un ensemble cohérent. Leurs auteurs n'ont aucune préoccupation de cet ordre. Aucune des directives classiquement suivies par le législateur (choix des termes, refus des définitions ... ) ne sont plus connues, ni respectées dans beaucoup de textes. La soumission de la doctrine aux autres sources du droit aura, ensuite, pour cause une évolution très profonde de la formation reçue, à l'école et au lycée, par les hommes de doctrine; la rhétorique, puis la simple analyse logique régressant, avant de disparaître complètement au milieu du XXe siècle, ce sont les instruments premiers de l'interprétation qui vont bientôt faire défaut. A ce déclin de l'interprétation juridique, correspond le développement des revendications d'autonomie. C'est faute de savoir encore interpréter les règles générales que les auteurs sont acculés à prétendre que chaque discipline forme une droit autonome; ils se posent alors en spécialistes, c'est-àdire en techniciens plus qu'en sages-savants. La transformation de leurs buts et de leurs fonctions en découle nécessairement. La doctrine ne prétend plus guider la formation du droit; en même temps qu'elle s'éloigne des pratiques professionnelles, elle prend ses distances à l'égard des centres de décision, du pouvoir législatif, réglementaire ou jurisprudentiel. Sa fonction majeure reste alors l'information descriptive; celle-ci s'adresse surtout aux étudiants; elle pourrait s'adresser aussi aux acteurs du droit, législateur, praticiens, ... mais cela demanderait que la doctrine ne renonçât pas à reconstruire les théories générales malmenées (ou confirmées sous l'apparence de prétendues innovations) par les réformes incessantes. S'il fallait tenter une explication globale de ce phénomène, il serait difficile de ne pas songer à invoquer l'évolution de la philosophie du droit. Dans la période 1900-1930, le droit naturel connaît un déclin manifeste; les théories qui, comme celles de François Gény, le supposent ne sont entendues que moyennant son amputation. Or le droit naturel, dans sa version religieuse, comme dans sa vision laïque, rend inévitable l'intervention de « pontifices » dans l'établissement du droit positif ; la recherche du bon droit a besoin des lumières de ceux qui connaissent les expériences antérieures et qui sont aptes à scruter les lignes directrices et la cohérence du système juridique. Les théories du droit naturel sont remplacées, au début du siècle, par d'autres théories élaborées, pour partie, en réaction contre l'exégèse; une fois encore, elles sont tronquées par les disciplines de leurs fondateurs: la construction du droit à partir des données sur lesquelles la doctrine est bien placée pour réfléchir sera laissée au législateur. Les auteurs confirment et affichent leur position de retrait par rapport au droit qui se fait. Faut-il risquer une interprétation de cette évolution que la période 1900-1930 prépare et annonce? �LA DOCTRINE FRANÇAISE (DROIT PRIVÉ) 1900-1930 201 A dire le vrai, il est clair qu'aucune véritable conception du droit n'est venue remplacer le jusnaturalisme. Puisqu'il n'est plus possible de savoir ce qu'est le droit, puisqu'il n'est plus possible de reconnaître les règles à leur qualité, il n'est plus possible d'admettre que des sources formelles, institutionnelles du droit. Avançant les yeux fermés, le positivisme se présente, d'abord, comme un formalisme. Le droit se définit par ses caractéristiques les plus superficielles, mais aussi les plus apparentes et les moins discutables. La loi est le texte émané de l'autorité habilitée à édicter les lois. Le positivisme est ainsi, également, un objectivisme qui conçoit le droit comme un objet de connaissance scientifique, radicalement extérieur à celui qui l'étudie. Le positivisme se présente, ensuite, comme une sorte d'anti-causalisme. Il ferme la voie qui pouvait mener à la découverte des sources réelles, (c'est-à-dire d'un critère de fond), du droit. Le cercle est alors refermé sur lui-même et la machine n'a plus qu'à fonctionner ... pour elle-même. Tout peut être droit, si le législateur le veut. Faute d'autre critère admis, il faut bien voir du droit dans toutes les manifestations de volonté du légisiateur ; il faut bien, par conséquent, reconnaître à celui-ci le pouvoir de tout transformer en droit. N'est-il pas révélateur que s'estompe progressivement la distinction, autrefois si nette, entre le droit et la réglementation ? Le législateur, les sources formelles du droit plus généralement, sont devenues les thaumaturges sans bornes, ni concurrents que nous connaissons. Voilà ce qui était peut-être en germe dans l'évolution que vivait la doctrine de droit privé dans les années 1900-1930 ! �CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT 202 UN THÈME DE RECHERCHE L'ITINÉRAIRE LÉGISLATIF (Suite) Summary. After the previous reflexions, the research in so far as the definition of the doctrine is concerned, is leased upon sorne cases of doctrinal influence on the contents of a reforrn. It results in the staternent that technical propositions are essentialy used, and that the doctrine gives up its part in the legal policy and in the coherence of the law. Nous continuons dans le présent numéro, la présentation des réflexions et observations recueillies sur le thème: La doctrine dans l'itinéraire législatif (*). 1 - RECHERCHE DE DÉFINITIONS DE LA DOCTRINE. Les définitions de la doctrine contenues dans les ouvrages élémentaires (voir R.R.J. 1981, p. 62) comportent trois éléments constants. La doctrine est définie comme un ensemble d'opinions émises par des auteurs dans des ouvrages. Le premier point à étudier porte sur la signification du mot auteur. Les auteurs qui appartiennent à la doctrine sont d'abord des universitaires : Ce sont ceux qui enseignent le droit en faculté. Ce sont ensuite des juristes non universitaires: commissaires du gouvernement, juges, notaires, avocats. A propos des juges, toutefois, on pourrait croire dans une optique continentale que l'institution des « opinions dissidentes}) rapproche encore le juge d'un homme de doctrine. Toutefois, il ne faut pas oublier qu'en « Common law }) la classe juridique est unique et que le juge remplit en même temps le rôle juridictionnel du juge des droits continentaux et le rôle doctrinal. Les jeunes juristes apprennent leur métier en participant aux procès. Le droit se crée et s'apprend dans le prétoire. Une profession particulière a permis de percevoir la difficulté d'une définition rigoureuse de la doctrine : celle de chroniqueur judiciaire. La question s'est posée de savoir si le journaliste spécialisé qui commente un procès à sensation à la télévision appartient à la doctrine. Pour répondre à cette question, une première voie consiste à se demander si la doctrine ne pourrait pas être caractérisée par les destinatai(*) Ces observations ont été faites lors de réunions tenues à l'initiative du Centre de philosophie du droit de la Faculté de Droit et de Science Politique d'Aix-Marseille. Ont participé à ces réunions: MM. ATlAS, CHEROT, DE GANTES, JOURDAN, LlNOTIE, MOULY, D'ONORIO, SERIAUX, TANCELIN. Voir R.R.J. 1979-1980, p. 69 et R.R.J. 1981, p. 57. �LA DOCTRINE 203 res de ces écrits, par ceux à qui elle s'adresse. Autrement dit, le juriste qui s'adresserait à la communauté scientifique des juristes, à la doctrine, serait un homme de doctrine. Inversement, celui qui s'adresserait à l'opinion publique sortirait de la catégorie des auteurs. A dire vrai ce critère paraît discutable. Dans le langage habituel, ce qui caractérise l'homme de doctrine ce n'est pas qu'il s'adresse à la communauté des juristes, c'est qu'il est reconnu par elle. Surtout, il ne paraît pas possible d'exclure de la doctrine un professionnel qui peut être compétent et qui en tout état de cause reçoit une autorité et une audience considérables du fait même du moyen d'expression qu'il emploie. Dans cette mesure, il est de ceux qui peuvent peser très fortement sur l'opinion publique, qui peuvent l'orienter et par conséquent orienter l'évolution du droit. En définitive, l'homme de doctrine se caractérise essentiellement par trois traits: - tout d'abord il e~t reconnu; - ensuite il est protégé (il est notable que les professeurs de droit soient dispensés de l'obligation de réserve, c'est-à-dire exempts de toutes inspections et de toute notation hiérarchiques) ; - enfin, son opinion peut être diffusée. Toutes ces caractéristiques sont évoquées par un seul terme: la doctrine rassemble les opinions autorisées. 2 - CAS PARTICULIERS D'INFLUENCE DOCTRINALE. Le droit commercial, la protection des consommateurs, la législation relative au prélèvement d'organes offrent trois exemples significatifs. a - Le droit commercial. 1 - Description : Aucun des traités de droit commercial ne donne de définition de la doctrine (v. toutefois la conception de P. Didier - Thémis, pp. 28-29). Les plus importants consacrent à sa description une très large place, examinant son rôle au cours des siècles et sa composition contemporaine. 2 - R6/e: Ceux des ouvrages qui en traitent comparent volontiers la doctrine commerciale à la doctrine civile. Son rôle est, de la même façon, triple: - interpréter la loi ; - combler les lacunes de la loi (doctrine et jurisprudence sont mises sur pied d'égalité) ; - expliquer les techniques utilisées par la pratique (rôle présenté comme plus original en droit commercial). 3 - Source du droit? Trois ouvrages seulement en font une source du droit, au même titre que la jurisprudence: Hamel, Lagarde et Jauffret, Droit commercial, t. 1, 1er vol. - Yves Guyon : Droit des affaires - Henry Cabrillac : Introduction au droit bancaire. �204 CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT Les autres auteurs sont soit totalement muets, soit très descriptifs (ex: Ripert et Roblot, t. 1, étudient la doctrine à propos de la technique du droit commercial, avec la méthode d'interprétation et l'esprit de ce droit comme J. Escarra : principes de droit commercial). Tous les autres précis sont muets sur le rôle ou la place de la doctrine. La question qui revient fréquemment est celle de l'influence du raisonnement commercialiste sur le droit civil, et son contraire. La querelle du début du siècle sur ce problème n'a pas été renouvelée et semble aujourd'hui être davantage négligée. b - L'exemple des lois relatives à la protection du consommateur Propositions J. Calais-Auloy. Les cinq réformes qui rendraient le crédit moins dangereux pour les consommateurs. D. 1975, Chron., p. 19 à 22. Propositions Réformes 1 - Transformer la législation existante : de réglementation de la vente à crédit, deviendrait une réglementation de tous les contrats de crédit (y compris crédit-bail, prêt personnel, crédit pour prestations de service ... ). non réalisée pour la législation antérieure, mais les lois « Scrivener » en ont tenu compte (notamment titre 2 loi 13 juillet 1979). 2 - Institution d'un délai de réflexion. - Loi 78-22 du 10 janvier 1978 sur le crédit mobilier (qui reprend même la technique proposée du formulaire détachable). - Loi du 13 juillet 1979 sur le crédit immobilier (qui améliore le mécanisme juridique par l'utilisation d'une offre réglementée) . 3 - Lien entre le contrat de crédit et le contrat de vente (par recours du mécanisme de la condition suspensive). - interdépendance complète dans la loi du 10 janvier 1978 (formation et inexécution des contrats) ; - interdépendance partielle dans la loi du 13 juillet 1979 (seulement formation, mais l'effet d'entraînement est tel qu'une part importante de la doctrine étend l'interdépendance à l'inexécution). 3 bis - Interdiction des effets de commerce car la règle cambiaire de l'inopposabilité des exceptions mettrait à néant l'interdépendance entre les contrats. Support juridique, dans le respect du droit uniforme: l'incapacité. Ajouter à l'a. 114 C. com. l'indication, parmi les incapables, des consommateurs. - Application presque à la lettre. Si l'a. 114 C. com. (qui annule les lettres de change) n'a pas été modifié, il est déclaré applicable aux lettres de changes signées par des consommateurs : Loi du 10 janvier 1978 ~ a. 17 ; Loi du 13 juillet 1979, a. 35. �LA DOCTRINE 205 Propositions Réformes 4 - Interdiction des clauses pénales, trop rigoureuses pour le consommateur. - Réformes générales : révision judiciaire des clauses pénales excessives ou insuffisantes: loi du 9.7.1975. - Réforme spéciale pour le crédit à la consommation : plafonnement légal des clauses pénales : - a. 19 à 22 Loi du 10.1.1978 ; a. 12 à 15 Loi du 13.7.1979. 5 - Compétence du Tribunal du domicile du consommateur (pour écarter les tribunaux de commerce et le tribunal du siège du vendeur ou de la banque). - Crédit mobilier: - compétence du tribunal d'instance (loi 10.1.1978, a. 27) qui écarte celle du T.G.I. ou des tribunaux de commerce ; - nouvelle règle générale de compétence territoriale (a. 46 N.C.P.C.) permet le choix du forum auctoris (N.C.P.C. du 5.12.1975 !). - Crédit immobilier: T.G.I. du lieu de l'immeuble, le plus souvent celui du domicile du consommateur. - Règle générale de nullité des clauses attributives de juridiction en présence d'un non-commercant (N.C.P.C. a. 48) règle du 5.12.1975. RAISONS POSSIBLES DE CE SUCCÈS 1 - Propositions dans le sens d'un courant général confus. 2 - Propositions d'une grande clarté et d'une mise en œuvre aisée. 3 - Présentation structurée - pour chaque proposition environ une colonne: - le problème ; - l'insuffisance du droit positif ; - l'idée de la réforme ; - la mise en œuvre. 4 - Proposition de mise en œuvre technique de la réforme: (formulaire détachable de rétractation; rédaction nouvelle de l'a. 114 C. corn. ; ... ). Il faut insister sur les particularités de l'intervention doctrinale, celle de Monsieur le Professeur Calais-Auloy, en cette matière. A posteriori, le lecteur est frappé par un certain nombre de caractéristiques formelles de son article. D'une part, cette chronique pourrait bien être principalement adressée, non pas à la doctrine, mais au législateur. Il est en effet notable que l'auteur ait, dès le titre, annoncé son projet de promouvoir une réforme. Il fait ensuite souligner le caractère concret et le caractère novateur de sa �206 CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT présentation. De là à penser qu'un tel travail a dû son succès notamment à ses formes et aux destinataires choisis, il n'y a qu'un pas. Faut-il croire que pour aboutir, une réflexion doctrinale doit d'abord se défier du formalisme et du traditionnalisme de la doctrine? Faut-il croire que pour faire avancer le droit, mieux vaut s'adresser au législateur qu'à la doctrine? D'autre part et pour tempérer cette première impression, il faut remarquer que la proposition de M. Calais-Auloy a été portée par un mouvement d'opinion qui peut avoir expliqué l'empressement du législateur. Il est certain que la protection des consommateurs a constitué dans les années 70 une mode législative dans tout le monde occidental. En revanche, sont beaucoup moins explicables, le silence de la doctrine, son absence de réponse aux propositions de M. Calais-Auloy, son refus de tout débat. Il est pourtant permis de penser que l'élaboration de la loi aurait pu être utilement améliorée. Par exemple, la solution qui a consisté à assimiler le consommateur à un incapable pour lui interdire le recours aux lettres de changes relève de la technique de la fiction et constitue, par conséquent, un palliatif qui, par hypothèse, est une solution provisoire à utiliser dans les cas d'urgence. c - L'exemple de la loi relative au prélèvement d'organes. (Voir supra. p. 142). A première vue, cette loi appartient à un domaine du droit radicalement différent du précédent; notamment la morale s'y trouve beaucoup plus directement impliquée. Pourtant, il est permis de percevoir plusieurs éléments comparables dans les deux évolutions législatives. La loi de 1976 et le décret de 1978 furent précédés de trois publications importantes: - J. SAVATIER, Et in hora mortis nostrae, Le problème des greffes d'organes prélevés sur un cadavre: O.S. 1968, chrono XV, p. 89. - R. SAVATIER, Les problèmes juridiques des transplantations d'organes humains: J.C.P. 1969, l, 2247. - Le corps humain et le droit, Travaux de l'Association H. CAPITANT (Journées belges), t. XXVI, 1975, Dalloz, 1977. Dans ces divers documents, la question des greffes d'organes était abordée. La doctrine réclamait l'intervention législative notamment pour mettre les médecins à l'abri d'une inculpation qui paraissait inopportune. De plus, les auteurs jugeaient souhaitable de préciser les conditions dans lesquelles serait assurée la protection des personnes devant subir un prélèvement: - détermination des chances de succès de l'opération ; - protection du consentement ; - pour les prélèvements sur un cadavre, prise en considération du consentement de l'intéressé, mais aussi de la famille. Comme dans l'hypothèse de la protection des consommateurs, la réforme a été portée par un mouvement d'opinion. Ici, celui des médecins. �,~~RN4'7/0 ,,~~ 1.- .~ LA DOCTRINE v; ~ ~"'".., A l'inverse de la proposition de M. Calais-Auloy, les études légjjlb~~~~...~~:~ i ~ antéri.eures à la. réforme ~e 1976 é~aient très respectueuses de, I~Jor~~.,;~~~·'· J t.I) do.c~nnale classlqu.e : serait-ce la raison pour laquelle elles ont eté . ~~IO~_____ /~; / sUIvies? Surtout, Il faut remarquer que, dans les deux cas, la doctnnè.~~ / pas particulièrement approfondi la question fondamentale des objectifs~­ poursuivre par le législateur. Les propositions doctrinales ont surtout porté sur la technique juridique. Il en résulte que le législateur n'a pu profiter,dans son travail d'élaboration de la loi, d'une réflexion sur la cohérence du droit. Tels sont pourtant les deux domaines dans lesquels la mission de la doctrine paraît difficilement contestable. f d - Autres exemples. Il faut encore citer un exemple significatif: celui du transport. En ce domaine, le pouvoir doctrinal est en quelque sorte traditionnel: il faut rappeler, en matière aérienne, l'influence du Doyen Ripert qui a rédigé la loi de 1924, du Doyen Chauveau qui a inspiré la modification de cette loi intervenue en 1957, et, en matière maritime, l'influence de M. le Doyen Rodière sur la préparation de la loi de 1966. A l'inverse, on peut citer l'exemple de la responsabilité automobile où les nombreux travaux du professeur TUNC n'ont pas encore réussi à faire aboutir, en France, une simplification de l'indemnisation des victimes. Les réformes récentes de la procédure civile peuvent également être l'occasion de remarques importantes. Alors que des maîtres prestigieux furent à l'origine des textes nouveaux, c'est dans leur interprétation qu'a pu être regrettée « l'apathie doctrinale» et révélée « la face cachée des débats techniques ». (J.-J. Daigre, la doctrine et la réforme de la procédure civile. A propos du pouvoir discrétionnaire du juge en matière de production forcée de pièces: J.C.P. 1981, 1, 3020). En définitive, il est frappant de constater que quatre caractères se retrouvent dans toutes les interventions doctrinales, suivies d'effet: ce sont des propositions techniques, des propositions concrètes, portant sur un domaine circonscrit, dans lequel les affrontements d'intérêts sont clairement définis. C'est encore dire que la doctrine se refuse à participer à l'élaboration d'une politique juridique. �208 CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT 3. - LA SPÉCIFICITÉ DE LA RECHERCHE EN DROIT PRIVÉ (1). La recherche juridique, spécialement la recherche en droit pnve, occupe une place à part au sein de l'ensemble des activités de recherche. Sa définition est déjà particulière; la détermination de ses critères de qualité et l'application des critères qui permettent de la distinguer des autres activités juridiques sont également originales. A - Définition de la recherche juridique Les fonctions de la recherche juridique, ce sont celles que Max Weber assignait à toute science: « premièrement, la science met naturellement à notre disposition un certain nombre de connaissances qui nous permettent de dominer techniquement la vie par la prévision ... En second lieu, elle nous apporte ... des méthodes de pensée, c'est-à-dire des instruments et une discipline ... Troisièmement, la science contribue à une œuvre de clarté... (2). Encore faut-il tenir compte de la spécificité du droit ! La recherche en droit doit recevoir une définition propre. La recherche en droit, ce ne peut être que la recherche du bon droit. Ainsi se laisse pressentir un partage entre les travaux d'analyse ou de description du droit tel qu'il est et les travaux d'amélioration de ce droit; ces derniers reposent sur l'intuition des meilleures solutions concevables dans l'intérêt de la société et de l'homme; cette intuition est rendue possible par une réflexion sur les expériences juridiques antérieures, sur les exemples étrangers, sur les besoins sociaux et individuels et sur la cohérence du droit actuel. Le bon juriste, le savant de haut niveau, doit donc être pourvu, à la fois, des qualités de rigueur scientifique qui lui permettront une analyse efficace de l'histoire, des données sociales, ... et des qualités d'imagination technique qui le rendront apte à découvrir les qualifications de nature à réaliser les objectifs préalablement déterminés grâce à cette intuition. Cette première présentation de la recherche en droit privé, spécialement, suppose résolue la principale difficulté qui consiste à créer les conditions d'un re!atif accord sur ce que peut être le bon droit. Un ingénieur peut bien remettre en cause les objectifs que la direction de son entreprise ou de son laboratoire lui demande d'atteindre; mais ce sont des objectifs relativement lointains qu'il contestera : qualité du progrès par la technique, retombées néfastes de la mise en œuvre d'une découverte ... ; en revanche, la découverte elle-même peut être incontestable dans son principe; c;est telle réaction chimique, tel processus physique ... une connaissance ou une possibilité nouvelles. En revanche, le juriste ne peut partir en quête d'une fin ou d'une qualification nouvelles pour elles-mêmes; c'est un droit meilleur qu'il doit trouver, sans que tous les membres de la communauté scientifique soient en accord sur ce qu'est un droit meilleur. La recherche (1) Libre compte-rendu d'une réunion à laquelle ont participé M.le Professeur C. MORRISSON, Directeur scientifique au C.N.R.S., M. le Professeur G. LAMBERT, M. le Professeur M. BORYSEWICZ, M. le Doyen F. BOULAN, M. le Professeur J.-L. BERGEL, Directeur de l'Institut d'Études Judiciaires, M. J. AUDIER, M. C. ATlAS. (2) M. WEBER, Le Savant et la Politique, Plon, 1959, introd. R. Aron, pp. 88-89. �DOCTRINE 209 est toujours, dans une certaine mesure, appliquée: la connaissance n'est jamais recherchée pour elle-même, mais pour le progrès qu'elle peut apporter à l'action du législateur, de l'interprète, du praticien. Le chercheur en droit est toujours quelque peu placé dans la situation du physicien à qui il serait demandé de découvrir, sans autre précision, de l'énergie: d'où son hésitation persistante entre tel ou tel objectif (rentabilité, sauvegarde des équilibres naturels, pérennité ... ) et tel ou tel moyen ! Entre les juristes de droit privé, l'accord ne se fait ni sur les fins du bon droit (équilibre social, liberté individuelle, diminution des inégalités, promotion des valeurs ... ), ni sur les moyens (prohibition, incitation, dissuasion, liberté sous contrôle préventif ou curatif ou encore sans contrôle ... ). Il en résulte - et c'est bien une particularité de la recherche en droit - que telle publication, considérée comme de haute valeur scientifique et profondément novatrice par certains juristes, sera qualifiée purement et simplement de non-scientifique par d'autres juristes. B - Détermination des critères de qualité de la recherche. Dans les sciences exactes, comme dans les sciences de la vie, la reconnaissance d'un chercheur par la communauté scientifique internationale est un assez bon critère de qualité. En matière juridique, il arrive que les travaux des savants aient une grande influence à l'étranger, mais la citation dans les revues internationales les plus importantes n'est certainement pas une jauge satisfaisante de la qualité des recherches. a - De nombreux juristes français ont eu et ont une audience internationale. Celle-ci se vérifie lorsqu'ils sont consultés comme experts par des pays étrangers qui projettent de réaliser une réforme juridique importante. Chacun sait que Boissonnade de Fontarabie fut invité à participer à l'élaboration du Code civil japonais, que M. les professeurs Jauffret et David élaborèrent des codes éthiopiens. Plus récemment, M. le Doyen Cornu eut le même rôle d'expert-consultant au Canada. Des pays d'Amérique latine ont également recours aux juristes français, tandis qu'un professeur de droit privé de la Faculté de Droit et de Science Politique d'Aix-Marseille est conseiller permanent du gouvernement mauricien pour la préparation des principales réformes en cours (3). Il faut encore ajouter que des juristes français ont eu et ont un rôle international considérable dans certains domaines particuliers où les recherches sont naturellement ({ exportables» : droit comparé (M. R. David, A. Tunc ... ), droit maritime (G. Ripert, M. R. Rodière ... ), droit international privé (M. le Doyen H. Batiffol...), droit du commerce international (M. B. Goldman ... L Dans ces secteurs, la renommée internationale se traduit très directement, non seulement par la connaissance des œuvres françaises à l'étranger, mais par la participation à des travaux internationaux (conférences préparatoires à la conclusion de conventions ... ) ; à la marge entre ces deux types d'influence, il faut citer l'exemple des travaux de M. le professeur André Tunc sur la respon(3) Il s'agit de M. R. GARRON : cf. R.R.J. 1979-1900, p. 34, note 7. 8 �210 CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT sabilité civile du fait des accidents d'automobiles, recherches qui ont, pour partie, inspiré la réforme canadienne notamment. b - Il est, pourtant, certain qu'il n'existe pas, en matière de droit privé, de compétition internationale comparable à celle que connaissent les sciences exactes et les sciences de la vie. Le plus souvent, les qualifications mise en œuvre en France n'ont aucune signification dans d'autres pays et inversement (V. l'exemple du trust anglais, « intraduisible» en français) ; surtout, ce sont les circonstances intellectuelles, morales, économiques et sociales qui inspirent une réforme dans un pays et ne se retrouvent pas dans un autre; le problème du divorce ne peut être réglé de même façon dans un pays à majorité catholique et dans un pays à majorité protestante; et il faudrait encore songer aux différences de procédure entre la Common Law et les pays de codification ancienne. Les mots parlent d'eux-mêmes; là où chimistes et physiciens échangent leurs découvertes, les juristes comparent leurs solutions respectives. De France aux États-Unis, la chimie s'exporte et s'importe; le droit se compare. L'une des missions de la recherche en droit privé spécialement, c'est de préparer les réformes (4) ; c'est de dire quels sont les objectifs qui pourront être poursuivis et, parmi eux, quels sont les avantages et les inconvénients de chacun; c'est de dire quelles techniques, quelles règles et quelles qualifications, permettront d'atteindre tel ou tel objectif. Toutes ces réflexions peuvent fournir des indications à l'étranger; mais, pour le juriste anglais ou allemand, elles n'auront guère plus d'intérêt que les enseignements de la chimie biologique, pour le chimiste nucléaire. Par nature, la science juridique est plus difficile à exporter que les sciences exactes ou les sciences de la vie. En droit, comparaison n'est pas raison; ou, plus précisément, raison à l'étranger n'est que comparaison. C - Application des critères de la recherche. La dernière particularité de la recherche juridique est sa difficulté à se dégager de l'ensemble des travaux des juristes. Les juristes, les privatistes spécialement, écrivent beaucoup : traités, manuels, monographies, thèses, articles, commentaires de lois, de décrets, de décisions judiciaires ... Parmi ces œuvres, aucun critère formel ne permet de séparer les publications de recherche des autres écrits; il est arrivé qu'un manuel ou un précis destiné aux étudiants soit plus novateur et fasse davantage progresser la recherche juridique qu'une thèse ou un article. Pour le vérifier, il suffit de songer aux ouvrages de droit civil de Monsieur le Doyen Carbonnier, publiés par les Presses Universitaires de France. A l'inverse, bien des articles qui se présentent comme de véritables recherches conceptuelles ne sont que des descriptions du droit positif, des textes législatifs et de la jurisprudence; leur première qualité est alors la fidélité, non l'innovation. Ce sont assurément des travaux utiles à la connaissance juridique. Pourtant, à (4) Cette mission s'exerce parfois très directement; il en fut ainsi - autre reconnaissance de la recherche juridique, mais nationale celle-là - pour M. le Doyen J. Carbon nier, pour M. le Doyen G. Cornu, ... lorsqu'ils rédigèrent de très importants avant-projets de réforme. �DOCTRINE 211 la simple lecture, tout juriste comprend qu'il n'a devant lui qu'un recensement, non un apport nouveau, une découverte. Le notable est que ce recensement, comme il advient aussi en physique ou en chimie, puisse être une première étape vers une découverte de première importance. Les exemples fourmillent de ces descriptions du droit positif qui ont permis, à d'autres qu'à leurs auteurs, de trouver une explication qui, jusque-là, faisait défaut, de proposer une qualification nouvelle, de déceler les insuffisances d'une qualification ancienne. Il reste que la distinction n'est pas aisée entre l'étude juridique de qualité, simple rappel ou mise à jour, présentation améliorée de connaissances antérieures, et la véritable recherche juridique qui débouche sur une nouvelle explication, une nouvelle justification et aussi de nouvelles conséquences de la complicité, de la cause de divorce, des réserves à la livraison, de la rétroactivité des nullités ... Dans les milliers de pages publiées chaque année en matière juridique, qui parmi nous aurait le courage d'opérer un classement entre ce qui restera comme un apport fondamental et ce qui sera oublié, voire utilisé pour une recherche véritable? D - Une proposition. Les quelques réflexions qui précèdent expliquent, en partie, les difficultés que rencontre la recherche juridique pour se faire reconnaître comme telle. Dans cette voie, un progrès pourrait être réalisé, sans retard et sans difficulté, si les chercheurs en droit acceptaient de reconnaître eux-mêmes leurs activités de recherche et de les distinguer de leurs autres travaux. Il leur serait aisé de faire précéder chacune de leurs publications d'un sommaire intitulé: résultats de la recherche. Ils y indiqueraient, en aussi peu de lignes que possible, ce qu'ils croient apporter de nouveau à la science juridique. Cet effort de clarification rendrait service à tous et ne jetterait aucun discrédit sur les œuvres moins originales dont l'utilité demeure certaine. ��R.R.J. 1981 Pages 213 à 240 LES TECHNIQUES DU JUGE ADMINISTRATIF DANS LA DÉTERMINATION DE LA CONSISTANCE DU DOMAINE PUBLIC Essai d'appréciation de certains concepts par J.-Y. CHEROT Assistant à la Faculté de Droit et de Science Politique d'Aix-Marseille Docteur en Droit ��CONSISTANCE DU DOMAINE PUBLIC 215 Sommaire. Le domaine public peut-être considéré comme une prérogative de puissance publique présente virtuellement dès qu'il y a service public. Dans cette optique un certain nombre de techniques jurisprudentielles peuvent jouer pour permettre d'étendre les règles de la domanialité publique. Sont étudiées ici les techniques qui sont fondées sur la recherche des « dépendances )) d'un bien. Un ouvrage comporte des « dépendances nécessaires )) ou des « accessoires indispensables )), des « dépendances immédiates )), « incorpore )) des biens annexes qui peuvent être « indissociables )) de cet ouvrage, sans compter qu'il est possible d'apprécier sa consistance de façon encore plus extensive dans la dimension verticale s'il est situé au niveau du sol. L'étude fait apparaÎtre que ces notions et techniques sont utilisées dans des situations différentes. Elle s'attache à montrer, en conséquence, leurs fonctions spécifiques. Summary. « Le domaine public» may be considered as a prerogative of public authority which becomes evident as soon as there is a « service public ». Several jurisprudential techniques are brought into play. We are studying techniques which are based upon the search of the « dependances » of a property. We try to show their specifie functions. 1ntroduction. 1 - La mise en œuvre du critère du domaine public: la règle de l'accessoire. A - La notion de dépendance nécessaire ou d'accessoire indispensable. B - La notion d'ensemble. 2 - La mise en cause du critère du domaine public. 2 - 1. La recherche de la consistance d'un bien: la notion d'incorporation. A - La notion d'incorporation joue pour déterminer la consistance d'un bien. B - La notion d'incorporation joue pour déterminer la consistance du domaine public. 2-2. La protection du domaine public: la notion de dépendances immédiates. A - La notion de dépendances immédiates introduit un décalage entre le critère et la consistance du domaine public. B - La notion de dépendances immédiates est un élément de mise en œuvre de la politique de gestion du domaine public. 2-3. L'empirisme du juge: l'extension du domaine public du sol vers le sous-sol. A - La théorie de l'accession: critique d'une confusion. B - L'empirisme du juge administratif: l'analyse des conséquences de la solution jurisprudentielle. Conclusion générale. �216 É T U DE Font partie du domaine public les biens qui, par leur nature ou configuration propre, ou par un aménagement spécial, sont exclusivement ou essentiellement adaptés à leur destination: l'affectation à l'usage de tous ou au fonctionnement des services publics (1). Or, le juge administratif (2) inclut dans le domaine public les « accessoires indispensables» ou les « dépendances nécessaires» ou les « dépendances immédiates » du domaine public, les biens « indissociables » du domaine public ou « incorporés» à des biens du domaine public, les biens qui « font partie d'une organisation d'ensemble» affectée, elle-même, aux services publics, ou encore les biens qui sont dans une certaine position géographique, par exemple ceux qui sont situés dans le sous-sol des voies publiques. La consistance du domaine public n'est plus déterminée à l'aide des termes du critère établi à cet effet; bien au contraire, le domaine public semble n'avoir plus de critère et se définir par rapport à lui-même! Quelle est la signification de cette démarche et la portée de ces notions ? Leur objet est, a priori, très simple et ne devrait pas poser de problèmes théoriques délicats. Elles sont destinées à répondre à des questions que le juge administratif se pose très fréquemment quand il doit déterminer le champ d'application des règles de la domanialité publique, mais qu'à l'occasion il peut poser pour appliquer d'autres règles, chaque fois que les limites d'un ouvrage, ou plus généralement d'un bien sont difficiles à tracer avec précision. Quelques exemples illustreront le propos: si la voie publique fait partie, sans aucun doute, du domaine public, il est plus difficile de dire quels sont les ouvrages qui constituent la voie publique et notamment de juger si telle barrière implantée à proximité de la chaussée en fait partie. De même, si le juge administratif a reconnu que les Palais de justice étaient spécialement aménagés en vue du service public de la justice et qu'ils faisaient donc partie du domaine public (3), il est encore nécessaire de savoir quels sont les limites de cet immeuble, par exemple, si la buvette installée dans les locaux et donnée en location fait partie du Palais. Le juge cherche alors si la barrière ou la buvette constituent des « accessoires indispensables» de la voie ou du Palais, c'est-à-dire si elles sont liées par un lien de fonctionnalité à l'existence de la chaussée ou du Palais, à moins qu'elles ne constituent des « dépendances immédiates» du domaine public, c'est-à-dire qu'elles soient comprises dans un ensemble géographique affecté au service public. Les autres notions citées ont les mêmes fonctions. Ces notions qui jouent ainsi en marge du critère du domaine public n'ont pour objet que de déterminer la consistance d'un bien. A ce titre, elles ne permettent d'incorporer un bien au domaine public qu'indirectement, à travers la détermination de la consistance d'un bien incorporé au domaine public et ne sont pas spécifiques à la détermination (indirecte) du domaine public : elles devraient pouvoir jouer pour d'autres biens que les biens du domaine public. Mais cette fonction limitée permet-elle de tenir ces notions pour des techniques indifférentes pour la théorie du domaine public et pour l'étude du critère du domaine public? (1) Le critère est adopté par le Conseil d'État dans deux décisions: Ass. 19 oct. 1956, Société Le Béton, Rec 375, D. 1956, cone!. Long, J.C.P. 1957, Il 9765, note Blaevoet, G.A., et Il mai 1959, Dauphin, Rec 294, S. 1959,117 conc!. Mayras, D. 1959314, conc!. Mayras, J.C.P. 1959, Il, 11269, note de Lanversin, A.J. 1959, Il 113, chr. Combarnous et Galabert, et 228 note Dufau. Voir, L. de Gastines, La distinction jurisprudentielle du domaine public par rapport au domaine privé, D. 1978, chr. 250-256. (2) Le juge administratif est seul compétent, dès qu'il y a difficulté, pour déterminer la consistance du domaine public, même si la solution n'emporte pas l'interprétation ou l'appréciation d'un acte administratif, Casso civ. 31 octobre 1956, E.D.F. J.C.P. 1957 Il 9916; C.E. 16 nov. 1960, Commune du Bugue, Rec. 527 ; voir encore, T.C. 28 avril 1980, A.J.D.A. 1980, 007. G. Vedel a critiqué cette jurisprudence, note J.C.P. 1952, Il 7312. (3) T.A. Paris, 9 mai 1967, Brun, A.J.D.A. 1968,353, note Dufau ; C.E. 23 oct. 1968, Epoux Brun, Rec. 50..1. �CONSISTANCE DU DOMAINE PUBLIC 217 Il ne le semble pas car il n'y a pas de séparation tranchée du champ d'application du critère du domaine public et de ces notions marginales. Dans ces conditions l'étude de ces notions est à même de révéler certains problèmes posés par la détermination de la consistance du domaine public et notamment par l'application du critère. Que l'on ne s'attende pas, cependant, à voir poser des problèmes théoriques aussi difficiles que les problèmes posés par l'abandon ou la mise à l'écart du critère du domaine public dans d'autres hypothèses. Les problèmes posés par l'emploi de ces notions ne sont pas, en effet, aussi théoriques que les problèmes posés par l'abandon du critère du domaine public dans d'autres hypothèses. On pense aux hypothèses où le juge administratif refuse d'appliquer le critère à des biens qui en remplissent les conditions et plus particulièrement à la règle qui conduit à n'appliquer le critère qu'aux biens appartenant (4) à l'État ou à une collectivité publique locale, ce qui exclut, d'une part, les biens des personnes privées (5), d'autre part, les biens des établissements publics (6). On peut difficilement rattacher cette règle à la théorie du domaine public; un décalage inexplicable s'instaure entre la consistance et le critère du domaine public. L'évolution actuelle de la solution quant aux biens des établissements publics (7) ne fait que rendre plus sensibles les incertitudes théoriques sur ce point et plus intéressante à observer la réticence du Conseil d'État au contentieux (8). Mais on aurait tort de négliger les problèmes posés par l'application du critère du domaine public aux biens des personnes privées. D'une part, parce que la distinction entre personnes privées gérant un service public et établissement public est devenue ténue, d'autre part, parce que ces problèmes ont une incidence pratique et théorique importante. Rien de tel ne semble en cause dans l'emploi des notions étudiées ici. Cependant, malgré la plus faible ampleur théorique du problème posé par l'abandon des termes du critère du domaine public dans l'incorporation au domaine public des « dépendances immédiates» ou « nécessaires» des « accessoires indispensables» et des biens « indissociables}) du domaine public, on ne saurait éviter certaines questions. On ne peut pas, notamment, tenir pour définitive la distinction entre l'opération de détermination de la consistance d'un bien à laquelle seraient consacrées les notions étudiées et l'opération de détermination de la consistance (4) Le Conseil d'État n'hésite pas à employer les termes de dépendances du domaine public appartenant à une collectivité publique, marquant par là qu'il reconnaît que le droit que ces collectivités détiennent sur leur domaine public est un droit de propriété. Sur cette question longtemps controversée, voir. A. de Laubadère, Domanialité publique, propriété administrative et affectation, R.D.P. 1950, 5. (5) Voir, récemment, C.E. 22 juillet 1977, Ferré, Dr. adm. 1977, nO 341. Il arrive, cependant, en cas de doute sur le titulaire de la propriété d'un bien, que le Conseil d'État présume son appartenance à une collectivité publique s'il réunit les conditions du critère du domaine public, voir, par exemple, C.E. sect. 28 juin 1963, Mousset, Rec. 412, A.J.D.A 1963,688, concl. Kahn: en faveur du caractère de dépendance du domaine public d'une canalisation destinée à évacuer les eaux de ruisellement retenues par le remblai d'un chemin de fer bien que cette canalisation passe sous un fond privé et alors qu'un doute subsistait sur la propriété du volume du passage de la canalisation. (6) Du moins pour les biens qui ne leur ont pas été transmis par une collectivité publique C.E. sect. 2 juillet 1965, Société Lyonnaise des Eaux et de l'Éclairage, Rec. 184. (7) Le Conseil d'État a admis le caractère de dépendance du domaine public pour les voies et parcs de stationnement d'un hôpital dans un avis du 28 avril 1977 (section sociale, E.D. C.E. 1977-78,244, AJ.D.A 1978,586) et des ouvrages d'un aérodrome dans un avis de la section des travaux publics du 31 janvier 1978. (8) Malgré les conclusions de D. Labetoulle, le Conseil d'État a préféré éviter de trancher cette question dans l'arrêt Lecoq rendu en Assemblée, le 3 mars 1978, AJ.D.A 1978, 581. Le T.A. de Paris a reconnu que la dalle de la défense à Paris, construite par et appartenant à l'Établissement Public pour l'aménagement de la région Défense (E.P.A.D.) faisait partie du domaine public; mais en précisant que cette dalle était construite « dans le cadre de sa mission d'aménagement» dans laquelle il n'est que substitué aux communes, T.A. Paris, 18 septembre 1979, E.P.A.D., AJ.D.A 1979, nO 12, 36, note Y. Gaudemet. �218 É TU 0 E des biens du domaine public à laquelle serait consacré le critère lui-même. Cette distinction est plus commode que contraignante: n'est-il pas possible de présenter un problème de définition du domaine public sous l'angle d'un simple problème de consistance d'un bien inclus dans le domaine public? La façon de concevoir la consistance d'un bien ne pourrait-elle par permettre au juge, sans avoir à toucher au critère, ce qui serait malaisé et source de complications, de modifier, dans certaines situations, la consistance du domaine public? Cette approche est d'autant plus probable que l'importance pratique des notions que l'on se propose d'étudier est loin d'être négligeable. Il suffit de penser que les limites de bien des ouvrages ne sont pas tracées avec certitude et que le développement de l'urbanisme intégré va accentuer le nombre et l'intérêt de l'application des techniques jurisprudentielles qui font l'objet de cette étude. La portée de ces notions et techniques du juge administratif est donc plus large que la simple opération de détermination de la consistance d'un bien. Aussi l'étude de ces notions et techniques a-t-elle permis d'observer un certain nombre de problèmes posés par l'application du critère du domaine public. Deux types de problèmes de nature différente sont posés: ces notions jouent deux rôles bien distincts. D'une part, elles servent à préciser les techniques de mise en œuvre du critère, notamment les techniques d'appréciation de l'affectation à l'utilité publique afin de faciliter l'application du critère dans des situations complexes pour lesquelles les termes du critère ne sont pas, ou sont peu, adaptés. D'autre part, elles servent à écarter les termes du critère, quand leur application produirait, malgré leur flexibilité, des conséquences que le juge administratif estime préjudiciables à une bonne administration. On doit donc faire apparaître d'une part, la mise en œuvre du critère du domaine public, d'autre part, la mise en cause du critère. 1 - La mise en œuvre du critère du domaine public: la règle de l'accessoire. Lorsque les termes du critère du domaine public ne sont pas employés pour justifier la solution relative à la consistance du domaine public, c'est parfois simplement parce que les termes sont peu adaptés à la situation. Sans remettre en cause les idées sur lesquelles repose le critère, le juge ne fait qu'utiliser, pour faciliter la recherche de l'affectation d'un bien à l'utilité publique, la règle de l'accessoire. La règle de l'accessoire - l'accessoire suit le sort du principal - est une technique très répandue dans le système juridique et utilisée tant par le législateur que par le juge. Le droit administratif des biens lui fait une place importante dans la définition du travail public (9), pour la détermination des travaux pour lesquels est reconnue l'utilité publique (10), pour la détermination de la consistance du domaine public. Appliquée au domaine public, cette règle signifie que les biens accessoires à un bien principal faisant partie du domaine public sont aussi des dépendances du domaine public. L'accessoire, à la différence du bien incorporé ou des « dépendances immédiates» est un bien ayant un lien fonctionnel étroit avec le bien principal. Le juge administratif dispose de plusieurs notions pour révéler ce lien de fonctionnalité, soit qu'il (9) C.E. 21 janvier 1927, Cie générale des Eaux cl Dame Vve Berluque, Rec. 94, D. 1928,3,57, note Blaevoet ; la construction de canalisations privées reliant un immeuble à des canalisations publiques constitue un travail pubic. Cette jurisprudence a sans doute perdu une partie de son intérêt depuis que le Conseil d'État admet qu'un travail fait pour le compte de particuliers puisse constituer un travail public s'il est accompli par une personne publique dans le cadre d'une mission de service public. (10) L'utilité publique reconnue à une opération emporte reconnaissance de l'utilité publique pour les opérations qui en sont l'accessoire. �CONSISTANCE DU DOMAINE PUBLIC 219 emploie les notions de « dépendances nécessaires» ou d'« accessoire indispensable », soit qu'il emploie l'expression « fait partie de l'organisation d'ensemble» qui permet au juge de rapporter un bien à un ensemble fonctionnel. La règle de l'accessoire sert ainsi à déterminer, comme les notions d'incorporation ou de dépendances immédiates, la consistance d'un bien du domaine public. Mais cette présentation est insuffisante. Elle ne permet pas de révéler la dynamique même de la règle de l'accessoire dans la détermination de la consistance du domaine public. La règle de l'accessoire peut servir à résoudre exclusivement un problème relatif à la consistance d'un bien et notamment, comme la notion d'incorporation, pour permettre de savoir si l'usager d'une voie publique est un tiers ou un usager à l'égard de l'ouvrage proche de la voie qui le blesse (11). Mais elle est surtout utilisée pour déterminer la consistance du domaine public alors même que le critère du domaine public pourrait recevoir application. Si la règle de l'accessoire est utilisée de préférence aux termes du critère, c'est parce que les termes du critère sont mal adaptés aux situations concrètes. En effet, à travers la révélation du lien de fonctionnalité entre le bien accessoire et le bien principal, la règle de l'accessoire n'est qu'une méthode pour simplifier la mise en œuvre du critère de l'affectation du bien au public ou aux services publics. En employant la règle de l'accessoire, le juge reconnaît que le bien accessoire participe, à travers le bien principal, à l'affectation. " est toujours possible de montrer que là où le juge utilise la règle de l'accessoire, il pourrait appliquer aussi directement le critère de l'affectation à l'utilité publique et que l'utilisation de préférence de la règle de l'accessoire n'est donc qu'une méthode simplificatrice du juge. A l'inverse, il ne manque pas d'exemples où le juge a employé les termes du critère du domaine public alors qu'il aurait pu employer la règle de l'accessoire. Ainsi, une maison éclusière est une dépendance du domaine public parce qu'elle est spécialement aménagée en vue de son affectation au service de la navigation alors que le juge pouvait tout aussi bien relever qu'elle était l'accessoire du canal du midi (12). De même, un quai édifié sur une section navigable de la Garonne est une dépendance du domaine public car il est spécialement aménagé au travail fluvial (13) alors qu'il est aussi un accessoire indispensable du domaine fluvial navigable. Une halle contiguë à l'hotel de ville est une dépendance du domaine public communal car elle est « affectée au service public pour lequel elle a été spécialement aménagée» (14) alors que cette halle pouvait être considérée comme un accessoire indispensable de l'hôtel de ville (15). La fonction limitée de la règle de l'accessoire tient à l'évolution du critère du domaine public. Dans le passé, alors que le critère du domaine public était très restrictif, limitant l'application des règles de la domanialité publique aux seuls biens affectés à l'usage de tous, la notion d'accessoire a pu servir à tourner l'application d'un critère si strict: plus qu'une règle de méthode, elle a ainsi constitué un critère autonome du domaine public, permettant l'incorporation dans le domaine public des immeubles affectés aux services publics, préfigurant ainsi l'évolution du critère (117 Voir la jurisprudence citée plus bas, sous la notion d'incorporation. (12) C.E. 28 novembre 1961, Nicoleau, Rec. 1045; voir aussi pour cette décision H. Charles, Accessoire et domaine public, Mélanges Stassinopoulos p. 190. (13) C.E. 19 juin 1964, Monneret, Rec. 903. (14) C.E. 9 janvier 1974, Nobes, Rec. 15. (15) Voir aussi, C.E. 3 juin 1970, Cie du chemin de fer de Bayonne à Biarritz, Rec. 381, pour l'incorporation au domaine public d'un dépÔt aménagé en vue de son affectation au service du chemin de fer. �220 É TU D E jurisprudentiel (16), C'est l'évolution du critère du domaine public qui a changé l'utilité de la notion d'accessoire en même temps qu'elle a rendu moins nécessaire son utilisation. Méthode simplificatrice dans la mise en œuvre du critère, la règle de l'accessoire n'est pas faite pour produire des effets étrangers au critère du domaine public. Mais ne va-t-elle pas permettre au juge d'apprécier extensive ment la notion d'affectation ? On sait, en effet, que la mise en œuvre du critère laisse au juge administratif une marge d'appréciation importante, surtout, paradoxalement, quand les idées du critère sont précisées par des notions techniques destinées à les mettre en œuvre. Par exemple, alors que la doctrine a proposé et que le juge a admis que, parmi les biens affectés aux services publics, seuls les biens irremplaçables pour le fonctionnement du service seraient incorporés au domaine public et que ce caractère serait mesuré par l'aménagement spécial dont le bien peut faire l'objet, la notion d'aménagement spécial a été entendue si largement, jusqu'à comprendre la simple proximité du bien par rapport au service auquel il est affecté, qu'elle n'a pas joué le rôle initial de critère réducteur du domaine public (17). L'appréciation, non plus du caractère irremplaçable du bien, mais de l'affectation du bien à l'utilité publique, à l'aide de la règle de l'accessoire, ne va-t-elle pas subir la même loi d'interprétation extensive? C'est nécessairement en venir à l'observation des termes mêmes de la jurisprudence. Les notions de « dépendances nécessaires ou « d'accessoire indispensable» semblent marquer, par elles-mêmes, toute l'attention du juge administratif à ne pas étendre, par le biais de la règle de l'accessoire, la notion d'affectation. Il semble, à analyser les solutions jurisprudentielles, qu'il en va bien ainsi. La notion d'affectation peut cependant être conçue plus largement avec l'emploi de la notion d'ensemble fonctionnel. A - La notion de dépendance nécessaire ou d'accessoire indispensable. Le juge exige toujours l'existence d'un lien étroit de fonctionnalité entre le bien accessoire et le bien principal affecté à l'utilité publique au point d'exiger d'être en présence d'un accessoire indispensable ou d'une dépendance nécessaire. Ainsi une barrière implantée dans un mur de soutènement d'un chemin communal par le propriétaire d'un hôtel en contrebas « se trouvait garantir la réalité de la circulation et constituait une dépendance nécessaire du chemin, donc une dépendance du domaine public» (18) et une digue « dès lors qu'elle a été aménagée pour servir de support à la route et qu'elle est un accessoire indispensable, appartient dans son intégralité, tant en profondeur qu'en surface, mais dans celle de ses parties qui ne sont pas directement utilisées pour la circulation, au domaine public de l'État» (19). (16) P. Sandevoir écrit: « au fur et à mesure que dans le courant du XIX· siècle s'étendait le champ de l'action administrative et que corrélativement se manifestait de plus en plus clairement la grande importance des services publics, la jurisprudence était amenée, en usant d'artifices divers, à dépasser le cadre strict de la thèse la plus étroite et poser certains jalons sur le chemin de la thèse extensive. C'est ainsi qu'en utilisant la théorie de l'accessoire ou la théorie des ouvrages publics un certain nombre de décisions reconnurent la domanialité publique de nombreux bâtiments ou constructions: églises, gares de chemin de fer, maisons des éclusiers des canaux, monuments et fontaines ». Article précité p. 88. Il cite, à l'appui de sa démonstration les décisions suivantes: C.E. 1 juin 1849, Pommier, Rec. 277, Casso civ. 5 décembre 1838, Rougier, S. 1839, 1,33, Rec. 22 octobre 1900, Ville de Toulouse, D. 1903, l, 117, Casso civ. 3 février 1904, François, D. 1904, l, 529. (17) Voir P. Sandevoir, La notion d'aménagement spécial dans la détermination du domaine public, A.J.D.A. 1966,84 S. (18) C.E. sect. 8 novembre 1946, Ville de Brides-les-Bains, Rec. 266, conclusions Odent. (19) T.A. Nice, 27 déc. 1961, Rec. 859. �CONSISTANCE DU DOMAINE PUBLIC 221 Le Conseil d'État a jugé inversement que « les ponts ne constituent pas des éléments accessoires des cours d'eau qu'ils traversent» (20), qu'un mur, édifié au-dessus d'un mur de soutènement de la voie publique, ne constitue pas une dépendance du domaine public dès lors que ses dimensions mêmes et son affectation exclusive à la clôture d'une propriété privée ne permettent pas d'y voir un simple accessoire de la voie et de la partie inférieure (21), qu'un mur, qui ne sert ni de soutènement de la voie publique, ni de mur de clôture d'un bureau de poste situé en retrait par rapport à la voie publique ne constitue pas une dépendance du domaine public (22), que ni une rigole d'arrosage faisant partie d'un réseau dont l'exploitation avait été confiée à la société des eaux de Marseille (23), ni une canalisation qui faisait partie du réseau municipal de distribution d'eau (24), ni un égoût le long du tracé d'une voie (25) ne constituent des dépendances nécessaires de la voie publique, qu'une cour et les murs qui la clôturent en bordure de chemins ne sont pas des accessoires nécessaires de ces chemins et ne sauraient faire partie du domaine public à ce titre (26). Le Conseil d'État ne prend pas non plus en considération pour reconnaître un bien accessoire, le caractère futur et éventuel d'un lien d'utilité. Ne font ainsi pas partie du domaine public des terrains en nature de taillis et landes actuellement inutilisés mais susceptibles d'être nécessaires à l'aménagement d'une autoroute (27). Ces solutions sont d'autant plus remarquables que le juge ne tient pas compte de la continuité matérielle d'un bien. Il distingue ainsi dans un même mur, diverses parties, en fonction de leur utilité et se réserve ainsi le droit de ne reconnaître l'incorporation au domaine public que d'une partie du mur. Ainsi, après avoir distingué deux parties dans un mur édifié le long de la voie publique, une partie du mur servant de soutènement à la voie et une autre partie, celle du dessus, ayant pour objet principal, du fait de sa hauteur, de séparer le chemin des propriétés privées, le Conseil d'État décide que seule la partie inférieure est utile à la voie et incorporée au domaine public (28). L'opération intellectuelle permet de dissocier deux régimes juridiques. « Le point de vue dù juriste doit prévaloir sur celui de l'architecte et du maçon» pouvait dire M. Kahn dans ses conclusions (29). Le point de vue du juriste n'a pas prévalu dans une décision isolée du 28 janvier 1970, Consorts Philip-Bingisser (30) où le Conseil d'État juge, en l'espèce, que la dalle surmontant la voûte recouvrant « le canal de Champfleury qui participe au réseau d'assainissement de la ville d'Avignon» était « indissociable» de cette (20) C.E. 27 mars 1964, Chervet, Rec. 300, A.J.D.A. 1964,620, Note P. Laporte, Rev. adm. 1970,298, note Liet-Veaux. (21) C.E. 28 mars 1969, Dames Fevrier et Gatelet, Rec. 189, A.J.D.A 1969,359, concl. Kahn. (22) C.E. 11 mai 19n, Commune de Domgermain. (23) C.E. sect. 26 mai 1965, Société des Eaux de Marseille, AJ.D.A 1965, 256. (24) C.E. 13 juill. 1968, Commune de Gonfaron, AJ.D.A 1968, 599. (25) C.E. 16 novembre 1973, Commune de Saint-Brice-sous-Forêt, Rec. 647 : « considérant que la construction d'une voie n'entraîne pas, par elle-même, l'obligation d'établir un égoût le long de son tracé ». Dans cette décision et les deux qui précèdent le problème n'est pas de savoir si les ouvrages en cause sont incorporés au domaine public mais s'ils sont des éléments de la voirie, l'enjeu étant représenté par le régime de responsabilité à appliquer à l'usager de la voie publique dont l'accident trouve son origine dans l'ouvrage procche de la voie. (26) C.E. 22 mai 1968, Commune d'Olmi Capella, Dr. adm. 1968, nO 210. (27) T.C. 15 janvier 1979, Payan cl Société des autoroutes du Sud de la France, D. 1979, inf. rap. 262. (28) C.E. 28 mars 1969, Dames Fevrier et Gâtelet, précité. (29) A.J.D.A. 1969, p. 360. (30) D. 1970, J. 372, note Lachaume, Rev. adm. 1970,297, note Liet-Veaux, AJ.D.A 1970, chr. 349. �222 ÉTUDE voûte et devait être considérée en conséquence, comme la voûte, qui « concourt à rendre le réseau d'assainissement propre à sa destination », comme une dépendance du domaine public communal. Le critère de l'indissociabilité (31) marque un recul de l'analyse juridique fonctionnelle devant les résistances du milieu physique. Ce que G. Liet-Veaux a dénoncé en termes très nets: « Sans doute le Conseil d'État prend-il soin de souligner que la dalle est indissociable de la voûte. Sur le plan technique c'est peut-être exact. Mais sur le plan juridique c'est une erreur grave. Si je considère la voûte par en-dessous, j'y vois la couverture d'un canal; si je la considère par en-dessus, j'y vois une dalle supportant des immeubles bâtis. Ce n'est pas du tout la même chose» (32). Le juge semble attaché à cette opération intellectuelle purement juridique au point d'y recouvrir, et cela montre le caractère exceptionnel de l'arrêt PhilipBingisser, pour distinguer deux parties d'un mur alors qu'il reconnaît à chacune de ces parties le caractère de dépendance du domaine public par accessoire (33), Mais les notions de dépendances nécessaires ou d'accessoire indispensable ne sont pas les seuls termes utilisés par le juge pour renvoyer à la règle de l'accessoire. On peut, en effet, retrouver la règle de l'accessoire dans la technique par laquelle le juge incorpore un bien au domaine public en vérifiant qu'il est compris dans un ensemble, qu'il est un des éléments d'une organisation d'ensemble, l'ensemble étant lui-même affecté à l'utilité publique. La notion d'ensemble va jouer ici le même rôle que la notion d'accessoire indispensable. Elle est une des expressions que prend la règle de l'accessoire. Cependant la notion d'ensemble, semble permettre une appréciation plus laxiste de la notion d'affectation que la notion d'accessoire indispensable. B - La notion d'ensemble La notion d'ensemble est illustrée par quelques grandes décisions du Conseil d'État comme par les propositions doctrinales des commissaires du gouvernement. Elle est, à notre connaissance, utilisée pour la première fois par M. Long dans ses conclusions sur l'arrêt du Conseil d'État du 20 avril 1956, Ville de Nice (34), Plutôt que de chercher si les colonnes d'affichage installées sur la voie publique sont des accessoires indispensables de ces voies dans les grandes villes, il propose au Conseil d'État de considérer que les colonnes d'affichage, comme d'autres éléments, (31) La notion d'indissociabilité apparaît ici pour la première fois et pour la dernière fois dans les arrêts du Conseil d'État. Elle sera utilisée dans une décision du T.A. de Paris, mais dans un autre but semble-t-il. 8 juin 1971, Ville de Paris, A.J.D.A. 1972, 169, note A. de Laubadère. (32) Rev. adm. précitée, p. 298. (33) C.E. 16 novembre 1960, Commune du Bugue, Rec. S27, D. 1961, J. 173, concl. Henry, A.J.D.A. 1960, 1 184. « Il est constant que le mur de soutènement du chemin constitue une dépendance nécessaire de ce chemin public dont il est accessoire indispensable; qu'en ce qui concerne le mur de clôture ... il résulte de l'instruction que la situation des lieux exige qu'un tel mur existe au-dessus du mur de soutèenement pour assurer la sécurité de la circulation des usagers du chemin vicinal; qu'il présente donc lui aussi le caractère d'une dépendance nécessaire dudit chemin ». On peut se demander quel intérêt juridique peut présenter dans cette affaire la question de savoir si la partie supérieure du mur est ou non incorporée au domaine public dans la mesure où l'enjeu réside dans la compétence du maire pour demander aux propriétaires riverains de la voirie de démolir ou de restaurer le mur de clôture menaçant ruine. Le maire perd cette compétence si le mur de clôture appartient à la commune. Or, de toute façon, le mur de clôture se trouvant sur le mur de soutènement incorporé au domaine public, est, par présomption de l'article 552 du Code civil, propriété de la commune, présomption que se garderont bien de contester les propriétaires riverains; voir C.E. 2 mars 1977, Consorts Sutra Barbier, R.D.P. 1977, 880. (34) R.D.P. 1956, 578. �CONSISTANCE DU DOMAINE PUBLIC 223 font partie d'un tout dans lequel il serait arbitraire de dissocier un élément: « Vous avez tout récemment reconnu implicitement l'appartenance au domaine public des poteaux, pylones, candélabres, corbeilles à papier qui se trouvent sur la voie publique. La raison de décider. .. c'est l'idée que la voie forme un tout, et que font partie du domaine public, non seulement la chaussée et les trottoirs, mais aussi les égoûts, les accotements, les murs de soutènement, les bornes kilométriques et les poteaux indicateurs ». La notion d'ensemble apparaît donc bien comme une technique destinée à faciliter la mise en jeu de la règle de l'accessoire tout en permettant de vérifier et de confirmer que la règle de l'accessoire est une méthode pour appréhender le lien d'affectation. Le Conseil d'État a utilisé cette technique en employant diverses expressions où apparaît toujours la notion d'ensemble. Cependant, comme on va pouvoir le constater, l'ensemble peut être parfois défini de telle façon que le lien d'affectation apparaît très distendu. Dans quelques décisions, la notion d'ensemble joue de façon rigoureuse et satisfaisante. Ainsi, des terrains qui « font partie intégrante de l'ensemble des ouvrages (digues, épis, clayonnages, perrés, terres-pleins, chemins) établis par l'administration pour la consolidation du confluent de la Dordogne et de la Garonne» doivent être regardés « comme constituant, à ce titre, une dépendance du domaine public» (35). Dans cette espèce, la prise en compte de la globalité de l'ensemble fonctionnel simplifie l'analyse juridique et ne fait que révéler l'utilité de chaque élément à travers leur contribution au tout. Le tribunal administratif de Grenoble (36) a conclu à la domanialité publique de parcelles qui avaient été louées au Sieur Riondet à des fins d'exploitation agricole, mais qui étaient comprises dans « l'ensemble des terrains» aménagés en vue de l'exploitation d'un aéroport ouvert au public et qui avaient d'ailleurs fait l'objet en vue de la construction de l'aérodrome d'une expropriation pour cause d'utilité publique. La lecture de l'arrêt révèle que le juge applique en fait la règle de l'accessoire, les parcelles louées étant nécessaires à l'exploitation de l'aéroport, la location étant faite « sous certaines conditions ayant d'ailleurs trait à la circulation aérienne ». En l'espèce, la notion d'ensemble fonctionnel joue comme un révélateur de ce lien d'utilité entre les biens aménagés en vue de leur affectation au service public, c'està-dire « les bâtiments, leurs abords immédiats et les pistes d'envol» et les parcelles louées au Sieur Riondet. L'utilisation de la notion d'ensemble est plus contestable dans la décision Société Le Béton (27). En l'espèce, le Conseil d'État a jugé que des terrains destinés à recevoir les installations d'un port fluvial industriel et qui étaient reliés à un ensemble portuaire complexe donné en concession à l'Office National de la Navigation pour assurer ce service d'utilité générale, ne peuvent pas être dissociés de l'ensemble fonctionnel du complexe portuaire bien qu'ils aient fait l'objet de contrat d'occupation privative. Le juge se contente de relever que « la partie des terrains que groupe le port industriel constitue l'un des éléments de l'organisation d'ensemble que forme le port de Bonneuil-sur-Marne; qu'elle est, dès lors, au même titre que les autres parties de ce port, affectée à l'objet d'utilité générale qui a déterminé la concession à l'Office National de la Navigation de la totalité de ces terrains ». (35) C.E. 18 novembre 1932, Oberlech-Clausen, Rec. 977. (36) T.A. Grenoble, 4 février 1970, Riondet, Rec. 808. (37) C.E. 19 oct. 1956, D. 1956, J. 684, concl. Long, A.J.D.A. 1956114n et surtout, pour la critique en l'espèce de l'emploi de la notion d'ensemble, G. Liet-Veaux, Rev. adm. 1956,617. �224 É TU DE Cette décision est intéressante à plus d'un titre. On ne revient pas ici sur son apport principal, son apport à la définition du domaine public par introduction de la notion de service public et de la notion d'aménagement spécial. Elle montre aussi, comme les autres décisions que l'on a citées, le caractère simplificateur de la méthode globale: il n'est pas nécessaire de vérifier directement que les terrains donnés en location sont affectés au service public ; il suffit de chercher s'ils forment un élément d'un tout affecté lui-même au service public de la navigation. Elle confirme en outre que la règle de l'accessoire, mise en œuvre ici sous la forme de la méthode globale, concerne la recherche du lien d'affectation: le juge relève que les terrains ainsi affectés au service public de la navigation (du fait de leur insertion dans un ensemble fonctionnel) sont en même temps spécialement aménagés à cet effet. « Il résulte de l'instruction, que lesdits terrains ont fait l'objet d'installations destinées à les rendre propres à cet usage». La combinaison, en l'espèce, de la règle de l'accessoire et de la notion d'aménagement spécial mérite d'être retenue car cette combinaison montre au plus haut point que la règle de l'accessoire, ce que l'on a essayé de montrer, n'est qu'un élément du critère du domaine public. Enfin, il faut relever que la notion d'ensemble conduit, en l'espèce, à affaiblir le lien d'affectation. L'ensemble fonctionnel est largement défini par le juge. Les terrains loués sont extérieurs à l'ensemble portuaire; s'ils sont reliés au complexe portuaire, c'est en vue du fonctionnement de la Société Le Béton, sur sa demande et à ses frais. Tout au plus, les terrains concédés par l'Office sont-ils destinés, dans un futur éloigné à servir de base à la construction d'un port industriel. La solution est à l'opposé de celle qui prévaut habituellement: l'accessoire indispensable n'est jamais futur et éventuel (38). Conclusions. La règle de l'accessoire est ainsi une méthode destinée à mettre en œuvre le critère de l'affectation à l'utilité publique. D'une façon générale, les notions techniques utilisées sont suffisamment rigoureuses pour qu'il n'y ait pas une application extensive du critère du domaine public et notamment une conception large de la notion d'affectation au service public. La règle de l'accessoire est interprétée strictement. Quelques décisions contestables (arrêt Philip-Bingisser, arrêt Société Le Béton) ne peuvent remettre en question l'analyse d'ensemble. Souvent même la conception du juge administratif est si restrictive qu'on peut légitimement se demander s'il n'y a pas une atténuation de la notion d'accessoire marquée par l'emploi des notions de dépendance nécessaire ou d'accessoire indispensable. Comme l'ont fait remarquer certains auteurs, l'accessoire ne cesse-t-il pas d'être accessoire en devenant nécessaire ou indispensable? En tout cas, c'est l'individualisation de l'accessoire qui tend à s'estomper. Une enquête sur la conception de l'accessoire par le juge administratif poursuivie dans toutes les branches du droit administratif serait sans doute intéressante. Confirmerait-elle cette tendance restrictive? On peut en douter en comparant l'emploi de la règle de l'accessoire dans la détermination de la consistance du domaine public avec l'utilisation de la règle de l'accessoire en droit privé (39). D'autres techniques sont utilisées par le juge administratif. Elles n'expriment plus la règle de l'accessoire et ne sont plus destinées à mettre en œuvre le critère du domaine public. Elles aboutissent à une mise en cause du critère. (38) Voir l'article de G. Liet-Veaux, Rev. adm. 1956, 617 et sa dénonciation de la notion d'affectation virtuelle en l'espèce. (39) Voir G. Goubeaux, La règle de l'accessoire en droit privé, L.G.D.J. 1973. �CONSISTANCE DU DOMAINE PUBLIC 225 2 - La mise en cause du critère du domaine public. Les techniques qui ne relèvent pas de la règle de l'accessoire ne servent plus à la recherche de l'affectation à l'utilité publique. Conduisent-elles, pour autant, à mettre en cause le critère du domaine public? Il n'est pas normal qu'il y ait des parties du domaine qui ne correspondent pas à sa définition. Aussi doit-on démontrer concrètement l'existence d'un décalage entre le critère et la consistance du domaine public. Cela n'est pas toujours le cas. Cela n'est pas le cas quand le critère n'est pas appliqué parce qu'il n'a pas lieu de jouer, le juge étant confronté à une pure question de consistance d'un bien; à cette hypothèse correspond la notion d' « incorporation ». Le décalage apparaît quand le critère n'est plus appliqué parce qu'il produirait des conséquences préjudiciables à une bonne administration. le juge permet à l'administration de louer à des fins privatives des parcelles et ouvrages sis sur le domaine public et évite à l'aide de la notion de « dépendances immédiates» et de techniques équivalentes de faire des dépendances domaniales des mosaïques juridiques. Il prend aussi en considération des situations concrètes où l'application du critère présenterait plus d'inconvénients que d'avantages: l'empirisme du juge administratif prend le relais et apparaît dans les décisions où il se contente de considérer la situation concrète qui justifie à ses yeux la solution adoptée. 2 - 1. La recherche de la consistance d'un bien: la notion d'incorporation. La notion d'incorporation, telle qu'elle est ici employée, ne doit pas être confondue avec la notion d'incorporation dans l'expression « incorporation au domaine public utilisée dans de très nombreuses décisions pour exprimer qu'un bien, qui répond au critère du domaine public, fait partie du domaine public comme pour des terrains qui, concédés à l'Office National de la Navigation, loués à une société et affectés « à l'objet d'utilité générale qui a déterminé la concession ... se sont trouvés incorporés ... dans le domaine public de l'État» (40). La notion d'incorporation ne concerne pas cette opération juridique d'incorporation au domaine public quand certaines conditions matérielles sont réunies, mais une simple incorporation matérielle d'un bien dans un autre bien. Elle est ainsi proche de la notion civiliste d'incorporation dans l'expression « immeuble par incorporation ». C'est une notion technique destinée à mesurer la consistance d'un bien, d'une dépendance du domaine public. Comme les autres notions étudiées. Mais, à la différence des autres notions, la notion d'incorporation joue quand le critère du domaine public n'a pas lieu de jouer; pour résoudre donc, à l'état pur, le problème de consistance d'un bien (A). C'est pourquoi, si le juge l'emploie, soit pour admettre, soit pour refuser l'extension du domaine public, le critère du domaine public n'est jamais en cause (8). A - La notion d'incorporation joue pour déterminer la consistance d'un bien. Avec la notion d'incorporation, la distinction, facile à concevoir, mais difficile à réaliser concrètement, entre la consistance d'un bien et la consistance du domaine public est parfaitement bien tranchée. La fonction de la notion d'incorporation et les critères mêmes de l'incorporation permettent de le montrer. a - La meilleure preuve que la notion d'incorporation est destinée à mesurer exclusivement la consistance d'un bien, c'est qu'elle ne joue pas seulement quand il s'agit de déterminer la consistance du domaine public pour appliquer les règles de la (40) C.E., Ass. 19 oct. 1956, Société Le Béton, précitée. �226 É TU 0 E domanialité publique. La notion est utilisée, surtout, pour déterminer la consistance des voies publiques, non pour appliquer les règles de la domanialité publique, mais les règles de la responsabilité en matière de travaux publics. On sait que le régime de responsabilité en matière de travaux publics est différent à l'égard de l'usager de l'ouvrage public cause du dommage ou du tiers à l'ouvrage, d'où l'importance de la question de savoir si on est en présence d'un tiers ou d'un usager. Question difficile quand l'usager d'une voie publique subit un dommage du fait d'un ouvrage situé à proximité de la voie (réverbère, par exemple) ou situé sous la voie (excavation). L'usager de la voie peut-il être considéré comme l'usager de cet ouvrage qui lui a causé un dommage? Le juge répond par l'affirmative si l'ouvrage est matériellement inclus dans la voie publique : le Conseil d'État cherche si l'ouvrage cause du dommage n'est pas ({ incorporé à la partie du domaine public aménagé en vue de la circulation» (41). b - Les critères de l'incorporation confirment bien cette fonction étroite de détermination de la consistance des voies publiques. Certes les décisions ne sont pas en nombre suffisant pour que l'on puisse détailler ces critères. On peut constater néanmoins que le juge est sévère pour admettre l'incorporation. Ce n'est que si l'ouvrage est situé sous la voie à une faible profondeur qu'il retient son incorporation à la voie, soit pour décider que l'usager de la voie est aussi usager de l'ouvrage (42), soit pour reconnaître sa compétence (43), Dans l'arrêt Sieur Véricel, rendu en section, il ne retient pas l'incorporation à la voie publique de tronçons de galeries souterraines situées à une dizaine de mètres de profondeur. On peut penser qu'avec ce critère principal relatif à la profondeur, la nature des voies, leur technique de construction devraient aussi entrer en ligne de compte pour apprécier l'incorporation. Mais il n'est pas nécessaire que le bien ait un lien de fonctionnalité avec le bien principal pour y être incorporé. Le juge administratif cherche toujours si le bien non incorporé à la voie n'est pas aussi une ({ dépendance nécessaire» ou un ({ accessoire indispensable» de la voie. Dans une décision de section du 26 mars 1965, Société des Eaux de Marseille, le Conseil d'État (44) relève que l'ouvrage en cause, en l'espèce une rigole d'arrosage ({ n'est pas incorporée à la partie du domaine public aménagée en vue de la circulation », d'une part, et « ne constitue pas une dépendance nécessaire de la voie », d'autre part. Dans la décision Sieur Véricel, le Conseil d'État écarte la domanialité publique d'ouvrages inclus dans le sous-sol d'une voie publique ({ compte tenu de leur profondeur et de leur destination », c'est-à-dire en vertu de l'application de la notion d'incorporation (profondeur) et d'accessoire (destination). Chacune d'entre elles aurait été suffisante pour faire admettre la domanialité publique des galeries souterraines situées sous la voie publique, mais aucune n'était présente en l'espèce. La lecture de ces décisions montre clairement que le critère de l'accessoire et le critère de l'incorporation sont distincts et alternatifs. L'incorporation apparaît bien (41) C.E. sect. 26 mars 1965, Société des Eaux de Marseille, Rec. 212. C.E. 13 juillet 1968, Commune de Gonfaron, AJ.D.A 1968, 599. C.E. 23 octobre 1968, Société des Eaux de Marseille, C.J.E.G. 1969, J. 447. (42) C.E. 15 janvier 1962, Consorts Allamargeot, Rec. 29, C.J.E. G. 1964, J. 36; voir aussi C.E. 23 octobre 1963, Martin, C.J.E.G. 1964, J. 124. C.E. 20 mai 1966, Berenger et Caisse primaire de Sécurité Sociale des Bouches-du-Rhône, Rec. 353. C.E. 27 novembre 1968, Anciens établissements Veuve Brugeat et fils, Rec. 605. C.E. 2 décembre 1970, Société des Eaux de Marseille c/Sieur Del Corso, AJ.D.A 1971,254, note Moderne. (43) C.E. Sect. 17 déc. 1971, Sieur Véricel. AJ.D.A. 1972, 125 (a contrario). (44) AJ.D.A 1965, 256. �CONSISTANCE DU DOMAINE PUBLIC 227 comme un critère indépendant de la règle de l'accessoire, suffisant en l'absence de lien fonctionnel, et la notion d'accessoire une notion destinée à mesurer la destination du bien (45). La fonction de la notion d'incorporation, appliquée d'abord à déterminer la consistance des voies publiques pour appliquer, non les règles de la domanialité publique, mais les règles de la responsabilité en matière de travaux publics, montre qu'elle n'est pas destinée, par nature, à trancher une question relative à la consistance du domaine public. Mais la notion a vocation aussi à jouer, indirectement, à travers la recherche de la consistance des ouvrages du domaine public, pour déterminer la consistance du domaine public. Les critères stricts de l'incorporation sont là pour montrer que si le juge se servait de la notion pour juger qu'un bien fait partie ou ne fait pas partie du domaine public, aucun décalage ne se produirait entre le critère et la consistance du domaine public. B - La notion d'incorporation joue pour déterminer la consistance du domaine public. La notion d'incorporation a vocation à s'appliquer aussi à la recherche de la consistance du domaine public. Mais, en fait, peu de décisions l'emploient dans cette recherche. La raison en est simple: elle joue essentiellement à l'égard d'ouvrages inclus dans le sous-sol des voies publiques. Or, dès qu'il s'agit de la consistance du domaine public à partir du sol vers le sous-sol, le Conseil d'État dépasse la recherche de la consistance de l'ouvrage situé au niveau du sol, la voie par exemple, ou bien conçoit la consistance de l'ouvrage de façon très large pour étendre le domaine public à tout le sous-sol (voir la jurisprudence citée plus bas). L'introduction de la notion d'incorporation aurait pour effet de réduire l'extension du domaine public. C'est d'ailleurs pour cette raison que certains, dans la doctrine administrative, veulent l'introduire pour tenter de limiter une extension qu'ils jugent critiquable. Ce problème sera étudié plus longuement à sa place. On peut cependant noter déjà qu'ils ont été entendus par la section contentieuse du Conseil d'État dans l'arrêt Sieur Véricel (précité) dans. lequel le Conseil d'État refuse d'étendre le domaine public à « des tronçons de galeries situés dans le sous-sol des voies publiques » dans la mesure où ils « n'étaient en rien, compte tenu de leur profondeur ... des éléments de ces voies ». La notion d'incorporation n'est pas expressément utilisée, mais l'idée semble impliquée dans la rédaction puisque la profondeur est bien un des critères de l'incorporation. La notion d'incorporation peut donc jouer pour refuser d'étendre le domaine public. Elle pourrait jouer inversement pour justifier l'insertion d'un bien dans le domaine public et l'extension des règles de la domanialité publique. On notera cependant que fondée sur des critères très stricts chargés de mesurer la consistance d'un ouvrage, elle ne peut remettre en cause le critère du domaine public. Bien au contraire, elle se présente comme un moyen, dans l'extension du domaine public vers le sous-sol, de faire respecter le critère du domaine public. Ce n'est plus le cas avec la notion de « dépendances immédiates ». (45) La rédaction d'une décision est plus confuse. Dans l'arrêt du Conseil d'État du 2 décembre 1970, Société des Eaux de Marseille cl Del Corso (A.J.D.A. 1970,245, note F. Moderne), le juge précise qu'une canalisation est la fois incorporée à la voie et une dépendance nécessaire de cette voie alors qu'une seule de ces qualifications aurait suffi et alors qu'en l'espèce l'existence d'une relation fonctionnelle entre la canalisation d'eau appartenant au réseau de la société des Eaux de Marseille et la voie était plus que contestable. Voir observation F. Moderne sur ce point. �228 É TU 0 E 2 - 2. La protection du domaine public: la notion de « dépendances immédiates )). Le juge emploie la notion de « dépendances immédiates» pour incorporer au domaine public un certain nombre d'emplacements privatifs dans les gares ou parcs de stationnement. " a ainsi inclus dans le domaine public un stand vitrine sis 13, cours de Rome à la gare Saint-Lazare et « situé dans les dépendances immédiates de la gare » (46), les locaux à usage commercial situés dans la galerie marchande de la gare Montparnasse (47), les « locaux annexes situés dans les dépendances immédiates d'un parc de stationnement souterrain» (48), « une vitrine magasin dans le couloir souterrain dépendant de la station de métropolitain Franklin Roosevelt» (49). A moins de considérer ces stands, buffets et autres installations comme des éléments fonctionnels pour l'utilisation des gares ou parcs souterrains, ce qui semble excessif, on doit remarquer que ces solutions sont loin d'être des applications de la règle de l'accessoire, ce que le juge marque de façon très nette en abandonnant les termes de « dépendance nécessaire» et en utilisant les termes de « dépendances immédiates ». Un décalage est introduit entre le critère et la consistance du domaine public (A). " est donc important d'en comprendre la portée (B). A - La notion de dépendances immédiates introduit un décalage entre le critère et la consistance du domaine public. Dans la notion de dépendances immédiates, il y a, comme dans la règle de l'accessoire, la mise en cause d'un ensemble. Les dépendances immédiates sont toujours situées dans un ensemble domanial. Ce point de vue sera confirmé par l'analyse des critères des dépendances immédiates. Mais, alors que dans la mise en œuvre de la règle de l'accessoire, il s'agit d'un ensemble fonctionnel, avec la notion de dépendances immédiates, il s'agit d'un ensemble purement géographique. Cette différence est très nette si l'on compare la notion d'ensemble dans la mise en œuvre de la règle de l'accessoire avec la notion d'ensemble utilisée dans quelques décisions où le juge se rattache au courant jurisprudentiel des dépendances immédiates et, où, sans employer expressément les termes de dépendances immédiates, il considère un ensemble purement géographique: pour inclure dans le domaine public, par exemple, soit le terrain sur lequel est construit le buffet de la gare de Bellevillesur-Saône car ce terrain est compris dans les terrains sur lesquels est établie, avec ses dépendances, la gare de Belleville-sur-Saône (50), soit la parcelle louée à la Dame Leclerc et qui « a été comprise entre 1881 et 1889 dans les dépendances de la gare de Belloy-en-France» et qui « a ainsi fait partie à cette date du domaine public» (51). Aussi faut-il critiquer la notion de « domanialité globale» proposée par P. Alline (42) dans la mesure où l'auteur veut y inclure les deux séries d'hypothèses, celles relevant de la règle de l'accessoire, celles relevant de la notion de dépendances immédiates. Bien distincte des techniques de la règle de l'accessoire, la notion de dépendances immédiates n'est pas un moyen d'établir, comme l'est la règle de l'accessoire, le lien d'affectation; elle n'est pas un élément du critère du domaine public. (46) C.E. 8 janvier 1960, sieur Lafon, Rec. 16, A.J.D.A. 1960, Il, 183 note Gardies. (47) C.E. 18 janvier 1963, Baud et autres, Rec. 32, R.D.P. 1963, tD3 et C.E. 29 janvier 1964, sieur CailIon et S.A. Montparnasse Pressing, A.J.D.A. 1964,377, note Laporte. (48) C.E. 24 janvier 1973, Spiteri et Époux Krehl, Rec. 65, A.J.D.A. 1973, 496, note Dufau. (49) C.E. 4 juin 1976, Bosch, Rec. 294, R.D.P. 1977,236. (50) C.E. 15 mai 1957, Allard-Jacquin, R.D.P. 1957, 725, A.J.D.A. 1957, Il, 254. (51) C.E. 22 nov. 1967, Leclerc, Rec. 434. (52) « Domanialité publique et ouvrages complexes, A.J.D.A. 1977,533-534. �CONSISTANCE DU DOMAINE PUBLIC 229 Elle conduit, au contraire, très directement à dépasser les conséquences qu'entraÎnerait l'application du critère du domaine public. Sous prétexte de déterminer les dépendances d'un bien inclus dans le domaine public, sa consistance, notamment la consistance des gares ou des parcs de stationnement, le juge introduit un décalage entre le critère et la consistance du domaine public. Appliqué à des ouvrages qualifiés de dépendances immédiates, le critère du domaine public aurait conduit à les inclure dans le domaine privé car ils ne sont pas affectés à l'usage du public ou aux services publics. Aussi faut-il s'interroger sur la portée de la notion de « dépendances immédiates ». B - La notion de dépendances immédiates est un élément de mise en œuvre de la politique de gestion du domaine public. Le décalage entre le critère et la consistance du domaine public est cependant justifié par l'évolution même de la théorie du domaine public (a). La fonction étroite de la notion de dépendances immédiates est d'ailleurs confirmée par l'analyse des critères de la notion et de ses équivalents fonctionnels (b). a - Ce décalage est justifié par la nécessité de ne pas sanctionner, par une sortie du domaine public du bien loué à des fins privatives, la politique de gestion de son domaine par l'administration. On sait que le juge administratif autorise l'administration à exploiter de façon patrimoniale, à des fins purement financières, son domaine public, tant que cette exploitation est compatible avec l'affectation à l'utilité publique (53). Avec la notion de dépendances immédiates, il ne fait que tirer les conséquences de cette attitude. Dans ses conclusions sur la décision du 8 janvier 1960, sieur Lafon (précitée), le commissaire du gouvernement confirmait bien cette interprétation : il importe à la bonne gestion du domaine public que les collectivités publiques permettent « les utilisations privatives propres à améliorer l'exploitation de leur domaine public sans qu'automatiquement les parcelles faisant l'objet d'une telle concession ou autorisation sortent du domaine public ». D'ailleurs, en dehors des avantages que cette solution procure à l'administration, l'unité de gestion est aussi bonne en soi: une autre solution ferait de chaque gare, par exemple, « une mosaïque de parcelles enchevêtrées qui relèveraient les unes du domaine public, les autres du domaine privé, et dont la gestion deviendrait pratiquement impossible » (54). b - Cette fonction est vérifiée par l'utilisation rigoureuse de la notion de dépendances immédiates qui ne s'applique qu'à des biens inclus dans l'ensemble que forme la dépendance domaniale. Ainsi, le Conseil d'État, à l'instigation de son commissaire du Gouvernement, M. Galmot, a préféré utiliser la notion d'aménagement spécial plutôt que la notion de dépendances immédiates pour juger que le parc de stationnement situé sous l'hôtel Terminus proche de la gare de Lyon-Perrache était incorporé au domaine public. La notion de dépendances immédiates Jui paraissait inadaptée à l'espèce parce que le parc de stationnement était situé en dehors de la gare (55). La légitimité de l'utilisation de cette notion de dépendances immédiates dans cette fonction de protection du domaine public résulte de ce qu'elle n'est même pas toujours indispensable et que le juge a à sa disposition une technique qui en constitue l'équivalent fonctionnel et qui, utilisée sans excès, ne fait l'objet d'aucune critique. (53) Le domaine public est « un bien dont l'administration doit assurer dans l'intérêt collectif la meilleure exploitation », conclusions Chenot sur C.E. sect. 5 mai 1944, Compagnie maritime de l'Afrique Orientale, S., 1945, III, 15; L'administration peut avoir un but purement financier dans la gestion de son domaine public: C.E. 2 mai 1969, Société d'Affichage Giraudy, rec. 238, A.J.D.A. 1970,110 note A. de Laubadère. (54) Galmot, concl. sur C.E. 5 février 1965, Société Lyonnaise des Transports, R.D.P. 1965. (55) C.E. 5 février 1965, Société Lyonnaise des Transports, précitée. �230 É TU D E En effet, quand pour protéger le domaine public, le juge doit qualifier le contrat d'occupation d'une parcelle domaniale de contrat d'occupation du domaine public, il n'a pas besoin de qualifier cette parcelle de dépendance immédiate; il lui suffit de concevoir un peu abstraitement la notion d'occupation du domaine public: l'occupation des emplacements privatifs insérés dans les gares ou dans les jardins publics emporte nécessairement occupation du domaine public environnant. Le juge a d'ailleurs eu recours à cette technique pour qualifier de contrat administratif les contrats d'occupation de divers ouvrages, kiosques, buvettes, cafés-restaurant, situés dans les jardins publics alors qu'il aurait pu employer la notion de dépendances immédiates. C'est ainsi que, sans se prononcer sur la domanialité publique d'un kiosque à gâteaux dans le Jardin des Plantes à Paris, le juge se contente de remarquer que le bail du kiosque étant venu à exiration et n'ayant pas été renouvelé, le locataire « s'est trouvé occuper sans droit ni titre la partie du domaine public où était installé son établissement» (56). L'abstraction peut cependant être poussée trop loin et tomber sous le coup des critiques comme cela a été le cas dans l'arrêt Consorts Philip-Singisser (57) où le juge décide que le contrat d'occupation d'un immeuble loué par la ville d'Avignon et utilisé à usage de café-bar par les consorts Philip-Bingisser était un contrat d'occupation du domaine public car l'immeuble était construit sur une dalle appartenant au domaine public et que l'occupation de l'immeuble emportait occupation de la dalle (58). Conclusion. La place de la notion de dépendances immédiates est cependant extrêmement réduite. Destinée à s'appliquer aux emplacements privatifs qui sont loués à des particuliers, elle est souvent sans objet car ces emplacements, qui étaient à l'origine affectés au public ou aux services publics, n'ont pas, pour autant, avec leur nouvelle affectation, été désaffectés formellement. Dans ces conditions, le juge doit appliquer une règle jurisprudentielle constante selon laquelle, en l'absence de tout acte formel de déclassement, un bien rangé dans les dépendances du domaine public continue à conserver ce caractère même s'il n'est plus affecté au service public. Le juge décide ainsi que des locaux situés sous les arcades d'un hôtel de ville et exploités commercialement font partie de l'hôtel de ville et sont incorporés au domaine public parce « que si, en 1951, date de la première concession, ces locaux avaient cessé d'être utilisés par la ville depuis quelques années, il est constant qu'auparavant, et depuis 1901, ils étaient affectés à des services publics communaux ; qu'en l'absence d'une mesure expresse de déclassement les concernant spécialement, ces locaux continuaient ... à constituer une dépendance du domaine public communal» (59). Cette jurisprudence a été appliquée pour reconnaître l'appartenance au domaine public d'une plate-forme sur laquelle reposait une ancienne ligne de che- (56) C.E. 23 novembre 1963, Meillier; voir aussi pour l'occupation d'un ouvrage militaire situé sur une pinède ouverte au public, C.E. 18 juin 1969, Dame Vial, Rec. 315; pour l'occupation d'un café-restaurant dans le bois de Boulogne à Paris, C.E. 23 février 1979, Gourdain, Rec. 78, Dr. adm. 1979, nO 127. (57) Décision précitée. (58) Cette solution est d'autant plus critiquable que la domanialité publique de la dalle pouvait aussi être contestée, voir plus haut. (59) C.E. 17 mars 1967, Ranchon, A.J.D.A. 1967,416, note Dufau. �CONSISTANCE DU DOMAINE PUBLIC 231 min de fer qui n'est plus exploitée (60) ou encore de locaux situés à l'intérieur de la gare Montparnasse à Paris dans un secteur qui n'a fait l'objet d'aucune mesure de déclassement (61). La notion de dépendances immédiates ne peut donc jouer que dans les situations où un déclassement a eu lieu ou dans les constructions nouvelles. La volonté de protéger le domaine public n'est pas exclue dans les solutions plus empiriques du juge relatives à l'extension du domaine public du sol vers le sous-sol. 2 - 3. L'empirisme du juge: l'extension du domaine public du sol vers le sous-sol. L'extension du domaine public du sol vers le sous-sol est automatique. Le juge ne considère que la position d'un ouvrage ou d'un volume. Le système est révélé avec particulièrement de netteté dans l'arrêt Dame Gautheron (62) dans lequel le Conseil d'État décide que la partie d'un conduit de drainage passant sous la voie publique « dépendait, du seul fait, qu'elle était creusée dans le sous-sol de la route nationale ... du domaine public ». Le juge décide ainsi qu'une excavation provoquée par un affaissement du terrain au bas de la falaise et se trouvant au-dessous d'un jardin public constitue« une dépendance de cet ouvrage public» (63). Font partie du domaine public, une galerie souterraine donnant accès aux champignonnières situées dans le sous-sol de la voie communale classée dans le domaine public (64), une voûte située sous la gare de Lyon Saint-Paul (65), une galerie qui « doit être regardée comme une dépendance de la voie publique, au-dessous de laquelle elle est édifiée» (66), un emplacement situé sous le hangar des machines de la gare de Saint-Four (67), une canalisation d'égoût située dans le sous-sol d'une voie départementale (68). L'extension automatique du domaine public du seul fait de la position d'un ouvrage ne joue que dans le sens du sol vers le sous-sol. Le mécanisme d'extension verticale ne joue plus dans le sens du sous-sol vers le sol. Un terrain qui recouvre un bien incorporé dans le domaine public n'est pas considéré comme une dépendance du domaine public du seul fait de sa position (69). Il suffit au juge de considérer la position de l'ouvrage ou du volume dans le sous-sol. Il ne recherche pas si les conditions du critère du domaine public sont réunies. Bien sûr il est en présence d'une difficile question de détermination de la consistance des voies ou jardins publics vers le sous-sol. Mais les termes de dépendances nécessaires ou d'incorporation ne sont-ils pas suffisants? Il est vrai que s'il faut protéger les voies publiques, il est particulièrement important d'assurer à l'administration la maîtrise du fond sur lequel elles reposent; et la notion de dépendances immédiates ne semble pas appropriée techniquement à la situation. (60) T.A. Nantes 23 juin 1954, Sté des Forges d'Hennebont cl Cie des chemins de fer du Morbihan, A.J.D.A. 1955, 116. (61) C.E. 24 novembre 1965, Société des Établissements George Jacob, Dr. adm. 1965, nO 398. (62) C.E. 28 mai 1971, Dame Gautheron, A.J.D.A. 1971,687, chr. Labatoulle et Cabanne, A,J,D,A, 1972, 97 s. G.P. 1972, 1,6, note F. Moderne. (63) C.E. 6 janvier 1971, Louvet, A.J.D.A. 1971,678, note F. Moderne. (64) C.E. sect. 26 novembre 1937, Préfet du Maine et Loir clLafon, Rec. 971. (65) C.E. 25 avril 1951, Pépin. (66) C.E. 15 juillet 1957, Dayre, Rec. 492, A.J.D.A. 1957, Il,844. (67) C.E. sect. 20 juin 1958, S.N.C.F., Rec. 367. (68) C.E. 3 juillet 1970, Ville de Léon cl Reverdy, Rec. 461. (69) C.E. 21 nov. 1861, Boullerne, Rec. 835 et 16 mai 1902 Regnaudin, Rec. 375. �232 É TU 0 E Ce qui rend néanmoins difficile l'interprétation de ces solutions c'est qu'elles sont purement et simplement proposées sans référence à une notion qui mettrait sur la voie d'une explication. A la recherche d'un concept explicatif, certains auteurs ont proposé la notion d'accession. Heureuse démarche, mais mauvaise interprétation? L'explication est plus simple. L'analyse des conséquences de la solution retenue permet de montrer qu'elle procède de l'empirisme du juge administratif. A - La théorie de l'accession: critique d'une confusion. a - La notion d'accession: sa non pertinence a priori. La notion d'accession est une notion civiliste relative au droit de propriété. Elle est consacrée par les articles 546 et s. du Code civil. L'article 552 qui intéresse, en l'espèce, les publicistes dispose que: « la propriété du sol emporte la propriété du dessus et du dessous ». Il pose ainsi une simple présomption qui permet d'étendre, par accession, le droit de propriété du sol à tout l'espace qui le soutient et qui le surplombe. A ce titre, comme théorie relative à la propriété, la notion d'accession est reçue dans le droit de la domanialité publique. Tout à fait naturellement, la domanialité publique s'analysant comme un droit de propriété de l'administration (70), elle produit les effets attachés à tout droit de propriété, dont l'accession (71) : l'administration propriétaire du sol sera également, sauf preuve contraire (72), propriétaire du sur-sol et du sous-sol. On peut faire valoir contre cette solution une décision ancienne (73) où le Conseil d'État refuse d'appliquer l'article 552 du Code civil sous prétexte qu'il ne concerne que les relations entre les héritages privés, mais elle est en contradiction avec les conceptions actuelles de la domanialité publique et donc caduque. La notion d'accession est ainsi bien établie dans le droit de la domanialité publique. Mais pour une fonction déterminée: permettre l'extension de la propriété de l'administration. On ne saurait l'utiliser à d'autres fins, notamment à l'extension du domaine public. Si on peut déduire la propriété de la domanialité publique, on ne peut déduire la domanialité publique de la propriété des collectivités publiques. Ce serait ruiner la théorie de l'affectation à l'utilité publique sur laquelle repose la notion de domaine public et abolir la distinction entre domaine public et domaine privé. Ce serait admettre, comme l'écrit Y. Gaudemet, que « des biens fassent partie du domaine public alors qu'ils ne réuniraient pas les éléments constitutifs de celui-ci, ce serait admettre qu'il existe des parties du domaine public qui ne répondent pas à sa définition (74). Ce serait admettre surtout une extension contraire à la théorie de l'affectation sans autre raison que le recours à une théorie non pertinente, la théorie de l'accession. (70) Voir A. de Laubadère, Domanialité publique, propriété administrative et affectation, R.D.P. 1950, 5-28 ; traité, tome 2, nO 239 s. • (71) « La domanialité publique produit les effets accessoires de la propriété, et notamment l'accession» lit-on dans les conclusions de M. Long sous C.E. 20 avril 1956, Ville de Nice, R.D.P. 1956, 577. (72) Cette preuve contraire sera difficile à apporter pour les volumes du sous-sol incorporés au domaine public. Que l'on prenne le cas des caves situées sous la voie publique, même partiellement: soit la cave a été aménagée avant la création de la voie publique et l'on considère que la propriété a été transférée à la collectivité publique lors de l'expropriation du sol ou du redressement de la voie (C.E. 26 nov. 1937, Rec. 971), soit la cave a été aménagée après la création de la voie publique et son installation sur une dépendance du domaine public ne peut résulter que d'une permission de voirie précaire et révocable. L'occupant de la cave ne pourrait opposer de droit à l'administration que si la cave construite après la construction de la voie publique a été aménagée avant l'Edit de Moulins de 1566 époque à laquelle la règle de l'inaliénabilité ne peut être c!lPosée (C.E. 5 août 1901, Rec. 775). (73) C.E. 11 mai 1883, Chamboredon et Brahic cl Chemins de Fer P.L.M., Rec. 480, concl. Levavasseur de Pricourt, S. 1885, 3, 25. (74) La superposition des propriétés privées et du domaine public, D. 1978, du 294 mai. Aussi G. LietVeaux note C.E. 13 juill. 1965 Rev. Adm. 1965, 376. �CONSISTANCE DU DOMAINE PUBLIC 233 Mais n'y a-t-il pas d'autres méthodes pour réintroduire la notion d'accession dans la recherche de la consistance du domaine public? Deux méthodes, utilisées par certains auteurs, doivent être rejetées. b - La réception indirecte de la notion d'accession dans la détermination de la consistance du domaine public: critiques. Il y a deux méthodes pour réintroduire la notion d'accession dans la détermination de la consistance du domaine public. D'une part, à l'aide de la notion de consistance des ouvrages du domaine public; d'autre part, à l'aide de la règle de l'accessoire. La critique de ces deux approches permet de préciser un certain nombre de points. D'une part, on peut penser que si l'accession n'est évidemment pas un critère direct du domaine public, c'est un critère relatif à la consistance des ouvrages du domaine public se trouvant au niveau du sol; qu'ainsi, indirectement elle concerne la consistance du domaine public. Ce raisonnement repose sur deux erreurs: la première est que l'accession ne concerne pas la consistance des voies publiques. La seconde est qu'il ne saurait y avoir identité de principe entre la consistance des ouvrages du domaine public et la consistance du domaine public. Le Conseil d'État, dans une décision ancienne et isolée, a considéré « qu'en vertu des dispositions de l'article 552 du Code civil, la voie publique comprend non seulement le sol sur lequel elle repose, mais également le sous-sol et l'espace qui le surplombe» (75), L'accession serait ainsi un élément destiné à mesurer la consistance des voies publiques. Mais il s'agit d'une rédaction contestable. Il est nécessaire de distinguer l'extension de la propriété de l'administration à partir du sol, ici à partir des voies publiques et la question de la consistance de la voie. La meilleure preuve en est que lorsque le juge doit trancher une question relative à la consistance de la voie publique, notamment pour déterminer si l'usager de la voie est aussi usager d'un ouvrage situé dans le sous-sol et qui provoque un dommagp., il utilise la notion restrictive d'incorporation ou/et la notion d'accessoire indispensable: si l'ouvrage situé dans le sous-sol est situé à une profondeur trop grande ou s'il n'est pas un élément indispensable à l'utilisation de la voie, il n'est ni incorporé, ni un accessoire indispensable de la voie publique (voir la jurisprudence citée plus haut). Mais admettons la rédaction de la décision du 3 mai 1931, et avec elle que la consistance de la voie publique puisse être déterminée grâce à la notion d'accession: la consistance d'un bien est tout le bien tel qu'il fait l'objet de la propriété de l'administration. On ne pourrait pas en déduire, pour autant, l'appartenance au domaine public de toute la voie publique avec ses dépendances vers le sous-sol. Le Conseil d'État est très strict sur la présence de l'affectation à l'utilité publique: un simple acte formel de classement d'un bien dans le domaine public ne suffit pas pour permettre son incorporation au domaine public; il faut encore que ce bien ait reçu une affectation matérielle: qu'il soit effectivement mis au service du public ou qu'il concourre au fonctionnement des services publics (76). Dans ces conditions, même si on considère qu'à la suite du classement des voies publiques dans le domaine (75) 3 mai 1931, Cie nouvelle des chalets de commodité, Rec. 491. (76) Voir C.E. 15 juin 1932, Veuve Lafitte et Vignes, Rec. 587. C.E. sèct. 21 décembre 1956, S.N.C.F. cl Époux Giraud, Rec. 492, R.D.P. 1957,55, conclusions Heumann. C.E. 20 juin 1958, Dame Prache, Rec. 366, G.P. 1958,2, 190. Il faut remarquer en sens contraire qu'en l'absence de tout acte formel de déclassement, un bien rangé dans les dépendances du domaine public continue à conserver ce caractère même s'il n'est plus affecté en fait au service public. �234 ÉT U D E public, c'est l'ensemble de la voie et de ses dépendances qui fait l'objet du classement, cela ne permettrait pas l'incorporation de tout le bien dans le domaine public si une partie du bien ne reçoit pas d'affectation au public ou aux services publics, surtout si la consistance de ce bien est appréhendée de façon extensive. On ne saurait donc étendre le domaine public sur la base de la théorie de l'accession en se servant de cette notion de consistance de l'ouvrage. On ne saurait le faire non plus en se servant de la règle de l'accessoire. D'autre part, en effet, pour certains auteurs la règle de l'accessoire fonde la réception de la notion d'accession comme critère du domaine public. Ne retrouve-ton pas, avec la notion d'accession, l'application traditionnelle, à peine déformée, de la règle de l'accessoire dans la détermination de la consistance du domaine public? H. Charles, ainsi, construit son interprétation de la jurisprudence sur l'idée d'une continuité entre l'accessoire et l'accession (n). En effet, la notion d'accession n'est pas sans lien avec la règle de l'accessoire. L'institution de l'accession peut-être présentée comme une des nombreuses applications de la règle de l'accessoire, en l'espèce une application au droit de propriété. Cela est d'ailleurs cOntesté; l'institution de l'accession ne serait tout au plus qu'une application dégradée de la règle de l'accessoire, tant, dans l'accession, l'accessoire est compris de façon extensive. Mais déduire de la réception de la règle de l'accessoire dans la détermination de la consistance du domaine public la validité de l'institution de l'accession, c'est oublier que l'accession n'est réservée qu'à l'extension du droit de propriété et faire comme si la règle de l'accessoire était propre à la définition du domaine public au point que toutes ses applications pouvaient être reçues sans difficultés comme critère du domaine public. Il est donc impossible de jouer sur le mot d'accessoire pour faire admettre l'accession. On ne peut donc pas tirer de conséquences de la théorie de l'accession sur la consistance du domaine public. Il n'est pas question de pouvoir comparer les conséquences de la théorie avec les solutions jurisprudentielles: pas plus qu'elle ne peut être confirmée par l'analyse de la jurisprudence, la notion d'accession ne peut être infirmée par la- jurisprudence. Le juge ne peut pas, ne doit pas rechercher la consistance du domaine public à l'aide de la notion d'accession. Mais le fait-il? Rien ne le laisse supposer puisque, à l'exception d'une décision ancienne (précitée), il n'emploie pas la notion d'accession pour étendre le domaine public, et que, par ailleurs, la comparaison retrouve ici un sens, toutes les conséquences supposées de la théorie de l'accession sur la consistance du domaine public ne sont pas admises; notamment, toute la jurisprudence relative à l'extension du domaine public du sol vers le sur-sol procède de principes restrictifs; tout le sur-sol des voies publiques n'est pas automatiquement incorporé au domaine public (78). Cela mon(77) Accessoire et domaine public en droit administratif français, Mélanges Stassinopoulos, 1974, 187-199. (78) Il est vrai que dans de nombreuses décisions, le juge n'a pas héssité à étendre automatiquement le domaine public aux ouvrages situés au-dessus des voies publiques ou jardins publics sans qu'un lien de fonctionnalité puisse être établi entre l'ouvrage et la voie ou le jardin public. Le juge a ainsi reconnu que les chalets, kiosques ou divers ouvrages édifiés sur le domaine public et utilisés à des fins privatives par des locataires des personnes publiques devaient être regardés comme des dépendances du domaine public: pour le chalet édifié sur le parc toulousain lequel est incorporé au domaine public de la ville de Toulouse, C.E. sect. 13 juillet 1961, Dame Lauriau, A.J.D.A. 1961, chr. Galabert et Gentot, 461 s. ; pour le chalet buvette édifié sur le pont d'Austerlitz à Paris, C.E. 13 mai 1964, Dame Veuve Haupais, R.D.P. 1964,852. Mais le sens de ces décisions ne doit pas être dénaturé. Elles ne signifient pas que tous les volumes situés au-dessous des voies publiques ou autre portion du domaine public soient, de ce seul fait, incorporés au domaine public. Leur but est d'assurer la conservation des voies publiques et jardins publics. Le juge étend le domaine public autant que cela est nécessaire pour assurer la précarité des occupations des dépendances domaniales. Cette jurisprudence est à rapprocher dans ses buts de la jurisprudence relative aux dépendances immédiates dans les gares ou parcs de stationnement. �CONSISTANCE DU DOMAINE PUBLIC 235 tre, à l'évidence, que les solutions jurisprudentielles n'obéissent pas ici à une théorie mais révèlent l'empirisme du juge administratif. Démonstration qu'il reste à compléter par l'analyse des conséquences de la solution d'extension du domaine public du sol à tout le sous-sol. 8 - L'empirisme du juge administratif : l'analyse des conséquences de la solution jurisprudentielle. En effet, les solutions qui étendent le domaine public de façon quasiautomatique du sol vers le sous-sol, sont moins déduites d'une théorie qu'inspirée par l'empirisme: la simplicité du critère retenu est son atout principal, ce qui ne signifie pas qu'il ne puisse pas être abandonné devant un problème particulier à une espèce. On a tenté de faire valoir les inconvénients graves de la solution retenue par le Conseil d'État. Dans ses conclusions sur l'arrêt Sieur Véricel, le commissaire du Gouvernement faisait valoir qu'« il y aurait de graves inconvénients pratiques à considérer que tout le sous-sol des voies publiques fait partie du domaine public» (79). Des contraintes pèseraient ainsi sur les personnes privées qui auraient les moyens de construire et de gérer des services intégrés dans le sous-sol des voies publiques tels que parcs souterrains et sur les communes qui désireraient se décharger du financement de telles opérations : les personnes privées ne pourraient acquérir le sous-sol des voies publiques qui reste inaliénable et imprescriptible. Elles ne pourraient obtenir de l'administration compétente qui est prête à la leur accorder qu'une autorisation d'occupation temporaire. Mais la précarité des occupations temporaires du domaine public (malgré le contrôle du juge et les dispositions nouvelles sur l'indemnisation des occupants (80) comme l'impossibilité de constituer une hypothèque au profit d'une institution financière sur le domaine public conduiraient les personnes privées à renoncer à leur projet (81). Ces problèmes se posent depuis longtemps mais ils ont acquis une fréquence et une ampleur accrues, une plus grande actualité dans la mesure où la rareté du sol dans les villes conduit à imaginer un urbanisme vertical intégrant des volumes de destinations diverses. Force est de constater cependant que ces inconvénients peuvent disparaître en l'état actuel de la jurisprudence qui admet le déclassement en volume du domaine public, lequel a été systématiquement utilisé dans les grandes opérations d'urbanisme (82) ou plus (79) Cité par MM. Labetoulle et Cabanne, A.J.D.A. 1972, 100. (80) L'article A 26 du Code du domaine de l'État prévoit que le retrait d'une autorisation avant l'expiration de la durée prévue peut donner lieu à l'indemnisation du bénéficiaire évincé si certaines conditions sont réunies. (81) Sur un scénario, voir G. Dupouy, Parkings souterrains et domaine public, Rev. adm. 1965, 192-194. L'article 3511 de la loi du 7 juin 1977 reconnaît implicitement cependant que les installations et constructions faites par l'occupant peuvent lui rester en toute propriété, même affectées de précarité, et que l'occupant peut dans ce cas les hypothéquer. Mais ces dispositions semblent avoir leur terrain de prédilection pour les constructions établies sur le sol et être exclues pour les constructions faites dans le sous-sol. L'article 3511 de la loi du 7 juin 1977 autorisent le report des droits des créanciers inscrits sur l'indemnité d'éviction due dans certaines circonstances par l'administration à l'occupant évincé; voir J.-P. Lebreton, Le financement des investissements sur le domaine public, Moniteur des travaux publics, 27 mars 1978, p. 27 s. (82) L'administration a toujours la possibilité de déclasser le domaine public en volume. Elle a fait un large usage de cette possibilité. Notamment, de telles opérations de déclassement en volume ont été nombreuses depuis vingt ans pour tenir compte des exigences d'un urbanisme moderne qui, acceptant les contraintes nées de la rareté du sol urbain, utilise de façon intensive l'espace vertical pour y intégrer des équipements publics et privés. Voir Décret du 29 septembre 1959 relatif à l'opération S.N.C.F. Maine-Montparnasse à Paris, J.O. 11 octobre 1959. �236 É TU D E simplement par des communes soucieuses de permettre une meilleure gestion de leur sous-sol urbain (83) et (84). Dans ces conditions, comme l'écrivent MM. Labetoulle et Cabanne dans leur commentaire critique de l'arrêt Sieur Véricel : « On avoue mal discerner. .. les graves inconvénients pratiques qu'il y aurait à considérer que tout le sous-sol des voies publiques fait partie du domaine public ... Ce que l'on voit par contre très clairement ce sont les inconvénients qu'il ya à juger qu'au-dessous de parcelles relevant du régime juridique du domaine public peuvent se trouver des volumes relevant du domaine privé ... » (85). D'où l'utilisation par le juge du critère, à la fois simple et protecteur, conduisant à considérer toute parcelle ou ouvrage compris sous le domaine public comme une dépendance du domaine public. Est-ce cependant cet empirisme qui est abandonné avec l'arrêt Sieur Véricel du 17 décembre 1971 où le Conseil d'État a, pour la première fois, exclu la domanialité publique de troncons de galeries situées dans le sous-sol d'une voie publique mais enfoncées à une' dizaine de mètres de profondeur? Le Conseil d'État a jugé que « les tronçons de galeries situées dans le sous-sol des voies publiques, en admettant qu'ils soient devenus la propriété de la ville de Lyon, n'étaient en rien, compte tenu de leur profondeur, et de leur destination, des éléments ou des accessoires de ces voies ». La rédaction de l'arrêt est intéressante pour trois points. Tout d'abord, le Conseil d'État prend soin de marquer la distinction de la propriété et de la domanialité, ce qui confirme la non pertinence de la théorie de l'accession pour la détermination de la domanialité publique. Mais cela n'est pas la nouveauté de l'arrêt Sieur Véricel. Ensuite, il fait référence à la règle de l'accessoire, mais exclut son utilisation en l'espèce confirmant ainsi la jurisprudence très stricte relative à la notion d'accessoire (82 suite) Décret du 3 octobre 1969 relatif à l'opération S.N.C.F. des Gobelins à Paris, J. O. 14 octobre 1969, p. 10157. Décret du 25 janvier 1971 relatif à l'opération S.N.C.F. Glacière-Gentilly à Paris, J. O. 4 mars 1971. Décret 25 mars 1971 relatif à l'opération S.N.C.F. La Varenne Chennevières, J.O. 4 avril 1971. Décret du 3 mars 1975 relatif à l'opération S.N.C.F. de l'IIôt des Mariniers à Paris, J.O. 12 mars 1975. Ce déclassement en volume est d'autant moins un problème provoqué par la jurisprudence du Conseil d'État qu'il serait de toute façon nécessaire. En effet devant la complexité du problème de délimitation concrète du domaine public, et devant les risques d'une évolution des besoins liés à une modification des techniques (su une évolution des besoins de l'espace pour l'exploitation du service du chemin de fer en fonction de modifications techniques, ici de l'électrification, voir C.E. 23 octobre 1963, S.N.C.F., R.D.P. 1963,1191, concl. Braibant) l'administration est tenue, par précaution, de déclasser en volume. Ces déclassements en volume seraient encore nécessaires dans les grandes opérations d'urbanisme dans la mesure où les limites des nouveaux ouvrages à construire ne coïncident pas avec les limites des anciennes constructions, situation qui oblige l'administration, pour tenir compte des exigences d'une jurisprudence constante qui maintient dans le domaine public les parcelles ou volumes désaffectés en fait en l'absence d'un acte formel de déclassement, à déclasser certains volumes. Sur ce point, voir Y. Gaudemet, La superposition des propriétés privées et du domaine public, D. 1978, chr. 'lB7. (83) Sur un déclassement en volume du sous-sol à la suite duquel le Conseil d'État admet l'autorisation par délibération d'un conseil municipal d'un bail emphytéotique pour l'exploitation du sous-sol en vue de la création et de la gestion d'un parc souterrain par le locataire, voir C.E. 2 octobre 1968, Ausseil, Rev. adm. 1968, 575, note Liet-Veaux. (84) La superposition de propriétés privées et publiques est donc possible. Il y a d'ailleurs d'autres causes à cette superposition possible et notamment la possibilité pour l'administration d'opérer les expropriations partielles en volume. C'est cette superposition qui pose elle-même des problèmes, notamment des problèmes nés de l'imprescriptibilité du domaine public. Pour les grandes opérations d'urbanisme, il a fallu des textes spéciaux autorisant l'administration à consentir sur le domaine public des servitudes de toute nature au profit des immeubles privés à édifier au-dessus et au-dessous du domaine public. (85) A.J.D.A. 1972, 100 et 101. �CONSISTANCE DU DOMAINE PUBLIC 237 (voir infra). Enfin, il introduit la notion d'incorporation dans la détermination du domaine public du sol vers le sous-sol et semble ainsi introduire dans cette matière un principe restrictif. C'est pour cette dernière raison que l'arrêt a pu être critiqué. « Faire dépendre ce point ... des techniques de construction de la voie, de la nature du sous-sol, de la distance entre le sol et les ouvrages souterrains ... réserve de graves inconvénients pratiques au juge et aux justiciables » écrivent MM. Labetoulle et Cabanne dont la conclusion est pour regretter que le juge ait introduit en cette matière « des critères nouveaux et moins maniables que les autres » (86). Mais rien n'indique en fait avec certitude que l'on soit en présence d'un revirement jurisprudentiel et d'un changement de méthode. Le petit nombre de décisions relatives à ce problème depuis 1971 et la rédaction des arrêts ne permettent pas de trancher (87). Dans ces conditions on peut encore penser que ce sont des arguments spécifiques à l'espèce qui ont emporté la conviction du juge. En effet, en l'espèce, l'extension de la domanialité publique aux tronçons de galeries situées dans le sous-sol des voies publiques aurait eu pour effet de découper en tranches un réseau souterrain situé partiellement sous les propriétés privées. Sa gestion aurait été ainsi rendue plus difficile. La solution de l'arrêt Sieur Véricel ne serait donc qu'une nouvelle application de l'empirisme du juge. Ce n'est que dans la mesure où l'extension du domaine public du sol vers le sous-sol provoquerait des difficultés réelles dans la gestion des sous-sols, ce qui n'est pas démontré, que cet empirisme devrait céder la place à une méthode plus rigoureuse, plus précisément à la notion d'accessoire et à la notion bien adaptée à la résolution de ce problème qu'est la notion d'incorporation. Conclusions générales. Un certain nombre de conclusions, sous forme de remarques, se dégagent de cette étude consacrée aux techniques du juge administratif dans la recherche de la consistance des ouvrages inclus dans le domaine public. La diversité des techniques doit être tout particulièrement marquée. La doctrine n'a pas habituellement fait une place suffisante à cette diversité. Les auteurs pensent, en général, pouvoir présenter ces techniques comme autant d'expressions de la règle de l'accessoire. Cette approche comporte des limites. A force de mettre le projecteur sur la règle de l'accessoire, on ne prend pas le soin de recenser les (86) A.J.D.A. 1972, 101. (87) Voir cependant les décisions suivantes qui semblent confirmer les tendances qui se font jour avec l'arrêt Sieur Véricel : Une décision du Tribunal administratif de Paris du 8 juin 1971 (Ville de Paris cl sieur Kergo, A.J.D.A. 1972, Il, 169, note de laubadère) et relative à des contrats d'occupation de locaux utilisés à usage commercial et situés sous la chapelle de l'église Saint-Eustache à Paris semble préfigurer les exigences posées par la décision Sieur Véricel du Conseil d'État. le Tribunal administratif de Paris reconnaît la domanialité publique des locaux dans la mesure où ils « font corps avec les parties de l'édifice qui servent à l'exercice du culte et qu'ils sont indissociables en tant qu'ils en constituent le soubassement ». la seule circonstance que les locaux sont situés sous la chapelle ne suffit plus pour leur reconnaître le caractère de dépendances du domaine public. Une condition nouvelle d'indissociabilité - remplie en l'espèce - est exigée par le juge. Mais cette condition est par la suite oubliée dans les formulations des décisions. Elle est intéressante cependant car elle marque une volonté de justifier, en la limitant, l'extension du domaine public du sol vers le sous-sol. Dans deux décisions récentes (C.E. 24 janvier 1975, Sieur Spiteri et Époux Krehl, Rec. 64, A.J.D.A. 1973, Il, 493, note Dufau et C.E. 28 novembre 1979, D. 19f1), inf. rap. 119) le Conseil d'État a préféré recourir directement au critère de l'aménagement spécial en vue de l'affectation au service public pour reconnaître qu'un parc de stationnement souterrain est incorporé au domaine public. Incorporation dans le domaine public du parc Étoile-Foch à Paris parce qu'il est « situé SOus la voie publique et spécialement aménagé en vue du stationnement d'automobiles ». la référence faite à la situation sous la voie publique ne suffit plus. Elle semble en fait ne concerner dans l'espèce que la vérification de la propriété de la ville de Paris sur le parc, cette propriété étant aussi une condition nécessaire à l'existence de la domanialité publique. �238 É TU D E notions utilisées, et l'on s'interdit de rapporter ces notions à la diversité des situations auxquelles elles ont pour fonction de répondre. En bref, on perd une prise importante pour comprendre les solutions jurisprudentielles. Par ailleurs, on méconnaît la portée de la règle de l'accessoire qui exige pour jouer que certaines conditions assez strictes soient réunies. Certes, la règle de l'accessoire joue un rôle important dans la détermination de la consistance du domaine public. Mais il est encore nécessaire de lui assigner sa place exacte pour comprendre son rôle avec exactitude. Le juge fait référence à la règle de l'accessoire quand il emploie les notions d'« accessoire indispensable» et de « dépendances nécessaires» ou encore quand il fait valoir l'existence d'un ensemble fonctionnel où prend place l'ouvrage en cause. A l'aide de ces trois formules, il applique effectivement, et dans des conditions acceptables, la règle de l'accessoire. Mais il ne faut pas étendre le jeu de cette règle au-delà; c'est la meilleure façon pour apercevoir et analyser des notions comme la notion de « dépendances immédiates » et la notion d' « incorporation». C'est aussi utile pour éviter d'introduire la notion d'accession dans l'analyse de la consistance du domaine public. La méthode du juge administratif peut être aussi saluée. Les notions employées sont toutes rigoureusement définies ou, ce qui revient au même, elles sont utilisées avec rigueur, ce qui permet d'en induire une définition. C'est vrai, on a pu le montrer, pour les notions d'accessoire, de dépendances immédiates, d'incorporation. On n'est pas en présence de ces notions souples, dites fonctionnelles, ouvrant au juge une latitude d'action souvent critiquable. Mais la rigueur des notions ne doit pas être confondue avec une politique restrictive dans la consistance du domaine public. Rigueur n'équivaut pas restriction. L'emploi de ces notions ou techniques peut avoir pour conséquence un certain décalage entre le critère et la consistance du domaine public ou une certaine conception extensive des termes du critère. Les techniques qui relèvent de la règle de l'accessoire n'ont pour effet que de mettre en œuvre le critère. Ce sont des méthodes de mise en œuvre des idées du critère quand les termes du critère sont peu adaptés à la situation concrète que doit résoudre le juge. Par ailleurs, cette méthode de mise en œuvre du critère est souvent très rigoureuse dans l'appréciation de l'affectation des ouvrages à l'utilité publique grâce à l'emploi de termes comme dépendances nécessaires ou accessoire indispensable. Cependant parfois l'ensemble fonctionnel pris en considération est entendu de façon un peu large comme dans l'espèce Société Le Béton: à cet égard, la règle de l'accessoire permet d'entendre plus largement la notion d'affectation au service pubic ; elle laisse ainsi au juge une marge importante d'appréciation pour utiliser la notion de domaine public. Les autres notions et techniques sont employées en marge du critère et peuvent ainsi provoquer un décalage entre la consistance et le critère du domaine public, notamment avec l'emploi de la notion de dépendances immédiates et avec la solution d'extension quasi-automatique du domaine public du sol vers le sous-sol. Mais ces solutions ne sont-elles pas justifiées par les besoins du service public? On ne saurait terminer ces remarques sans faire valoir un certain dynamisme dans l'utilisation des diverses notions. On a voulu saisir leur emploi de façon statique, rapporter chaque notion à sa fonction ; cette perspective était nécessaire. Il fallait faire le point. On peut se demander cependant, en se plaçant non devant la jurisprudence établie, mais devant la jurisprudence à établir, s'il ne faut pas présenter ces notions comme une gamme avec laquelle le juge administratif peut Jouer : non pas que chaque notion soit interchangeable, on a montré que non, mais l'ensemble des notions couvre une gamme très large de situations. Si le juge ne peut utiliser la notion de dépendance nécessaire il emploi la notion de dépendances �CONSISTANCE DU DOMAINE PUBLIC 239 immédiates, si le lien de fonctionnalité est difficile à établir il utilise la notion d'ensemble qui fait ressortir avec plus de facilité ce lien; si le juge ne peut utiliser la notion de dépendance immédiate parce qu'elle ne s'applique pas parfaitement à la situation, il aura recours à la notion d'aménagement spécial (et l'on sait que c'est bien l'hypothèse dans l'arrêt cité Société Lyonnaise des Transports, les conclusions du commissaire du Gouvernement sont éclairantes sur ce point). Ce dynamisme éclaire la notion même de domaine public. Est-il toujours possible de présenter le domaine public de façon statique comme un ensemble de biens répondant à un régime exceptionnel et devant toujours être entendu restrictivement. Ne faut-il pas dépasser cette perspective et voir dans le domaine public une prérogative de puissance publique présente virtuellement dès qu'il ya service public (88) ? S'éclairerait alors peut-être un peu mieux ce dynamisme des techniques du juge administratif. Car il ne s'agirait pas tant de tracer des limites que de trouver les moyens d'utiliser les règles de la domanialité publique dès que le fonctionnement ou que l'exécution du service public est en cause. BIBLIOGRAPHIE Ouvrages et thèses BERGOUNIOU (N.) : L'investissement sur le domaine public, Thèse Toulouse, 1978 DUFAU (J.) : Le domaine public, éditions du moniteur, coll. Actualité juridique, 1977, pp. 69-73. GOUBEAUX (G.) : La règle de/'accessoire en droit privé, L.G.D.J., bibliothèque de droit privé, 1973. LAUBADERE (A.) de: Traité de droit administratif, L.G.D.J., tome 2, 1980, nO 231- 233. MARTY (J.-P.) : La dissociation juridique de l'immeuble, Thèse Toulouse 1976, 276 s. MENG (J.Ph.) : Urbanisme et superposition de propriétés publiques et privées, Ministère de l'environnement et du cadre de vie, Service technique de l'urbanisme, 1978, 24-50. Articles ALUNE (P.) : Domanialité publique et ouvrages complexes, A.J.D.A., 1977, pp. 523-534. CHARLES (H.) : Accessoire et domaine public en droit administratif français, Mélanges Stassinopoulos, 1974, 187-199. DAN AN (Y.-M.), MENG (J.-Ph.) : Superposer propriétés publiques et privées: une solution au problème foncier, Études foncières, nO 4, 1979, pp. 32-35. DUPOUY (G.) : Parkings souterrains et domaine public, Rev. adm. 1965, pp. 192-194. (88) Conception fortement soutenue par D. Labetoulle dans ses conclusions sur l'arrêt Lecoq. C.E. Ass. 3 mars 1978, A.J.D.A. 1978,581 et s. : « dans sa forme contemporaine, la notion de domaine public n'est ni une réminiscence historique que chacun pourrait interpréter à sa guise, ni une pure conception théorique dont chacun pourrait fixer à son gré les contours. C'est avant tout un procédé de droit public, une prérogative de puissance publique. Tout service public est virtuellement porteur d'un domaine public », p.585. �240 ÉTUDE GASTINES (L.) de : La distinction jurisprudentielle du domaine public par rapport au domaine privé, D. 1978, chr. 250-256. GAUDEMET (Y.) : La superposition des propriétés privées et du domaine public, D. 1978, chr. 293-300. LEBRETON (J.-P.) : Le financement des investissements sur le domaine public, Moniteur des Travaux publics, 27 mars 1978, 27 s. LlET-VEAUX (G.) : Domanialité et sous-sol, Rev. adm. 1965, 374-377. SANDEVOIR (P.) : La notion d'aménagement spécial dans la détermination du domaine public, A.J. D.A. 1966, 84-103. Conclusions GALMOT, conclusions sur C.E. 5 février 1965, Société Lyonnaise des Transports, R.D.P. 1965. HENRY, conclusions sur C.E. 16 novembre 1960, Commune du Bugue, D. 1961, J. 173. KAHN, conclusions sur C.E. 28 mars 1969, Dame Fevrier et Gatelet, A.J.D.A. 1969, 359 s. LONG (M.), conclusions sur C.E. 20 avril 1956, Ville de Nice, R.D.P. 1956, 575 s. Chroniques LABETOULLE (D.), CABANNE: Problèmes juridiques posés par le sous-sol des voies publiques, A.J.D.A. 1972,97 s. LABETOULLE (D.), CABANNE, A.J.D.A. 1970, 349 s. Notes LACHAUME (J.-F.) : note sous C.E. 28 janvier 1970, Consorts Philip-Bingisser, D., 1970, 372-375. LAUBADERE (A.) de: note sous T.A. de Marseille, 10 juillet 1968, Commune d'Avignon cl Consorts Couston-Boucher, A.J.D.A. 1968, 585. LlET-VEAUX (G.) : note sous C.E. 28 janvier 1970, Consorts Philip-Bingisser, Rev. adm. 1970, 297. MODERNE (F.) : note sous C.E. 2 décembre 1970, Société des Eaux de Marseille cl Sieur dei Corso, A.J.D.A. 1971, 245 s. Imprimerie Paul Roubaud - 16, rue Maréchal Joffre - 13100 Aix-en-Provence Mai 1981 - Dépôt légal 28 trimestre 1981 �1 .~ �N° ISSN 0396 3667 �DROIT PROSPECTIF "ea ~ule d.éc~UI-'€de digne dl!. n(Jlu elltlc.l e&l de ~tJndlc.u.iu l'atJenic" Pierre TEIL.H ARD DE C H AR O IN M. le Doyen Jean CARBONN IE R, Le Code M . 'le Doyen Napoléon comme p hénomène sociologique. Guillaume MATRIN GE, Sous-schéma directeur pluri-annuel 1982-1985, pour les recherches juridiques et politiques aidées par ,le C.N.R.S. PRESSES UNIVERSITAIRES 1981-3 D ' AIX - MARSEILLE ��REVUE DE LA RECHERCHE JURIDIOUE DROIT PROSPECTIF 1981- 3 Publiée par la FACULTÉ DE DROIT et de SCIENCE POLITIQUE d'Aix-Marseille avec le concours de l'U.E.R. de Recherches juridiques de l'Université d'AIX-MARSEILLE III @ Presses universitaires d'Aix-Marseille v. VASARELY: « HOOR » - P. 1049 - 1976. N. VI - 11 (6e année - 11e numéro) (3 numéros par an) �242 COMIT[ D[ PATRONAG[ M. Paul AMSELEK Professeur à l'Université de Paris Il M. M. M. M. Membre de l'Institut le Doyen Jean-Marie AU BY le Doyen Henri BA T1FFOL Xavier El..ANC-JOUVAN le Doyen Fernand OOUL AN M. Pierre CAT ALA M. le Doyen Charles DE BBASCH Professeur à l'Université de Paris 1 Professeur à l'Université d'Aix-Marseille III Professeur à l'Université de Paris Il Professeur à l'Université d'Aix-Marseille III M. Roland DRAGO Professeur à l'Université de Paris Il M. le Doyen Louis FAVOREU Professeur l'Université d'Aix-Marseille III M. Maurice FLORY Président de l'Université Prof esseur à l'Uni versité d'Aix-Marseille III à M. André DE LAU BADERE M. Michel LESAGE Professeur à l'Université de Paris 1 Directeur du Service de Recherches Jur idiques (C.N.R.S.) M. Edmond LISLE M. le Doyen Guillaume MATRINGE Professeur à l'Université de Paris Il M. François TERRE Professeur à l'Université de Paris XI Professeur à l'Université de Paris Il M. André TUNC M. Marcel VI ALINE Professeur à l'Université de Paris Membre de l'Institut M. &uno OPPETIT �Directeur honoraire de la rédaction et de la publication: M. J.-M. ZAORSKI Directeur de la publication: M. J.-L. MESTRE Fondateurs: MM. G. WOLKOWITSCH et J.-M. ZAORSKI COMITÉ DE RÉDACTION - M. C. ATlAS: Rédacteur en chef. Les pages du Centre de Philosophie du Droit de la Faculté d'Aix-Marseille. - M. D. LINOTTE: Éditorial - Tendances du droit contemporain. - M. C. MOUL y : Méthodes de la recherche juridique. - M. J.-J. BOUSQUET: Activités de la Faculté de Droit et de Science Politique d'Aix-Marseille. - M. R. GHEVONTIAN : Bilan des recherches de doctorat. Missions de recherche : - étudiants de doctorat - collaborateurs des Centres de recherche. Secrétariat et service commercial : U. E. 3, avenue Robert Schuman - 13628 Aix-enAbréviation de référenc F'aCU I 3, al! Ité ct ABONNEMENT: 3 numéros~'''''''·o.J'8 Ai . kOb e DrOit Abonnement de so . X:e~~~ SChlJ Abonnement (France) : e1]ce ~a1] Abonnement (étranger) : 200 F deJ( 01 Numéro (France) : 50 F (Chèques à l'ordre de M. le Régisseur des Recettes des Presses Universitaires d'Aix-Marseille). - C.C.P. 9404-15-E Marseille Demandes à adresser à l'U.E.R. Recherches juridiques 3, Avenue Robert Schuman - 13628 AIX-EN-PROVENCE La correspondance relative à la rédaction peut être adressée à M. C. Atias, Faculté de Dtoit et de Science Politique d'Aix-Marseille, 3, avenue Robert Schuman, 13628 Aix-en-Provence. LIBRAIRIE de l'UNIVERSITÉ 12, rue Nazareth - AIX-EN-PROVENCE Sciences Juridiques, économiques et sociales Correspondant de LA DOCUMENTATION FRANÇAISE OCDE INSEE ONU - UNESCO Cartes de Fidélité - Recherches Bibliographiques �244 TABLE DES MA TIERES EDITORIAL par D. Linotte ................................................................. p. 245 C.N.R.S. : - M. le Doyen G. MATRINGE, Président de la 34-ème section (sciences juridiques et politiques) du Comité national du C.N.R.S., Sous-schéma directeur pluri-annuel 1982-1985 pour les recherches juridiques et politiques aidées par le C.N.R.S •••••• p. 249 LES PAGES DU CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT: Conférences : - M. le Professeur J. Mestre, L'influence de l'élément étranger dans la formation du droit (résumé) ............................................ .. - M. le Professeur G. Fouilloux, Kelsen et le droit international - M. le Doyen J. Carbonnier, Le Code Napoléon, en tant que phénomène sociologique .............................................................. . - M. le Professeur G. Lambert, Le conflit individualisme socialisme dans le droit positif français (résumé) ......................... . - M. le Doyen F. Boulan, Violence et société ........................ . - M. le Professeur R. Gassin, Système et droit ..................... . p. 315 p. 317 p. 327 p. 337 p. 342 p. 353 ETUDES : ~ ~. le Professeur Alvaro d'Ors, Le réalisme juridique hraduc. A. Serlaux) .................................................................................. - M. le Professeur Frankowski, Les maladies du droit pénal polonais ....................................................................................... p. 367 p. 389 BIBLIOGRAPHIE: M. de Gantès, sur A. Gorz, Adieux au prolétariat, Au delà du socialisme, éd. Galilée, 1980 ....................................... p. 396 Fiche de lecture nO Il - P. Degadt .............................................. p. 400 ACTIVITES DE LA F ACUL TE DE DROIT ET DE SCIENCE POLITIQUE D'AIX-MARSEILLE - Publications des enseignants (suite) .................•... p. 402 INDEX GENERAL p. 404 1976 - 1981 ............................................................ �EDITORIAL par Didier LINOTTE Ce nouveau numéro de la Revue de la Recherche Juridique est quelque peu "hors série". Le lecteur n'y retrouvera pas les rubriques permanentes qui lui étaient devenues désormais familières, méthodologie, tendances du Droit contemporain, etc... En effet, le conseil de rédaction a décidé, pour tenir compte de son exceptionnelle importance, de publier ici dans son intégralité le rapport élaboré par le Doyen G. MATRINGE, intitulé: "Sous-Schéma Directeur Pluri-Annuel 1982-1985, pour les recherches juridiques et politiques aidées par le C.N.R.S.". Ce rapport constitue en effet un prolongement et un approfondissement spécialisé, parfois critique, toujours constructif, du schéma d'ensemble pour la recherche en sciences sociales, déjà publié par notre Revue (1). Tous ceux qui connaissent la contribution que le Doyen G. MATRINGE apporte constamment à notre communauté scientifique de juristes, d'économistes et de politistes ne seront pas étonnés par l'ampleur du travail accompli ni par la masse d'informations et de précisions utiles contenues dans ce document. Le constat qu'il expose, tant il est accablant, devrait conduire à déclarer, le secteur juridique et politique, véritable "département sinistré" de la recherche en sciences humaines. Non seulement la recherche en Droit menée à titre principal par les juristes comme on l'a déjà écrit, n'a pas encore conquis un véritable droit de cité ; mais les recherches pluridisciplinaires menées par d'autres collègues ( 1) R.R.J. nO V-8 p.6. �246 intègrent rarement des juristes dans leurs équipes. Ainsi le lecteur apprendra-t-il que des groupes peuvent travailler sur des sujets comme les pOlitiques ou les échanges internationaux sans qu'aucun juriste ne soit partie prenante .' Recenser tout ce qui existe - et qui est précieux - signaler les lacunes, des programmes, réclamer de manière très réaliste que soient degages dans les prochaines années les moyens matériels et budgétaires adaptés, telle est l'ambition légitime de ce texte. p~opos,er Mais il serait bien illusoire de croire que l'état de la recherche juridique ne soit, comme l'enfer, que le fait des "autres"! Les juristes, tard venus dans les structures collectives et nationales de la recherche, portent leur part de responsabilité. Aussi, comme le rapport qu'elle publie, la Revue veut-elle lancer un appel à la mobilisation de ses lecteurs dans les équipes de recherche. Que les lecteurs également se saisissent de ce sous-schéma, pour le faire leur, le complètent, l'approfondissent et nous adressent leurs propres propositions. Le Comité de Rédaction, le cas échéant, les rassemblera et les publiera. Si, mieux encore. de parution en parution, la Revue de la Recherche Juridique, Droit Prospectif, peut servir de trait d'union entre les juristes chercheurs, elle aura rempli son objectif. �R.R,J. 1981 Pages 247 à 312 C• N• R• S• ��SOUS-SCHEMA DIRECTEUR PLURI-ANNUEL 1982-1985 POUR LES RECHERCHES JURIDIQUES ET POLITIQUES AIDEES PAR LE C.N.R.S. L'expression "sous-schéma" nécessite quelques explications: - la section 34 (sciences juridiques et politiques) fait partie du secteur des "sciences sociales" du C.N.R.S., dirigé par un Directeur scientifique (M. le Professeur Morisson). - chacune des sections du secteur présente un sous-schéma, c'est-à-dire un projet de recherches scientifiques pluriannuel; - le directeur scientifique (sur le vu des 6 sous-schémas, tenant compte des instructions de la Direction générale du C.N.R.S. et analysant ses moyens budgétaires) dresse le schéma général officiel du secteur. indications chronologiques 1. En mars 1979, un très vague canevas de schéma directeur fut diffusé par le C.N.R.S. : c'était un premier essai et la section 34 fit de nombreuses critiques et proposa divers amendements. 2. En septembre 1980, le C.N.R.S. distribua un avant-projet de schéma directeur 1981-1983, rédigé par M. le Directeur Edmond LISLE pour le secteur des sciences sociales, soumis pour avis aux sections et publié dans cette revue (A). 3. Le 16 décembre 1980, la section 34 a délibéré sur cet avant-projet et proposé des amendements et compléments (1). J'ai rédigé un rapport de synthèse envoyé le 25 février 1981 au Directeur scientifique du secteur des sciences sociales et aux membres de la section 34. 4. Le 6 mars 1981, la section 34 a délibéré sur le rapport de synthèse et a proposé divers compléments. 5. Par lettre du 16 mars 1981 adressé"e aux membres de la section 34, je leur demandais de m'envoyer leurs observations complémentaires dont j'ai tenu compte. 6. D'autres documents ont été utilisés pour le présent rapport : livre blanc sur la recherche, rapport du comité Recherche pour le huitième plan (19811985, rapport de la commission Frévi1le (2), comptes rendus et rapports de la section 34 depuis 1975. (A) Cf. R.R.]. 1979-1980, nO V, 8, p.6 à 20. (1) Le 16 décembre 1980 des rapports furent présentés à M. le Directeur Lisle par Mme Percheron (science politique), M. Jacques Foyer et Mme Sanson droit privé), M. Kiss (droit international public et relations internationales), M. Georges (droit public Interne) et M. Matringe (histoire du droit et synthèse). Un large échange de vues eut lieu auquel participèrent M. Le Directeur Lisle et plusieurs membres de la section 34. (2) Française, au Plan, Livre blanc sur septembre Préparation la recherche présenté 1980, du 530 pages) huitième plan ; au Président" de la République rapport 1981-1985 du comité Recherches (Documentation (Documentation Commissariat française, juillet général 1980, 143 pages et un addendum ; rapport de la commission Fréville sur la réforme du financement des universités (documentation française, 2ème trime 1981, 129 pages, les 25 annexes n'étant pas encore publiées). �SOUS-SCHEMA DIRECTEUR 1982-1985 250 AV ANT-PROPOS Les sciences juridiques et politiques ont une place considérable dans la vie sociale et à l'Université. A l'inverse, si l'on considère le ratio C.N.R.S./ Universités, celui de la section 34 est le plus faible de tous (1) : la disproportion est saisissante, l'apport du C.N.R.S. d'une insuffisance évidente (2). La recherche est faite dans les universités, au C.N.R.S. et dans le cadre d'autres actions coordonnées par la D.G.R.S. T. En droit et science politique. elle est méconnue en haut lieu, canre le rrontrent le rapport 1'v1assenet et le livre blanc sur la recherche (3), alors qu'elle existe en fait. Depuis 1974 le C.N.R.S. a connu une faible croissance, mais en analysant de plus près celle-ci, des distorsions très importantes se sont produites : fort développement des gros équipements, faible augmentation nominale stagna t j on pour les vacations et le fonctionnepour le fonctionnement, ment, régression en missions et heures de calcul. Or les sciences de l'homme sont essentiellement concernées par les deux dernières rubriques et n'ont pas pris part à la relative progression budgétaire du C.N.R.S . . PRIORITE Les sciences juridiques et politiques revendiquent, à just~ titre, un caractère prioritaire. La contribution des juristes et politologues apparaît, en effet, essentielle pour réaliser la vocation fondamentale des Sciences de l'homme, qui est de comprendre et d'expliquer les phénomènes de relations entre personnes et groupes humains et d'aider à leur prévision et à leur organisation. Malheureusement, les hautes instances du C.N.R.S. et les organismes ministériels et gouvernementaux n'ont pas, jusqu'ici, reconnu ce rôle essentiel. La section 34 est demeurée une petite section, insuffisamment associée aux grandes options scientifiques et mal dotée en moyens (4) . . SPECIFICITE Mais cette priorité devrait s'accompagner d'une reconnaissance d'un (1) 99 chercheurs pour 2413 universitaires, soit un chercheur pour 24 universitaires. (2) Les sciences juridiques et politiques sont représentées par une section sur 41 au comité national du C.N.R.S. ; 4 sections sur 57 au Conseil supérieur des corps universitaires. (3) Sur 520 pages, le livre blanc sur la recherche édité en septembre 1980 consacre seulement trois pages aux sciences juridiques et politiques : ces trois maigres pages contiennent en outre des erreurs flagrantes (pp.193-196). (4) La relative incompréhension des instances de décision à l'égard des sciences juridiques et politiques se manifeste par plus d'un trait : - les rubriques du rapport d'activité "sciences de l'homme" du tout avec les activités réelles de la section 34 ; C.N.R.S. ne coïncident pas du - les "mots-clés" qui caractérisent la recherche dans les annuaires, tableaux et recueils divers qui en font le recensement n'expriment pas le travail effectif des juristes et politologues; - le droit, et dans une certaine mesure la science politique, sont absents du C.D.S.H. qui est présenté comme un "service commun" absorbant une part Importante des crédits du secteur. - le langage des appels d'offre des A TP ne s'adresse pas aux chercheurs de la section alors même que les thèmes proposés comportent des interfaces juridiques et politiques. 34 �SOUS-SCHEMA DIRECTEUR 1982-1985 251 droit à la différence, de la nécessaire spécificité du fonctionnement de la section juridique et politique. La recherche française ne peut pas et ne doit pas être orientée uniquement vers des recherches industriel1es, technolo~iques et appliquées. Il est, dans une société, d'autres impératifs dont l'etude relève de la compétence des juristes et politologues. Si l'on admet ce postulat, il faut en déduire les conséquences : les sciences physiques, chimiques, médicales et autres sciences dites "exactes" obéissent à des règles propres qu'il est souvent absurde d'étendre aux sciences humaines. Tout oppose les deux catégories de disciplines : méthodes de travail, matériel, fonction des chercheurs, importance des publications. On pourrait multiplier les exemples de ces différences. La méconnaissance de cette spécificité a entraîné chez les hautes autorités des erreurs d'appréciation et des mises à l'écart qu'il faut corriger grâce à une réelle concertation permettant de dégager des axes prioritaires . . MOYENS Juristes et politologues sont épris de réalités concrètes : toute politique scientifique, à moins de rester utopique, doit être accompagnée de mesures budgétaires. Les formations et les chercheurs de la section 34 ont beaucoup souffert au cours des dernières années: contingent étriqué pour la création de nouvel1es équipes et le recrutement de nouveaux chercheurs, aucune création d'emploi d'IT A, érosion fantastique des crédits réels (plus de 50 %). Pour remplir leurs fonctions, les sciences de l'homme doivent, d'une part, disposer des moyens matériels et humains nécessaires pour étudier et évaluer les situations qui relèvent de leurs analyses. Elles doivent, d'autre part, être associées à l'étude des conséquences que peuvent comporter pour la société et l'individu, les orientations des sciences et des techniques (énergie, communications, biologie, informatique, etc ... ). Si le développement des sciences sociales n'accompagnait pas celui de l'ensemble des sciences, il existerait un risque important que le corps social ne rejette les notions mêmes de Science et de Recherche, associées à l'image d'une civilisation inadaptée à ses conditions de survie. Les sciences juridiques et politiques ont un rôle de tout premier plan à tenir dans le concert de la recherche scientifique. Cèt objectif ne saurait être rempli sans le recrutement régulier de chercheurs et de techniciens permanents qui constituent, en symbiose avec les personnels universitaires, l'ossature irremplaçable des formations de recherche. Un plan quadriennal de redressement et de développement est indispensable, précisant sur quatre ans, l'accroissement du stock global des formations, chercheurs et IT A, ainsi que le taux d'accroissement réel des crédits. INTRODUCTION § 1. CARACTERES DU SOUS-SCHEMA DE SECTION UTILE ET INDIC ATIF A - Utile: pour la direction du C.N.R.S., pour la communauté scientifique, pour les autorités supérieures. �252 SOUS-SCHEMA DIRECTEUR 1982-1985 l - Eclairèe, la direction du C.N.R.S. pourra mieux élaborer son schéma officiel, évaluer avec plus de précision ses demandes budgétaires et mieux répartir les moyens dont elle dispose. Une concertation réelle entre la section et la Direction peut être très bénéfique. 2 - Informée, la communauté scientifique connaîtra les données de la recherche : activités actuelles, souhaits de la section 34, perspectives d'avenir dans le cadre du C.N.R.S. (1). 3 - Au niveau national, les autorités supérieures doivent être informées (2). De manière fort regrettable, elles n'ont accepté que de façon exceptionnelle jusqu'ici le fait que juristes et politologues puissent apporter des contributions très précieuses à la vision globale de la société. Le plus souvent ceux-ci n'ont pas été consultés pour l'élaboration des programmes de recherches et cette mise à l'écart a eu pour conséquence le lancement de projets qui, tant par leur langage que par leur contenu, les ont exclus. B - Indicatif: limité au C.N.R.S., sommaire et provisoire. 1 - Le sous-schéma ne concerne que les recherches aidées ou susceptibles d'être aidées par le C.N.R.S. Il ne veut pas indiquer com ment doivent être orientées les recherches internes aux universités ou dans des ministères non universitaires. Toutefois, toutes les activités scientifiques font partie d'un ensemble national : les connaissances réciproques et les interactions peuvent être bénéfiques pour l'intérêt général. 2 - Malgré sa relative longueur, le présent document n'entre pas dans les détails : les idées de fond ont été jugées préférables. 3 - La section 34 pourra rectifier et compléter le document, et cela dès la session de décembre 1981. Le sous-schéma restera évolutif, avec d'éventuelles retouches au fil des années, mais dans sa masse demeurera un document de référence (3). § 2. CARACTERES DU FUTUR SCHEMA OFFICIEL DU C.N.R.S. IL DOIT ETRE CONCRET ET FIABLE A - Concret : idées précises, retombées budgétaires. 1 - Des idées précises, accessibles à tous, sont nécessaires : il serait difficile pour des chercheurs aux prises avec des réalités concrètes de comprendre un document nourri d'idées trop générales, voire vagues ou absconses (4). Certes le futur schéma directeur officiel commun aux six sections du secteur des sciences sociales (souvent fort différentes) tentera de trouver des dénominateurs communs acceptables par tous. Mais s'il contient trop d'imprécisions, il ne sera plus perçu par la communauté scientifique : il faut que les destinataires se sentent concernés, même s'ils ne participent pas (encore) aux actions du C.N.R.S. (1) Les bénéficiaires, actuels et potentiels, d'aides du C.N.R.S., doivent connaître prioritaires scientifiques et les perspectives budgétaires (créations, emplois et crédits). les axes (2) Par autorités supérieures, il faut désigner le Ministère chargé de la Recherche, la D.G.R.S. T. et les ministères non universitaires. (3) Ce document pourra rester stérile un certain moment dans certains domaines. Pour tel axe scientifique nouveau et jugé prioritaire, il est possible que l'appel d'offres lancé par la section ne soit pas suivi de propositions concrètes et sérieuses. (4) Les fréquentes abstractions de l'avant projet de septembre 1980 étaient déroutantes pour les juristes et politologues. �SOUS-SCHEMA DIRECTEUR 1982-1985 253 De manière générale, le langage utilisé dans tous les documents officiels par le C.N.R.S. devrait être plus accessible et être accompagné eventuellement (en bas de page) par des notes explicatives, car le jargon technique du C.N.R.S. doit être compris de tous et ne pas paraître trop souvent ésotérique (1). ~iffusés 2 - Les retombées budgétaires doivent être précisées sur 4 ans au moins: équipes, chercheurs et IT A doivent faire face, tout le long de l'année et des années à des problèmes matériels inéluctables : crédits en diminution réelle depuis plusieurs années, quantité insuffisante des emplois de chercheurs et d'IT A dans de nombreuses équipes, menaces pour les publications et colloques, incertitudes pour l'avenir. Quant aux candidats potentiels (formations et chercheurs), ils n'ont aucune idée sur les perspectives d'avenir. Comment mobiliser les universitaires et les jeunes dans de telles conditions ? 3 - Les règles du jeu doivent être claires et stables. Comment de très bons candidats potentiels pourraient-ils faire des projets de carrière si les règlements changent ? A cet égard, beaucoup d'entre eux, en cours de formation depuis plusieurs années sont considérablement lésés par la décision de fixer l'âge maximal de recrutement à 27 ans (avec des derogations faibles) : cette disposition est très fâcheuse et inopportune pour les sciences juridiques et politiques. Il faudrait soit relever cet âge maximal, soit accroître le pourcentage des dérogations possibles, soit combiner les deux. B - Fiable : Analyse quantitative, qualitative. 1 - Les statistiques et documents quantitatifs du C.N.R.S, ne sont pas valables : ils doivent être vérifiés, avec le concours du bureau de la section. Ils contiennent des erreurs, souvent flagrantes et étonnantes, (2). 2 - L'évaluation qualitative des activités des équipes et chercheurs n'est souvent pas conforme à la réalité, malgré les dossiers et rapports stockés au 15 quai Anatole France, et en dépit des séances de section auxquelles assistent le Directeur scientifique du secteur et les membres des services (3). (1) et - Ainsi, rubriques dans n'était l'avant projet pas toujours du C.N.R.S. évidente (septembre pour les 1981), profanes. la Que signification des concepts veulent dire exactement : (tableau 3) les moyens directs "personnel" ? les moyens directs "hors personnel" ? les moyens indirects "personnel" ? les moyens indirects "hors personnel" ? - (tableau 5) Quels sont les bases et les modes de calcul du coût des spécialistes ? Que veut dire "coût cible CO" ? Comment est défini et choisi un "laboratoire moyen" ? - (tableau 6) Que veut dire "budget base NEX CO" ? "effectifs équivalents temps plein" ? (2) Il Y a des contradictions entre les évaluations (effectifs, crédits) mentionnés dans le = corps de l'avant projet de septembre 1980, dans son annexe 3 et dans l'annuaire du C.N.R.S. (édition 1980). Les statistiques relatives aux moyens des formations en 1981 (crédits, chercheurs et IT A) contiennent des erreurs flagrantes : il faudrait tout vérifier et découvrir les causes d'erreurs. En outre, ces statistiques (intéressantes en soi) doivent être utilisées avec précaution, car les tailles et les activités des formations sont très variées. (3) L'avant projet de septembre 1980 en donne deux preuves, sur lesquelles nous reviendrons : - L'évaluation des activités actuelles (dans le corps du projet et dans le tableau 1) méconnaît totalement certaines recherches pourtant bien connues; - Les axes prioritaires prévus par le document sont très mal adaptés aux recherches juridiques et politiques. �SOUS-SCHEMA DIRECTEUR 1982-1985 254 § 3. NATURE DES SCIENCES JURIDIQUES ET POLITIQUES : SCIENCES D'OBSERVATION ET SCIENCES THEORIQUES A - Sciences d'observation : il est évident que les sciences juridiques et politiques sont des sciences d'observation : faits, relations entre les faits, exposé des idées et mentalités, relations entre les idées et les faits. B - Mais aussi sciences théoriques : il est non moins vrai que les recherches peuvent avoir un caractère assez théorique : philosophie du droit, logique du droit, théorie générale du droit (en droit privé, en droit public), théorie politique générale ; théorie des relations internationales ; méthodologie. les recherches spéculatives restent indispensables et doivent être conservées et développées (1). § 4. BUTS DES SCIENCES JURIDIQUES ET POLITIQUES : SCIENCES UTILES ET SCIENCES DESINTERESSEES A - Aspects utiles de certaines recherches. - Finalité normative : il est certain que de nombreuses recherches, en analysant la société actuelle, peuvent avoir des conséquences utiles et normatives: - elles font des analyses critiques des dysfonctionnements dans l'application des normes, l'inadaptation de celles-ci, l'inadéquation des structures actuelles (notamment administratives) etc •.. - éventuellement, elles peuvent déboucher sur des suggestions (à l'intention des secteurs publics et privés) et des recommandations concrètes de réformes pouvant aboutir à de nouvelles normes (2) : des décisions fondées sur des analyses scientifiques préalables sont certainement meilleures; - à une époque de poussée régionaliste, les recherches juridiques, politiques, sociales et culturelles sur les régions se sont développées avec l'appui de conseils régionaux. 2 - Rôle fécond des contrats publics (ministériels ou régionaux) et privés. Scientifiquement, ces contrats sont générateurs de recherches, parfois très intéressantes : leur existence peut montrer la vitalité de certaines équipes, leur éventuelle obtention peut les stimuler. Financièrement les contrats apportent des ressources importantes selon un tableau récapitulatif du C.N.R.S. pour 1980 (tableau qu'il faudrait vérifier), dix (3) des 34 formations relevant à titre principal de la section 34 auraient bénéficié d'un montant global de crédits sur contrats égal à 1 663 800 f, soit 66,8 % de leurs ressources globales (4). Cette somme pour dix équipes (qui ne correspond peut-être pas à la réalité. si des équipes dissimulent leurs ressources propres) est très largement su:,érieure aux crédits accordés (1) L'avant projet du C.N.R.S. de septembre 1980 Insiste beaucoup sur le caractère expérimental des sCiences sociales, en négligeant trop leur caractère théorique. (2) On peut citer notamment les travaux des éqUipes travaillant sur les collectivités locales, l'administration économique, l'aménagement du territoire, le controle de l'administratIOn, la réforme du drOit (3) pénal, les accidents de la route, En négligeant une petite ERA qUI la législatIOn familiale, l'informatique judiCiaire, etc ... 1 800 a un contrat privé de F. (1,8 ~~ du montant global de ses ressources : 115 200 F.) (4) Ces 10 formations (dont 6 en sCience politique et 2 en drOit publiC) ont bénéficié de contrats publiCS pour une somme globale de 1 441 300 f. (sur un total de moyens égal à 2 500 8ooF. SOIt 57, 6 ?~). Deux d'entre elles ont eu également des contrats privés pour une somme globale de 222 500 F. (pourcentage de 8,9 ?~). Le total des crédits contractuels est égal à 1 663 800 F. sur un total général de moyens égal à 2 489 680 F., SOit 66,8 énormément selon les formations. VOIr Infra, page 2 S S, note 5. ~b. Mais les pourcentages varient �SOUS-SCHEMA DIRECTEUR 1982-1985 255 par le C.N.R.S. aux 34 équipes (l 259 000 F). Quant aux crédits des ATP du C.N.R.S., ils app3raissent dérisoires (431 000 F en 1980 pour 9 des 34 formations). D'autres équipes auraient pu être sollicitées par les ministères et conseils régionaux, mais ne l'ont pas été. Ignorance des pouvoirs publics ? Existence de services de recherches au sein des ministères ? Ou manque d'initiative de certaines équipes, notamment auprès des conseils régionaux ? Ou ressources dissimulées ? (1). B - Place fondamentale à réserver aux recherches indépendantes, 1 Certains domaines échappent au caractère normatif philosophie et logique du droit, histoire du droit et des faits économiques, faits et pensée en religion, recherches théoriques. D'ailleurs, comme dans les sciences exactes, des recherches fondamentales a priori non "commerciales" peuvent plus tard aboutir à des applications concrètes. La France renoncerait-elle à la recherche indépendante et désintéressée, au risque d'être devancée par d'autres pays? 2 - Eventuels dangers des financements contractuels qui peuvent, malgré les avantages signalés, comporter des inconvénients (2). A priori, il peut être dangereux pour l'indépendance et la survie d'une équipe de dépendre en grande partie de l'obtention ou du renouvellement de contrats aléatoires et temporaires, ne dépendant pas de critères de valeur scientifique. En réalité, la question est délicate, car, sans contrats publics et privés, certaines formations très dynamiques disparaîtraient ou devraient réduire considérablement leurs activités (3), l'aide du C.N.R.S. ou des universités étant insuffisante en crédits annuels (4) et en crédits d'ATP (5). (1) Le rapport de la commission Fréville (p. 20) estime à 57,6 ?é le pourcentage de financement des équipes associées sur contrats en sciences sociales. Pour la section 34, d'après un récapitulatif (pe!j fiable) du C.N.R.S. pour 1980, le pourcentage serait de 36 ~•. (2) L'avant projet officiel de septembre 1980 reconnatt ce double risque (ct-R.R.J. 79-80,V,8, p.11) - recherche alibi, faite pour justifier, sous une apparence scientifique, une décision prise, - recherche partisane où un chercheur veut justifier ses idées, son idéologie personnelle. (3) Le pourcentage moyen du financement contractuel par rapport aux ressources globales pour les 10 équipes citées supra au A,2 (66,8 ra) recouvre en réalité des disparités énormes. Selon les tableaux du C.N.R.S. pour 1981 : - les pourcentages contrats publics/ressources globales varient de 14,2 à 86,5 ? ( 14,2; 35,7 ; 46,2 ; 49,3 ; 57,1 ; 61,3 ; 72,9 ; 73,1 ; 82,4 ; 86,5) ; - les pourcentages pour 2 équipes contrats privés/ressources globales sont 1O,4? et 78,2 ?" ; - les pourcentages contrats publics et privés/ressources globales varient de 36,7 à 92,4 ~D (36,7 ; 49,3 ; 56,6 ; 57,1 ; 61,3 ; 72,9 ; 73,1 ; 82,4 ; 86,5 ; 92,4). (4) Pour ces 10 équipes, le pourcentage moyen crédits C.N.R.S./ressources globales est égal à 15,3 ? seulement, avec des disparités fantastiques de 0,8 ?é à 26,9 ? (0,8 ; 1,9 ; 9,2 ; 10,8 ; 11,6 ; 13,5 ; 14,9 ; 17,4 ; 26,2 ; 26,9) ; Pour ces 10 équipes, le pourcentage moyen crédits université/ressources globales est égal à 10,6 ?" seulement, avec des disparités fantastiques (0 ; 0 ; 0 ; 5,9 ; 6 ; 11,5 ; 18 ; 25,4; 40 ; 41,6). (5) La part des crédits ATP (431 000 F., ce qui est très faible) par rapport aux ressources globales des 34 formations (4 622 000 F.) est de 9,3 ?~. 9 formations bénéficient de crédits ATP : une seule profite aussi de contrats publics et privés. mais son crédit ATP est faible (7 000 F soit 1,4 ?,; de ses ressources glObales). Schématiquement, sur 34 équipes, 10 ont des contrats publics (2 d'entre elles des contrats privés), 9 autres des crédits ATP, 15 autres aucun crédit contractuel. �SOUS-SCHEMA DIRECTEUR 1982-1985 256 En conclusion, les problèmes sont complexes : les sciences juridiques et politiques doivent rester ouvertes sur les décideurs : les contrats peuvent être avantageux à condition que les bénéficiaires gardent leur totale liberté. 3 - Sauvegarde essentielle des recherches fondamentales et indépendantes : indépendantes de toute commande publique ou privée, elles doivent bénéficier d'un effort considérable au sein du C.N.R.S. et y rester la règle. Le C.N.R.S. a pour vocation toute particulière de soutenir les chercheurs qui travaillent sur des thèmes non commerciaux. Plan (voir table des matières p. 248. 1 ère partie : Circulation accrue des informations (pp. 256 à 262 ) II ème partie : Structuration lourde des recherches juridiques et politiques (pp. 262 à 271) III ème partie: Axes scie[ltifiques prioritaires juridiques d politiques (pp. 271 a 300) IV ème partie: Accroissement nécessaire des moyens budgétaires (pp. 300 à 309) 1 • CIRCULATION ACCRUE DES INFORMATIONS § 1. MEILLEURES INFORMATIONS SUR LES ORGANISMES PUBLICS NON UNIVERSIT AIRES DE RECHERCHE A - Intérêts scientifiques 1 - Volume énorme des études et recherches hors C.N.R.S.-Université Le nombre des études et recherches lancées en sciences sociales par l'ensemble des administrations centrales et des services qui leur sont rattachés, ainsi que par les organismes régionaux est énorme et pas toujours connu. Les moyens financiers dépassent globalement de très loin la somme des crédits accordés par le C.N.R.S. et la Mission de la recherche aux formations unï versi taires. 2 - Pratiques administratives variées, anarchiques, parfois confidentielles Elles sont très variables dans la détermination des besoins, le choix des prestations possibles, les processus contractuels (appels d'offre, gré à gré), les modalités de financement, le stockage des travaux achevés, l'accès à ceux-ci et leur diffusion. Une excellente étude publiée en mai 1978 (Roger Brunet et Régine Grzeczkowicz, Connaître la recherche sous contrat, C.D.S.H., Paris, 355 pages) montre l'incroyable complexité et les énormes disparités entre les pratiques, en proposant un remède: le système RECOURS (recherches sous contrat en cours), qui est très judicieux. 3 - Communauté scientifique mal informée dans l'ensemble, sauf en science politique. Les informations sont éparpillées, insuffisantes et parfois inexistantes. De nombreuses études et recherches sont mal connues, car l'information ne circule pas assez bien : publicité dans différentes revues (comme le MSH Informations), absence de publicité. Sauf quelques exceptions, les j~ristes et politoloQues ne sont pas informés des programmes de recherche lances par les ministeres non universitaires (1) (1) L'avant-projet recherche. cité donne une liste indicative de 19 organismes non universitaires de �SOUS-SCHEMA DIRECTEUR 1982-1985 257 et des moyens les accompagnant. Réciproquement ces organismes sont-ils toujours tenus au courant des activités et des potentiels universitaires, aidés ou non par le C.N.R.S. ? En fait, ne sont connus que les activités scientifiques du Ministère de la Justice et du Conseil d't:.tat , épisodiquement, certains contrats d'autres ministères, enfin les 6 actions prioritaires actuelles de la D.G.R.S.T. (1). C'est très peu. 4 - Informations utiles pour l'action (2). Les intérêts sont indéniables: coordonner les programmes (sans esprit de monopole), éviter des recherches parallèles qui parfois s'ignorent (avec gaspillage de matière grise et d'argent, utilisation maximale des compétences et des moyens matériels (3), etc). Certains programmes auraient pu ou pourraient peut-être comporter une participation accrue des juristes et politologues, si les informations avaient mieux circulé. B - Rôles que doit remplir le C.N.R.S. information et intervention 1 - Information : stockage bien fait, recensement thématique, diffusion régulière a - Stockage bien fait : base de données informatisées par un CDSH rénové. Le C.N.R.S. (CDSH) a des liens avec la DGRST, les administrations centrales et leurs services, avec les organismes régionaux. Seul le C.N.R.S. a la possibilité d'engranger non seulement les informations sur les pro~rammes en cours ou achevés, mais encore sur les projets envisagés, en etant à l'affût de ceux-ci. Une banque de données informatisées serait très utile, comme le proposaient l'ouvrage cité de Michel Brunet et Régine Grzeczkowicz et une commission animée par Monsieur le Conseiller De Baecque (Conseil d'Etat). Mais ce stockage doit être très bien fait : les mots clefs doivent être judicieusement choisis, les études et programmes soigneusement analysés. La collaboration d'un chercheur de la section 34 semble indispensable. Le Bulletin signalétique de science administrative est très bon parce qu'il est fait par un chercheur compétent. Cette banque de données devrait évidemment être interrogeable à partir (1) Signalons que les 6 actions prioritaires actuelles de la DGRST sont les suivantes (communication de M. Salmon devant la section 34 en décembre 1980), en soulignant que peu de juristes ou politologues font partie du Comité Directeur : - contraintes internationales et économie nationale (responsable : Lessourn) aucun juriste au comité, alors que ce programme peut avoir des aspects juridiques; - politiques sociales (responsable: Méraud) : André Tunc est membre du comité, mais ce programme est peu connu ; - microdécisions et politiques économiques (responsable : Boiteux) : aucun juriste ou politologue au comité; - cadres de vie et mobilité, recherches urbaines, décentralisatIOn (responsable : P. Carrère): Prats figure au comité, mais programme peu connu de la communauté scientifique. - analyse des systèmes sociaux complexes, théorie des organisations, politique publique (responsable: Pierre Tabatoni) : Georges Lavau est membre du comité, mais programme peu connu alors qu'il intéresse les publicistes et politologues; - développement de recherçhes quantitatives sur l'économie française au point de vue quantitatif et historique (responsable: J.M. Jeanneney). (2) Ce que souligne d'ailleurs l'avant-projet du C.N.R.S. de septembre 1980 (p. VIII, 2). Cf. R.R.J. 1979-1980, nO V, 8, p. 11. Fichiers, centres de documentation, fonds scientifiques, enquètes, moyens :nformatlques. �SOUS-SCHEMA DIRECTEUR 1982-1985 258 Recensement thématique (par grandes disciplines) Un annuaire pour l'ensemble des sciences humaines serait volumineux, inutile et difficile à diffuser. En revanche un répertoire (ou bulletin) avec des subdivisions par disciplines juridiques et politiques serait beaucoup plus pratique. b - c - Diffusion régulière (1) : le bulletin MSH-Informations est trop large et mal répandu. Une fois par an, il faudrait un répertoire contenant : - la liste des programmes en cours de lancement, en fonction et acheves, - la liste des services de recherches (administrations centrales, organismes régionaux avec leurs titres, leurs adresses et les noms des responsables) Un système efficace et peu coûteux de diffusion jusqu'a la base devrait être trouvé. 2 - Interventions du C.N.R.S. pour que juristes et politologues soient associés. Le C.N.R.S. doit mettre en contact les administrations, secteur privé, organes régionaux d'une part, les formations d'autre part. Le C.N .R.S. doit également favoriser l'inclusion des sciences juridiques et politiques dans les programmes hors C.N.R.S. toutes les fois que cela est possible. Encore faudrait-il que le C.N.R.S. donne lui-même l'exemple pour ses propres programmes ! § 2. REPERTOIRE NATIONAL NECESSAIRE DE L'ETAT DES RECHERCHES A - Répertoire scientifique complet pour les juristes et politologues (par dominantes) 1 - Intérêts Un recensement national a plusieurs intérêts: - rassembler en un seul document des recherches dispersées dans divers secteurs - dégager les points forts et les lacunes importantes, celles-ci devant être comblées dans la mesure du possible ; - informer la communauté scientifique (v. § 3, D. 26l). - informer les hautes autorités : signalons èn passant que le Livre blanc sur la recherche montre une méconnaissance profonde pour les recherches juridique et politique (2). 2 - Conditions: une banque de données informatisées ou un système artisanal d'attente. Si une banque de données fiable n'est pas constituée par le C.N.R.S., comme cela a été demandé supra, il faut utiliser (au moins en attendant) un système artisanal avec des recensements partiels et provisoires, avec des correspondants bénévoles pour chaque établissement et par grande discipline. De toute façon, il faut un système technique de présentation permettant des mises à jour (comme pour les juris- classeurs) et trouver un système pratique de diffusion. (1) Certes, on pourrait penser qu'un stockage (bien fait) des données au CDSH suffirait. est évident que cette banque informatisée serait précieuse et nécessaire. Mais il faut également publier des répertoires annuels de synthèse pour la base. (2) Sur 520 pages, 3 sont consacrées aux recherches juridiques et politiques (pp. 193-196). Toutes les sciences sociales sont rangées sous le vocable "SOCiologie". Il faut indiquer que parmi les 18 membres du comité de rédaction, on ne trouve aucun juriste, aucun politologue, pas même un économiste, mais en revanche, 3 sociologues et (au moins) 11 représentants des sciences "exactes". �SOUS-SCHEMA DIRECTEUR 1982-1985 259 B - Recensement des activités scientifiques aidées par le C.N.R.S. 1 - Informations sommaires de la section 34 Certes les membres de la section 34 examinent, au moins tous les deux ans, les équipes et chercheurs relevant de sa compétence, mais cette information a des défauts : - les membres de la section écoutent les rapporteurs et leur posent des questions, mais aucune synthèse écrite n'est faite (les comptes rendus des sessions indiquant essentiellement les résultats des votes) ; - certaines recherches intéressant les juristes et politologues ne relèvent pas de la section. 2 - Annuaire des sciences humaines, édité par le C~N.R.S., difficile à utiliser (1). C'est un document très volumineux (826 pages pour l'édition 1980), qui couvre les 12 sections des sciences humaines et sociales. Composé par deux ITA du C.N.R.S. à partir des renseignements fournis par les formations, cet annuaire est très important. Toutefois ce gros travail, malgré le dévouement des rédacteurs, présente des inconvénients : - l'index des "concepts" (mots-clefs), qui est vital dans un tel ouvrage, est mal conçu : il faut pratiquement parcourir des centaines de pages pour avoir des renseignements sur un thème. Il serait nécessaire d'avoir de bons mots vedettes adaptés aux sciences juridiques et politiques et demander aux équipes de fournir les mots clefs de leurs programmes; - les informations fournies par les formations ne sont pas toujours fiables (notamment les effectifs des chercheurs universitaires parfois gonflés et programmes multiples parfois platoniques) ; ces informations ne sont pas vérifiées par la rédaction de l'annuaire, faute de temps; - l'annuaire ne donne qu'une liste laconique des revues et collections et ne fournit aucune information sur les programmes en cours à l'intérieur des ATP et sur les aides individuelles; - enfin la diffusion de ce volumineux annuaire est assez restreinte. Ajoutons qu'il serait utile qu'un chercheur au moins soit affecté à l'équipe de rédaction actuelle dont le dévouement n'est pas mis en cause. 3 - Le périodique" Courrier du C.N.R.S.", la "Lettre du C.N .R.S." et le bulletin "MSH-informations" ne contiennent que des informations relativement ponctueUes, et n'ont pas une diffusion suffisante et de toute façon ne constituent pas, de par leur nature, une synthèse des programmes en cours. 4- - Nécessité d'un document synthétique et annuel ayant 2 parties : - une partie relativement stable au fil des années : guide pratique comprenant des renseignements généraux : diverses formes d'aides du C.N.R.S., conditions d'obtention, procédure (délai, forme, adresse), etc .•. ; (1) Cet annuaire "CNRS", SCIences de l'homme, peut être demandé au Centre de documentatIon des sciences humaines (54 Bd Raspail, 75006 Paris). Cet énorme ouvrage très utile, malgré ses défauts, comprend plusieurs parties : - présentation de l'ouvrage, 6 pages; - renseignements généraux (15 pages) : le groupe CNRS, les modes d'action du CNRS, les sectIons du CNRS, les directions scientifiques du CNRS, la répartition des moyens du CNRS, un très bref aperçu de la politique du CNRS pour les sciences de l'homme, l'analyse du budget (colloques, publications, crédits), répartition des personnels du CNRS; - liste des formation5 et services du CNRS (664 pages, soit 80 ~o de l'ouvrage) ; - 6 index : 1) index régIOnal des formations (20 pages) ; 2) liste des formations par section (22 pages) ; 3) index des responsables et cadres A (52 pages) ; 4) index des concepts (24 pages) ; 5) index géographique (14 pages) ; 6) index des périodiques et collectIOns ( 8 pages). �SOUS-SCHEMA DIRECTEUR 1982-1985 260 - le recensement, dans un esprit de critique objective et par dominantes, des activités soutenues par le C.N.R.S. (formations, aides individuelles, contrats, chercheurs et périodiques) : une partie d'inventaire a été tentée dans le présent document: III ème partie, § 2 , p. 276 et s. C - Recensement des recherches universitaires non aidées par le C.N.R.S. Il s'agit des programmes financés par la Mission de la recherche dans le cadre des tranches de crédits B (simple soutien de programmes internes à l'Université) et C (programmes prioritaires de l'Université aidés par la Mission). La section 34 ne connaît que les programmes des équipes associées au C.N.R.S., alors qu'il en existe d'autres parfois très importants. 1 - Les insuffisances du répertoire des "centres et programmes de recherche universitaires en sciences sociales et humaines" sont évidentes. Certes, ce document est utile (1) : édité par le C.N.R.S., il veut "valoriser et mieux faire connaître l'activité universitaire, par nature assez dispersée et relativement difficile à cerner". Malheureusement, dans ce répertoire très peu connu~ les rubriques des centres sont extrêmement laconiques, leurs programmes non indiqués, l'index des mots clefs pas toujours exact. 2 - La Mission de la recherche et probablement le C.N.R.S. connaissent ces programmes universitaires et ont une liste détaiUée (2): ces renseignements n'ont aucun caractère confidentiel, puisque les crédits correspondants figurent dans les budgets de recherche des universités. 11 faudrait que le ministère chargé des universités communique le plus rapidement ces informations. 3 - A défaut de celles-ci, il faudrait alors déclencher une enquête qui serait longue : préparation d'un questionnaire, envoi et exploitation, avec le risque d'avoir un bilan incomplet. D - Etat des activités scientifiques des sociétés savantes, associations scientifiques, instituts indépendants, etc ... Les societes savantes ont parfois des activites très importantes de recherche et il serait utile de les recenser (titre, siège responsable) et de leur envoyer un questionnaire pour connaître leur représentativité, leurs (1) Ce répertoire "centres et programmes de recherche universitaire en sciences sociales et humaines" peut être acheté au Centre de documentation des sciences humaines, 54 Bd Raspail, 75006 Paris. - tome 1: Académies de EXlrdeaux, Paris, Versailles et Créteil (mai 1980, 145 pages) ; - tome 2 : Académies d'Aix-Marseille, Antilles-Guyane, Clermont-Ferrand, Dijon, Grenoble, Limoges, Lyon, Montpellier, Nice, Toulouse (Octobre 1980, 197 pages) ; - tome 3 (et dernier) : Grands établissements dépendant du ministère des universités, académies d'Amiens, Besançon, Caen, Lille, Nancy, Nantes, Orléans, Poitiers, Reims, Rennes, Rouen et Strasbourg (à paraître au printemps 1981). Chaque tome comprend : 1) une liste des centres et programmes de recherches ; 2) un index des sigles et titres ; 3) un index des responsables ; 4) un index des mots clés ; 5) un index des périodiques et collections; 6) un index des rattachements universitaires au C.N.R.S. (2) M. François DREYFUS a fait un intéressant exposé devant la section 34 en décembre 1980 sur les buts, les structures et le fonctionnement de la Mission de la recherche. général ne pouvait entrer dans le détail des programmes universitaires de recherche. Cet exposé �SOUS-SCHEMA DIRECTEUR 1982-1985 261 programmes, leurs colloques ou congres réguliers, leurs publications (1). Il serait également très intéressant de répertorier les associations scientifiques internationales où les chercheurs français jouent un rôle important (2). E - Recensement des contrats des administrations centrales et des organismes régionaux intéressant les juristes et politologues. Le C.N.R.S. (CDSH) peut seul faire ce recensement, il faut le rappeler: il peut, avec des mots clefs judicieusement choisis et des personnes scientifiquement compétentes pour analyser les programmes, dresser un inventaire régulier. F - Répertoire national final En science politique, la centralisation des informations est déjà bien faite et le bilan pourra être relativement aisé. Dans les disciplines juridiques, ce sera une oeuvre plus longue (deux ou trois ans ?) et il faudrait dresser des bilans partiels avec, par disciplines: - un bilan des recherches en cours ou en projet ; - un répertoire des spécialistes, avec leurs adresses. Ces bilans partiels successifs seront très utiles pour la direction du C.N.R.S., pour la section 34 et pour la communauté scientifique. § 3. DIFFUSION DES INFORMATIONS VERS LA BASE A - Mobilisation des universitaires Moins de 10 % des professeurs et maîtres assistants en droit participent a des formations propres ou associées du C.N.R.S. Pour mobiliser les autres, il faut bien les informer, sans attendre qu'ils viennent aux informations. Or c'est un fait qu'une grande partie des universitaires juristes (cela n'est pas exact pour les universitaires politologues) ignore les structures et les modes de fonctionnement du C.N.R.S., ainsi que les programmes qui pourraient les intéresser et sont effectués dans une autre université, au C.N.R.S., dans les administrations centrales ou les organismes régionaux. B - Création de techniques de diffusion rapide Côté C.N.R.S., il faut d'urgence analyser les techniques actuelles de Simples exemples indicatifs : Association française de science politique ~ Paris, présidée par (11 François GOGUEL) ; Association des historiens du droit, des institutions et des faits sociaux ':Paris, présidée par Pierre JAU BERT, secrétaire général : Gérard SAUTEL) ; Association française des historiens des Idées politiques (Aix, président : Henri MOREL) ; Association Famille et Droit (Paris, Président : Jacques FOYER) ; Comité français de droit international privé (Paris, secrétaire général : Mme Marthe SIMON DEPITRE ; publie tous les deux ans les travaux du Comité) ; Société française pour le droit international, (Secrétaire général : Gérard COHEN JONATHAN : StraSbourg) ; Institut de droit romain (Paris, Secrétaire général : Jean Philippe LEVY ; conférences scientifiques périodiques) ; Société d'histoire du droit (Paris, Président Robert VILLERS; conférences scientifiques droit écrit périodiques) (présidée ; Société d'histoire du droit par la Société pour l'histoire et romands (présidée par M. GOURON et qui publie et des constitutions des anciens pays de un recueil périodique et des ouvrages) ; du droit et des institutions des anciens pays bourguignons, comtois Jean PART et qui fait paraître des ouvrages et chaque année une revue) ; etc ••• (2) Exemples : Association internationale de philosophie (Section française: centre de philosophie du droit, Michel VILLEY) ; International Law association (Secrétaire général de la section française: DaVid RUZ lE) ; Association Henri Capitant (Philippe MALINVAUD) ; Institut du Droit international (qui publie chaque année un annuaire, etc •.• ). �SOUS-SCHEMA DIRECTEUR 1982-1985 262 publicité, rechercher les causes de leur inefficacité pratique et trouver des remèdes. A plusieurs reprises, la section a proposé sa collaboration, mais en vain. Il faut pour l'avenir inventer un système (simple, rapide et peu coûteux) permettant de diffuser des. bilans partiels une fois par an, avec des possibilités de mise à jour (comme les jurisc1asseurs). Ces bilans seraient subdivi~és par dominantes (voir par exemple mème partie § 2 et envoyés aux universitaires afin de les mobiliser. Si 20 96, voire 10 96, complémentaires d'universitaires participent aux programmes (C.N.R.S. ou hors C.N.R.S.), la partie sera gagnée et au cours des prochaines années le mouvement s'amplifiera. (1). Restent à résoudre les problèmes scientifiques (la participation d'un chercheur de la section 34 est indispensable) et financiers (prise en charge par le C.N.R.S., notamment le C.D.S.H.). Le C.N.R.S. peut et doit faire un gros effort (2). II . STRUCTURATION LOURDE DES RECHERCHES JURIDIQUES ET POLITIQUES § 1. GRECO ET GIS: STRUCTURATION DE FORMATIONS DEJA EXISTANTES Le GRECO (3) rassemble des équipes géographiquement dispersées, associées au CNRS, composées, exclusivement ou non, d'universitaires, autour d'un même thème. Le GIS (4) rassemble en U1 même lieu des équipes ayant des thèmes différents. L'une des priorités actuelles du C.N.R.S. est d'accroître considérablement le nombre des GRECO et GIS. A - Dans certains secteurs, utilité certaine des GRECO et GIS 1 - Intérêts scientifiques et matériels des GRECO et GIS Ces regroupements volontaires d'équipes, unies par une d'intérêts, permettent (5) : - de poursuivre un programme scientifique, pluridisciplinaire ou taire; - de gérer en commun des équipements collectifs nécessaires à (informatique, bases de données, publications, gros équipements) ; d'organiser des activités communes (séminaires, formation tables rondes, etc ... ) ; - de faciliter la diffusion des résultats de la recherche - etc .. communauté interuniversila recherche permanente, 2 - Faible place des GRECO et GIS au sein des sciences juridiques et politiques Au sein des 6 sections de sciences sociales, le potentiel GRECO-GIS (1) Un mouvement de mobilisation a commencé en histoire du droit, grâce à une information systématique de l'Association nationale des historiens du droit (diffusion systématique de bilans généraux). En sCience politique, la mobilisation est achevée depuis longtemps. (2) La présente revue de recherche jUfldique fondée à Aix peut constituer un support de mobilisation si elle est aidée par le C.N.R.S. et si sa diffusion devient importante (référence: R.R.J.) (3) GRECO : Groupement de recherches coordonnées. (4) GIS: Groupement d'intérêt scientifique. (5) Comme l'indique déjà l'avant-projet du C.N.R.S. de septembre cf. R.R.J. 1979-1980, nO V -8, p.11 et 5. 1980 (p. VIII, 10 et 11). �SOUS-SCHEMA DIRECTEUR 1982-1985 263 relevant de la section 34 semble très faible (1) : 3 GRECO (2) et aucun GIS pour 37 équipes en 1981 (3). Sept formations relevant de la section 34 sont entrées dans ces 3 GRECO. Il faut ajouter que 2 formations relevant de la section 34 font partie de 2 autres GRECO (4) et 4 formations de 3 GIS (5). En résumé et en tenant compte du fait que 2 formations partIclpent j GIS (6), Il formations relevant de la section 34 (sur 37 formations) font partie de GRECO et GIS. à la fois à 1 GRECO et à Ce n'est pas négligeable, mais c'est peut-être faible. Aussi le C.N.R.S. envisage-t-il de redresser la situation en prévoyant au cours des prochaines années des créations ouvertes aux disciplines de la section 34 : 4 à dominante juridique et 6 autres accessibles aux sciences juridiques et politiques (7). (1) Un simple tableau est éloquent. o - (SectIOn 30) anthropologie, préhistOire, ethnologie - (SectIOn 31) socIOlogie et démographie GRECO, 0 GIS 2 GRECO, 1 GIS (Nantes) - (SectIOn 32) géographie 3 GRECO, 3 GIS (ParIS, Lille, AIX) ; - (Section 33) SCiences économiques 4 GRECO, 7 GIS (3 à Pam, ,2 à Lyon, - SectIOn 34 (Sciences juridiques et politiques 3 GRECO, 0 GIS; Grenoble, Rennes). - (SectIOn 40) histone moderne et contemporaine 2 GRECO, 1 GIS (Paris) 14 GRECO, 12 GIS (7 en Provence, 5 à PARIS). (2) Les 3 GRECO relevant à titre principal de la sectIOn sont les sUivants: - GRECO 14, GRAL, groupement de recherches coordonnées sur Jean BOUINOT et Georges DUPUIS) regroupant ERA 580, CERVL (Bordeaux, l'administratIOn locale (Paris l, 23 éqUipes dont 2 ERA relevant de la sectIOn 34 : Albert MA BlLEAU) ERA 934, et Centre de recherches administra- tives (Aix III, Charles DE BBASCH) ; 15, Centre d'études et de recherches sur les Sociétés de l'Océan Indien (A,x III, Louis regroupant 14 éqUipes dont 2 formatIOns relevant de la SectIOn 34: LA 99, CERI (FNSP, Hermet) et ERA 70, CEAN (Bordeaux, Dlmltn LAVROFF) ; - GRECO 42, Banque de données soclopolltlques (Grenoble, Frédéric BON) regroupant 4 éqUipes dont 3 associés relevant de la sectIOn 34 : LA 120, CEVIPOF, (FNSP, Alain LANCELOT), ERA 71, - GRECO FAVOREU) CERAT (Grenoble, D'ARCY) ; ERA 817 (Lille, TOUL EMONDE). (3) En tenant compte 3 créatIOns pour des 1981 et en ne dédUisant pas les RCP (éqUipes de recherches coopératives programmees;, il y a 37 équipes: un laboratOire propre, 5 laboratOires associés, 2 éqUipes de recherches et 29 éqUipes de recherches associées. (4) Fait partie du LA 150, CRESM (AIX nisme (Strasbourg Il, 13, GRECO Migrations Internattonales (Paris, Dominique LAHALLE) : le III, Maurice FLORY;. Fait partie du GRECO 25, HistOire ancienne du christiaAndré BENOIT) ; l'ERA 429, Centre de documentation de drOits antiques (Paris Il, Guillaume CARDASCIAi. (5) Fait partie du GIS 1, mondes romains et post romains (Maison des sCiences historiques, 429, Centre de documentàtlOn des drOits antiques (Pans Il, Guillaume CARDASCIA~. Font partie du GIS 2'), Economie et drOit de la productIOn (Grenoble li, Jean-Marle MARTIN) ; l'ERA 169, drOits de la proprleté industrielle et Intellectuelle (Grenoble Il, Mme Mane-Angèle PEROT -MOREL) et l'ERA 510, Aspects juridiques et économiques de la production (Grenoble Il, BERR et REBOUD). Fait partie du GIS 1200, Maison de la Méditerranée (AIX Il, Jean-LoUiS MIEGE) : le LA 150, CRESM-Alx Il. Maunce FLORY). (6) Le LA 150 et l'ERA 429. (7) L'avant-projet de septembre 1980 (tableau 2; prévoyait : Pans l, Mme AHRWEILLER) : l' ERA - 3 GRECO juridiques : recherches cnmlnologlques ; propriété industrielle; informatique juridique; - 1 GIS juridique: drOit comparé (déjà envisagé, mais difficile faute de locaux) ; - 4 GRECO ouverts aux juristes et politologues : Aménagement et pays socialistes; Monde arabe; Afrique; - 2 GRECO vagues: Services et actlvlté5 tertiaires; SCiences SOCiales. terrltonal et urbain ; URSS �SOUS-SCHEMA DIRECTEUR 1982-1985 264 3 - Malheureusement les règles du jeu concernant la création des GRECO et GIS sont peu claires, - quelles sont les conditions nécessaires pour creer un GRECO? Les équipes participantes doivent fournir des contr ibutions prises sur leurs moyens et le C.N.R.S. apporte une dotation complémentaire quel est le montant global minimum devant être fourni par les équipes ? Quelle est la dotation minimale du C.N.R.S. ? - queUe est la politique immobilière du C,N ,R,S, ? Pour créer un GIS, il faut d'abord un immeuble ou une partie d'immeuble, abritant les services communs et les équipements lourds des équipes participantes. Peu d'universités peuvent céder quelques centaines de mètres carrés pour un GIS. Le C.N.R.S. doit avoir une politique décennale d'acquisition et de construction (1). L'échec du GIS de droit comparé dans la région parisienne fut essentiellement dû à l'absence de 300 ou 400 mètres carrés (2). Comment songer à une politique du développement des GIS si le problème immobilier n'est pas réglé par le C.N.R.S. ? De manière plus générale, l'expérience montre que l'octroi de locaux double le rendement des chercheurs et IT A. B - Dans d'autres secteurs, inutilité de creer des GRECO et GIS 1 - Inadaptation à certaines disciplines Les regroupements d'équipes en GRECO ou GIS sont totalement inadaptés à certaines disciplines, tout au moins dans les toutes prochaines années: philosophie du droit, droit administratif et sciences administratives, etc ... 2 - En science politique, rôle autrefois joué par la F ,N ,S.P, et l' A.F.S.P. En science politique, l'existence de la FNSP et de l' AFSP a autrefois joué certains des rôles assignés aujourd'hui aux GRECO. Il n'y a pas en France de recherches isolées en science politique et des liens existent entre Paris, Bordeaux et Grenoble, mais aussi entre les divers centres de Paris ou entre ceux de Paris, Lille, Reims et Rennes (3). 3 - Les difficultés de la pluridisciplinarité On ne peut pas reprocher aux juristes et politologues d'être repliés sur eux-mêmes, car 14 formations relevant à titre principal de la section 34 ( 1) Voir p. 309, note 1. (2) Le C.N.R.S. conserve d'ailleurs le projet d'un GIS de drOIt comparé : mais où ? quand? comment? (3) L'exemple de la FNSP montre d'ailleurs certaines difficultés pour de nouveaux centres à s'implanter et à se développer à l'ombre d'une grande maison. Inversement la recherche en politique sCience ne se serait pas si développée sans le rôle moteur de la FNSP. Signalons, à un niveau international, la naissance et le développement au cours des dernières années du consortium européen de recherches en sCience politique qUi organise chaque année des rencontres entre en chercheurs sont membres, français un et facteur étrangers. de C'est un renouvellement utile face à une certaine domination américaine. stimulant des pour thèmes de les éqUipes et chercheurs recherche et un qui contrepOIds �SOUS-SCHEMA DIRECTEUR 1982-1985 265 relèvent également d'autres sections (1) et inversement 14 formations dépendant à titre principal d'autres sections dépendent également de la section 34 (2). Jusqu'ici le C.N.R.S. a voulu que les GRECO aient un caractère pluridisciplinaire en associant des équipes d'origine différente autour d'un même thème, parfois très général. Or il n'est pas toujours évident que les recherches doivent être largement pluridisciplinaires: - certains domaines s 'y prêtent mal ; - les juristes sont souvent mal à l'aise dans la pluridisciplinarité, parfois à cause des non juristes: les juristes qui tentent l'expérience sont fréquemment dégoûtés et abandonnent l'expérience; un GRECO à dominante juridico-politique (avec éventuelle collaboration d'économistes) est préférable dans certains cas et peut regrouper des équipes géographiquement dispersées. 4 - Caractère parfois artificiel des GRECO L'expérience montre que, dans une période de pénurie, des formations se sont parfois fédérées pour obtenir des crédits complémentaires alors qu'aucune réelle volonté de coopération n'existait. (1) Quatorze formations relevant à titre principal de la section 34 relevant également d'une autre section (signalée entre parenthèses) : 1.,. LP 831, IRJC (40 : histoire moderne et contemporaine) ; 2- LA 150 CRESM, Flory (33 : sciences économiques) ; 3- LA 99, CERI, Hermet (40 : histoire moderne et contemporaine) ; ~ - LA 120, CEVIPOF, Lancelot (31 : sociologie et démographie) ; 5- ERA 510, &m-Reboud (33 : Sc. économique) ; 6- ERA 429, CDDA, Cardascla (37 : Langues et civilisations classiques) ; 7- ERA 96, IRETIJ, Catala (2 : informatique) ; 8 ERA 515, Charlot (35 : Langues et littérature étrangère) ; 9 -ERA 71, CERAT, D'Arcy (31 : sociologie et démographie) ; 10- ERA 876, Prieur (29: écologie) ; 11- RCP 399, Kalogeropoulos (26 : 31 : sociologie) ; 12- GRECO 14, Gral, Bouinot (31 : sociologie et démographie; 33 : Sc. économique ; 40 : histoire moderne et contemporaine) ; 13- GRECO 15, Océan Indien, Favoreu (32 : géographie ; 33 : Sc. économique ; 35 : Langues et littérature étrangères ; 40 : histoire moderne et contemporaine) ; 14- GRECO, Banque de données socio-politiques, Bon (31 : sociologie ; 40 : histoire moderne et contemporaine). psychologie ; de (2) Quatorze formations relevant à titre principal la section 34 et même d'autres sections: 1-' LP d'une autre 31, Crozier, section 31 ° relèvent également section ,sociologie et démographie (32 : géographie ; 34 : sciences juridi.ques et politiques) ; 2- LA 301, Berthomleu, 33° section, sciences économiques (31 : sociologie et démographie ; 34 : sciences juridiques et politiques) ; 3- LA 247, Etudes méridionales, Cast an et Ravier, 390 section, Antiquité et histoire médiévale (34 : sciences juridiques et politiques ; 35 : Langues et civilisations étrangères; 36 : études linguistiques et littéraires ; 40 : histoire moderne et contemporaine) ; 4- LA 108, Etudes germaniqUf~c;, Dreyfus, 40° 5ection, histoire mondiale et contemporaine (33 : sciences économiques ; 34 : sciences juridiques et politiques ; 35 : langues et civilisations étrangères) ; 5- L,A. 313, Etudes pénales et criminelles, Robert, 31° section : sociologie (34 : sciences juridiques et politiques) ; 6- ERA 110, migrations internationales, Lahalle, 31° section, sociologie (30: Anthropologie ; 32 : géographie ; 34 : sciences juridiques et politiques; 35 : langues et civilisations étrangères ; 38 : langues et civilisations orientales) ; 7- ERA 147, Vincen!;, 33° section, sCIences économiques (34 : sciences juridiques et politiques) ; 8- RCP 366, 8enzeori, 33° section, sciences économiques (26 : psychologie ; 30 : anthropologie ; 31 : sociologie ; 34: sciences juridiques 40° section, histoire moderne et contemporaine (34: 10- RCP 563, Malecot, 38° section, langues et civilisations orientales (31 : sociologie ; 34 : sciences juridiques et politiques) ; 11- RCP 498, Philibert, 41° section, philosophie ; 12- GRECO 25, hist~ire ancienne, christianisme, 37° section, langues et civilisations classiques (34 : sciences juridiques et politiqu85 ; 41 philosophie); 13- GRECO Bataillon, Amérique latine, 32° section, géographie (6 sections) ; 14 GRECO 13 Lahalle, Migrations, 31° section, sociologie (7 sections). et polItiques) sciences ; 9- RCP 597, juridiques et politiques) Duroselle, ; �266 SOUS-SCHEMA DIRECTEUR 1982-1985 C - Graves dangers éventuels d'une politique systématiquement favorable aux GRECO-GIS 1 - Danger intellectuel pour la créativit~ scientifique En soi, la création d'un GRECO (ou G'S ou réseau) n'est pas, pour la matière grise, une source créative, puisqu'elle regroupe des formations préexistantes. La source vive d'imagination vient d'abord des équipes de base. Le GRECO peut consolider et améliorer, ce qui est très utile ; mais en soi il ne crée pas. Ce n'est pas une panacée, comme semble le penser le C.N.R.S. En outre, l'expérience a montré qu'il faut tenir compte des effets négatifs pouvant découler d'un GRECO, tout particulièrement la difficulté d'émergence de petites équipes parallèles assurant le pluralisme des écoles (1). 2 - Affaissement du raIe des petites et moyennes formations L'effort de structure fédérale - ne doit pas faire perdre de vue qu'il est essentiel de conserver les petites et moyennes formations qui jouent, séparément et au niveau national, un rôle fondamental dans la recherche française. D'ailleurs ces équipes ont à la base un rôle créateur, alors qu'un GRECO o!.l GIS a pour mission de . coordonner ce qui préexiste ; - ne doit pas condamner les chercheurs isolés {isolés parce qu'ils sont parfois des pionniers ou parce qu'il n'y a pas d'équipe correspondant à leurs recherches dans leur région, voire en Francef et les aides individuelles (souvent extrêmement bénéfiques) ; - ne doit pas empêcher les petites et moyennes formations, ainsi que les chercheurs isolés d'avoir accès aux moyens lourds de documentation (réseaux informatisés par exemple). 3 - Risque d'aggraver l'érosion budgétaire des formations non fédérées Un GRECO coûte cher et ce coût croît rapidement avec les années, risquant d'empiéter sur les crédits des autres équipes. Les formations ont subi au cours des dernières années une diminution réelle de leurs crédits: le coût croissant des GRECO (privilégiés dans le budget du C.N.R.S.) et la création de nouveaux GRECO ne vont-ils pas accentuer l'érosion budgétaire des autres formations ? Conclusion : Dans le cadre des contraintes budgétaires, il faut définir des priorités (v. infra III) : - d'abord consolider les formations actuelles de haute qualité, car elles ont beaucoup souffert au cours des dernières années - parallèlement creer des formations de haute qualité pour combler les lacunes ; - enfin, lorsque cela est particulièrement justifié, créer un petit nombre de GRECO et GIS, à condition que le C.N.R.S. fasse un effort exceptionnel s'ajoutant aux consolidations et creations (2). (1) La FNSP a essayé d'éviter cette difficulté, en ne s'opposant pas à l'émergence de petites équipes aux conceptions marginales. (2) L'avant-projet du C.N.R.S. en sciences sociales prévoit au cours des prochaines années la constitution de 18 GRECO-GIS-Réseaux documentaires. Si ces créations étaient réalisées, elles absorberaient une quantité phénoménale de moyens en crédits et en personnels. Cela ne pourrait se faire qu'au détriment des équipes actuelles ou à créer, car l'enveloppe budgétaire est et sera limitée: Est-ce raisonnable ? �SOUS-SCHEMA DIRECTEUR 1982-1985 267 § 2. LES MOYENS LOURDS POUR LES SCIENCES JURIDIQUES ET POLITIQUES Le développement des moyens lourds est une des grandes priorités actuel1es du C.N.R.S. A - Le droit à la différence: spécificité des sciences sociales Les gros équipements des sciences "exactes" <Cyclotron ; navire océanographique ; fusée Ariane ; gros laboratoires physiques, nucléaires ; etc .. ) correspondent en sciences sociales aux fonds scientifiques, aux banques de données, aux crédits de missions et vacations, aux publications; Les premiers doivent être renouvelés au bout de quelques années. Les seconds sont permanents. Il faut encore le répéter, car les autorités supérieures n'en tiennent pas compte: aux dépenses de gros équipements des sciences "exactes" correspondent en sciences sociales : des crédits de fonctionnement (fonds scientifiques, heures de calcul, etc), · des crédits de vacations, · des crédits de mission, · des crédits de publication. La notion de moyens lourds doi t donc être adaptée aux sciences sociales. B - Utilité certaine des moyens lourds et accessibles dans les sciences juridiques et politiques L'utilité est justifiée en partie: souvent les recherches juridiques piétinent faute de moyens lourds suffisants (ouvrages scientifiques peu nombreux ou peu accessibles ; banques de données insuffisantes ou inexistantes ; recours difficile aux moyens automatiques de traitement). Les raisons sont nombreuses et peuvent se combiner : coûts, éloignement géographique, centres lourds existants inadéquats, inadaptation des chercheurs aux methodes modernes, etc ... Il est certain que dans l'avenir la télématique devrait permettre une saisie rapide, aisée et complète des données (1), surtout si des réseaux documentaires sont mis en place et si les utilisateurs sont formés. 1 - Grands fonds scientifiques spécialisés : la baisse des crédits réels a - Les ouvrages scientifiques constituent une des bases essentieJies de travail des chercheurs dans les sciences juridiques et politiques; b - Or la diminution des crédits réels a entraîné au cours des dernières années une importante dégradation des fonds scientifiques : le nombre des achats diminue sans cesse. Ces fonds scientifiques sont devenus insuffisants et sont dispersés géographiquement, bibliothèques universitaires et interuniversitaires (2), fonds (1) Textes de base, jurisprudence, résultats d'enquête et de sondage, etc ••• (2) Il faut souligner la dégradation du niveau des fonds des bibliothèques universItaires et interuniversitaires, en raison de l'insuffisance des crédits qui leur sont attribués. Les conservateurs doivent faire des choix et couvrir les besoins de la masse des étudiants des deux premiers cycles. Enfin les bibliothèques universitaires des jeunes universités ont un retard qui ne pourra ja mais être comblé. �SOUS-SCHEMA DIRECTEUR 1982-1985 268 constitués par les universités 0), fonds des équipes associées au C.N.R.S. dont les crédits réels de fonctionnement diminuent (2), éventuels fonds provenant de contrats publics ou privés (3). c - L'existence de très grands fonds scientifiques spécialisés est utile et certains fonctionnent très bien (4). Dans quelques cas limites, la création d'un GIS peut rassembler des fonds propres à une discip.line jusqu'ici dispersés dans la même ville (5) : cela implique une aide complémentaire considérable du C.N.R.S. (immeubles, postes, infrastructures). d - La création par le C.N.R.S. de réseaux documentaires sur les fonds scientifiques est beaucoup plus utile et pratique: - il faut qu'une équipe ou un chercheur sache rapidement où se trouve tel ouvrage sans avoir à payer une redevance coûteuse; - la concentration de fonds actuellement dispersés serait le plus souvent inopportune elle gênerait les conditions de travail des équipes privées de leurs fonds, il serait profondément injuste de les enlever à ceux qui, pendant des années. ont utilisé une partie de leurs crédits à les constituer (6) ; - la possibilité de micro-films avec des coûts raisonnables devrait être étudiée; il faudrait enfin développer la compa tibili té entre les différents fonds documentaires et les différentes bibliothèques. e - Conclusion La création de réseaux documentaires à condition qu'ils soient judicieusement étudiés (attention aux mots clefs) sera très utile et doit être encouragée. La constitution d'énormes fonds scientifiques nouveaux devra être plutôt exceptionnelle. Avant tout, les crédits de fonctionnement destinés aux fonds scientifiques doivent augmenter en valeur réelle. 2 - Centres documentaires, banques de données documentaires et factuelles Les recherches en sciences sociales reposent très souvent sur des informations dont la diversité et la quantité peuvent être très importantes: (1) Devant l'insuffisance des fonds scientifiques et voulant développer la recherche, ·Ies universités ont dû constituer des fonds scientifiques locaux spécialisés (confiés à des U.E.R. spécialisées ou à des Instituts ou équipes) en faisant des prélèvements: - sur leurs crédits de fonctionnement courant : ceux-ci servent pour une part variable et souvent faible à des Instituts ou salles de travail de troisième cycle. Les fonds locaux ainsi créés et entretenus ont une valeur scientifique précieuse et parfois considérable, mais les moyens des universités sont trop limités et le nombre des achats diminue d'année en année (crédits nominaux stagnants, coûts croissants). Quant aux jeunes universités, elles n'ont pas les moyens de constituer des fonds Importants; - sur leurs crédits de recherche : une part (variable) des crédits accordés par la Mission de la recherche. est consacrée aux fonds scientifiques locaux, mais cette part ne peut être importante (en valeur nominale). (2) Certaines équipes aidées par le C.N.R.S. (associées ou non) sont obligées de consacrer une partie de leurs crédits à des achats d'ouvrages qui leur sont indispensables. (3) Les contrats publics et privés ont servi et servent en partie aux achats d'ouvrages, ce qui a permis parfois des fonds scientifiques considérables. (4) Exemples de très grands fonds scientifiques : science politique (FNSP), Monde arabe (FNSP et Aix), Océan Indien (Aix), Droit économique international (Dijon), Religions et institutions chrétiennes au XXème siècle (Strasbourg), Philosophie du Droit (Paris), Droits de l'Antiquité (Paris), etc ... (5) Exemple: GIS de droit comparé pour la région parisienne. (6) Une université qui a subventionné pendant des années une équipe s'opposera au départ de 'ion fonds scientifique et, peut-être, coupera les crédits. �SOUS-SCHEMA DIRECTEUR 1982-1985 269 il est essentiel de les rassembler et de les rendre exploitables (1). Il est incontestable que le traitement informatique des données est devenu indispensable pour traiter de grandes séries, bibliographiques ou factuelles. Il faut souligner qu'un grave problème de conservation des archives doit être réglé: archives historiques dont le volume s'accroît considérablement, archives des instituts de sondage, documents publics, etc •.• Les moyens humains et matériels d'une seule équipe, même très importante, sont insuffisants pour accomplir ces tâches. En plus de l'activité déjà signalée des GRECO et des GIS, le C.D.S.H. (2) pourrait a priori rendre de grands services dans les sciences juridiques et politiques, en révisant ses méthodes de travail, en définissant avec les spécialistes des disciplines les mots-clefs, en développant davantage les relations avec les équipes qui ont constitué leurs propres banques de données (3). Il pourrait davantage aider les équipes à développer leurs banques de données, les conseiller dans le choix de lo~iciels adéquats en veillant à leur interconnection avec des réseaux généraux, ameliorer la formation des chercheurs et IT A. Autrement dit, le C.D.S.H. aux vastes ambitions pourrait servir utilement les sciences juridiques et politiques. 3 - Gros équipements informatiques Depuis quelques années, plusieurs formations juridiques et politiques relevant de la section 34 font appel à de gros centres de calcul du C.N.R.S., (1) Exemples de grandes séries d'informations: - dans toutes les disciplines : bibliographie des ouvrages, articles de revues, thèses, rapports, comptes rendus de commissions et colloques (en France et à l'étranger) ; inventaire des travaux actuels et en cours des formations de recherche (C.N.R.S., universités, etc ••• ) ; - dans les disciplines d'archives (histoire, science politique, sociologie et même droit) : dépouille- ment systématique de masses de documents et de séries jurisprudentielles ; - dans les disciplines de terrain (science politique, sociologie, pays étrangers) : rassemblement des données fournies par les enquêtes et sondages. (2) Le C.D.S.H. (Centre de documentation des sciences humaines) a son sIège 54 bd Raspail, 75270 Paris Cedex 06 et trois antennes régionales à Grenoble (Université Grenoble Il), Aixen-Provence (GIS 1200, Maison de la Méditerranée) et à Toulouse (SEDAP, UniversIté de Toulouse Il). La liste théorique de ses activités est impressionnante, notamment : - constitution de bases de données bibliographiques (articles, ouvrages, thèses, comptes rendus de colloques) : les différentes bases de données ont été regroupées sous l'appellation de FRANCIS : fichier de recherches sciences sociales de 7000) ; et automatisées humaines) et sur les nouveautés, comporte environ la communication et l'information 550 000 références (accroissement - exploitation des bases de données : diffusion sélective des informations sur recherches en différé par les logiciels, accès en conservationnel ; profil en annuel d'intérêt, - publication de 25 bulletInS bibliographiques périodiques (dont la""Bbliographie annuelle de sCIence administrative", trimestriel, en collaboration avec l'ERA 244 dirigée par R. Drago) ; "Informatique et sciences juridiques" (semestriel) ; - publication d'ouvrages documentaires ou faisant le point des thèmes ayant un intérêt documentaire pour les sciences humaines ; - appui technique à des opérations d'automatisation de pruduits documentaires; - publication régulière d'informations sur les équipes de recherche liées au C.N.R.S. et sur les contrats A TP du C.N.R.S. ; - etc ••• (3) Le C.D.S.H. et l'ERA 429 (Centre de documentation des DrOIts convention extrêmement bénéfique qui sauvegarde l'autonomie de l'ERA. antIques) ont passé une �SOUS-SCHEMA DIRECTEUR 1982-1985 270 notamment le CIRCE (1), ou d'universités, qui sont absolument indispensables à leurs acti vi tés (2). L'informatique juridique et l'informatique politique connaîtront un grand essor dans les prochaines années en raison des besoins croissants. Le développement et la création (après études préalables) de centres de calcul pourraient être utiles, lorsque les universités ne peuvent plus (ou pas) remplir cette tâche. Une collaboration université-C.N.R.S. (déjà existante) et comité national du Ç.N.R.S. pourrait définir les axes de développement pour les dix prochaines annees. En revanche, les deux unités du LISH (3) semblent relativement peu utilisées par les formations et chercheurs des sciences juridiques et politiques, probablement parce qu'elles ne sont pas adaptées à leurs besoins. C - Les limites des équipements lourds 1 - Inutilité dans certaines disciplines : sauf pour les fonds scientifiques (des réseaux documentaires spécialisés sont partout utiles), le recours aux moyens lourds est inutile pour certaines formations; il est faible dans d'autres équipes. 2 - Coûts exagérés de certains moyens lourds au sein du budget du C.N.R.S. Ainsi le CDSH coûte très cher en crédits et emplois IT A, alors qu'il répond très peu aux besoins des juristes et politologues (4). Les centres lourds du C.N.R.S. concentrent un très grand nombre d'emplois d'IT A, alors que beaucoup d'équipes qui créent la vraie recherche n'en ont pas assez ou n'en ont aucun. Enfin, il serait nécessaire que les utilisateurs potentiels soient consul tés afin d'accroître la rentabilité scientifique de ces centres très coûteux. 3 - Coûts trop élevés payés par les utilisateurs: l'utilisation des centres lourds par les équipes et chercheurs coûte très cher et grève leurs budgets. Notons en passant que les centres du C.N.R.S. ajustent leurs tarifs, alors que les budgets des formations diminuent en valeur réelle. Cela incite les (1) Le CIRCE (Centre centre de calcul scientifique de calcul interrégional polyvalent de du calcul électronique), C.N.R.S. En outre, situé le à Orsay, est C.N.R.S. dispose le principal d'un centre à Strasbourg, du centre de calcul interuniversitaire du Pharo à Marseille, d'un centre d'informatique de gestion à Paris (rue du Maroc), du centre de calcul de l'INAG, du centre de calcul de l'IN 2 P 3, d'équipements informatiques divers. (2) On peut signaler, dans le désordre, quelques éqUIpes utilisant les centres de ':i;i;~"I" ,;J C.N.R.S. ou des universités et relevant à titre principal de la section 34 (liste indicative et non extensive) : LP 831 (Institut de recherches juridiques comparatives, Ivry, Lesge) ; LA 150 (CRESM, AIX, F1ory) ; LA 120 (CEVIPOf, Paris fNSP, Lancelot; ERA 429 (Centre de documentation des droits antiques, Paris, Cardascia) ; ERA 71 (CERAT, Grenoble, D'Arcy) ; ERA 286 (Centre de recherche et de documentation des institutions chrétiennes, Strasbourg, Schlick); ERA 96 (IRETU Montpellier, Catala) ; ERA 791 (Centre d'études d'informatique et de sociologie judiciaires, Cosnard) ; ERA 145 (Centre d'étude d'histoire juridique, Paris, Timbal) ; ERA 641 (Centre d'histoire des anciens pays de droit écrIt, Montpellier, Gouron), etc.. D'autres éqUIpes utilisent plus ou moins les centres de calcul et la liste donnée n'est pas exhaustive. (3) Le L1SH (Laboratoire d'informatique pour les Sciences humaines) a une unité à MARSEILLE et une autre à PARIS. D'après les informations, la participation de formations juridiques et politiques est extrêmement faible. Une troisième Unité du LISH vient d'être créée à TOULOUSE. (4) Dans un rapport présenté devant la sectIon 34 et approuvé par celle-ci,Madame PERCHERON avait très bien montré les défauts du C.D.S.H. pour les Sciences juridiques et politiques. On pourrait ajouter que le SERDAV (1 500 000 F pour le secteur des sCIences sociales) ne sert qu'à une sectIOn: la sociologie. �SOUS-SCHEMA DIRECTEUR 1982-1985 271 utilisateurs p~tentiels à utiliser des méthodes artisanales, moins efficaces, mais moins onereuses. Une étude devrait être faite rapidement dans ce domaine par le C.N.R.S. qui assure, il ne faut pas l'oublier, un service public. 4 - Déce.ntralisation nécessaire des banques de données. Le C.N.R.S. ne doit pas être hypertrophié: les bases de données doivent rester dans les formations, même si des interconnections sont réalisées. Il ne faut pas développer les banques nationales de données pour le seul plaisir de les engranger. Il faut que les banques donnent lieu à des recherches et celles-ci se font au niveau des équipes et des chercheurs. III - AXES SCIENTIFIQUES PRIORITAIRES JURIDIQUES ET POLITIQUES L'avant-projet du C.N.R.S. de septembre 1980 soulève des critiques (§ 1) et des propositions seront faites (§ 2). § 1. CRITIQUE DE L ' AVANT-PROJET axes prioritaires et jugements. DU C.N.R.S. (septembre 1980) Il faut rappeler que Monsieur le Directeur Lisle et ses services ont eu le mérite de tenter un avant-projet dont la rédaction fut très difficile et de les diffuser (v. p.249). Ce document a eu, en outre, le mérite de susciter des réactions de la part des sections, permettant ainsi de mieux réfléchir sur leurs disciplines, leur état actuel et leurs perspectives d'avenir. Cette procédure est donc très utile. En son état actuel, l'avant-projet soulève des critiques, tant sur les axes prioritaires choisis (A) que sur les jugements portés sur les recherches actuelles (B). A - Critique des axes prioritaires indiqués par le C.N.R.S. (1). L'avê.nt-projet du C.N.R.S. pour les sciences sociales donne une liste de 21 programmes (2) prioritaires qui peuvent se recouper 10 thèmes, 7 aires (3), la méthodologie et 3 programmes pluridisciplinaires. (1) .I.\vant-projet page VIII, 9 et tableau annexe 2. R.R.J. 1979-1980, nO V - 8, p.11 et s. et 16. (2) Ces 21 axes indiqués par l'avant-projet de septembre 1980 sont les suivants: - 10 thèmes prioritaires: 1- Démographie-Santé; 2- Travail-Formation-Emploi-Chômage ; 3- Religions-Mentalités-Idéologie ; 4- Culture et communication ; 5- Organisation contrôle social; 6- Geslion-décision ; 7- Environnement physique-Aménagement ; 8- Activités économiques 9- Relations internationales; 10- Observation du changement social; - 7 aires : 1- Europe arctique (sic) ; 2- URSS et pays socialistes ; 3- Amérique latine 4- Monde arabe; 5- Asie-Océanie; 6- Afrique-Océan Indien; 7- Comparaison inter aires. - Méthodologie ; - 3 programmes interdisciplinaires : 1- L 'homme et son environnement ; 2- Ser vice, technologie ;: et société ; 3- Petites et moyennes entrepr ises. cf. R.R.J. ibid. (3) Deux remarques sur les aires. - L'Amérique du Nord (Canada et Etats-Unis) est considérée comme négligeable, alors qu'il n'y a que peu de recherches (depuis des années) en sciences juridiques et politiques; - L'Europe "arctique" prioritaire doit-elle se limiter aux pays scandinaves et à l'Irlande ou être étendue à la France, au Bénélux et à la R.F.A. ? La première hypothèse serait aberrante en écartant les recherches sur la France. Si la seconde hypothèse était bonne, le vocabulaire du C.N.R.S. devrait être revu. La France n'est pas un pays arctique selon les meilleurs dictionnaIres. Le Petit Larousse : arctique qui vient du grec arktikos (du Nord) : se dit des régions polaires septentrionales. �272 SOUS-SCHEMA DIRECTEUR 1982-1985 1 - Caractère trop abstrait de ces axes Cet avant-projet commun aux six sections de sciences s,oc) ales , qui sont fort différentes, devait assurément trouver des thèmes generaux, car il ne peut y avoir au sein du C.N.R.S. 41 schémas correspondant aux 41 sections. Mais finalement est-ce une bonne méthode que d'annoncer des axes scientifiques prioritaires pour aboutir a des dénominateurs communs aux sciences sociales, souvent très généraux et vagues, où tout pourrait rentrer (1). 2 Inadaptation de l'avant-projet à d'exceUentes recherches actueUes qui doivent rester prioritaires Il est difficile de classer sans arbitraire dans le tableau du C.N.R.S. d'excellentes recherches actuelles, qu'il faut conserver et consolider : certaines pourraient être classées sous plusieurs rubriques prioritaires (2), mais le C.N.R.S. refuse les doubles emplois. Que peut recouvrir la priorité accordée à la "méthodologie" : chaque discipline a des méthodes (en partie) spécifiques (3). Signalons que l'axe "l'homme et son environnement" pourrait regrouper toutes les recherches dans le temps et l'espace, actuelles et futures. En conclusion, l'intitulé des axes prioritaires devrait être entièrement revu (4), au moins pour tenir compte des sciences juridiques et politiques. Les sciences économiques et de gestion sont-elles plus à l'aise avec les axes "Activités économiques" et "Gestion-décision" ? B - Critique des jugements portés par le C.N.R.S. sur les activités actuelles en sciences juridiques et politiques 1 - Choix d'un indicateur insuffisant: "effectifs répartis par axes prioritaires" Pour connaître les points forts ou faibles des recherches en cours, le (1) Exemple "O~servation du changement social". Comm"~ la société a évolué depuis l'Antiquité jusqu'en 1981, sous tous ses aspects, et est en cours de mutation, toute; les recherc~es ;:>euvent pratlqu3mtlnt entrer da,s ce thème et être prioritaires! Adtres exe.Tlples : "Religio"s, mentalités, idéologies" o~ "Organisatioî du contrôle so:::ial". (2) Certames recherches actuelles sOIt difficiles à classer ou classables plusieurs fois - informatiqJe juridique : assurément en "méthodologie", mais aussi en "organisation du contrôle social", en "observatio., du chan:;jeOTlent social", etc •• - so:::iologle juridiqJe : "Religions mentalités" ? "Organisation du contrôle social" ? "Observation changement social" ? - criminologie : "~eligions mentalités" ? "Organisation :lu :::ontrôle social" ? "Observation :::hangement so:::ial" ? - droit éco.,o'nique et relations économ:ques internationales : "Gestion-décision"? "Activités économiques" ? "R~lations internationales" ? - science politique: elle recouvre plusieurs axes prioritaires ; - histoire dJ droit, des institutions et des faits économiqJes et sociaux : assurément "O')servation du changem3nt social", mais aussi "Religions-me.,talités", "Culture et communication", "Organisation du contrôle social", "Activités 9co.,oOTliques", "Relations internation3Ies". L 'histoire est une approche !listorlque de tous les problèmes; - droit administratif et scie'lce a:lministrativa : qu~1 classem3nt ? - p~ilosophie et IO;lique dJ droit: qU31 c1a,;sem'3nt ? cri Les disciplines ont leurs propres contraintes méthodologiques qui sont différentes en droits cunéiformes, en droit romain, en droit médiéval, en droit privé familial, en droit économique et relations économiques internationales, en droit international public et relations économiques internationales, en SOCiologie politique, en criminologie, en philosophie du droit, etc ••• (4) La précédente section 34 avait à deux reprises proposé des axes porioritaires qui auraient pu convenir aux cinq autres sections de sciences sociales (au moins en partie). Le C.N.R.S. n'en a pas tenu compte. �SOUS-SCHEMA DIRECTEUR 1982-1985 273 C.N.R.S. a choisi comme indicateur les effectifs actuels (chercheurs C.N.R.S. et universitaires, IT A du C.N.R.S. et universitaires). Le C.N.R.S. a réparti les effectifs au sein des 18 axes prioritaires qu'il avait préalablement définis (en ne tenant pas compte des trois programmes pluridisciplinaires en cours de lancement). Systématiquement, les doubles emplois ont été écartés. Un tableau à double entrée (effectifs, axes) fut dressé pour chaque axe (1) et joua un rôle fondamental, car le C.N.R.S. en déduisit les points forts des recherches actuelles et les points faibles qu'il faudrait développer: ce tableau devait servir de base pour la politique du C.N.R.S. au cours des prochaines années. Le choix d'un indicateur numérique "Effectifs axes prioritaires" était commode et intéressant: il avait le mérite de la simplicité. Mais cet indicateur est purement quantitatif : il ne tient absolument pas compte de la valeur qualitative des recherches actuelles. D'autres indicateurs, (fournis chaque année par les sections) sont plus importants: travaux effectifs, qualité des recherches, notoriété nationale et internationale, valeur réeUe des programmes. Le choix des axes prioritaires, une des deux bases du raisonnement du C.N.R.S., n'est d'ailleurs pas probant; il faut le répéter (voir supra A). Enfin, des discordances existent entre le tableau du C.N.R.S. et les conclusions qui en sont tirées (2). 2 - Evaporation curieuse de nombreux chercheurs et ITA C.N.R,S. 99· chercheurs C.N.R.S. relèvent de la .section 34: 78 sont mentionnés dans le tableau "fondamental" du C.N.R.S. OÙ sont passés les autres? Même observation pour les IT A C.N.R.S. Certains axes prioritaires étant très vaguest la totalité des effectifs aurait dû être classée et le tableau du C.N.R.S. n'est donc pas fiable. En passant, notons que les effectifs des chercheurs et IT A universitaires devraient également être vérifiés, car il y a des anomalies. 3 - Les faux points faibles des recherches actueUes Le C.N.R.S. a voulu axes prioritaires", mais une formation exerçant le tableau, il figure dans éviter des doubles emplois dans son tableau "effectifsun même chercheur ou ITA peut être affecté à des activités dans plusieurs axes prioritaires. Dans un axe, mais est absent dans les autres. Aucune méthode n'est parfaite, celle du C.N.R.S. doit être changée en dressant des tableaux séparés, pour éviter les faux points faibles: - effectifs pour les thèmes, - effectifs pour les aires, - effectifs pour la méthodologie. (1) Avant-projet de septembîe 198C p. V III, 9 et tableau 1. R.R.J. 1979-1980, nO V - 8, p.ll et s. (2) dans Certaines le tableau. conclUSIOns de points forts correspondent à des Certaines conclusions de pOints famles correspondent indicateurs effectifs faibles à des indicateurs effectifs forts dans le tableau. ParfOIS li n'y a pas de conclusion : s'agit-II là de pOints moyens ? Le petit récapitulatif de la page suivante donne des exemples pour l'ensemble des 6 sections secteurs des sciences SOCiales. �274 SOUS-SCHEMA DIRECTEUR PLURI-ANNUEL 198-1985 Effectifs (par axes) des chercheurs et ITA C.N.R.S. el jugements du C.N.R.S. Axes 1 - 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 Envirt. phys. Aménagt. - Activités économiques - Asie, Océanie - Comparaison int. Méthodologie Europe arctique Relations internationales Culture et commun. Travail, form. emploi - Religion, ment. idéol. - Observ. chang. social - Monde Arabe - Afrique, Océan Indien - Démographie, Santé - Organ. contrôle social - Amérique la tine - Gestion, décision - U.R.S.S. et pays soc. Effectifs chercheurs CN RS et ITA CNRS 73 + 111,5 = 184,5 63 + 38,5 = 101,5 76 + 15,5 = 91,5 36 + 48,5 = 84,5 17+ 62,5 = 79,5 35 + 40,5 :: 75,5 33 + 31,5 = 64,5 34 + 26 = 60 47,5 + 10,5 = 58 39 + 28 = 57 42 + 13,5 = 55,5 21 -+ 26,5 = 47,5 31 + 11 = 42 15 + 24 = 39 28 + 6,5 = 34,5 23 + 7,5 = 30,5 11 + 7,5 = 18,5 4 + 1 = 3 Conclusions du CNRS Point de force Point de force Point de faiblesse (?) (?) Point de force Point de force Point de faiblesse Point de force Point de force (?) Point de faiblesse Point de force Point de faiblesse ( ?) Point de force Point de faiblesse ( ?) 1 Effectifs ~Iobaux par axes, des chercheurs (Univ~rsité + CNRS) et ITA (UnÎversité et CNRS) et ju~ements du CNRS A xes 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 - Envirt. phys. Aménagt. - Activités économ iques - Relations internationales - Relig. mental. idéol. - Europe arct'ique - Travail., for m. emploi A sie, 0 céanie - Démographie, Santé - Obsetv. chanq. soc ial ~ - Culture et communie. - Compar. inter. civ il - Méthodologie Organ. contrôle social - Amérique la tine - Afrique, Océan Indien - - Monde Arabe - Gestion, décision - U.R.S.S. et pays soc. Effectifs globaux chercheurs et ITA 320 + 156,5 = 476,5 231 + 77,5 = 308,5 196,5 + 70 :: 2. 7 6, 5 196,5 + 56,5 = 256 195,5 + 52 = 247,5 133 + 58 = 191 154,5 + 29 = 183,5 98 + 55 = 153 129 + 13,5 = 142,5 94,5 + 34 t 128,5 67 + 56 = 42 + 79,5 = 1 21,5 85 + 34,5 :: 119,5 103 + 13 = 116 79,5 + 18,5 = 55 + 28 = 83 43 + 8,5 = 51,5 14 + 2 = 16 Conclusions du CNRS Point de force Point de force Point de force Point de force Point de force Point de force Point de faiblesse Point de faiblesse ( ?) Point de faiblesse (?) ( ?) ( ?) Point de force Point de force Point de faiblesse Point de faiblesse (?) �SOUS-SCHEMA DIRECTEUR 1982-1985 275 4 Méconnaissance par le C.N .R.S. des recherches actuelles relevant de la section 34 Les documents du C.N .R.S. (avant-projet de septembre. 1?~0, tableaux récapitulatifs 1980 des formations) montrent que les actlvltes actuelles sont mal connues, ce gui est étonnant: les dossiers d'activité et des formations (ainsi que les textes ecrits des rapporteurs) sont stockés au siè~e du C.N.R.S. et l'annuaire du C.N.R.S., sciences de l 'homme, contient, maIgre ses imperfections, un nombre appréciable d'informations sur les activités des équipes. Or, le répertoire des moyens des formations 1980 et l'avant-projet (septembre 1980) contiennent de graves erreurs et omissions qui doivent être corrigées: - La prétendue faiblesse, voire les lacunes totales, des recherches en cours ne sont pas conformes à la réalité (1) ; - en sens inverse les effectifs indiqués pour certains thèmes sont excessifs (2). Ma1Wé leur dévouement qu'il faut souligner, les services du C.N.R.S. (qui s'occupent de ces problèmes, parallèlement à d'autres tâches) ne sont pas assez étoffés et ils devraient être aidés par un chercheur de la section 34. Cela permettrait d'avoir des mots-clefs fiables (3), d'analyser les dossiers des équipes et chercheurs et ensuite d'élaborer une base de donn~es documentaires fiable, qui gagnerait à être informatisée. Mise à jour, elle permettrait de déceler les véritables points forts, moyens ou faibles des recherches actuelles et servirait de tremplin pour une politique de développement. (1) Axe "Religions, mentalités, idéologie" : le tableau du C.N.R.S. comporte un vide total, alors que travaillent une grande partie du CEVIPOF, du CERVL et le CERDIC. - Axe "Observation du changement SOCial" : le tableau recèle une extrême faiblesse, alors qu'il fallait au mOins y englober tous les historiens, et même d'autres équipes. - Axe "Amérique du Nord" : le tableau comporte un vide total alors que travaillent deux chercheurs du CERI. - Axe "URSS directeur et pays SOCialistes" : le tableau comporte un vide total, alors que travaillent un de recherches (et son éqUipe universitaire), 3 chercheurs du CERI et plusieurs membres de l'IRJC. - Axe - Axe "ASie-Océanie" : encore un vide total, alors que 11 chercheurs du CERI (dont 4 chercheurs "Amérique latine" : encore un vide total, alors qu'y travaillent 3 chercheurs du CERI. C.N.R.S.) travaillent sur l'Asie. - Axe "Activités économiques" : encore un vide total. Où a-t-on mis les éqUipes qui s'occupent de drOit économique, de relations économiques internationales (2) Axe "Relations internationales" : le ? 1/3 environ de la sectIOn 34 y figure, c'est faux. - Axe "Environnement, aménagement" : les effectifs du tableau du C.N.R.S. sont exagérés. (3) Exemples tirés du tableau des formations 1980 diffusé par le C.N.R.S. - au mot-clef "gestion", on trouve le LA 120, CEV IPOF (sociologie politique, les comportements et attitudes) ; l'ERA 244, CERSA (science administrative) avec pour Ministère le Travail; l'ERA 514, Sfez (processus de décision dans l'administration) !!! ; - l'ERA 641, Gouron, est caractérisée par le concept religion, ce qUI est totalement Inexact !!! ; - le concept "organisation" recouvre l'ERA 516, Léauté (cflmInologie) ; l'ERA 589, CERVL (collec- tiVités locales), le LA 166, Pédamon (droit comparé), l'ERA 582, Gassin (criminologie) ; l'ERA 791, Cosnard (information juridique et SOCiologie juridique) ! Dès lors que veut dire le concept "orga- nisatIOn" ? - à "Activités économiques", on trouve l'ERA 203, Pierre Chevallier (histOire du droit) ! - certaines équipes n'ont pas de concepts : ERA 285, Blanc-Jouvan (drOit comparé) ; ERA 581, Amselek (drOit administratif et finances) ; ERA 145, Tlmbal (histoire du droit) ; - au concept "relations Intprnationales" on trou I/e l'ERA 429, Cardascla (centre de documentation des drOits antiques) !!! �SOUS-SCHEMA DIRECTEUR 1982-1985 276 § 2. LES VERITABLES AXES SCIENTIFIQUES PRIORITAIRES : CONSOLIDATIONS CREATIONS (APPELS D'OFFRES) Avant de sont utiles. donner la liste des axes prioritaires, diverses observations A - Caractère provisoire de la liste 1 - Un recensement global des recherches en cours (C.N.R.S. et hors C.N.R.S.) aurait été utile : il n'existe pas et ne sera pas connu avant un ou deux ans. Il est impossible d'attendre et il faut dans un premier temps faire des propositions qui pourront être ajustées. 2 - Les renseignements du C.N.R.S. sur les programmes aidés par Je C.N.R.S. ne sont pas fiables : les grands tableaux distribués à la section 34 sont très laconiques, l'Annuaire du C.N.R.S. imparfait. 3 - Les documents (délibérations, rapports et votes) de la section 34 depuis 1975 ont été utilisés, mais la section 34 délibèrera a nouveau sur les axes prioritaires en décembre 1981. B - la double priorité "consolidations-créations" - La priorité "consolidations" : les axes prioritaires doivent d'abord englober les très bonnes recherches actuelles faites par les équipes de haut niveau. Celles-ci ont beaucoup souffert depuis cinq ou six ans (crédits réels en diminution, aucune création d'emplois d'IT A, peu de créations d'emplois de chercheur) et un rattrapage est nécessaire. 2 - La priorité "créations" : le stock global des formations doit être accru car il y a de très bonnes équipes en attente et des lacunes scientifiques à combler. Les insuffisances signalées sont de véritables appels d'offres. C - Les clefs de la présentation de la liste des priorités Pour présenter clairement des problèmes nombreux et complexes, des clefs sans doute arbitraires ont dû être choisies. 1 - Regroupement des axes prioritaires en 17 "dominantes" non classées entre elles Une liste de plusieurs dizaines d'axes prioritaires "consolidations-créations" aurait été fastidieuse et ceux-ci ont été regroupés en "dominantes", en s'inspirant d'un travail semblable fait par Madame PERCHERON. Ces dominantes peuvent paraître arbitraires, car il y a souvent des liens entre elles, qui seront signalés. Ces 17 dominantes ne sont pas classées entre elles et leur ordre correspond, après l'étude des "techniques modernes" et de la "théorie générale", à un passage progressif du droit privé au droit public, à la science politique et à l'histoire. Dans l'exécution, cet ordre n'a pas pu être respecté exactement. 2 - A l'intérieur des 17 dominantes, aucun classement des équipes à consolider et des lacunes à combler Sans délibération de la section 34, il était délicat de porter des jugements scientifiques sur les formations existantes, il était difficile de comparer les "priorités créations". En outre, si des lacunes sont constatées dans un domaine, il n'est pas certain que l'appel d'offres sera suivi de propositions. 3 - La notion de "consolidation" des très bonnes équipes actuelles Consolidation, dans tous les cas, signifie accroissement des crédits réels et affectation éventuelle de nouveaux chercheurs jugés de très haute valeur par la section 34. �SOUS-SCHEMA DIRECTEUR 1092-1985 Parfois ce renforcement peut emplois d'IT A, gros équipements. prendre des formes 277 complémentaires 4 - La notion de "création" recouvre des possibilités d'actions diverses appels d'offres Dans certains cas, l'organisation d'un ou plusieurs colloques suffira ou servira de tremplin pour la création d'une nouvelle formation. Parfois la création d'une RCP semblera la formule la mieux adaptée. Enfin la création d'une ERA (voire un GRECO ou un GIS) pourra être la meilleure solution. 5 - Résumés succints pour indiquer les recherches actuelles et les lacunes. Les résumés et leurs mots-clefs devraient être affinés. D - Liste des axes scientifiques prioritaires par "rubriques dominantes" Les rubriques se chevauchant parfois, de fréquents renvois ont été necessaires. Ces rubriques ne sont pas entièrement satisfaisantes : ainsi on aurait pu rassembler, sous le vocable "Relations internationales" ,le droit comparé, les relations économiques internationales et le droit international public. Quant aux crédits hors C.N.R.S. leurs montants figurent sur le tableau récapitulatif dressé par le C.N.R.S. pour 1980 : des erreurs ou omissions sont probables. Enfin nul ne peut dire si les appels d'offres (lacunes) feront l'objet de réponses venant de la communauté scientifique. 1 - Techniques modernes: informatique, télématique a - Stock actuel relevant de la section 34 Trois formations à dominante de droit privé, 1 formation à dominante de science politique, 1 formation relevant d'une autre section et, pour mémoire, 2 laboratoires de services du C.N.R.S. 1ERA 96, IRETIJ, Institut de Recherche et d'études pour le traitement de l'information juridique (Montpellier, Catala) : maintenance et exploitation d'une banque de données juridiques avec des fichiers généraux (à partir de la jurisprudence de la Cour de Cassation et des cours d'appel de Montpellier et de Nîmes, des réponses ministérielles publiées au J.O., des revues doctrinales); fichier "Brevets" (jurisprudence et doctrine) ; fichier "marques" (jurisprudence) ; études linguistiques (automatisation du thesaurus de mots et des thesaurus de concepts); constitution d'un système de consultation automatique en droit de la nationalité ; utilisation de l'informatique juridique dans l'enseignement du droit ; mise en place d'indicateurs du changement social sur le divorce et les entreprises en difficulté (ATP du changement social et culturel). Crédits 1980 université: 48 100 F. Crédits 1980 Ministère des Universités: 42 000 F. Crédits 1980 A TP : 51 000 F. 4 chercheurs C.N.R.S., 3,5 emplois IT A C.N.R.S. Crédits 1981 C.N.R.S. : 35 000 F. 2 ERA 430, "Linguistique mathématique appliquée à l'informatique juridique" (Conseil d'Etat, Lucien Mehl) : logique déontique et cybernétique juridique (théorie de l'information appliquée au phénomène juridique) ; distinction dans la 'lorme juridique, de la partie modale et de la partie exprimant les conditions ; enregistrement des dictionnaires de concepts et maintenance de la base de données (en collaboration avec l'ERA 96, IRETIJ) ; sociologie criminelle (banque de données des dossiers pénaux de la Cour d'appel de Paris ; formulaire pour perfectionner les statistiques en matière criminelle) ; �SOUS-SCHEMA DIRECTEUR 1982-1985 278 analyse automatique du langage. Crédits C.N.R.S. 1981 : 23 200 F. 2 chercheurs C.N.R.S., IT A C.N.R.S. 3 ERA 791, "Centre de documentation juridique de l'Ouest" (Rennes, Cosnard) : analyse de la jurisprudence régionale de Bretagne et des Pays de Loire; mise au point systématique d'un système documentaire automatisé; recherches sociologiques et juridiques. "Revue judiciaire de l'Ouest". Crédits 1980 université 17 300 F. Un chercheur C.N.R.S. Aucun ITA C.N.R.S. Crédits C.N.R.S. 1981 : 26 000 F. GRECO 42, "Banque de données socio-politiques" (Grenoble, Frédéric 4 Bon) : constitution, gestion et diffusion de fichiers informatiques (fichiers de résultats électoraux ; fichiers de données socio-démographiques ; fichier de résultats d'enquêtes d'opinion) ; mise au point d'un logiciel d'exploitation ayant pour but l'adaptation des techniques d'analyse de données aux caractéristiques particulières des données agrégatives ; coordination des recherches effectuées sur les fichiers dont la banque de données assure la ~estion, sous forme d'un séminaire consacré à l'analyse des données agregative~ part active aux efforts de coopération internationale des banques de données du même type. 4 équipes, dont 3 relevant de la section 34 (LA 120, CEVIPOF, Paris, Lancelot; ERA 71 ; CERAT, Grenoble, d'Arcy; ERA 817, CRAPS, Lille, Toulemonde). Crédits C.N.R.S. 1981 : 50 000 F. 5 (V. à sociologie politique, 15), le LA 120, CEVIPOF, Centre d'Etude de la vie politique française contemporaine (FNSP, Lancelot) : études méthodologiques sur l'utilisation de l'informatique dans l'étude des attitudes et comportements politiques. 6Ajouter la RCP 366, taxinomie et analyse des données en sciences de l'homme (Paris VI, Benzecri) qui relève à titre principal de la section 33 (sciences économiques) et également de la section 34 : séries et tableaux multidimensionnels chronologiques (bilans de commerce internationaux ou matrices chronologiques) ; scrutins de l'Assemblée des Nations-Unies de 1947 à nos jours (situations typiques intéressantes) ; traitement de données géographiques par télédétection ; reconnaissance automatique des formes d'objets ; traitements des systèmes descriptifs à partir de nomenclatures en plusieurs ensembles ; amélioration des programmes de classification; travaux sur le codage du contenu des données textuelles ou photographiques; logiciel de l'analyse des données en sciences humaines; résistances à l'innovation (le cas de l'analyse des données en sciences humaines). 7 - Pour mémoire, 2 laboratoires de services communs du C.N.R.S. - le LP 812, CDSH, Centre de documentation des Sciences Humaines" (Paris) : en général mal adapté aux sciences juridiques et politiques : voir supra p. 268 et 269. - le LP 813, LISH, Laboratoire d'Informatique pour les Sciences Humaines (Marseille et Paris) : la participation des juristes et politologues semble très faible. b - Lacunes à combler (Appels d'offres) 1 De nombreuses équipes juridiques utilisent l'informatique juridique, parfois sans concertation : des échanges de vues pourraient avoir lieu sous forme de colloque ou d'une RCP (le C.N.R.S. prévoit un GRECO d'informatique juridique) avec pour pivot l'ERA 96, l'IRETIJ. 2 Une réflexion pourrait être menée sur les conséquen:es de l'informatisation : si l'informatique de documentation et de recherche est précieuse (gain de temps dans les dépouillements bibliographiques), est-il souhaitable �SOUS-SCHEMA DIRECTEUR 1982-1985 279 d'enregistrer des décisions sans intérêt ? En outre, l'informatique de solution ne risque-t-elle pas de donner un rôle exagéré aux précédents dans les décisions des tribunaux? Un colloque pourrait être organisé. 3 Télématique: peut-être serait-il possible de faire quelque chose avec l'IREST et l'Institut Auguste Comte. Une RCP "La télématique et le droit", peut-être une ERA avec l'IREST et les télécommunications ? 4 Dans les bibliothèques universitaires, implantation reliés aux grandes bases de données actuellement interrogeables. de terminaux 2 - Théorie générale et philosophie du droit a - Stock existant relevant de la section 34 Une seule équipe du C.N.R.S. mais ayant une dimension internationale. ERA 202, "Centre de philosophie du droit" (Paris II, Villey) ; équipe éminemment pluridisciplinaire: sémiotique (étude sémantique de concepts fondamentaux du langage du droit, un concept étant étudié chaque année: responsabilité, rationalité juridique, les biens et les choses, l'utile, les sources du droit) ; logique du droit ; philosophie pénale ; séminaires hebdomadaires à Paris. Collection. Conférences dans d'autres universités françaises et étrangères. Section française de l'Association internationale de philosophie du droit. Crédits université 1980: 12 500 F. 4 chercheurs C.N.R.S. 1/2 poste ITA C.N.R.S. Crédits C.N.R.S. 1981 : la 000 F. Revue annuelle publiée avec subvention du C.N.R.S. "Archives de philosophie du droit" : subvention 1981 : 8 000 F. b - Lacune à combler (appel d'offres) La réflexion sur le droit et les méthodes de la science juridique doit être retenue en tant que telle. Le droit ne doit pas être considéré comme une simple discipline d'appoint qui vient à l'appui d'autres secteurs. Un programme sur ce thème aurait le mérite de rassembler toutes les disciplines juridiques. Encore faudrait-il des projets précis, avec un démarrage sous forme de colloque ou RCP. 3, -, Sociolo~ie traitee a part). juridique à dominante droit privé, (sauf la criminologie a - Stock actuel relevant de la section 34 Une seule équipe (ER A 933, Terré) a pour objet principal la sociologie juridique, d'autres équipes ayant néanmoins une partie de programme en sociologie jur idique. 1ERA 933, "Laboratoire de sociologie juridique" (Paris II, Terré): recherches sur les interactions socio-juridiques contemporaines dans le domaine du droit privé ; problèmes socio-juridiques soulevés par les travaille~rs ~i­ grants ; application du sursis partiel par les juridictions française~ ; receptlOn des règles du Code civil en matière de mariage (l'incidence du regime matrimonial sur la pratique bancaire) ; recherches sur le jugement (le juge jug~-t-il le fait avant de juger le droit, place de la logique formelle dans l'etude du jugement, place de l'argumentation préalable au jugement ; rapports et comparaisons entre jugement et jugement charismatique, entre jugement du fait et jugement du droit, entre jugement civil et jugement pénal) ; reç:herche sur l'abandon de la collégialité et les résultats du juge unique; etude de droit pénal et de criminologie; la fonction du commissaire aux comptes. Crédits 1980 université : 34 800 F. 2 chercheurs C.N.R.S. 2 emplois ITA C.N.R.S. (4 mi-temps). Crédits 1981 C.N.R.S. : 14 000 F. �280 SOUS-SCHEMA DIRECTEUR 1982-1985 2 V. également à" I"echniques modernes" (n° 1) les parties du programme de l'ERA 96 (IRETIJ, Montpellier, Catala) portant sur le changement social en matière de divorce (A TP) et d'entreprises en difficulté (ATP). 3 V. également à "Techniques modernes" (nO 1), l' ERA 791 (Rennes, Cosnard) qui fait des recherches socio-juridiques (dont certaines en liaison avec l'équipe précédente). 4 V. également à "Droit étranger et comparé" (n° 4), le LP 831 (IRJC, Ivry, Lesage) : droit et changement social. 5 Signalons le LP 710, "Centre de sociologie des organisations", Paris, Crozier), qui relève principalement de la section 31 (sociologie), mais éiussi de la section 34 notamment pour les programmes : sociologie industrielle; sociologie du travail; évaluation du système judiciaire. 6 Aide individuelle Raymond VERDIER (Paris X) : anthropologie juridique. Crédits 1981 C.N.R.S. : 15 000 F. 7 Pour l'aspect historique de la sociologie, v. à "Histoire du Droit", l' ERA 203 (Grenoble, Pierre Chevallier) comportements familiaux en Provence ; l' ERA 641 (Montpellier, Gouron), id. pour le Languedoc et l'ERA 935 (Dijon, Bart) ,id.pour la Bourgogne. b - Y a-t-il des lacunes ? Aucune lacune importante n'a été signalée et une ERA orientée à titre principal vers la sociologie juridique vient d'être créée (ERA 933, Paris, Terré). Certes de nombreux privatistes et historiens du droit font de la sociologie juridique : les véritables spécialistes sont géographiquement dispersés. Faut-il une nouvelle équipe ou une RCP ? Un colloque sur programme précis serait peut-être utile, car il y a tout de même un écart énorme entre les recherches de sociologie juridique et celles de sociologie politique. 4 - Droit étranger et comparé (intéresse les privatistes et les publicistes) et aroit international privé Le droit international public a été classé à part (v. infra n° 11), peut-être artificiellement. Voir également à "Droit économique et relations économiques internationales (v. infra, nO 9). a - Stock actuel relevant de la section 34 LP 831 IRJC, Institut de Recherches Juridiques Comparatives 1(Ivry, Lesage), administration comparée (Europe de l'Est et de l'Ouest, Grande Bretagne, France) ; Institutions et droits des pays socialistes (Union Soviétique, Chine) ; droit de la famille (jeunesse, obligation alimentaire) ; droit des contrats (inexécution, dépréciation monétaire), droit anglais de la famille; sociologie comparative du droit (droit et changement social). Crédits ATP 1980 : 41 000 F. 6 chercheurs C.N.R.S., 14 emplois ITA C.N.R.S. Crédits C.N.R.S. 1981 (y compris l'infrastructure : loyer, fluides, réparations, etc ... ) : 317 000 F. "Annuaire de Législation française et étrangère", édité par le C.N.R.S. 2 LA 166, "Institut de droit comparé de Paris" (Paris, Michel pédamon) : unification du droit et rapports juridiques Est-Ouest; contrat et responsabilité contractuelle dans les pays du Marché Commun ; droit maritime ; droit des techniques de pointe (droit de l'espace; droit nucléaire) ; droit de l'environnement ; science criminelle comparée. "Revue de science criminelle et de droit pénal comparé"; 5 Collections. Crédits 1980 Université: 87 200 F. 3 chercheurs C.N.R.S., 5,5 emplois IT'\. C.N,R.S. Crédits 1981 C.N.R.S. : 63 500 F. �SOUS-SCHEMA DIRECTEUR 1982-1985 281 3 ERA 285, "Société de législation comparée" (Paris, Blanc-Jouvan); Bulgarie (modèle de sociétés et d'entreprises dans le Marché commun et dans le CAEM) ; Etats-Unis d'Amérique (protection des consommateurs; constitution et droit pénal; tendances du droit international privé); Japon (évolution contrats, contrat administratif, contrat de travail), Pologne (tribunaux de la famille, réforme de l'administration locale); URSS (la constitution base du système juridique ; droit et utilisation des ressources agricoles); Yougoslavie (protection pénale de l'autogestion, techniques contractuelles). Crédits 1980 Ministère : 35 000 F. Aucun chercheur C.N.R.S. 4 emplois ITA C.N.R.S. Crédits 1981 C.N.R.S. : 23 000 F. Revue internationale de droit comparé, subventionnée par le C.N.R.S. : crédits 1981 : 26 000 F. 4 ERA 579, Institut de droit comparé de Lyon (Lyon, Roger Nerson et Schwarz-Liebermann); Le rôle des valeurs objectives dans l'établissement de la responsabilité contractuelle dans la jurisprudence de plusieurs pays (motivations des juges) ; formation et interprétation des contrats, causalité et faute contractuelle). Crédits 1980 Université: 12 400 F. Contrat 1980 ATP : 70 000 F. Aucun chercheur C.N.R.S., un emploi ITA C.N.R.S. Crédits 1981 C.N.R.S. : 6 000 F. 5 Le programme de l'ERA 934, "Centre de recherches administratives" (Aix, Debbasch) a été rangé dans la rubrique "droit administratif" : droit administratif et science administrative comparée. 6 Le programme LA 292 "Centre d'analyse comparative des systèmes poli tiques", Paris l, Duverged a été rangé dans la rubrique "régimes et insti tutions politiques" (n° 15). Sept aides individuelles du C.N.R.S. : - Equipe de droits étrangers (Tune et Conac, Paris I) : recherches comparatives sur les sociétés anonymes ; sur le droit des obligations ; sur le droit social ; sur les droits africains. Publications. Crédits 1981 C.N.R.S. : 5 500 F. - Institut de droit comparé des pays latins (Toulouse, Boyer): études comparatives axées sur les pays latins européens et non européens ; centre de documentation ; fonds scientifique. Un emploi ITA C.N.R.S. Crédits 1981 C.N.R.S. - Institut de droit comparé de Strasbourg (Alfred Rieg) : centre de documentation; fonds scientifique. Un emploi ITA C.N.R.S. - Association Henri Capitant (Paris, Philippe Malinvaud) : chaque année, étude comparative d'un thème précis et journées internationales. Vocabulaire Henri Capitant. Crédits 1981 : 3 500 F. Publication annuelle des actes sous forme d'ouvrage, avec subvention du C.N.R.S. (40 % du coût). - Centre français de droit comparé (Paris, Drago). 1/2 emploi IT A C.N.R.S. - "Journal de droit international privé" (Clunet), Centre français de droit comparé (Paris, Berthold Goldman et Sevenier. 1/2 emploi IT A C.N.R.S. - "Revue critique de droit international privé" (Paris, Lagarde). 1/2 emploi IT A C.N.R.S. 7 - 8 En outre 8 formations (ou aides individuelles), classées dans d'autres rubriques ont un ou plusieurs programmes de recherches comparatives. - (v. à "droit économique" nO 9), ER 130 CREDIMI (Dijon, Kahn) : théorie et pratique des contrats internationaux ; financement international et eurocrédit. - (v. à "droit économique" n° 9) une partie du programme de l'ERA 877 (Centre de documentation et de recherches européennes, Rennes 1 Jean Raux) : études comparatives sur les structures et politiques agricoles des pays de la C.E.E.). - (v. à "droit économique" nO 9), une partie du programme de l'ERA 169 �282 SOUS-SCHEMA DIRECTEUR 1982-1985 ("droit de propriété industrielle et intellectuelle", Grenoble, Madame PerotMorel) ; droit comparé et harmonisation des législations pour la propriété industrielle. - (v. a "droit économique" n° 9), une partie du programme de l'ERA 510 ("aspects économiques et juridiques de l'union douanière", Grenoble, Berr et Reboud) : études comparatives douanières et fiscales. - (v. à "droit pénal" n° 7) aide individuelle à la "Revue internationale de droit pénal" (Rennes, Jean-Yves Chevallier). - (v. à "pouvoir local" nO 14) une partie du programme de l'ERA 580 (CERVL, Bordeaux, Mabilleau) : recherche comparative relative au processus de réforme des collectivités locales. - (v. "pouvoir local" n° 14) une partie du programme de l'ERA 817, (CRAPS, Lille, Toulemonde) : réforme des collectivités locales en droit comparé (France, Belgique, RF A, Royaume-Uni). - (v. à "sociologie politique" n° 215) une partie du programme du LA 120 (CEVIPOF, FNSP, Paris) : études comparatives sur les hautes fonctions publiques - (v. à "religions" n° 17) une partie du programme de l'ERA 286 (CERDIC, Srasbourg, Schlick) porte sur des recherches comparatives des rapports entre Eglises et Etats. b - Lacunes Au sein du C.N.R.S. on fait beaucoup de droit comparé (ce qui est normal dans une période d'internationalisation de tous les problèmes) et beaucoup moins de droit international privé (mais les internationalistes sont souvent comparatistes). C'est l'inverse dans les universités. La priorité la plus urgente est de créer un GIS de droit étranger et comparé dans la région parisienne : le projet existe depuis plusieurs années, mais il n'a pas encore été possible au C.N.R.S. de trouver, dans Paris, 300 ou 400 mètres carrés. Sa réalisation est indispensable pour créer l'instrument documentaire moderne sans lequel la recherche comparative française appartiendra sous peu au royaume des souvenirs pieux. 5 - Droit de la famille a - Stock actuel relevant de la section 34 Quelques équipes consacrent une partie de leurs programmes au droit de la famille. 1(v. à "techniques modernes" n° 1) une l'ERA 96 (IRETIJ, Montpellier, Catala) : divorce. partie du programme de 2 (v. à "sociologie juridique" n° 3), une partie du programme de l'ERA 933 (Paris, Terré) : réception des règles du Code civil en matière de mariage; études sur le régime successoral. 3 (v. à "droit étranger et comparé" nO 4), une partie du programme du LP 831 (IRJC, Paris, Lesage) : jeunesse; obligation alimentaire. 4 (v. à "techniques modernes" n° 1) une partie du programme de l'ERA 791 (Rennes, Cosnard) sur la famille ( ATP changement social). b - Lacunes à combler (appels d'offres) Le droit familial est peu représenté au C.N.R.S., mais peut-on y remédier si ce n'est (dans un premier temps) en recrutant un nouveau chercheur? Le droit patrimonial de la famille (régimes matrimoniaux et successions) doit être davantage développé au C.N.R.S., notamment en raison de ses incidences sur les PME et les exploitations agricoles. �SOUS-SCHEMA DIRECTEUR 1982-1985 283 6 - Droit immobilier et droit rural a - Stock annuel relevant de la section 34 néant. b - Lacunes à combler (appels d'offres) Droit immobilier : copropriété des immeubles bâtis (enquêtes statisti1ques approfondies, sondages d'opinion, recherches de droit comparé). Un col1oque préalable pourrait préluder peut-être à une RCP avec programme précis. Il faudrait que la direction du C.N.R.S. crée un lien avec la Mission "recherche urbaine" du ministère de l'équipement (gros service analogue à celui de M. VERIN à la chancel1erie). 2 Droit rural·: les spécialistes sont dispersés et les recherches insuffisantes au sein du C.N.R.S. Ici encore, un colloque préalable pourrait préluder peut-être à une RCP. 7 - Droit pénal et science criminelle a - Stock actuel relevant de la section 34 1 LA 313, "Service d'études pénales et criminologiques" (Ministère de la Justice, Philippe Robert), est une équipe pluridisciplinaire, relevant à titre principal de la section 31 (sociologie), mais également de la section 34 : analyse du système pénal ; alcoolisme et circulation ; contrôle de la criminalité d'affaires, représentation de la déviance et du contrôle social; processus de renvoi ; victimisation. Un chercheur C.N.R.S. relève de la section 34Aide de la D.G.R.S. T. ERA 582, "La criminalité dans la circonscription d'Aix-en-Provence" 2 (Aix, Raymond Gassin) : la criminalité des accidents du travail ; le fonctionnement de la Chambre d'accusation de la Cour d'appel d'Aix-en-Provence. Crédits 1980 université: 11 900 F. Crédits ministère 1980: 20 000 F.Contrat privé: 1 800 F. Aucun chercheur C.N.R.S. Aucun emploi ITA C.N.R.S. Crédits 1981 C.N.R.S. : Il 900 F. ERA 516, "Prévention de la délinquance dans les villes nouvelles 3 (Paris II, Jacques Léauté) : prévention de la délinquance dans les villes nouvelles. Aucun chercheur C.N.R.S. Aucun emploi ITA C.N.R.S. Crédits 1981 C.N.R.S. : 6 500 F. 4 Une aide individuelle, "Revue internationale de droit pénal" (Rennes, Jean-Yves Chevallier). 1/2 emploi IT A C.N.R.S. 5 Une aide individuelle KalogeropouJos (Paris) : la femme et la criminalité ; aspects normatifs particuliers ; statistiques; aspecs psycho-sociologiques et psychologiques ; rapports sexualité et criminalité ; sexualité, contrôle social, criminalité et délinquance. 2 chercheurs C.N.R.S. 1/2 emploi IT A C.N.R.S. Crédits 1981 C.N.R.S. : 8 000 F. 6 7 formations ou aides individuelles, classées dans d'autres rubriques ont un ou plusieurs programmes en droit pénal et sciences criminelles : - (v. à "droit étranger et comparé" n° 4), LP 831, IRJC (Ivry, Lesage) : "Annuaire de législation française et étrangère" édité par le C.N.R.S. ; - (v. à "sociologie juridique" nO 3), une partie du programme de l'ERA 933 (Paris, François Terré) : études de droit pénal et criminologie; - (v. à "techniques modernes" n° 1), une partie du programme de l'ERA 430 (Conseil d'Etat, Lucien Mehl) : sociologie criminelle (banque de données des dossiers pénaux de la Cour d'appel de Paris ; formulaire pour perfectionner �SOUS-SCHEMA DIRECTEUR 1982-1985 284 les statltlques en matière criminelle. - Pour l'aspect historique (v. à "histoire du droit" n° 16), l'ERA 203 (Grenoble, Pierre Chevalier) étudie la délinquance et la répression pénale au XVmème et XIxème siècles en Dauphiné et en Languedoc ; l'ERA 641 (Montpellier, Gouron) fait une recherche semblable en Provence ; l'aide individuelle Sicard (Toulouse) conduit une enquête analogue pour le Toulousain; l'aide individuelle de Melle Bongert (Paris) porte sur l'histoire du droit pénal et de la délinquance. b - Lacunes (appels d'offres) En dehors des formations indiquées ci-dessus (et de 7 chercheurs C.N.R.S. spécialisés dans cette dominante), de nombreuses équipes font des recherches en droit pénal et science criminelle (1) : "Centre de formation et de recherche de l'éducation surveillée" (Vaucresson, J. Selosse), spécialisé dans l'étude de la délinquance et de l'inadaptation juvénile et financé par la D.G.R.S. T. ; Plusieurs instituts et centres universitaires non associés au C.N.R.S. Institut Alexandre Lacassagne de l'Université Claude Bernard de Lyon (Colin) Bordeaux 1 ; Lille II ; Lyon III-I.E.J., etc .. Or un certain malaise en science criminelle est perçu depuis quelques années et une mise au point semble urgente : des juristes pourraient en prendre l'initiative avec la collaboration du Comité de coordination des recherches criminologiques (2) et l'Association française de criminologie. Un colloque et une RCP devraient être organisés avec un programme précis. Le C.N.R.S. semble même envisager un GRECO "criminologie". Encore fautil des équipes sérieuses et des programmes clairs et précis. 8 - Travail et emploi: structures, organisation, droit social a - Stock actuel relevant de la section 34 : en fait, une équipe spécialisée. 1Une équipe économico-juridique, l'ERA 147, "Centre d'études juridiques et économiques de l'emploi" (Toulouse l, Jean Vincent et Michel Despax), relevant à titre principal de la section 33 (sciences économiques) et également de la section 34 : le marché local du travail ; les tâches tertiaires dans l'entreprise industrielle ; essai de classification des entreprises publiques selon leur système de gestion du personnel et des emplois ; la prévision des effectifs dans la fonction publique ; les mécanismes de la réduction et de la durée hebdomadaire du travail en France depuis 1968; l'emploi dans le secteur tertiaire ; étude sur la faute du salarié ; le salaire et les accessoires de salaire; les aspects juridiques de la qualification professionnelle; les accords sur la réduction de la durée du travail ; le statut du salarié. Un demi emploi IT A C.N.R.S. relève de la section 34. Huit équipes classées dans d'autres rubriques, ont un ou plusieurs 2 programmes axés sur le travail et l'emploi: - (v. à "droit étranger et comparé", n° 4) l'ERA 285, Société de législation comparée (Paris, Xavier Blanc-Jouvan) : Japon (le contrat de travail) ; Yougoslavie (la protection pénale de l'autogestion) ; France (la responsabilité pénale du chef d'entreprise) ; (1) Pierre Arpaillanges avait présenté un rapport complet sur la situation de la recherche crlmmologlque en France devant la précédente section 34. (2) les Ce comité réalIse un recensement permanent des formations et travaux en cours, favorise échanges internationaux, avec la D.G.R.. S.T. donne l'impulsion pour les recherches crimmologiques en liaison �SOUS-SCHEMA DIRECTEUR 1982-1985 285 - (v. à "sociologie juridique" n° 3) l'ERA 933 (Paris, Terré): problèmes socio-juridiques soulevés par les travailleurs migrants; - (v. à "droit administratif" n° 12, l'ERA 244 (CERSA, Paris II, Roland Drago) : l'administration et l'emploi ; le syndicalisme des fonctionnaires; - (v. à "sociologie politique" n° 15), le LA 120 (CEVIPOF, FNSP, Alain Lancelot) : les forces politiques (notamment les syndicats) ; le mouvement ouvrier français; - (v. à "droit étranger et comparé" n° 4) l'aide individuelle Tunc et Conac: recherches comparatives sur le droit social; - (v. à "droit économique" n° 9), le LA 301 (Nice, Berthomieu) qui relève à titre principal de la section 33 (sciences économiques) : transformations de l'appareil productif (capital productif et financier et main d'oeuvre salariée) ; nouvelles conditions de travail et appareil de formation et d'aménagement; évolution du rapport salarial, des modes de consommation et des modes de vie; - (v. à "histoire du droit" n° 16) l'ERA 203 (CRESHI, Grenoble, Pierre Chevallier) : histoire du travail et des mouvements sociaux depuis le XVmème siècle .; - enfin, il faut ajouter que deux formations dirigées par Dominique Lahalle et relevant à titre principal de la section 31 (sociologie), ont un de leurs programmes tourné vers le travail : les travailleurs immigrés et l'activité syndicale (ER 110) ; L'emploi et les conditions de travail des immigrés (GRECO 13). b - Lacunes (appels d'offres) - Les lacunes sont évidentes : une seule équipe jur idico-économique toulousaine s'occupe principalement des problèmes du travail et de l'emploi. En dehors des équipes citées ci-dessus, il est frappant de constater que 32 formations du C.N.R.S. s'occupent dans d'autres sections de ces problèmes, comme l'a montré Christian ATIAS très récemment (1). Les spécialistes du droit social sont dispersés, mais il y a au sein des universités des Instituts ou centres spécialisés (Aix II, Bordeaux l, Lille II, Lyon III, Nancy II, Paris l, Strasbourg III, etc ... ) - Il est certes difficile de prévoir des axes précis de recherches, car il y a tant de choses à faire : d'éventuels- programmes pourraient rassembler des privatistes, des publicistes, des économistes, éventuellement des politologues, voire un ou deux historiens. Il faudrait lancer un colloque sur un programme précis, qui pourrait être suivi d'une RCP. En raison de la dispersion des spécialistes, une ERA semble pour le moment difficile (sauf dans la région parisienne). 9 - Droit économique (français et international) et relations économiques internationales et communautaires : cette rubrique inclut le droit commercial, le droit du crédit, le droit bancaire. a - Stock actuel relevant de la section 34 1 ER 130, "Centre de recherche sur le droit des marchés et des investissements internationaux (CREDIMI, Dijon, Philippe Kahn) : théorie et pratique des contrats internationaux ; relations Est-Ouest et Nord-Sud; transferts de technologie et développement (dans les domaines agricoles et agro-industriels) ; contrats clefs en main et contrats produits en main; les rapports (n ln "Revue de la recherche juridique, DrOit prospectif", Presses Universitaires d'Aix-Marseille, ~.R.J. 1981-2, ~o 0::'10, p.117-135. �286 SOUS-SCHEMA DIRECTEUR 1982-1985 de la technologIe et du. 9roi t ; les énergies nouvelles (énergie nucléaire, énergie solaire); les matieres premières (clauses monétaires, d'adaptation au temps de règlement des différends) ; financement international et eurocrédit. Crédits 1980 université : Il 000 F. Quatre chercheurs C.N.R.S. Deux emplois IT A C.N.R.S. Crédits 1981 C.N.R.S. : 32 000 F. 2 ERA 877, "Centre de documentation et de recherches européennes" (Rennes l, Jean Raux) : nouvelles orientations de la politique agricole commune avec l'élargissement de la C.E.E. à la Grèce, à l'Espagne et au Portugal (obligations des nouveaux membres, étude comparative des structures politiques agraires de ces pays) ; relations agricoles extérieures de la C.E.E. (organisation des échanges extracommunautaires, conciliation de la politique commune et des autres politiques extérieures) ; dépenses agricoles du budget de la C.E.E. ; documentation comprenant tous les documents officiels de la C.E.E. Aucun chercheur C.N.R.S. Aucun IT A C.N.R.S. Crédits 1981 C.N.R.S. : 10 000 F. 3 ER 169, "Droits de propriété industrielle et intellectuelle" (Grenoble, Mme Marie-Angèle Perot-Morel) : conventions internationales et européennes en matière de propriété industrieHe (dessins et modèles, brevets communautaires, marques notoires) ; droit comparé et harmonisation des législations (droit des marques de fabrique, de commerce et de service dans les systèmes occidentaux et socialistes ; les inventions dans les pays de l'Est; la législation italienne) ; valeur du patrimoine inteHectuel de l'entreprise (droit des marques; cessions de brevets et concessions de licences ; droits de propriété industrielle et fonds de commerce ; concurrence déloyale ; droits incorporels de l'entreprise ; nantissement des brevets d'invention) ; publicité trompeuse et droit des marques. Crédits 1980 université : 25 000 F. Deux chercheurs C.N .R.S. Aucun emploi IT A C.N.R.S. Crédits 1981 C.N.R.S. : 16 600 F. 4 ERA 510, "Aspects économiques et juridiques de l'Union douanière" (Grenoble, Berr et Reboud) : union douanière et contentieux douanier ; union douanière et obstacles (taxes fiscales équivalentes, échanges Europe-Japon); études comparatives (application du droit douanier communautaire par les juridictions nationales ; les différences de TV A entre les pays; les différences d'impôt sur le revenu des personnes physiques et influence sur la consommation et l'épargne) ; incidences de l'union douanière sur la restructuration économique (secteur textile, moyens de transport). Contrats publics 1980: 30 800 F. Contrats privés 1980 : 170 000 F. Aucun chercheur C.N.R.S. Un emploi ITA C.N.R.S. Crédits 1981 C.N.R.S. : 18 100 F. 5 RCP 522, "Propriété industrielle" (Montpellier l, Jean-Marc Mousseron): articulation des mécanismes internationaux nouveaux et des dispositifs nationaux (possibilités offertes et paramètres du choix) ; l'application des mécanismes de la réforme de 1978 (par l'administration, la pratique et les tribunaux); application de la loi relative aux inventions de salariés (commission nationale des inventions de salariés, conventions collectives, contrats individuels d'emploi, pratique interne des entreprises) : observation des clauses et contrats de transferts de techniques à travers les accords industriels et commerciaux. Ouvrages sur le droit des brevets. Crédits 1981 C.N.R.S. : 19 000 F. 6 RCP 555, CERCI, "Centre d'Etudes et de Recherches sur la Coopération Internationale (Nice, Jean Touscoz) : coopération CEE-Méditerranée; coopération industrieHe triangulaire (l'exemple euro-arabo-africain) ; la coopération industrielle internationale en matière de Sécurité et de Défense; la Chine et la coopération industrielle internationale; l'Inde et la coopération internationale. Crédits 1981 C.N.R.S. : 22 000 F. 7 - Il faut ajouter que le LA 301, "Transformation de l'appareil productif �SOUS-SCHEMA DIRECTEUR 1982-1985 287 et structuration de l'espace social" (Nice, Berthomieu), qui relève à titre principal de la section 33 (sciences économiques) a des programmes juridicopolitiques ; l'évolution des fractionnements possibles de l'appareil productif sous ses aspects politiques (intervention de l'Etat et transformations de l'appareil productif ; la notion de politique industrielle) et juridiques (forme juridique et entreprise ; formes juridiques de la politique industrielle ; protection et information des consommateurs ; l'évolution du droit économique); le phénomène d'urbanisation et les relations région-nation sous les aspects politiques <Conséquences de la politique d'aménagement du territoire; influence de l'Etat sur le développement de la région et de la nation; intérêt national et internationalisation des structures de production) et juridiques (multinationalisation de l'appareil productif, régionalisation et aménagement de l'espace). 8 Aide individuelle, CERIC, "Centre d'Etudes et de Recherches Internationales et Communautaires" (Aix-Marseille III, Yves Daudet) : projet de code de conduite en matière de transferts de technologie, les relations euroarabes ; les problèmes alimentaires mondiaux (analyse des mécanismes économiques des marchés et des techniques d'aide alimentaire). Crédits 1981 C.N.R.S. : 7 000 F. 9 Aide individuelle, "Revue Trimestrielle de Droit Commercial" (Paris, Roger Houin). Un demi IT A C.N.R.S. la Subvention annuelle du C.N.R.S. à la "Revue de l'Arbitrage" (Paris, Philippe Fouchard). Subvention 1971 C.N.R.S. : 4 000 F. Il (v. à "Urbanisme, environnement", p. la), l'ERA 708, "Centre de recherches en Droit économique et urbanisme" (Limoges, Savy) a un programme de droit public économique appliqué à l'urbanisme. 12 (v. à "Techniques modernes" n° 1), une partie du programme de l'ERA 96, IRETIJ (Montpellier, Pierre Catala) : mise en place d'indicateurs de changement social pour les entreprises en difficulté ; fichier brevets; fichier marques. 13 (v. à "Droit international public .•. ", n° 11), aide individuelle Alexandre Kiss (Strasbourg III) : transferts triangulaires de technologie ; relations EstOuest. 14 (v. à "Sociologie juridique", nO 3) une partie du programme de l'ERA 933, "Laboratoire de sociologie juridique" (Paris II, François Terré) porte sur la fonction de Commissaire aux comptes. b - Lacunes (appels d'offres) 1 - Il faut noter la faible présence au C.N.R.S. du Droit français commercial, bancaire et du crédit. 2 - Pour le droit des contrats spéciaux, il y a de moins en moins de spécialistes (sauf en droit international) alors que la théorie générale des contrats est battue en brèche. Peut-être y aurait-il une possibilité de colloque ou de RCP sur un ou deux programmes précis. 3 - Le droit international économique et le droit international du développement correspondent à des préoccupations majeures de la communauté internationale, intéressant privatistes et publicistes. En dehors des formations citées, il existe des efforts courageux, mais mal dotés. Les économistes du développement vont obtenir une restructuration de ce secteur et des moyens accrus à la suite du rapport Gui11aumont. Les juristes du développement devraient peut-être en présenter un. 4 Le thème "consommation-distribution" (structures et droit, �288 SOUS-SCHEMA DIRECTEUR 1982-1985 dans une perspective nationale, européenne et communautaire) pourrait faire l'objet de recherches à cheval sur plusieurs disciplines : antagonismes entre distribution et consommation, mérite et abus des associations de consommateurs ; évolution de l'agro-alimentaire (redéfinition des contrôles juridiques, qualitatifs, technologiques) ; ré$lementations communautaires et européennes. Un colloque au programme precis pourrait être suivi d'une éventuelle RCP ou ERA. 5 - Les P.M.E. (objet d'un programme pluridisciplinaire du C.N.R.S. en cours), notamment l'analyse des textes freinent leurs activités et les problèmes de transmission successorale devraient faire l'objet de recherches dans le cadre du C.N.R.S. (cf. supra p.282, nO 5-b). 6 - Le droit pharmaceutique est absent au C.N.R.S. : officines, laboratoires, médicaments. Ce thème pourrait faire l'objet d'une RCP ou ERA en liaison avec des spécialistes de pharmacie et de médecine. 10 - Urbanisme, environnement, espace: voir également "pouvoir local" (nO 14) a - Stock actuel relevant de la section 34 1ERA 876, Centre de l'environnement (Strasbourg III, Michel Prieur) : inventaire des sources et banque de données ; étude comparée du droit de l'énergie solaire ; parcs marins en droit français comparé et international; les politiques dans le domaine de l'environnement. Crédits 1980 université: 17 800 F. Contrats publics 1980 : 40 000 F. Aucun chercheur C.N.R.S. Aucun emploi IT A C.N.R.S. Crédits 1981 C.N.R.S. : 12 200 F. "Revue juridique de l'environnement" subventionnée par le C.N.R.S. (subvention 1981 égale à 5 000 F). 2 ERA 708, "Centre de recherche en droit économique et urbanisme" (Limoges, Robert Savy) : étude de la règle de droit, telle qu'elle est utilisée en matière économique et plus particulièrement en urbanisme et aménagement du territoire (efficacité de l'intervention publique, légalité de l'action, arbitraire subi par les partenaires privés) : problèmes juridiques posés par les plans d'urbanisme, le droit des sols, la protection des espaces boises ; relations entre les promoteurs, les services publics et les acquéreurs de logements. Crédits 1980 université : 21 700 F. Crédits 1980 ministère : 20 000 F. Aucun chercheur C.N.R.S. Aucun emploi IT A C.N.R.S. Crédits 1981 C.N.R.S. : 10 800 F. 3 RCP 258, "Espace et ressources" (Nice, René Jean Dupuy) : la communauté européenne face aux problèmes des espaces et des ressources; le nouveau droit de la mer et les canaux internationaux ; l'Agence internationale de satellites de contrôle; les problèmes juridiques des télécommunications spatiales. Crédits C.N.R.S. 1981: 18800 F. 4 (v. à "Droit économique" n° 9) une partie du programme du LA 301 (Nice, Berthomieu) porte sur le phénomène d'urbanisation, sur la politique d'aménagement du territoire et de l'espace. 5(v. à "Droit administratif", nO 12) une partie du programme de l'ERA 934 (Aix, Charles Debbasch) porte sur l'administration du territoire. b - Lacunes Etant donné que de nombreuses équipes classées dans la rubrique "pouvoir local" s'occupent également de l'urbanisme et de l'environnement, il semble qu'il n'y ait pas d'insuffisance majeure. Peut-être faudrait-il une concertation pour les recherches sur l'environnement: colloque? RCP ? La nécessité d'une liaison plus étroite avec la mission "Recherche urbaine" �SOUS-SCHEMA DIRECTEUR 1982-1985 289 Il Droit international public, relations internationales et aires culturelles. Voir également à "Droit étranger et comparé", nO 4 et à "Droit économique et relations économiques i'nternationales", n° 9. a - Stock actuel relevant de la section 34 1GRECO 15, "Centre d'Etudes et de Recherches sur les Sociétés de l'Océan Indien" (Aix, Louis Favoreu) : étude juridique, économique, ethnologique, anthropologique, linguistique, géographique, historique et politique des sociétés et des pays de l'Océan Indien (Madagascar, Maldives, la Réunion, Maurice, Seychelles, Comores, Afrique Orientale, Inde, Indonésie): mise en place d'un réseau documentaire informatisé ; rencontres régulières des représentants des 14 équipes (dont 3 relevant de la section 34: RCP 563, "Centre des Hautes Etudes sur l'Afrique et l'Asie moderne", Malecot; LA 99, "Centre d'études et de recherches internationales", Hermet ; ERA 70, "Centre d'étude d'Afrique noire", Lavroff). Crédits C.N.R.S. 1981 : 125 100 F. Annuaire des pays de l'Océan Indien, coédité par le C.N.R.S. 2 LA 150, CRESM, "Centre de Recherches et d'Etudes sur les Sociétés Méditerranéennes" (Aix, Maurice Flory) : décolonisation et développement au Maghreb ; le Sahara dans les tâches d'édification nationale des Etats maghrébins (mise en valeur, spécificité des milieux humains et leurs transformations, influence du Sahara dans la construction politique des Etats maghrébins) ; les sociétés maghrébines à l'épreuve du développement (aspects économiques, juridiques et politiques, droit du développement) ; les politiques scientifiques et technologiques au Maghreb et au Proche Orient ; Maghreb musulman en 1979 ; documentation informatisée ; participe au GRECO 13 (migrations internationales) et au GIS 1200 (maison de la Méditerranée} 5 collections. Crédits 1980 université : 25 200 F. Crédit 1980 ministère 50 000 F. Contrat ATP 1980 : 70 000 F. Huit chercheurs C.N.R.S. Dix neuf emplois ITA C.N.R.S. Crédits 1981 C.N.R.S. : 242 500 F. Annuaire de l'Afrique du Nord édité par le C.N.R.S. 3 LA 99, "Centre d'Etudes et de Recherches internationales" (Paris, FNSP, Guy Hermet) : apparition de nouveaux centres de pouvoir sur le système international (équilibres globaux et configurations régionales) ; politiques des pays exportateurs de produits agro-alimentaires; analyse comparée des systèmes politiques; recherches sur les régimes autoritaires (notamment militaires) ; évolution des mouvements communistes européens ; intégration européenne (problèmes dus à son élargissement, groupes de pression, élections) ; les relations Est-Ouest (détente, sécurité européenne) et politiques étrangères des pays européens; pays de l'Europe de l'Est (notamment URSS et Yougoslavie) ; Asie (Chine, Japon, Inde) ; Etats-Unis. (pouvoir politique et pouvoir militaire, politique étrangère, presse, sondages, contestation) ; Amérique latine (systèmes politiques et partis) ; Monde Arabe (relations avec l'Europe, relations interarabes, phénomènes politiques du Moyen-Orient, Islam et politique ; participation au GRECO 15 Océan Indien. Revue Maghreb-Machrek. Crédi ts 1980 ministère : 35 000 F . Contrats publics 1980 : 173 000 F. Douze chercheurs C.N.R.S. Trois emplois IT A C.N.R.S. Crédits 1981 C.N.R.S. 56 900 F. 4 ERA 70 C.E.A.N., "Centre d'Etudes ~'Afrique Noire (Bordeaux l, I.E.P. Dimitri Lavroff) : recherches en sciences juridiques et politiques sur les pays d'Afrique Noire ; la capacité des systèmes politiques africains (étude constitutionnelle, administrative et sociologique) ; construction de l'Etat et jacobinisme ; les catégories dirigeantes et les facteurs extérieurs ; Islam �290 SOUS-SCHEMA DIRECTEUR 1982-1985 et changement politique en Afrique Noire (augmentation de la population musulmane ; dynamisme islamique et Etats face aux revendications islamiques dans le domaine du droit et de l'enseignement, évaluation de la situation de l'Islam; collaboration avec le LA 99 (CERI, Hermet) et le LA 150 (CRESM, Flory) ; participation au GRECO 15 (Océan Indien, Favoreu). L'année africaine. Crédits 1980 université : 64 000 F. Crédits ministère 1980 : 12 000 F Contrats publics 1980 : 55 000 F. Un chercheur C.N.R.S. Un emploi IT A C.N.R.S. Crédits 1981 C.N.R.S. : 26 100 F. 5 RCP 637, "Annuaire français de Droit international" (Paris, Daniel Bardonnet). Crédits 1981 C.N.R.S. : 15 000 F. 6 RCP 503, "Atlas raisonné du monde musulman contemporain"(CHEAM, Paris, Georges Malecot), qui relève à titre principal de la section 38, "Langues et civilisations orientales" : carte générale des musulmans dans le monde; atlas raisonné du monde musulman (avec présentation de la situation actuelle de l'Islam dans chaque pays) ; collaboration avec le LA 99 (CERI, Hermet) et le GIS 7 (maison de l'Orient méditerranéen, Lyon II, Sanlaville) ; participation au GRECO 15 (Océan Indien, Louis Favor~u). 7RCP 597, "Institut d'Histoire des Relations Internationales Contemporaines" (IHRIC, Paris l, Duroselle) qui relève à titre principal de la section 40 (histoire moderne et contemporaine) : mutation profonde des structures diplomatiques au cours du XXème siècle en France (évolution quantitative du personnel et du budget des Affaires étrangères ; développement des institutions impliquées dans les négociations internationales hors des Affaires étrangères ; développement de la diplomatie multilatérale; élargissement des objets de négociations) ; études comparatives (Etats-Unis, Italie, Turquie et Moyen-Orient; URSS, Tchécoslovaquie). 8 Subvention à la revue "Revue générale de droit international public" (Paris, Charles Rousseau et Michel Virally). Subvention 1981 : 18 000 F. 9 Aide individuelle "Centre de Recherches sur l 'U .R.S.S. et les pays socialistes" (Strasbourg III, Alexandre Kiss) : recherches sur l'URSS et les pays socialistes, transferts triangulaires de technologie ; relations Est-Ouest. Un emploi d'ITA C.N.R.S. Revue "Annuaire D'U.R.S.S. et des pays socialistes européens" subventionnée par le C.N.R.S. (subvention 1981 : 5 000 f.). 10 Subvention à la revue "Annuaire du Gonided : subvention 1981 égale à 5 000 F. Tiers Monde" {Paris, Pierre Il Aide individuelle "Société française pour le droit international" (Strasbourg III, Gérard Cohen Jonathan) : collection de traités internationaux. Crédits 1981 C.N.R.S.: 8000 F. 12 Aide individuelle "Institut des hautes études internationales" (Paris II, Prosper Weil). Un emploi IT A C.N.R.S. 13 (v. à "Droit économique", nO 9) un des programmes de l'ER 130, CREDIMI (Dijon, Philippe Kahn) porte sur le rôle des organisations internationales dans les relations Nord-Sud (technologie, énergie, financement international, agro-industrie). 14 (v. à "Régimes et institutions politiques" n° 13) : "Revue française de Science Politique". b - Lacunes: appels d'offres 1 - Droit international public : la théorie générale des organisations internationales, le droit international de l'environnement, les droits de l'homme. Encore faut-il des initiatives: colloque ou projets de RCP. �l SOUS-SCHEMA DIRECTEUR 1982-1985 291 2 - Communauté européenne et Europe politique: conditions d'émergence d'un système politique, établissement de nombreux réseaux de relations entre le's partis , les syndicats et autres acteurs du jeu politique et social ; dimension européenne des problèmes et analyse comparative. 3 - Aires-études comparatives : études comparatives entre pays appartenant à la même aire ou à des aires différentes ; nature et rôle de l'armée, des syndicats, des acteurs économiques ; comparaison des options politiques, économiques, culturelles. Colloque préparatoire? Projet d'équipe? 4 - Aires-relations internationales : études des relations entre pays appartenant à des aires politiques et culturelles différentes. Exemple ChineJapon ; Etats-Unis-Chine ; Etats-Unis-Japon; etc... Colloque préparatoire? Projet d'équipe? 5 - Mondialisation des problèmes et des perspectives ; économies et politiques internationales marquées par le dialogue Nord-Sud, par la montée des périls Est-Ouest. Colloque préparatoire? Projet d'équipe? 12 - Droit administratif et science administrative, finances: voir aussi à "urbànisme (nO 10) et "pouvoir local" (ne 14). a - Stock actuel relevant de la section 34 1ERA 244, "Centre d'Etudes et de Recherches de Science Administrative" (Paris II, Roland Drago) : l'administration et l'emploi ; l'influence de l'informatique sur l'administration et sur les relations administrationadministrés ; les entreprises publiques du point de vue de la science administrative ; les modèles d'administration ; l'histoire du syndicalisme des fonctionnaires ; Crédits 1980 université : 24 500 F. Crédits 1980 ministère : 30 000 F. Trois chercheurs C.N.R.S. Deux et demi emplois IT A C.N.R.S. Crédits 1981 C.N.R.S. : 24 300 F. Bibliographie internationale de Science administrative éditée par le C.N.R.S. (trimestriel). 2ERA .581, "Recherches administratives et financières" (Strasbourg III, Paul Amselek) : droit et contentieux fiscal français dans le cadre de la CEE (contentieux fiscal, interprétation des textes fiscaux) ; le contrôle de l'administration (formes de contrôle non juridictionnel de l'administration, le contentieux administratif) ; fichiers' (revues, ouvrages) ; jurisprudence financière, fiscale et douanière). Crédits 1980 université : 41 200 F. Aucun chercheur C.N.R.S. Aucun emploi ITA C.N.R.S. Crédits C.N.R.S. : 10 100 f. 3 ERA 934, CRA, "Centre de Recherches Administratives" (Aix-MarseiJ,le III, Charles Debbasch) : l'administration face aux principales mutations contemporaines : recherche européenne comparée ; administration comparée; administration territoriale ; aménagement du territoire ; administration et finances ; publication annuelle d'une revue. Aucun chercheur C.N.R.S. un IT A CNRS, Crédits C.N.R.S. 1981 : 15 000 F. "Annuaire européen d'administration publique" édité par le C.N.R.S. 4 ERA 514, CREDAP, "Centre de Recherches et d'Etudes sur la décision administrative et politique" (Paris IX-Dauphine, Lucien Sfez) : analyse de la prise de décision au travers des structures administratives ; recherche du pouvoir et pouvoir de la recherche; anonymat et solitude en milieu urbain: étude d'un cas de gestion démocratique (le cas dé Naples) ; la fête comme remède à la démocratie. Crédits université 1980: 40 000 F. Contrats publics 1980: 49 500 F. Aucun chercheur C.N.R.S. Aucun ITA C.N.R.S. Crédits C.N.R.S. 10 800 F. 5 (v. à "Régimes et institutions politiques", nO 13), "Revue du droit public et de la science politique". �292 SOUS-SCHEMA DIRECTEUR 1982-1985 6 .. (v. à "Sociologie politique", n° 15) une partie du programme du LA 120, CEVIPOF (FNSP, Lancelot) portant sur les administrations publiques, le contrôle financier. 7 (v. à "Droit économique .•. ", nO 9), une partie du programme de l'ERA 510 (Grenoble, Berr. et Reboud) portant sur la TVA et les impôts sur le revenu. 8 (v. à "Histoire du droit", nO 16) les équipes étudiant l'histoire des institutions administratives et locales : ERA 203 CRHESI, Grenoble II, Pierre Chevallier ; ERA 641, Montpellier, Gouron ; aide individuelle Jean Favier ; aide individuelle Germain Sicard, Toulouse. b - Lacunes (appels d'offres) - Histoire des administrations centrales et des grands corps de l'Etat depuis le XIXème siècle avec le concours de l'Institut Français de Science Administrative de l'Ecole pratique des Hautes Etudes et du Conseil d'Etat. Formes possibles: CoUoques, publications. - Archives privées des hommes politiques importants (du premier Empire à nos jours : recueillir des archives (un local existe déjà 87, boulevard SaintGermain, 75006 Paris) ; dresser des répertoires ; étudier les problèmes juridiques et techniques posés par les archives privées. Formes : RCP ou aide individuelle pour le stockage et le répertoire. Colloque sur les problèmes techniques et juridiques (avec participation de privatistes, publicistes, des Archives nationales et de la Bibliothèque nationale) ; publication des documents les plus importants ou de résumés. - Fiscalité insuffisamment développée au sein du C.N.R.S. 13 - Régimes et institutions politiques, idées politiques : v. aussi a "Sociologie poli tique" (nO 15), "pouv~ir local" (n° 14). a - Stock actuel relevant de la section 34 En fait, une seule équipe. 1LA 292, "Centre d'analyse comparative des systèmes politiques" (Paris l, Maurice Duverger) : Analyse comparative synchronique (analyse comparative des dictatures : publication et préparation); les régimes semiprésidentiels ; le développement de l'Assemblée des Communautés européennes ; les secondes chambres dans les parlements occidentaux ; mesure de l'activité parlementaire ; collection "travaux du centre d'analyse comparative des systèmes politiques". Crédits université 1980: 29 600 F. Aucun chercheur C.N.R.S. Deux et demi emplois ITA C.N.R.S. Crédits 1981 C.N.R.S. : 15 600 F. 2 "Revue du droit public et de la science politique" (Paris, Jacques Robert). Un ITA C.N.R.S. Subvention C.N.R.S. 1981 pour la revue: 18 000 F. 3"Revue française de science politique" Subvention C.N.R.S. 1981 pour la revue: 10 000 F. 4 Revue "Pouvoirs" (Paris, 1981 pour la revue: 5 000 F. Philippe (Paris, Ardant). Georges Subvention Lavau). C.N.R.S. 5"Bulletin analytique de documentation politique, économique et sociale contemporaine" (Paris, Louis Bodin). Subvention C.N.R.S. 1981 pour le bulletin : 13 000 F. 6 Association française de science politique (FNSP, François Goguel). Un IT A C.N.R.S. 7 - I.E.P. de Lyon (Marcel Pacaud). Un demi emploi ITA C.N.R.S. �SOUS-SCHEMA DIRECTEUR 1982-1985 293 8 Corpus constitutionnel (Paris, Jacques Cadart) : recueil universel des constitutions en vigueur (exposé du texte en langue du pays et en langue française) ; publications sous le patronage de l'Union académique internationale et de l'Académie des sciences morales et politiques. Un IT A C.N.R.S. Crédit C.N.R.S. 1981: 3000 F. 9 (v. à "Sociologie politique", n° 15) une partie du programme du LA 120, CEVIPOF (FNSP, Alain Lancelot) porte sur les institutions politiques; l'analyse du discours; les idées et la pensée politique. b - Lacunes: appels d'offres - Politique publique et politiques en France : remise en cause de l'Etat providence ; processus d'élaboration des choix (analyse des décideurs, les modèles possibles de décision) ; appréciation des résultats : retombées des décisions, réaction des usagers (avec comparaisons dans le temps et l'espace). 14 - Pouvoir local : v. aussi "Droit administratif" (nO 12) et "Sociologie politique" (nO 15). a - Stock actuel relevant de la section 34 GRECO 14, GRAL "Groupement de Recherches coordonnées sur 1l'Administration locale (Paris l, Jean Bouinot et Georges Dupuis) : relations avec l'environnement (pouvoir local et changement social ; articulation entre les planifications spatiales établies au niveau national et au niveau local ; intervention économique des collectivités locales; théorie micro décisionnelle de l'investissement local ; rôle et subventions de l'Etat et des départements aux communes) ; les structures internes d'organisation des villes (satellites municipaux, relations entre collectivités locales et institutions sanitaires, organigrammes communaux) ; les hommes (relations entre personnel communal et agents de l'administration territoriale de l'Etat, mutations du statut du personnel communal depuis le XIXème siècle, rapports entre élus et fonctionnaires communaux, formation des personnels communaux; actions de formation permanente, les maires depuis le consulat) ; les technologies de gestion (tableau de bord communal, informatique, prévision financière à court terme, innovations et limites à la rationalisation dans la gestion des espaces verts, services statistiques) ; 23 équipes (dont l'ERA 580, CERVL, Bordeaux, Alain Mabileau et l'ERA 934· , Aix, Charles Debbasch (1). Crédits C.N.R.S. 1981: 89 200 F. 2ERA 580, CERVL, "Centre d'Etudes et de Recherches sur la vie locale (Bordeaux l, Albert Mabileau) : observation du changement social et culturel ; les relations entre le personnel communal et les agents de l'administration territoriale de l'Etat; transformations urbaines et vie associative ; évolution des processus de décision (dans· un aménagement touristique intégré) ; recherche comparative sur le processus de réforme des collectivités locales ; le recrutement des élites locales, banque de données sur les collectivités locales; participation au GRECO 14, GRAL (v. à-dessusr et au GRECO 13 (migrations internationales). Crédits université 1980 : 30 800 F. Contrats publics 1980 : 125 000 F. Deux chercheurs C.N.R.S. Aucun emploi d'ITA C.N.R.S. Crédits C.N.R.S. 1981 : 17 500 F. ERA 71, CERAT, '~Centre d'Etudes et de Recherches sur l'Administration Economique et l'Aménagement du Territoire" (Grenoble, d'Arcy): espace et politique (structuration territoriale des interventions administratives et régulations politiques opérées dans les cadres territoriaux: région, département, commune, quartier) ; rapports complexes entre l'Etat, son administration et la société (ta planification économique et sociale en France et dans d'autres 3 - (1) Cf. Annuaire européen d'administration publique, t. III, 1980, C.N.R.S., 1981 : "Les compétences du pouvoir local dans les pays européens", p.11 à 304. �SOUS-SCHEMA DIRECTEUR 1982-1985 294 pays ; politique de santé ; politique agricole); études méditerranéennes (transformations des pays méditerranéens) ; territoires et groupes sociaux (interventions simultanées et conflictuelles de plusieurs autorités sur un même espace: haute montagne, cadre de vie urbain, tourisme, parcs nationaux); banque de données socio-politiques (élections, socio-démographie, comportements socio-politiques) ; Annuaire de l'aménagement du territoire. Crédits université 1980 : 29 500 F. Crédits ministère 1980 : 114 000 F. Contrats publics 1980 : 232 000 F. Contrats privés 1980 : 52 500 F. Contrat ATP 1980: 7 000 F. Huit chercheurs C.N.R.S. Cinq emplois IT A C.N.R.S. Crédits C.N.R.S. 1981 : 72 400 F. 4 ERA 817, CRAPS, "Centre de Recherches Administratives, Politiques et Sociales" (Lille II, Bernard Toulemonde) : évolution et transformations sociopolitiques dans le Nord ; réformes des collectivités locales en droit comparé (France, Belgique, R.F.A., Royaume-Uni) et l'évolution des structures locales en France ; aides économiques européennes et leurs incidences dans le Nord ; techniques contractuelles appliquées contre la pollution en France ; marchés publics et économie régionale (mécanismes décisionnels et impact économique) ; politique urbaine dans la métropole lilloise;, changement social; mode de vie et représentations collectives dans le Nord et en Belgique. Crédits université 1980 : 60 000 F. Contrats publics 1980 : 450 000 F. Aucun chercheur C.N.R.S. Aucun emploi d'ITA C.N.R.S. Crédits 1981 C.N.R.S.: la 000 F. b - Lacunes : aucune ne m'a été signalée, probablement parce que le GRECO 14 couvre tout le secteur. 15 - Sociologie politique: attitude et comportements local" (n° 14). voir aussi à "pouvoir a - Stock actuel relevant de la section 34 Un grand laboratoire et quelques autres équipes. 1LA 120 CEVIPOF, "Centre d'Etude de la Vie Politique Française contemporaine" (FNSP, Paris, Alain Lancelot) : formation et transformation des attitudes politiques et leurs déterminants socio-économiques et socioculturels (la socialisation dans les pays scandinaves et en France; le premier vote ; persistance et renouvellement des valeurs sociales et politiques françaises ; l'univers politique des 10-14 ans ; les préférences idéolo&iques aux Etats-Unis et en France) ; mass media et politique (télévision et elections) ; journaux d'élite dans le monde) ; religion et politique (catholiques de gauche; clerçé catholique et politique) ; opinion publique et votes (opinion publique à l'egard de la recherche scientifique ; le phénomène écologique ; comportement politique des femmes ; des petits commerçants) ; le discours politique; les dimensions politiques du changement urbain (région parisienne, Loire moyenne, Yvelines) ; le comportement électoral en 1978 ; l'étude des institutions ; les forces politiques (les partis, les syndicats, les milieux agricoles) ; le personnel politique (militantisme, vie associative, les candidats, les parlementaires) ; les administrations publiques (magistrats de l'ordre judiciaire, contrôle financier, études comparatives sur les hautes fonctions publiques) ; la poli tique agricole française ; le mouvement ouvrier français. Contrats publics 1980: 135 000 F. Treize chercheurs C.N.R.S. Deux emplois d'IT A C.N.R.S. Crédits 1981 C.N.R.S. : 91 300 F. 2 (v. à "Techniques modernes") GRECO 42 "Banque de données sociopolitiques" (Grenoble, Frédéric Bon) : fichiers de résultats électoraux, fichier de données socio-démographiques ; fichiers de résultats d'enquêtes d'opinion. 3 - ERA 818, CSP, "Centre de Sociologie Politique" (Paris l, Pierre �SOUS-SCHEMA DIRECTEUR 1982-1985 295 Birnbaum) : Etat et culture politique en Europe occidentale à la fin du XIXème siècle ; le personnel politique français contemporain; les inteHectuels français, la politique et les carrières para-universitaires. Crédits 1980 université: la 000 F. Crédits 1980 ministère : la 000 F. Contrat ATP 1980: 70 000 F. Deux chercheurs C.N.R.S. Aucun emploi d'IT A C.N.R.S. Crédit 1981 C.N.R.S. : la 800 F. 4 ERA 515, "Groupe de Recherche en Civilisation Britannique contemporaine" (Paris, Mme Monica Charlot) : comportement électoral en GrandeBretagne (Je vote des minorités, le vote des femmes ; la communication politique en Grande-Bretagne (discours, média, publicité) ; les forces politiques en Grande-Bretagne (partis, élites politiques, groupes de pression, luttes sociales). Aucun chercheur C.N.R.S. Aucun ITA C.N.R.S. Crédits C.N.R.S. 1981 : 23 000 F. 5 Il faut ajouter le LA 108, "Centre d'Etudes Germaniques" (Strasbourg, François Dreyfus) qui relève à titre principal de la section 40 (histoire moderne et contemporaine), mais aussi de la section 34 : pensée politique allemande, mutations socio-économiques et comportement politique des Alle magnes depuis 1870) ; atlas des élections allemandes depuis 1871 ; les cadres socioculturels de la vie politique allemande ; les relations franco-allemandes. Revue d'Allemagne subventionnée par le C.N.R.S. 6 Pour l'aspect historique (v. à "Histoire du Droit", n° 16), ERA 203 (Grenoble, Pierre Chevallier) étude des événements et comportements politiques en Dauphiné depuis le Premier Empire ; l'aide individuelle Sicard (Toulouse) étudie l'évolution des mentalités politIques dans le :Sud-Ouest au XIXème siècle. b - Lacunes à combler: appels d'offres 1 - Etude des conséquences politiques du changement économique et social {influence de l'urbanisation, de la transformation des modes de vie, de la transformation des structures démographiques et sociales ,de la situation économique) sur les attitudes et comportements politiques. Formes possibles: un colloque préalable serait nécessaire pour discerner les véritables lacunes. 2 - Remise en cause des critères traditionnels des choix politiques au XIXème siècle: choix politiques expliqués par des facteurs socio-économiques et socio-culturels. · Définition des enjeux, le rôle de l'information: pondération différente. · Vote-t-on pour des mobiles économiques, socio-oolitiaues, culturels? · Conséquences politiques des changements sociaux, économiques et culturels. 3 - Rôle des média et des différents modes de communication et d'information sur la formation et l'expression des attitudes et des comportements politiques. Formes possibles: liaisons avec le C.N.E. T., où il y a une majorité de représentants des sciences exactes et aucun des sciences de l'homme (sauf en psychologie), 16 - Histoire du droit, des institutions, des idées et des faits économiques et sociaux Secteur pluridisciplinaire (droit privé, droit" public, science politique, religion, criminologie ... ) et temporellement vaste (du troisième millénaire avant J.C. au début du XXème siècle). a - Stock actuel relevant de la section 34 �296 SOUS-SCHEMA DIRECTEUR 1982-1985 1ERA 429, "Centre de documentation des droits antiques" (Paris, Guillaume Cardascia) : Centre européen de documentation juridique sur 11 Antiquité (ouvrages, revues, thèses). Publication d'un périodique (4 fascicules par an) ; utilisation de 11 informatique et conversationnel (convention avec le CDSH). Chroniques critiques publiées dans la "Revue historique de droit français et étranger" (deux fois par an). Participation au GRECO 25 (Histoire ancienne du christianisme) ; participation au GIS 12001 (Mondes romain et post-romain). Crédits 1980 université: 10 200 F. Trois chercheurs C.N.R.S. Deux et demi emplois ITA C.N.R.S. Crédits 1981 C.N.R.S. : 80 200 F. 2 ERA 145, "Centre d'Etudes d'Histoire juridique" (Paris II et Archives nationales, Pierre Timbal) : dépouillement analytique des registres du Parlement de Paris aux XIVème et XVème siècles (ressort judiciaire le plus important du royaume ayant influencé les ressorts voisins et les rédacteurs du Code Napoléon : les archives sont extrêmement volumineuses et font l'objet d'un traitement informatique) ; thésaurus (adopté à l'échelle européenne) ; tables et fichiers ; recherches sur le droit médiéval de la coutume de Paris. Publications éditées par le C.N.R.S. Aide technique précieuse aux formations et chercheurs en histoire du droit. Crédits 1980 université : 4 000 F. Un chercheur C.N.R.S. Quatre et demi emplois IT A C.N.R.S. Crédits 1981 C.N.R.S.: 17 600 F. 3 ERA 641, "Institut d'Histoire des Anciens Pays de droit écrit" (Montpellier, André Gouron) banque internationale de données bibliographiques en collaboration avec le Max Planck Institut für europaische Rechtsgeschichte de Francfort-sur-le-Main, l'lnstitute of medieval canon law (dirigé par Stephan Kuttner, University of California, Berkeley) ; histoire juridico-économique médiévale des pays de droit écrit (droit féodal, droit privé, droit public, canonistes, universités, pratiques notariales); sociologie juridique (contrats matrimoniaux au XIXème siècle) ; délinquance (à partir des jugements correctionnels au XIXème siècle) ; participation à une ATP et une action de la DGRST. Colloques internationaux. Publications d'ouvrages. Publication d'une revue. Crédits 1980 université : 130 400 F. Crédits ministère 1980 : 35 900 F. Contrats ATP 1980 : 46 000 F. Deux chercheurs C.N.R.S. Aucun emploi IT A C.N.R.S. Crédits 1981 C.N.R.S.: 13 000 F. 4 ERA 935, "Centre de Recherches historiques de la Faculté de Droit de Dijon" (Dijon, Jean Bart). Créée en 1981, cette ERA a les programmes suivants : mutations foncières et sauvegarde des patrimoines au Moyen-Age (Chartes des Xlème et XIIème siècles et protocoles des notaires aux XIVème et XVème siècles) et au XIxème siècle; fluctuations économiques et pratiques judiciaires au XIXème siècle (crédit notarié, établissements bancaires, fragilité des entreprises locales, faillites) ; doctrine et pratique face au droit positif (expression coutumière et législative de la règle ; interprétation par les arrêtistes et les professeurs, application chez les praticiens et dans la jurisprudence) ; recherche sur les plus anciens textes coutumiers bourguignons ; l'enseignement du droit et ses résultats pratiques. Collection d'ouvrages. Revue publiée chaque année. Un chercheur C.N.R.S. Aucun ITA C.N.R.S. Crédits C.N.R.S. 1981: 10 000 F. 5 ERA 203, CRHESI, "Centre de Recherche d 'Histoire Economique Sociale et Institutionnelle" (Grenoble II, Pierre Chevallier) : histoire de l'enseignement de la Révolution française à nos jours ; histoire des institutions et des administrations dauphinoises (vie judiciaire, hôpitaux, conseil de préfecture, administration des forêts, garde nationale) ; histoire des événements et comportements politiques en Dauphiné (action des préfets, presse locale, etc .. ) ; histoire du travail et des mouvements sociaux depuis le XVmème siècle; �SOUS-SCHEMA DIRECTEUR 1982-1985 297 sociologie juridique matrimoniale (comportements juridiques des époux à partir des contrats de mariage depuis la fin du XVmème siècle) ; la délinquance et la répression pénale aux XVmème et XIXème siècles en Dauphiné et en Provence. Crédits 1980 université : 25 000 F. Deux chercheurs C.N.R.S. Deux emplois ITA C.N.R.S. Crédits 1981 C.N.R.S. : 10 000 F. 6 - Neuf aides individuelles dans la région parisienne: Centre de droits cunéiformes (Guillaume Cardascia) fonds scientifique europeen, fichiers, répertoires, recherches de droit privé et de droit public sur la Mésopotamie antique ; 2) Sources du droit romain (André Magdelain) : concept de loi et senatus consulte, langage de chaque source et interactions "jus" et réglementation; fonds scientifique unique en France ; , 3) Centre de documentation papyrologique (Joseph Mélèze) : fonds scientifique Européen ; fichiers ; rapports scientifiques ; recherche sur l'Egypte ptolémaïque, gréco-romaine et romano-byzantine ; 4) Bibliographie en langue française d'histoire du droit (Gérard Saute!) : dépouulement systématique et annuel de 250 revues, des thèses et d'environ 1 7,CO ouvrages ; établissement d'index ; publication d'un volume chaque 1) anne~ ~ Publication des arrêts du conseil du roi, d'Henri III à Louis XIII (Mme Nadia Dumont) : établissement du texte, commentaire, ,index ; publications (6 ouvrages déjà édités par le C.N.R.S.) ; 6) Histoire du droit pénal (MeUe Yvonne Bongert) : procédure pénale (torture judiciaire, solidarité familiale, évolution de la procédure pénale); délinquance pénale et responsabilité pénale des mineurs, peines privatives de liberté (prison, travaux forcés) ; crimes contre les moeurs; 7) Centre de droit hébraïque (J. Ph. Lévy) : fonds documentaire sur les communautés juives en ,France (corpus régionaux, répertoire national, publications); recherches sur la situation des Juifs du Xmème siècle à la Révolution, colloques internationaux; 8) Administration parisienne à la fin du Moyen-Age (Jean Favier): recensement des nombreuses sources ; fichiers ; étude prosopographique des officiers de l'administration municipale ; procédures administratives; évolution économique et sociale de Paris; 9) Histoire économique et sociale du XVlème au XVmème siècle (MeHe Juhette Turlan) : Histoire économique et sociale française du XVnème au XIXème siècle: évolution de la monnaie et des instruments de crédit, commerce extérieur de la France depuis le XVnème siècle, l'administration économique et l'intervention de l'Etat ; histoire des consulats ; politique française et anglaise au Levant ; fonds scientifique ; colloques internationaux. L'ensemble de ces 9 aides bénéficie globalement de deux chercheurs C.N.R.S., trois IT A C.N.R.S. et de crédits C~N.R.S. 1981 pour 36 000 F. 5) 7 Aide individuelle, "Institut d'Anthropologie juridique de Limoges" (Pierre Braun, Limoges) : les procès de sorcellerie de 1230 à 1400 (corpus de documents, rassemblement des lettres de rémission) ; la rémission royale française ; iconographie juridique ; perspective législative (expérimentation du médicament sur l'homme, les manipulations génétiques) ; colloques. Crédits C.N.R.S. 1981: 5 000 F. 8 Aide individuelle, "Centre d'Histoire juridique de l'Université des Sciences sociales de Toulouse" (Germain Sicard, Toulouse): dépouillement du volumineux fonds des arrêts du Parlement de Toulouse (fin du XVmème siècle) sur les matières de droit public (institutions; adminisrations) ; mentalités politiques dans le Sud-Ouest au XIXème siècle d'après la presse et les rapports des préfets ; l'évolution de l'enseignement dans la deuxième moitié du XIXème �SOUS-SCHEMA DIRECTEUR 1982-1985 298 siècle et au début du XXème ; évolution de la criminalité au XIXème siècle et jusqu'à 1925. Un demi poste ITA CNR.S. Crédits CNRS 1981 : 3 000 F. 9 "Revue historique de droit français et étranger" (Paris, Joseph Mélèze), demi emploi IT A C.N.R.S. Subvention annuelle du C.N.R.S. pour la publication (en 1981 : 15 000 F .). 10 Il faut ajouter que le LA 247, "Laboratoire d'études méridionales" (Toulouse, Castan et Ravier), qui relève de la section 39, comprend cinq équipes dont une relève de la section 34 avec un et demi emploi IT A C.N.R.S. : Centre de recherches et d'études des textes juridiques méridionaux (Henri Gilles) avec pour programme l'étude et la publication de textes méridionaux du Sud-Ouest kartulaires et actes privés, chartes de coutumes), l'étude des droits savants et de la réception du droit romain, l'étude des manuscrits canoniques, participation à des réunions scientifiques internationales. b - Priorités 1 - d'abord le regroupement en une ERA des neuf aides individuelles de la région parisienne qui a été demandé par la section 34 en décembre 1979 et en décembre 1980 : ce voeu a été réalisé et un dossier a été envoyé au C.N.R.S. pour créer cette ERA ; 7 - ciroits et économie de l'Antiquité : recherches à développer, ce qui pourrait être fait dans le cadre de l'El<.A créée citée en b. 1. 3 - histoire des faits économiques et sociaux : grosse lacune au sein de la section 34 (un chercheur, une aide individuelle, une partie du programme de l'ERA 935 (Dijon, Jean Bart). Dans un premier temps, une des équipes de l'ERA créée dans la région parisienne (voir supra b, 1) assurerait des recherches dans ce secteur. Dans un second temps, organisation d'un colloque, suivi éventuellement d'une RCP, pour les spécialistes dispersés géographiquement, mais pouvant peut-être travailler sur des' thèmes précis. L'intervention de la section 33 (sciences économiques) serait très utile. 4 - histoire des idées politiques jusqu'au XIXème siècle : lacune presque totalt! et 5pécidlistes dispersés. FOimcs possibles : colloques en liaison avec: l'Association française des historiens des idées politiques (créée en 1980 sous la direction d'Ellul, Ourliac et Morel) ; publications; éventuellement un chercheur; ultérieurement peut-être une RCP. 5 - XVmème et XIxème siècles dans le Sud-Ouest : lacune (sauf une aide individuelle: Sicard). Programme: exploitation du riche fonds du Parlement. de Toulouse pour le XVmème siècle, étude des problèmes du XIXème siècle dans le Sud-Ouest (criminalité, instruction, administration, vie politique). Une ERA créée pourrait réaliser ces objectifs. 6 - D'autres lacunes sont signalées pour mémoire : histoire du droit international privé ; histoire du droit social ; sociologie politique historique; histoire du droit canonique; région du Nord; pays de l'Ouest. 17 Etat Religions, institutions ecclésiastiques, droit canonique, Eglise et a - Stock actuel relevant de la section 34 1ERA 286, CERDIC, "Centre de recherches et de documentation des institutions chrétiennes" (Strasbourg II, Jean Schlick) : centre européen de documentation sur les religions et institutions religieuses au XXème siècle (traitement par ordinateur de 1 400 revues religieuses courantes et environ 5 000 ouvrages paraissant dans le monde chaque année, avec un système informatique parfaitement au point) ; banque mondiale de données �SOUS-SCHEMA DIRECTEUR 1982-1985 299 avec interrogations multilangues possibles ; recherches comparatives sur les rapports entre Eglise et Etat (régimes concordataires et régimes de séparation) ; régime des cultes et liberté religieuse ; les partis politiques et les Eglises (A TP) ; position des Eglises et des chrétiens lors des élections au Parlement Européen ( ATP) ; conceptions théoriques des Eglises sur la société ; rapports entre églises locales et communes (propriété et entretien des établissements de culte; rémunération du bas clergé; funérailles et cimetières; droit canonique ; l'enseignement et l'organisation des Eglises (les traités de droit ecclésiastique : ATP ; l'évolution du droit canonique moderne depuis le Code de 1917 ; justice administrative au sein de l'Eglise; les paroisses sans prêtres ; les tendances à la séparation à l'intérieur des Eglises) ; recherches oecuméniques et Eglises du Tiers Monde. Participation à deux ATP. Liens réguliers avec les centres de recherches de Florence, Pampelune, Madrid et Fribourg. Colloques internationaux. Deux revues (RIC et Oecumène). Deux collections. Crédits 1980 université : 29 300 F. Crédits 1980 ATP 57 000 F. Aucun chercheur C.N.R.S. Un ITA C.N.R.S. Crédits 1981 C.N.R.S. : 31 000 F. 2 (v. à "Droit international public ... ", nO Il) une partie des programmes de l'ERA 70, CEAN (Bordeaux, Lavroff) porte sur" Islam et changement politique en Afrique Noire" (augmentation de la population musulmane, dynamisme islamique et Etats face aux revendications islamiques dans le domaine du droit et de l'enseignement, évolution et situation de l'Islam. 3 (v. à "Sociologie politique", nO 15) une partie des programmes du LA 120 (CEVIPOF, FNSP, Alain Lancelot) porte sur "Religions et Politique" (catholiques de gauche, clergé catholique et politique). (v. à "Histoire du droit", nO 16) une partie des programmes de l'ERA 641 (Montpellier, André Gouron) porte sur l'étude des canonistes médiévaux. 4 - 5 (v. à "Histoire du droit", n° 16) une aide individuelle ("Centre de droit hébraïque", Paris, Jean Philippe Levy) porte essentiellement sur les communautés juives en France (corpus régionaux, répertoire national, publica:' tions) et la situation des Juifs du Xmème siècle à la Révolution. 6 (v. à "Histoire du droit", n° 16) une partie des programmes du LA 247 (Toulouse, Castan et Ravier) menée par Henri Gilles porte sur l'étude des manuscrits canoniques du Moyen-Age. b - Lacunes Un pro&ramme pourrait être développé : la séparation des Eglises et de l'Etat, theme déjà abordé par l'ERA 286 (CERDIS, Strasbourg, Jean Schlick), mais qui n'a pas jusqu'ici reçu un appui suffisant du C.N.R.S. Le champ de recherches pourrait couvrir des pays différents : Pologne, Mexique, Pays musulmans, etc.. Une RCP avec participation de l'ERA 286 et la participation de divers collègues dispersés, permettrait d'aboutir à des recherches aboutissant à un ou plusieurs ouvrages. �SOUS-SCHEMA DIRECTEUR 1982-1985 300 IV - ACCROISSEMENT NECESSAIRE DES MOYENS BUDGET AIRES Pendant longtemps on a eu souvent tendance à estimer que la recherche juridique (cela n'est pas vrai en science politique grâce à l'action de la FNSP) ne nécessitait pas de moyens (ou réclamait peu de moyens). On a affirmé qu'elle restait individuelle en grande partie. Ces assertions n'étaient pas totalement inexactes, mais la situation a beaucoup changé, notamment aves l'apparition d'équipes, associées ou non au C.N.R.S., au cours des dernières annees. D'ailleurs si on veut attirer les chercheurs individuels, notamment les professeurs et les maîtres-assistants, si on veut mobiliser la communauté universitaire, encore faudrait-il offrir quelque chose de concret : des locaux, des chercheurs à temps plein, des collaborateurs techniques, des moyens de crédit, la possibilité d'obtenir la création d'une ERA ou d'une RCP. Or, pour les équipes déjà existantes (parfois depuis longtemps) que constatet-on ? Des formations dont les crédits réels diminuent, qui sont proches d'une sorte de "minimum vital", qui n'ont pas assez (ou pas du tout) de chercheurs et d'IT A. Quant à ceux tentés par l'aventure au C.N.R.S., ils savent que les moyens sont très faibles. Tout schéma directeur de développement, pour ne pas rester utopique et afin de ne pas créer de faux espoirs, doit être accompagné de moyens budgétaires complémentaires dans le cadre d'un plan quadriennal, si possible décennal. Or, au cours des dernières années, la situation des équipes s'est aggravée en raison de la forte érosion des crédits de fonctionnement, ce que rappelle d'ailleurs l'avant-projet du C.N.R.S. de septembre 1980 (1) et d'une manière plus générale le Rapport du Comité de Recherche du Commissariat Général du Plan (2). Il faut préciser que cette dégradation a été stoppée en 1981 pour la section 34, grâce à la compréhension et à l'action des directeurs scientifiques MM. LISLE et MORISSON. (1) Avant-projet de septembre 1980 : tableau 6 dela page VIII, 20. Ce tableau montre l'érosion générale, mais en section 34 elle est plus forte que la moyenne. Cf. R.R.J. 1979-1980, nO V -8, p.15. (2) Ouvrage cit. p.1. "La diminution de l'effort national de recherche depuis 1968 est à imputer essentiellement au financement public : sa part dans le P.I.B. est tombée de 1,55 ra à 1,05 ~•• Dans le même temps le financement privé de la recherche industrielle augmentait progressivement, passant de 0,63 ~. du P.I.B. en 1968 à 0,75 ~. en 1980". Depuis 1974, le financement public a continué de diminuer, passant de 1,09 ~. à 1,05 ~. du P.I.B., tandis que le financement privé passait de 0,69 à 0,75 ~é du P.I.B. (pages 16-18). Au cours du Vllème Plan, "les moyens de travail n'ont pas suivi la progression des effectifs, réduisant ainsi l'efficacité du travail des chercheurs... Les moyens de travail disponibles par chercheur ont connu en moyenne une réduction sensible" (p.19). L'effort de l'Etat appelle un "redressement rapide". Sa diminution relative au cours de la période passée, s'est accompagnée d'une détérioration des moyens de travail des laboratoires qui, dans la plupart des cas, sont aujourd'hui sous équipes. Le risque existe très fortement, si cette tendance se poursuit, de voir se dégrader rapidement la qualité de notre production scientifique, malgré la compétence reconnue de nos chercheurs" (p.29). �SOUS-SCHEMA DIRECTEUR 1982-1985 301 Il faut renverser de manière plus nette la tendance, surtout si l'on veut atteindre les objectifs du schéma directeur. L'avant-projet de septembre 1980 prévoyait toute une série de mesures pour consolider les très bonnes recherches existantes et en créer de nouveJles (1). - en quatre ans combler l'écart entre la situation actuel1e et le coût objectif - en quatre ans accroître le nombre des chercheurs d'environ 3 % par an - en six ans rattraper, par augmentation, la "dotation par chercheur". Ces projets sont insuffisants pour rattraper le retard, mais ils ont le mérite d'exister. Encore faudrait-il que l'accroissement du budget général du C.N.R.S. ait des retombées concrètes sur le secteur des sciences sociales et surtout au niveau des formations et chercheurs de 12. section 34 (2). Pour évaluer les besoins complémentaires, il a été tenu compte des besoins spécifiques des sciences juridiques et politiques, fort différents des sciences dites "exactes". Leur inventaire est calculé sur une période de quatre années et pourra être affiné par la section 34. § 1. ACCROISSEMENT DU STOCK DES (vingt en quatre ans) FORMATIONS CINQ PAR AN Certes, si une ancienne équipe est insuffisamment active et ne remplit pas les espoirs mis en eUe (ou si son programme est achevé), eUe peut ne pas être renouvelée par la section 34, ce qui laisse la place à une nouvelle équipe dont le potentiel semble excellent. Mais il serait aberrant de vouloir combler des lacunes actuelles en supprimant de très bonnes formations existantes ; cela reviendrait à remplacer des lacunes par d'autres lacunes. Le stock global des formations doit donc être augmenté pendant les prochaines années. A - Facteurs d'évaluation Comment évaluer l'accroissement en quatre ans du stock des formations? A priori, cela est difficile et on peut tenir compte de plusieurs facteurs: (1) Avant-projet cit., p.VIII, 14. Cf. R.R.J. 1979-1980, nO V - 8, p.10 et s. (2) Si on prend comme exemple 1981, le budget général du C.N.R.S. a augmenté de 1719 ~o, mais que se passe-t-il dans la répartition des crédits? - environ 80 ~.; des dépenses du C.N.R.S., paraît-il, sont consacrés en priorité aux accroissements de traitements et de charges sociales; - des hors-statuts ont été intégrés. Combien en reste-t-il ? - sur le disponible, le C.N.R.S. accorde la priorité aux équipements lourds des sciences "exactes", car ils seraient à bout de souffle très souvent; - sur le disponible, le C.N.R.S. accorde la priorité aux LoP. (Laboratoires propres) et GIS dont les dépenses d'infrastructure (loyers, fluides, nettoyage, gardiennage, réparations) ont augmenté de 15 à 20 ~•• - que reste-t-il de l'accroissement du budget général pour l'ensemble du secteur des sciences sociales ? Pratiquement rien : reconduction approximative du budget 1980 en valeur nominale, donc diminution en valeur réelle de 10-15 % ; - fort heureusement, les sciences juridiques et politiques ont été considérées comme prioritaires (comme l'ont été en 1980 les sciences économiques) et le budget des formations relevant à ce titre principal de la section 34 a augmenté globalement de' 10 % environ, grâce aux interventions successives des directeurs scientifiques : M. Lisle et Morisson. Il n'en reste pas moins qu'un couvre à peine l'inflation et ne peut servir de tremplin à l'expansion; accroissement nominal de 1 - quant à la retombée sur les équipes, elle dépend de leur valeur qui est jugée par la section 34 ; si certaines connaissent une stagnation de leurs crédits, d'autres bénéficient d'un accroissement nominal de leurs moyens al!ant jusqu'à 10-12 %, ce qui couvre à peine l'inflation d'une année. Or l'inflation a pesé lourdement sur les équipes depuis plusieurs années. m. �302 SOUS-SCHEMA DIRECTEUR 1982-1985 1 - Le faible nombre du stock actuel (34 formations) par rapport au rôle du droit et de la science poli tique dans la société ; 2 - Le très haut niveau, au cours des quatre dernières années, des équipes candidates au statut d'ERA : prises en considération par la section 34, elles n'ont pu être associées en raison du contingent très limité du nombre des créations; 3 - La très faible mobilisation des professeurs et maîtres-assistants: moins de la % participent à des équipes aidées par le C.N .R.S. Si on veut mobiliser, ne serait-ce que la % supplémentaires, il faut intéresser les universitaires en accroissant le stock actuel des formations; 4 - Enfin le nombre de lacunes scientifiques actuelles (v. supra IV, § 2) est suffisamment grand pour créer des équipes nouvelles. B - Montant de l'évaluation Le stock devrait être accru chaque année de cinq formations (ERA ou RCP) en mettant à part les GRECO et les GIS. Cela représenterait en quatre ans un accroissement du stock égal à une vingtaine de formations. Il est souhaitable qu'un certain équilibre soit autant que possible réalisé entre la région parisienne et la province et entre les différents secteurs couverts par la section 34. § 2. ACCROISSEMENT DES CREDITS DES FORMATIONS 60 % en valeur réelle sur quatre ans. Cet accroissement doit être réel, adapté aux équipes, les catégories de crédits. modulé selon A - Accroissement réel, (et non nominal) du montant des crédits Tenir compte de l'inflation Il sera inutile d'insister sur l'inflation qui existe et dont il faut tenir compte: - un accroissement nominal de 15 % couvre l'inflation actuelle: ce n'est pas un accroissement réel ; - au sein du budget des sciences sociales avec accroissement zéro l'ensemble des sciences juridiques et politiques a un accroissement de + 10 %, ce qui ne résout pas le problème de l'expansion réelle ; - le C.N.R.S. inclut les hausses pour les traitements des personnels, pour les dispenses de laboratoires propres, et des GIS, pour les renouvellements d'équipements lourds des équipes de sciences "exactes": il faut qu'il les évalue pour les équipes associées en sciences juridiques et politiques; - le C.N.R.S. englobe les hausses lorsqu'il facture les services aux équipes et aux chercheurs et lorsqu'il détermine les taux horaires des vacations utilisées par les équipes : il faut qu'il en tienne compte pour les crédits des équipes associées. 1 - 2 - En outre, il faut prendre en considération l'accroissement du stock global formations : - prendre des crédits à de très bonnes formations existantes pour doter des formations créées est une mauvaise solution; - une ERA créée doit bénéficier d'un minimum de moyens, variable selon les cas. La précédente section 34 avait jugé qu'une nouvelle ERA devait bénéficier d'au moins la 000 F. (chiffre à revoir) ; - quant aux GRECO et GIS créés, la dotation complémentaire du C.N.R.S. (comme cela a déjà été dit) ne doit pas nuire au renforcement d'équipes �SOUS-SCHEMA DIRECTEUR 1982-1985 associées actuelles et 303 à la création d'ERA nouvel1es. 3 - Difficultés pour évaluer le taux nécessaire d'accroissement Comment évaluer sur quatre ans un taux souhaitable alors que: nul ne peut prévoir l'inflation qui se produira; 01 ignore quels seront les besoins des futures équipes dont la création sera souhaitable; certaines équipes relèvent de plusieurs sections (voire de plusieurs secteurs) et il est impossible de prévoir les jugements de celles-ci ; les besoins des équipes actuelles peuvent évoluer avec leurs programmes. 4 - Evaluation: + 60 % en valeur réelle sur quatre ans La section 34 n'a pas encore délibéré sur ce problème et un taux d'accroissement réel de 60 % est proposé pour les quatre prochaines années (soit un accroissement réel de 15 % par an) en tenant compte des données suivantes (1) : rattrapage: renforcement des bonnes équipes actuelles, accroissement du stock des formations. Quant aux taux d'accroissement nominal, il dépend de l'inflation : en supposant celle-ci égale à 15 % par an, le taux nominal d'accroissement chaque année est égal à 30 % (15 % réel et 15 % d'inflation) appliqués (1) Toute faut les partir LP, évaluation du GRECO doit montant et GIS reposer arrondi (car pour sur des bases des crédits ceux-ci sérieuses accordés pour nous ignorons et envisager 1981 toutes aux diverses hypothèses. formations les données et la en excluant politique du C.N.R.S. à leur égard) soit 1 000 000 de francs. Deux hypothèses principales peuvent être faites: a- hypothèse optimiste : l'érosion monétaire des quatre dernières années (60 ?é) est rattrapée des 2/3 en 4 ans 1 000 000 x 10?é 4 400 000 F le stock des formatIOns croît de cinq éqUipes par an avec une dotation moyenne de 20 000 F 20 000 x 5 x 4 400 000 F 800 000 F l'accrOIssement est de 80 ?é pour quatre ans, soit 20 ?é par an. b- hypothèse pessimiste l'érosion monétaire des quatre dernières années (60 ?~) est rattrapée de 1/3 en 4 ans 1 000 000 x 5?é x 4 200 000 F le stock des formations crÎt de trois équipes par an avec une dotation moyenne de 20 000 F 20 000 3 4 240 000 F 440 000 F l'accroissement est de 44 ?é pour quatre ans, soit 11 ?é par an. On peut est assez général en du fane d'autres hypothèses et raisonnable. plan atteignant D'ailleurs le 8ème 1981-1985, pp.29-34) dès que possible un la fourchette est 44-80 ?é : le taux suggéré de 60 ?é Plan (rapport du propose d'accroître taux de 2,3 ?~ du Comité de l'effort P .1. B de contre recherche, Commissariat la recherche de la nation 1,8 ?~ actuellement : cela représenterait un accroissement de 27,7 :, alors que les sciences juridiques et politiques réclament un télUX réel d'accroissement annuel de 15 Pour le même comité, la situation ~~. actuelle "ne peut se perpétuer sans graves dangers • pour l'avenir de la recherche. Elle appelle une restauration rapide (au maximum 3 ans) et absolument prIOritaire. Des études permettent d'évaluer à un minimum de 50 ?é le supplément nécessaire en termes ceux réels affectés au pour l'ensemble fonctionnement que 15 ?é du budget du C.N.R.S. des et crédits opérationnels" (p.35). Les crédits opérationnels sont à l'équipement des laboratOIres (p.35) : Ils ne représentent �SOUS-SCHEMA DIRECTEUR 1982-1985 304 aux crédits de l'année précédente (1). B - Accroissement adapté aux équipes selon leur valeur scientifique 1 - L'accroissement global des crédits octroyés par le C.N,R,S. profitera inégalement aux formations : - Certaines, assez rares d'ailleurs, n'ont pa~ besoin de grands moyens, car la matière grise joue un rôle essentiel ; d'autres ont de gros besoins qui nécessitent l'octroi de ressources correspondantes; - L'accroissement des moyens dépendra de la valeur scientifique des formations qui est appréciée périodiquement par la section 34 lors des délibérations qui ont lieu à la session d'automne (renouvellement tous les quatre ans; examen deux ans après la création ou le renouvellement) ; - Quant aux équipes créées, la section 34 émettra un avis sur le niveau des moyens. 2 - Il est hors de question de calculer des taux d'accroissement équipe par équipe et une estimation globale est seule possible La première démarche serait fastidieuse et totalement inutile : comment prévoir l'évolution des programmes et activités des 37 formations existant en 1981 ? Comment connaître les besoins des futures équipes qui seront créées? t.n revanche, une estimation globale d'accroissement permet de raIsonner à long terme. C - Accroissement modulé selon les rubriques budgétaires Au cours des dernières années, à l'intérieur de crédits réels en diminution, certaines rubriques ont atteint une cote d'alerte, dramatique pour quelques équipes. Crédits de mission à augmenter en valeur réelle Le C.N.R.S. invoque certains abus ou gaspillages pour justifier la stagnation nominale (c'est-à-dire la diminution réelle)du volume global des crédits de mission. S'il y a eu des fautes, il faut les sanctionner, mais ne pas pénaliser les équipes honnêtes et actives (2). 1 - a - Missions à l'étranger L'avant-projet du C.N.R.S. de Septembre 1980 contient dans ses priorités le développement des recherches dans certaines aires culturelles. Or peut-on étudier des pays étrangers sans y aller de temps à autre? Imagine-t-on des recherches sérieuses dans des pays africains, au Moyen-Orient, etc... sans mission ? Enfin la participation à certains congrès internationaux (1) Pour calculer les taux nominaux d'accroissement en gardant un de 15 ~~, taux réel une base pour il a deux méthodes. Nous supposerons le taux d'inflation égal à 15 ~~ par an. - La plus les années. nommai a Simple et Chaque augmenté la moms année on bonne calcule 120 ~~. de considère plus Cette 30 ~~ méthode le crédit sur ce n'est 1981 comme crédit pas 1981 juste toutes et en quatre ans le taux pour les éqUipes actuelles et ne tient pas compte de l'inflation qui pèsera sur les équipes créées. - La seconde est meilleure, en appliquant plus 30 % au crédit obtenu l'année précédente. Supposons 100 F. de crédit. En 1982, le crédit est de 130 F. En 1983 le crédit est 130 F. + 30 ~~ 169 F. En 1984, le crédit est 169 F. + 30 ~~ = 219 285,61 représente F. Par rapport au crédit 1981 cela F. En 1985 le crédit est 219,7 F. + 30 ~,; + 185,61 F., 60 ~~ mais = = correspondent à l'inflatIOn. (2) Cf. rapport du Comité de recherche du 8ème plan cit. p.56 : pour l'avenir, "il convient de mettre l'accent sur la nécessité de disposer de crédits pour des missions et stages. Le personnel SCIentifique, en particulier l'encadrement, doit être davantage encouragé (ce moyens suffisants) à effectuer des missions d'audit et d'évaluation à l'étranger". qui suppose des �SOUS-SCHEMA DIRECTEUR 1982-1985 305 est indispensable si on veut que la France ne soit pas absente de la communauté internationale. Les coûts ont beaucoup augmenté (voyage et séjour) alors que les crédits réels ont diminué. Le C.N.R.S. doit réviser sa position. b - Missions en France Les missions sur le terrain existent en métropole: - recherche sur des archives éparpil1ées, intransportables et non microfilmables (p.e. histoire du droit) ; - enquête sur le terrain (science politique urbanisme et aménagement du territoire; criminologie; etc .. ). Le C.N.R.S. interdit l'utilisation des crédits de mission à l'intérieur de la métropole, sauf pour les enquêtes sur le terrain: il faut que le C.N.R,S. comprenne enfin que certaines recherches juridiques et politiques se font sur le terrain (et pas seulement l'archéologie, l'ethnologie, la géographie .. ). 2 - Crédits de vacation à augmenter en valeur réelle La stagnation nominale (c'est-à-dire la diminution réel1e) de leur crédit global est due à deux arguments principaux: - il faut éviter la reconstitution détournée de personnels hors statut; - la Direction Générale du C.N.R.S. (scientifique essentiellement) méconnaît les besoins réels de certaines sciences sociales : les vacations seraient trop nombreuses, le plus souvent inutiles. Tout le monde est d'accord pour accepter le premier argument, mais il n'est pas suffisant. Sur le deuxième aq~ument, la méconnaissance des besoins est très regrettable. Certes, le précedent directeur scientifique du secteur des sciences sociales (M. Lisle) a réussi à empêcher en 1979 et 1980 une diminution brutale et catastrophique des crédits de vacation, mais cela a nécessité une amputation importante des crédits de fonctionnement (1). Le C.N.R.S. doit comprendre que les vacations sont vitales pour de très nombreuses équipes juridiques et politiques : leur montant doit être substantiel1ement augmenté en valeur réelle dans l'intérêt de la recherche. Ces crédits de vacation sont notamment indispensables pour les enquêtes et sondages, pour les recherches de documentation, pour les traductions de travaux (2) etc ... 3 - Crédits de fonctionnement Une très bonne mesure, réclamée depuis longtemps, a été prise par M. Lisle. Le montant des coûts relatifs aux heures de calcul (qui faisait j'objet de longues négociations et de crédits hors secteurs dans plusieurs cas) est désormais intégré dans la subvention de fonctionnement. (1) M. Lisle a dû, dès 1980, faire face à une situation catastrophique, car pour l'ensemble du secteur des sCiences SOCiales, le budget des vacation5 était passé de à 1 300 000 F. en 1980 (moins 31 ?~) et 1 200 000 F. en 1 900 000 F. en 1979 1981. C'était l'asphyxie pour de nombreuses équipes et M. Lisle a dû troquer 600 000 F. de crédit de fonctionnement pour obtenir 400 000 complémentaires de vacations (aux vacations payées aux intéressés, s'ajoutent les charges sociales). Ce troc a été accepté par la DirectIOn Génériile du C.N.R.S. Celle-ci est donc au courant de ce grave problème depUIS 1980, mais s'obstine à penser qu'il y a trop de vacations dans les sciences sociales ! (2) Une grande partie de la recherche mondiale s'effectue hors de France (Cf Comité Recherche cit. p.56) : le problème des traductions est devenu très important. �306 SOUS-SCHEMA DIRECTEUR 1982-1985 Quant au montant des crédits de en valeur réelle est nécessaire selon crédits + relèvement des crédits de fonctionnement = accroissement réel un taux d'inflation de 15 %). Voir supra fonctionnement (1), leur accroissement l'équation suivante : "relèvement des mission + relèvement des crédits de global de 10 % par an" (25 % avec B. § 3. ACCROISSEMENT DU STOCK DES CHERCHEURS C.N.R.S. : 48 en 4 ans. L'avant-projet du C.N.R.S. de Septembre 1980 indique un accroissement d'environ 3 % par an de l'effectif des chercheurs C.N.R.S. (2). Nous ignorons les retombées de ce taux global pour les sciences juridiques et politiques, mais un taux de 3 % serait très insuffisant pour celles-ci car il représenterait (pour un effectif actuel de 99 chercheurs) 3 chercheurs de plus chaque année (12 pour quatre ans). A - Insuffisance actuelle 1 - Une première raison, mais elle n'est pas décisive (comme nous le verrons plus loin) est le nombre insuffisant des chercheurs dans de nombreuses équipes. Selon les statistiques du C.N.R.S. (qui ne sont d'ailleurs pas totalement exactes), 29 des 34 formations relevant à titre principal de la section 34 ont en moyenne 1,3 chercheur C.N.R.S. Sur ces 29 formations, 12 n'ont aucun chercheur C.N.R.S. et 6 un seul chercheur C.N.R.S .. (3). 2 - Cette raison est indicative mais n'est pas décisive, car pour recruter de nouveaux chercheurs, il faut avant tout tenir compte de leur très haut niveau scientifique : - il est néfaste de recruter un candidat médiocre pour l'affecter a une équipe qui a besoin de chercheurs ; - un chercheur excellent peut être recruté pour être affecté dans une équipe non prioritaire ou nouvelle ou ayant déjà plusieurs chercheurs ou encore dans une équipe universitaire non associée. Certes l'idéal serait de concilier : - les besoins réels des équipes : par exemple, une très bonne équipe qui perd un chercheur C.N.R.S. (démission, mise à la retraite, entrée dans le corps des professeurs ou des maîtres-assistants) devrait conserver son potentiel en se voyant affecter dans les deux années qui suivent un nouveau chercheur; une très bonne équipe qui n'a pas assez de chercheurs devrait être favorisée pour l'affectation de nouveaux chercheurs; (1) Les formations crédits : de fonctionnement fonctionnement ont adminIstratif, de multiples heures calcul, finalités, fonds d'ailleurs scientifiques, varIables achat selon les de "terrain" à des Instituts spécialisés d'enquêtes ; achat de petit matériel ; de tables traçantes, de matériel de saisie des données, de terminaux, de contrats d'entretien du matériel, etc .•. (2) V. R.R.J. 1979,-1980. V - 8. 0.15. (3) Le tableau statistique du C.N.R.S. contient quelques erreurs, mais les ordres de grandeur peuvent être retenus. Selon ce document, 89 chercheurs C.N.R.S. sont affectés à l'ensemble des 34 formations relevant à titre principal de la section 34, soit une moyenne de 2,6 chercheurs C.N.R.S. par formation. Mais cette moyenne n'est absolument pas indicative: - Cinq Flory ; équipes (LA 120, CEVIPOF, Lancelot; LA 99, CERI, Hermet ; LA '150, CRESM, 831, IRJC, Lesage ; ERA 71, CERAT, D'Arcy) .ont ensemble 50 chercheurs, nombre grosses LP justifié en raison de leurs Intenses activités; En mettant à part ces cinq grosses équipes, la moyenne générale pour les 29 autres retombe à 1,3 chercheur par formation (89-50 chercheurs: 34-5 équipes = 39 : 29 = 1,3) ; En outre, sur ces 29 formations, 12 n'ont aucun chercheur C.N.R.S. et 6 un chercheur. - �SOUS-SCHEMA DIRECTEUR 1982-1985 307 - la nécessité d'un très haut niveau scientifique pour les candidats recrutés: il est impossible de prévoir dans quelles disciplines se présenteront les meilleurs candidats en 1982, 1983, 1984, etc ... Une chose est certaine en tout cas : le C.N.R.S. doit accroître le stock global actuel de ses chercheurs dans les sciences juridiques et politiques. B - Evaluation La section 34 n'a pas délibéré pour évaluer le nombre global nécessaire. En quatre ans serait nécessaire un accroissement du stock des chercheurs C.N.R.S. au moins égal à 48 (alors que le taux de 3 % envisagé par le C.N.R.S. correspond à 12 par an) IJ est impor '.::mt que l'accroissement du stock des chercheurs soit accru régulièrement: créer six emplois une année, 18 l'année suivante serait fâcheux En outre, l'expérience a montré en 1980 et surtout en 1981 que les règles fixant les conditions d'âge pour le recrutement des chercheurs sont mauvaises et seront pires au cours des prochaines années (1). La réglementation doit être modifiée en portant l'âge maximal de recrutement à 30 ans avec dérogation annuelle possible de 50 %. Par ailleurs, la pyramide des collèges A et B doit faire l'objet de mesures de rééquilibre le plus rapidement possible. La section 34 a en effet très peu d'é~uipes propres du C.N.R.S. dirigées par un chercheur C.N.R.S. de rang A ,ayant la capacité juridique pour signer des cohtrats et organiser des programmes de recherche. § 4. ACCROISSEMENT DU STOCK DES I. T.A. L'avant-projet du C.N.R.S. de Septembre 1980 est muet sur la création d'emplois IT A, alors que c'est un problème aigu notamment pour les sciences juridiques et politiques. A - Insuffisance notoire actuelle Selon les statistiques du C.N.R.S. (qui ne sont d'ailleurs pas totalement exactes), 20 des 34 formations relevant à titre principal de la section 34 (1) de En effet, l'utilisation dans de des langues spécialités rares ou exigeant de la une formation nécessité d'une longue (en raison, par connaissance du terram), exemple, une trop stricte limite d'âge peut rendre impossible un choix intelligent. Ainsi, lors de la session de printemps 1981, 57 candidatures à un emploi de chercheur, 10 seulement (1/6) vènalent de candidats âgés de 27 ans ou moins. Ce chiffre montre à l'évidence les difficultés de la plupart des candidats à acquérir avant 34, son président cet a âge écr it mécanismes de apparaîtrait incontestable. dérogation les le qualificatIOns 11 plus mars 1981 souples Dans sa SCientifiques pour réponse indispensables. Au nom de la section au Directeur général pour demander la création de les du recrutements 10 avril dont 1981, le la justificatIOn Directeur général sCientifique mdlque qu'il ne peut donner satisfaction à la section et Il invoque deux arguments: - il est préférable de préVOIr le plus tôt possible la réorientatloh éventuelle d'un chercheur à un moment où d'autres vOIes peuvent encore s'ouvrir avec de riches perspectives; - il n'est pas en son pouvoir de modifier les textes en vigueur même s'il peut s'efforcer de les appliquer avec quelque compréhenSIOn. (en l'oCcurrence un décret), �SOUS-SCHEMA DIRECTEUR 1982-1985 308 n'ont aucun emploi d'IT A, ou un seul emploi d'IT A (1). Certes toutes les formations n'ont pas besoin de création d'emploi (ou de réaffectation d'emploi venant d'autres sections éventuellement surencadrées), mais la situation de nombreuses formations est extrêmement mauvaise depuis des années et s'est aggravée en raison de l'absence de création depuis au moins sept ans (2). En outre ce serait la seule aide efficace pour certains pér iodiques. Les sciences juridiques et politiques ont donc besoin d'emplois complémentaires d'IT A : - quelques demi emplois pourraient être complétés (3) ; mais il faut surtout créer des emplois à plein temps. B - Evaluation Il est très difficile d'évaluer avec précision le nombre des besoins des formations: - les demandes de formation sont parfois gonflées; la section 34 n'a pas éprouvé le besoin d'en délibérer depuis sept ans, puisqu'il n'y avait aucune création; il n'est pas possible de prévoir les besoins des formations qui seront créées dans deux, trois ou quatre ans; - certains besoins sont prioritaires et immédiats, d'autres pourraient être satisfaits un peu plus tard. En quatre ans serait nécessaire la création (ou réaffectation) de 40 emplois complémentaires, soit 10 par an (4). Le nombre des IT A serait à peu près semblable à celui des chercheurs. Quant à la répartition des emplois qui seraient créés, elle doit être faite par la section 34 sur le vu des programmes scientifiques, des activités réelles et de la taille des formations. La section pourrait classer les formations en groupes par ordre de priorité décroissante. Enfin il faudrait une réforme pour pouvoir recruter des IT A de nationalité étrangère, comme c'est le cas actuellement pour les chercheurs. (1) Le peuvent tableau statistique du C.N.R.S. contient être formations retenus. relevant à Selon titre ce 86 document, principal de la quelques erreurs, mais les ordres de grandeur IT A section sont affectés à l'ensemble des 34 34, SOIt une moyenne générale de 2,') IT A C.N.R.S. par formation. Mais cette moyenne n'est absolument pas indicative: 831, IRJC, Lesage ; LA 1')0, CRESM, Flory ; LA 40, Institut Droit 44 IT A, nombre justifié en raison de leurs Intenses activités; en mettant à part ces trOIs grosses formations, la moyenne genérale pour les 31 autres tombe à 1,4 ITA par formation (88-46 ITA : 34-3 formations = 42 : 31 = 1,3')). - en outre, sur ces 31 formations, 1') n'ont aucun ITA, ') ont '1/2 ou liTA. Trois grosses comparé, (2) Ur. sept ans. (3) l'ERA éqUipes Pédamon) Sauf 14'), demi-poste exceptions Tlmbal), (LP ont ensemble le d'IT A a été (femmes complété, mariées demi-emploI n'est mais un exerçant pas une sain : demi poste activité l'ITA a disparu: bilan nul depUIS à ml-temps, par exemple dans perçlJlt un traitement inférieur ou éqUIvalent au SMIC, la formatIOn a beSOIn d'IT A travaillant toute la journée. (4) Ces chiffre5 résultent d'une analyse des activités de 37 formations : certaines n'ont pas de beSOIn prIOritaire, d'autres sont terriblement sous encadrées. Il serait trop long de donner le détail des calculs (certainement Imparfaits). �SOUS-SCHEMA DIRECTEUR 1982-1985 309 D'autres problèmes matériels importants auraient dû être abordés et feront l'objet d'études ultérieures: - les publications (études en cours de Mme Sanson et M. Oppetit) - les locaux (1) ; - les colloques nationaux et internationaux. * * * Ce texte est un document de travail qui tient compte des travaux de la section 34 depuis 1975 et d'autres sources d'information. Il peut être amélioré et la section en délibèrera bre 1981. (1) doivent De très travailler nombreux chez eux chercheurs et se (professeurs, réunir au à la session de décem- maîtres-assistants, domiCile de l'un chercheurs d'eux. L'Insuffisance du C.N.R.S.) des locaux est un obstacle aux réunions collectives et au travail. L'expérience a démontré que le rendement des chercheurs et plus élevé, IT A était multiplié par deux dès qu'ils .avalent des locaux décents. Au niveau l'absence de locaux interdit la créatIOn de GIS (comme en droit comparé pour la région parisienne). Une politique immobilière à long terme doit être étudiée par. le C.N.R.S. qui estime lUi-même qu'il faudrait trouver 10 000 mètres carrés à PaflS et 15 000 en province. �SOUS-SCHEMA DIRECTEUR PLURI-ANNUEL 1982-1985 310 TA Bl [ D [S M A TI [ R [S AVANT-PROPOS ••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• INTRODUCTION ••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••.••••••••••••• § 1 - Caractère du sous-scht§ma de section: utile, indicatif ......••••...•.... A - Utile ............................................................................................. - Eclairée, la direction du C.N.R.S. pourra mieux élaborer son schéma officiel.......................................................................... 2 - Informée, la communauté scientifique connaîtra les données de la recherche .................................................................................. 3 - Au niveau national les autorités doivent être informées .............. B - Indicatif ........................................................................................ 1 2 3 § 2 A 2 Sous-schéma ne concernant que les recherches aidées par le CNRS Présent document n'entrant pas dans les détails .......................... Section 34 pouvant rectifier le document qui restera évolutif ...... CaracUue du futur sch~ma officiel: il doit être concret et fiable. Concret ................................................................ :....................... - Des idées précises, accessibles à tous sont nécessaires ................ Les retombées budgétaires doivent être précisées sur 4 ans au moins ....................................................................................... 3 - Les règles du jeu doivent être claires et stables ......................... B - Fiable ........................................................................................... 1 - Les statistiques et documents quantitatifs du CNRS ne sont pas valables ..................................................................................... 2 - L'évaluation qualitative des activités des équipes et chercheurs n'est souvent pas conforme à la réalité ...................................... § 250 251 251 252 252 252 252 252 252 252 252 252 252 252 253 253 253 253 253 3 - Nature des sciences juridiques et politiques: sciences d'observation et sciences th~oriquès ................................................................ A - Science d'observation .................................................................... B - Mais aussi science théorique .......................................................... § 4 - Buts des sciènces juridiques et politiques: sciences utiles et sc iences d~sintéresséès 254 254 254 ............................................................... 254 254 254 2 - Rôle fécond des contrats publics (ministériels ou régionaux) et priv. 254 B - 'Place fondamentale à réserver aux recherches indépendantes .......... 255 1 - Certains domaines échappent au car6ctère normatif .................... 255 2 - Eventuels dangers des financements contractuels ........................ 255 3 - Sauvegarde essentielle des recherches fondamentales et indépend. 256 A - Aspects utiles de certaines recherches ........................................... 1 - Finalités normatives ................................................................... PREMIERE PARTIE: CIRCULATION ACCRUE DES INFORMATIONS.... § 1 - Meilleures infor mations sur les organismes publics non universitaires ........................................................................................ A - Intérêts scientifiques ..................................................................... 1 - Volume énorme des études et recherches hors CN RS - Université 2 - Pratiques administratives variées, anarchiques, parfois confidentiel. 3 - Communauté scientifique mal informée dans l'ensemble, sauf en science politique ........................................................................ 4 - Informations utiles pour l'action ................................................. B - Rôles que doit remplir le C.N.R.S. ................................................. 1 - Information: stockage bien fait, recensement thématique,diffusion régulière .................................................................................... 2 - Intervention du C.N.R.S. pour que juristes et politologues soient associés ...................................................................................... § 2 - Répertoire national nécessaire de l'état des recherches ................ . A - Répertoire scientifique complet par dominantes ............................. 1 - Intérêts ..................................................................................... 2 - Conditions ................................................................................. 256 256 256 256 256 256 257 257 257 258 258 258 258 258 �SOUS-SCHEMA DIRECTEUR PLURI-ANNUEL 1982-1985 B - Recensement des activités scientifiques aidées par le C.N.R.S. 1 - Informations sommaires de la section 34 ..................................... 2 -. Annuaire des Sciences humaines difficile à utiliser •••••••••••••••••••••• 259 259 259 3 4 C - Cou rr i e r duC. N • R .5., 1e tt r e duC. N • R .5., Bu Il e tin "M 5 H -1 n for m ations" insuffisants •••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• - Nécessité d'un document synthétique et annuel. Guide pratique et recensement ••••••••••••••••••••.••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• Recensement des recherches universitaires non aidées par le CNRS. - L es insuffisances du répertoire des centres et program mes univers. - Liste détaillée de la mission de la recherche ••••••••••••••••••••••••••••• 311 1 2 3 - Enquête éventuelle ..................................................................... o - Etat des activités des sociétés savantes ......................................... E - Recenqement des contrats des administrations centrales et des organismes régionaux ........................................................................ F - Répertoire national final ................................................................ § - Diffusion des informations vers la base ••••••••••••••.•••••...•.•••.•.....••.•. A - Mobilisation des universitaires ........................................................ B - Création de techniques de diffusion rapide ..................................... DEUXIEME PARTIE: STRUCTURATION LOURDE DES RECHERCHES JURIDIQUES ET POLITIQUES •••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• § 1 - GRECO et GIS: Structuration de formations déi. existantes......... A - Dans certains secteurs, utilité certaine des GRE C 0 et GiS............. - Intérêts scientifiques et matériels .............................................. 2 - Faible place au sein des sciences jur idiques et politiques.............. 3 - Malheureusemùent, règles du jeu concernant leur création peu claires ....................................................................................... B - Dans d'autres secteurs, inutilité de créer des Q RE C 0 et GiS........... 1 - Inadaptation à certaines disciplines ............................................. 2 - En science politique, rôle autrefois joué par la F N SP et l'A F SP.. 3 - Les difficultés de la pluridisciplinarité •••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• 4 - Caractère parfois artificiel des GRECO •••••••••••••••••••••••••••••••••••••• C - Graves dangers éventuels d'une politique systématiquement favorable aux GRECO-GIS •••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• 1 - Danger intellectuel pour la créativité scientifique ••••••••••••••••••••••• 2 - Affaiblissement du rôle des petites et moyennes formations......... 3 - Risque d'aggraver l'érosion budgétaiFe des formations non fédérées § 2 - Moyens lourds pour les sciences juridiques et politiques ••••••••.•. ;..... A - Droit à la différence: spécificité des sciences sociales •••••••••••••••••• B - Utilité certaine des moyens lourds ••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• 1 - Grands fonds scientifiques spécialisés •••••••••••••••••••••••••••• ;............ 2 - Centres documentaires, banques de données documentaires et factuelles ••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• :.................. 3 - Gros équipement informatique .................................................... C - Les limites des équipements lourds ••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• : ••••• 1 - Inutilité dans certaines disciplines .............................................. 2 - Coûts exagérés de certains moyens lourds au sein du budget CNRS 3 - Coûts très élevés payés par les utilisateurs.................................. 4 - Décentralisation nécessaire des banques de données...................... 259 259 260 260 260 260 260 261 261 261 261 261 262 262 262 262 262 264 264 264 264 264 265 266 266 266 266 267 267 267 267 268 269 270 270 270 270 271 TROISIEME PARTIE: AXES SCIENTIFIQUES PRIORITAIRES JURIDIQUES ET POLITIQUES .................................................................................. 271 § 1 - Critiques de l'avant-projet du C.N.R.S. A - Critique des axes prioritaires du C.N.R.S •••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• 1 - Caractère trop vague et abstrait ••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• 2 - Inadaptation à d'excellentes recherches actuelles prioritaires •••••• B - Critiques des jugements sur les activités actuelles •••••••••••••••••••••••••• 1 - Choix d'un indicateur insuffisant (effectifs - axes prioritaires)...... 2 - Evaporation curieuse de nombreux chercheurs et ITA •••••••••••••••••• 271 272 272 272 272 273 �SOUS-SCHEMA DIRECTEUR PLURI-ANNUEL 1982-1985 312 3 - Les faux points faibles des recherches actuelles ••••..•••••••••••••..•••••• 4 - Méconnaissance des recherches actuelles relevant de la section 34 273 275 § 2 - les véritables axes scientifiques prioritaires: consolidationscréations..................................................................................... A B C - 2 3 4 5 D - 2 3 4 5 6 7 276 276 La double priorité "consolidations-créations".................................... 276 Les clés de la présentation de la liste des priorités ........................ 276 - Regroupement des axes prioritaires en 17 dominantes classées •••••• 276 - Aucun classement des équipes à consolider et des lacunes à combler 276 - Notion de consolidation .............................................................. 276 - Notion de création et appels d'offres .......................................... 277 - Résumés succincts pour les recherches ....................................... 277 Liste des axes scientifiques prioritaires par dominantes................... 277 - Techniques modernes, informatique, télématique ••••••••.•••••••••••••••• 277 - Théorie générale et philosophie du droit ••••••••••••••••••••••••••••••••••••• 279 - Sociologie juridique à dominante droit privé ................................ 279 - Droit étranger et comparé •••••.••.•••••••••••••••••••••••• ~....................... 280 - Droit de la famille •.••••••••••••••••••••••••••••••••.••••••••••.••••••••••••••••••••••• 282 - Droit immobilier et rural ........................................................... 283 - Droit pénal et science criminelle ................................................ 283 Caractère provisoire de la liste ..................................................... 8 - T r a v ai 1 ete m plo i • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • . • • . • • • • • • • • • • • • 9 - Droit économique et relations économiques internat. et communaut. 285 10 11 12 13 14 15 16 17 - 284 288 289 291 292 293 294 295 298 Urbanisme, environnement, espace .............................................. Droit international public, relations internat. et aires culturelles... Droit administratif et science administrative, finances •••••••.•••••••• Régimes et institutions politiques, idées politiques •••••••••••••••••••••• Pouvoir local ••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• Sociologie politique: attitude et comportements ••••••.•••••••••••••••••• Histoire du Droit des Inst., des idées, des faits éco. et sociaux..... Religions, institutions ecclésiastiques, droit canonique ••.•••••••••••••. QUATRIEME PARTIE: ACCROISSEMENT NECESSAIRE DES MOYENS BUDGETAIRES .................................·•••••••••••••••••••.••••••••••••••••••••••••.••..•••• 300 301 301 302 § 1 - Accroissement du stock des formations: 5 par an (20 en 4 ans) ••••• A - Facteurs d'évaluation .•••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••.•••.••••••••••••••••• B - Montant de l'évaluation ••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••.•• § 2 - Accroissement des crédits des formations: 60 :; en valeur réelle en 4 ans sur 4 ans ...•................................................................... A - Accroissement réel et non nominal •••••••••••••••••••••••.•••••••••••••••••••••••. 1 - Tenir compte de l'inflation ........................................................ . 2 - Tenir compte de l'accroissement du stock global des formations ••• 3 - Difficultés pour évaluer le taux nécessaire d'accroissement ••••••••• 4 - Evaluation: 60 B - ~o en valeur réelle sur 4 ans ............................. .. Accroissement adapté aux équipes selon leur valeur scientifique ••.•••• 1 - Accroissement inégal des formations •••••••.•••.••.•••••••••••••••••••••••.••. 2 C - Estimation globale seule possible ............................................... . Accroissement modulé selon les rubriques budgétaires ••••••.••••••••••••• - Crédits de missions ••••••••••••••••••••••.•••••••••••••••••••••••••..•••••••••••••••••. 2 - Crédits de vacations ................................................................ .. 3 - Crédits de fonctionnement ••••••••••••••••••••••...••••••••••••••.•••.••••••.••• '" § 3 - Accroissement du stock des chercheurs ....................................... . 302 302 302 302 303 303 304 304 304 '304 304 305 305 306 A - lnsuf.fisance actuelle ••••••••••••••••••••••••••••••••••••..•..••.••••••.••••.•••.••..•••••• B - E valuation ••••••••••••••••••••.•••••••.••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••.••••••.•••• § 4 - Accroissement du stock des IT A ................................................. . A - Insuffisance notoire actuelle ••••••••••••••••.••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• B - Evaluation •••••••••••••••••••••••••.••••••••.•••••••.•••••••.••••••••••••.••••••••••••••••••••• 306 307 307 307 308 (pour mémoire) autres problèmes matériels: publications, locaux, colloques colloques •••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••.••••••••••••••••••••.•••••••••••••••• 309. �R.R.J. 1981 Pages 313 à 365 LES PAGES DU DE PHILOSOPHIE CENTRE DU DROIT ��L'INFLUENCE DE L'ELEMENT ETRANGER DANS LA FORMATION DU DROIT (Résum'; de la Conférence du 26 janvier 1981) par M. le Professeur J. MESTRE Introduction - Refus de l'étranger par de nombreuses sociétés : constatation (absence de corrélation avec le degré de civilisation), causes (crainte, mépris). Négation de toute vie juridique. - Mais aussi acceptation, voire accueil par d'autres. Accession à la vie juridique. D'où influence concevable de l'élément étranger dans la formation du droit. - Influence au double visage : • tantôt, le droit interne prend en compte le fait étranger : célébration du mariage dans un pays étranger, exécution du contrat sur un territoire étranger. Il admet la spécificite de ces hypothèses, et estime qu'elles ne peuvent être traitées comme des hypotheses purement nationales. D'où l'apparition d'un corps de règles particulières, qui traduisent cette prise en compte du fait étranger (I) ; • tantôt, c'est le droit étranger lui-même qui sert de modèle pour améliorer le droit interne. Il n'y a plus alors une simple prise en compte de l'extranéité, il y a véritablement une influence du droit étranger sur le droit interne (II). 1 - LA PRISE EN COMPTE DU FAIT ETRANGER A - L'ADMISSION DE CETTE PRISE EN COMPTE Elle est liée à l'admission progressive de l'étranger sur le plan juridique. 1 - D'abord, admission sélective, réservée à certaines catégories d'étrangers (agents diplomatiques, marchands, immigrants, militaires, réfugiés, pélerins), pour des finalités très diverses (politiques, commerciales, humanitaires, spirituelles). 2 - Ensuite, généralisation progressive de .cette admission juridique: cf. aujourd'hui, en France, l'étranger, quelle que soit sa qualité, jouit en principe de tous les droits qui ne lui sont pas expressément refusés. B - L'EXPRESSION DE CETTE PRISE EN COMPTE Pour app:-éhender les relations présentant des éléments d'extranéité, �CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT 316 deux solutions concevables : l - Un corps de règles spécifiques aux relations internationales: jus gentium autrefois, lex mercatoria aujourd'hui. Avantages : souplesse, dépassement des nationalismes juridiques (un Etat, un contractant, un plaideur n'ont pas le sentiment de s'incliner devant un autre). 2 - Un corps de règles ayant pour vocation de déterminer le droit national applicable à la relation internationale : règles de conflit de lois. Sources essentiellement internes, mais accueil du droit étranger ; possibilité de lui donner compétence dans des relations où des Français sont impliqués, même de façon exclusive (ex. mariage de deux Français à l'étranger: forme locale). Limites cependant dans cette ouverture vers le droit étranger: ordre public, attitudes nationalistes du législateur ou du juge. II - L'INFLUENCE DU DROIT ETRANGER A - L'INFLUENCE VOULUE l - Appel à la législation étrangère Phénomène-en plein développement (réformes législatives récentes: droit de la famille, clause de réserve de propriété). - Phénomène souhaitable: universalite des problèmes sociaux. - Mais trois suggestions : • Le droit comparé doit donner la main à l'histoire du droit, trop souvent négligée (permanence des problèmes sociaux). • Le droit comparé doit être étudié avec une exceptionnelle rigueur : difficultés de bien connaître la règle étrangère, nécessité de toujours la replacer dans son cadre général. • Le droit comparé doit être exhaustif, et non sélectif ; il ne doit pas servir d'alibi. Il ne faut pas le consulter une fois la réforme arrêtée, uniquement pour la faire mieux passer, notamment dans l'opinion publique. 2 - Appel au législateur étranger - Phénomène a priori exceptionnel : quand un peuple décide de déléguer à un homme le soin de légiférer, en principe, il choisit l'un des siens. - Phénomène néanmoins permanent dans 1'histoire, depuis Joseph 1'Hébreu jusqu'à Josserand en passant par Rousseau (cf. l'article du doyen Carbonnier dans Essais sur les lois). Causes très diverses, et toutes sympathiques; on s'en remet à l'étranger mystérieux (Joseph) parce qu'on est lasse du quotidien, à l'étranger impartial (Rousseau) parce qu'on redoute ses propres emportements, à l'étranger compétent (Josserand), parce qu'on doute de ses propres capacités. B - L'INFLUENCE SUBIE Cornme l'a montré le doyen Rodière (article dans les Mélanges Marty), attitudes très différentes, dans l'histoire, en cas de conquête militaire: 1 - Soit respect du droit du vaincu par le vainqueur, qui ne lui impose pas le sien (attitude initiale des Germains, musulmans, Néerlandais en Indonésie), voire adoption de ce droit par le vainqueur (rarissime: cf. l'infléchissement par les Barbares du Vème siecle de leurs coutumes). 2 - Soit, au contraire, modification du droit du vaincu par le vainqueur, en partie (cf. la pénétration du droit français dans les colonies) ou en totalité. Influence, en tout cas, de la méthode juridique du vainqueur (cf. influence française ou anglaise). �CONFERENCES 317 KELSEN ET LE DROIT INTERNATIONAL PUBLIC (Conférence du 9 février 1981) par le M. le Professeur G. FOUILLOUX Monsieur le Professeur, mes Chers amis, Mesdames, Mesdemoiselles, Messieurs, Si vous demandez à Monsieur Atias, Directeur du Centre de Philosophie du Droit de la Faculté ,pourquoi, ce soir, la conférence "Kelsen et le Droit International" est inscrite à son programme, il vous dira : "c'est parce que Monsieur Fouilloux me l'a demandé". Effectivement, je lui ai présenté cette demande dès que le Centre de Philosophie du Droit a été créé par le Conseil des Enseignants. Pourquoi l'ai-je fait? Non pas parce que 1981, c'est le centième anniversaire de la naissance de Hans Kelsen. A l'époque, je n'y songeais pas. Nous étions d'ailleurs en 1980, mais parce que je suis agacé par une certaine attitude intellectuelle. Cette attitude consiste à négliger aujourd'hui de se poser la question fondamentale de savoir pourquoi le droit est obligatoire et, plus spécialement, pourquoi le droit international, qui peut finalement commander tous les droits, est obligatoire? Cette négligence est devenue une mode. Dans le passé, elle ne convenait qu'aux journalistes et aux chansonniers. Dans le présent et depuis un certain temps, elle est le fait de collègues et d'auteurs de manuels cependant, par ailleurs, très bien informés. Faute de se poser cette question, il n'y a plus de droit international. Il reste ce que l'on appelle "les relations internationales" qui n'apparaissent aujourd'hui qu'à travers ce que Kelsen appelait: un tumulte sauvage. Cette mode est regrettable. Depuis une vingtaine d'années elle a permis aux représentants des Etats nouveaux de penser qu_'il n'y avait pas de différence entre l'ordre juridique international et un bazar oriental. Il est donc important de savoir pourquoi la règle de droit est obligatoire si l'on veut que, dans la société des Etats, quelques règles, celles au moins qui sont les plus indispensables, soient obéies. A mon sens le droit international public est le laboratoire du droit bien plus qu'une auberge espagnole. Il ne faut pas le mettre entre toutes les mains et n'y pénétrer que nanti d'une solide technique juridique. La grande leçon de Kelsen c'est précisément de donner une technique et des éléments de réflexion cohérents et réconfortants. Pour comprendre l'apport de Kelsen il est nécessaire, bien entendu, que je vous dise quelle a été la vie et. l'oeuvre de Kelsen et que je le situe dans ce qu'il est convenu d'appeler les écoles de la Philosophie du Droit. 1 - LA VIE ET L'OEUVRE DE HANS KELSEN Hans Kelsen est né à Prague, dans l'Empire Austro-Hongrois, en 1881. Docteur en Droit en 1906, il a enseign~ tout d'abord à l'Université de Vienne en 1911. Et c'est en 1911 qu'il publie son premier ouvrage sur "Les principaux problèmes de la doctrine du droit public à la lumière de la norme fondamentale". Professeur à Vienne jusqu'en 1929, il quittera cette ville pour enseigner à Cologne, de 1929 à 1933. �318 CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT Il quitte Cologne au moment où le National Socialisme s'empare du pouvoir et peu après l'incendie du Reichstag. Il est de 1933 à 1940 Professeur à l'Institut Universitaire des Hautes Etudes de Genève et pendant ce séjour, il publie la première édition de "La théorie pure du Droit", en langue al1emande, qui fera l'objet d'une traduction en 1953 par un de ses coUègues suisses, Thevenaz. De 1940 à 1942, Kelsen est aux Etats-Unis à la Harvard Law School. Puis de 1942 à 1952, il est professeur à l'Université Berkeley, en Californie. Et c'est là que, paisiblement, il finira ses jours à l'âge de 92 ans, le 22 avril 1973, après avoir publié en 1960 la deuxième édition de la Théorie pure du Droit. En 1962 a été publiée en France cette deuxième édition de "La Théorie pure du Droit". EUe a fait l'objet d'une traduction de Charles Eisenmann. EUe est éditée par la Maison Dal10z et c'est à cette édition que je vais me référer en vous donnant, au passage, des renvois aux pages de façon que par la suite, si l'envie vous en prend, vous puissiez retrouver la pensee de Kelsen. La théorie pure du droit, et ce sont les premières lignes de l'ouvrage, est une théorie du Droit positif. Kelsen entend établir ce qu'est le Droit. Non pas comment le droit doit être établi, ni comment il doit être fait; il établit ce qu'est le droit, comment il est. C'est une science du droit, ce n'est pas une politique juridique. Cette théorie du Droit positif est une théorie pure. Kelsen écrit: "son principe méthodologique fondamental est de débarrasser la science du droit de tous les éléments qui lui sont étrangers". 11 prend donc une position diamétralement opposée aux philosophes et aux juristes de la tradition, spécialement ceux du XIXème et du XXème siècle. Il exclut de la science du droit les éléments psychologiques, sociaux, éthiques ou politiques. A ce titre, où le situer dans les écoles de la philosophie du Droit? 2 - PLACE DANS LES ECOLES DE PHILOSOPHIE DU DROIT Vous savez que ces écoles entendent répondre à cette question fondamentale : d'où vient la force obligatoire du droit ? Ces écoles se présentent schématiquement de la manière suivante et c'est un raccourci de la pensée qui mériterait beaucoup de nuances. - Théories objectivistes : 11 y a ce que l'on peut appeler les théories objectivistes auxquelles participent les écoles qui fondent le droit et son caractère obligatoire sur des règles préexistantes et indépendantes de toute autorité politique. Ces règles peuvent être empruntées au droit naturel. Elles peuvent résulter également de la nature humaine. Elles peuvent résulter enfin des nécessités de la vie sociale. - Théories subjectivistes A l'opposé, les théories subjectivistes et spécialement les théories volontaristes considèrent que le droit est posé par un acte de volonté. Et le positivisme juridique se borne à constater l'existence de règles de droit. Le positivisme juridique a évolué, en quittant le plan de la constatation du droit, pour étudier celui de son contenu. On débouche ainsi sur les théories �CONFERENCES 319 volontaristes où la volonté de l'autorité définit en dehors de tout principe objectif les règles de droit existantes et, en même temps, leur contenu. Kelsen écrit : "la théorie pure du croit est une théorie du droit positif". Par conséquent, on est prêt à le rattacher au positivisme. Mais, en même temps, le fondement de validité de la règle de droit repose sur un principe, un principe de logique pure. Par conséquent, on peut dire qu'en ce qui concerne l'existence du droit tel qu'il est, Kelsen est un positiviste formaliste dont la doctrine repose sur un principe de logique transcendentale, inspirée de la philosophie kantienne, qui détermine le fondement de la validité, le caractère obligatoire, des règles de droit : des normes. La connaissance de l'ordre juridique relève du positivisme. Sa validité est objective. Je crois qu'il faut en conclure que la théorie pure du droit est une technique d'appréhension et de compréhension du droit. Et cette technique privilégie le droit international public. En effet, si tout ordre juridique est un ordre de contrainte posé par des actes humains, il y a une profonde unité entre tous les ordres juridiques et spécialement entre l'ordre juridique étatique ou interne et l'ordre juridique international. Et si une telle unité existe, il en résulte inéluctablement que la théorie pure du droit est destinée à assurer la primauté du droit international sur le droit interne. Unité du droit, primauté du droit international sur le droit interne, ce sont ces deux affirmations que je voudrais maintenant exposer successivement. 1 - L'UNITE DU DROIT INTERNATIONAL ET DU DROIT INTERNE En premier lieu, la théorie pure du droit assure l'unité des droits, international et interne. Dans l'oeuvre de Kelsen, cette unité est fondamentale. Elle résulte de l'unicité de la technique. Elle résulte également de l'identité de l'essence des deux droits, international et interne. A - L'UNITE DANS LA TECHNIQUE La technique que contient la théorie pure du droit c'est une technique générale. Dès la première page de son. ouvrage, Kelsen écrit : "la théorie pure du droit est une théorie du droit positif... ; elle n'est pas la théorie d'un ordre juridique déterminé ; elle n'a pas pour objet l'interprétation de tel ou tel ensemble de normes juridiques nationales ou internationales". Cette théorie a donné naissance à ce que l'on appelle l'école normativiste. Cette école normativiste; dont le chef est Kelsen qui a été suivi par de nombreux juristes considère, et c'est une affirmation de base si je puis dire, que tout ordre juridique est un ensemble de normes hiérarchisées. a - Tout ordre juridique est un ensemble de normes: La norme, dit Kelsen, règle la conduite d'êtres humains en conférant à certains faits le caractère d'actes contraires ou conformes au droit. L'ordre juridique est donc un ordre normatif et la norme ordonne et habilite. C'est en ce sens que, dans la terminologie de l'école kelsenienne, la norme est un devoir être: c'est un soUen. C'est un ordre de contrainte. Il faut distinguer cette norme, ce devoir être, qu'est le soUen de. ce que Kelsen appelle le sein. Le sein c'est ce qui est. Il y a donc entre le soUen et le sein le dualisme du normatif. et de l'indicatif. Concrètement, la porte est fermée, c'est un sein. La porte doit être fermée, c'est un soUen. Et la norme c'est un devoir être, c'est donc le soUen. �320 CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT Bien entendu, il y a des interactions entre sollen et sein. ~a première raison, c'est que toute norme, tout impératif juridique tend a provoquer des actes humains. Le sollen commande le sein, de même que le feu rouge commande l'arrêt de l'automobiliste. A l'inverse, il y a une relation entre le sein et le sollen. Réfléchissez par exemple, à l 'hypothèse de la coutume. Les faits générateurs de la norme sont initialement des comportements. Par conséquent, c'est le sein qui va finalement donner naissance à un sollen. Dans l'ordre juridique, les normes sont donc en interaction permanente. EUes déterminent mutue11ement leur contenu. 11 y a des normes de procédures qui sont les normes d'application, un peu comme il y a des lois et des règlements d'administration publique, comme il y a une constitution et des lois organiques. Cette interaction dégage un rapport "infériorité-subordination". b - Ainsi, les normes en interaction permanente forment juridique hiérarchisé, ce qui revient à dire que l'ordre juridique est de normes hiérarchisées. A la page 299 de l'édition de la manière suivante : "L'ordre juridique n'est pas toutes au même rang mais un pyramide ou-hiérarchie formée de normes successives". Wl Wl ensemble ensemble que je vous ai indiquée, Kelsen s'exprime un système de normes juridiques placées édifice à plusieurs étages superposes, une d'un certain nombre d'étages ou couches L'ordre juridique normatif de Kelsen est un ordre pyramidal. Dans l'ordre interne, par exemple, il y a la constitution, la loi, le règlement ... jusqu'à la mesure d'application individuelle. 11 y a ainsi, par couches successives, des normes qui disent à l'individu ce qui doit être. Il y a une concrétisation du droit par degrés. Dans l'ordre international, la norme est posée par des actes humains émanant des organes constitutionnellement qualifiés des Etats. 11 y a également une pyramide de normes : la coutume, le droit conventionnel et à partir du droit conventionnel, imaginez tout simplement la charte des Nations-Unies, des organismes qui prennent des décisions, qui vont créer le P.N.U.D., la F.A.O., qui va finalement apporter la boîte de lait aux enfants sous-alimentés. Et vous voyez que cette concrétisation du droit par degrés existe dans tout ordre normatif en vertu de la subordination des normes les unes par rapport aux autres. Au sommet de la pyramide, il y a la norme fondamentale. Cette norme fondamentale c'est la pièce maîtresse du système kelsenien. Elle est le fondement de l'ordre juridique en tant qu'ordre de contrainte et, en même temps, le critère de validité de toutes les normes qui constituent la pyramide. En quoi consiste cette norme fondamentale dont dépend le caractère obligatoire de toutes les normes ? Kelsen répond : "c'est une hypothèse de logique transcendantale (265), une norme supposée, une norme pensée". On l'appelle quelquefois par référence à l'ordre interne : la constitution hypothétique. A la page 265, sur cette norme fondamentale, Kelsen s'exprime de la manière suivante: "il faut de toute nécessité que cette hypothèse soit une norme puisque seule une norme peut être le fondement de validité d'une autre norme. Mais e11e ne sera pas une norme posée par un acte humain, e11e sera une norme supposée". La norme fondamentale dont tout le système dépend, c'est donc une hypothèse et une hypothèse indispensable puisque le fondement de la validité d'une norme réside dans le fondement de la norme qui lui est immédiatement supérieure (263). La norme fondamentale dans l'ordre juridique assure l'unité de l'ordre juridique dans sa pluralité. La norme fondamentale en même �CONFERENCES 321 temps se subordonne toutes les autres normes puisqu'en dernière analyse, en partant de la mesure d'application individuelle c'est à la norme fondamentale que l'on va arriver. Il faut en déduire : il n'y a pas d'ordre juridique sans norme fondamentale; il n'y a pas de norme fondamentale sans ordre juridique .. Dans la mesure où les ordres juridiques interne et international s'interpénètrent, finalement, à l'occasion d'une pyramide de la totalité du droit, la norme fondamentale qui subordonnera tout le droit sera la norme fondamentale du droit international. Les constitutions l'expriment en marquant la hiérarchie des normes entre elles et, par exemple, l'article 55 de la Constitution de 1958 : "les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont dès leur publication une autorité supérieure à celle des lois sous réserve pour chaque accord ou traité de son application par l'autre partie". Finalement, la norme fondamentale du droit international expliquera le caractère obligatoire non seulement du droit international mais de toutes les normes de droit de l'ordre juridique étatique. Comment choisir cette norme ? Kelsen dit que cette norme doit exister. Mais son contenu est indifférent Ce qui signifie que la norme fondamentale peut avoir dans le for intérieur de chacun n'importe quel fondement. Il suffit que cette norme soit logique, qu'elle soit nécessaire pour que l'on puisse expliquer la validité et la conformité des autres normes qui constituent l'ordre juridique. Est-ce que la norme fondamentale du droit international peut fonder la validité des ordres juridiques internes ? C'est une question essentielle et Kelsen répond par l'affirmative en disant que les deux ordres juridiques sont de la même essence."1l n'existe, écrit-il, qu'une unité scientifique de la totalité du droit". En tant qu'ordres de contrainte des êtres humains le droit interne et le droit international sont d'une même essence. B - L'UNITE DANS L'ESSENCE DU DROIT INTERNATIONAL ET DU DROIT INTERNE A l'égard de ces deux ordres juridiques, le droit, dit Kelsen, est un ordre de contrainte de la conduite humaine. b - Le droit ordre de contrainte : Le droit réa~it par des actes de contrainte à des faits de comportements humains considéres comme socialement nuisibles. La sanction de ces comportements humains ? C'est le problème que pose Kelsen à l'occasion d'actes contraires au droit. Quant à ces sanctions, n'y a-t-il pas une différence entre l'ordre interne et l'ordre international? N'y a-t-il pas des cas dans lesquels l'impératif juridique, le soHen n'est pas obéi? La théorie pure du droit répond que dans les deux ordres existent des sanctions immanentes et socialement organisées. A la question décisive de savoir si le droit international établit des sanctions, Kelsen répond : "oui , les plus élémentaires ; ce sont les représailles et la guerre" (421). Les représailles, vous savez qu'il s'agit d'actes contraires au droit, admis par l'ordre juridique international pour faire cesser un autre acte contraire au droit. En ce qui concerne la guerre, Kelsen se rallie à la conception de la guerre juste, la guerre que l'Etat est amené à faire pour assurer sa propre défense. Dans les deux ordres juridiques, les sanctions ont les mêmes effets. Elles entraînent : retrait de la vie, privation de la liberté ou privation de la propriété (423). "Si l'on considère leur contenu, écrit Kelsen, ces sanctions �322 CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT du droit international ne se distinguent en rien de celles du droit étatique" (page 423). Mais ces sanctions dans l'ordre international ne sont pas comme dans l'ordre interne dirigées contre l'individu, elles sont dirigées contre l'Etat. Est-ce que le droit international comme le droit interne est bien un ordre de contrainte de la conduite humaine? b - Le droit : ordre de contrainte de la conduite humaine ? Sur ce point du droit, ordre de contrainte de la conduite humaine, la théorie pure du droit explique que dans la doctrine traditionnelle, on effectue l'identification de la notion de sujet de droit avec la personne humaine physique. Et à cette personne humaine physique, titulaire de droits et d'obligations, sont assimilées d'autres entités : associations, sociétés, collectivités locales, Etat. Ce sont des personnes morales du droit privé aussi bien qJe du droit public. F.t ce:> personnes morales, au titre d'une fiction commÇ>de et d'une construction. purement artificielle, sont titulaires de droits et d'obligations. Le droit international par ses normes oblige et habdite les Etats; 11 n 'naollite que des personnes morales. Le droit international, sauf exceptions, effectue donc la médiatisation de l'individu comme destinataire en dernier lieu de la règle du droit international. Malgré cela, il n'y a pas de différence entre les deux ordres juridiques parce que, dit Kelsen, le concept de personne juridique est· une construction de la science du droit, et vous trouverez cette affirmation à la page 251 : "la personne juridique n'est pas le produit du droit mais de la science du droit attachée à décrire le droit". La personne juridique, la personnalité juridique c'est une technique de la science du droit. Par la technique de cette personnalité juridique, le droit interne aussi bien que le droit international s'adressent à des personnes autres que des êtres humains. Et, par conséquent, les normes du droit international public fixent ce qui doit être fait. Elles n'ont pas pour objet de dire qui doit executer ce qui doit être fait. Elles laissent ce souci à la compétence de l'ordre interne (page 428). Le droit international public et le droit interne sont des ordres normatifs qui doivent régler la conduite humaine. Il est donc, à partir de là, possible de comprendre que l'ensemble du droit international et des ordres etatiques forme un système unitaire, de même dit Kelsen que l'on considère chaque ordre étatique comme une unité (430). La technique assure l'unité des droits qui ne varient pas dans leur essence. Mais cette unité, dit Kelsen dans la préface à la première et, également dans la préface à la deuxième édition, n'est pas encore définitivement établie. En attendant qu'elle soit définitivement acquise, elle assure la primauté du droit international sur le droit étatique. II - LA THEORIE PURE DU DROIT ET LA PRIMAUTE DU DROIT INTERNATIONAL SUR LE DROIT ETATIQUE Cette primauté résulte de l'analyse kelsenienne des rapports entre les deux ordres de droits. Elle résulte également de l'évolution actuelle du droit que, pour la plus grande part, Kelsen avait prévue. A-LA PRIMAUTE DU DROIT INTERNATIONAL PUBLIC DANS LES RAPPORTS DES DEUX SYSTEMES DE DROIT Traditionnellem~nt, ces rapports sont envisagés selon deux hypothèses, dont vous avez entendu parler et sur lesquelles je passerai donc rapidement. Il s'agit de l'hypothèse dualiste, d'une part, et, d'autre part, de l'hypothèse moniste. �CONFERENCES 323 a - Pour la théorie dualiste, qui ra11ie tous les volontaristes du droit international, droit international et droit interne sont des ordres juridiques indépendants et, comme disait mon maître, quelquefois tangents, mais jamais sécants. Deux ordres juridiques tout au plus tangents mais qui ne se pénètrent jamais. Ils sont isolés en même temps qu'indépendants. Comme la plupart des théories volontaristes, cette théorie dualiste, est une théorie de l'auto-contradiction dont Kelsen n'a fait qu'un jeu. Cette doctrine est effectivement insoutenable. D'abord, il ne peut pas y avoir dualisme. S'il y a indépendance de l'ordre international et des ordres juridiques internes, à tout le moins, il y aura pluralisme. Chaque ordre juridique décidant de se comporter vis-à-vis de l'ordre juridique international comme il le décidera. Or, si l'on admet cette théorie dualiste, dit Kelsen, on admet du même coup, p~rce que c'est l'hypothèse du raisonnement, qu'il y a deux ordres juridiques qui sont valables simultanément. Par conséquent, dans le même moment, une norme décidera que doit être fait ce qu'une autre norme interdira. Dans cette hypothèse, il n'y a que deux solutions possibles. S'il n'y a pas de conflits, il n'y a ni dualisme ni pluralisme. Une seule norme sera valable à un seul moment dans le temps. Là où la situation est intéressante, c'est lorsqu'il y a des conflits. Et Kelsen dit à ce propos : "le point primordial et décisif, c'est de savoir s'il peut exister entre deux systemes normatifs des conflits insolubles" (431 et suiv.). Si des conflits insolubles peuvent exister, quel est l'ordre juridique qui l'emportera ? L'ordre juridique étatique ? Il n'y a pas dualisme, puisque l'ordre international sera intégré à l'ordre juridique interne. L'ordre international ? II n'y a pas dualisme non plus puisque l'ordre juridique interne se trouvera par le biais et l'effet de cette primauté intégré à l'ordre juridique international. Il ne peut pas y avoir de conflits. Tout au plus, peut-il y avoir des lois annulables au regard du droit international comme les lois inconstitutionnelles peuvent être en vigueur si la Constitution n'a pas prévu le moyen de pourvoir à leur annulation. b - L 'hypothèse moniste. dans tous les cas, est inéluctable. Et la seule question est de savoir quel est celui des deux ordres normatifs qui l'emportera ? Est-ce l'ordre juridique international qUi sera subordonné à l'ordre juridique étatique ? Est-ce que c'est la norme fondamentale de l'ordre juridique étatique qui sera la norme supérieure qui déterminera le fondement et la validité de l'ordre juridique inferieur, l'ordre international? Si l'on admet cette solution, c'est la négation du droit international puisque le droit interne incorpore et soumet à sa norme fondamentale les normes du droit international. Et si l'on veut être conséquent et logique avec soi-même, il ne reste que l'autre solution. C'est la subordination de l'ordre interne par l'ordre international. Les ordres juridiques étatiques sont des ordres juridiques partiels dont le fondement de la validité réside dans la norme fondamentale de l'ordre juridique international. Et Kelsen écrit: "L'ordre juridique interne c'est un ordre juridique délégué par l'ordre international" . Mais, à ce point du raisonnement, on peut faire une objection. Comment peut-on dire que, né à partir des ordres juridiques internes qui sont le fait premier historiquement, l'ordre juridique international puisse se les subordonner ? Et Kelsen répond encore avec sa logique accablante : "il ne faut pas confondre la relation logique et la relation historique car si l'on fait cette confusion, il n'y aura même plus d'Etat". Effectivement, le fait historique premier ce n'est pas l'Etat, c'est la famille. Et l'a~glomération des familles et leurs organisations politiques donnent naissance a l'Etat. De même que dans l'Etat fédéral, la norme fondamentale c'est la constitution, bien que �324 CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT le phénomène premier ce soit les Etats fédérés. Et dans l'ordre international, même si le phénomène premier c'est l'ordre étatique, cela n'empêche pas que l'ordre international puisse être l'ordre supérieur. La relation de logique normative est indépendante de la relation historique. Et finalement, la lign~ frontière qui sépare l'ordre juridique normatif de l'Etat, de l'ordre juridique normatif international, tend, et Kelsen souligne le mot, "à s'estomper pour un jour pouvoir s'effacer". Et, c'est bien en ce sens que le droit international d'aujourd'hui évolue. B - LA PRIMAUTE DU DROIT INTERNATIONAL PUBLIC DANS L'EVOLUTION DU DROIT Je vais saisir cette évolution du droit à deux niveaux, non pas par souci de dualisme mais pour montrer que dans deux hypothèses différentes on arrive avec la même logique exactement au même résultat : évolution au niveau du droit interne puis évolution au niveau du droit international. a - Au niveau du droit interne De plus en plus, et c'est un fait que l'on peut constater facilement, l'ordre juridique interne tend à devenir un ordre juridique subordonné à l'ordre international même si cet ordre juridique international n'est pour l'instant que régional. La souveraineté de l'Etat est très sérieusement limitée et cette limitation rend possible, écrit Kelsen, une organisation juridique mondiale. Il faut bien comprendre ce que veut dire Kelsen. La limitation de la souveraineté, c'est-à-dire en fin de compte son exclusion, parce que le propre de la souveraineté c'est d'être ou de ne pas être, l'exclusion donc de la souveraineté par la primauté du droit international aboutit à la reconnaissance d'une autorité supérieure, et finalement, de la norme fondamentale. Il faut la distinguer de la limitation de la souveraineté par le droit international général car c'est la liberté d'action de l'Etat qui est posée en principe et non pas sa subordination à une autorité juridique supérieure. Et c'est en ce sens que l'exemple actuel de la subordination des ordres juridiques internes à ce que l'on appelle des "communautés" est particulièrement enrichiss~nt. Je dois dire que ce mouvement communautaire se développe en même temps que se manifeste de plus en plus l'interdépendance des individus qui se rapprochent parce qu'ils sont informés et transportés ••. très rapidement. Ce mouvement communautaire est par ailleurs irréversible. Souvenez-vous des problèmes qu'ont posé en France les Traités de Rome de 1957. Souvenezvous. On signe ces Traités au mois de mars 1957, à une époque où en France le Parlement était composé d'une Assemblée Nationale et d'un Conseil de la République. Et à l'automne, au Conseil de la République, quand il a fallu discuter de la ratification, il y a une voix qui s'est élevée pour dire: "ces traités que vous ratifiez aujourd'hui, demain il nous faudra les détruire". C'était la voix de Michel Debré. Nommé Premier Ministre en 195-9 du Général de Gaulle dont il avait traduit le sentiment au Conseil de la République et disposant de tous les moyens ,pouvait-il faire échec au nouvel ordre communautaire ? Il paraissait facile de dire en 1958: puisque nous ne voulons pas des communautés européennes, de ces projets de funambule, il suffit de les effacer par une référence précise dans la constitution. Or, vous savez bien que cela n'est pas possible parce qu'au regard de la jurisprudence internationale, la constitution d'un Etat n'est qu'un simple fait et que la subordination de la loi au traité qui a été conclu, engage la responsabilité de l'Etat. Et effectivement, il a fallu exécuter les traités. Il y a eu l'arrêt Van Gend And Loos de 1962 (conclusions de l'Avocat Général Roomer): il existe un �CONFERENCES 325 ordre communautaire qui s'impose aux ordres juridiques étatiques. Et, en 1978 rien de changé dans l'arrêt Simmenthal, on retrouve dans la bouche de l'Avocat Général Reischl les mêmes, considérations: l'ordre juridique communautaire s'impose. Dans les circonstances où il s'est imposé en France, on peut bien dire que si le droit national devient de plus en plus un droit dérivé, subordonné, cela n'est pas teUement qu'on a voulu spécialement à partir de 1959 la primauté de l'ordre communautaire. Primauté donc parce qu'eUe est dans la nature de l'évolution des droits internes. Et. primauté du droit international parce qu'elle est aussi incluse actuellement dans l'évolution du droit international public. b - Au niveau du droit international public : 11 y a deux ans, dans la solitude de ma case, à Brazzaville, je m'interrogeais, et je me disais : "s'il fallait caractériser d'une phrase la société internationale d'aujourd'hui, je pense que deux mots suffiraient: solidarité et rivalité". La guerre et puis, en même temps, une immense chaîne des hommes qu'on ne peut pas nier, qui est là, évidente, tous les jours". Comment faire pour que les rivalités et les résistances de la souveraineté n'étouffent finalement la solidarité ? Le droit international a entrepris une grande quête et cette quête a commencé en 1955 avec la conférence de Bandoeng. Elle s'est perpétuée dans les travaux du Comité de Mexico qui, aux NationsUnies, a abouti à dégager les sept piliers de la paix: les principes fondamentaux touchant les relations amicales entre les Etats. Et puis, il y a eu, en 1969, la Convention de Vienne sur le droit des traités. Il s'agissait de codifier, mais les Etats nouveaux, dans leur grande majorité, ont proposé de dépasser la codification avec entre autres un projet d'article rédigé de la manière suivante : "Est nul tout traité qui entre en conflit avec une norme impérative du droit international public". Or, si ce "jus cogens" de l'article 50 de la Convention de Vienne sur le droit des traités n'a pas d'influence, c'est parce qu'au lieu de se borner, sans définir son contenu, à poser le principe d'une norme fondamentale (aimez-vous les uns les autres ou, peut-être, faites l'amour et pas la guerre, peu importe) les Etats ont voulu, en fonction de considérations diverses, définir la norme impérative à laquelle aucune dérogation n'est permise d'une manière subjective, par référence au droit naturel. Et, en fait de droits naturels, malheureusement, on ne peut pas dire, vous le savez bien, qu'il y en ait un qui soit reconnu par tous, ne serait-ce que le droit à la vie. A cause de l'échec du jus cogens, il faut que cette quête continue. Et, je ne puis terminer cet exposé sans vous lire sur ce point ce qu'écrivait Kelsen en 1934 dans la préface à la première édition, car il s'agit d'avertissement,et de souhait ,qui étaient très largement prémonitoires: "Si j'ose néanmoins, à une telle époque (en 1934), présenter la synthèse des résultats de mes travaux sur le problème du droit, c'est dans l'espoir gue le nombre de ceux qui placent l'esprit au-dessus de la force, est plus elevé qu'il ne pourrait paraître actuellement. C'est avant tout parce que je veux au milieu même du tumulte sauvage de notre temps que de plus jeunes générations ne cessent pas entièrement de croire en une science juridique libre dont, j'en suis convaincu, un avenir plus ou moins lointain recuei11era les fruits". En 1960, au mois d'avril, dans la préface à la' seconde édition, il revient sur ce thème : "Cette seconde édition, non plus, ne prétend pas exposer des résultats définitifs, il n'y faut voir qu'une entreprise qui a besoin d'être poursuivie par voie de compléments et d'améliorations de toute nature. L'entreprise aura atteint son but si elle est considérée par d'autres que �326 CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT l'auteur, qui touche quant à lui au terme de sa vie, comme digne d'une telle continuation •.• " .Aujourd'hui comme hier; l'effort vers une science du droit objective, qui se contente de décrire son objet, se heurte à la résistance obstinée de tous ceux qui, méconnaissant les frontières qui séparent la science de la politique, croient pouvoir fixer, au nom de la science le contenu que devrait avoir le droit, c'est-à-dire qui croient pouvoir déterminer le droit juste et par là même un étalon de la valeur du droit positif •.• ". Alors, vous le voyez aujourd'hui, est-il bon dans une revue comme la revue du droit public en France et à l'étranger d'écrire en 1978 : "il n'est pas plus important de se poser la question du fondement du caractère obligatoire du droit que de se demander pourquoi les cercles sont ronds ? Il est heureux pour nous, juristes, que dans la même revue, un autre collègue ait répondu: "la pyramide kelsenienne est toujours debout". Qu'importe le contenu de la norme fondamentale ! il suffit qu'elle soit. Merci de. votre attention. �327 CONFERENCES:~. /' blJj>·~~>" LE CODE NAPOLEON EN TANT QUEtNOMENE (Conférence du 6 m rs 1981) s~~ rs--G~ par M. le Doyen Jean ~ ARBONNIER ! .3 PEJCü ~!628 ~ q". 'Ité de ---~"el]~Obel't s./)roit "P.roJ'. chl./l1l .el]ce Ce ql] . Je Plutôt que le Code Napoléon, j'aurais dû annoncer le Code d. ;;oJe, car c'est en 1804,à un moment où Napoléon perce peut-être déjà sous Bona e, mais où il n'y a pas encore d'empereur, que je voudrais saisir le Code Civil. C'est donc la naissance du Code Civil qui m'intéresse, sa genèse, envisagée d'un point de vue non pas juridique (il ne sera pas question de faire des plongées dans les travaux préparatoires), mais d'un point de vue sociologique. A la vérité, un phénomène sociologique peut avoir des effets aussi bien que des causes. Je propose une étude des causes, il aurait peut-être été logique de la compléter par une étude des effets. On dit toujours que le Code Civil de 1804 a eu des effets sociaux considérables, qu'il a transformé la société européenne. L'assertion demanderait vérification: en particulier, on pourrait y faire cette objection que certaines sociétés européennes qui n'ont pas connu le Code Ci vil, qui n'en ont pas du tout subi l'influence, qui ont même eu quelque répulsion pour la codification ,je veux parler surtout de l'Angleterre, sont arrivées, avec peut-être un temps de retard, aux mêmes résultats sociaux que la France, à la même égalité des personnes (ou presque), à la même liberté religieuse. La société est à peu près la même de part et d'autre de la Manche ; pourtant, il n'y a pas de l'autre côté un Code Civil. Autre objection, et qui n'est pas sans portée,' même pour ce qui va être notre propos : est-ce bien le Code Civil de 1804 qui a transformé la société européenne ? La transformation n'était-elle pas déjà acquise une dizaine d'années plus tôt ? N'est-ce pas la Révolution française, la législation intermédiaire, qui a été un choix de société? Entre la législation intermédiaire et la codification napoléonienne, il existe, tout de même, une différence, celle gui' résulte d'une codification. Une codification, c'est une structure qui cree quelque chose de nouveau, c'est aussi, et dans le cas particulier du Code Civil, c'est surtout un symbole. Le Code Napoléon a été un symbole. La preuve, c'est qu'il fut haï. A la différence de tant d'autres codifications postérieures qui sont entrées banalement dans les sociétés qu'elles étaient appelées à régir, le Code Napoléon a été, sur le moment, détesté autant qu'admiré. Il n'est pas donné à toutes les législations de susciter pareil tollé. Le Code Napoléon a été une pierre d'achoppement dans l'histoire de France. C'est à cause de cela qu'il demeure un événement historique de première grandeur. Aussi l'étude de sa genèse est-elle bien propre à servir de banc d'essai pour des questions philosophiques. C'est en quoi je rejoins ce qui est la raison d'être de notre réunion de ce soir: à propos du Code Napoléon, nous pouvons tester des questions de philosophie des sciences sociales, de philosophie de la sociologie de l'histoire. Des questions fondamentales qui sont des questions de causalité ; les questions de la causalité en histoire. Deux grandes questions se présentent ici. La première est celle qui surgit d'une opposition entre le hasard et la nécessité. Le hasard joue, semble jouer un rôle dans l'histoire. Il y a en histoire, disent les historiens, de petites causes, des "parvae causae", le nez de Cléopâtre, le grain de sable dans la vessie de Cromwell ... Mais avec cette question, une autre s'entrecroise, peut-être plus classique, toujours �328 CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT agitée en tout cas : l 'histoire est-elle faite par des forces impersonnelles ou par des personnalités fortes ? Est-ce que ce sont les choses ? est-ce que ce sont les hommes qui font l'histoire ? Qui gagne les batailles? les généraux ? ou les fantassins ? On en a discuté longuement depuis Plutarque, et l'on peut transposer la discussion dans l'histoire du droit, dans l'histoire de la législation : qui fait les lois ? les grands législateurs Minos, Lycurgue, Justinien ? ou bien des forces anonymes, à l'oeuvre dans l'épaisseur des sociétés ? Le Code Civil de 1804 est un terrain propice pour des recherches menées sur cet axe. N'a-t-il pas lui-même suggestive ment hésité sur sa propre appellation ? et par delà, sans doute, sur sa propre signification ? Il s'est appelé d'abord, le Code Civil des français, c'est-à-dire du peuple français, avant de devenir quelques années plus tard, le Code Napoléon. Dans cette dualité, j'aperçois comme une invitation à suspendre nos jugements, et j'essaierai ici, de faire à la fois la part des choses et la part des hommes, la part des forces collectives et celle des individus dans la genèse du Code Napoléon. - 1- Faisons d'abord, la part des choses. Nous entrevoyons un flux indistinct, une masse confuse de phénomènes qui, par hypothèse, échappent à la volonté du législateur individu, dont celui-ci n'a même pas conscience. Ce sont ces forces anonymes qui vont lui imposer, semble-t-il, la décision législative. Un marxisme diffus, méthodologique, nous a habitués à tout rapporter à la base. Sans complexe, je parlerai d'infrastructure ; peut-être pas, néanmoins, dans le sens habituel à la doctrine marxiste, et en ayant égard à l'infrastructure, je prendrai garde à ne pas nier la super-structure. Cette super-structure n'est pas un simple épiphénomène, une phosphorescence vaine à la surface des choses. Dans les variantes jeunes du marxisme, aujourd 'hui, il est admis que la super-structure, l'idéologie, par exemple, puisse réa&ir sur l'infrastructure, que l'idéologie puisse exercer une action dans la genese des institutions sociales, et singulièrement dans la genèse d'une codification. Nous voici donc, avec deux forces anonymes à l'oeuvre dans la société française, l'infrastructure et l'idéologie. Je les retiens toutes deux, mais j'en ajoute une troisième, qui est propre au droit, à laquelle on ne prête pas suffisamment d'attention et que je nommerai la force des précédents. Reprenons ces trois termes. L'étiquette "infrastructure" est commode, mais ne nous dispense pas de quelques interrogations. Quelle infrastructure ? Dans la ligne usuelle de pensée que j'ai adoptée, l'infrastructure est au premier chef constituée par l'économie, les forces économiques. Suivant le schéma le plus élémentaire du matérialisme historique, les changements sociaux ont des causalités économiques, et si nous transposons cela au droit, nous dirons que les changements dans les rapports économiques de production déterminent - déterminismedes changements du droit. Plus concrètement, pour notre histoire, les changements dans les rapports économiques de production à la fin du XVmème,' au début du XIXème, auront déterminé le passage de l'Ancien Droit au Droit nouveau. L'économie féodale avait reculé progressivement devant l'économie capitaliste. Cela s'était accompli spontanément à la base, et le droit n'en sera qu'un reflet. La propriété privée va être libérée des entraves �CONFERENCES 329 féodales, la liberté du commerce et de l'industrie sera proclamée. La proprIete en tant. que droit absolu, la liberté contractuelle, vous reconnaissez les essentialia économiques du Code Napoléon. Le Code Napoléon, c'est devenu une assertion banale, a répondu aux besoins d'une classe sociale alors ascendante, aux besoins de la bourgeoisie. Le Code Napoléon est l'expression juridique de la bourgeoisie triomphante. Cette signification an ti-féodale du Code Napoléon a été discernée dès le début, très clairement, par les contemporains. Aussi bien chez les partisans que chez les adversaires (et il y en eut de fougueux) du Code Napoléon, en France et à l'étranger, le caractère anti-féodal a été considéré comme étant de l'essence de l'oeuvre. L'interprétation marxiste la plus classique (le marxisme de Marx) s'accompagne, d'ailleurs, d'un jugement historiquement favorable: la bourgeoisie et son code ont joué un rôle utile, en tout cas, un rôle nécessaire et irrésistible dans l'évolution de la société. Le Code fut une étape bénéfique dans l'évolution du droit ; ce n'est que par la suite, en se cristallisant, qu'il devint un obstacle aux transformations économiques qui se poursuivaient en dehors de lui. Cependant, ici, une bifurcation s'amorce. Le mot "bourgeoisie" évoque la ville, alors que le paysage du Code Civil, si vous le contemplez dans le livre des Biens (dans le livre second) - combien de fois la remarque en a-t-elle été faite - est plutôt un paysage rural. Lisez les titres de l'usufruit, des servitudes, de la distinction des meubles et des immeubles, vous êtes à la campagne. - Du même coup, c'est l'immobilier qui domine. Il ne suffit donc pas de dire : le Code Civil c'est le Code des propriétaires. La propriété des immeubles a un autre sens que celle des meubles, et derrière ces deux sortes de propriété on peut distinguer deux types de capitalisme: le capitalisme de la terre et de la pierre, foncier, immobilier, et en face, le capitalisme marchand, industriel, financier. Nous apercevons alors, pour emprunter une expression à la terminologie marxiste, une contradiction antagoniste à l'intérieur du Code Napoléon. L'antagonisme se découvrira peu à peu, au fil du XIXème (jl n'est que de se rappeler les attaques des Saints-Simoniens contre le Code Civil, trop lié à la terre selon leur goût). Mais il était déjà en puissance en 1804, peut-être même était-il déjà déclaré dans les faits. Le capitalisme industriel n'avait-il pas déjà un interprète en Jean-Baptiste Say? Le Code des propriétaires est donc· né avec une contradiction en son sein. Peut-être même est-il né, pour partie, de cette contradiction. N'avait-il pas, parmi ses objectifs, de réaliser, sans l'afficher, un compromis entre les deux types de capitalisme? L'opinion dominante, il est vrai, est que, loin de conclure un compromis, il aurait choisi un des deux camps, l'immobilier. Le fait est que la propriété immobilière semble entourée par lui de toutes les faveurs. C'est la propriété qu'il convient de conserver par excellence dans les patrimoines familiaux jusqu'à l'extrême limite des possibilités. Rappelons-nous les règles sur la lésion, c'est la lésion subie par le vendeur dans la vente d'immeuble ; rappelons-nous les règles originaires de la tutelle, les difficultés qu'elles opposaient à la vente des héritages, c'est-à-dire des immeubles appartenant aux mineurs. A la fin du XIXème siècle, on ne se privera pas de présenter le Code Civil comme le Code d'un capitalisme archai'que, le capitalisme immobilier, voire rural. Et, en regard, on campera l'absence de protection de la fortune mobilière, sans peut-être aller au fond du probleme. Est-ce assez, en effet, de cette absence de protection apparente de la fortune mobilière pour affirmer que le Code Civil ne s'en est pas préoccupé, que, dans cette lutte interne a la bourgeoisie, il a pris fait et cause pour la bourgeoisie terrienne. C'est peut-être oublier que proteger la .fortune mObilière, c'est-à-dire l'entourer de formalités dans sa circulation, �330 CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT son aliénation, n'est peut-être pas la favoriser. Le génie économique de la fortune mobilière, c'est plutôt la circulation rapide, dépouillée de formes, et jusqu'à un certain point affranchie du droit. Si bien, que l'on peut se demander, si, en semblant ignorer la fortune mobilière, le législateur de 1804 n'entendait pas, en réalité, lui donner plus de force. La bourgeoisie financière avait, au demeurant, pris quelques sûretés dans le Code: dans l'article 1134, la liberté contractuelle ; dans l'article 1905, la liberté du prêt a Ihtérêt. Et elle en avait pris également hors du Code, dans la loi de Germinal, qui en était comme le protocole financier. On ne saurait séparer le Code Napoléon de la loi de Germinal (et du franc de Germinal) : il est inintelligible sans cette loi monétaire (et peut-être faut-il s(! résigner à constater qu'en effet il est devenu inintelligible à partir de ce moment de 1914 ou de 1928 où le protocole financier de Germinal a été répudié). En tout cas, aujourdd'hui, bourgeoisie financière, bourgeoisie foncière, ceux qui critiquent le Code Civil ne s'arrêtent pas à la distinction, ils ne veulent pas la voir. Les interprétations radicales que l'on donne du Code Napoléon à l 'heure actuelle, ignorent cette tension qui lui est interne. Le Code Civil de 1804, c'est essentiellement le Code Civil des possédants, le Code qui a rejeté les pauvres, les prolétaires hors du droit. Et il est bien vrai qu'il s'est intéressé aux biens beaucoup plus qu'aux personnes, mais ce qui ri'est peut-être pas vrai, c'est qu'il ait été engendre par une sorte de peur, de panique de la classe possédante, qui se serait murée sur la défensive devant des classes réputées dangereuses. Il y a une image fausse du Code Civil, comme d'un Code de vieillards sclérosés. A cet endroit, il nous faut quitter l'infrastructure économique pour une autre infrastructure, qui a été totalement négligée, l'infrastructure demographique, les mouvements de la population. En 1804, la France est le pays le plus peuplé de l'Europe Occidentale, et elle a une natalité encore forte, bien que, sans doute, déjà, sur une pente légèrement descendante. Le Code sera, pour une part, déterminé par ces facteurs démographiques. Le Code Civil est le Code d'une nation en armes, un Code de jeunes conquérants. Je ne fais pas allusion à quelques articles militaires éparpillés çà et là. C'est quelque chose de plus profond. Nous n'y prenons plus garde, mais le Code Civil fut un Code de la jeunesse. Deux révélateurs : il a abaissé l'âge de la majorité civile de vingt cinq à vingt-et-un ans (ou du moins il l'a maintenu abaissé en bon mainteneur de la Révolution), et il a supprimé la liberté testamentaire, la magistrature familiale du père de famille. Bref, il a pris le parti des enfants contre les pères. Le Play, plus tard, esprit sagace s'il en fut, lui reprochera amèrement cette décision, où il apercevra la pierre de touche de la philosophie consulaire. C'est bien parce qu'il était un Code de jeunes, un Code jeune, que le Code Civil a été un Code débordant, un Code Civil de conquêtes. Il ne faut pas voir en lui la simple mise en ordre d'un coutumier national. Très rapidement, ce fut une législation portée à l'universel, ce fut le lancement d'un nouvel esprit législatif à travers l'Europe. Cette force d'expansion du Code Napoléon a fait partie de sa nature historique. Il y avait en lui une impétuosité démographique, et elle trouva son exutoire naturel dans une idéologie contestataire,révolutionnaire. L'idéologie du Codp. NI'lDoJéon, c'est l'idéologie rl'une r';volution - bourgeoise si l'on veut, mais révolution - la Révolution -de 1789. Il faut convenir que cette idéologie est peu explicite et qu'elle est ambiguë. Elle est peu explicite, il faut une lecture en éveil pour la découvrir. Certains articles se déroulent à plat, comme des dispositions techniques tout à fait anodines, mais si vous les replacez dans leur contexte historique, vous les voyez claquer au vent �CONFERENCES 331 comme des drapeaux. Prenez l'article 638, la définition des servitudes, l'interdiction d'en faire une charge qui pèserait sur la personne, vous y entendrez l'accent anti-féodal. L'article 815, nul n'est tenu de demeurer dans l'indivision, la phrase est dans Pothier, et chez lui elle est banale, mais lue dans le contexte de 1804 et par référence à la Révolution, cela veut dire: finies les communautés familiales, autrefois si contraignantes, chaque individu pourra en sortir à sa guise. Cet individualisme est révolutionnaire. Plus que par des discours, d'ailleurs, c'est par des silences que le Code Civil exprime son idéologie. Il abolit l'Ancien Régime par prétérition. Il ne dit rien de la noblesse, et cela suffit pour établir l'égalité des personnes. Il ne dit rien de l'Eglise et cela suffit pour établir la laïcité du droit civil, ce qui était en 1804 une innovation sans répondant. Néanmoins, il y a une ambiguïté dans cette idéologie, et ici se dessine l!ne distinction, déjà entrevue tout à l'heure, entre deux faces, deux intentions du Code, l'une tournée vers l'extérieur, l'autre vers l'intérieur. Toute la verdeur de l'idéologie révolutionnaire paraît s'être concentrée sur l 'extér ieur. De fait, c'est à l'étranger, chez nos ennemis, quelquefois nos alliés, mais qui n'en étaient pas moins nos ennemis, c'est aussi chez les émigrés, que le Code Civil sera perçu le plus nettement comme révolutionnaire. En France, on ne prêtait pas autant attention à cet aspect des choses, parce que l'on y avait déjà vécu la Révolution et le droit intermédiaire. Le législateur pouvait même, à l'intérieur, cultiver une certaine image conservatrice de son Code, le présenter comme le Code Civil de la Révolution, certes, mais de la Révolution finie et bien finie. L'idéologie de 1804 s' aclaire par un raoorochement avec la oroclamation des Consuls du 24 Frimaire An VIII: "Citoyens, la Révolution est fixée aux principes qui l'ont commencée, elle est finie". Dans le jeu des causalités, il y avait donc quelque chose qui équilibrait la poussée en avant: c'était la force des précédents. Le droit précédent : voici encore une causalité trop négligée dans l'analyse sociologique. Or, c'est le droit gui fait le droit. Le droit sort du droit. Légiférer, c'est faire sortir le present du passé. On peut l'expliquer par les lois générales de. la psychologie : l'imitation est un ressort puissant; la loi du moindre effort est une pesanteur. Le structuralisme, de son côté, nous suggère qu'il existe un nombre fixe de combinaisons conceptuelles, que tout n'est pas possible, que l'invention est rare. Et, dans le droit, elle est exceptionnelle. Car il faut tenir compte de la démarche propre à la pensée juridique, qui avance par références successives à un passé. Le phénomène du droit transitoire est significatif à cet égard. Même quand le droit nouveau renverse le droit ancien, il s'y réfère mentalement. En fait, innombrables sont les articles du Code Napoléon, qui lui viennent de textes antérieurs. A preuve, la publication, dans les premières années qui suivirent 1804, de Codes historiques à l'usage des praticiens, de Codes où sous chaque article on trouvait les références aux précédents dont l'article s'était inspiré. Toutefois, il y avait une double série de précédents : les précédents de l'Ancien Droit, mais aussi ceux du Droit intermédiaire. Phénomène prodigieux, dix ans à peine de droit intermédiaire, et cela avait suffi pour fonder une tradition, pour créer une histoire. C'est que dix ans de vie paisible, ce n'est rien, mais dix ans de vie intense, dix ans de révolution, d'agitations, de batailles marquent l 'histoire, imprègnent les mentalités. Le Code Napoléon n'a donc pas été un corps sans mémoire: il en a même deux. Pour être la mémoire du passé, on peut compter en général S'Jr les juristes. Ils sont les porte-paroles naturels des précédents. Du même coup, ils portent en eux un,~ force de résistance au changement. Ils y résistent �332 CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT par prudence professionnelle (outre qu'ayant appris le droit dans leur jeunesse, ils n'ont pas envie de revenir à la faculté sur le tard). Leur résistance peut se fortifier de ce qu'ils forment une classe, une caste, une corporation. En quoi nous apercevons quelle fut la' chance inouïe du Code Civil, une chance enviable. Il est apparu à un moment où la classe juridique avait été démantelée, taillée en pièces par la Révolution. Plus de magistrature professionnelle, les barreaux dissous, les Facultés de Droit réduites à l'état de nullité. Comme tout était facile pour le légisJateur! Pour la sérénité de son labeur, il est pei.Jt-être utile qu'il n'y ait pas autour de lui trop de gens compétents. - II - J'ai fait apparaître jusqu'ici des ombres sans visage. Il est temps, maintenant, de faire sortir quelques visages de l'ombre. Vous attendez Napoléon et Portalis, le navire et la chaloupe qui suit le navire, l'empereur et le brillant second. Nous allons, en effet, les retrouver. Mais avant de les mettre en scène pour représenter la part des hommes, il est bon de reprendre en termes généraux cette question de philosophie de l 'histoire qui, dès le début, nous avait arrêtés. Comment les individus s'insèrent-ils dans la trame des causalités historiques ? Il est une thèse qui dénie à leur intervention toute autonomie; Il faudrait, en quelque sorte, récupérer les grands hommes au profit du peuple. Les personnages de l'histoire, enseignait Gabriel Monod, qui fut une autorité, qui est peut-être en train d'en redevenir une, les personnages de l'histoire ne sont que signes, symboles, des divers moments de l'évolution. On en peut proposer une explication rationnelle. Si des personnages émergent de leur époque, c'est précisément parce que leur pensée est en harmonie avec la pensée de cette époque. Ils vont de concert avec la marée; s'ils allaient a contre-courant, ils seraient engloutis. Leur réussite même est la preuve qu'ils s'identifient aux forces prépondérantes dalS la société qui les entodre. Autrement dit, les gouvernants, les législateurs s'efforcent toujours de jouer le rôle que leur époque attend d'eux, ils essaient de ne pas décevoir son attente. Que signifie d'autre, à l'heure actuelle, le recours aux sondages d'opinion législative ? Le législateur veut être en accord avec l'opinion publique. Nous croyons qu'il mène; en réalité, il suit. Telle est la thèse; arrive l'antithèse. L'antithèse maintient que les individus, les grands hommes ont une action propre sur le cours des choses. Lamprecht, le grand historien allemand du siècle dernier, écrivait individuum est ineffabile, l'individuel est ineffable. Il voulait dire que la présence d'un individu dissout toute analyse causale, parce que la liberté psychologique rompt la trame des causalités. Ecoutons, du reste, Montesquieu. Son déterminisme est notoire : pourtant, dans son chapitre des législateurs, il dit ceci : "Les lois rencontrent toujours les ?a:;sions et les préjugés du législateur, quelquefois elles passent au travers et elles s'y teignent, qudqudois elles y restent et elles s'y incorporent". Autre témoignage : les hésitations de la science politique contemporaine. Le développement de la démocratie a, dans un premier temps, conduit cette science ,). une sorte de populisme méthodologique : tout devait être cherché à la base.. Mais, dans un second �CONFERENCES 333 temps, les politologues se sont mis à parler abondamment de la personnalisation du pouvoir. C'est un phénomène universel que les médias rendent évident et contribuent peut-être à développer. Or, la personnalisation du pouvoir, n'est-ce pas la part faite aux grands hommes? Une synthèse pourrait se trouver dans certaines théories contemporaines de la décision: décision militaire, industrielle, financière - décision législative aussi. Des sociologues ont, d'ailleurs, appliqué leur théorie de la décision à la genèse de lois récentes. Je citerai une théorie qui a été appliquée avec une efficacité, semble-t-il, assez grande, à une loi très particulière, l'ordonnance du 30 décembre 1958, qui a porté réforme des études médicales. A l'origine de cette décision législative, les chercheurs qui ont étudié le cas ont d'abord mis en lumière un complexe de facteurs impersonnels, de forces anonymes, latentes dans la société ou dans le milieu médical, qui appelaient, nécessitaient cette loi. Mais celle-ci n'aurait pas vu le jour s'il n'y avait eu l'intervention d'un homme doté d'un réel prestige, auquel nos sociologues donneront le nom de médiateur charismatique (en l'occurrence, nommons-le, c'était le professeur Robert Debré). Le médiateur charismatique, doté d'une certaine grâce, d'un don quasiment céleste, est l'homme qui va accoucher la société de la loi qu'elle portait. On pourrait observer, en marge des théories, que, si l'attention de l'histoire s'attache avec prédilection aux grands hommes, cela peut s'expliquer très banalement. Dans le jeu des causalités, le facteur personnalité, le facteur "grand homme", attire davantage les regards parce qu'il est plus aléatoire, plus chargé de hasard, moins chargé de nécessité. Si vous rapportez le cours des vies individuelles à une collectivité, à un ensemble de population, les petites causes qui jalonnent les vies individuelles viennent toutes se fondre, se neutraliser entre elles, et finalement s'effacer. Si, au contraire, vous considérez un homme isolément les petites causes se dessinent en couleur sur son profil ::le carrière, et l'on en arrive .1 se dire tout naturellement: "il aurait pu ne pas être là et là, les choses se seraient passées différemment" ! ou encore : "les choses se sont passées ainsi parce qu'il était là" ! Et l'on confère à la présence du grand homme un rôle causal parce que cette présence paraît tenir du miracle, ce miracle n'étant que les multiples hasards de la plus humble vie individuelle. Que si, de surcroît, au lieu d'une personnalité, vous en avez deux; au lieu d'une vie, deux existences, vous obtenez un cumul d'aléas. S'il y en avait une infinité, tout se fondrait mais s'il y en a deux seulement, les aventures se cumulent. Or, un gouvernement, un législateur, dans la plupart des cas, n'est jamais seul ou presque. Il a presque toujours un conjoint, presque toujours une femme - redoublement d'aléas. C'est justement ce qui est advenu à Napoléon : il y avait Joséphine. Et les ennuis du ménage Bonaparte ont souvent été comptés parmi les "parvae causae" du Code Civil. Si, en 1804, la France a été gratifiée de l'adoption et du divorce par consentement mutuel, le refrain est connu, c'est à cause de Joséphine. C'est parce qu'il avait une femme volage et dépensière, qu'il a imprimé au Code Civil ce tour misogyne qui lui sera reproché durant un siècle et davantage. Seulement, ce ne sont là que des causalités parcellaires, et j'aimerais, pour être sérieux, m'en tenir aux causalités globales. La quête la plus globale de causalité tient ici dans l'interrogation: "Qui a fait le Code Civil" ? Napoléon ne l'a pas fait, mais il l'a fait faire, et c'etait aussi important. En voilà assez pour introduire ici une causalité par présence : s'il n'avait pas été là, qu'est-ce qui se serait passé? Or, il aurait bien pu ne pas être là, car sa carrière était passablement aventureuse. �334 CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT Il Y avait en lui de l'aventurier et du joueur; il cherchait son destin dans les astres. Il avait derrière lui une carrière de militaire, où il aurait pu être battu aussi bien que vainqueur (sait-on jamais pourquoi un gén~ral est battu plutôt que vainqueur ?). Et puis, il y avait eu le coup de dés du 18 Brumaire, pauvrement préparé, exécuté sans habileté et sans assurance, à deux doigts d'échouer. Oui, il aurait bien pu ne pas être là. Nous pouvons nous livrer à des exercices de simulation, comme on en fait en sociologie - simuler un Code Civil en l'absence de Bonaparte. Nous pouvons tenter des extrapolations à partir des essais de Cambacérès - le troisième, surtout - ou du projet de Jacqueminot. La France aurait eu un Code Civil peut-être pas tellement différent, mais il se peut qu'elle n'aurait pas eu de Code Civil du tout, parce que les tentations se seraient perdues dans les sables politiques, comme il arriva aux deux projets précités. Poussons plus loin les hypothèses. Imaginons un retournement diamétral de la conjoncture nationale ou internationale. Par exemple, l'Ancien Régime est rétabli ; il ne constituera pas un Code Civil, il rédigera des ordonnances ; elles seront de la main de Bigot de Préameneu probablement, au lieu de Portalis, ou bien ce sera Toullier ; ou Duranton, que l'on appellera à confectionner ce Code de 1820 ou de 1830 ... Ou peutêtre même, en mettant les choses au pire, voici que les Prussiens occupent le pays, recrutent des collaborateurs, et c'est la codification du royaume de Prusse qui est le modèle ... Napoléon aurait bien pu ne pas être là. Mais enfin n'était-il pas fatal qu'il fût là ? on l'a soutenu. Si le 18 Brumaire a réussi, écrivait Treitschke, l'historien allemand, c'est la preuve la plus forte qu'il était nécessaire historiquement ; et c'est parce qu'il était historiquement nécessaire qu'il était moralement justifié. Je laisse à Treitschke la responsabilité de son jugement moral. Napoléon était peut-être une nécessité historique. Mais le Code Napoléon était-il, par cela seul, nécessité ? Pour faire avancer la question du Code. il fallait un souffle imprévisible: Individuum ineffabile. Personne n'a apparemment possédé plus que Bonaparte les dons, les grâces d'un médiateur charismatique. Des charismes législatifs, il en avait de multiples, mais qui ne se révélèrent pas tous en même temps. En 1804, c'est le charisme de l'ordre, de l'ordre intérieur : la Révolution est finie, et le Code Civil est le retour à l'ordre. Cependant, que s'écoulent quelques années et le charisme de la Révolution fait une irruption inattendue, le charisme de la Révolution à exporter. Ce révolutionnaire involontaire, Napoléon, a dit Victor Hugo. Pas si involontaire que cela. Dans les cinq ou six années folles qui ont précédé la chute, des années de fol expansionnisme législatif, il rêve d'une Europe unifiée à coups de Code ; il voudrait imposer le Code Civil partout, en Allemagne, aux Pays-Bas, dans les Etats du Pape, dans le Royaume de Naples, et l'imposer tel quel, avec la sécularisation du droit, avec le divorce, avec le bonnet rouge. Ce ne fut pas le dernier charisme: le dernier charisme s'approfondira à Sainte-Hélène1 c'est le charisme de l'éternité. Napoléon lègue son Code aux <;enerations futures, et comme tous ceux qui font un testament, il voudrait bien empêcher les héritiers d'y toucher. S'il pouvait enfermer dans sa codification un millénaire d'avenir, comme Justinien. Il est fasciné par l'exemple de Justinien, sans s'apercevoir que, dans le Corpus juris civilis, ce ne sont pas les Novelles, c'est-à-dire les actes de volonté, qui ont le mieux tenu, mais plutôt le Digeste, c'est-à-dire un océan de questions, de demi-doutes, de contradictions. C'est peut-être cette indécision apparente qui fait la force principale d'un code. Napoléon avait bien dû, pourtant, lire le "Discours préliminaire au projet de l'An VIII", ce discours préliminaire que Portalis avait composé. Mais s'il l'avait lu, l'avait-il bien compris? �CONFERENCES 335 J'ai quelque scrupule à parler devant vous de Portalis. A Aix-en-Provence, vous le connaissez depuis son enfance. Moi, paradoxalement, c'est dans les brumes de l'Allemagne du Nord que je l'ai rencontré, dans ces milieux piétistes qu'il avait fréquentés par accident. Le voyage en Allemagne, c'est la "par va causa" dans la vie de Portalis. Lors du coup d'état de Fructidor, il avait été enveloppé dans les poursuites que le Directoire avait exercées contre les membres les plus rétifs du Conseil des Anciens. Plus ou moins compromis, il fit ce que l'on doit faire dans des cas de ce genre, surtout quand on est innocent : il prit la fuite, et il alla atterrir par etapes successives dans le Holstein. Il y fut reçu par des cercles piétistes, où le romantisme était à la mode - entendez: par là un romanti ,me politique. Dans ces salons, on passait au crible la philosophie de Kant et on la démolissait; on combattait avec vigueur l'Aufklarung, le rationalisme des Lumières; on s'enthousiasmait pour les forces vitales que l'on sentait en mouvement dans les profondeurs de la nation. C'est de là que quinze ans plus tard, sortira l'école historique de Savigny. Les idées qui se brassaient dans ce coin d'Allemagne, Portalis les recueillit, et il en écrivit deux volumes qui ne furent, du reste, publiés qu'après sa mort, sous le titre "De l'usage et de l'abus de l'esprit phiJosophiqu~ durant le XVmème siècle". Il y a, selon Portalis, un b')n usage de la philosophie, qui est 'l'usage allemand. Explication : en AJJemagne, les philosophes vivent dans de petites universités; d'où un cloisonnement1ui empêche leurs fantaisies philosophiques d'aJJer jamais très loin. En France, au contraire, il y a un mauvais usage, un abus de la philosophie : c'est que la philosophie se fait dans les salons parisiens et de là rayonne sur toute la Frdnce en y causant des dégâts. Ce que Portalis redout~ dans la philosophie française, la philosophie des "philosophes", la philosophie rationaliste du XVIIIe siècle, c'est l'esprit je système. La philosophie en soi serait bonne, mais l'esprit de système est un désastre ; il en est un, en particulier, dans la législation. Ce qu'il y avait d'ondoyant dans la personne de Portalis a souvent été attribué à une faiblesse de caractère (d'où de très virulentes critiques). En réalité, c'était chez lui l'effet d'une conviction philosophique; c'était l'empirisme mis en philosophie. Pas de système, mais une adaptation, une adaptabilité de la pensée aux différents besoins du moment. Or, à peine eut-il rédigé ses deux volumes sur l'usage et l'abus de l'esprit philosophique, à peine eut-il fait son miel de toutes ces idées romantiques qui s'agitaient dans les châteaux de l'Allemagne du Nord, voici qu'il rentrait en France, appelé à prendre la tête de la bande des quatre grands rédacteurs du futur Code Civil. Il tombe en pleine controverse sur les méthodes législatives. L 'appr -,che d'un Code Civil, après tant d'essais avortés, explique assez que l'on se soit alors si passionnément intéressé à la méthode de rédaction des lois. L' "Esp-it des lois" avait été longtemps un modèle. Îl av~it déchaîné sur le mompnt l'engouement des philosophes. Mais on en était bien revenu aux alentours de 1800. Dans le clan philosophique, on s'était aperçu aue Montesquieu, sous ses allures de philosophe, était en réalité un conservateu(, pour ne pas dire un réactionnaire. Il y avait toute une coterie, ceux que l'on appelait les "Idéologues" (ce qui alors ne voulait rien dire de plus que psychologues), Destutt de Tracy, Volney, et d'autres, qu'une imprudence de Bonaparte avait, d'ailleurs, introduits dans les rouages de la Constitution de l'An VIII. Or, les Idéologues voulaient appliquer une méthode déductive en matière de législation. D'après eux, fidèles à l'esprit des Lumières, il existait des axiomes de droit naturel qu'il convenait de poser d'emblée; de ces axiomes, par voie déductive, le législateur ferait découler l'ensemble de la législation. �336 CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT En face de l'empirisme de Montesquieu, s'affirmait le rationalisme radical des Idéologues. A Portalis de trancher. Indubitablement, il était pour l'empirisme de Montesquieu. L 'influence de celui-ci peut être retrouvée à la trace dans le "Discours préliminaire au projet de 11 An VIII Il , mais par dessus cette influence, clest, plus récente - et partant plus vive peut-être - l'influence du romantisme politique allemand. Le rôle que Portalis attribue à l'histoire, "physique expérimentale de la législation", mais clest l'école historique en germe. Et cette phrase "il est une puissance invisible qui crée insensiblement les moeurs, les coutumes et les langues, qui nous fait justice par la désuétude des mauvaises lois" ? décortiquons-là, nous y découvrons : 1 - Un rapprochement entre la genèse des coutumes et celle des langues C'est un thème qu'avait abordé Herder, le philosophe-poète que Portalis n'avait peut-être pas personnellement connu, mais qui était en vogue chez ses amis allemands ; 2 - Une évocation des forces créatrices du droit, forces impersonnelles, forces anonymes, puissance invisible, et lion ne peut s'empêcher de penser au Volksgeist de Savigny. Que dire enfin de cette formule, si souvent citée, lion ne fait pas à proprement parler les codes, ils se font avec le temps" ? Nous Français, nous nly avons vu, innocemment, qulun appel à la jurisprudence. Bien plus sûrement, pourtant, c'était un ressouvenir du Werden, du devenir, du flux, dont Herder avait fait une idée-force de sa philosophie. "Parva causa", petite cause, ce détour de Portalis par 11 Allemagne - service extraordinaire que le 18 Fructidor a rendu à la France en envoyant Portalis prendre des leçons chez les romantiques allemands. �l CONFERENCES 337 L'INDIVIDUALISME OU LE SOCIALISME DANS LE DROIT POSITIF FRANCAIS (Résu-ré de 1a Conf.érence du 9 rrar s 1981) par M. le Professeur G. LAMBERT Certes, les définitions respectives de l'individualisme et du socialisme ne s'imposent point. En revanche, il apparaît intéressant de rechercher la genese du conflit entre ces deux idéaux. Dans l'ancien droit, celui-ci ne se conçoit point pour la raison majeure que chacun de ceux-là se révèlent exclus: - d'une part, par une constante inégalité sociale résultant des privilèges; - d'autre part, par l'infinie hiérarchie des terres impliquant l'infinie hiérarchie des personnes. A l'époque révolutionnaire, juridiquement romantique, triomphe irrationnelle ment conjugué des deux idéaux. on observe un En 1804, on constate un réel succès de l'individualisme fondé - d'une part, sur le caractère absolu du droit de propriété; - d'autre part, sur le jeu du principe de la liberté contractuelle. Certes, cette philosophie consacrée par les rédacteurs du Code Civil fait la plus grande joie de la bourgeoisie de l'époque qui s'enrichit par le jeu conjugué du droit de propriété individuel et du principe de la liberté contractuelle, en l'état notamment de l'essor, au cours de cette période, d'J commerce et de l 'industri,~. Cependant, par l'eÎfet d'un paradoxe historique, naît alors le prolétariat ... et aux environs de 1880 une République démocratique. A ce moment, on s'aperçoit que le Code Civil recèle une équivoque fondamentale en ce sens qu'on peut alors remarquer que le jeu conjugué du droit de propriété individuelle et de la liberté contractuelle rend totalement illusoire l'égalité juridique des hommes entre lesquels s'instaure en vérité une profonde inégalité économique. Aussi, se dresse alors, face à l'individualisme, qui de liberté, le socialisme ,qui implique un idéal de justice. suppose un idéal Depuis cette époque, le conflit entre ces deux idéaux semble devoir être perpétuel. Certes, aucun apaisement de ce dernier n'apparaît susceptible de résulter d'une étude de droit comparé qui permet seulement de vérifier l'existence dans le monde de deux grands blocs antagonistes. En revanche, un espoir de solution procède indiscutablement de l'examen du droit positif français. Certes, au sein de celui-ci, on observe aujourd'hui un triomphe incontestable du socialisme. Cependant ,ce succès : - d'une part, dans le cadre de la classique science juridique se révèle limité �CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT 338 au droit du patrimoine; - d'autre part, dans le cadre d'un moderne droit économique s'accompagne d'une dénaturation de certains éléments patrimoniaux "personnifiés". - 1- DANS LE CADRE DE LA CLASSIQUE SCIENCE JURIDIQUE, LA LIMITATION DU TRIOMPHE DU SOCIALISME AU DROIT DU PATRIMOINE Cette limitation se vérifie quand on constate que le succès de l'individualisme dans le droit des personnes compense le triomphe du socialisme dans le droit du patrimoine. A - Le succès de l'individualisme dans le droit des personnes Ce succès apparaît indéniable du double chef - d'une part, de l'enfant; - d'autre part, de la femme. a - L'enfant: L'amélioration du sort de ce dernier depuis 1804 se vérifie à travers les lois successives des 16 novembre 1912, 15 juillet 1955 et 3 janvier 1972. b - La femme: Le sort de celle-ci s'améliore face à l'enfant et à l'homme. 1 - Face à l'enfant : Il suffit de remarquer que ,par l'effet de la loi du 4 juin 1970, la puissance paternelle autrefois exercée par le père se transforme aujourd'hui en une autorité parentale exercée par les deux parents entre lesquels on observe désormais des rapports d'égalité. 2 - Face à l'homme: Certes, il convient déjà de souligner l'amélioration du sort de la concubine depuis un arrêt de la Chambre mixte de la Cour de cassation du 27 février 1970 sans oublier les textes de droit public qui élèvent la concubine au rang de "compagne" lorsque le concubin meurt pour la patrie. En revanche, il faut remarquer l'évolution suivie par le sort de l'épouse sur un double plan personnel et patrimonial. Sur le plan personnel ,on ne doit pas oublier que, par l'effet des lois des 18 février 1938 et 22 septembre 1942, le mari perd la puissance maritale pour acquérir seulement la qualité de chef de L'iiille qu'il perd à son tour par l'effet de la loi du 4 juin 1970, étant précisé que ce dernier ne dispose même plus de la faculté de choisir le domicile conjugal depuis la loi folklorique du Il juillet 1975. Sur le plan patrimonial, on doit retenir que, par l'effet de la loi du 13 juillet 1965, le mari cesse de se révéler "le seipneur et maître" pour subir désormais la collaboration, voire la prééminence de son épouse. Ne s'agit-il pas là, déjà, de l'un des reflets de l'incidence du triomphe du socialisme dans �CONFERENCES 339 le droit du patrimoine? B - Succès du socialisme dans le droit du patrimoine Ce succès trouve son expression dans le double déclin - d'une part, du droit de propriété individuelle; - d'autre part, du principe philosophique de l'autonomie de la volonté. a - Le déclin du droit de propriété individuel Il suffit, pour souligner ce déclin, de rappeler la chronique multiplication des règles qui en France gouvernent aujourd'hui l'habitat, la construction, la redistribution des terres etc ... b - Le déclin du principe philosophique de l'autonomie de la volonté Ce déclin trouve sa manifestation: - d'une part .,du chef du fait juridique dans la politique de la prolifération des naissances des obligations; - d'autre part, du chef de l'acte juridique dans la politique du contrôle de ces naissances. Le fait juridique et la politique de la prolifération des naissances des obligations: Cette politique de prolifération s'observe: - d'une part, à propos du fait juridique traditionnel; d'autre part, à propos du fait inédit que constitue le contrat à l'égard des tiers. *' Le fait juridique classique: Du chef de celui-ci, on ne peut pas contester une évolution tendant à la consécration de la théorie du risque. Certes, il ne convient point d'oublier: d'une part, que la faute conserve un rôle essentiel au double niveau de la causalité qu'elle fait présumer et de la cause exonératoire ; - d'autre part, que la personne présumée responsable dispose toujours de la faculté d'exercer un recours contre le fautif ou de sé prévaloir de l'exis~ tence d'une cause étrangère. Cependant, on ne doit pas ignorer l'évolution fondamentale amorcée par l'arrêt Jand 'heur , qui suppose que la faute cesse d'apparaître comme le fondement de la responsabilité civilke. *' Le fait juridique inédit: Il s'agit là du contrat analysé comme un fait juridique à l'égard des tiers, c'est-à-dire de l'étude de l'acte juridique. 2 - L'acte juridique et la politique du contrôle des naissances des obligations: Cette politique procède de l'ordre public, non plus politique ,mais économique qui: - d'une part filtère les règles juridiques classiques ; - d'autre part crée un droit économique moderne. *' Altération des règles juridiques traditionnelles �CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT 340 Il s'agit d'abord de l'altération du principe de la liberté de contracter ou non. En effet, la plupart des conventions se révèlent aujourd'hui: - soit interdites, - soit commandées. Tout d'abord, certains contrats sont défendus. Ainsi, sous un angle subjectif, il faut rappeler l'existence du droit de préemption qui historiquement se constate au profit: - tout d'abord, de l'Etat; - ensuite, des collectivites publiques; - enfin, de certains preneurs (fermiers, locataires d'urie copropriété). De la même manière, sous un angle objectif, il convient de retenir que d'une part, diverses conventions font l'objet d'une prohibition absolue pour des raisons de sécurité publique, ou par l'effet d'un monopole d'Etat; d'autre part, de nombreux Contrats sont réglementés selon un éventail qui part de la commercialisation des oeufs de poussin a couver jusqu'au négoce des matières nucléaires. Ensuite, diverses conventions apparaissent commandées. Ainsi, du chef des contrats aléatoires, il faut noter la multiplication contemporaine des assurances obligatoires de responsabilité civile. De la même manière, du chef des contrats commutatifs, il convient de souligner : - d'une part, la pénalisation du refus de vendre; d'autre part, la prohibition des restrictions conventionnelles à la liberté de vendre (régime des ententes). Il s'agit ensuite de l'altération du principe de la liberté dans la détermination du contenu du contrat. Il suffit de ce chef de rappeler les diverses dispositions législatives destinées à protéger le salarié, le fermier, liassuré, le consommateur, l'acquéreur d'immeubles, le locataire, l'acheteur (contrôle des prix) etc ... Le drot positif contemporain, sous l'influence de l'ordre public économique moderne, va plus loin encore ; en devenant objective, la regle contractuelle joue non seulement dans les relations des parties entre elles, mais encore à l'égard des tiers. * La création d'un droit économique moderne: Ce droit nouveau s'élabore, notamment, a propos de la responsabilité des fabricants. . En effet, naissent à la charge de ces derniers, une obligation de renseignement et une obligation de garantie dont peuvent se prévaloir, non seulement leurs cocontractants, mais en outre les tiers. Telle est l'incidence du droit économique moderne. �CONFERENCES 341 - II - DANS LE CADRE D'UN MODERNE DROIT ECONOMIQUE,LA DENATURATION DE CERTAINS ELEMENTS PATRIMONIAUX "PERSONNIFIES" Il s'agit ,là, d'éléments patrimoniaux qui trouvent leur expression dans les propriétés incorporelles, qui sont elles-mêmes le reflet d'une propriété, non plus oisive ,mais dynamique. On remarque alors que des exploitations, par là personnifiées, peuvent: - soit avoir la charge d'obligations soit se révéler titulaire de droit. A - Les obligations: L'existence de celles-ci à la charge d'une entreprise s'observent depuis longtemps déjà à propos de l'article L 122-12, a1.2, du Code du travail. Certes, une doctrine classique trouve le fondement de cette disposition légalè dans une exception au principe de l'effet relatif des contrats posés par l'article 1165 du Code Civil. Cependant, cette thèse traditionnelle ne vaut rien quand on cons,tate que l'article L 122-12, a1.2, du Code du travail joue au préjudice du cessionnaire d'une exploitation qui n'apparaît pas comme l'ayant cause du cédant. B - Les droits: Ils se ,révèlent ici remarquables" que quand l'entreprise peut -apparaître titulaire de droits; non sel}lement oatrimoniaux, mais encore extra-TJatri!lioniaux. a - Les droits patrimoniaux : Il suffit là de rappeler qu'au terme d'une jurisprudence élaborée depuis la fin du XIXème siècle le fonds de commerce, et non point le commerçant, se révèle seul titulaire des autorisations administratives d'exploiter, ainsi le droit engendré par une clause de non-concurrence. b - Droits extra-patrimoniaux : Il suffit ici de connaître les réformes dont fait l'objet le droit successoral depuis 1938 et depuis notamment la loi du 19 décembre 1961 pour s'apercevoir que le jeu de l'attribution préférentielle apparaît simplement comme la manifestation du droit de l'entreprise d'être exploitée, c'est .. à-dire d'un véritable droit de la personnalité de cette nouvelle personne économique que constitue l'exploitation. �CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT 342 VIOLENCE ET SOCIETE (Conférence du 16 mars 1981) par M. le Doyen F. BOULAN Dans son sens éthymologique la violence est l'abus de la force (1). Elle suppose que l'on renonce à la voie de la discussion, du dialogue, de la persuasion, pour imposer une volonté par la voie de la suprématie. Les juristes diraient qu'elle est une voie de fait par opposition à la voie de droit. Mais si l'approche de ce phénomène sous l'angle juridique ne manque pas d'intérêt, notamment lorsqu'il s'agit de déterminer les conditions et les moyens de l'intervention des organes officiels de la société, cette perception reste néanmoins très limitée car le phénomène de la violence a une dimension d'ordre sociologique. Ouoi donc de olus naturel que de s'interroger sur les notions de violence et de société ? (2). Alors que cette dernière suppose que la vie collective des hommes soit organisée, le recours à la violence, quelle que soit sa forme, implique le non respect de cette organisation. Bien que naturelle, une telle question recèle une grande part de défi. Il pourrait tout d'abord s'agir d'un défi à l'espérance. En effet, si le rapprochement devait révéler que violence et société sont indissociables, q'ue ~oute s~ciét~ est ~énératrice de, vJ~lence ou mêm~ ~on~truit~ sur la violence, 11 serait bien decevant de verifier comme l'ecnvam Samt John Perse "qu'un grand principe de violence commande à nos moeurs". Il pourrait aussi s'agir d'un défi àîa raison, car à supposer que l'on explique les causes et les mécanisrnes de la violence, comment admettre que l'on ne puisse l'abolir, ou tout au moins la diminuer? Susciter de tels défis peut être lourd de conséquences, car la conclusion que chacun retiendra - suivant qu'il est optimiste ou pessimiste - risque de faire naître des illusions excessives ou au contraire de les faire toutes perdre. C'est pour éviter ce genre d'écueils qu'il faut en cette matière se garder de tout excès ou systématisation. C'est à ce seul prix qu'une réflexion peut avoir un minimum de valeur scientifique. Nous vérifierons que tel n'a pas toujours été le cas. Ce aui apparaît au premier abord c'est le caractère d'actualité de la violence ( 3). Il ne se passe pas de jours sans qu'elle s'étale dans les journaux et s'impose aux esprits comme une réalité. Ceci permet quelquefois de croire que le phénomène sans être tout à fait nouveau connaît une dimension nouvelle. L'observation, bien que simple, n'est pas erronée, car à l'analyse les premières évidences qui s'imposent sont à la fois l'ancienneté de la violence et l'évolution du concept de violence. Il) E. YAMARlLLOS et G. KlLLENS, Le crIme et la crIminologIe. (2)' ffRNOUX, BlROU, B...ANC,CORVATON,LEGENDRl,VIAU : res, 1969. (}\ V.A. PESSIN, Le retour à la violence, In Violences Marabout Univ. 1970. et société. Ed. ouvriè- Violence et transgresslon,Ed.Anthropos 1979,p.6 à 8. �CONFERENCES 343 La violence dit-on souvent est aussi vieille que le monde. Toutes les mythologies et légendes, les cosmogonies, les recherches histor iques, nous la montrent liée aux origines, accompagnant les héros et les fondateurs (1). La tradition biblique la désigne dans le premier fils d'Adam, et la plus vieille parole de la pensée occidentale s'y réfère. Héraclite estimait qu'elle engendrait tout, alors que Socrate s'en irritait. Au temps de Cicéron, la violence politique semble incrustée au plus profond du système électoral (2). Cicéron lui-même, qui en fut l'ennemi lorsqu'il vint à bout de la conjuration de Catilina, fut ensuite l'un des instigateurs de cette violence avec le tribun Milon. Il en fut enfin la victime en tombant sous les coups des hommes d'Antoine en 44 av. J.C. (3). Si l'on passe sur quelques siècles de tumultes, on parvient à la fin du Moyen-Age dans une guerre - celle de Cent ans - dont on se demande encore aujourd'hui qui l'a gagnée. Sans doute les Français pour finir, mais certainement pas les mêmes que ceux qui commencèrent par la perdre (4). Elle fut un siècle d'affrontement et de misère pour les populations, alors que pour les combattants les intervalles ne servirent qu'à refaire des forces et constituer des alliances. C'est ainsi que la France sort du Moyen-Age en constatant la caducité des structures féodales et en faisant du roi le comptable du sort commun. Ce qui est remarquable, c'est que ce n'est qu'à la fin du Xymème siècle que le concept de violence connaît une première évolution dans la culture occidentale. L'attentat à la vie ou à l'intégrité physique de la personne, se double d'un aspect "moral" qui concerne l'attentat à la propriété et à la liberté d'autrui. Avec la Déclaration des Droits ces valeurs accèdent au rang politique, mais rien n'empêchera qu'en leur nom on exerce les pires violences. Face à cette ancienneté et cette permanence des actes de violence ou de l'état de violence dans la société, on s'étonne que les grands philosophes de culture occidentale n'en aient pas fait un objet systématique d'étude. C'est donc bien avec Georges Sorel qu'on la trouve pour la première fois au centre d'une étude (5). Est-il nécessaire pour le XXème siècle d'évoquer les deux grandes guerres, mais surtout les affrontements permanents et les génocides que le spectacle du monde offre en pature aux reniflements des masses saturées? Est-il aussi besoin d'évoquer l'augmentation de la violence criminelle, qui a fait dire à un journaliste de télévision le 18 février 1976, "La France a peur" (6). Pourtant le phénomène de la violence, qui aurait fait depuis les origines près de quatre milliards de victimes (autant que la population actuelle de la terre), a suscité depuis une quinzaine d'années un nombre considérable d'études, à la demande de Gouvernements ou d'Institutions internationales. Aux ( 1) p.759 Cf. ; v. Etats-Unis d'Amérique, J.M. DOMENACH, L'ubiquité de également G. Bt\LANDIER, où existe une tradition qui veut que des la Violence VIOlence, et Revue Int. Anthropologie, SCiences ln Sociales Violence et 197), nO 4, transgression, Ed. Anthropos 1979, p.12. (2) V. Norbert ROULAND, La Violence politique au temps de Clcéron,ln l'HistOire, mars 1979, nO 10. (3) V. A.W. LINTOTT, VIOlence in Republican Rome, Oxford, 1968. (4) V. Jean F AV 1ER, La guerre de Cent ans, Fayard, 1980. (5) Cf. DOMENACH, op. Clt., p.759. (6) V. Roger GICQUEL, La violence et la peur, Ed. France-Empire, 1977. v. égal. H.P. JEUDY, La peur et les média, PUF. La politique éclatée, 1979. �CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT 344 Commissions nationales soient nommées en vue d'étudier les problèmes sociaux et les explosions de violence, après la Commission Eisenhower, il Y eut la Commission Johnson qui fut chargée à la fin de l'été 1967, après une période de violentes émeutes dans les principales villes des Etats-Unis, de rechercher ce qui s'était passé, pourquoi cela s'était passé et comment éviter la répétition de tels actes. Des Commissions avec un champ d'étude variable suivant les cas, ont été créées également en Grande-Bretagne, au Canada, au Kenya, en Tanzanie, en Colombie, etc ... En 1976 la France a sacrifié à cet usage étatique en créant un Comité d'Etudes sur la violence et la criminalité. Le Président de la République nommait à sa tête un ancien Ministre, académicien, Monsieur Peyrefitte, qui devait devenir peu de temps après Ministre de la Justice. En moins d'un an était élaboré un rapport général intitulé "Réponses à la violence", et présenté au Président de la République en juillet 1977. Sur le plan international, l'Institut de Recherche des Nations Unies sur la défense sociale, le Conseil de l'Europe, patronnaient des études sur la violence dans la société, et l'UNESCO favorisait de nombreux colloques ou comités d'experts, sur les problèmes de la compréhension internationale (1947-1956) ; de l'impact de la violence dans les moyens d'information (1970) ; de l'agressivité de l'homme (1972), des causes de la violence (1975); ou enfin de la lutte contre la torture (1978) (1). Ainsi, une prise de conscience nationale et internationale s'observait brusquement, sur les problèmes de la violence et de la société. Elle correspondait en fait à une meilleure analyse et à une extension du concept même de la violence (2). En effet, alors que pendant plus de vingt siècles on avait appréhendé la violence que dans sa forme primaire d'abus de la force contre les personnes ou leurs biens, était apparue la dimension structurelle de la violence. Elle fut mise en évidence par Johan Gal tung, norvégien spécialisé dans la "Peace Research" (3). Pour Galtung, la violence structurelle est pour ainsi dire un état amorphe de violence qui est "incorporé" à la structure sociale elle-même. C'est celle par exemple qui exploite les autres au moyen de techniques ou de règles qui ne révèlent pas les aspects d'une brutalité apparente, ni de sévices caractérisés. Toutes les relations sociales qui entretiennent une inégalité appartiendraient à cette forme de violence : les rapports de gouvernants à gouvernés, ou les rapports de pays développés à pays sous-développés en seraient des exemples. Dans ce dernier cas, ce qui compte ce n'est pas l'attentat à l'intégrité physique d'autrui, mais la cristallisation de structures qui provoque l'accélération du développement dans les pays développés, et l'accélération de sousdéveloppement dans les pays sous-développés. Des indicateurs comme la disparité dans l'espérance de vie, la consommation d'énergie ou de calories par personne sont des instruments de mesure de la violence structurelle (4). Dans le prolongement de cette théorie, une autre approche de la violence est proposée elle est qualifiée de violence "conceptuelle" ou "rationnelle". (1) VOir sur ces pOlnt5 : Rosalmd F EIERA ŒND, Le rôle du Gouvernement dans les recherches sur la violence, Rev. Int. SCiences SOCiales, 1978, nO 4, p.818. (2) VOIr P. FEDIDA, Le concept et la violence. Coll. (3) VOir J. GAL TUNG, Structural Theory of Imperlahsm, (4) Cf. va Violence, ln Dictionnaire Général ln 10/18 Union Générale d'Edit., 1977. Journal of Peace Research, 1971, nO 3. des SCiences Humames, Ed. UniVerSitaireS, 1975. �CONFERENCES 34- Elle souligne la capacité d'une entité politique-structurelle A d'exercer sur l 'entl té B une projection de ses propres conceptions du développement et finalement de sa vision du monde. En falt, 11 ne s'agit, on le voit, que de la dimension culturelle de la violence structurelle développée par Galtung. 11 apparaît en définitive que si la violence est ancienne, elle est aussi multiforme. AUSSl, il semble aUJourd'hui que l'on ne puisse plus parler de violence, sans considérer qu'elle peut être criminelle, sociale, économique, politique, structurelle, culturelle, etc... La diversité des manifestations de violence a sans doute étendu le concept, mais elle permet également des approches différentes en fonction de l'adjectif qui accompagne la forme de violence étudiée (l). Si l'on tente cependant d'aborder le problème dans sa globalité pour le confronter au concept même de société, la question fondamentale qui se pose est celle de savoir si une société sans violence est concevable. La violence telle qu'on la conçoit habituellement exige sans doute des rapports sociaux (2), mais pourquoi toute organisation sociale ferait-elle une place à la violence ? L'expérience des siècles passés ne laisse à priori guère d'espoir de découvrir les règles de cette société idéale. Mais alors, une autre question plus concrète et raisonnable apparaît s'il n'est pas possible de faire disparaître totalement la violence, n'est-il pas au moins possible de la diminuer ? Quelle que soit la forme de violence considérée on entend souvent proclamer par les autorités qu'il faut la combattre, mais par quels moyens peut-on réellement y parvenir? l - PEUT-ON CONCEVOIR UNE SOCIETE SANS VIOLENCE ? Violence et société sont-elles dissociables l'une de l'autre ? La question se pose et certains auteurs répondent positivement. Ils pensent que la violence - au moins la violence criminelle - pourrait disparaître. Mais leurs théories, ou même leurs plans - car certains en soutenant l'idée proposent un plan de mesures - ne sont-ils pas la négation même du concept de société, ou la négation de l'homme? Quelles sont tout d'abord les théories qui proposent des sociétés sans crime ou sans violence? Les plus modernes sont apparues aux Etats-Unis entre Donald Taft a proposé (3) un modèle de "société sans crime". 1946 et 1950. Taft estime que les remèdes traditionnels proposés pour la prévention du crime, ne peuvent conduire qu'à des réductions partielles et temporaires du taux de criminalité : la répression, le traitement, la clinique, les classes spéciales pour anormaux mentaux, etc ... ne peuvent extirper la criminalité (lÎ VOIr R. GIRARD, !_a ','Iolence pt ie sacre. Livre de Poche, Grasset, 1972 ; t. CHIRPAZ, l:nleux de la 'vlolencfJ. Lssal sur R. G1kARLJ, Dossler5 1_lbres, CTFJ ,198U ; .J. LE AUn_, ~~otre Violence. monde, Denoel 1'177 ; r. HACKlR, ,qgresslon, .iolence dans le monde moderne, 1972 ; 5CRIVEN5, BJL THl, RENARD, L a 'vIolence uarl, les prisons, &uylant, Bruxelles 1978 ; G. TORDJtv1AN, LéJ \Iolence, le sexe ... et l'arnour, Laffont, Coll. Reponses, 1980. ',Egards sur le Calman-Lévy Un e,cl~t dans un les \ lolence~ ouvrage contre sOI-merne. Ifltltulé : Crtmlflology : a cultural IflterpretatlOn, New-York 1950. �346 CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT à la racine (1). Pour parvenir à une société sans crime, il faudrait faire disparaître les causes profondes de la criminalité. Il propose dès lors, une société statique, car les changements sociaux sont cause d'inadaptation. une culture homo~ène pour éviter les conflits de culture; d'éviter les exces de concurrence et l'appétit de profit, afin d'éviter les inadaptations que sont l'échec, le taudis, la lutte pour le profit, etc ... Il faudrait à l'inverse, restaurer la culture personnalisée d'autrefois. adopter une morale puritaine, ou bien adopter une nouvelle morale laissant à chacun une grande liberté, sexuelle notamment! mais surtout considérer le délinquant comme un produit, et non pas comme un responsable individuel, tout en lui demandant de rendre compte de ses actes. Avant de proposer son projet Taft admet qu'un tel remaniement des institutions rencontrerait de graves difficultés ; puis après l'avoir exposé, il indique qu'au fond ce n'est pas au criminologue (à lui) qu'il appartient de dire ce qu'il faut retenir et ce qu'il faut rejeter. Cette tâche incomberait aux responsables politiques. Un autre auteur, Paul Alinski, a également proposé un projet d'élimination de la criminalité et de la violence (2). Il critique notamment les conseils communaux, qui ne font pas ce qu'il faut pour lutter contre les causes de la criminalité. A la place il envisage la création d' "organisations du peuple" qui comprendraient des citoyens, mais aussi des représentants d'institutions collectives: le syndicat, l'église, l'industrie, le club, etc ... Ces organisations locales se regrouperaient en une fédération nationale, pour constituer un groupe de pression efficace, car l'objectif essentiel serait d'améliorer la condition de chacun en conduisant une action politique en ce sens. Mais encore une fois, après avoir exposé son projet, l'auteur retient qu'une collectivité, même nationale, n'est pas absolument autonome, indépendante des phénomènes extérieurs, et qu'en conséquence il n'est pas certain de l'effet de cette organisation sociale sur la criminalité. Le moins que l'on puisse dire c'est que ces théories ne sont pas très convaincantes, puisqu'elles n'ont pas convaincu leurs auteurs. Galtung trace à son tour la voie à suivre pour parvenir' à une société de paix : pour que toute sorte de violence directe ou structurelle disparaisse, il estime que l'on doit instituer une égalité parfaite par extinction de toute relation hiérarchique et de toute différence. Indépendamment de la question de savoir si une telle proposition est concevable ou pas, on observe qu'elle ne correspond pas aux aspirations profondes des groupes qui s'estiment dominés. Ces groupes revendiquent aujourd'hui le droit à la différence, et non l'identité, même sous prétexte d'égalité. Au delà, on observe que ces théories sont loin d'avoir eu l'impact de la théorie marxiste, qui est elle aussi dans son stade ultime, une proposition (1) Cf. SUTHERL AND et CRESSE Y : Principes de Criminologie, Cujas 1966, p.648. (2) Reveille for Kadlcals. et CRESSEY, op. cil. pp.649-650. Lxüversity of Chicago Press, 1946 ; VOir extraits in SUTHERLAND �347 CONFERENCES de société sans violence. Ayant usé tout d'abord de la violence pour anéantir le capitalisme, puis ayant atteint l'égalité qui ne justifie plus la lutte des classes, le stade ultime est représenté par l'absence de nécessité d'un recours à la violence. Si l'histoire et l'observation nous apprennent que le stade initial s'est réalisé dans certains pays - est-il achevé ? - il est évident aussi que le stade ultime n'a jamais encore été atteint. Mais ces théories ont-elles quelques chances de se réaliser? Les changements structurels, économiques, politiques, sociaux et culturels sont-ils susceptibles de dissocier violence et société ? Si l'on abandonne le terrain de l'utopie, on constate, à la lumière de données plus scientifiques, que la société sans violence est irréalisable. Pourquoi ce constat pessimiste? Il y a à cela deux raisons : tout d'abord la violence est inhérente à la nature humaine d'autre part elle est inhérente à toute vie sociale où elle est à la fois un facteur de création et de destruction des sociétés. - Tous les auteurs qui se sont attachés à l'étude de la violence estiment que l'agressivité est inhérente à l 'homme. Or, la violence est une expression de cette agressivité (1). Les bases anthropologiques de l'agressivité sont multiples. Une vision biologique de l'homme, s'appuie sur le fait que l'agressivité est alimentée par les hormones. Pour sa part, Konrad Lorenz (1969) estime que les instincts constituent une motivation suffisante à l'action. L'instinct d'agressivité est une force qui se déchaîne en nous et trouve son issue par des actes de violence individuelle ou collective. D'autres fondent cette agressivité sur une base sémiologique les systèmes de communication, le langage, jouent un rôle capital dans le déclenchement et le contrôle de l'acte violent. Dès lors, le fait de ne pas connaître ou de ne pas comprendre les intentions de son interlocuteur contribue à le percevoir comme hostile ou adversaire. On rejoint alors un thème connu: le défaut de communication entre humains ou entre groupes ou collectivités est un facteur favorisant le déclenchement des actes de violence. Plus surprenant paraît le fait d'attribuer la violence à un mécanisme d'ordre moral, ainsi que l'explique Annah Arendt (2). La fureur et la violence provoquées par l'indignation seraient preuve d'humanité. La faculté morale constituerait la particularité unique de l'être humain dans le monde animal. Enfin, les explications psychologiques, comme celle par exemple du criminologue Etienne de Greef qUI met en évidence l'approbation qu'une réaction de violence peut rencontrer dans une personnalité, ou encore l'explication psychanalytique de Freud, suivant laquelle les réactions agressives sont directement liées aux frustrations que connaît l'enfant, concourent à parachever la conclusion : l'agressivité est inhérente à l 'homme. Son expression qui est la violence est donc indissociable de l'individu. Mais la violence est également un phénomène sociétaire . . l' VOIr sur ces POints : DenIS Szabo, essaI de typologIe, Re\-. Sc. Crlm. 1976, p.377. AgreSSIon, VIolence :.2i Du mensonge à la VIolence. Calman-Lévy, Paris 1972. et systèmes soclo-culturels: �CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT 348 La première caractéristique de la vie en société est la contrainte: toute société oblige ses membres à un certain nombre d'actes extérieurs. Durkheïm affirmait que le caractère contraignant était le critère de reconnaissance du fait social. "Un fait social se reconnaît au pouvoir de coercition externe qu'il exerce ou est susceptible d'exercer sur les individus, et la présence de ce pouvoir se reconnaît à son tour soit à l'existence de quelque sanction déterminée, soit à la résistance que le fait offre à toute entreprise individuelle qui tend à lui faire violence" (1). Cette constatation n'est pas nouvelle. Hegel fut probablement le premier philosophe à associer la violence à l 'histoire et à la genèse des sociétés. On sait même que l'analyse hegelienne conduit à distinguer la bonne et la mauvaise violence, en fonction des forces historiques qui la soutiennent. Marx et Engels estimèrent que la mauvaise violence était celle de la bourgeoisie, alors qu'à l'opposé Sorel estimait que la force est bourgeoise et la violence prolétarienne. Gandhi lui-même qui prônait la non-violence, faisait une place à la violence juste. Sans m~gnifier la violence, d'autres reconnaissent une vertu fondatrice à la violence (2). Toute sociPtp incornore la violence . "La violence est assumée ;'Jcr le sacrifice, le rituel, l'orgie,' la parole ... elle participe d'une manière fonctionnelle à la restauration de l 'harmonie, au développement collectif" (3). La violence ne serait en fait qu'une expression paroxystique du désir de communion. Elle serait le cri des muets (effritement des enceintes du dialogue social) ou le cri des perdus pour lesquels le jeu social est inintelligible (4). On voit à quel point une société sans violence paraît utopique tant la violence semble inhérente à l 'homme et aux rapports qu'il entretient avec ses semblables. A-t-on d'ailleurs jamais connu une société· où toutes formes de violence seraient exclues? Mais puisqu'il n'est pas raisonnable violence, ne peut-on au moins la diminuer? d'envisager la disparition de la II - DIMINUER LA VIOLENCE Si l'on veut orienter une réflexion sur la diminution de la violence encore faut-il (au préalable) faire l'analyse de la société dans laquelle le phénomène se développe. Or, ce qui est frappant c'est que la conscience que l'on a de la violence est nouvelle par sa dimension sans que celle-ci présente vraiment de nouveauté. On constate en effet, en France, que depuis la fin de la deuxième guerre mondiale le nombre des homicides n'a pas augmenté. Il se situe aux alentours de cinq cents par an. On observe en revanche une augmentation sensible des petites agressions violentes, qui ne justifieraient pas elles-mêmes (1) Les règles de la méthode SOCiologique. PUF, Paris 1903,15e éd. p.l1 ; V. J. CAR BONN 1ER, SOCiologie Juridique, Collect. U, 1972, p.130-131 ; Collect. Themls, 1978, p.187. (Z) Cf. Michel Mt\HTSOLl, La violence fondatrice, 1978 - La violence ou le désif collectif, ln Violence et transgressIOn, Ed. Anthropos 1979, p.171 ; v. également A. PEYREFITTE, Les chevaux du Lac Ladoga, p.Z30. (3) MAFFESOLI, op. Clt. p.l96. 4. VOIr Réponses à la violence, Kapport, 1 p.1 ':>0 ; V. Catherine en langage de violence. Ed. du C.N.R.S. 1976. Préface A. DAVIDOVITCH t:3ALl t-, La menace �CONFERENCES 349 l'importance actuelle que l'on prête au phénomène de la violence (1). Pourtant, depuis le.s années 1970, s'est développé dans la société française un "sentiment d'insécurité". Ce sentiment est par définition de nature subjective, et ceux qui l'ont mis en évidence reconnaissent volontiers qu'il ne repose pas sur des bases statistiques ou objectives. Lorsque par voie de sondages, on interroge les français, on constate qu'un très faible pourcentage d'entre eux a été directement concerné par la violence ou même indirectement dans le cadre de sa famille. L'importance moderne du phénomène ne tient donc pas à sa nature quantitative (que l'on ne peut nier, mais qui intéresse surtout les criminologues), mais à sa nature qualitative qui ne se limite pas à la violence criminelle. Les causes individuelles ou structurelles, notamment les difficultés économiques, que l'on attribue au développement de ce sentiment d'insécurité, exigent en realité d'être intégrées dans une analyse plus profonde, pour rechercher si la société française n'a pas changé sinon de nature au moins de type, et si actuellement, elle ne s'identifie pas à ce que l'on peut appeler une "société partiellement intégrée" ? Pour répondre à cette question on peut se référer à un essai de typologie des sociétés où trois catégories ont été distinguées (2). La société intégrée tout d'abord est celle qui repose sur des valeurs qui sont en accord avec les moeurs. L'ensemble des normes de conduite qui représentent la culture peut être l'expression d'un système de valeurs cohérentes, discriminant notamment entre conduite approuvée, acceptée, tolérée ou réprouvée. A l'opposé, on trouve le modèle de société non inté~rée où les moeurs très variées correspondent à des genres de vie opposes qu'épousent des groupes ou catégories sociales qui composent ces collectivités. Une telle societé enferme ce que l'on a appelé des sous-cultures, c'est-à-dire des systèmes de normes de conduite prescrites aux membres du groupe, et différentes du système normatif de la société envisagée. Les auteurs qui ont souligné l'importance de cette notion de sous-culture, comme Ferracuti et Wolfgang (3) soulignent que la violence est l'une des normes de la sousculture, qu'elle devient une manière de vivre, et une manière rapide et fréquente de résoudre les problèmes quotidiens. Enfin, le modèle intermédiaire est constitué par la société partiellement intégrée. Le système social présente les caractéristiques d'une complexité élevée ; une telle société de haut niveau de développement technologique n'exclut pas l'existence de systèmes sous-culturels. Sans qu'il y ait des contradictions fondamentales entre les valeurs et les normes, il y a plutôt des incertitudes quant aux choix à effectuer. Cela conduit à une diminution de la motivation de bien faire et donc un affaiblissement de la fibre morale des membres de cette société. L'érosion des certitudes morales conduit à une tolérance accrue de toutes les conduites déviantes. Le recours aux moyens violents pour se faire justice dans le règlement des différends, devient alors plus fréquent dans ces types de sociétés pluralistes partiellement intégrées. Ceci n'empêche pas que le sentiment de légitimité du pouvoir demeure (1) Voir Denis SZAOO, op. cit., Revue de Sciences Criminelles 1976, p.390. (2) Cf. Denis SZA 80, Agression, violence et systèmes socio-culturels : essai de typologie. Revue de Sciences Criminelles 1976, p.383 et suiv. (3) The subculture of violence. Londres-New-York, PublIcation Tavistock 1967; A. COHEN, Delinquant boys: the culture of the gang. N.Y. Free Press, 1955. �CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT 350 assez fort. Bien que cette légitimité l'application des lois est critiquée plus à la violence, légalisée par le monopole plus malaisé. L 'hésitation et le doute société. ne soit 'Pas contestée dans son principe que les lois elles-mêmes. Le recours consenti aux pouvoirs publics, devient s'emparent des membres d'une telle Alors que pendant les vingt-cinq années qui suivirent la guerre, la société française a pu s'assimiler à une société intégrée, on ne peut pas ne pas la reconnaître dans le dernier modèle exposé. On observe en effet une diminution générale du sentiment de solidarité et du sens moral. La défense d'intérêts collectifs se présente presque toujours sous l'aspect cdtégoriel. La diminution du sens moral se traduit par l'admission implicite de certaines transgressions non violentes (non respect de certaines règles de conduite routière ; stationnement sauvage; fraude fiscale ; etc ... ). Le :'"ecours aux moyens violents pour se faire justice se pare de légitimité en substituant le jugement personnel au jugement des organes de justice officielle. L'intolérance à la violence génératrice de peur justifie l'autodéfer.se. Les lois elles-mêmes sont presque systématiquement discutées dans leur applICation ; elles le sont de plus en plus dans leur conception. La légitimité du pouvoir n'est pas remise en cause, mais l'usage de la contrainte par le pouvoir est critiqué. Ce n'est qu'avec mauvaise conscience que les é'.ut.orités ont recours aux moyens de coercition que la loi permet (1). Ainsi on constate que sur beaucoup de points ce type de société partiellement intégrée installe le doute et l'hésitation. Le choix des actes anti-sociaux n'apparaissant pas clairement, on assiste à une justification de plus en plus répétée de certaines formes de violence. Les auteurs qui analysent ce modèle constatent que la majorité des sociétés ayant un régime de démocratie politique et parfois sociale et économique, correspondent à cette société partiellement intégrée. Il est vrai que la prise de conscience du phénomène de violence correspond paradoxalement aux progrès de l'esprit démocratique. A partir du moment où chacun est appelé au statut de citoyen, où est reconnu son droit à la liberté et au bonheur, le phénomène de violence est en rapport avec ces valeurs (2). S'ajoute à elles très souvent l'aspiration à conserver les acquis, c'est-à-dire le droit à la sécurité. Celle-ci est due en effet par ceux qui détiennent le pouvoir, sans que cette 'sécurité entraîne de contrepartie pour soi. Dès lors, face à un tel faisceau d'inter-réactions, comment peut-on espérer diminuer la violence? Il faut rappeler d'abord que la violence délinquante n'a pas la part qu'on lui attribue dans le développement du sentiment d'insécurité des français. L'auteur des "Réponses à la violence" le souligne lui-même dans son dernier ouvra~e : "Les chevaux du Lac Ladoga" (op. cit., p.260). Le sentiment d'insécurité ecrit-il "n'est pas seulement l'effet de la violence délinquante, phénomène tout de même marginal, mais aussi celui de l'agresssivité entretenue par une vie quotidienne éprouvante. La nervosité, la pression traumatisante des rythmes urbains, les perturbations liées à la fragilité économique, la crainte du changement, l'écho des menaces de guerre se mêlent aux fins de mois difficiles et aux fatigues du travail, pour créer un malaise dont (1) Pour les Etats-Unis, V. Peter EVANS, The protest virus. 1974. (2) cause la N'est-ce société pas qu'ils recherche du profit. au nom qualifient de "de telles valeurs cochons" en que les "squatters" de prétendant qu'elle n'est EErlin remettent animée que par en la �l CONFERENCES 351 l'agressivité et la peur sont les premiers symptômes". La lutte contre la violence délinquante ne doit pas être négligée, mais elle ne résout Das ~ elle seule le recours à la violence. Il est clair pour nous que ce n'est ?as une simple réforme législative qui permettrait de réprimer plus sévèrement les actes de violence, .qui résoudra le problème. Les réponses à la violence sont plus complexes. Sans prétendre les détenir toutes, on peut néanmoins en évoquer quelques unes. l - La recherche d'une nouvelle adhésion aux valeurs fondamentales d'un groupe doit être systématisée comme un facteur essentiel de cohésion sociale. l - Le développement de structures de communication doit simultanément et systématiquement être institué pour parvenir au règlement pacifique des conflits. L'institution du conciliateur ou du médiateur va sans doute en ce sens. Mais de telles structures sont insuffisantes si elles ne parviennent pas à expliquer aux individus le pourquoi de leurs difficultés sans pour autant se substituer à eux pour les surmonter (1). L'influence des mass-media n'étant plus à démontrer, leur action d'information ne serait pas altérée s'ils évitaient de présenter, les cas inévitables de violence dans une société de plusieurs dizaines de millions d'individus, comme le sort commun (2). L'égalité des individus, doit se distinguer de l'uniformité. Le droit à la différence traduit cette aspiration profonde pour éviter d'aboutir à l 'Homme unidimensionnel que dénonçait Marcuse. Si l'histoire nous révèle que la violence permanente dans les sociétés a présenté cycliquement des périodes de fièvre, c'est parce qu'entre-temps apparaissaient des périodes où les hommes étaient plus "civilisés". Norbert Elias, qui est né en Allemagne à la fin du siècle dernier, révèle dans une étude publiée en 1939 sur "le processus de civilisation" qu'en inventant la Société de Cour, et en disant "l'Etat c'est moi", Louis XIV a voulu pacifier les Nobles et domestiquer les passions. La civilisation consiste pour lui a remplacer la violence sociale par la contrainte individuelle et librement consentie. L'autocontrôle, qui était une nécessité de la vie de Cour a été un facteur d'apaisement de la violence. Le contrôle social qui s'exerce toujours, notamment dans les sociétés rurales, même s'il est plus atténué qu'autrefois, n'est-il pas la projection de cette idée ? Il n'est dès lors pas étonnant qu'à l' intér ieur des sociétés les villes apparaissent comme des lieux privilégiés de violence, étant donné l'absence, à cause de l'anonymat, de l'auto-contrôle et du contrôle social (3). Le développement de communautés (sportives, culturelles, etc ... ) au sein des villes apparaît à certains comme l'une des possibilités de diminution de la violence (4), par la satisfaction d'un vouloir vivre collectif (5). (1) Violence and responsability : the individual, the family, and socIety. Ed. R.Sadoff, 1978. (2) V. NOaE GRANT, Children in front of the sm ail screen, 1975; D. HOWITT and CUMPER BA TCH, Mass Medlas, violence and Society, 1975. (3) H. COING, Ch. MERNIER, Insécurité urbaine ? une arme pour le pouvoir. Ed. Anthropos 1980. et (4) J. FREUND, La violence dans ses rapports avec la vilie et les communautés. in Violence Anthropos 1979, p.35. (5) M. MAFFESOLl, La violence ou le déSIr du collectIf. Ed. Anthropos 1973, p.171 et tran~gression, suiv. �CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT 352 Même si ce faisant on ne parvient pas à la supprimer, il est possible de domestiquer la violence. La société utilise la force pour combattre la violence dans le cadre des lois et règles (1). La mauvaise politique étant ceBe qui en fait un usage arbitraire, contre les citoyens que l'Etat a pour rôle de protéger. Il est impératif en tout cas, que l'ensemble de ces facteurs de régulation sur le plan interne comme sur le plan des relations internationales, soit utilisé pour apaiser les différends entre les individus et les sociétés. L'image des chevaux affolés par le feu qui courent se jeter dans le Lac de Ladoga où ils furent emprisonnés par le gel, souligne à quel point le réflexe d'un être apeuré et fougueux, surtout en groupe, peut le pousser à des actes insensés. Dans le monde occidental en tout cas, on peut admettre que dans J'ensemble, la sociét~ est !"lassée du stade du hf"soin d'avoir au starie du besoin d'être : cette considération générale semble essentielle si l'on veut que la violence ne domine pas la société. ( 1) W.J.M. MACKENZIE, Pouvoir, violence, décisions. PUF, Sociologie d'aujourd'hui, 1979. �CONFERENCES 353 SYSTEME ET DROIT (Conférence du 23 mars 1981) par M. le Professeur R. GASSIN Introduction 1. "Système et droit" : voilà un sujet bien mysterIeux. Je suis sûr que plus d'un parmi vous a dO se demander de quoi j'allais vous parler sous ce titre ésotérique. Certains ont même pu imaginer les choses les plus bizarres, du type "système 0" ou autre. Car si tout le monde sait ce que c'est que le droit - ou du moins est présumé le savoir - par contre la notion de "système" est probablement étrangère à à peu près tout le monde ici présent pour ne pas dire à tous. Pour lever un coin du mystère, je dirai que ma conférence a pour objet de vous exposer ce que la connaissance et la compréhension du droit peuvent gagner à recourir à la notion de "système" et à la méthode d'analyse fondée sur cette notion que l'on appelle "l'analyse systémique". Il faut savoir en effet qu'il existe dans le champ de la science contemporaine un concept synthétique très important, le concept de système, qui s'est révélé extrêmement fécond pour améliorer la connaissance des phénomènes étudiés. Ce concept est couramment utilisé dans les sciences de la nature, de la physique à la biologie. Il a également pénétré dans les sciences humaines. C'est ainsi par exemple que les économistes emploient couramment la notion de système économique et ont même créé un cours intitulé "Systèmes et structures". De même, nos collègues spécialistes de science politique y recourent de plus en plus fréquemment. En particulier le professeur Lavroff a publié récemment dans la collection des Précis Dalloz un ouvrage intitulé "Système politique français" qui applique à l'étude de notre régime politique la méthode d'analyse inspirée par la théorie systémique. Les juristes semblent être les seuls à ne pas s'être occupés d'analyse systémique. On ne voit pas pourquoi ils persisteraient à s'enfermer dans cette splendide ignorance. Le but de la présente conférence est d'essayer précisément de les inviter à en sortir. II. Pour introduire le sujet, nous partirons d'une distinction banale que l'on apprend dès les premiers cours de première année de DEUG, à savoir que le Droi t est à la fois un Art et une Science. Le Droit est un art: il est l'art de résoudre les conflits d'intérêts entre les hommes, les groupements et l'Etat lui-même, en posant des règles de conduite sanctionnées par la contrainte de l'autorité publique. Dans les systèmes légalistes, comme le système français, la règle est posée par le législa teur, les tribunaux ayant en principe pour seule fonction d'en assurer l'application ; dans les systèmes de common law, c'est le juge lui-même qui crée la règle ou la consolide avec le système des "précedents" ; mais, dans les deux cas, on a affaire à l'exercice d'un Art qui, comme toute activité artistique, suppose à la fois habileté et imagination. En tant qu'art, le .droit éChappe à la théorie des systèmes car celle-ci est un outil d'analyse scientifique et non un instrument d'action sur le terrain. Il convient toutefois de remarquer que l'Art du Droit est aujourd'hui susceptible de perdre le parfum de fantaisie et de romantisme qui en faisait jadis le charme. Les mathématiciens ont en effet mis au point des théories qui pourraient bien �354 CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT un jour - qui n'est pas si lointain qu'on pourrait le croire - faire entrer les choix législatifs et les décisions judiciaires dans l'orbite des sciences exactes. Il s'agit d'une part de la "théorie des jeux" qui détermine les comportements qui seront adoptés par les acteurs au cas d'action sur eux de "forces" antagonistes et d'autre part de la "théorie de la décision", qui étudie les choix possibles dans les diverses sortes d'alternatives. Grâce à l'ordinateur, on pourrait ainsi substituer aujourd'hui à l'empirisme et à l'approximation des législateurs et des juges, des mécanismes de solution probablement plus satisfaisants. Il ne s'agirait cependant pas pour autant d'analyse systémique, bien que la théorie des jeux et la théorie de la décision soient aussi utilisées comme nous le verrons par la théorie des systèmes. Lorsqu'en revanche on considère le droit comme une science, c'està-dire un ensemble de connaissances susceptibles d'analyse et d'interprétation - à savoir cet ensemble que forment les règles de droit créées par le législateur et les décisions rendues par les tribunaux - ici le recours à la notion de "système" et à "l'analyse systémique" sont susceptibles d'être d'une grande utilité. III. Pour le comprendre, il n'est pas sans intérêt de se référer à l'étude des diverses méthodes de la discipline du droit. Dans leurs "Leçons de droit civil", les Mazeaud distinguent à cet é&ard entre trois sortes de méthodes : les méthodes dans la recherche d'une regle de droit plus juste, les méthodes dans l'application et l'interprétation des règles du droit positif et les méthodes d'enseignement de la règle de droit. Les deux premières ne nous intéressent pas ici car elles ont trait à l'Art du Droit, plutôt qu'à la Science du Droit. On peut d'ailleurs remarquer à cet égard que, quelle que soit la méthode d'interprétation retenue (méthode classique de l'exégèse, ou méthodes modernes du but social, historique et de la libre recherche scientifique), la règle de droit y est généralement considérée comme une sorte d'atome isolé dans l'ensemble de la réalité juridique et dont il s'agit de déterminer le contenu, ce qui est le contraire même de l'approche systémique. L'étude de l'évolution des méthodes d'enseignement de la règle de droit est en revanche fort intéressante. Les Mazeaud observent à cet égard : "La promulgation des grands codes au début du XIXème siècle, spécialement du Code Napoléon, a eu pour résultat de conduire les juristes à enseigner le droit sous forme de simples commentaires de ces codes ... L'enseignement consistait à commenter les articles du Code les uns après les autres, sans chercher une construction d'ensemble fondée sur un plan rationnel". Cette méthode atomistique est encore bien souvent utilisée dans certains pays étrangers, notamment dans les pays anglo-saxons. En France, on y a progressivement renoncé depuis qu'Aubry et Rau ont montré la voie d'une nouvelle approche du droit. "Peu à peu, écrivent à ce sujet les Mazeaud, un plan général d'étude de l'ensemble du droit civil a été tracé; chaque institution a été mise en place; des idées générales ont été dégagées". Ainsi, les enseignements que l'on donne maintenant en France sont de véritables constructions dont on peut prendre nettement conscience, quand on transcrit sous forme de tableau synoptique les tables des matières longues et détaillées des manuels. Le terme de "système" a lui-même fait son apparition sous la plume de certains auteurs. C'est ainsi notamment que M. Carbon nier parle dans son manuel de droit civil des principaux systèmes juridiques et du système juridique �CONFERENCES 355 français. De son côté M. René David a intitulé son manuel de droit comparé publié dans la col1ection des Précis Dal10z : "Les grands systèmes de droit contemporain". On s'aperçoit ainsi que les juristes ont acquis depuis assez longtemps une intuition plus ou moins confuse que le Droit était susceptible de constituer un "système". 11 faut toutefois remarquer qu'il ne s'agit là que d'une démarche très générale, habituel1ement dépourvue de toute rigueur authentiquement scientifique. On peut observer en effet que les constructions que nous élaborons pour dispenser nos enseignements sont des constructions très empiriques, fondées beaucoup plus souvent sur des impressions ou des suppositions, que sur une analyse rationnel1e véritablement rigoureuse de la société juridique. De là le fait que souvent deux cours portant sur le même programme mais faits par deux professeurs différents, apparaissent comme totalement étrangers l'un à l'autre. Je sais bien que "l'ennui naquit un jour de l'uniformité" et que la diversité a ses mérites, mais on ne peut pas ne pas se poser de questions sur l'excès de subjectivisme qui en résulte. Quant à l'emploi du terme "système", c'est le plus souvent une simple couverture : on chercherait en vain à l'intérieur, ce qui ressemblerait vraiment à l'exposé d'un système. De ce fait, l'utilité du recours à la notion de "système" et à l'analyse systémique est d'introduire dans la connaissance et la compréhension du droit une objectivité et une rigueur jusque là inconnues. Mais ce n'est pas tout. L'ambition d'une science ce n'est pas en effet seulement d'expliquer mais aussi, et peut-on dire surtout, de prévoir ce qui se passera dans l'avenir. Or, on peut imaginer que quand l'approche systémique du droit se sera véritablement développée, il deviendra aussi possible de prévoir les évolutions jurisprudentieUes. On rejoint ici en partie ce que je disais au début de cette conférence au sujet des transformations probables de l'Art du droit sous l'influence de la théorie des jeux et de la théorie mathématique de la décision. Mais pour l'instant, l'application de l'analyse systémique au Droit est à ma connaissance encore dans les limbes, pour ne pas dire inexistante. Tout au plus peut-on citer une thèse de doctorat soutenue devant l'Université de Paris II, le 19 décembre dernier, par M. Indjessiloglou sous le titre: ilL 'apport de l'analyse systémique dans le domaine juridique" (Le Monde du 17 décembre 1980). Aussi je vous exposerai la façon dont je vois les choses personnel1ement à partir de la connaissance que j'ai de la théorie générale des systèmes. A cette fin, je pense qu'il est souhaitable de commencer par exposer la notion de système avant d'en venir à son application à la connaissance du droit. J'ajoute que les exemples que je donnerai dans ma première partie pour il1ustrer les divers aspects de la notion de système sont pris intentionnellement en dehors du domaine du droit. C'est dans la deuxième partie de ma conférence seulement, que j'illustrerai mes propos avec du Droit et j'ai choisi à cette fin le droit de la filiation, parce qu'il est étudié dès la première année, et doit par conséquent être intel1igible par tous les étudiants présents. �CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT 356 Première Partie : La notion de système La notion de système est une notion récente. Elle est née de l'impuissance de la conception classique d'explication des phénomènes, appelée conception de la "causali té linéaire". A ~ B A~ B~ C On s'est aperçu en effet que c'était là une représentation simpliste de la causalité gui n~ correspon~ pas à ,la réalité. Dans la réalité, les ~ivers facteurs d'un phenomene sont en mteractiOn les uns avec les autres et subIssent eux-mêmes, à leur tour, l'effet du phénomène qu'ils ont d'abord engendré. C'est ce que l'on appelle le mécanisme de la "causalité circulaire". Il a fallu alors chercher un modèle susceptible de rendre compte de la réalité de la causalité. Ce modèle a précisément été trouvé dans la notion de système. Ce modèle, chaque science l'a d'abord cherché séparément en fonction de ses propres besoins, certainse employant Je terme même de système. Il est cependant arrivé un moment où l'on a confronté les divers modèles utilisés dans les diverses disciplines et l'on s'est alors aperçu qu'ils se ressemblaient beaucoup. C'est ainsi qu'est née la théorie générale des systèmes, dont l'inventeur est un américain d'origine allemande, Von Bertallanfy, professeur de biologie à l'Université de l'Etat de New-York, et auteur d'un ouvrage publié chez Dunod en 1973 sous le titre même de "Théorie Générale des Systèmes". Cette théorie dont les premiers linéaments ont ete esquissés dès 1925 n'a vraiment connu son développement qu'à partir des années 50. Il s'agit d'ailleurs moins d'une véritable théorie systématique que d'une méthode spécifique d'approche des problèmes qui utilise des instruments très divers, mais dont beaucoup sont des théories mathématiques ou s'appuyant sur les mathématiques : théorie des ensembles, théorie des graphes, théorie des réseaux, cybernétique, informatique et théorie de la stimulation, théorie de la décision, théorie des files d'attente, etc .•. C'est précisément ce recours aux instruments mathématiques qui en fait la valeur, en même temps que la difficulté pour des juristes dont il est bien connu que la culture mathématique confine souvent à l'analphabétisme. Nous n'allons pas évidemment nous lancer. dans des développements trop compliqués et nous exclurons les références aux formules mathématiques. Cela étant précisé, on peut dire que réduite à l'essentiel, la notion de système se présente comme un modèle de base très simple, sur lequel viennent se greffer des enrichissements divers. Nous allons précisément exposer le modèle de base (A) puis nous indiquerons les enrichissements utiles à l'objet de notre seconde partie, l'application de la notion de système à la compréhension du droit (B). A - Le modèle de base Le modèle de base résulte de la définition même du système. Qu'estce qu'un système ? C'est un ensemble d'éléments en interaction les uns avec les autres, c'est-à-dire entretenant entre eux des relations spécifiques. �CONFERENCES 357 Exemple : le corps humain. Il répond à la définition d'un système car c'est un. ensemble d'organes divers : tête, tronc, membres, etc ... qui entretiennent entre eux des relations bien déterminées, la tête dirigeant l'ensemble, les jambes servant à le mouvoir, etc ... Quand on analyse la définition du système qui vient d'être donné, on y relève deux aspects essentiels : 1 - Le système est formé d'une pluralité d'éléments; 2 - Ces éléments forment un complexe où chacun d'eux est en interaction avec les autres. a - Le système est formé d'une pluralité d'éléments A la base de tout système, il y a des éléments. On ne conçoit pas de système sans éléments. Les mathématiques connaissent certes les ensembles vides, mais la théorie des systèmes ne connaît pas de systèmes vides. Bien mieux, elle ne connaît pas non plus le singleton ou ensemble comprenantun seul élément. Le système le plus élémentaire suppose au moins deux éléments. A l'autre bout de la chaîne, on n'admet pas non plus qu'un système puisse comporter un nombre infini d'éléments. Ici aussi la théorie des systèmes se différencie de la théorie mathématique des ensembles qui admet des ensembles infinis. Tous les systèmes sont finis, en ce sens que si nombreux que soient les éléments qui les composent, ils doivent toujours être en nombre déterminé, sans quoi il n'y aurait plus de système. Ces quelques indications montrent que la première tâche de l'analyse systémique consiste à dénombrer les éléments qui composent le système et à en préciser la nature. Mais au-delà de cette première opération, l'analyse systémique doit aussi et surtout rechercher les relations qui existent entre les divers éléments du système, car un système est aussi une combinaison. ,b - Le système est avant tout un complexe d'éléments en interaction Ce second aspect de la définition du système entend mettre en évidence cette idée qu'un système, ce n'est pas une juxtaposition d'éléments, mais un véritable complexe organisé. Il y a certes à la base de tout système une pluralité d'éléments en nombre fini, mais ces éléments ne sont pas étrangers les uns par rapport aux autres : ils forment un complexe organisé d'une certaine manière. Un exemple graphique très simple illustrera cet aspect essentiel de la notion de système. o o b) 0---- 0---- 0---- 0---- 0 o o o a) o o o o 0---------- 0 0---------- 0 Les deux figures présentées en a) sont de simples juxtapositions d'éléments, ce ne sont pas des systèmes. On, peut les additi~nner, ~ais eUes ne se combinent pas en un complexe d'elements, faute d'mteractlOns entre ces derniers. �358 CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT Par contre, les figures décrites en b) sont des systèmes, élémentaires certes, mais des systèmes tout de même ; les traits qui relient les éléments représentent en effet les relations existant entre eux. . Si nous approfondissons maintenant les figures présentées en b) nous pouvons constater qu'elles n'ont pas la même configuration. C'est qu'en effet les relations qui les unissent ne sont pas les mêmes : elles n'ont pas la même structure. Nous introduisons ici une notion nouvelle fort importante, la notion de structure du système. La structure peut être définie comme étant l'organisation spécifique des relations qui existent entre les éléments d'un système. . On parlera ainsi en biologie de la structure du cerveau pour décrire la manière dont s'agencent les unes par rapport aux autres les di verses parties du cerveau. De même, en psychologie, on parlera de la structure du psychisme. Freud par exemple a décrit la structure de l'appareil psychique telle qu'il la concevait en montrant les liens que l'on doit établir entre les trois instances .qu'il distingue: le çà, le Moi et le Surmoi. Ainsi tout le système suppose une structure. Celle-ci peut être plus ou moins lâche, mais elle existe toujours sans quoi il n'y aurait pas système, faute de relations spécifiques entre les éléments. Ce qui vient d'être dit pourrait laisser croire alors qu'un système est quelque chose d'inerte, de greffé autour de sa structure. Il existe effectivement des systèmes stables. Mais la notion de système est tout à fait compatible avec celle de changement, de transformation au cours du temps. Il y a en effet, des systèmes dynamiques à côté de systèmes statiques. C'est ainsi que le psychisme humain est un système dynamique qui se développe depuis la naissance jusqu'à la maturité conformément aux lois de développement dégagées par la psychologie génétique. Le dynamisme du système peut provenir soit de la modification du nombre ou de la nature des éléments qui le composent, soit du changement des relations qui les unissent et donc de la structure du système, soit encore de la combinaison des deux sortes de phénomènes. C'est toutefois une question discutée de savoir à partir de quel degré de transformation on change de système au lieu d'avoir toujours affaire au même système dynamique. Tel est le schéma élémentaire à travers lequel se présente la notion de système, mais ce modèle de base est susceptible d'être perfectionné par divers enrichissements que nous allons présenter maintenant. B - Les enrichissements du modèle de base Le modèle de base se trouve enrichi principalement par trois notions qui viennent s'articuler sur lui : la notion de système ouvert, celle de soussystème et celle de non-système. a - On entend par système ouvert, par OpposltIOn à système clos ou fermé, un système qui est en contact avec son environnement. Les réactions de la chimie traditionnelle sont des systèmes clos parce qu'elles se produisent dans des récipients fermés contenant un certain nombre de réactifs. Par contre, les organismes vivants sont toujours des systèmes ouverts parce qu'ils empruntent certaines substances à leur environnement et qu'ils lui restituent les déchets de l'action du système sur ces substances. Ainsi notre système respiratoire est un système ouvert car il prélève de l'oxygène dans l'air ambiant et y rejette du gaz carbonique au terme du cycle de son fonctionnement. Cette distinction entre système ouvert et système fermé est importante pour notre propos, car on peut discuter la question de savoir si le Droit est un système ouvert ou un système fermé. �CONFERENCES 359 b - Il Y a quelques instants j'ai qualifié notre appareil respiratoire de système. En réalité cette qualification n'était pas tout à fait exacte. L'appareil respiratoire n'est pas un système, mais un sous-système d'un système plus vaste qu'est notre organisme tout entier. Ainsi se trouve introduite la notion de sous-système. Qu'est-ce qu'un sous-système? Il arrive parfois qu'un système atteigne une complexité telle que les éléments se répartissent en sous-ensembles à l'intérieur desquels ils entretiennent évidemment certaines relations, mais que ces sous-ensembles eux-mêmes entretiennent à leur tour entre eux un système propre de relations. C'est le cas de l'organisme humain. On peut distinguer parmi les sous-systèmes entre ce que l'on appelle des sous-systèmes horizontaux et des sous-systèmes verticaux. Prenons par exemple le système global qu'est notre organisme. On y discerne de nombreux sous-systèmes ; le système nerveux, le système respiratoire, le système circulatoire, le système digestif etc... Ces divers sous-systèmes entretiennent des relations les uns avec les autres, mais ils ne sont pas hiérarchisés. Aucun ne peut fonctionner sans les autres, mais aucun ne commande exclusivement aux autres. On dira que ces sous-systèmes sont horizontaux. On les représentera d'aiJJeurs en les ecrivant sur la même ligne, et dans des colonnes différentes. Prenons maintenant Je système qui commande Jes comportements humains. Dans la représentation que s'en fait la psychologie contemporaine, ce système est formé de la superposition de quatre couches de déterminismes qui se déterminent les uns les autres de bas en haut et rétroagissent en même temps aussi les uns sur les autres de haut en bas. A la base il y a Je déterminisme physico-chimique de la matière ; chaque fois que nous faisons un geste quelconque, il se produit en effet toute une série de phénomènes physico-chimiques en nous, comparables à ceux que l'on observe dans la matière inerte. Au deuxième niveau, nous avons ce que l'on appelle le déterminisme bioJO&ique qui caractérise tous les êtres vivants. Ce déterminisme est conditionne par le déterminisme physico-chimique, mais en même temps il réàgit sur lui. Au troisième niveau, il yale déterminisme psycho-organique qui caractérise les animaux dotés d'une certaine organisation cérébrale. Ici encore ce déterminisme est conditionné par les déterminismes inférieurs, mais il rétroagit à son tour sur lui. Enfin au sommet de l'échelle, se trouve le déterminisme psycho-moraJ qui est le propre de l'homme, la Conscience morale, le Surmoi disent les psychanalistes. Ici encore on retrouve le même phénomène de conditionnement par les déterminismes inférieurs et de rétroaction sur ceux-ci. C'est précisément ce qui fait que si l'homme ressent les mêmes pulsions sexuelles que les rats, il les contrôle grâce au sous-système psycho-moral. Avec cette description, nous avons un exemple de sous-systèmes verticaux. Si j'ai insisté ainsi sur la notion de sous-système, c'est que précisément elle nous sera précieuse pour comprendre l'application de la notion de système au droit. c - Mais avant d'y arriver, je voudrais encore évoquer un autre enrichissement de la notion de système : celle de non-système. Il y a évidemment quelque paradoxe à dire qu~ la notion de non-système enrichit celle de système puisque, par définition, elle en est la négation. Cependant l'utilité du recours à cette notion est certaine parce qu'elle permet une compréhension de la réalité que le recours aux méthodes traditionne11es ne permet pas d'obtenir. Utiliser la notion de non-système consiste, �CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT 360 à partir de l'hypothèse que le phénomène étudié est un système, à constater au cours de l'analyse systémique que toutes les conditions pour qu'il y ait système ne sont pas remplies (par exemple on observe qu'un élément n'est pas en interaction avec les autres) et à diagnostiquer ainsi où, comment et pourquoi il n'y a pas de système. Cette notion aussi nous sera utile pour l'application de la notion de système à la compréhension du Droit. Deuxième Partie L'application de la notion de système a la connaissance du droit La notion de système et l'anc:ilyse systémique qui s'y rapporte sont susceptibles d'être utilisées dans toutes les disciplines scientifiques, qu'il s'agisse de sciences exactes ou de sciences de l'homme, qu'il s'agisse de sciences empiriques ou de sciences normatives. Le Droit ne fait' pas exception à cette possibilité et a même beaucoup à gagner au recours à l'analyse systémique. Rappelons en effet que si, en fait les juristes, s'efforcent depuis longtemps d'édifier des constructions d'ensemble a partir des. solutions du droit positif, ceHes-ci demeurent très subjectives et manquent de rigueur. Le recours à l'analyse systémique permet au contraire d'obtenir beaucoup plus d'objectivité et de précision et peut même autoriser une sorte d'activité prévisionnel1e de la législation. La question se pose alors de savoir comment on peut appliquer l'analyse systémique en Droit (A). D'autre part, on peut s'interroger sur la question de savoir si cette application ne souffre pas certaines limites au delà desqueHes la notion de système cesse d'être utile pour le juriste (B). A - La procédure d'application au droit de l'analyse systémique Les principes de l'analyse systémique sont les mêmes pour toutes les disciplines, mais ils doivent être adaptés à chaque science pour tenir compte de la spécificité de l'objet de ceHe-ci. S'agissant du Droit, la spécificité de son objet résulte de ce que le droit est un ensemble de normes de conduite destinées à réguler le comportement social des individus sous la menace de la contrainte de l'autorité publique. Ceci étant posé, la procédure générale de l'analyse systémique suppose l'accomplissement de trois séries d'opérations: l'identification et le dénombrement des éléments du système, la recherche des relations spécifiques qui existent entre ces éléments, enfin la mise en évidence de la structure du système. Cette procédure s'applique évidemment au Droit et nous aHons développer ces trois étapes en prenant pour exemple le droit français de la filiation fixé par les articles 311 à 342-8 du Code Civil. a - Identification et dénombrement des éléments du système Quels peuvent être les éléments d'un système juridique? La réponse nous est donnée par l'objet même du droit: est élément d'un système juridique toute règle de droit. Ainsi quan~ je lis à l'article 311 ~l.inéa 1 ?u Çode Ci vil : :'La loi pré~ume que l'enfant a ete conçu pendant la periode qUi s'etend du 300eme au 180eme, inclusivement, avant la date de naissance", j 'y lis une règle de droit de la filiation et j'identifie par conséquent un élément de notre système de la filiation. Il en va de même pour l'article 312 alinéa 1 : "L'enfant conçu pendant le mariage a pour père le mari". C'est un élément du système. �CONFERENCES 361 Il est donc indispensable d'abord de repérer toutes les règles posees par les textes et de les dénombrer. L'opération n'est pas toujours facile, d'abord parce que certains textes qui ont l'apparence de règles, ne sont que des annonces de ce qui va suivre et ne constituent donc pas des éléments du système. Exemple : l'article 330 : "La légitimation a lieu, soit par mariage des parents, soit par autorité de justice". Contrairement aux apparences, ce n'est pas une règle, mais la simple annonce des règles posées dans les articles suivants. D'autre part, à côté de la loi, il y a la jurisprudence. Il importe ici de discriminer dans l'énorme masse des décisions celles qui ne font qu'appliquer, préciser ou interpréter les règles légales qui sont de beaucoup les plus nombreuses et les que iques déc iS10ns qui posent de véritables règles non inscrites dans la loi. Seules ces dernières doivent être tenues pour des éléments du système. Enfin, il faut remarquer que les règles sont des impératifs formés de l'association de concepts plus ou moins nombreux. Par exemple quand je lis le seul article 311, j 'y repère l'emploi de pas moins de neuf concepts: 101, présomption, enfant, conception et période de conception, naissance, intérêt de l'enfant, preuve contraire, recevabilité. Quel statut assigner à ces concepts dans l'analyse systémique ? Pour ma part, je considérerai volontiers qu'il s'agit d'éléments du système qui formeraient en quelque sorte un sous-système de base auquel viennent s'alimenter les règles, éléments du système fonctionnel lui-même. On peut d'ailleurs observer qu'au sein même de ce sous-système conceptuel, on peut faire des distinctions d'après le degré de généralité d'emploi des concepts. On peut distinguer ainsi des concepts propres à la matière de la filiation (ex.: conception, naissance, possession d'état), des concepts très ~énéraux (ex.: loi, présomption, preuve contraire) et des concepts de généralite intermédiaire (ex.: intérêt de l'enfant). b - La recherche des relations entre les éléments La deuxième opération que comporte l'analyse systémique consiste dans la recherche capitale des relations entre les éléments. Cette recherche comporte deux séries d'analyses l'analyse de détail et l'analyse d'ensemble. l - L'analvse de détail a pour objet de déterminer l'existence et les caractères· de chacune des relations entre éléments. Elle suppose donc un examen des éléments, couple par couple, pour en définir la relation. Les juristes sont habitués à énoncer quelques relations fréquemment observées entre règles de droit, et notamment la relation de condition à effet et la relation d'exception à principe. Mais l'analyse systémique permet de mettre en évidence bien d'autres types de relations. Lisons par exemple l'article 311 : les alinéas l et 2 posent chacun une présomption distincte et le 3ème alinéa énonce la possibilité de combattre les deux présomptIOns par la preuve contraire. Si nous recherchons les relations qui lient les trois règles, nous pouvons dire : l - Que l'alinéa l énonce pour l'alinéa 2 un rapport de condition; 2 - Que l'alinéa 2 énonce un rapport de préférence dans le cadre de l'alinéa 1. (.\1. Carbonnier écrit que la présomption de l'al. l est une présomption flottante, et que celle de l'al. 2 est une présomption subsidiaire qui joue en cas d'opposition d'intérêt) 3 - Qu'enfin l'alinéa 3 énonce un rapport d'exclusion par rapport aux presomptions posées dans l'alinéa l et l'alinéa 2. �362 CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT Si nous prenons maintenant l'article 322 nous constatons qu'il pose deux règles, donc deux éléments, liées entre elles cette fois par un rapport de réciprocité. Il serait intéressant de faire ainsi un inventaire aussi exhaustif que possible de tous les types de relations existant entre règles de droit et d'en calculer même la fréquence d'utilisation. Cela donnerait certainement de précieuses indications sur les procédés logiques du droit. 2 - L'analyse d'ensemble des relations consiste à son tour à reperer les sous-systèmes à l'intérieur même du système et d'en définir les modes d'agencement. Il est très net pour ce qui concerne le système du droit de la filiation qu'il contient deux sous-systèmes: le sous-système de filiation légitime et celui de filiation naturelle, sans parler du sous-système de la filiation adoptive. On arrive ainsi finalem.ent par touches succe~sives à avoir une représentation d'ensemble du systeme qui ressembleraIt a une sorte de gigantesque toile d'araignée ou encore à l'image que donne une ruche d'abeilles avec le dessin de ses rayons et de ses alvéoles. Reste alors à effectuer une dernière opération: c - La mise en évidence de la structure du système La structure d'un système de droit, c'est ce qui caracter lse l'essence de son réseau de relations entre les multiples éléments du système. C'est en quelque sorte le squelette du système ramené à ses lignes générales. Les spécialistes du droit de la filiation nous donnent une idée de cette structure lorsqu'ils nous enseignent par exemple que le droit positif se caractérise notamment par le souci de faire prévaloir la vérité biologique sur la fiction ou encore par la volonté de traiter l'enfant naturel comme l'enfant légitime ainsi que cela résulte de l'article 334 : "L'enfant naturel a en général les mêmes droits et les mêmes devoirs que l'enfant légitime dans ses rapports avec ses père et mère" et "il entre dans la famille de son auteur". Mais il s'agit là d'une caractéristique qui est forcément très générale et partant fort imprécise. L'analyse systémique en recherchant la structure du système permet d'aboutir à une représentation plus précise et par conséquent plus fidèle, permettant notamment de prendre en compte le poids des exceptions par rapport aux principes ou la hiérarchie des règles les unes par rapport aux autres. Les travaux de Kelsen sur "la théorie pure du droit" constituent un exemple intéressant d'étude de structure du système juridique et une thèse récemment soutenue dans cette Faculté a montré ce que la théorie structuraliste de Kelsen pouvait apporter à l'utilisation de l'informatique dans le domaine juridique (1). Cela implique évidemment le recours à des schémas graphiques, voire même à des méthodes mathématiques qui demandent un minimum de connaissances dans ce domaine. Mais n'est-il pas permis de rêver quelquefois aux étudiants de demain ? Il faut d'ailleurs souligner que l'on assiste depuis une vingtaine d'années à un développement considérable de ce que l'on appelle les mathématiques qualitatives qui opèrent uniquement sur des symboles ou des graphes et non sur des quantités (nombres ou points>. Ces mathématiques (1) Roger ALL IONE, Sources et résurgences de la théorie pure du drOit de Kelsen, 1981,196 p. �CONFERENCES 363 sont tout à fait adaptées au traitement des données fournies par les sciences dont le Droit fait partie au premier chef. huma~nes, Nous avons jusqu'à présent raisonné sur l'hypothèse de J'analyse systémique d'Wl droit positif. Mais une procédure analogue peut être utilisée pour rendre compte de J'histoire du droit ou du droit comparé. Il faut seulement y ajouter la comparaison des systèmes mis en évidence par l'analyse, pour l'histoire du droit à travers le temps et pour le droit comparé à travers l'espace, en procédant à la comparaison des structures dégagées pour chaque système. Voilà quelles sont les diverses analyse systémique du Droit. Ces faciles à réaliser. Reste à savoir travers de ce parcours et imposer systémique dans le domaine juridique. étapes à parcourir pour parvenir à une étapes sont somme toute relativement si des obstacles ne vont pas surgir au ainsi des limites au recours à l'analyse B - Les limites de J'utilisation de J'analyse systémique dans Ja connaissance du droit Deux difficultés viennent à l'esprit quand on étudie l'application de l'analyse systémique à la connaissance du Droit : l'une tient à l'existence de lacunes, incohérences et contradictions à l'intérieur d'un même Droit, l'autre procède de l'infinie variété des Droits à travers le temps et l'espace. a - Les Jacunes, incohérences et contradictions Il est bien connu que les Droits positifs sont loin d'être techniquement parfaits. On y relève assez souvent des lacunes, des incohérences ou même des contradictions. Dès lors se pose la question de savoir si ces imperfections techniques ne font pas obstacle au succès de l'analyse systémique. La notion de système suppose en effet un réseau de relations entre les éléments qui le composent et précisément les lacunes et incohérences sont la négation même de ces relations tandis que les contradictions constituent à leur tour un défi à la logique systémique. L'objection ne laisse pas d'être impressionnante, mais précisément l'analyse systémique possède le moyen d'y répondre avec la notion de nonsystème. En disant par exemple qu'un droit lacunaire est un non-système, l'analyse systémique permet à la fois de décrire la part de système qu'il y a dans ce droit et de mettre l'accent sur la lacune en en repérant exactement le lieu, l'effet et la portée. On peut constater que cette approche est très différente de l'approche traditionnelle, puisqu'au lieu de partir des règles éparses ajoutées les unes aux autres jusqu'à la constatation fortuite d'une lacune, elle part au contraire de l'idée de système et démonte le mécanisme jusqu'à ce qu'elle repère une lacune, une incohérence ou une contradiction. b - L'infinie variété des Droits La seconde difficulté affecte essentiellement l' application de l'anal yse systémique à l'Histoire du Droit et au droit comparé. Mais elle concerne aussi les services que l'on pourrait attendre de la notion de système dans la prévision de l'activité législative, voire même j.urisprudentielle. La difficulté se présente de la manière suivante. La notion de système suppose comme nous l'avons dit dans la première partie que les divers éléments du système sont en nombre fini. La notion d'infini est exclusive de celle de système. Ce qui est vrai pour les· éléments d'un système, l'est a fortiori �364 CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT pour les sous-systèmes et pour les divers systèmes que l'on veut comparer entre eux. Dès lors s'il y a variété infinie de systèmes de Droit, il y a une impossibilité logique à recourir à l'analyse systémique en Histoire du Droit et en Droit comparé. Bien sûr, on peut toujours dire que l'on peut dénombrer les systèmes de Droit qui ont été appliqués dans l'Histoire ou ceux qui existent actuellement sur la planète et procéder à la comparaison de deux, trois ou même de la totalité d'entre eux, mais il s'agira toujours d'une comparaison purement littéraire, car l'hypothèse de l'infinie variété enlève à la comparaison toute garantie de validité scientifique. La difficulté qui a été bien ressentie par ceux que l'on appelle les structuralistes est en fait plus apparente que réelle, comme ces derniers l'ont précisément montré. L'ethnologue Henri Lévy-Strauss a établi en effet dans son ouvrage fondamental "Les structures élémentaires de la parenté" que la diversité en apparence infinie des systèmes de parenté que l'on observe dans les sociétés archaïques se ramenait en vérité à un petit nombre de "structures élémentaires" qu'il a même décrites en formules mathématiques. Plus généralement, le structuralisme considère que les structures de systèmes sont en nombre fini et que la tâche de la science est précisément de mettre à jour ces diverses structures. C'est une hypothèse que l'on peut considérer comme raisonnable. Mais du même coup l'obstacle tiré de "l'infinie variété des Droits" disparaît et le systémisme retrouve toute sa valeur. * * * Nous arrivons ainsi au terme de notre exploration de l'étude de la façon dont on peut appliquer la notion de système à la connaissance du droit. Les avantages que le Droit peut tirer de cette application sont nombreux: plus grande rigueur, meilleur approfondissement, objectivité plus certaine. Mais l'obtention de ces avantages suppose des exigences et un investissement intellectuel non négligeable : connaissance de la théorie générale des systèmes, acquisition des théories mathématiques ou non indispensables pour le traitement des systèmes et finalement recours à une logique rigoureuse sans doute plus exigeante que celle à laquelle les juristes sont généralement habitués. On peut évidemment penser que le jeu ne vaut pas la chandelle et que l'ignorance du systémisme n'empêchera pas le monde juridique de continuer à tourner. Cela est vrai, mais les juristes devraient méditer le cas de leurs collègues économistes. Ils ont pendant très longtemps enseigné une Economie Politique littéraire d'où la rigueur était absente. Entre temps, cependant, des personnes ayant reçu une formation scientifique de base, notamment des polytechniciens, ont découvert l'Economie et se sont aperçues qu'elle constituait un champ d'application nouveau séduisant pour leurs connaissances scientifiques. C'est ainsi que nos collègues économistes se sont un jour trouvés dépossédés de leur royaume et ont dû se mettre aux mathématiques, à la statistique et à l'économétrie pour tenter de le reconquérir. Ils n'y sont pas parvenus et il est peu probable qu'ils y parviennent un jour, leur contribution au fonctionnement du système politique se bornant à fournir ici un haut fonctionnaire, là un conseiller, ailleUrs un Premier Ministre, sans jamais pouvoir s'assurer la maîtrise de la politique économique. �CONFERENCES 365 Il est probable que le "Droit littéraire" a encore de longues années d'existence et de domination devant lui. Mais il n'est pas exclu que son déclin vienne plus vite qu'on ne l'imagine au profit d'un Droit plus scientifique et plus rigoureux. Il n'y a aucune raison que les juristes se laissent à leur tour dépasser comme ce fut le cas des économistes. La présente conférence est destinée précisément à leur indiquer par où ils risquent d'être dépossédés un jour de leur royaume et comment faire pour empêcher cette expropriation. ��R. R. J. 1981 Pages 367 à 395 ETUDES ��PRINCIPES POUR UNE THEORIE REALISTE DU DROIT 369 Nous publions dans les pages qui suivent un article. traduit de l'Espagnol. de l'éminent professeur Alvaro d'Ors. historien du droit et romaniste de réputation mondiale. philosophe du droit. même s'il s'en défend. n est actuellement professeur à l'Université de Navarre (Pampelune). Qu'est-ce que le droit ? Le droit est ce que dit le juge. répond l'auteur. A partir de cette observation très simple. c'est à une vision complètement renouvelée de la réalité juridique que nous sommes conviés. Publicamos en las paginas siguientes un articulo del eminente profesor Alvaro d'Ors. historiador del derecho y romanista de fama mundial. filosofo del derecho. aunque lo niega. actualmente catedratico en la Universidad de Na va rra (Pamplona). Qué es el derecho ? El derecho es aquello que dice el juez. el autor responde. Partiendo de esta sencilla observacion. estamos frente a una vision completa mente renovada de la realidad juridica. In the following pages. we publish in translation from original Spanish an article by Alvaro d'Ors. the eminent professor of Roman Law and History of Law at the University of Navarra (Pamplona). Although he denies it. Professor d'Ors has a world-wide reputation too. as a philosopher of Law. In this article. he asks the question : what is Law ? Answer: what the judge says. Starting from this simple observation. Professor d'Ors develops an entirely renewed conception of what Law is. Sauf erreur de ma part, toute philosophie juridique est une interprétation de la réalité juridique, c'est-à-dire de la vie en tant qu'elle se manifeste comme juridique. En ce sens, toute philosophie juridique est aussi le résultat d'une expérience, en tant qu'elle suppose un effort personnel de compréhension de la réalité juridique historique et actuelle. Pour l'heure, il s'agit précisément de l'expérience d'un historien du droit, d'un romaniste, qui désire découvrir les raisons de la divergence qu'il ressent chaque fois qu'à l'occasion d'une lecture, d'une polémique ou d'une conversation, il confronte sa propre interprétation de la réalité - interprétation décantée, comme je l'ai dit, par l'expérience de l'étude historique - avec les conceptions avancées par les autres juristes en général, surtout les civilistes. Mon propos est d'exposer très simplement ce qui me semble être les principes fondamentaux de cette théorie juridique à l'intérieur de laquelle j'évolue tout au long de mes cours ou de mes discussions. Cette simplicité voulue suppose, naturellement, le ton du monologue, car une prise en considération des points de vue de la doctrine sur chacun des axes de mon exposé nous amènerait à écrire un livre, et même un gros livre. Mais cela est aussi éloigné de mon propos que de la simple convenance, voire des possibilités actuelles. Du moins nous efforcerons-nous de signaler les points de rencontre ou d'opposition avec d'autres théories. Enfin, avant de commencer mon exposé, encore un mot à propos du qualificatif par lequel nous désignons notre théorie. Ce n'est qu'en conclusion de notre exposé des principes qu'il deviendra entièrement clair ; toutefois, �370 ETUDES afin d'avertir le lecteur sur le sens de notre démarche, il convient de souligner d'ores et déjà que notre réalisme s'oppose d'une part à l'idéalisme juridique, d'autre part au positivisme juridique. Idéalisme et positivisme ne me semblent d'ailleurs pas des conceptions initialement antithétiques, mais plutôt les étapes successives d'un même mouvement dans l'histoire de la pensée juridique. Je nomme idéalisme, la théorie de ces moralistes ou logiciens qui ne voient dans le droit qu'un pur devoir être. Quant au concept de droit positif, nous y reviendrons plus tard, mais j'entends par positivisme cette attitude théorique qui consiste à prendre comme devoir être l' "être imposé" à l'exclusion de toute autre appréciation sur la valeur de la justice ; le positivisme est donc le propre des légalistes. Ces renards des prétoires qui, passant outre à toute justice et parfois jusqu'à l'éthique la plus élémentaire, se disent "positivistes" parce qu'ils croient que le positif c'est "tirer son épingle du jeu", ne sont naturellement pas positivistes au sens où je l'entends. Notre réalisme est cependant plus proche de ces praticiens que le pourrait croire celui qui observerait la manière dont notre théorie prétend défendre le fondement moral du droit et même d'une morale franchement chrétienne. Est vraiment positiviste, en revanche, et cette fois par nécessité, le lé~islateur de l'Etat moderne qui pose et impose .l'ordre juridique, sans tolerer une éventuelle critique de ses propres lois. Notre théorie réaliste prétend interpréter le juridique, la vie juridique donnée, dans le cadre de sa complexité naturelle ; c'est pourquoi elle ne peut se passer de la vertu de la justice, sans laquelle toute cette réalité donnée de la vie juridique manquerait de sens, c'est-à-dire n'existerait pas. Car le droit tout entier, d'une manière ou d'une autre, et en dépit des adultérations et des tergiversations, en dépit des claudications et des pétulances souveraines ou tyranniques demeure et demeurera toujours un organisme culturel qui tend tout entier à la réalisation d'un sentiment supérieur de justice. Loin de nous l'idée de vouloir séparer le droit de la morale, comme le firent les positivistes et même quelques idéalistes en provenance du formalisme. Cela reviendrait à séparer l'ongle de la chair. Notre position s'écarte en revanche de celle de quelques moralistes. Cela est précisément dû à notre effort pour qualifier la chair de chair et analyser l'ongle comme tel et non comme la chair, même s'il est destiné à la protéger; pas même comme une chair simplement endurcie. Le discernement permet d'ailleurs d'éviter de confondre notre réalisme avec un vague sociologisme. - Le juridique comme être. Le juridique est avant tout un être et seulement ensuite un devoir être. Je veux dire par là qu'il n'est pas un ensemble de normes créées par l'homme pour les conduites inévitablement sociales au moyen d'une discrimination d'interférences, mais qu'il est d'abord une certaine manière d'être d'une conduite sociale, une certaine normalité de cette conduite. Si nous pouvons parler de normes juridiques, c'est préc~sément parce, que la normalité nous apporte la norme. Ce n'est qu'en presence d'un evenement anormal que nous prenons conscience de ce qu'une norme a été enfreinte ; de même que ce n'est qu'à partir du moment où un viscère nous fait souffrir que nous nous apercevons qu'un état de normalité, de santé, s'est altéré; on pourrait même dire que c'est seulement alors que nous nous rendons compte de l'existence de ce viscère affecté. De même que la conscience de la douleur - la pathologie - est antérieure à la conscience de la santé - la physiologie - la conscience de l'infraction juridique est antérieure à la norme . . En d'autres termes, la norme - ou devoir être - surgit dans notre conscience en cas d'infraction à la normalité - ou être. Bien que l'antijuridique semble �PRINCIPES POUR UNE THEORIE REALISTE DU DROIT 371 logiquement présupposer le juridique, dans l'ordre génétique réel c'est le contraire. qui arrive. Si cette vision de la réalité n'est pas immédiatement perçue par l'homme moderne qui pense avant tout aux normes, cela est dû à un mirage du légalisme. Pour une mentalité législative, la loi, qui constitue un devoir être en forme de norme, est première et l'être total de la conduite se ramène au seul accomplissement ou violation de cette norme. Aussi bien, puisqu'il apparaît que cette norme légale est une création du législateur, tout le juridique peut se réduire, dans cette conception, à un système logique de devoir être. Une expression particulièrement nette de cette mentalité est représentée, dans le domaine du droit criminel, par le postulat nulla poena sine lege. En vertu de cette formule, tout acte non prévu par une norme légale ne pourrait être traité comme antijuridique et considéré par suite comme punissable. Donc, si chez un peuple donné le vol était méconnu, comme on dit que ce fut le cas dans l'île de Minorque, et que, pour la première fois, cet acte, que les lois de ce pays n'éprouvaient aucun besoin de sanctionner, était commis, le voleur, en vertu du principe de droit pénal, serait assuré de l'impunité. On peut éprouver aujourd'hui quelques doutes à accorder à un tel aphorisme une valeur absolue. En particulier, la réalité des crimes de guerre a mis en évidence des aspects du réel qui paraissaient insoupçonnables. Et c'est que cet aphorisme est un produit de l'époque libérale qui fut, dans le domaine juridique, extrêmement légaliste. Pour l'homme libéral, la liberté se traduisait par une réduction conventionnelle de l'injuste, un peu à la manière dont les joueurs de cartes se mettent d'accord pour n'écarter que des pièges bien déterminés au commencement de la partie. Comme tant d'autres solutions extrémistes nées de la conception libérale, la liberté était conçue comme la liberté pour la volonté première, c'est-à-dire, éventuellement, comme la liberté de choisir le mal non sanctionné. 2 - Le droit, adjectif substantivé Si le juridique est avant tout un être, une certaine normalité de l'être, il convient à présent de préciser de quel type de normalité il s'agit. Nous en venons ainsi au concept de droit. Au cours du paragraphe antérieur, nous avons évité le terme "droit", préférant maintenir, pour désigner la même réalité, l'expression "le juridique". Cette précaution répondait au souci de ne pas utiliser ce concept sans apporter quelques précisions préalables qui vont faire l'objet de. notre présent effort ; mais la substitution des termes est désormais possible en raison du caractère de l'idée de droit que nous voulons souligner ici. En effet le mot droit (comme "Recht", mais aussi comme "jus") est d'abord un adjectif. A droit s'oppose tordu ou tortueux. Dès lors, le mot "droit" peut être remplacé par le mot "juridique" ou, pour annoncer déjà notre conclusion, le mot "juste". Tous ces termes sont des adjectifs substantivés, comme il arrive pour la désignation de biens idéaux: le beau, le bon, etc... Aussi, lorsque nous disons "droit", nous présupposons quelque chose qui soit susceptible de qualification. Ce quelque chose n'est autre qu'une conduite déterminée, une conduite humaine. En conséquence, le bien de ce qui est juste est lié à la qualification d'une conduite humaine, c'est-à-dire à l'éthique. . Jusqu'ici nous pouvons dire du droit non seulement qu'il est lié à l'éthique, mais encore qu'il est éthique. Il est cependant un trait par lequel le juste se distingue de manière spécifique des ·autres biens de l'éthique, et surtout de l'éthique générale : le bon. �372 ETUDES Il est vrai que lorsque Celse affirmait que le droit est un "ars boni et aequi", le terme "aequum", égalité ou équité, ne spécifie pas beaucoup, à première vue, le "bonum" ; mais la spécificité du droit paraît s'enfermer ici, de manière insidieuse, dans le "ars". Car "ars", téchne en grec, signifie technique de réalisation ; le droit suppose ainsi une technique pour réaliser le bon. Ce n'est qu'en dormant tout son sens au mot "ars", que le terme "aequum" met en relief un trait caractéristique du "bonum" juridique. En effet, une technique pour réaliser le bon et qui doit en même temps obtenir une égalité, suppose la pluralité de conduites et la possibilité d'interférences entre ces conduites, puisque c'est seulement entre plusieurs éléments qu'il est possible de parler d'égalité. Mais j'insiste sur le fait que cette dimension d'altérité à laquelle convie le "aequum", n'acquiert son sens véritable qu'en observant que nous sommes en train de parler d'un "ars", c'est-à-dire d'une technique. La notion de technique implique une opération sur quelque chose d'extérieur, une action sur les choses ou les personnes. Hypocrate disait aussi de la médecine qu'elle était une téchne makré, un ars longa, que les latins traduisent : ars longa, vita brevis, experientia fallax, occasio praeceps ••. ", aphorismes en or, pour les juristes aussi. Naturellement, un art médical exercé sur soi-même est inconcevable ; il doit s'exercer sur les autres: les malades ; de même, le "ars boni et aequi" ne peut avoir trait à la manière de régir sa propre conduite personnelle, mais celle des autres, des "malades juridiques", c'est-à-dire ceux que nous pourrions appeler) par anticipation, les plaideurs. Ainsi, alors que d'une conduite bonne et équitable, la dimension sociale d'altérité ne se détache pas assez, en revanche une technique du bon et de l'équitable nous porte à rectifier les conduites des autres. En résumé : la matière de cet "ars" qu'est le droit est une conduite, et une conduite de dimension sociale que la société a besoin de rectifier grâce à une certaine technique, qui est elle aussi une conduite. Cette intervention technique ne porte pas sur toutes les conduites sociales. C'est ainsi que ce que l'on nomme usages de la vie en société ne constitue pas une matière juridique, parce qu'ils ne sont pas soumis à la technique de rectification ; mais cela pourrait arriver dans la mesure où la société engendrerait une technique de rectification pour de tels usages, même s'ils n'acquièrent pas toujours la juridicité, car ce n'est pas toute technique de rectification qui puisse convertir en juridique ce qu'elle cherche à rectifier, bien qu'en règle générale la technique d'ordonnancement de la société tende à convertir en droit la matière qu'elle gouverne. Nous parvenons alors à un point capital, et en même temps très délicat, dans notre itinéraire vers l'identification du juridique ; très délicat, parce qu'une petite déviation à ce stade conduit par un chemin qui, à la longue, devient passablement divergent. C'est peut-être en nous éloignant momentanément de ce carrefour que nous pourrons mieux le dominer du regard et choisir plus aisément le chemin sûr. 3 - Définition du droit. Ce recul réside en une considération verbale ; mais, en fin de compte, rien ne reflète mieux notre pensée que nos paroles, et sans elles je ne conçois pas qu'on puisse articuler quelque pensée que ce soit. Les mots en question sont pour l'heure, jus, c'est-à-dire "le droit", et iudicium, c'est-à··dire le jugement. "Jugement" signifie "déclaration" sur ce qui est ius (iudicare). J'irais jusqu'à dire que la technique - ars - de gouvernement propre du juridique est celle où l'on insère dans l'opération sociale de réalisation une déclaration préalable sur ce qui est aussi un bien social. Je reconnais que �PRINCIPES POUR UNE THEORIE REALISTE DU DROIT 373 la clef de tout ce que l'on peut dire sur ma conception du droit est ce qui suit : que le ius est l'objet, mais aussi le résultat du iudicium. Ce point de départ nous amène à des résultats extrêmement simples et qui manquent peut-être de l'impact qui semble de rigueur chez un philosophe d'aujourd'hui, mais dont je rre vois précisément libre p.1isq.Je je nie faire profession de philosophe. Sans long discours, la connexion 'ius-iudicium nous mène à la déflnition de ce qu'est le ius, c'est-à-dire le droit. Pour savoir ce qu'est le droit, nous n'avons qu'à découvrir le jugement, parce ce que c'est le iudicium qui donne naissance au ius. Où est donc le iudicium ? Sauf erreur de ma part, le jugement est précisément l'instrument fondamental de l'ars dont nous venons de parler ; donc, l'instrument de rectification de la conduite par la société. En conséquence, là où la société maintient un organisme chargé de déclarer quelle conduite requiert une intervention sociale (action), là se trouve le jugement. Une plus grande précision à ce sujet sera peut-être taxée d'anti-historique, car de nos jours nous songeons à nos tribunaux avec leur organisation complexe, leur hiérarchie, leurs formalités et leur paperasse; mais à d'autres moments de l'histoire la fonction judiciaire a revêtu des formes très différentes, au point que l'opération judiciaire pouvait se réaliser grâce à l'assistance violente de voisins prêtant leur concours à la force du membre affecté. Cette forme de jugement pourra passer pour fort rudimentaire, mais elle n'en cesse pas moins d'être un jugement. Les jurés, maintenus dâns nos procès criminels par quelques peuples civilisés, sont une forme raffinée (ou, si l'on veut, dégénérée) de ce même jugement populaire. Et chez quelques peuples, comme dans la Rome antique, mais aussi, par exemple, en Angleterre, les assemblées représentatives exerçaient des fonctions proprement judiciaires. Il convient toutefois de se débarrasser d'un préjugé de la pensée juridique moderne qui pourrait voiler la réalité de l'acte judiciaire. Je pense à la théorie de la séparation des pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire. Une telle séparation a pu signifier à un certain moment de l'histoire de France la volonté de rendre compatibles l'existence de forces politiques réelles - on n'insistera jamais assez sur le caractère de forces réelles, socialement déterminées, que possédaient ces puissances - mais elle ne peut être considérée - et de fait il n'en est pas ainsi - comme un dogme inaltérable de la théorie politique. Il ne faut donc pas penser que ceux qui assurent une fonction législative ou exécutive ne sont pas à même de développer cette activité judiciaire qui nous intéresse ici. Ainsi donc, là où il y a un jugement, qu'il soit populaire, qu'il émane de juges libres ou fonctionnaires, ou encore des pouvoirs gouvernementaux eux-mêmes, il y a une déclaration de ius. Ce qui, en vertu d'un tel jugement, est déclaré juste, voilà qui est droit, voilà le droit. Comme nous avons coutume d'appeler "juges" ceux qui font de telles déclarations, nous pouvons définir le droit comme ce que déclarent les juges (jus, quod iudex dicit), et comme ce que déclarent les juges est ce qui leur semble juste, c'est-à-dire, ce que les juges, en tant que tels, approuvent, nous parvenons ainsi à une définition simple, et selon moi véritable, que j'ai faite mienne: le droit est ce qu'approuvent les juges. Enfin, pour ne pas escamoter la complexité du réel, il faut tenir compte du fait que cette fonction judiciaire peut être théoriquement assumée en dehors d'un jugement réel déterminé, par le juge lui-même ou par le souverain ou par un particulier quelconque. Lorsque, par exemple, un étudiant, à propos d'un cas pratique, donne son opinion sur un cas hypothétique, cette opinion pr/en~ le caractère d'une sentence. judiciai~e, bien que cette activité ne �374 ETUDES possède, naturellement, ni l'efficacité, ni la répercussion sociale de la sentence d'un juge dans l'exercice de ses fonctions. Cela signifie qu'il peut y avoir, outre un droit réel, un droit projeté, hypothétique, convoité, idéal, surnaturel, etc.. Nous reviendrons plus tard sur ce point, mais il nous faut auparavant surmonter une objection qlJi, sans doute, est venue à l'esprit du lecteur. 4 - La justice. Nous avons dit qu'est droit ce que les juges - ou ceux qui en font office - déclarent juste, c'est-à-dire ce qu'ils approuvent en tant que juges; mais il est inévitable qu'un lecteur habitué à raisonner logiquement se pose cette question : "Comment se fait-il que le ius soit le résultat du iudidum, alors que, précisément, le juge doit voir ce qui est juste avant de le déclarer tel ? Une notion préalable du juste - pensera le lecteur - est ici nécessaire". Je crois conduire à la qu'une aporie compte avant que c'est là que se trouve le chemin tentateur, qui semble vérité et n'est en fait qu'une voie sans issue. Il est possible existe ici, mais il est en tout cas plus utile de s'en rendre d'emprunter un chemin qui ne permet pas de la surmonter. Je soutiens qu'un juge peut déclarer ce qui est juste, et faire de cela du ius, sans avoir pour autant une idée préalable et ~énérale sur ce qui est juste. En d'autres termes : je crois qu'une idée genérale et abstraite sur le juste n'est pas nécessaire pour qu'un juge déclare ce qui est juste. Pour désigner cette idée abstraite et preconçue sur le juste, nous possédons un terme exact : la justice. La justice est au juste concret ce que la beauté est au beau concret, la bonté au bon concret. Au demeurant, la réalité démontre que nous sommes tous capables d'émettre des opinions acceptables sur le beau, le bon ou le juste, sans avoir une idée très claire sur ce qu'est la beauté, la bonté ou la justice. Il serait franchement redoutable, comme le dit avec raison Roscoe Pound, que les juges restent les bras croisés en attendant que les philosophes du droit leur soumettent une définition indiscutable de la justice. Cependant, il me semble que nous pouvons accepter cette définition de la justice que renferment les Pandectes et qu'a recueillie la meilleure théologie morale : celle qui conçoit la justice comme cette vertu morale cardinale qui incline la volonté à donner à autrui le droit qui lui revient, ou comme nous le lisons dans les Pandectes: Constans et perpetua voluntas suum cuique tribuendi. Donner le sien - ou son "droit", ius suum, comme le dit une autre version - à chacun, n'est rien autre que déclarer ce qui est juste dans chaque cas. La vertu morale de la justice se trouve dans cette bonne intention de reconnaître ce qui est juste dans chaque cas, sans hésitations. Et maintenant, imaginons un juge qui possède au fond de sa conscience, très bien enracinée, cette idée de la justice et qui se trouve sincèrement décidé à exercer la vertu de la justice. un tel juge, cependant, ne peut déduire d'une telle définition une idée précise sur ce qui est juste en chaque cas. Cette idée préalable, pourtant si importante pour son comportement, ne l'éclaire absolument pas pour pouvoir dicter des sentences justes. D'où devra-t-il donc tirer ces critères sur le juste qui lui permettront de rendre d'heureuses décisions ? Telle est la question qui ouvre sur la théorie de ce que l'on nomme les sources du droit. �PRINCIPES POUR UNE THEORIE REALISTE DU DROIT 375 5 - Les sources du droit. A ce point, je me vois dans l'obligation de reprendre des idées déjà discutées et exposées, mais je désire le faire avec les éclaircissements qui permettront une compréhension plus exacte de ma position. Avant tout, je crois que beaucoup de choses s'aclairent si nous précisons le concept de "sources", ce que je n'ai point fait jusqu'à présent, et peutêtre cela a-t-il provoqué quelques incompréhensions ou quelques critiques. Le mot "source", appliqué à la théorie juridique, est employé de manière métaphysique. C'est pourquoi il serait sans doute bien mieux de se passer du terme, mais je crains que ce ne soit impossible faute d'expression plus commode pour dire la même chose. En tout cas, puisqu'il s'agit d'une métaphore, il est nécessaire de préciser le sens exact dans lequel on emploie ce terme. Bien ; j'èntends par source ce moment de la réalité juridique dans lequel apparaissent les critères sur le juste ou, en d'autres termes, les formes de production de ces critères. L'intime conviction d'un juge, où peut naître de manière intuitive un critère sur ce qui est juste dans une situation donnée, n'est pas pour moi une source, car il n'y a là aucune forme, c'est-à-dire une manière d'extérioriser ce critère. Pour prendre une comparaison tirée de la nature, la source n'est pas pour moi les entrailles de la terre ni le jaillissement interne d'où provient l'eau, mais cette partie du sol d'où sort l'eau, où elle devient visible et peut-être recueillie par les hommes. Toute critère qui donnée, je reprochera une source source du droit consiste, à nos yeux, en une formulation d'un permette de discerner ce qui est juste. Cette précision une fois crois que beaucoup de malentendus se dissiperont et l'on ne me pas de nier le droit naturel. Le droit naturel est un droit, non spéciale du droit. Mais nous reviendrons plus loin sur ce point. Dès lors, si par source du droit on entend toute formulation d'un critère pour juger, il en découle aisément - ce me semble - que la jurisprudence est la source première et universelle de tout droit. Car la jurisprudence est précisément cela : formulation du ius. Naturellement, la prudence est une vertu cardinale, tout comme la justice. Et une vertu cardinale appliquée à l'agir (1) ; c'est-à-dire qui conseille la bonne conduite et déconseille la mauvaise. Lorsque cette vertu est appliquée à la conduite que nous avons identifié comme juridique, c'est-à-dire lorsque nous parlons de prudentia iuris, nous rencontrons le discernement de l'agir juridique. Comme nous avons dit que la conduite juridique primordiale est la conduite de celui qui juge, du juge, nous pouvons en conclure que la prudence juridique est avant tout la prudence du juge. La justice et la prudence s'unissent ainsi en tant que vertus cardinales de la fonction de juger : par la première, le juge se sent porté à bien juger et par la seconde, il vérifie ce qu'il doit juger dans chaque cas pour bien juger. Les deux vertus peuvent cependant se trouver dissociées ; c'est ce qui arrive chez ces personnes éprises de justice, mais incompétentes en droit, ou en sens inverse, chez ces bons connaisseurs du droit qui ne ressentent aucune obligation morale de bien juger, même s'ils savent le faire. La justice est ainsi une vertu volitive (voluntas), alors que la prudence est intellective, c'est pourquoi les romains disaient de la prudentia iuris qu'elle était une· science; précisément une (1) N.D.T. : en espagnol parmi les actes de l'homme, droit ou à la morale). "para discernir la agible", c.à.d. littéralement, "pour distinguer ceux qu'il peut ou non poser" (sous-entendu, par référence au �376 ETUDES "science du juste et de l'injuste", po~r laquelle il est requis tout à la fois une connaissance des choses divines et humaines. Sur le divin, nous reviendrons. Lorsque cette prudence existe à un degré extraordinaire de manière infuse, nous nous trouvons en présence d'un don du Saint-Esprit. Ainsi, de la jurisprudence, qui distingue le juste de l'injuste, nous disons qu'elle est la source du droit, mais, cela va de soi, à condition qu'elle formule les critères du juste, car une connaissance inexprimée, qui peut même donner lieu à une décision de justice, n'est pas encore une source, même si elle le devient aussitôt qu'elle trouve à s'exprimer au cours de cette décision. Je ne crois pas qu'il soit utile de répéter ici qu'à mon sens, toutes les autres "sources" du droit, comme la loi, les décrets, les "principes généraux", la coutume, etc... ne sont que des sources dérivées de la prudence judiciaire, dont la dérivation peut s'expliquer par ce que nous appelons "cycle de la production n9rmative". Je veux seulement apporter deux brefs éclaircissements à propos de cette fonction primordiale - de source première - que j'attribue a la prudence judiciaire. En premier lieu, il m'a été quelques fois objecté, par des juristes très dignes de mon respect, qu'il y a aussi une vie juridique extra-judiciaire et qu'il est exagéré de réduire tout le droit au droit des juges. A cela, je dois répondre ce qui suit: J'ai déjà relevé que la fonction de juger est une fonction judïciaire, mais qu'elle peut être remplie de manière hypothétique ou à titre préventif par des personnes - des juristes - qui n'exercent pas une juridiction officielle; par exemple, l'élève qui résout un cas pratique, pour prendre un exemple extrême. Toute formulation d'un critère de jugement est déjà une forme de jurisprudence, qu'il s'agisse de la formulation d'un juge au sens strict, ou de celle d'un sage, d'un mage, d'un législateur ou de l'ancien du village. Dès lors, voici ce que j'affirme : d'abord, que toute cette activité jurisprudentielle tend vers un jugement prévisible, ensuite, que toute autre activité qui, sans adopter la forme d'un jugement, s'offre à nous, cependant, comme partie intégrante de la vie juridique réelle que nous tâchons d'expliquer, dépend de l'activité judiciaire fondamentale. Je veux dire par là que tous ceux qui interviennent d'une manière ou d'une autre dans cette vie adaptent leur propre conduite à celle qu'ils croient que va adopter le juge appelé éventuellement à statuer sur cet acte qu'ils sont en train de réaliser. Naturellement, cette adaptation à la conduite judiciaire n'implique pas d'agir toujours conformément aux critères ou aux normes judiciaires, mais du moins en en tenant compte. C'est ainsi qu'en de nombreux cas on tient compte de l'éventuelle décision des tribunaux pour faire quelque chose dont on soupçonne qu'ils ne devraient pas l'approuver, ou que l'on compte sur la passivité genérale et les chances pour que l'acte ne soit pas soumis au jugement du juge, et lorsque l'acte est commis en étant conscient de la désapprobation prévisible du juge, nous disons que cet acte est anti-juridique, c'est-à-dire contraire à ce que les juges approuvent. Ainsi, toute la vie juridique s'adapte à la conduite judiciaire. Les notaires, les préposés à l'enregistrement, les commerçants, les bandits, les testateurs, les donateurs ou les fondateurs, tous, de manière plus ou moins consciente, alignent leur conduite sur la conduite judiciaire probable. Cette fonction centrale de la conduite judiciaire emporte une conséquence particulière en ce qui concerne le problème du destinataire de la loi. C'est là une question à propos de laquelle les auteurs ont dépensé beaucoup d'énergie, mais qui, dans notre système, n'a qu'une seule solution. Pour ne pas rompre le fil de nos deux éclaircissements nous en traiterons dans un paragraphe à part. �PRINCIPES POUR UNE THEORIE REALISTE DU DROIT 377 Le second éclaircissement qu'il me semble opportun de faire, concerne la fonct~on normative de la sentence judiciaire. Si je ne me trompe, une décision de justice est norme en un triple sens: en tant que norme particulière, en tant que norme professionnelle et en tant que norme publique. 1 - Elle est la sentence, pour a force de chose indiscutable, car critère judiciaire une norme particulière pour les parties concernées par les plaideurs ; dans la mesure, s'entend, où cette décision jugee. Entre les plaideurs, la sentence impose une norme leur conflit d'intérêts a été résolu conformément à un contenu expressément ou implicitement dans la décision. 2 - Elle est une norme professionnelle en tant que chaque décision constitue un précédent qui aura une influence plus ou moins forte sur les futures décisions de ce même juge ou d'autres juges. 3 - Elle est une norme publique, puisque ce modèle de conduite judiciaire sera pris en considération par tous ceux qui devront intervenir dans une situation analogue, et les techniciens du droit, en particulier, n'oublieront pas ce modèle lorsqu'il s'agira de donner un conseil au "public". Il faut ajouter à cela la valeur génératrice que possèdent les sentences judiciaires à l'é~ard des autres sources qui dérivent d'elles : la coutume, la loi, la loi privee du commerce, etc. 6 - Le destinataire de la loi. Nous avons réservé pour un paragraphe particulier la question du destinataire de la loi. Nous disions qu'en partant de notre systeme, selon lequel le jugement (iu-dicium) est le moment central du droit (ius) , la solution à cette question ne peut être qu'unique : l'identification du destinataire de la loi avec le juge ou, mieux encore, avec celui qui juge. En effet, si toute norme - et la loi prétend en être ou en contenir une - est un critère pour distinguer le juste de l'injuste, et voilà pour~uoi nous disions que la norme légale, elle aussi, est, en sa source premiere, jurisprudentielle, la norme légale sera aussi un critère destiné à celui qui doit distinguer le juste de l'injuste, c'est-à-dire, celui qui juge, le juge. Cette affirmation, convenable et nécessaire au sein de notre système, paraît contredite par la croyance générale que la loi est impérative. C'est là un des problèmes les plus subtils de la philosophie juridique, et il convient que nous nous y arrêtions un instant. La première chose qu'il convient de rappeler, c'est que les critères jurisprudentiels, c·'est-à-dire les normes juridiques en général, ne sont pas en eux-mêmes des commandements impératifs. Ils ne peuvent l'être pour la raison évidente que celui qui les formule ne possède pas, de par son autorité jurisprudentielle elle-même, une potestas imperandi. Nous avons déjà dit que la prudence est une vertu intellective ; l'imperare, en revanche, suppose une expression de la volonté. Ce que le prudent, qui formule la norme juridique, peut dire, c'est seulement que "cela est juste" ou "cela est injuste"; il déclare ce qui est ius (iu-dicat), mais n'impose pas une règle d'obéissance. Les juristes romains, comme on sait, formulaient leurs critères avec une circonspection d'une rare élégance : "il semble ... ", "il a plu ... ", "il semble préférable". Leur ius n'était en aucune façon un ius imperativum. Si les normes juridiques ne sont pas en elles-mêmes impératives, cela signifie-t-il qu'elles ne lient point, qu'elles n'obligent pas? C'est la question, annexe à celle du caractère impératif, du caractère obligatoire des normes. �378 ETUDES Le positIvisme légaliste, par son absorption du dogmatisme d'origine théologique que nous avons décrit en d'autres pages, a tendu à obscurcir cette question, qui n'est peut-être pas si difficile à résoudre. Car une chose est le caractère moralement obligatoire et autre chose l'obligation matérielle. Les normes juridiques; du fait d'être des critères définissant ce qui est juste, obligent en conscience, car il existe dans la conscience de chacun d'entre nous un impératif inné qui nous dit : "Fais ce qui est juste et ne fais pas ce qui est injuste". Pour accomplir cet impératif moral nous devons accepter les normes juridiques et ajuster notre conduite sur elles. Cela n'est donc point dû au caractère impératif de la norme, mais au fait que la conduite juste nous ayant été indiquée par la norme, nous sommes moralement tenus de l'accomplir. Le caactère impératif n'est donc pas lié à la voluntas imperandi de celui qui édicte la norme, mais bien plutôt à un reflet de la réception de cette norme non impérative par l'impératif de notre propre conscience~ Ainsi peut-il arriver que celui qui édicte la norme ait la volonté véhémente que sa norme soit accomplie et qu'il la formule non seulement comme critère de ce qui est juste, mais encore comme un véritable commandement impératif. Cette attitude impérieuse n'altère cependant en rien le caractère non impératif de la norme en elle-même. La preuve en est que si la conscience réprouve sincèrement cette norme, parce qu'elle la considère comme injuste, c'est-à-dire erronée (comme il arrive lorsque la personne qui formule les normes n'a aucune autorité morale sur nos consciences), cette conscience n'est pas moralement tenue de se soumettre ; il Y a plus : elle peut être moralement tenue de désobéir et de combattre cette norme. Le caractère obligatoire des normes dépend donc de notre conscience ; en pratique, des autorités qui gouvernent notre conscience. Une volonté impérative chez celui qui formule les normes, comme dans l'hypothèse proposée, existe normalement chez les législateurs. A tel titre que leurs normes, expressions plus ou moins généralisées d'un critère sur ce qui est juste, apparaissent fréquemment rédigées au mode impératif. Ce qui nous conduit à déterminer en quel sens de telles lois formellement impératives peuvent être considérées comme obligatoires. Signalons dès à présent que cette question ne se pose que pour les lois formellement impératives, parce que le législateur lui-même peut ne pas· donner ce caractère à ses lois, comme il advient non seulement pour ces normes que nous appelons discrétionnaires, mais surtout pour les lois purement pénales (1). Ainsi que le soutient la plus saine doctrine des moralistes, il n'existe aucune obligation morale face aux lois purement pénales (bien qu'il en existe une face à la décision qui nous impose la peine). Cette particularité, d'un grand intérêt, découlant du caractère non obligatoire de la loi purement pénale - thème que nous ne devons pas traiter à fond, car il relève entièrement de la morale, ce qui revient à dire qu'il constitue matière de confession et non de jugement - nous sert à analyser correctement l'effet de la volonté impérative d'un législateur lorsqu'il produit les normes. Dirons-nous, face à une loi purement pénale, qu'elle n'est pas voulue par le législateur ? En aucune façon. Lorsque le législateur produit une norme purement pénale, par exemple lorsqu'il prévoit une amende en cas de contrebande de tabac, il faut croire que le législateur veut empêcher l'importation de ce produit, sauf par celui qui en détient le monopole et, cependant, (1) N.D.T. : Cette expression, d'usage courant en théologie morale, désigne les lois prévoyant une sanction pénale au cas d'infraction, sans qu'il soit nécessaire d'établir la culpabiHté morale ou juridique de l'auteur. En langage juridique moderne, nous parlerions de "délits matériels", "'délits contraventionnels" ou de "contraventions". �PRINCIPES POUR UNE THEORIE REALISTE DU DROIT 379 une telle loi n'oblige pas en conscience et le contrebandier est exempt de faute morale tant qu'il n'est pas découvert et condamné, car ce n'est qu'à partir de ce moment-là CJ..u'il est obligé en conscience de payer l'amende. Cela nous montre que, mis a part le caractère formellement impératif de la loi, qui le rend obligatoire dans le for· intériar 'de la conscience, il existe toujours une volonté impérative chez le législateur et ce caractère impératif général a pour objet l'organisation d'un ordre juridique. L'Etat, pour accomplir ses fins d'ordre social, se prévaut des normes créées par lui comme d'un instrument pour réaliser cette organisation. Que de telles normes apparaissent comme impératives ou pas, cela n'affecte en rien cette volonté générale d'obtenir une organisation, mais concerne seulement les nuances du moralement obligatoire. Ainsi, le problème du caractère impératif de la loi, problème de philosophie juridique, doit être distingué du problème du caractère obligatoire de la loi, qui est nettement moral. Nous devons ajouter que bien que nous ayons dit que la loi, en tant que norme, oblige en conscience lorsqu'elle énonce un critère de conduite juste, ce caractère obligatoire s'étend même aux lois qui ne paraissent pas énoncer un tel critère, mais qui prévoient simplement des normes d'organisation. Dans la mesure où une norme d'organisation est formellement impérative, elle oblige notre conscience, mais non plus parce qu'elle est un critère du juste, mais plutôt parce qu'elle est l'expression de la volonté de celui qui a la potestas imperandi. Comme il existe dans notre conscience l'impératif d'obéir au pouvoir politique en place, tout commandement de ce dernier devient pour nous obligatoire ; à condition, bien sûr, qu'il n'entre pas en contradiction avec un autre impér~tif moral supérieur. En conséquence, la loi impérative édictée par le législateur oblige d'une manière générale, puisqu'elle est un ordre de celui qui détient la potestas imperandi, mais elle peut aussi obliger parce qu'elle contient une norme véritablement juste. Dans les Etats modernes l'activité législative a été si intense que ces deux degrés ont été confondus, et toute norme issue du législateur prétend être une norme de conduite juste. Nous reviendrons plus loin sur le thème de la loi injuste. Jusqu'ici nous avons parlé du problème du caractère obligatoire, qui est purement moral ; mais à présent il nous faut aborder l'autre aspect du caractère obligatoire de toute norme légale : l'obligation matérielle. Nous avons déjà dit que toute norme législative, même celle qui n'est pas formellement impérative, suppose une volonté chez le législateur. Comme l'obligation morale dépend des consciences et que celles-ci' sont autonomes, ou pour mieux dire sont régies par des autorités fréquemment étrangères à la volonté du législateur, le caractère impératif de la loi ne peut s'épuiser tout entier en un effet aussi hasardeux et incontrôlable. Par suite, il nous faut analyser quel autre effet est produit par ce caractère impératif général de la loi, même lorsqu'elle ne se présente pas comme une loi formellement impérative, c'est-à-dire, l'obligation matérielle. Ce caractère impératif commun à toutes les lois, qui émane de celui qui détient la potestas imperandi, se concentre en deux verbes impératifs: ordonner et commander. "J'ordonne et je commande", telle a toujours été l'authentique expression du législateur. Que signifie ordonner, que signifie commander ? Ordonner veut dire "mettre en ordre". Lorsque le législateur ordonne une norme juridique, il ne fait rien d'autre qu'insér~r cette norme dans �380 ETUDES le système juridique. La norme ainsi posée et imposée se convertit alors en norme positive, c'est-à-dire posée ou imposée. Ainsi lorsque la loi étend sa force impérative à une autre norme qu'elle ne détermine pas dès le premier moment, par exemple lorsqu'elle reconnaît une norme étrangère (véritable réception), et surtout, lorsqu'elle donne force de loi à des sentences dictées par des juges déterminés, car à ce moment là, cette norme judiciaire acquiert valeur de loi, même si c'est seulement entre les parties en litige. Ainsi, ordonner équivaut à imposer ou à rendre positive une norme juridique. Le positivisme est ordonnateur. Le concept de droit positif n'équivaut pas, dans notre système, à celui de droit en vigueur, car une norme imposée par le législateur n'est pas toujours effectivement vivante. Sa vigueur ne disparaît pas seulement à la suite d'une dérogation (dans ce cas, grâce à un changement d'imposition ou de positivité) ; l'usage lui-même peut aussi laisser sans vie, sans vigueur, une loi qui n'a pourtant pas cessé d'être positive. Que veut dire commander ? Si le fait d'ordonner convertit la norme en droit positif, sa condition juridique la range parmi cette série de critères qui seront pris en considération par le juge. Eh bien, commander ne veut pas dire autre chose qu'exiger du juge qu'il adopte et applique ces critères de jugement que la loi lui offre. Parce que commander veut dire "destiner à", comme l'on charge d'une commission ou d'une mission. La loi est commandée au juge, de telle sorte qu'il encourt une responsabilité s'il ne l'applique pas. Cela signifie que, ainsi que nous venons de l'analyser, le juge - et donc tout homme qui juge en général - est le destinataire de la loi étatique. Là aussi, l'on imputera à la théorie légaliste d'avoir confondu pernicieusement l'obligation morale de tous les sujets soumis à la loi, laquelle, comme nous l'avons vu, échappe à son contrôle, avec la nécessité matérielle qui découle du fait que le juge est tenu d'obéir au législateur. Cette confusion est favorisée par un mirage : les sujets sont en général trompés en raison de l'obligation du juge, c'est-à-dire par le fait que le juge applique les lois qui lui ont été commandées ; mais cette obligation demeure secondaire, puisqu'elle dépend avant tout de l'obligation judiciaire. Si le législateur n'organise pas un système qui permette effectivement de rechercher la responsabilité des juges qui désobéiraient au commandement reçu, les sujets non plus ne seraient pas liés par la loi. Ainsi, lorsqu'une loi positive n'est pas observée par les juges, parce qu'en fait ils ne sont pas poursuivis et n'oublions pas que la mise en jeu de cette responsabilité dépend d'autres juges - nous avons dit qu'une telle loi cesse d'être en vigueur et cesse de l'être pour tous. Cela signifie que la force contraignante de la loi et sa vigueur dépendent de l'approbation des juges suprêmes, c'est-à-dire du summum ius. Que la loi soit commandée, c'est-à-dire destinée au juge, a pour conséquence digne d'intérêt que seul le juge a besoin de connaître les lois, et du même coup,· que celles-ci peuvent (peut-être doivent) être rédigées en un style technique intelligible au seul juge. Cela semble blesser le sentiment très généralisé du besoin de lois populaires, mais cette question de la popularité de la loi a une explication historique très simple : les lois sont "populaires" parce que c'est le peuple qui les fait. Tant et si bien que lorsqu'en vertu du mythe politique de la représentation populaire, le législateur n'est déjà plus le peuple lui-même approuvant une proposition de loi, mais une petite chambre, la popularité de la loi doit être remplacée par sa publication. Le fait qu'une loi du peuple ait besoin d'être diffusée par la publication montre bien que cette loi n'est pas connue· par le peuple, c'est-à-dire que �PRINCIPE~ DOUR UNE THEORIE REALISTE DU DROIT 381 ce n'est pas le peuple qui l'a faite. Aussi bien ce rapiéçage de popularité est, en ,réalité, fictif, car il serait illusoire de penser qu'au moyen d'une publication tout le peuple est à même de connaître les lois. Seul le pharisaïsme bureaucratique peut présumer que tous les Français lisent quotidiennement le Journal officiel. A la vérité, les lois modernes ont cessé d'être populaires. Si la publication est encore recommandable, c'est parce qu'il est convenable que le public puisse s'orienter quand il le désire, mais ni plus ni moins que lorsqu'il s'agit d'une décision de justice. Au carrefour du mythe du caractère obligatoire de la loi et du mythe de la popularité se situe l'éternelle question de l'ignorance du droit. Dans le for intérieur de la conscience, l'ignorance d'une loi qui ne traduit pas une loi naturelle excuse de faute ; dans le for du juge, l'ignorance du plaideur est sans intérêt, à moins de supposer qu'il existe des normes spéciales sur l'erreur. Dans le for du juge, il y a la connaissance du juge, destinataire de la loi, et cela suffit. La doctrine juridique, en revanche, a prétendu échapper à la difficulté grâce à une fiction : l'ignorant serait tenu comme s'il connaissait la loi ; pharisaïsme juridique selon lequel l'ignorance est toujours coupable. Selon la théorie réaliste que nous défendons, le problème de l'ignorance de la loi n'existe que pour le confesseur. Une question annexe, qui relève de la politique juridique, est celle de savoir s'il est utile que la loi soit connue directement par le citoyen ou bien passe toujours par l'interprétation d'un sage. Cela n'affecte en rien, toutefois, l'efficacité juridique de la loi. Si le Code Civil était publié uniquement en latin, sa valeur juridique serait exactement la même, à condition d'admettre que les juges sachent le latin; dans le cas contraire, sa positivité serait identique, mais sa vigueur n'irait pas sans difficultés. 7 - Territorialité et actualité judiciaires du droit. Le principe selon lequel le juge est le destinataire de la loi et que toutes les normes, aussi bien par leur origine que par leur destination et leur réalisation, sont judiciaires, emporte une importante conséquence pour la doctrine juridique, dont il est impossible de développer ici toutes les applications particulières. La doctrine juridique a beaucoup discuté au sujet de la territorialité ou de la personnalité des lois (des normes juridiques en généra!). Si je ne me trompe, cette question se pose de manière beaucoup plus simple et beaucoup plus claire du point de vue de la théorie réaliste. Car si les normes sont toujours des normes judiciaires, la question se ramène, à savoir quelles sont les normes de chaque juge. Aussi bien, tout juge a un domaine de juridiction officielle qui est territorial ; j'entends par juridiction officielle, ce domaine à l'intérieur duquel les décisions du juge peuvent être exécutées. Celui qui se trouverait, dans sa personne ou dans ses biens, soustrait à l'exécution de la décision d'une juridiction déterminée, ne serait pas juridiquement concerné par les normes en vigueur dans cette juridiction. Par "juridiquement concerné", je veux dire qu'il n'existe pas pour lui l'obligation matérielle qu'impliquent, ainsi que nous l'avons vu, les lois. Lorsqu'on dit par exemple qu'une loi espagnole oblige un citoyen espagnol, même s'il se trouve à l'étranger, cela n'a de sens que si, d'une manière ou d'une, autre, ce citoyen espagnol peut être atteint, par exemple dans ses biens, par la décision d'un juge espagnol, puisqu'une norme ne peut être destinée (c'est-à-dire, comme nous l'avons explique, "commandée") qu'à des juges espagnols. Chaque juge applique ses propres' critères, et tout critère judiciaire �382 ETUDES est en vigueur sur un territoire. Par conséquent, la vigueur des normes est toujours une vigueur territoriale.' Mais cette territorialité ne doit pas être confondue avec ce que la doctrine appelle "statut réel". Notre conclusion est donc que tout le droit est territorial, parce que toutes les normes juridiques sont judiciairement territori~es. Naturellement, cette territorialité des normes n'empêche pas que, dans certains cas - ceux qui correspondent aux hypothèses de "statut personnel" - le juge lui-même écarte l'application de ses propres critères et s'efforce d'imiter, dans la mesure du possible (limite de l'ordre public, etc •. ), l'attitude du juge étranger auquel il reviendrait normalement de statuer sur cette question. Ainsi, un juge peut appliquer la loi étrangère. Cette loi ne s'adresse pas à lui, et pour cette raison elle n'est pas dans sa juridiction une norme positive ; mais si le juge en vient à appliquer couramment la norme étrangère dans certaisn cas, cette norme a la valeur, encore qu'elle ne soit pas positive, d'une norme en vi~ueur. Il peut même arriver que cette préférence pour une loi étrangère indeterminée soit prescrite par un texte légal - qui lui est positif pour le juge - mais même dans ce cas il est impossible de dire que la loi étrangère a la valeur d'une norme positive. Si le ju~e n'applique pas cette prescription légale, l'infraction qui peut lui être imputee est d'avoir violé sa propre loi et non la loi étrangere ; celle-ci n'est donc jamais pour lui une norme positive {sauf le cas de véritable "réception"}. A quelle sorte de norme appartient donc cette loi étrangère que le juge ~eut appliquer dans certains cas ? Si l'on veut bien se souvenir qu'il s'agit a nos yeux d'une "imitation" de la sentence possible du juge étranger, nous pouvons admettre que cette loi vaut comme usage judiciaire préférable. Je veux toutefois signaler une autre conséquence importante, que nous appellerons actualité judiciaire. Sur ce point encore la doctrine s'est épuisée inutilement pour savoir si les lois sont ou ne sont pas rétroactives. Du point de vue de notre théorie réaliste, il est évident que tout juge applique normalement les normes actuellement en vigueur. Si le juge applique dans certains cas la loi ancienne, il ne peut s'agir que d'une exception ; exception qui s'explique par le souci de rechercher un meilleur ajustement au cas concret et de prendre en considération l'élément prévisibilité, puisque, s'il n'en était pas ainsi, les conséquences de nos actes seraient encore plus imprévisibles qu'elles ne le sont en prenant en considération cet élément. quoiqu'il en soit, il est clair que le juge change de critère, surtout lorsque le législateur le lui commande, sans autres considérations, et que, par suite, la prévision apparaît toujours comme relative. Les deux problèmes, si agités, de la territorialité ou de la personnalité des lois et de leur rétroactivité, sont, d'une certaine manière, des conséquences de la dogmatique légaliste. Les choses sont beaucoup plus claires dès qu'on se rend compte que le droit est avant tout une réalité judiciaire, que le juge applique normalement les mêmes normes, les normes en vigueur, et que les exceptions ,à cette normalité s'expliquent par des normes secondaires de prudence, parfois recueillies par la loi elle-même. 8 - Hétérogénéité des normes. Le lecteur qui a suivi notre pensée comprendra que rien ne lui est plus étranger que le fait d'imaginer l'ordre juridique comme une pyramide ou quelque chose d'approchant dans laquelle les normes s'élèvent les unes juste au-dessus des autres. Pour nous, le droit est une réalité vivante, et la réalité vivante n'adopte jamais des formes aussi géométriques. "Bien au contraire : l'ordre juridique s'offre à nous comme la combinaison de critères �PRINCIPES POUR UNE THEORIE REALISTE DU DROIT 383 de justice entrelacés et regroupes sur un territoire et toujours actualisés ~)ar les j~ges. L'idée que le droit contient des normes hétérogènes et bien souvent contradictoires a un relent d'hérésie pour le légalisme dogmatique, mais si la réalité est ainsi faite, une théorie réaliste n'a pas d'autre issue que d'en tenir compte. Une possible contradiction est inévitable, puisqu'à l'intérieur d'un même territoire, il y a divers juges, chacun d'eux pouvant préférer tel critère plutôt qu'un autre, et chaque juge pouvant lui-même changer fréquemment de critère. Par ailleurs, comme la loi n'est pas la source unique du droit - elle non plus n'est pas toujours exempte de contradictions - il est naturel que des normes qui émanent de sources différentes ne coincident pas toujours. Cette hétérogénéité rend parfois difficile la prévisibilité, ce qui justifie l'effort raisonnable du législateur en vue de l'unification et de la systématisation des normes ; pourtant, même à ce compte, leur variété vitale, comme celle des préceptes thérapeutiques, comme celle de tout ce qui est naturel, présente une hétérogénéité irréductible. Cette diversité, ces inévitables contradictions suscitent à notre réflexion une question inévitable : si contradiction il y a, c'est que certaines normes sont dans l'erreur. Une telle réflexion dépend en partie d'un préjugé légaliste, mais elle est aussi en partie fondée. Elle dépend en partie d'un préjugé légaliste parce qu'il n'est pas nécessaire que, de deux normes contradictoires relatives à un même conflit juridique, l'une d'elles soit injuste. Supposons qu'une personne s'empare de planches qui ne lui appartiennent pas et en fasse une table. Le critère d'un juge sera que la table appartient à celui qui l'a faite, mais que ce dernier doit indemniser de la valeur des planches leur ancien propriétaire ; un autre juge, en revanche, dira que la table revient au propriétaire des planches, mais que celui-ci doit indemniser celui qui a fait la table. Les deux critères, bien que contradictoires, peuvent être considérés comme justes, en dépit du pathos uniformiste et organisateur du législateur. Ainsi, nombre de questions peuvent être résolues par des critères contradictoires sans qu'aucun d'eux doive être estimé injuste. Il est évident, cependant, qu'en certains cas de contradiction, l'une des normes, pourtant en vigueur et même bien enracinée, est injuste. Ce n'est là que l'expression naturelle de l'imperfection humaine. Bien que les normes juridiques soient les critères de ce qui est juste, il peut arriver, et de fait il arrive, que de telles normes ne soient pas vraiment justes. Il est alors possible de distinguer entre ce que l'on croit juste et ce qui est vraiment juste. Et cette défaiHance du jugement humain n'est pas l'exclusive de celui qui juge : le législateur peut lui aussi se tromper; c'est-à-dire qu'il peut y avoir des lois injustes. Si la doctrine scolastique et, sur ses traces, la doctrine civiliste moderne, n'admettent pas l'idée de loi injuste, cela tient à ce que la scolastique a spéculé sur l'idée que la loi est un précepte qui oblige moralement ; ainsi, si une loi est injuste, comme elle ne peut obliger, il en résulte qu'elle n'est pas une loi. Mais ce raisonnement, valable pour les moralistes, ne l'est pas pour les juristes. Pour un juriste, l'expression de la volonté du législateur est toujours une loi, mais cette loi peut être injuste. Une bonne comparaison est celle de l'ordonnance médicale. Une ordonnance, même si elle aboutit à la mort du patient, reste une ordonnance. Cicéron dit quelque part qu'une �384 ETUDES ordonnance qui tue n'est pas une ordonnance, mais Cicéron non plus n'était pas juriste. La possibilité de contradiction entre le ius en vigueur, c'est-à-dire, ce qu'approuvent les juges, et le vrai ius est donc éternelle. De cette tension naît l'impulsion la plus noble, celle de lutter pour la justice. Mais comment savoir si une loi ou norme en général est injuste ? A cette fin, l'esprit humain a deux ressources. En premier lieu, la dialectique, grâce à laquelle la raison humaine peut comparer entre eux les critères du juste et retenir le moins injuste ; en second lieu, le contraste avec un ordre juridique supérieur, et nous en venons ainsi au thème du droit dit naturel. 9 - Le droit naturel. Thème majeur et toujours actuel, parce que la nature, comme les pauvres, "nous l'aurons toujours parmi nous". Pour ne pas reprendre des observations déjà exposées en d'autres circonstances, je dirai, sans plus, que j'entends par "droit naturel" cet ordre juridique d'origine divine admis par la tradition de l'Eglise Catholique. En lui, nous découvrons un ordre à comparer avec l'ordre juridique réel, et là où cet ordre supérieur est enfreint par l'ordre en vigueur ou l'ordre positif, nous dirons que ce dernier contient une norme injuste. Que cet ordre juridique supérieur soit perceptible aux seules lumières de la raison, on peut l'admettre, mais la question est justement de trouver une raison naturelle aussi douée, car notre nature se trouve dès l'origine passablement ébranlée. Il est de Foi que ce n'est qu'au prix de la Rédemption divine que cette nature peut être guérie et perfectionnée ; il en résulte que seule une raison naturelle chrétienne peut parvenir peut-être à cette perception claire ; mais c'est précisément au chrétien que cette perception est facilitée par la révélation et la tradition. Ainsi, pour parvenir à la connaissance du naturellement juste, la raison naturelle peut servir justement à ceux qui n'en ont pas besoin. Par ailleurs, la doctrine scolastique distingue le droit divin révélé du droit divin naturel, mais comme nous venons de le dire, seuls ceux qui connaissent le premier semblent à même de vérifier sans erreur le second. Cependant, il est évident que les infidèles peuvent posséder un tel sens du juste qu'il rencontre les critères ou les normes du droit divin naturel, et que nous pouvons qualifier d'injuste la conduite d'un infidèle contraire à l'ordre naturel. Aussi ce droit naturel nous apparaît-il comme universel. Tout cela mène à toute une série de problèmes très bien analysés par les théologiens, mais qui peut-être ne conduisent pas à des résultats toujours acceptables pour un juriste. De là notre désir, sub correctione Ecclesiae, d'expliquer brièvement la notion de droit naturel du point de vue juridique de notre doctrine réaliste. Sous l'angle de la doctrine réaliste tout droit est une réalité judiciaire; par conséquent, si le ius naturale est vraiment un ius, il faut admettre qu'il s'appuie aussi sur un système judiciaire. Dès lors, étant donné que ce ius naturale est un droit divin, nous voici dans l'obligation d'en conclure que le ius naturale est ce qu'approuve le tribunal de Dieu. De quel tribunal s'agit-il ? C'est un dogme de Foi que Jésus Christ viendra, cum gloria, nous juger, à la fin des temps, au cours d'un jugement public que nous appelons �PRINCIPES POUR UNE THEORIE REALISTE DU DROIT 385 ludicium universale. Un avant-goût de ce jugement universel est le jugement particulier, auquel nos âmes sont soumises au moment de leur mort, et qui, à son tour est en quelque manière annoncé par les jugements actuels de l'Eglise. Là se situe, par conséquent, le système judiciaire sur lequel s'appuie le ius naturale. Si nous entendons nous passer de cette instance de l'ainfaillible jugement de Dieu, ou bien nous devons nous passer de droit naturel, comme le firent, conséquents avec eux-mêmes, les positivistes, ou bien nous le maintiend~ons comme un système de normes formulées par la pure raison humaine, mais sans aucune sanction judiciaire, convertissant ainsi le ius naturale en une somme d'impératifs moraux qui, bien qu'ils servent à orienter la conduite juridique, ne sont pas proprement juridiques, mais simplement moraux. Et qu'on ne vienne pas dire que les juges humains peuvent sanctionner par leurs décisions la violation de tels impératifs, car dans la mesure où les juges observent ces critères que nous disons de droit naturel, dans cette même mesure ces critères constituent un véritable droit humain, et non simplement naturel. Une observation peut encore être opposée à cette construction du ius naturale comme ce qu'approuve le Tribunal suprême de Dieu. La voici : dans le Jugement de Dieu, qu'il soit universel ou particulier et même s'il s'agit du jugement de l'Eglise, la matière objet du jugement ne concernet-elle pas une conduite dont la réalité excède de beaucoup la conduite qui relève normalement des jugements humains ? Dans ces pages-mêmes nous avons plus d'une fois insisté sur la distinction entre ce qui relève du for purement moral, et ce qui concerne le juge. Comment expliquer cet apparent décentrage du juridique au plan du ius naturale ? Tout l'ordre moral serait-il juridique? Evidemment, il serait possible de qualifier de juridique toute conduite qui sera jugée par Dieu, dès l'instant où elle peut tomber sous le coup d'un iudicium. Ce qui arrive, c'est que l'intelligence du juge humain est beaucoup plus limitée, et il s'en suit qu'une large zone de conduite humaine est inaccessible à sa perspicacité et à son jugement. Il s'abstiendra donc de porter sur elle un jugement, ainsi qu'il arrive chaque fois qu'un acte, bien que normalement juridique, reste hors de portée du juge faute de pouvoir être prouvé. Un homicide a été commis, le juge doit prononcer une condamnation, mais la cause de l'homicide ne peut être établie ; le juge s'abstient alors de juger et s'en remet au Jugement infaillible de Dieu. Eh bien, il arrive de même dans toutes les matières que nous désignons comme purement morales ces matières sont extra-juridiques parce qu'elles échappent ou le juge l'estime ainsi - au discernement judiciaire. En conséquence, si le Jugement divin comprend tout parce qu'il porte sur l' intégrali té de la conduite humaine - et à ce point de vue droit et morale se confondent, ce qui explique de nombreuses positions des théologiens le jugement humain possède un domaine beaucoup plus restreint, et tout ce qui dépasse ce domaine est considéré comme extra-juridique, comme purement moral. Il n'est sans doute pas nécessaire de remarquer que les frontières de la sphère de juridiction humaine ne sont pas historiquement immuables, car l'expérience juridique nous enseigne combien elles peuvent varier d'une époque à l'autre, d'un juge à l'autre. Il fut un temps où, comme chacun sait, le dolus malus, ou tromperie entre cocontractants, était considéré avec indifférence par les juges, et puis cela cessa ; au contraire, le crime d'hérésie a disparu de nos législations agnostiques d'aujourd'hui. Mieux encore: �386 ETUDES toute la théorie de l'abus de droit repose précisément sur la tendance à considérer comme dignes de sanction judiciaire certaines conduites légalement inattaquables ; c'est-à-dire une tendance à convertir en juridique ce qui n'avait qu'un caractère purement moral. Ce que la pensée juridique opprimée par le légalisme, n'a pu voir, c'est que dans l'exacte mesure où un juge sanctionne comme indue une certaine conduite, sans la déclarer illégale, cette conduite est devenue anti-juridique, et que, par suite, le problème de l' "abus de droit" est mal posé : lorsqu'un juge condamne une conduite, il 'est déjà en train de la déclarer anti-juridique, car le ius est, comme nous l'avons dit, ce que les juges approuvent, quand bien même les lois écrites resteraient muettes sur ce point. Il en résulte que, pour le Iudicium divin, toute conduite humaine peutêtre juridique. D'un autre côté, le ius naturale est ius parce qu'il est constitué par l'approbation de Dieu en tant que Iudex, il est ius divinum. Mais peut-il encore subsister une différence entre le ius naturale et le ius divinum ? De fait, Dieu ne jugera pas de la même manière ceux qui connaissent la Révélation et les infidèles qui l'ignorent, car les premiers bénéficièrent d'une Grâce plus grande, ce qui les rend d'autant plus coupables de leurs infractions. Aussi bien, pourquoi ne pas dire simplement que le ius naturale est un ius divinum modéré par la prise en considération d'une excuse née de l'ignorance naturelle, ou, ce qui revient au même, que le ius naturale est un "ius divinum pour les infidèles? Cela, si je ne me trompe, nos actuels paladins du jusnaturalisme n'ont pas su le prendre suffisamment en considération. Pour le chrétien, le ius naturale sonne comme une "formule d'exportation" de ce même ius qu'il vit et sent et connaît comme véritable ius divinum. Ainsi, par conséquent, selon le point de vue de notre théorie réaliste, il existe une isntance judiciaire divine supérieure à l'instance judiciaire humaine, un tribunal divin que l'on pourrait qualifier de suprême au meilleur de tous les titres, et le droit naturel n'est ni plus ni moins que ce qu'approuve le Tribunal de Dieu. Quand les jugements humains enfreignent les critères propres au Tribunal de Dieu, ces jugements sont erronés et injustes, comme peut l'être la décision d'un tribunal inférieur rectifiée par une instance supérieure. Et là aussi il y a place pour une possibilité de prévision, puisque les normes du Tribunal de Dieu nous sont connues : les Dix Commandements et la Loi Nouvelle de l'Evangile. Cette prévisibilité est celle qui détermine quelles normes du Tribunal de Dieu sont actuellement juridiques pour les hommes. Ainsi donc, l'aptitude de l'acte à être connu et l'aptitude de la norme à être prévue constituent ce que les hommes peuvent percevoir comme étant de droit divin ou naturel, à la différence de ce qui est simplement moral. Avec cette construction réaliste, le droit dit naturel, ius divinum pour les chrétiens, acquiert une véritable réalité et s'incorpore en tant qu'ordre supérieur à l'ensemble de la vie juridique de l'homme. la - Autres corollaires. Nombre d'aspects ont dû être laissés de côté au cours de cet exposé de notre' théorie réaliste du droit, mais peut-être avec les principes ainsi établis le lecteur pourra en faire découler toutes les conséquences qu'entraîne logiquement une telle théorie, en vue d'une explication adaptée de tout le complexe de normes judiciaires qui constituent ce que nous appelons . le droit. �PRINCIPES POUR UNE THEORIE REALISTE DU DROIT 387 Le jugement est toujours la pierre fondamentale de tout le système, et· il. suffit de porter n'importe quel problème de la théorie juridique sur le terrain de l'activité judiciaire pour qu'il nous apparaisse dans ses données véritables et que la solution en découle d'elle-même. Le droit est ce que les juges approuvent, et comme les juges peuvent être nombreux, nombreux sont aussi les droits en vigueur dans leurs tribuna·ux respectifs. A tel tribunal, tel droit, et ainsi, lorsque nous discutons sur la nomenclature des normes, nous n'avons qu'à nous demander quelle est la nature du tribunal correspondant. Alors nous dirons, par exemple, que le droit du travail est celui qu'observent les juridictions du travail, et nous dirons en échange que le droit dit commercial continue d'être une partie du droit civil, puisque ce sont les tribunaux civils qui continuent d'observer les critères qui lui sont relatifs. En fin de compte, comme l'acte judiciaire a toujours pour objet un cas concret, toute l'activité juridique sera éminemment casuistique. Et l'enseignement du droit doit l'être aussi. L'écrasante hégémonie de la loi sur les autres sources du droit a eu aussi pour conséquence la désorientation des méthodes d'enseignement du droit. En effet, l'enseignement s'est réduit à quelques exposés sans substance de sempiternels mesquins principes légaux, ordonnés (ou désordonnés) dans un but principalement mnémotechnique, selon les préférences particulières de chaque exposant, au demeurant assez uniformes, et jusqu'à parvenir dans certains cas à un nouveau type de positivisme : le positivisme d'un livre systématique d'enseignement. Mais une activité juridique libérée des entraves imposées par le légalisme doit fondamentalement consister en un ars boni et aequi, c'est-à-dire dans l'adaptation toujours vivante et pleine de possibilités de l'intelligence humaine pour la réalisation prudente de ce désir noble qu'est la justice, de cette volonté de donner à chacun dans chaque cas ce qui lui revient. En ce sens, nous osons affirmer que la plus authentique méthode de recherche et même d'exposition du droit est, selon la théorie réaliste, la casuistique. Il - Garniture de définitions. Les pa~es qui précèdent sont, comme je l'ai dit au début, un extrait, une sorte d'echantillon, d'une vision complète de la réalité juridique. Beaucoup d'aspects, et même des aspects importants, comme, par exemple, celui de l'interprétation, ont dû être laissés de côté. Pour l'heure, je me borne à soumettre à la critique du lecteur intelligent cet exposé si sommaire, mais je désire terminer en lui offrant, comme résumé de cet exposé, lui-même si bref, ce tableau de quatorze définitions, qui reprennent tout ce qui a été dit: 1 II III IV - Le droit est ce que les juges approuvent. Le droit divin est ce que le Juge divin approuve. Le droit naturel est ce que le Juge divin approuve à propos des infidèles. Le droit public est ce que les juges approuvent comme convenable à l'ordonnancement des différentes situations sociales. V - le droit privé est ce que les juges approuvent comme convenable à - l'ordr.e des relations humaines particulières. VI - Le dr~i,t inter;te. est !=elui ql}e les juges continuent d'approuver comme prolJre a des regions determinees d'Espagne (1). (1) ou de France (N.D.T.) �388 ETUDES VII - Le droit civil est celui qu'approuvent les tribunaux civils (idem, respeçtivement, du droit administratif, du droit du travail, du droit criminel, etc.) VIII-Le droit positif est celui que le souverain impose à l'approbation des juges. IX - Le droit en vigueur est celui que les juges approuvent réellement et actuellement. X - Le droit volontairement négligé est le droit positif non en vigueur. XI - -Le droit injuste est celui qu'un juge approuve et qu'un autre juge supérieur désapprouve. XII - le droit suprême (summum ius) est celui que le Tribunal suprême approuve. XIII-Le droit caché est celui qui ne peut être établi devant le juge humain et pour lequel on s'en remet au Juge divin. XIV- ·Le droit jurisprudentiel est le Droit. (*) (*) La traduction de cet article a été réalisée par les soins de Monsieur Alain SERIAUX, assistant à la Faculté de Droit et de Science politique d'Aix-Marseille. �LES MALADIES DU DROIT PENAL POLONAIS par M. le Professeur FRANKOWSKI ��LES MALADIES DU DROIT PENAL POLONAIS 391 Une personne raisonnable ne saurait admettre que le système de la justice pénale en Pologne - un élément si délicat du pouvolr d'Etat, pouvait rester, ?ans mon, pays ~ne île .~e, bonheu~, é~argnée par ,les cri~es diverses des periodes passees. MalS la soclete polonalse, a cause du defaut d'mformations honnêtes, n'est pas consciente dans quelle mesure la forme et le fonctionnement du droit pénal en Pologne sont imparfaits, dans quelle mesure le système est influencé par les conceptions typiques de la première moitié des années cinquante. Notamment, à la base du système de justice pénale on trouve t<?uiours la croyance profonde dans l'efficacité ,de la répression pénale très severe. Cette croyance est absolument fausse a la lumiere des recherches scientifiques. Au mois d'octobre de l'année dernière, le proupe de professeurs de droit pénal et de criminologie a présenté cette verité dans le memorandum au ministre de la Justice polonais - M. Jerzy Bafia. Dans ce memorandum les professeurs ont souligné la nécessité absolue de réformer notre droit pénal de façon correspondant aux standards modernes de la justice et de la légalité. Quelques semaines plus tard le ministre a constitué une Commission pour examiner la totalité du droit pénal polonais, c'est-à-dire, le Code Pénal, le Code de Procédure Pénale et le Code de l'Exécution des Peines. Simultanément, une Commission indépendante a été formée sous les auspices de Solidarité, dans le même but. On peut espérer que dans un nouveau climat politique la réforme du droit pénal polonais sera accomplie de manière satisfaisante. Il serait impossible de traiter ici tous les problèmes épineux. Je vais concentrer mes réflexions sur le trait le plus typique caractéristique de notre système de justice pénale, c'est-à-dire, sa sévérité manifeste. Tout d'abord, il faut parler de la peine de mort. Dans la décade des années soixante, chaque année les tribunaux polonais ont prononcé environ huit peines de mort; on ne parle pas ici des peines prononcées par les tribunaux militaires. Dans la décade des années soixante-dix le nombre des peines de mort a presque doublé jusqu'à quatorze, malgré la déclaration du Code Pénal de 1969 selon laquelle la peine capitale est un châtiment de caractère exceptionnel. Mais, en même temps, le Code a introduit la peine de mort dans des cas assez nombreux, y inclus l'homicide, le brigandage, l'espionnage et aussi pour une activité frauduleuse économique provoquant des perturbations graves dans le fonctionnement de l'économie nationale. Dans ce dernier cas la peine de mort ne peut être appliquée qu'à un individu qui a organisé ou dirigé cette action. Il semble que cela est en conflit avec le caractère exceptionnel de la peine de mort déclaré par le Code. Cette contradiction doit provoquer 1'hésitation des juges pour interpréter les intentions réelles du législateur. Il faut souligner que dans la pratique la peine de mort n'est prononcee qu'en cas de meurtre particulièrement grave. Il est évident, toutefois, que de ce fait le problème de la peine capitale est seulement atténué, mais pas éliminé. La peine de mort prononcée par les juges n'est pas exécutée avant que le Conseil d'Etat ne se prononce sur la possibilité de grâce. Mais, pour des raisons inconnues on ne donne pas chez nous d'informations sur le nombre d'exécutions. Par conséquent, nous ne savons pas exactement combien de personnes sont tuées en Pologne en vertu de la loi. Auparavant, sur la base d'informations de la presse quotidienne on pouvait estimer que le nombre d'exécutions ne dépassait pas cinq à huit par an. Mais, depuis quelque temps �392 ETUDES même les informations sur les exécutions ne sont plus publiées. Ce silence de mass-media, contrôlés par le gouvernement, est paradoxal, la justification majeure de la peine capitale étant son effet dissuasif. Mais, comment peuton être dissuadé par un evénement sans le connaître ? Aux siècles passés, les exécutions publiques étaient fréquentes dans le monde entier. Aujourd'hui, les exécutions en présence de foules sont rares. Elles ont lieu seulement dans les pays éloignés de notre milieu culturel. En règle générale, les exécutions sont faites à l'intérieur des prisons, avec la présence de quelques témoins. C'est donc l'information sur cet événement qui devrait avoir le pouvoir dissuasif. Sans cette information l'effet dissuasif serait un miracle. Comment peut-on expliquer que les exécutions qui ont lieu en Pologne sont cachées à l'opinion publique? Est-ce que c'est le signe d'un sentiment tout à fait humain, c'est-à-dire de la honte? Mais, est-il normal que le pouvoir étatique doive avoir honte à cause des actes de ses fonctionnaires ? Dans beaucoup de pays la peine capitale n'est plus le moyen utilisé par le pouvoir pour protéger les valeurs sociales même les plus précieuses. Parmi ces pays se trouvent, par exemple, l'Italie, la République Fédérale dl Allemagne et l'Angleterre, pays qui ont à lutter contre des phénomènes presque inconnus en Pologne, avant tout le terrorisme politique. Cependant, même dans cette situation le gouvernement hésite malgré que la décision d'introduire la peine capitale serait soutenue par un grand nombre de citoyens. Un gouvernement raisonnable respecte à cet egard les résultats des recherches scientifiques. La thèse que la peine de mort a un effet dissuasif n'est pas prouvée. En même temps, on a démontré que cette peine produit des conséquences nocives, avant tout, la sévérité génerale du système de justice pénale. En conséquence, la peine capitale est abolie dans la majorité des pays de notre milieu culturel où les exécutions sont si rares que les agences de presse les considèrent comme des événements spectaculaires. Il faut bien réfléchir quand on apprend qu'en Pologne, dans la seule année 1976, on a exécuté probablement plus de condamnés que dans toute l'Europe occidentale et les Etats-Unis ensemble pendant la dernière décade. Au cours d'une réforme du droit pénal polonais il faudra donc examiner la possibilité d'abolir la peine de mort sauf, peut-être, en temps de guerre et - au moins - de réduire le nombre de crimes pour lesquels elle est prévue, seulement le meurtre et la trahison de la patrie. Il faudra aussi examiner la possibilité d'introduire dans le Code de Procédure Pénale un article prévoyant que le jugement de la peine d~ mort ne peut être prononcé qu'à l'unanimité. Notre droit pénal est très sévère aussi en ce qui concerne les autres mesures pénales. On prononce chez nous un grand nombre de peines d'emprisonnement. Tant pis si les peines prononcées sont longues. A la base d'un nouveau Code Pénal on applique chaque année à peu près cinquante mille peines d'emprisonnement. C'est beaucoup moins que dans la décade des années soixante, mais les peines prononcées aujourd'hui sont nettement plus sévères. Auparavant, les peines de courte durée - moins de six mois - étaient fréquentes. Maintenant, les juges ne les prononcent que très rarement. La peine moyenne dépasse deux ans, exactement vingt-cinq mois. Il y a quinze ans le chiffre correspondant était de douze mois. Le pourcentage de peines dépassant la durée de trois ans a visiblement augmenté. Quelles sont les causes de ce changement ? Le nouveau Code pénal a aggravé les sanctions pénales, particuli~rement les minima de peines. Le Code a aussi prévu le traitement exceptionnellement sévère en cas de récidive. Il faut ajouter ici qu'un tiers des condamnés en �LES MALADIES DU DROIT PENAL POLONAIS 393 Pologne sont des récidivistes. Par conséquent, la liberté d'un juge en matière de sentence a été considérablement réduite. De plus, notre Cour Suprême a le pouvoir de rendre des directives qui ont force obligatoire pour tous les tribunaux. Les directives promulguées dans la décade de soixante-dix ont mis l'accent sur la nécessité de renforcer la répression pénale. La Cour Suprême encourageait constamment les juges à appliquer des peines de plus en plus sévères. Il semble que d'après la Cour Suprême la solution soit très simple : la répression plus sévère entraînera la réduction de la criminalité. En réalité, on sait bien que les relations entre le fonctionnement du droit pénal et de la criminalite sont beaucoup plus complexes. Il est naturel qu'en tant gu'effet de l'attitude du législateur ainsi que de la politique criminelle avancee par la Cour Suprême, le nombre de détenus en Pologne soit énorme. Dans ce domaine, la Pologne occupe une place très privilégiée dans le monde entier. Pour des raisons incompréhensibles des informations sur ce sujet ne sont pas publiées chez nous depuis 1972. D'après les sources bien informées le nombre des détenus est plus élevé qu'avant 1939 et aussi en comparaison avec la période immédiatement après la &uerre. Au cours des années soixante-dix ce chiffre a varié de cent mille a cent trente-cinq mille. Autrement dit, trois cents citoyens polonais sur cent mille habitants sont emprisonnés. Ces données sont effrayantes. Proportionnellement à la population, nous avons plus de détenus que la majorité des pays socialistes en Europe, plus que la Yougoslavie, la Hongrie, l'Allemagne de l'Est, la Tchécoslovaquie et, probablement, la Roumanie. Les autres pays ne publient pas les données statistiques sur ce sujet. Dans les prisons polonaises il y a plus ou moins le même nombre de détenus que dans les prisons de France, d'Angleterre et d'Italie ensemble. En comparaison avec la Hollande nous avons quatorze fois plus de détenus, naturellement, compte tenu de la population. En Pologne, les gens en prison sont si nombreux qu'ils pourraient former la population d'une ville de grandeur moyenne. On peut se demander si l'incarceration d'une masse de gens aussi importante peut être utile pour la société. Selon des recherches scientifiques, l'emprisonnement est exceptionnellement inefficace. Le Code de l'Exécution des Peines déclare que le but principal de l'emprisonnement, c'est la resocialisation d'un détenu. En réalité, un séjour dans une prison produit dans la majorité des cas des résultats nocifs. D'après les spécialistes des sciences pénitentiaires, le but plus réaliste, vu les conditions cn prison, c'est seulement la protection d'un détenu contre 12. dégradation morale et physique. Malheureusement, même ce but plus modeste n'est pas toujours réalisable. Au contraire, si quelqu'un a été enfermé plusieurs fois il est presque certain qu'il sera incapable de vivre normalement dans la société libre. Il est aussi probable qu'il va revenir à la prison assez vite. Comme disait l'un des plus grands criminologues américains, un essai d'apprendre dans des conditions de prison comment vivre dans la société llbre ressemble à un essai d'apprendre à piloter un avion dans un sous-marin. L'emprisonnement produit beaucoup d'autres effets négatifs: la destruction de la famille, l'affaiblissement de liens sociaux, etc •.. A cause de cela dans plusieurs pays on a décidé de limiter le nombre de détenus au minimum socialement nécessaire et acceptable. Dans les prisons polonaises il y a aussi des gens qui n'étaient jamais condamnés par les tribunaux à la peine d'emprisonnement. Le groupe assez nombreux se compose de gens qui ne pouvaient ou ne voulaient pas payer �394 ETUDES l'amende. Maintenant, par la présence en prison ils payent leur dette envers la société. En 1978 ce groupe a dépassé neuf mille. Ainsi, la prison pour des débiteurs n'apparaît pas seulement dans les romans anglais du dix-neuvième siècle. Mais le groupe beaucoup plus nombreux dans les prisons polonaises se compose de gens qui attendent le procès en détention préventive. En Pologne, c'est le procureur, agent d'Etat chargé de conduire l'enquête, qui décide dans la majorité des cas si un prévenu doit être détenu. Il faut être conscient du fait qu'une détention préventive, étant la privation de liberté contre la volonté d'un sujet, équivaut à une peine. Il est significatif que cette peine est infligée avant le jugement et non par un juge. Selon des opinions prévalant aujourd'hui en Pologne cette situation n'est pas acceptable du point de vue de la légalité. Maintenant, on postule la nécessité d'amender le Code de Procédure pénale. En particulier, on demande l'élimination d'un article qui prévoit· la possibilité d'appliquer une détention préventive à cause du danger considérable d'un acte du prévenu. Cette clause est considérée comme trop générale. Elle permet de prendre des décisions arbitraires. Il est évident aussi que la décision ne doit être prise que par un juge. Maintenant on discute chez nous s'il ne serait pas utile d'instituer le poste de juge d'instruction, connu en Pologne avant. la guerre. Ce juge serait responsable de la conduite de l'enquête. Si ces propositions étaient acceptées, les intérêts d'un prévenu seraient mieux protégés et une détention préventive serait plus rare. On estime que le nombre de détenus serait réduit de 50 %. Il est absolument nécessaire de réduire le nombre total des gens qui se trouvent aujourd'hui dans les prisons polonaises. On peut avancer la thèse que le nombre de détenus en Pologne ne devrait pas dépasser trente ou trentecinq mille, y inclus les gens en détention préventive. Pour accomplir ce but, la population de détenus doit être réduite de 70 %. Mais même dans ce cas le nombre de gens incarcérés en Pologne serait assez élevé par rapport aux standards européens d'aujourd'hui. Comment peut-on réduire le nombre de détenus ? La solution est simple : infliger la peine d'emprisonnement moins fréquemment et, ensuite, les peines infligées devraient devenir moins sévères. il faut A mon avis, pour réduire la fréquence d'application d'un emprisonnement il est absolument nécessaire que le Code Pénal déclare que la peine privative de liberté ait un caractère exceptionnel. Cette règle doit être suivie surtout par rapport aux jeunes délinquants, des délinquants condamnés pour la première fois, des alcooliques et narcomanes, des delinquants avec des troubles psychiques, enfin des délinquants d'imprudence. A la lumière de nos expériences, les peines privatives de liberté sont, dans ces cas, particulièrement inefficaces. S'il s'agit des alcooliques, narcomanes et des délinquants avec des troubles psychiques, il faut remplacer les mesures pénales par un traitement médical. Le législateur polonais doit aussi considérer les nouvelles alternatives des peines privatives de liberté. A mon avis, c'est l'amende qui devrait jouer un rôlé plus important dans notre système de la justice pénale. Dans ce contexte il faut examiner si le modèle scandinave de l'amende - dite de jours-amende ne devrait pas être adopté par notre Code Pénal. Selon le modèle scandinave, l'amende est mesurée non par des unités monétaires mais par le nombre de jours. Ce nombre est déterminé par rapport à la gravité de l'infraction. Par exemple, dans le cas d'un accident de la route, l'amende prononcée s'élève à quarante jours et en cas de blessures intentionnelles à cent jours. Ensuite, un juge fixe le montant d'une amende par jour en précisant la somme d'argent. Cette somme dépend de la situation financière �LES MALADIES DU DROIT PENAL POLONAIS 395 du condamné, c'est-à-dire que pour la même infraction le condamné plus riche va payer plus que le condamné plus pauvre. Le système scandinave permet de lier de façon harmonique le montant de l'amende avec la gravité de l'infraction et de la situation financière du condamné. Il semble que ce système soit plus juste que le système traditionnel. On peut y ajouter qu'il a été récemment adopté en Hongrie. S'il s'agit de la mItIgation de peines d'emprisonnement prononcees par des juges il est nécessaire de réformer notre droit pénal de la façon suivante. Premièrement, il faut atténuer les sanctions pénales. En particulier, le minimum de la peine qui aujourd'hui s'élève à trois mois devrait être abaissé jusqu'à un mois. A mon avis l'emprisonnement d'un mois est dans certains cas une peine juste, c'est-à-dire une peine qui reflète bien la gravité d'un délit. L'objection suivant laquelle les peines courtes ne resocialisent pas peut-être adressée même à plus forte raison contre les peines de moyenne et de longue durée. Deuxièmement, il faut radicalement changer les sanctions pénales en cas d'infractions contre la propriété sociale. Depuis 1953 les infractions de ce genre sont punies d'une façon beaucoup plus sévère que les infractions contre la propriété privée. Il semble que maintenant les sanctions pénales dans ces deux cas devraient être plus rapprochées. Troisièmement, plus souples. les règles concernant * * la récidive devraient devenir * J'approche de la fin de ma conférence. La Commission ministérielle doit examiner plusieurs autres problèmes. Par exemple, il faut changer le régime juridique de l'exécution des peines, en particulier, celui de l'emprisonnement. Ensuite, il faut élaborer la loi sur la délinquance des mineurs. Le Code des Contraventions doit être aussi révisé. Il est évident qu'une réforme profonde de notre droit pénal exige beaucoup de temps et d'effort. �396 BIBLIOGRAPHIE ADIEUX AU PROLETARIAT Au delà du Socialisme André GORZ 240 pages, Editions Galilée, novembre 1980. les analyses de Marx font l'objet dans le dernier ouvrage d'André Gorz, d'un examen critique. C'est à l'étude des concepts marxistes, à leur méthode d'élaboration ainsi qu'au rôle qui leur était dévolu dans le procès historique que s'attache celui qu'on a pu qualifier de "meilleur théoricien du socialisme dans les pays industriels". Cette recherche conceptuelle, sans complaisance pour les erreurs de Marx, affine l'analyse politique en établissant d'utiles et pénétrantes distinctions jusque là obérées par une pratique et une vulgate dogmatiques. Mais plus qu'un simple exercice de démythification, l'ouvrage de Gorz trace les grandes lignes de l'évolution politique actuelle dans les sociétés "post-industrielles" en y discernant, au travers des multiples "révolutions minuscules" l'amorce d'une rupture révolutionnaire plus fondamentale. les adieux au prolétariat ne sont pas des adieux à la révolution ... car le prolétariat n'est pas - ne fût jamais - la force révolutionnaire. - Le prolétariat catégorie à priori chez Marx. "Pour le jeune Marx, écrit Gorz, ce n'est pas l'existence d'un prolétariat révolutionnaire qui justifiait sa théorie ; c'est, au contraire, sa théorie qui permettait de prédire le surgissement du prolétariat révolutionnaire et en établissait la nécessité. le primat appartenait à la philosophie (p.22). le prolétariat n'était encore qu'un devoir-être, il était révolutionnaire par destination, il lui restait à "devenir ce qu'il est". Des signes semblaient indiquer, certes, l'amorce d'un comportement de classe mais n'étaient-ils pas eux-mêmes interprétés au crible de ce concept prédictif? "la philosophie du prolétariat est religieuse. Elle ne retient du réel que les signes qui la confortent" (25). Certes, admet l'auteur, le prolétariat peut exister, et existe dans les faits. Mais qu'importe s'il n'existe qu'aux yeux de la bourgeoisie et n'est pas - ne peut pas être - conscient de sa propre existence ? "l'organisation du travailleur collectif, transcendante et forgée de l'extérieur, n'est pas plus maîtrisable par les travailleurs individuels ou groupés que le plan de marche d'une armée n'est maîtrisable par les membres d'une escouade ( ... ). Pas plus que les soldats ne peuvent intérioriser le "soldat collectif" qu'est l'armée (00.) et soumettre son fonctionnement interne à leur volonté commune, travailleur collectif et soumettre à leur contrôle direct le processus social de production" (37). l'adage "diviser pour régner" implique en corollaire de l'atomisation de la production et des relations sociales la centralisation du commandement qu'en matière industrielle le patronat a sciemment recherché pour assurer sa domination. �397 Tel est le premier obstacle à la conscience de classe et par là-même à l'existence effective du prolétariat. Mais en outre la classe dominante freine l'évolution de cette conscience de classe en abandonnant à l'ouvrier des îlots d'autonomie, entretenant le rêve d'une possible existence indépendante. "La prolétarisation n'est achevée qu'avec la destruction, chez les ouvriers, de toute capacité autonome de produire leur subsistance. Tant que l'ouvrier possède une boîte d'outils lui permettant de produire pour ses propres besoins, tant qu'il dispose d'un bout de jardin où cultiver ses légumes ou élever des poules, sa prolétarisation lui apparaîtra accidentelle et remédiable, car contredite par l'expérience existentielle d'une autonomie possible" (43). D'où la politique des jardins accotés aux maisons ouvrières ou concédés aux paysans soviétiques, la folie pavillonnaire etc ... L'emprise de l'autonomie résiduelle est si grande que le concept même de prolétariat est aujourd'hui en crise. "Cette crise est cependant beaucoup plus la crise d'un mythe et d'une idéologie que celle d'une classe ouvrière réellement existante. Pendant plus d'un siècle l'idée du prolétariat a réussi à masquer son irréalité" (93). Mais, à la décharge de Marx, cette inexistence du travailleur collectif n'apparaît qu'aux contemporains. Au XIXe siècle le prolétariat existait bien, virtuellement au moins. Cependant, l'évolution des rapports et du mode de production a fait l'objet d'une interprétation erronée de l'auteur du Capital. - Le travail aliéné. "Le tour est maintenant joué : le travail est tombé en dehors du travailleur ; le travail s'est réifié, est devenu processus inorganique. L'ouvrier assiste et se prête au travail qui se fait : il ne le fait plus. L'indifférence du travail engendre l'indifférence au travail" (48). A l'époque de Marx, le mouvement s'amorçait à peine et l'ouvrier professionnel demeurait l'ouvrier modèle, maîtrisant le processus de fabrication, y imprimant son savoir-faire, restant maître et dépositaire des secrets de fabrication. L'ouvrier travaillait la matière, aujourd'hui c'est le produit qui impose à l'ouvrier ses séquences et rythmes de travail. Parallèlement, l'automatisation croissante aurait dû permettre aux ouvriers de plus en plus qualifiés de maîtriser et de superviser l'entier processus de production. Ces deux facteurs - maîtrise professionnelle et maîtrise technique - rendaient alors envisa&eable et possible l'autogestion ouvrière. Mais en réalité, l'évolution du proces de production devait consister en la parcellisation croissante du travail humain, en la déqualification progressive des travailleurs. Cette dépossession aujourd'hui totale dont se sent victime le travailleur, se traduit par l'affirmation de sa totale dépendance à l'égard de l'Etat et la revendication de sa totale prise en charge par les pouvoirs publics. "Parce que tout leur a été enlevé, tout doit leur être donné; parce qu'ils n'ont aucun pouvoir, tout doit leur venir du pouvoir; parce que leur travail n'a d'utilité que pour la société mais non pour eux-mêmes, la société leur doit de pourvoir à tous leurs besoins, de salarier tout travail. Au lieu de l'abolition du salariat, le prolétariat exige l'abolition de tout travail non salarié" (49-50). Ainsi l'alternative se présente-t-elle de nos jours entre la domination par l'Etat des monopoles et le monopole de l'Etat en toutes choses. C'est �398 donc dans une impasse que s'est enfermé le mouvement ouvrier et ce pour une raison constitutionnelle sur laquelle l'auteur insiste : le Prolétariatorganisé - n'est - ne peut être que le "décalque du capital". Il reflète l'agencement social des moyens de production qu'il met en oeuvre, moyens de production dans lesquels, loin d'être neutres et de ne véhiculer que des exigences techniques, sont inscrits les rapports capitalistes de domination. D'où le dilemme du mouvement ouvrier: soit il se contente de gérer l'outil capitaliste et accepte de se dominer lui-même, intériorise cette domination technique qui fait son aliénation, soit il remet en cause la rationalité productiviste, reconnaît que l'appropriation collective des moyens de production ne change pas la nature de la domination et dès lors doit, modifier ses exigences, doit "changer de nature". Hélas, poursuit Gorz, la faculté du prolétaire de nier sa condition, si elle existe comme donnée chez Marx, n'existe pas dans les faits. Culturelle ment, le prolétaire ne peut dissocier sa place objective dans le processus de production du rôle virtuel qu'il pourrait jouer comme "producteur associé souverain". Cette impossibilité ne résulte pas tant des caractéristiques permanentes de la condition ouvrière que de l'évolution des modes et des rapports de production. Prendre le pouvoir ? Oui. .. mais où est donc passé le pouvoir L'entrepreneur Schumpeterien a les faveurs de l'auteur. Responsable, il met en oeuvre un pouvoir personnel. Les succès et les échecs lui sont imputables. Le pouvoir existe, personnalisé, contestable. Aujourd'hui les lieux de production, ne sont plus lieux de pouvoir. Le pouvoir ne peut plus être contesté : il est fonctionnel et non personnel. Les ouvriers ne peuvent plus prendre le pouvoir car celui-ci n'existe pas. Il n'est pas sujet, mais système de rapports, structure. L'irresponsabilité est devenue le leitmotiv de toute structure de pouvoir qui n'appartient qu'à la fonction et non à l'homme. Aujourd'hui "le pouvoir est, par définition, confiscation d'une position dominante et les positions dominantes sont nécessairement privilégiées et rares. Occuper l'une d'elles c'est en interdire l'accès à d'autres. La seule question importante est la suivante : la position dominante a-t-elle été créée par celui qui l'occupe et le pouvoir qu'elle confère est-il destiné à s'éteindre avec la personne qui l'a forgé ? Ou, au contraire, le pouvoir est inhérent à la place préexistante que son détenteur occupe dans le système des rapports sociaux et, par conséquent, indépendant de la personne de son titulaire? Le vieillissement d'une société, et tout particulièrement de la société capitaliste, c'est la prédétermination croissante et, finalement, totale, des positions de pouvoir et des modalités de son exercice. Toutes les places à occuper sont prédéfinies, de même que les qualités requises de leurs titulaires. Nul ne pourra, par son audace, réussir en dehors des filières tracées d'avance, c'est-à-dire en dehors des institutions établies. La domination ne sera jamais exercée par des personnes ni ne dépendra de leur autorité personnelle. Elle s'exercera par la voie institutionnelle, selon une procédure définie d'avance, et ceux qui ont pour fonction de la perpétuer seront eux-mêmes des exécutants dominés, non des chefs: ils seront au service d'un "appareil" de domination (... ). Ils prêteront leur personne à un pouvoir impersonnel qui les dépasse ( ... ). De la sorte, ce ne sont plus les hommes qui ont du pouvoir, ce sont les fonctions du pouvoir qui ont des hommes" (77). En réaction à cette institutionnalisation - dépersonnalisation du pouvoir dont la figure archétypale est le bureaucrate, le recours au souverain, un Chef tout puissant, s'impose logiquement. Mais, plus profondément encore, la nature structurelle du pouvoir rend illusoire l'idée d'un transfert du pouvoir au prolétar ia t par la seule conquête de l'appareil d' Eta t. "Idée saugrenue" �399 puisque seraient maintenus l'appareil et les modalités de la domination dont seuls changeraient les titulaires. "Le prolétariat est constitutive ment incapable de devenir le sujet du pouvoir. Si ses représentants s'emparent de l'appareil de domination mis en place par le capital, ils reproduiront le type de domination de celui-ci et deviendront à leur tour une bourgeoisie de fonction ( ... ). L'idée que la domination du capital puisse être transférée au prolétariat et "collectivisée" grâce à ce transfert est aussi saugrenue que l'idée de centrales nucléaires qui deviendraient démocratiques grâce au transfert à la C.G. T. des postes de direction, de contrôle et de gestion" (87). Dès lors, la théorie de la prise du pouvoir doit être retenue pour qui cherche à chan&,er la nature même de la domination. Et, selon Gorz, seule une classe déja dominante dans les faits peut y parvenir. - La nouvelle "classe". La crise du prolétariat révèle son irréalité autre que philosophique. Désormais, le travail, déqualifié, cesse d'être une activité à laquelle puisse s'identifier le travailleur. Or le défaut d'identification au travail rend impossible l'identification à la classe sociale. Le néo-prolétaire est déqualifié, interchangeable, indifférent. Pire - et pour toutes ces raisons - il est un non-travailleur dont l'utilité même devient intermittente. Travailleurs intérimaires, à temps partiel, vacataires, hors-statuts, non titulaires... toujours plus nombreux ne peuvent s'identifier ni au travail ni à la condition ouvrière. Le travail ne vaut plus que par sa rémunération et l'aspiration à s 'y soustraire, et par là, à toute une logique productiviste, gagne la société. "Alors que le prolétariat industriel tirait de la transformation de la matière un pouvoir objectif qui le portait à se considérer lui-même comme une force matérielle, base de tout le devenir social, le nouveau prolétariat est non-force, dépourvu d'importance sociale objective, exclu de la société". Dès lors, son intérêt n'est pas de conquérir des appareils de domination auxquels il est étranger mais seulement de nouveaux espaces d'autonomie personnelle. C'est sur cette évolution qu'insiste A. Gorz. Si, pour lui, "nous n'allons nulle part ; l'Histoire n'a pas de sens", il n'en demeure pas moins que nous sommes au seuil de la libération qui viendra avant tout des individus refusant la logique productiviste et instaurant une nouvelle rationalité. Il n'existe actuellement aucune VISIon d'ensemble, mais seulement une nébuleuse de projets individuels qui tous, concourent au développement des espaces d'autonomie et à la multiplication. �400 DECADT FACULTE DE DROIT ET DE SCIENCE POLITIQUE D'AIX-MARSEILLE CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT Université de Droit, d'Economie et des Sciences d'Aix-Marseille NOTE DE LECTURE TITRE: LITTERATURES CONTEMPORAINES SUR LA "TOPIQUE JURIDIQUE", Préface M.Villey, Trav. et Rech. Univ. Droit de Paris, PUF, 1981. AUTEUR : Peter DEG ADT. THEME PRINCIP AL Pour remédier d'un "art qui me" (p.l), l'art : aux échecs de la méthode juridique déductive, l'apport prend son point d'appui méthodologique dans le "problèdes arguments, lieux ou points de vue. Une étude qui n'est pas seulement une présentation historique approfondie de "littératures" successives, mais qui aide à mesurer la perte qu'a représenté l'abandon de l'enseignement de la rhétorique. APPO~ T BIRLIOGRAPHIQUE : De Pater, Les topiques d'Aristote et la dialectique platonicienne, Tomistiche Stüdie, Fribourg/Suisse, éd. St Paul, 1965. Destopoulos, Le raisonnement juridique d'après Aristote,Arch.Phil.Dt, 1972. Barthes, L'ancienne rhétorique, in Communications, 16, Paris, Seuil, 1970. (Les numéros renvoient aux pages). MOTS-CL ES Analogie: 9, 29. Arguments: 13-18, 28, 29, 50. Art. 38. Axiomes : 15. Lieux : 8, 13-18, 47 et s., 54 et s. Logique: 6, 9, 23. Opinion: 4, 9, 67. Dialectique: 4, 6, 40-41, 44,46,61-63,67. Dialogue: 2, 10-11. PNsonne : 17. Politique juridique: Positivisme : 19, Prémisse : 5, 9, Principes généraux: Problème : l, 7, Preuve: Il,69. Exception: 13-14, 17, 37. Qualification: 37. Fondement: 11-12,27,38. Réfutation: 37. Idéologie : 21, 64. Sécurité juridique: 19-63. Système : l, 7, 9, 18, 32, 34, 35. Système ouvert ou fermé: 24 et s.,42 Cohérence : 21, 23, 34. Common Law: 67. Conservatisme: 21, '42. Culture : 20-2l. Juste: 66-:-67. Légalisme: 20. 27, 42. 30, 33, 42, 67. Il, 33, 35, 68. 19-20. 11, 23, 31, 32. Valeur: 13, 15, 17, 27, 37. �401 PLAN p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. 3 4 4 10 13 13 15 18 22 22 33 35 p. 43 Deuxième Partie : LA FONCTION METHODOLOGIQUE DES "TOPOI" CLASSIQUES. 46 Chap. 1 Les topiques aristotéliciens. 47 § 1 Analyse du "lieu" dans les Topiques et la Rhétorique. 54 § 2 "Lieux" et "instruments". 55 § 3 Schéma du raisonnement topique. 59 Chap. 2 Evolution plus tardive. 62 Chap .. 3 Jugement. 65 Conclusion générale. p. p. p. p. p. p. p. Première Partie : LE COURANT TOPIQUE MODERNE Chap. 1 La méthode topique de Viehweg. § 1 Penser en Problèmes. § 2 Une théorie d'argumentation rhétorique en droit. Chap. 2 Le succès des topiques., § 1 Les lieux communs de Perelman. § 2 Les lieux juridiques de Struck et d'autres. § 3 Problèmes. Chap. 3 La polémique autour de la méthode topique de Viehweg. § 1 La critique des sources de Viehweg. § 2 R~futation de la thèse viehwegienne par le courant "systématique". § 3 Repliques et tentatives de réconciliation. EXTRAITS "Les topoi se présentent comme des points de vue, pouvant trouver leur application dans divers sens et qui sont généralement acceptés" (p.5); ce sont "différents points de vue susceptibles d'être amenés dans une discussion" (p.6). "Cette méthode (de Viehweg) se caracterise par son attention permanente à la complexité d'un problème, attention qui n'est possible que si on approche l'objet de recherche à partir de différents points de vue" (p.23). "D'une part, nous tenons pour acquis que le droit est essentiellement oeuvre de connaissance et non pas de persuasion. D'autre part, nous savons qu'en droit il ne s'agit pas de "démonstration" ou de "déduction parfaite", mais que le point de départ est en fait le probable, les opinions, les idées admises" (p.67). "La dialectique comme art du dialogue confronte les différents points de vue probables (trouvés grâce à la topique) dans une controverse. C'est donc un jeu réglé où sont défendus les points de vue contradictoires ; mais en vue d'une fin commune, notamment de recherche du juste" (p.67). "La loi est un topique parmi d'autres" (p.20). "Le lieu est une proposition qui n'est jamais mise en question en tant que point de départ, et qui détermine quelle donnée entre dans la preuve dont elle est la formule d'inférence, dotée d'une certaine généralité, c'est-à-dire sans limitation à cette preuve même" (p.56 : De Pater). �402 ACTIVITES DE LA F ACUL TE DE DROIT ET DE SCIENCE POLITIQUE D'AIX-MARSEILLE PUBLICATIONS DES ENSEIGNANTS (SUITE) M.J. AUDIER - Juris-classeur civil, art. 543, art. 546, art. 547-550, 14 p. - Droit civil, 20 degré (rédacteurs), éd. Centre de Formation des Personnels communaux (C.F.P.C.), 90 p. - Droit civil, 10 degré (commis et secrétaires de mairie), éd. Centre de Formation des Personnels communaux (C.F.P.C.), 64 p. M. Roger BERAUD M. Jean DEBEAURAIN Docteur en droit, licencié ès lettres, Chargé d'enseignement à l'Université, Vice-président du Tribunal de grande instance d'Aix. Docteur en droit, Assistant à la Faculté, Avocat à la Cour d'Aix. MITOYENNETE CLOTURE - BORNAGE SERVITUDES (Collection des traités Sirey, un volume cartonné 16 x 24, 1ère édition 1981, 352 pages. ISBN 2 248 00606 3 ) Préface Georges L1ET -VEAUX Professeur au Conservatoire national des arts et métiers Directeur des études de l'I. C. H. Outre des conflits entre voisins qui gardent une perpétuelle actualité, d'innombrables servitudes de droit privé et surtout de droit administratif provoquent la stérilisation souvent des biens fonciers et le droit de propriété tend à devenir un droit de copropriété avec l'autorité publique. Développements des techniques et modifications des moeurs d'ailleurs, contribuent à rendre indispensable un réexamen, périodique et critique, de l'ensemble de ces questions. La conception de ce traité s'appuie sur les importants travaux juridiques antérieurs des deux auteurs, bien connus : les servitudes s'y trouvent étudiées d'une manière approfondie avec leurs répercussions d'ordre économique (é valuation des indemnités, moins-values des biens fonciers). Les développements les plus importants ont été consacrés aux questions d'intérêt le plus journalier comme la mitoyenneté, le bornage, le passage aux fins de désenclavement, le surplomb par des lignes électriques, etc. L'ouvrage est illustré de nombreux croquis et complété par des renseignements pratiques : la reproduction des usages locaux parisiens, un exemple de rapport d'expertise. Enfin les recherches sont facilitées par le classement des servitudes par ordre alphabétique, et une table détaillée. Comme l'a écrit le préfacier, M. Liet-Veaux : "Dans cet ouvrage dont la dominante est le renseignement, législatif, réglementaire ou jurisprudentiel, �403 grâce à l'érudition des auteurs, nourrie d'histoire, agrémentée d'observations critiques, on sent passer une chaleur humaine d'excellent goût... Rarement méthode a donné de meilleurs frui ts". M. le Professeur J. BORRICAND. - L'extradition des terroristes: Rev. Sc. crim. 1980 p. 661. - Donner et reprendre ne vaut. Réflexions sur quelques décisions "sociales" récentes de la chambre criminelle: O.S. 1980, Chr. 323. - Juris-classeur Pénal, art. 44 à 50 refonte, à paraître. - Juris-classeur Pénal, art. 315. refonte, à paraître. - Juris-classeur Pénal, art. 400, § 3 à 6 refonte, à paraître. M.L. COUPET. Le nouvel esprit des législations du divorce en Europe: Bulletin de l'Association Française de Psychiatrie et de Psychopathologie sociales, 1980, n° 4, p. 53 à 107. M. le Recteur M.H. FABRE. - Note bibliographique : F. Biscaretti Di Ruffia, Introduzione al diritto costituzionale comparato, 4ème éd., R.I.D.C., nO 3, 1980, pp. 649-650. Note bibliographique : G. Lavroff, Le système politique français, La Vème République, R.D.P. nO 5, 1980, pp. 1506 à 1508. Présentation de la Journée de la Mer du 16 octobre 1980, in La Mer, Perspective d'avenir, Publication de la Chambre de Commerce et d'Industrie de Marseille, 1980, pp. 9-10. Les transports maritimes à l'heure communautaire, préface et présentation, cahier de documentation de la Chambre de Commerce et d'ndustrie de Marseille, 1980, pp. 6-7, 13-14. La Faculté de Droit d'Aix : David ou Goliath, in Aix-en-Provence, Revue des activités municipales, nO 73, p. 9. Communication à l'Académie des Sciences, Agriculture, Arts et Belles Lettres d'Aix : Vive le Roya travers le roman aixois, 1980, 12 p. �REVUE DE LA RECHERCHE JURIDIQUE - DROIT PROSPECTIF INDEX GENERAL (1976 - 1981) 1 - INDEX CHRONOLOGIQUE 1976 Jean-Marc ZAORSKI et Denis-Yves MEDUCIN "Pour une approche recherche juridique". Charles DEBBASCH "Décentralisation André DE LAUBADERE "Existe-t-il en France un Droit et prospec t i ve efficacité du de la pouvoir". Administratif écono m ique ?" Louis F AVOREU "La contribution du Conseil Constitutionnel des libertés publiques". à la protection Gérard CAS "La liberté de la critique de produits et services". Denis-Yves MEDUCIN "L'hypothèse d'un modèle algérien de coopération pour le développement, analysée à travers l'évolution de la coopération f r anco-algér ienne". Jean-Marc ZAORSKI "L'élection du Parlement européen au suffrage universel direct une étape vers une Communauté Politique européenne?" Gilles WOLKOWITSCH André ROUX et "L'article 19 octobre 1958". de la en Constitution matière du 4 Mar cel W.A LIN E "Hypothèses sur l'évolution du Droit en fonction de la raréfaction de certains biens nécessaires à l'homme". Charles "L es DEBBASCH formes nouvelles d'A d min i s t rat ion". �405 Gilles ZALMA "Les clauses compromissoires dans les traités internationaux conclus depuis la seconde guerre mondiale dans le domaine maritime et aérien". o roi t Jean-Marie RAINAUD "Réflexions sur le du développement". Jean GUEIT nouvelle Constitution "U ne L'impossible choix". Alain CHABERT et Pierre LEMIEUX "Contrôle de constitutionnalité et protection des libertés: le rôle de la Cour Suprême canadienne Jacques AUDIER et du Conseil administratif soviétique? Constitutionnel". juridique: exemple d'informatique "Un d'un fichier des textes la constitution applicable aux départements et territoires d'outre-mer". 1977 Jean-Marie AUBY "Sur une pratique excessive. Les législatives". Michel REYDELLET "Neutralité étrangers en Perrégaux)." Jimmy CARTER démocratie, "L a et l'Europe". Léo TINDEMANS Perspectj~es Michel DE BRE ilL 'idée Gaston THORN ., L ' E u r 0 p e , Michel JOBERT "Où va l'Europe HenlÎ BRUGMANS "L'Europe des Etats causes et conséquences". Louis CARTOU "La réserve des ou propos de l'Arrêt politique France"(A la l'Amérique, son et France Européenne de l'Union après le Rapport Tindemans". européenne validations sa déformation". avenir, ses chances". ?" mondialisation un double échec - l'écono m ie de et la C .E.E .". Guy HERAUD Jean-Marc ZAORSKI "L es voies juridiques de la genèse fédérale". ilL 'obstacle supranational. Souverainetés nationales et supranationalité". Louis FAVOREU "QuelqUes perspectives de l'intégration �406 européenne après la Constitutionnel du décision du Conseil 30 décembre 1976". Marie-Christine LIENARD "Autour de la décision du Conseil tutionnel du 30 décembre 1976". Gilles WOLKOWITSCH "La des forme de concepts Consti- l'Europe et la dilution juridiques traditionnels". Léon KLEIN et Roland MARTIN-CHAVE "Le consommateur de la C.E.E.". René DAVID "L'institut européen universitaire de Florence". Be r t r and W 0 L K 0 W IT S C H "Les procédures de décision de dans le domaine des transports". la C.E.E. 1978 Marceau LONG "La situation des la Ve République à législatives". gouvernements de la suite d'élections Hubert AMIEL "Le sursis d'exécution des décisions administratives évolution récente et perspectives". André HOLLEAUX "Les Pierre LEMIEUX "Le Jean-Yves LASSALLE "Les personnes responsables ments souscrits pour le sociétés commerciales avant triculation au registre du R. DECOTTIGNIES "L a résistance du Droit modernisation en matière Jean GUEIT "La nouvelle Constitution soviétique: une étape vers l'auto-administration sociale et cam muniste". Hubert-Claude AMIEL "L'examen particulier des circonstances: contribution à l'étude du contrôle du pouvoirs multiples fédéralisme et le dans cas le pouvoir". du Québec". des engagecompte des leur immacom merce". afr icain à la d'obligations". pouvoir discrétionnaire par le juge administratif français dans la jurisprudence récente du Conseil d'Etat". Thierry RENOUX "1974-1978 : Bilan d'une réforme à propos �407 de l'élargissement Constitutionnel". de la saisine du Conseil Gilbert ORSONI "Réflexions sur la politique d'équilibre bu d 9 é ta ire. Bi 1an e t p ers pee t ive s" • Bernard NO TIN "La théorie économique et la relations diverses et ambiguës". Nicolas SCHMIT "L'avenir de la Luxembourg dans politique un monde loi des étrangère du en mutation". 1979 Robert PINI Richard GHEVONTIAN Be r n a r d C U BER T A r 0 N D "De la taxe locale à la dotation globale de fonctionnement la recherche d'une les collectivités ressource idéale pour locales". "Contribution à l'étude de tant que fondement de la des établissements publics "le Président des libertés". de la la faute en responsabilité hospitaliers". République "protecteur 1980 Danielle TARDIEU-NAUDET "l'incidence, sur la responsabilité débiteur, de la faute caractérisée son préposé," (t). du de Danielle TARDIE.U-NAUDET "l'incidence, sur la rèsponsabilité débiteur, de la faute caractérisée son préposé" (II). du de Christian POLAK législation "l a droits d'auteur". Michel VILLEY "Critique Henri BATlrrOL "l a responsabilité de la création du Droit". Jean-yves CHEROT "l es 't e chniques du dans la détermination du domaine public". 1981 de japonaise relative l'utilitarisme la aux j uri d i que" doctrine dans juge administratif de la consistance �408 II - INDEX ALPHA8E:rIQUE DES AUTEURS Hubert AMIEL "Le sursis d'exécution des décisions administratives évolution récente et perspectives" (N° 5). Hubert AMIEL "L'examen particulier des circonstances: contribution à l'étude du contrOle du pouvoir discrétionnaire par le juge administratif français dans la jurisprudence récente du Conseil d'Etat" (N° 6). Jacques AUDIER juridique: "Un exemple d'informatique la constitution d'un fichier des textes applicable aux départements et terr itoir es d'outre-mer" (N° 2). Jean-Marie AU BY "Sur une pratique excessive. Les validations législatives" (N° 3-4). Henri BATIFFOL "La responsabilité de la la création du Droit (N° 10). Henri BRUGMANS "L'Europe des Etats un double écheccauses et conséquences" (N° 3-4). Jimmy CARTER "La démocratie, l'Amérique, et l'Europe" (N° 3-4). Louis CARTOU "La mondialisation la C.E.E." (N° 3-4). Gérard CAS "La liberté de la critique de produits et services" (N° 1). Alain CHABERT et Pierre LEMIEUX "Contrôle de constitutionnalité et protection des libertés : le rÔle de la Cour Suprême canadienne et du Conseil Constitutionnel" (N° 2). Jean-Yves CHEROT "L es techniques du juge administratif dans la détermination de la consistance du domaine public" (N° 10). Bernard CUBERTAFOND "Le Président de la des libertés" (N° 7). René DAVID "L'institut universitaire Florence" (N° 3-4). Charles DEBBASCH ilDécentralisation voir" (N° 1). Charles DEBBASCH "Les formes nouvelles d'Administration" (N°2) et de doctrine la dans France l'économie en et matière République "protecteur européen efficacité du de pou- �409 Michel DEBRE "L'idée européenne et sa déformation" (N°3-4) R. DECOTTIGNIES "La résistance du Droit africain à la modernisation en matière d'obligations"(N°6) Louis FAVOREU "La contribution du Conseil Constitutionnel à la protection des libertés publiques" (N° 1) Louis FAVOREU "Quelques perspectives européenne après la de l'intégration décision du Conseil Constitutionnel du 30 décembre 1976 (N°3-4) Richard GHEVONTIAN "Contribution tant que l'étude à fondement de de la la responsabilité faute en des établissements publics hospitaliers" (N°7) Jean GUEIT "La nouvelle une étape Constitution vers soviétique: l'auto-administration sociale et communiste" (N° 6). Jean GUEIT "U ne nouvelle soviétique? Constitution L'impossible choix" (N° 2). Guy HERAUD "L es voies juridiques de la genèse fédé- rale" (N° 3-4). André HOLLEAUX "Les pouvoirs multiples dans le pouvoir" (N°5) Michel JOBERT "Où va l'Europe Léon KLEIN ?" et Roland MARTIN-CHAVE "Le Jean-Yves LASSALLE "L es consommateur personnes ments de la C.E.E." responsables souscrits sociétés pour le commerciales avant des (N° 3-4). engage- compte leur des imma- triculation au registre du com merce" (N° 5). André DE LAUBADERE "Existe-t-il en France un Droit Admi- nistratif économique" ? (N° 1). Pierre LEMIEUX "Le fédéralisme et le cas du Québec" (N° 5). Marie-Christine LIENARD "Autour de la décision du Conseil Consti1976" (N° 3-4). tutionnel 30 décembre du Marceau LONG "La la situation Vème des République gouvernements à la suite de d'élections législatives" (N° 5). Denis-Yves MEDUCIN "L 'hypothèse· d'un coopération pour à travers modèle algérien le développement l'évolution de franco-algérienne" (N° 1). la de analysée coopération �410 Be r n a r d NOT 1N "La théorie économique de la loi: des relations diverses et ambiguës" (N° 6). Gilbert ORSONI "Réflexions budgétaire. Robert PINI "De la taxe locale de fonctionnement sur la Bilan et ressource idéale politique d'équilibre perspectives" (N° 6). à la la dotation globale recherche d'une les collectivités pour locales" (N° 7). Christian POLAK "La législation japonaise relative aux droits d'auteur" (N° 9). Jean-Marie RAINAUD "Réflexions sur le Droit administratif du développement" (N° 2). Thierry RENOUX "1974-1978 : Bilan d'une réforme à propos dei' é 1a r.g i s sem en t dei a sai sin e duC 0 n sei 1 Constitutionnel" (N° 6). Michel REY DELL ET "Neutralité étrangers en ou politique France (A réserve propos de des l'Arrêt Perrégaux) (N° 3-4). Nicolas SCHMIT "L'avenir de Luxembourg tion" (N° 6). la politique dans un étrangère m onde en du muta- Danielle TARDIEU-NAUDET "L'incidence, sur la responsabilité débiteur, de la faute caractérisée son préposé" (1) (N° 8). du de Danielle TARDIEU-NAUDET "L'incidence, sur la responsabilité débiteur, de la faute caractérisée son préposé" (II) (N° 9). du de Gaston THORN "L'Europe, (N° 3-4). Léo TINDEMANS "Perspectives de après le Rapport Michel VILLEY "Critique Marcel WALINE "Hypothèses en de fonction a ven i r, sur chances" l'Union Européenne Tindemans" (N° 3-4). l'utilitarisme de ses juridique (N° 10). l'évolution du raréfaction de l'homme" nécessaires à biens Be r t r and W 0 L K 0 W 1T S C H son "L es procédures dans le la de domaine 19 Gilles WOLKOWITSCH et "L'article André ROUX tobre 1958" (N° 1). de décision des la de transports" Constitution Droit certains la C.E.E. (N° 3-4). du 4 oc- �411 Gilles WOLKOWITSCH "L a forme de l'Europe et la dilution des concepts juridiques traditionnels" (N° 3-4) Gilles ZALMA "Les clauses traités compromissoires internationaux la seconde guerre mondiale domaine maritime et aérien". Jean-Marc ZAORSKI et "Pour une aproche Denis-Yves MEDUCIN recherche juridique" (N° 1). Je a n- Mar c ZAO R SKI "L'élection du prospective Parlement suffrage universel vers Communauté une direct dans conclus les depuis dans (N° le 2). de la européen au une étape Politique européen- ne 7" (N° 1). Jean-Marc ZAORSKI "L'obstacle supranational. Souverainetés nationales et supranationalité" (N° 3-4). ���N° Couverture : Imprimerie Paul Roubaud • Aix-en-Provence 1S S N 0249· 8731 � https://odyssee.univ-amu.fr/files/original/2/107/GP-29_RRJ_1982-1-3.pdf 5dd81404659e355695f2e5797c786a23 PDF Text Text 1 DROIT PROSPECTIF " ;ta Jeule décauoeJde diqJLe de rw.l'le eltG/lt eJt de CtlludJuu/le L' dlvenit n (Pierre TEILHARD DE CHARDIN, CONSEILS DE METHODE POUR LES ETUDES DE DROIT : PRESSES de la première du commentaire année d'arrêt UNIVERSITAIRES 1982·1 au à doctorat. la thèse. D'AIX·MARSEILLE ����REVUE DE LA RECHERCHE JURIDIQUE DROIT PROSPECTIF 1982 -1 Publiée par la LA FACUL TI: DE DROIT et de SCIENCE POLITIQUE d'Aix-Marseille avec le concours de l'U. E. R. de Recherches Juridiques de l'Université d'AIX-MARSEILLE III Presses Universitiares d'Aix-Marseille V. VASARELY: «HOOR» - P. 1049 - 1976 N. VII - 12 (6ème année· 12e numero) (3 numéros par an) �COMITE DE PATRONAGE M. Paul AMSELEK Professeur à l'Université de Paris II M. le Doyen Jean-Marie AUBY Membre de l'Institut M.le Doyen Henri BATIFFOL M. Xavier BLANC-JOUYAN Professeur à l'Université de Paris 1 M. le Doyen Fernand BOULAN Professeur à l'Université d 'Aix-Marseille III M.PierreCATALA Professeur à l'Université de Paris II M.le Doyen Charles DEBBASCH Professeur à l'Université d'Aix-Marseille III M. Roland DRAGO Professeur à l'Université de Paris II M.le Doyen Louis FAVOREU Professeur à l'Université d'Aix-Marseille III Président de l'Université M. Maurice FLORY Professeur à l'Université d'Aix-Marseille III M. André de LAUBADERE (t) M. Michel LESAGE Professeur à l'Université de Paris 1 Directeur du Service de Recherches Juridiques Comparatives (C. N. R. S.) M. Edmond LISLE M. le Doyen Guillaume MA TRINGE Professeur à l'Université de Paris II M. Bruno OPPETIT Professeur à l'Université de Paris II M. François TERRE Professeur à l'Université de Paris II M. André TUNC Professeur à l'Université de Paris 1 M. Marcel WALINE Membre de l'Institut �Directeur honoraire de la rédaction et de la publication : M J .-M. ZAORSKI Directeur de la publication: M. J .-L. MESTRE Fondateurs: MM. G. WOLKOWITSCH et J.-M. ZAORSKI COMITe DE ReDACTION M. C. ATlAS: Rédacteur en chef - Responsable de la rubrique du Centre de Philosophie du Droit M. D. LINOTTE: Éditorial - Responsable de la rubrique : Tendances du droit contemporain M.C.MOULY: Responsable de la rubrique : Méthodes de la recherche juridique M. J .-J. BOUSQUET: Responsable de la rubrique : Activités de la Faculté de Droit et de Science Politique d'Aix-Marseille M. R. GHEVONTIAN : Responsable de la rubrique: Bilan des recherches de doctorat Missions de recherche : - étudiants de doctorat - collaborateurs des Centres de recherche Secrétariat et service commercial: U. E. R. Recherches Juridiques 3, Avenue Robert Schuman 13628 Aix-en-Provence Cedex Abréviation de référence: R. R. J. ABONNEMENT: 3 numéros par an Abonnement de soutien : 300 F Abonnement (France) 160 F Abonnement (étranger) Numéro (France) 240F : 60 F (Chèques à l'ordre de M. le Régisseur des Recettes des Presses Universitaires d'AixMarseille) - CCP 9404 - 15 - E Marseille Demandes à adresser à : U. E. R. Recherches Juridiques 3, Avenue Robert Schuman 136~8 Aix-en-Provence Cedex . La correspondance relative à la rédaction peut être adressée à M. C. ATIAS, Faculté de Droit et de Science Politique d'Aix-Marseille - 3, Av. Robert Schuman - l3628 Aix-en-Provence Cedex. LIBRAIRIE de l'UNIVERSITÉ 12, rue Nazareth - AIX-EN-PROVENCE Sciences Juridiques, économiques et sociales Correspondant de LA DOCUMENTATION FRANÇAISE OCDE INSEE ONU - UNESCO CM.rtt'~ dt: fidtlitt - Recherches Bibliographiques �TABLE DES MATIERES Pages f:DITORIAL - Par D. Linotte .................................. 5 C.N.R.S.: - 1.- Rapport du secteur des Sciences Sociales du C. N. R. S. sur le 6ème thème du Colloque national sur la recherche : Les moyens Par le Doyen G. Matringe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 9 - II.- A propos du budget de la recherche pour 1982 . . . . . . . . . . . . . .. 37 Mf:THODES DE LA RECHERCHE JURIDIQUE : - Comment aborder les études de droit (ou : Un mode d'emploi des études en droit) - Par C. Mouly ................................ 46 - Réflexions sur les méthodes d'enseignement - Par A. Tunc ........ , 56 - Droit constitutionnel et Travaux Dirigés - Par le Recteur M.-H. Fabre .. 60 - Conseils et méthodes (Droit Constitutionnel) - Par Ch. Cadoux ...... 64 - Méthodes de travail pour les études de droit privé - Par B. Vial et C. Atias . 70 - Recherches de doctorat (Thèses, mémoires ...) ., . . . . . . . . . . . . . . . . 110 - L'accès à la profession de Notaire (Réflexions et Conseils) - Par M. Dagot 120 - Remarques sur la méthodologie du droit - Par J. -R. Bonneau ........ 126 TENDANCES DU DROIT CONTEMPORAIN : - 1.- Le vrai sens de la décentralisation - Par D. Linotte ............ 131 - II.- (Droit civil) : Doctrine et inspiration du droit des biens - Par C. Atias . 136 LES PAGES DU CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT : -Programme des Conférences 1981-1982 ., .. ' . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 - Conférence du 9 novembre 1981 : Pourquoi la Philosophie du droit - Par C. Atias ., ............... 144 - Les fiches Bibliographiques n. 12 : B. Lacroix . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 n. 13 : V. Ranouil . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 n. 14 : F. Ost et M. van de Kerchove ...... 161 - Revue des Revues en philosophie du droit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 - Un thème de Recherche: La doctrine dans l'itinéraire législatif (suite) .. 169 f:TUDES: - Les coauteurs par conspiration en droit pénal japonais Par le Doyen Shimomura ................................ 179 - Pour un retour au Droit - Par G. Memeteau ................... 185 �EDITORIAL Par Didier LINOTTE La Revue de la Recherche Juridique, Droit Prospectif poursuit, cette fois encore, son objectif d'information et de formation de la communauté des juristes chercheurs. Aussi pourront-ils bénéficier du travail considérable accompli par le Doyen G. Matringe, pour le grand intérêt de nous tous et de l'Université, grâce à la publication du rapport relatif aux «moyens» du secteur des Sciences Sociales du C. N. R. S. Voici notamment pour l'information. Mais il est apparu également nécessaire de se pencher sur la méthodologie propre à la recherche juridique. Rares, depuis le fameux «Science et Technique» de F. Gény, ont été les ouvrages consacrés à ce sujet. Aujourd'hui, le renouvellement des techniques, les efforts nouveaux consacrés à la recherche en général, mais aussi l'expansion des études de Droit auprès des étudiants et d'autres secteurs de la vie sociale, conduisent à remettre l'ouvrage sur le métier. Sans prétendre à l'édification d'un monument exhaustif et ordonné, il a paru préférable, au moins dans un premier temps, de consigner par écrit et de rassembler l'expérience empirique personnelle d'enseignants et de maîtres de la science juridique. Ainsi, sur ce thème, le présent numéro et le numéro qui suivra, s'enorgueillissent-ils de signatures autorisées et souvent prestigieuses. C'est ici le lieu de teinter la joie, qui préside toujours à la présentation d'une nouvelle publication, d'une bien grande nostalgie. Parmi ces signatures annoncées, deux grandes promesses feront pour la première fois, sans nul doute, défaut. Le Doyen Rodière avait accepté de donner aux étudiants des conseils de méthode. Sa grande expérience d'enseignant, d'administrateur, de comparatiste ne pouvait qu'enrichir les lecteurs. Sa plume acérée, son ton parfois caustique, son verbe quelquefois provocant ne pouvaient qu'éveiller l'intérêt, capter l'attention, susciter la réflexion. La mort de René Rodière nous aura privé de ces plaisirs d'un instant et de celui, plus substantiel, de fréquenter l'homme de doctrine et d'organisation qu'il était. A sa veuve, à son fils Pierre et à ses autres enfants, la Revue de la Recherche Juridique présente ses condoléances sincères. �André de Laubadère, lui aussi, devait nous faire part de ses réflexions -si sûrement frappées au coin du bon sens- et de son expérience -si riche- de la recherche juridique française qu'il a si souvent et si universellement illustrée. Tous ceux qui l'ont lu, nous tous, chercheurs, praticiens et étudiants, ont toujours été frappés par la clarté et la puissance de sa «science tranquille». Tous ceux qui l'ont approché, en particulier au cœur de sa chère Gascogne, n'ont pu qu'admirer son élégance d'artiste qui masque le travail acharné pour ne livrer que l'œuvre achevée. Tant auprès de lui on pouvait partager l'illusion de Monsieur Jourdain pour qui les gens de qualité semblent tout savoir sans n'avoir jamais rien appris! André de Laubadère, membre, parmi les premiers, de notre comité de patronage, avait soutenu les premiers pas de la Revue de la Recherche Juridique. Que ce nouveau numéro offert à Madame A. de Laubadère, soit le trop modeste témoignage de ce que l'auteur de l'unique, de l'inoubliable «Traité de Droit Administratih, entre autres œuvres majeures, continue à faire vivre la pensée juridique de notre temps. �R.R.J. 1982 Pages 7 à 39 C.N.R.S. �SOMMAIRE Pages 1.- RAPPORT DU SECTEUR DES SCIENCES SOCIALES DU C. N. R. S. LES MOYENS Disciplines du secteur des sciences sociales du C. N. R. S. . . . . . . . . . . . . . . . . , 9 Introduction générale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 1.- PLAN PLURIANNUEL NATIONAL POUR LES SCIENCES SOCIALES 1 - Organisation du calendrier prévisionnel. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. Il 2 - Souplesse nécessaire du plan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 13 3 - La régionalisation de la recherche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 4 - Dimension internationale des recherches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 15 11.- LA COMMUNAUTÉ SCIENTIFIQUE: RAJEUNIE, INFORMÉE, STRUCTURÉE 1 - Une communauté rajeunie par de nouveaux recrutements ......... 17 2 - Une communauté informée . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 3 - Une communauté structurée en équipes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 23 111.- MOYENS LOURDS DES SCIENCES SOCIALES 1 - Fonds scientifiques des sciences sociales: équipements lourds prioritaires 26 2 - Publications des sciences sociales : moyen lourd . . . . . . . . . . . . . . . 28 3 - Missions de terrain et de rencontres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 33 4 - Vacations : dépenses lourdes en sciences sociales . . . . . . . . . . . . . . . 35 5 - Équipements à développer dans les sciences sociales . . . . . . . . . . . . . 36 Il.- A PROPOS DU BUDGET DE LA RECHERCHE POUR 1982 Le C. N. R. S. et les Universités . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 38 Un nouveau budget - une progression considérable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 Une progression inégale .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 40 �1.- RAPPORT DU SECTEUR DES SCIENCES SOCIALES DU C. N.R. S. sur le 6ème thème du colloque national sur la recherche LES MOYENS Par Guillaume MATRINGE (Président de la section 34 du Comité national du C. N. R. S. Rapporteur général pour le Secteur des Sciences Sociales) «» Le secteur des Sciences Sociales du C. N. R. S. comprend les disciplines suivantes: (Section 30) Anthropologie Préhistoire Ethnologie (Section 37) Sociologie Démographie (Section 32) Géographie (Section 33) Sciences économiques (Section 34) Sciences juridiques Science politique (Section 40) «}) Histoire moderne et contemporaine Le rapport du secteur des Sciences Sociales a été préparé avec la collaboration de Madame Denise Artaud (maître de recherches, Histoire moderne et contemporaine), Madame Simone Dreyfus-Gamelon (professeur, Ethnologie, E. H. E. S. S., Paris), Messieurs Guillaume Matringe (Professeur à l'Université Paris II, Sciences juridiques et politiques), Jean-Claude Thoeing (Professeur, 1. N. S. E. A. D., Sociologie, Paris), Photios Tapinos (Professeur, 1. E. P. de Paris, Sciences économiques). Empêché, Monsieur Gérard Maitre (Strasbourg, Géographie) n'a pu participer aux travaux. �c. N. R. S. 10 INTRODUCTION GENERALE Vocation des Sciences Sociales La vocation fondamentale des Sciences Sociales est, dans l'espace et dans le temps, de comprendre les phénomènes de relations entre personnes et groupes humains, d'expliquer les fonctionnements et les changements des vies collectives, d'éclairer les choix futurs. La Science française ne peut pas être orientée en priorité vers des recherches appliquées, industrielles, technologiques. TI existe dans une société d'autres impératifs. Les Sciences Sociales sont à la fois des sciences d'observations (faits, relations entre les faits, exposé des idées et des mentalités, relations entre les idées et les faits) et des sciences théoriques (théories générales, méthodologie). Elles peuvent avoir un aspect utilitaire (analyse critique des dysfonctionnements, inadéquation des structures, suggestions accompagnant ou non des contrats publics), mais les recherches fondamentales et indépendantes y ont et doivent garder une place importante, au moins au C. N. R. S. et dans les universités. D'ailleurs, comme en sciences exactes, des recherches fondamentales a priori non utilitaires peuvent plus tard aboutir à des applications concrètes. Ne pouvant être coulées dans les moules construits pour les sciences physiques, biologiques, etc., les Sciences Sociales ont été entravées, dans leur développement en France, parce qu'on leur a appliqué des modèles qui ne leur convenaient pas. Réhabilitation morale des Sciences Sociales Assurément les Sciences Sociales jouaient un rôle assez important et bénéficiaient de moyens assez réels de la Mission de la recherche (via les conseils scientifiques universitaires) et du C. N. R. S. (via les sections, le comité sectoriel et d'autres instances). Mais une sorte de discrédit pesait sur elles: les hautes autorités nationales de la recherche les dédaignaient un peu, les besoins étaient sous-estimés et les crédits parfois extrèmement insuffisants dans de nombreux domaines. Une réhabilitation morale s'est produite: les Sciences Sociales ont un rôle important à jouer et contribuent au rayonnement de notre pays. Un équilibre doit être désormais assuré entre sciences «exactes» et sicences «sociales», ces dernières accusant sur les précédentes un retard de croissance. Est donc nécessaire un développement dont l'importance théorique et pratique ne saurait échapper, si un intérêt plus grand est accordé au fonctionnement de la société. Réhabilitation budgétaire des Sciences Sociales Encore faut-il que cette réhabilitation morale s'accompagne d'une réhabilitation budgétaire : les Sciences Sociilles doivent être considérées comme prioritaires et doivent bénéficier, dès 1982 et au cours des prochaines années, de l'effort exceptionnel consenti en faveur de la recherche. Leurs moyens doivent augmenter dans des proportions au moins égales à celles connues dans d'autres secteurs. �c. N. R. S. 11 Notion large de moyens La notion de moyens sera large et aura deux aspects : - sens fmancier : attribution de crédits et emplois complémentaires ; - procédure : amélioration des procédures, ce qui permet une effcacité accrue à coût constant. Notion de croissance L'idée de croissance est la régularité, pour éviter les coups d'accordéon. Sous réserve des rattrapages nécessaires et immédiats (comme la rallonge budgétaire de 1981), la croissance doit être régulière avec un échéancier de 4 ans ou, si possible, 6 ans (voire 10 ans pour les emplois). * * * 1.- PLAN PLURIANNUEL NATIONAL POUR LES SCIENCES SOCIALES Un plan national de rattrapage et de développement de la recherche, nécessitant un important effort de la nation, doit s'échelonner sur plusieurs années dans le cadre d'un plan pluriannuel et d'une loi-programme avec des crédits correspondants. 1 - ORGANISATION DU CALENDRIER PRÉVISIONNEL Le calendrier doit tenir compte des nécessités scientifiques et correspondre à une croissance régulière pendant un certain nombre d'années. 1) Délai minimum entre le lancement d'un programme et ses résultats La production en Sciences Sociales ne peut être instantanée, car elle nécessite le rassemblement de nombreuses données et de longues réflexions. Entre le déma"age d'un programme et ses premiers résultats s'écoule un minimum d'années, variable selon les thèmes étudiés, au cours duquel un certain niveau de moyens doit être assuré. Au sein du C. N. R. S., à la suite d'une longue expérience, les formations associées sont créées ou renouvelées pour 4 ans. En revanche la durée est de 2 ans pour les R. C. P., ce qui est trop court. Quant à la mission de la recherche, elle ne reconnaît par encore cette durée pluriannuelle pour les équipes universitaires non associées au C. N. R. S., ce qui est gênant et engendre une incertitude perpétuelle. n faut signaler que cette pén"ode de 4 ans est trop courte pour certains programmes, en sciences sociales comme en sciences exactes. 2) Nécessité d'une prévision pluriannuelle pour les moyens: source de garantie La situation actuelle est, sauf exception, dominée par l'incertitude annuelle quant aux moyens disponibles et l'impossibilité d'avoir une politique dynamique : �C. N. R. S. 12 - sections et comités sectoriels du C. N. R. S. ne connaissent que chaque année et souvent au dernier moment les moyens disponibles pour un an (crédits, emplois créés) : les formations. et les bénéficiaires d'autres moyens (publications colloques) n'ont que des attributions ponctuelles qui sont notifiées avec un grand retard. Aucune politique pluriannuelle n'est possible ; - les conseils scientifiques d'université ne connaissent les crédits attribués par la mission de la recherche qu'annuellement (sauf le programme triennal d'équipement) et en cours d'exercice. Aucune politique pluriannuelle dynamique n'est possible. Les instances scientifiques sont actuellement réduites à la gestion à court terme (voire méme à une épicerie de dernier moment) pour répartir des moyens par ailleurs insuffisants. Parfois, et cela est net pour les universités, on assiste à des saupoudrages de moyens, sans cohérence globale, parce qu'il est inutile de vouloir concentrer les moyens sur des points forts étant donné qu'on ignore quels seront les moyens des années suivantes (1). Si l'accroissement du budget national de la recherche a des retombées concrètes au niveau des sciences sociales (au C. N. R. S., à la mission de la recherche) la situation sera fort différente: - certes, telle ou telle équipe, tel ou tel chercheur ne recevra pas une garantie personnalisée du plan national, mais l'amélioration générale des ratios (francs /cherche urs , 1. T. A. / chercheurs, mètres carrés / chercheurs ...) aura vraisemblablement des effets bénéfiques pour tous ; - en outre, les instances scientifiques (sections et comités sectoriels, conseils scientifiques) pourront enfm avoir une politique scientifique à moyen terme. 3) Régularité du plan pluriannuel de croissance A la place de la stagnation et de la régression Gusqu'à la rallonge de 1981), un plan pluriannuel peut permettre une croissance dans la régularité, en évitant les coups d'accordéon, notamment pour la création des emplois et des formations. Toutefois au titre du rattrapage, la première année devrait connaître un taux de croissance plus élevé, notamment pour les très bonnes formations qui ont beaucoup souffert de la régression de leurs crédits réels au cours des dernières années Gusqu'à la rallonge budgétaire de 1981). 4) Durée du plan : 4 ans ou plus La durée du plan a été fixée à 4 ans, ce qui dans certains cas est court: (1) Le fait que des formations du C. N. R. S. soient créées pour 4 ans pourrait faire penser qu'il y a une politique pluriannuelle, mais il n'en est rien, car l'attribution des moyens aux formations existantes et nouvelles est annuelle et s'est faite dans la stagnation, la régression réelle de l'incertitude. �C. N. R. S. 13 - certains programmes de longue haleine (en sciences exactes comme en sciences sociales) ont une durée supérieure: il est vrai que, s'ils sont de haute qualité, ils seront reconduits, mais avec quels moyens? - pour l'accroissement du stock des emplois, une prévision de longue durée serait nécessaire, ce qui permettrait des créations par anticipation sur des mises à la retraite: un calendrier décennal doit être envisagé. 2 - SOUPLESSE NecESSAIRE DU PLAN Un plan prévisionnel national ne saurait être une planification rigide et détaillée, car certaines disciplines seraient favorisées et d'autres marginalisées. Ce qui serait hors du plan pourrait se révéler le plus important. Une grande souplesse est souhaitable à tous égards. 1) Diversité des sciences Les sciences physiques, chimiques, biologiques et autres sciences «exactes» obéissent à des règles propres qu'il est souvent absurde d'étendre aux sciences sociales. Même s'il y a parfois des analogies, de nombreux traits opposent les deux catégories de disciplines : méthodes de travail, matière première donnant lieu à réflexion, fonctions des chercheurs et 1. T. A., importance des fonds et publications scientifiques, etc. Au sein même des sciences sociales, les disciplines, sont différentes par leurs objets, leurs méthodes, leurs procédures et leurs fonctionnements: anthropologie, préhistoire, ethnologie, sociologie, démographie, géographie, sciences économiques, sciences juridiques, science politique, histoire moderne et contemporaine. Les spécificités disciplinaires à l'intérieur des sciences sociales restent normalement fortes, malgré les développements de travaux interdisciplinaires et certains transferts de raisonnement. fi n'existe pas une science sociale unifiée. 2) Notion large de demande sociale Certes la demande sociale est parfois utilitaire et évidente (par exemple en sciences économiques, juridiques et politiques) pour l'emploi, l'énergie, etc. Mais la demande sociale peut être plus ample : demande de culture, sauvegarde du patrimoine historique, etc. En outre, elle peut varier au fù des années et rien n'est immuable en ce domaine. 3) Nécessité de sauvegarder les recherches fondamentales et indépendantes Les recherches fondamentales ne correspondent pas toujours à une demande sociale immédiate et clairement exprimée comme les recherches appliquées, mais elles doivent jouer un rôle essentiel, car elles sont les sources premières de la connaissance scientifique et les fondements de l'avenir. Un équilibre doit être préservé entre recherches fondamentales et recherches appliquées, les premières ayant elles aussi un caractère prioritaire notamment au sein du C. N. R. S. (comme l'a déclaré le Ministre de la recherche et de la technologie). �14 C. N. R. S. Ces recherches fondamentales ne peuvent être soumises à des priorités gouvernementales et ministérielles (comme les recherches sur l'emploi, l'énergie, les biotechnologies, etc) et confiance doit être faite aux instances scientifiques compétentes (sections du C. N. R. S., conseils scientifiques universitaires) pour évaluer les qualités scientifiques des programmes (en cours ou en projet) et faire des choix, parfois difficiles. Encore faut-il que ces recherches fondamentales, en sciences sociales ' notamment, bénéficient de moyens au sein de la croissance générale. 4) Développement des passerelles Les passerelles existent déjà et pourraient être développées en cas de besoin : - passerelles pour les programmes pluridisciplinaires, - passerelles entre les catégories de crédits, - passerelles entre les corps de chercheurs-I. T. A., chercheurs-enseignants, postes d'accueil non prélevés sur les postes frais, - etc. 3 - LA RÉGIONALISATION DE LA RECHERCHE L'une des composantes de la politique scientifique actuelle est le développement des recherches régionales. Déjà d'excellentes équipes régionales, souvent associées au C. N. R. S., ont fait leurs preuves et ont bénéficier de contrats passés avec divers ministères et souvent avec des conseils régionaux. L'autonomie donnée à ceux-ci modifie les dimensions du problème et il convient d'en préciser les avantages, les limites et les modalités possibles. 1) Les avantages d'une politique de régionalisation de la recherche Les Sciences Sociales sont inégalement présentes dans le pays avec une concentration parisienne excessive: - dans certaines régions et pour certaines disciplines : pas de véritables équipes importantes, peu de chercheurs; - en revanche, dans la région parisienne : formidable concentration d'hommes et de moyens. TI serait donc utile de créer ou de développer de bonnes équipes régionales pour mener à bien des recherches typiquement régionales (recherches sur la région) ou ayant un domaine national ou international (recherches dans la région). Le rôle des conseils régionaux peut être très fécond en accordant à bon escient les crédits nécessaires à de nouvelles équipes ou en complétant les crédits nationaux (par exemple ceux du C. N. R. S.). �C. N. R. S. 15 2) Les risques à éviter n serait toutefois néfaste que toutes les régions veuillent tout faire dans tous les domaines: les doubles emplois risqueraient d'être démultipliés; au niveau national, les moyens seraient gâchés ou saupoudrés. Les implantations régionales ne peuvent réussir que s'il y a numériquement une masse critique et des relations disciplinaires et interdisciplinaires bien étudiées. Elles ne devraient pas rompre les attaches avec Paris et les autres points forts (1 *) et les liaisons avec les universités sont indispensables. 3) Les modalités : concentration et coordination systématiques Les conseils régionaux étant autonomes, ils sont libres de défmir les programmes scientifiques qu'ils soutiennent et de fixer les crédits qui leur sont accordés. n est nécessaire que les projets et résultats fassent l'objet d'informations systématiques entre les ministères de la Recherche et de l'~ducation nationale d'une part et les conseils régionaux d'autre part. Quant aux crédits de l'~tat (mission de la recherche, C. N. R. S.) accordés aux équipes régionales actuelles et futures, ils pourraient être davantage focalisés sur les programmes nationaux et internationaux de ces formations, ce qui n'empêcherait d'ailleurs pas le C. N. R. S. d'aider des programmes typiquement régionaux. Une large information et concertation réciproques permettraient d'éviter les doubles emplois et les gâchis, alors que les conseils régionaux, le C. N. R. S. et la mission de la recherche ne disposent pas de moyens illimités. 4 - DIMENSION INTERNATIONALE DES RECHERCHES Le rayonnement scientifique international de la France doit être développé, tout le monde le souligne, mais les lacunes subsistent et les moyens ne sont pas adéquats. Schématiquement, on peut distinguer trois types de problèmes: - les recherches françaises sur des pays étrangers : les aires culturelles ; -la concertation scientifique internationale: contacts scientifiques; - les publications françaises à l'étranger. 1) Les aires culturelles Ce terme (mal choisi) correspond aux pays étrangers qui font l'objet de recherches françaises. Tantôt la demande émane des autorités françaises, tantôt la demande vient des pays étrangers. (1 *) Les réseaux R. C. P. et G. R. E. C. O. pourraient être utiles. �16 C. N. R. S. a) La demande française: pays développés et sous développés Les autorités françaises souhaitent que des recherches soient entreprises dans telle ou telle aire, dans tel ou tel pays pour consolider des recherches déjà commencées ou pour faire démarrer des recherches nouvelles. L'accord des pays est nécessaire et une équipe associée au C. N. R. S. a beaucoup plus de chances qu'une autre pour y travailler. n est certain qu'il y a encore beaucoup de pays à prospecter et les perspectives potentielles du futur plan pluriannuel sont très vastes. Encore faut-il que le plan pluriannuel soit accompagné de moyens suffisants (notamment emplois de chercheu.rs, formation spéciale de ceux-ci, crédits de mission-terrain) sur lesquels nous reviendrons. b) La demande étrangère de coopération : pays sous-développés Le pays étranger demande une aide technique qui fait l'objet d'un accord national de coopération, généralement assorti des moyens nécessaires. Cette demande peut porter sur des domaines très divers, notamment en sciences sociales (contrats internationaux, sociologie politique, préhistoire et histoire, géographie, etc). n est évidemment difficile de prévoir les appels d'offres plusieurs années à l'avance, bien que certaines équipes soient familiarisées avec ces contrats de coopération. 2) Les contacts scientifiques internationaux Ces contacts interviennent lors de réunions internationales (congrès ,conoques , tables rondes, ou simples voyages) qui ont lieu en France ou à l'étanger. n sont très féconds et permettent d'augmenter l'audience internationale de la France. Malheureusement, les obstacles sont nombreux : - lorsque le colloque a lieu en France, les crédits accordés par les organismes scientifiques sont faibles ou refusés, en raison du contingent budgétaire insuffisant affecté à cette fmatité ; - lorsque la réunion internationale a lieu à l'étranger, les crédits de mission sont dérisoires ou nuls, en raison du contingent budgétaire affecté à cette fmatité ; - a fortiori, le séjour d'un chercheur auprès d'un organisme scientifique étranger se heurte aux mêmes difficultés, à moins d'être pris en charge (voyage et séjour) par cet organisme. Le plan pluriannuel doit prévoir ces contacts internationaux en les accompagnant de moyens décents. �c. N. R.S. 17 3) Diffusion des publications françaises à l'étranger Ce problème sera abordé infra avec l'ensemble des publications. * * * II.- LA COMMUNAUTE SCIENTIFIQUE STRUCTUREE RAJEUNIE, INFORMEE, Sans une communauté scientifique vivante et dynamique, les recherches se sclérosent et, dans un monde en perpétuel mouvement, déclinent. Trop de chercheurs notamment les universitaires, ne participent pas à la vie scientifique, coupés des recherches en cours ou en projet. Enfin, le potentiel scientifique est insuffisamment mobilisé au sein d'équipes. Ces phénomènes, fréquents en sciences sociales, doivent être corrigés (rattrapage et développement) : l'entrée des jeunes candidats valables dans la communauté doit être facilitée par des moyens accrus et des changements de procédures (parag. 1), les informations doivent systématiquement circuler (parag. 2), la mobilisation des enseignants et chercheurs au sein d'équipes doit être favorisée (parag. 3). 1 - UNE COMMUNAUT~ RAJEUNIE PAR DE NOUVEAUX RECRUTEMENTS Le problème sera abordé sous l'aspect des moyens et en débordant le cadre du C.N. R. S. 1) Recrutement de chercheurs : rattrapage et croissance dynamique Les idées générales sont les suivantes : - le candidat à un emploi de chercheur ou d'enseignant-chercheur n'a peut-être pas les qualités requises pour un recrutement définitif. Un candidat amplement pourvu de diplômes, parfois très bons, n'est peut-être pas doué pour la recherche; - un volant de moyens suffisants prévus par le plan pluriannuel, doit permettre au cours d'un stage de formation, ni trop court, ni trop long, de tester les candidats: allocations de recherches, attaché de recherche, assistanat. a) Allocations de recherches distribuées par la D. G. R. S. T. L'idée, a priori, était très intéressante de permettre aux étudiants de 3ème cycle de se former à la recherche et de prouver leurs aptitudes scientifiques, notamment en soutenant une bonne thèse de doctorat de 3ème cycle. �18 C. N. R. S. Le système a fonctionné depuis plusieurs années et n'a pas donné satisfaction, notamment dans plusieurs disciplines de sciences sociales: - la thèse de 3ème cycle n'est généralement pas achevée deux années après le D. E. A. (ce qui entraîne des dérogations) ; - le nombre des allocations est trop limité en sciences sociales: il est extrèmement faible dans certaines disciplines ; - le choix discrétionnaire de l'allocation par le responsable de D. E. A. n'est pas toujours heureux ; - souvent le responsable du D. E. A. ne participe, en sciences sociales, à aucune formation de recherches. Les remèdes minimaux devraient être les suivants : - augmentation du nombre de recherches en sciences sociales, notamment dans les disciplines où le nombre actuel est statistiquement infime ; - révision du mode de recrutement actuel : instance collégiale locale et peut-être d'une partie des allocataires par les sections du C. N. R. S. ; - affectation des allocataires à une formation de recherche, associée ou non aux C.N.R.S. b) Accroissement du stock des attachés de recherche au C. N. R. S. : rattrapage et croissance dynamique La procédure actuelle (rapporteur, audition parune commission, délibération en section) donne des garanties a priori très sérieuses et doit être conservée, même si elle est pesante pour les membres des sections. Le recrutement des attachés de recherche pour 4 ans (avec examen au bout de 2 ans) accompagné d'un traitement honorable permet au jeune candidat de se former à la recherche auprès d'une formation et de prouver ses aptitudes scientifiques. Toutefois des mesures, qui relèvent des moyens et de la procédure, sont préconisées : -accroissement du stock des attachés par création aruluelle et régulière d'emplois frais, avec rattrapage initial ; - passage facilité au grade stable de chargé, lorsque l'attaché a confirmé les qualités (par exemple soutenance d'une bonne thèse) ; -la règle des 27 ans (2) doit être profondément transformée (3). (2) Les candidats doivent avoir 27 ans au maximum pour pouvoir être recrutés comme attachés de recherche: le pourcentage des dérogations est très faible et s'amenuisera. (3) Le comité sectoriel des sciences sociales a proposé en juin 19811'âge de 30 ans, avec dérogation permanente de 50 %. �C.N. R.S. 19 c) Assistanat des universités L'assistant n'est pas dans la même situation que l'attaché: il doit avoir des aptitudes pédagogiques et doit assurer une charge d'enseignant. I.e problème de l'assistanat futur est très important, mais ne sera pas abordé pour deux raisons: le statut de cette catégorie fait l'objet de réflexions au Ministère de l'&lucation nationale; le plan pluriannuel du ministère de la Recherche ne s'occupera pas de ce problème. d) Recrutement direct dans le grade de chargé de recherche au C. N. R. S. Ces recrutements sont actuellement possibles lorsque les candidats sont des chercheurs confirmés: ils peuvent être nommés pour un stage d'un ou deux ans, à l'issue duquel il peuvent être renouvelés sans limitation de durée. De même théoriquement dans les universités, un candidat docteur peut être recruté maître-assistant sans avoir été assistant. Cette pratique (qui s'est développé avec l'application de la règle des 27 ans) doit rester possible, à condition que ces recrutements n'aient pas lieu aux dépens des promotions du grade d'attaché à celui de chargé, ce qui soulève un problème de moyens. e) Ëchanges 1. T. A.- Chercheurs au sein du C. N. R. S. Certains ingénieurs de recherche sont d'authentiques chercheurs ayant fait leurs preuves. La procédure actuelle qui limite ces échanges doit être assouplie ou renplacée, en gardant le contrôle scientifique exercé par la section. f) Cas particulier de postes d'accueil au C. N. R. S. : importance statistique très faible I.e poste d'accueil permet à un enseignant chercheur rémunéré sur un emploi pennanent de se consacrer exclusivement à la recherche pendant un nombre limité d'années, en complétant et achevant ses travaux. Cette technique peut être utile dans certains cas et dans certaines disciplines. I.e nombre des postes d'accueil devrait être augmenté, à condition que ces postes ne soient pas prélevés sur l'accroissement régulier des postes de chercheurs créés. g) Cas particulier des conventions de travail au C. N. R. S. : importance statistique malheureusement devenue très faible La convention de travail a pour objet précis l'exécution d'un programme de recherche. Elle n'est pas réservée aux jeunes chercheurs et ne dure en principe que 4 ans au maximum. �20 C. N. R.S. Malgré la modicité de leurs montants (4), les conventions de travail ont rendu de grands services dans le passé, en aidant des chercheurs, confirmés ou non, à achever un projet. Parfois, elles ont constitué un tremplin pour de jeunes candidats qui sont entrés ensuite dans la carrière de chercheur ou d'enseignant-chercheur. Le système a été matraqué au début de 1981 par la direction générale du C. N. R. S., car les bénéficiaires constitueraient «une sorte de catégorie de hors statut», alors que par ailleurs les hors statut ont été intégrés. Cette comparaison n'est pas judicieuse. n conviendrait de rétablir le système des conventions de travail, sous le contrôle scientifique des sections, ce qui soulève un problème de moyens. 2) Recrutement d' 1. T. A. et collaborateurs techniques d'université type C.N.R.S. a) Accroissement important de stock: rattrapage considérable et croissance dynamique Les 1. T. A. du C. N. R. S. collaborateurs techniques d'université sont une des bases des formations de recherche (lorsqu'elles en ont) et sont très utiles à la bonne exécution des programmes. Malheureusement, aucun poste créé ne leur a été affecté depuis environ 8 ans par le C. N. R. S. ! Certes un grand nombre de postes ont été créés et utilisés pour des intégrations de hors statut, mais les disciplines et formations ont bénéficié très inégalement de ces intégrations. La situation actuelle est très souvent dramatique, sauf pour quelques équipes : - les très bonnes formations anciennes (existant il y a plus de 8 ans), qui ont considérablement augmenté leurs programmes et activités, n'ont eu aucun 1. T. A. ou collaborateur technique supplémentaire ; - les très bonnes formations récentes (créées depuis 8 ans) n'ont pas reçu un seul emploi créé d'I. T. A. ; - les récentes équipes universitaires ~ 'ont pas de collaborateur technique d'université. Une des plus grandes priorités du plan pluriannuel devra être (après avoir réglé en 1982 le problème des surnombres), de créer des emplois d1. T. A. chaque année, notamment en Sciences Sociales, ce qui nécessite des moyens importants. L'affectation de ces emplois frais se ferait selon trois critères : - haute valeur des équipes, - taille des équipes, - stock déjà existant des emplois d'l. T. A. b) Procédures à réaménager d'urgence (4) Le bénéficiaire d'une convention de travail perçoit au maximum 13 000 F par an. �C. N. R.S. 21 1-Recrutement rapide dès qu'un emploi d'I. T. A. devient vacant La procédure actuelle est beaucoup trop longue et les emplois restent vacants pendant des mois, ce qui gêne énormément les bénéficiaires. TI faut un nouveau système avec appels d'offres et nominations rapides. 2 - Recrutement des étrangers Les étrangers peuvent actuellement être recrutés comme chercheurs mais non comme 1. T. A. : cette anomalie doit être supprimée. 2 - UNE COMMUNAUTe SCIENTIFIQUE INFORMeE : COMMUNICATION SYSTeMATIQUE DES PROGRAMMES ET PROCeDURES La communauté des chercheurs est dispersée au sein de nombreux organismes qui, parfois, n'ont d'ailleurs pas pour vocation principale la recherche. Or, souvent, dans certais domaines, une grande partie de cette communauté ignore les programmes scientifiques achevés, en cours ou en projet. Une enquête a montré que, dans certaines disciplines, moins de 10 % des professeurs et maîtres-assistants participent à des formations propres ou associées au C. N. R. S. (5). Quant au 90 % restant, une solide information en mobiliserait une partie, s'ils connaissaient les programmes et les procédures ; en attendant, ils mènent des recherches individuelles, souvent excellentes, dans leur spécialité. Réciproquement, les organismes ne relevant pas des ministres de la Recherche et de l'~ducation nationale ignorent les chercheurs et enseignants et leurs formations. Une meilleure communication serait très utile : coordonner les programmes sans esprit de monopole, éviter les recherches parallèles qui parfois s'ignorent (avec gaspillage de matière grise et d'argent), utilisation maximale des compétences et des moyens matériels, etc ... A ces maux actuels, deux remèdes généraux, qui nécessitent des moyens, pourraient entraîner sinon une coopération active, tout au moins une information réciproque : rassemblement systématique des informations (enquêtes, banques de données) et diffusion systématique des informations (bulletins biannuels, répertoires biennaux). 1) Collecte systématique des informations par disciplines: enquêtes, banque de données Une enquête systématique sur les programmes par discipline doit être lancée. faut chercher les informations et non les attendre. Pour ce faire,devraient être recensés tous les programmes achevés, en cours ou en projet : n (5) Bien plus, une grande partie d'entre eux ne connaissent pas les programmes réalisés dans d'autres universités et les programmes assurés en dehors des universités et du C. N. R. S. �22 C. N. R. S. - C. N. R. S. : tâche relativement facile au sein des sections et déjà réalisée par certaines d'entre elles; - universités et autres établissements d'enseignement et de recherche : avec l'aide de la mission de la recherche et enquêtes sur le terrain ; - administrations centrales et services qui leur sont rattachés : leurs programmes sont très importants et souvent peu connus; - contrats avec les organismes régionaux. Des moyens assez faibles sont nécessaires pour cette enquête: vacataires ou un J. T. A. de haut niveau ou un chercheur affecté a cette tâche (à mi-temps). Quant au stock agé en banque de données, logiquement le C. D. S. H. (6) pourrait remplir cette charge à condition que, pour chaque discipline, les programmes soient soigneusement choisis, en liaison avec des représentants des sections. Aucun moyen complémentaire ne serait nécessaire. 2) Diffusion systématique des informations par discipline: bulletin biannuel, répertoire biennal Certes les membres de la communauté scientifique pourront consulter la banque de données, mais il faut les informer systématiquement à la base. Un bulletin léger, biannuel et par discipline, pourrait contenir les informations des six derniers mois : liste des programmes, index des responsables et index des mots-clé. n serait envoyé par le C. N. R. S. aux spécialistes de la discipline et aux partenaires sociaux intéressés (7). Un répertoire, biennal (ou triennal) et par discipline, pourrait comprendre deux parties : - une partie relativement stable au fil des années: guide pratique indiquant avec concision et clarté les procédures (formes d'aides et procédures: pour le C. N. R. S., les universités et les administrations centrales et organes qui leur sont rattachés) ; - une partie évolutive recensant tous les programmes de la discipline en France, avec un système décimal permettant des mises à jour. Cela permettrait de suivre l'évolution de la recherche dans la discipline, de déceler les points forts et les lacunes. Ce répertoire serait envoyé par le C. N. R. S. aux spécialistes de la discipline intéressés et aux partenaires sociaux intéressés (8). (6) Centre de documentation des sciences humaines. (7) Notons au passage le Courrier du C. N. R. S., la Lettre duC. N. R. S.et le BulletinM. S. H.Informations ne contiennent que des informations ponctuelles, n'ont pas une diffusion efficace et de toute façon ne correspondent pas au but cherché. L'actuel Annuaire des sciences humaines édité annuellement par le C. N. R. S. est volumineux (800 pages environ) et utile, mais présente des inconvénients: -l'index des «concepts» (mots-clés) est mal conçu pour certaines disciplines; -les informations fournies par les formations ne sont pas toujours fiables; - listes laconiques des revues et collections, aucune information sur les actions programmées et les aides individuelles; -la diffusion est restreinte; - rien sur les activités hors C. N. R. S. (8) �C. N. R. S. 23 Si, au moins au départ, la charge d'un bulletin biannuel et d'un répertoire biennal était trop lourde, le C. N. R. S. pourrait envoyer un seul document: un répertoire annuel. Pour les programmes pluri-disciplinaires, il suffirait de demander, comme le font les libraires, aux membres de la communauté, quels documents ils souhaitent recevoir. Quant aux programmes pluri-disciplinaires, ils figureraient sur plusieurs bulletins et répertoires. Le coût de ces publications serait pris en charge par le service des éditions du C. N. R. S., avec une formule de publication la moins onéreuse possible. 3 - COMMUNAUTÉ STRUcrURÉE EN ÉQUIPES Certes une grande partie des universitaires font et feront de la recherche individuelle : maintes recherches personnelles sont brillantes, de nombreux collègues de petites universités sont très isolés avec aucune équipe correspondant à leur spécialité dans un rayon de 100-200 kilomètres. Cependant la mobilisation peut être tentée et des efforts doivent être faits : l'information systématique sera un moyen psychologique important (v. supra parag. 2) et il faut les encourager à former des équipes. Cela pose trois problèmes liés aux moyens : condition et extension des très bonnes équipes actuelles ; accroissement du stock des formations ; maintien des aides individuelles. 1) Consolidation et extension des très bonnes équipes actuelles De nombreux collègues universitaires et chercheurs, membres de très bonnes équipes existantes, ont été découragés au cours des dernières années : crédits (fonctionnement, missions et vacations) en diminution réelle ; jusqu'à la rallonge budgétaire de 1981, ces très bonnes· équipes actuelles ont trop souffert. Si on souhaite éviter les départs au sein de ces équipes et si on veut que de nouveaux membres y participent, il faut une politique de croissance des moyens : - rattrapage pour couvrir l'inflation de ces dernières années ; - moyens complémentaires permettant une politique dynamique; 2) Accroissement du stock des formations Au cours des dernières années, de nombreuses formations candidates de très bonne valeur n'ont pas eu le sort qu'elles méritaient: - au sein du C. N. R. S. : le nombre des nouvelles équipes était faible (à moins de supprimer des équipes existantes) , la naissance de nouvelles équipes enlevait des crédits aux formations existantes (en régression fmancière) ; �24 C. N. R. S. - au sein des universités : la faiblesse des crédits ne permettait pas une véritable expansion, les équipes nouvelles agréées recevaient souvent un maigre crédit. Cormnent mobiliser la partie non engagée de la communauté scientifique avec des perspectives aussi minces d'avenir ? Souvent, après une, deux ou trois demandes, les candidatures (prises en considération) ont été retirées. Certes l'accroissement du stock des formations n'est pas un but en soi et il faut éviter les doubles emplois et les équipes «bidons». Mais il faut prévoir des moyens pour accroitre le stock des formations en comblant les lacunes scientifiques, lorsque le potentiel humain et des projets de haute valeur existent. A ce sujet, il faudrait modifier les règles de procédure qui parfois ne permettent pas de connaître tous les moyens des formations (existantes ou candidates) et leur faisabilité. 3) Structuration seconde : les fédérations d'équipes en GRECO et GIS (9) Regroupements volontaires d'équipes unies par une communauté d'intérêts, elles permettent de poursuivre un programme scientifique (pluri-disciplinaire, interuniversitaire), de gérer en commun certains équipements collectifs nécessaires à la recherche (bases de données, publications, gros équipements), d'organiser des activités communes (séminaires, formation permanente, tables rondes, etc ... ), de faciliter les résultats de la recherche, etc ... Elles permettent de mobiliser des équipes strictement universitaires. Leur rôle est pourtant limité : les équipes participantes devant fournir des contributions prises sur leurs moyens, mais cette participation ne pouvant être que faible (crédits en diminution réelle) ; la faisabilité du GRECO dépend de la dotation complémentaire apportée par le C. N. R. S. Quant aux GIS, leur création dépend, en l'absence d'irmneuble universitaire disponible, de la politique immobilière duC. N. R. S. et de la mission de la recherche. En soi, la création d'un GRECO, GIS ou réseau n'est pas une source créative, puisqu'il regroupe des formations préexistantes. La source de vie est d'abord venue des équipes de base, le GRECO pouvant consolider et améliorer (à condition de ne pas étouffer les équipes parallèles et le pluralisme des écoles). L'effort de structure fédérale ne doit pas faire perdre de vue qu'il est essentiel de conserver les petites et moyennes formations (qui jouent séparément et au niveau national un rôle fondamental dans la recherche française) et de leur permettre l'accès aux moyens lourds de documentation. (9) G. R. E. C. O. : Groupe de recherches coordonnées, fédérant des formations travaillant sur un même thème général; G. 1. S. : Groupement d'intérêt scientifique mettant en commun des moyens marétiels (locaux, gros équipements, fonds scientifique, etc). �C. N. R.S. 25 Dans un plan pluriannuel de croissance, la création de GRECO (qui coûtent cher) ne doit pas limiter la croissance en moyens des équipes non fédérées. 4) Cas des aides individuelles du C. N. R. S. à maintenir us crédits des aides individuelles ont été matraqués dans le budget 1981 du C. N. R. S. A priori, cette politique semblerait justifiable: le C. N. R. S. aide des équipes et non des individus. Mais la politique de diminution systématique des aides individuelles est en très grande partie erronée, car les aides individuelles correspondent le plus souvent à de véritables équipes: - équipes prises en considération, mais non classées en rang utile en raison des moyens insuffisants du budget ; - équipes ne possédant pas la taille d'une E. R. A., mais ayant des activités scientifiques importantes ; - équipes s'occupant de la publication d'une revue, qui disparaitrait s'il n'y avait pas un crédit et un 1. T. A. Rarissimes sont les aides strictement individuelles et celles-ci sont alors généralement accordées à un chargé ou maître de recherches du C. N. R. S. u matraquage des aides individuelles est donc excessif : leur octroi et leur renouvellement sont parfois le seul moyen de débloquer les situations. Les aides individuelles doivent donc étre nuzintenues. * * * 111.- LES MOYENS LOURDS DES SCIENCES SOCIALES IDEES GENERALES 1) u développement des sciences sociales ne passera pas par la simple augmentation du volume des moyens au niveau de l'ensemble des sciences. Un quota au sein de la croissance doit étre réservé aux sciences sociales, quota évidemment variable selon les catégories de dépenses. 2) L'accroissement doit correspondre à une dynamique réelle: - d'une part rattraper le retard de ses dernières années (diminution des crédits en francs constants, insuffisance des créations d'emplois) malgré la rallonge 1981 ; - d'autre part, permettre aux très bonnes formations actuelles et aux futures très bonnes formations d'avoir les moyens d'un développement. �26 C. N. R. S. 3) Si les sciences exactes, avec leurs caractères spécifiques ont besoin de moyens lourds, notamment en gros équipements, les sciences sociales, en raison de leurs caractères propres, ont aussi besoin de moyens lourds. Au cyclotron, au navire océanographique, à l'accélarateur de particules, au gros laboratoires de biologie, correspondent les fonds scientifzques, les publications, les missions, les vacations et même les équipements lourds classiques. Les méthodes de travail ne sont pas les mêmes dans toutes les sciences, elles ne sont même pas les mêmes au sein de toutes les sciences sociales. TI faut tenir compte des réalités et ne pas renouveler les erreurs passées. 4) L'amélioration des procédures serait en outre indispensable, notamment la banalisation des crédits au niveau des équipes, le contrôle fmancier a priori, etc. 1 - FONDS SCIENTIFIQUES DES SCIENCES SOCIALES : 'QUIPEMENTS LOURDS PRIORll'AIRES Les sciences sociales sont en grande partie des sciences d'érudition et d'archives et les fonds scientifiques y ont une importance vitale. Or ces fonds se dégradent de façon alarmante depuis plusieurs années et un accroissement des moyens en «équipement» est prioritaire. Dans certains cas et certaines villes, des moyens complémentaires d'infra-structure pourront permettre de créer des GIS. 1) Les fonds scientifiques sont des équipements lourds pour les sciences sociales Les sciences exactes ont des appareillages coûteux et indispensables qu'il faut remplacer au bout de quelques années (parce qu'ils sont usés ou périmés) par d'autres appareillages coûteux. Sans ces appareillages, ces sciences ne peuvent fonctionner. Les sciences sociales ont des collections coûteuses indispensables qu'il faut entretenir : elles sont coûteuses, mais à moyen et long terme beaucoup moins coûteuses, car on complète les collections et on ne jette pas les anciens ouvrages. Sans ces collections, ces sciences ne peuvent vivre. Les dépenses pour l'entretien des fonds scientifiques ne doivent plus être considérées comme des dépenses de fonctionnement, mais comme des dépenses d'équipement (dépenses lourdes, mais moins lourdes qu'en sciences exactes). D'ailleurs, de manière limitée, la mission de la recherche admet que certains crédits d'équipement (programme triennal) peuvent être affectés à l'entretien des collections. 2) Dégradation alarmante des fonds scientifiques dans les sciences sociales Au cours des dernières années, la dégradation est accélérée: l'achat de périodiques est parfois abandonné, les nouveaux ouvrages scientifiques importants ne �C. N. R. S. 27 peuvent être achetés. La conjonction «crédits de fonctionnement en régression réelle» - «hausse des prix des éditeurs» - «variation défavorable du francs français sur le marché des changes» aboutit à une situation très alarmante. Le phénomène est général : - les bibliothèques universitaires n'ont plus assez de crédits et doivent les consacrer aux ouvrages à caractère pédagogique, ce qui est compréhensible, c'est-à-dire aux étudiants des deux premiers cycles. En outre, les bibliothèques des jeunes universités ont un retard qui ne sera jamais comblé ; - les universités, les facultés et U. E. R. voient leurs salles de recherches (réservées aux chercheurs et étudiants de 3ème cycle) se dégrader, bien qu'elles consacrent une part (plus ou moins importante) de leurs crédits de fonctionnement normal à l'achat d'ouvrages scientifiques. La régression réelle des crédits de fonctionnement et la hausse réelle des charges incompressibles entraînent une diminution de cette part ; - l'ancien ministère des universités a toujours refusé des crédits de fonctionnement pour l'entretien des collections scientifiques des bibliothèques universitaires ; - les universités ont consacré une part variable de leurs crédits de recherche en fonctionnement aux fonds scientifiques, mais cela au préjudice des autres activités de recherche ; - les formations de recherche (aidées par le C. N. R. S. et l'université) ayant un besoin vital d'ouvrages scientifiques ont utilisé pour ce faire une partie de leurs crédits de fonctionnement, mais ceux-ci ont diminué de valeur réelle Gusqu'à la rallonge de 1981) ; - enfm, les emplois de documentaliste sont insuffisants, le plus souvent inexistants. En conclusion, des fonds scientifiques locaux qui avaient atteint une valeur précieuse et étaient vitaux pour les équipes se sont dangeureusement dégradés au cours des dernières années. La création de quelques GIS dans certaines villes et dans certaines disciplines a stoppé ce déclin, mais au niveau national et de l'ensemble des sciences sociales, ce palliatif fut (et ne pouvait être) que très partiel. 3) Nécessité d'une politique de rattrapage et de relance n est fondamental que le retard en crédit soit rattrapé au plus tôt et qu'une politique de rattrapage et de croissance dynamique et régulière soit adoptée. La création de réseaux documentaires facilement accessibles serait très utile et pratique : - il faut que les équipes et les chercheurs sachent rapidement où se trouve tel ouvrage, sans avoir à payer une redevance coûteuse ; - la concentration des fonds actuellement dispersés serait souvent inopportune, sauf lorsqu'un GIS est possible et volontairement créé : sinon elle gênerait les conditions de travail des équipes privées de leurs fonds et les pénaliseraient d'avoir pendant des années utilisé une partie de leurs crédits à les constituer ; �C. N. R. S. 28 - il faut résoudre le problème de la compatibilité entre les différents fonds scientifiques et les diverses bibliothèques, avec des mots-clés judicieusement choisis pour chaque discipline. n faut prévoir la création d'emplois de documentalistes, à plein temps, selon l'importance des fonds scientifiques, et dès que ceux-ci atteignent une grande ampleur. Dans certains cas, la création d'un GIS serait souhaitable, avec des moyens en locaux, équipements et personnels 1. T. A. (10) . • 2 - PUBLICATIONS DES SCIENCES SOCIALES: MOYEN LOURD Situation actuelle Depuis plusieurs années, les publications (périodiques, collections, ouvrages) des sciences sociales font l'objet d'une double série de critiques, apparemment contradictoires: elles seraient à la fois pléthoriques et insuffisantes. - Elles seraient pléthoques - chercheurs, enseignants et praticiens sont de plus en plus décontenancés devant l'augmentation constante du rythme et du nombre des publications, devant leur dispersion et leur spécialisation, devant leurs coûts; - les organes publics distributeurs de crédits (notamment la mission de la recherche et surtout la Direction générale du C. N. R. S.), comparant les coûts des publications en «sciences exactes» et en «sciences sociales», estiment qu'au sein de celles-ci les publications sont trop nombreuses (11), trop volumineuses, parfois contestables quant à la qualité de leur contenu et surtout trop coûteuses (12) ; - à titre temporaire et en attendant d'être mieux éclairée, la Direction générale du C. N. R. S. a décidé de maintenir la valeur nominale des crédits de publication : de ce blocage durant plusieurs années, il résulte une diminution très importante des crédits (mis à part les éditions propres au C. N. R. S.) et une épée de Damoclès au dessus des publications des sciences sociales. (10) Les G. I. S. ne résolvent qu'une partie des problèmes, même s'ils sont très utiles: - ils ne peuvent être implantés que dans les très grandes agglomérations; - ils ne peuvent regrouper que des formations ayant un minimum d'affinités; - ils nécessitent des locaux et des emplois d'1. T. A. ; - leurs crédits de fonctionnement pour l'achat de collections doivent également augmenter. (11) Au sein du C. N. R. S., une ou deux revues en astronomie, en physique, en biologie; 90 en sciences sociales et humaines. (12) Au sein du C. N. R. S., les budgets des publications sont de 12 000 F pour la physique nucléaire; 1,2 million pour les sciences de la terre; 2,7 millions pour les sciences de la vie ; 6,4 millions pour les sciences sociales. �C. N. R.S. 29 - Elles sont insuffisantes - d'excellents travaux ne sont pas publiés : thèses de doctorat d'État, articles, résultats de recherches passées sous contrat, etc ; - malthusianisme des éditeurs privés, guidés par des préoccupations de rentabilité commerciale et hésitant avant de publier (ou refusant de publier) certaines thèses ou des ouvrages théoriques ou d'érudition. Leurs débouchés ont d'ailleurs diminué: diminution des crédits réels des bibliothèques et autres fonds scientifiques, faibles achats des étudiants en raison de l'usage abusif des polycopiés, prix de vente élevés, etc; - éditions universitaires, (collections, revues) éprouvant de grandes difficultés et survivant avec peine, la tranche C3 de la mission de la recherche n'étant pas suffisante. La parution d'une nouvelle publication régionale se heurte· généralement à d'énormes difficultés matérielles ; - les revues d'audience nationale et internationale qui survivent (parfois difficilement) sont encombrées d'excellents manuscrits en attente : il faut parfois un délai de 2 ou 3 ans pour la publication et les responsables demandent aux auteurs des coupes sombres dans le texte (qui est dénaturé). Dans certaines disciplines, publier 40 ou 50 pages est devenue une gageure ; -les publications sont mal diffusées en France et surtout à l'étranger. n est donc nécessaire de faire le point, malgré la diversité des sciences sociales : les publications sont un moyen lourd prioritaire pour les sciences sociales, (comme le sont les équipements lourds des sciences exactes) ; les procédures de publication doivent être révisées. 1) Les publications: moyen lourd prioritaire pour les sciences sociales a) Double fonction: outils de diffusion, outils de production En aval les publications sont des outils essentiels de diffusion pour les recherches achevées. Les très bonnes recherches non publiées sont inutiles et perdues pour la communauté scientifique : elles ne doivent pas rester polycopiées et confidentielles. Les publications sont les témoignages visibles des activités scientifiques des équipes et des chercheurs et permettent le rayonnement international de la pensée française, notamment si elles sont des contributions à l'étude des pays étrangers. En amont, elles constituent des outils essentiels pour la production de recherches futures, car elles sont des tremplins pour de nouvelles activités scientifiques et évitent des recherches faisant double emploi. Assurément, les recherches sont nourries de réflexions personnelles et collectives, mais elles s'appuient sur des travaux antérieurs connus. En outre, les revues contiennent généralement un important appareil bibliographique et des comptes-rendus critiques précieux pour les lecteurs. b) Caractéristiques différentes des publications en sciences ((exactes» et en sciences «lOciales. La comparaison numérique des coûts de publication est une méthode artificielle qui ne va pas au cœur des problèmes. n faut au contraire analyser les besoins et coûts globaux. �30 C. N. R. S. - Spécificité des publications en sciences «exactes» - en termes budgétaires globaux, les sciences exactes ont besoin de gros appareils et de teclmologie très coûteux ; leurs productions scientifiques s'appuient sur des équipements matériels souvent très lourds ; - leurs publications utilisent des sigles brefs et internationalisés (mathématiques, physiques, chimie, biologie, etc) et des raisonnements techniques: elles peuvent être peu nombreuses et peu volumineuses. Un article de 4 - 10 pages peut correspondre à une profonde innovation, à une découverte. - Spécificité des publications en sciences sociales - aux gros équipements des sciences exactes correspondent les publications et les fonds scientifiques des sciences sociales ; aux laboratoires des premières correspondent les bibliothèques scientifiques irriguées notanunent par de nouvelles publications de haute qualité ; aux grands coûts des sciences «exactes» correspondent les coûts relativement moins élevés des sciences «sociales» ; - si les publications des sciences sociales sont plus nombreuses et volumineuses, cela est dû à l'objet de leurs analyses et à leurs méthodes de raisonnement. Elles étudient des phénomènes sociaux extrèmement complexes et nombreux dans le temps et dans l'espace; les relations sociales ne peuvent être résolues en formules mathématiques, les faits et les observations sont multiples et peuvent entraîner de multiples interprétations, les phénomènes humains et sociaux sont en perpétuelle évolution dont il faut discerner les causes. Les hypothèses doivent être vérifiées et prouvées en tenant compte des différents facteurs. Enfm, le pluralisme des écoles de pensée, qui doit être conservé, est très fécond. c) Nécessité d'une politique de croissance des publications n est inconcevable de mener une politique scientifique en dédaignant et négligeant les publications. L'existence même du C. N. R. S. et de la mission de la recherche est inimaginable sans une véritable politique de publications bien adaptée aux différents secteurs scientifiques. A quoi servent les chercheurs et les formations, les traitements et crédits qui leur sont accordés, si les résultats de leurs travaux restent confidentiels. Accroître le nombre des chercheurs et formations sans augmenter les crédits de publication n'a aucun sens. Au sein du C. N. R. S., la banalisation sectorielle de tous les crédits au sein d'une enveloppe globale sectorielle n'est pas une solution en soi : le transfert de «crédits de formations» au profit des «publications» peut correspondre à des rajustements partiels, mais ne correspond pas à une politique globale de la croissance, surtout si les «crédits des formations» ne sont pas suffisants. La politique de croissance des publications en sciences sociales devrait prendre deux formes complémentaires simultanées. �c. N. R. S. 31 Doivent être accrus les crédits des publications considérées désormais comme des moyens d'équipement lourd. Une politique pluriannuelle de relance (C. N. R. S., Mission de la recherche) devrait comprendre : - un rattrapage pour la stagnation nominale des dernières années ; - un taux régulier de croissance pour permettre à la fois le développement des revues et collections actuelles de haute qualité, la publication de nouvelles recherches de haute qualité, faire face à la hausse des coûts. En outre, l'affectation d'I. T. A. aux revues de haute qualité est très utile: des créations d'emploi (et compléments de demi postes actuels) sont nécessaires, car la permanence d'un 1. T. A. (ou technicien type C. N. R. S. dans les universités) est probablement l'élément le plus efficace pour promouvoir la qualité et la régularité de la parution des revues et collections. 2) Révision des procédures actuelles: effet accélérateur L'effet bénéfique de la politique de relance budgétaire pourrait être accéléré par la révision de certaines procédures et méthodes. a) Thèses de doctorat d'~tat Elles ne peuvent être subventionnées que par le ministère de l'éducation, le C. N. R. S. ne leur accorde aucune aide, alors qu'il peut subventionner (et même éditer) des thèses de Ille cycle, ce qui n'est scientifiquement pas justifié. Une révision des règles actuelles est nécessaire, car d'excellentes thèses de doctorat ne sont pas publiées, alors que bien souvent ce sont des recherches fondamentales. Les grandes collections françaises de thèses, qui n'ont pas d'équivalent à l'étranger, sont en péril. Une concertation entre les deux ministères est nécessaire, avec peut-être une instance scientifique commune. En sens inverse, il faudrait que le volume des thèses (ou tout au moins la partie destinée à la publication) soit raisonnable. C'est une question de mesure: la sélection doit être qualitative, quantitative, adaptée au sujet traité. b) Résultats des recherches IDUS contrat D'excellentes recherches restent limitées à quelques exemplaires dactylographiés, qui ne sont pas toujours facilement accessibles et souvent ne sont pas mentionnés dans les bibliographies: elles restent dans les archives d'un ministère, d'un conseil régional, d'une équipe. C'est un gâchis scientifique et fmancier énorme (les crédits souvent considérables des contrats n'ayant pas de prolongement pour la communauté). Une large concertation, préconisée d'ailleurs par le projet Recours et le conseiller De Baecque, devrait avoir lieu entre les ministères et conseils régionaux qui ont distribué les contrats d'une part et les organes dispensateurs de crédits de publication et leurs instances scientifiques d'autre part. �c. N. R. S. 32 c) Harmonisation et simplification des diverses formes d'aides accordées par le C. N. R. S. pour les publications La situation actuelle est très complexe au sein du C. N. R. S. : - aide (crédits, parfois 1. T. A. affecté) à des formations (GRECO, LP, LA, ERA) chargées d'un annuaire, d'une revue, d'une collection (qui peuvent en outre être édités ou subventionnés par le C. N. R. S.) ; - aide (crédits, parfois 1. T. A. affecté) à une RCP chargée d'une revue; - aides individuelles (crédits, parfois 1. T. A.) affectés à des responsables scientifiques de périodiques ou collections ; - subventions à des éditeurs privés ; - éditions propres du C. N. R. S. ; - subventions à des colloques internationaux avec édition de leurs actes. Ajoutons que les sections du C. N. R. S. ne sont pas consultées à la même session pour donner leur avis sur ces aides : ces avis sont morcelés sur 8 sessions, sans politique possible d'ensemble. La sectorialisation des crédits de publication au sein du C. N. R. S. est une bonne mesure à condition qu'elle soit complétée: pour avoir une idée générale de tous les problèmes, ceux-ci doivent être examinés au cours d'une même session. d) Diffusion améliorée des ouvrages scientifiques français Les éditeurs scientifiques français (publics ou privés) ont réalisé des progrès au cours des dernières années. Diffusion des catalogues, annonces et réseaux de distribution fonctionnent assez bien en France. Le problème le plus délicat est la diffusion internationale dans les pays non francophones : - réseaux de distribution : une politique commune des éditeurs devrait être envisagée même si des pays sont difficiles à pénétrer. Cette politique est fondamentale pour les revues et ouvrages portant sur les pays étrangers et les problèmes internationaux ; - problème de la langue: c'est un handicap certain, la langue anglaise étant dominante dans de nombreux pays. Des palliatifs pourraient être imaginés faute de mieux: résumés en langue étrangère en tête de la publication, ou en feuilles intercalaires (ce qui existe déjà parfois), ou même volume de résumés couvrant plusieurs ouvrages, plusieurs numéros de revues ; traduction en langue étrangère de certains ouvrages et revues de portée internationale (ce qui nécessite des moyens complémentaires en crédits en emplois, mais serait scientifiquement très efficace). La M. 1. D. 1. S. T. doit avoir étudié tous ces problèmes, mais ses analyses et conclusions ne sont pas connues. �C.N. R.S. 33 e) Enfin concertation accrue entre les équipes de direction des publications et les instances scientifiques par discipline L'ordre du jour pourrait porter sur les problèmes suivants: services communs (abonnement, vente, publicité, fichiers), notamment pour la diffusion hors de France ; - longueur (parfois excessive) des ouvrages et articles ; -etc. 3 - MISSIONS DE TERRAIN ET DE RENCONTRES: MOYEN LOURD Ici encore, la situation, différente selon les disciplines des sciences sociales, est très mauvaise. Au C. N. R. S. : - les crédits de mission ont stagné ou diminué depuis 4 ans en valeur nominale : ils ont donc beaucoup diminué en valeur réelle (la rallonge budgétaire de 1981 ne les a pas touchés) car les coûts ont considérablement augmenté; - alors que le C. N. R. S. déclare vouloir encourager les recherches sur les aides culturelles, aucun effort réel n'est fait pour accroître les crédits de mission ; - les missions sur le terrain en métropole ne sont pas prises en considération. est de même pour les crédits octroyés aux universités. n en De son côté, le ministère des relations extérieures a diminué lui aussi leurs crédits. n y a peut-être eu des abus : c'est possible et ce sera à vérifier, mais la situation générale est devenue très critique et il convient d'analyser la situation et de proposer des mesures. 1) Double fonction des missions Schématiquement, les missions correspondent à deux buts scientifiques terrain, rencontre. a)Les enqu'teurs sur le terrain il l'étranger et en France, qui entrarnent des frais de déplacement et des frais de séjour. Les enquêtes sur le terrain à l'étranger (ethnologie, relations internationales, géographie, préhistoire, anthropologie, etc) sont vitales. Les recherches menées en France sur des pays étrangers ne peuvent être que des travaux de seconde main, parfois utiles (si on a une documentation très riche). Mais la plupart des recherches exigent que les chercheurs aillent sur le terrain: c'est vital. Le C. N. R. S. veut promouvoir les recherches sur les aires culturelles, c'està-dire les pays étrangers : Europe du Nord, Pays de l'Est, Amérique du Nord, Amérique Latine, Afrique, Moyen-Orient, Extrème-Orient, etc. D'ailleurs certaines équipes actuelles travaillent exclusivement sur terrain étranger. Mais le C. N. R. S. n'accorde pas les moyens co"espondants en crédits de mission. �34 C. N. R. S. Faut-il éviter d'engager de nouveaux chercheurs spécialisés pour une aire culturelle en sachant qu'ils n'auront pas de moyens pour effectuer convenablement leur programme? Doit-on éviter d'accepter les programmes d'équipes travaillant sur le Japon, l'Inde, l'Amérique Latine, l'Mrique ? Ou bien le C. N. R. S. est-il enfm décidé à accorder des moyens ? Les enquêtes sur le terrain en France sont également nécessaires, alors que le C. N. R. S., depuis 1981, refuse de les prendre en compte et laisse les équipes se débrouiller avec leurs crédits de fonctionnement (par ailleurs en diminution réelle !). Raison : les crédits généraux de mission étant insuffisants, les crédits pour les missions en France sont supprimés. Signalons la grande variété des missions sur le terrain selon des disciplines : fouilles (préhistoire, en liaison avec l'archéologie; géographie physique) ; enquêtes (ethnologie, anthropologie, sociologie, science politique), relevés de terrain (géographie), analyse des données d 'archives (sciences économiques, relations internationales, histoire) etc. b) Rencontre avec la communauté scientifique Les rencontres scientifiques internationales comprennent la participation effective de chercheurs français à des tables rondes, colloques. séminaires organisés à l'étranger et de brefs séjours auprès d'organismes scientifiques étrangers. Ces activités sont fondamentales pour développer des échanges scientifiques de niveau international et améliorer le rayonnement international des équipes, des chercheurs, de la France. Le C. N. R. S. veut promouvoir les relations scientifiques internationales, mais n'accorde que très peu de moyens : -les équipes qui ont déjà l'habitude de travailler à l'étranger n'ont que des crédits de mission stagnant depuis des années (donc une diminution réelle). Certaines équipes ne peuvent assurer qu'un voyage aller et retour par année !) ; - il est délicat de demander à des organismes étrangers de prendre en charge les frais de voyage et de séjour des chercheurs français; - faut-il que les chercheurs paient ces frais de leurs deniers? - dans l'étude sur la surface internationale d'une équipe, ou d'un chercheur, il faudrait ajouter la rubrique longue des invitations refusées, faute de moyens. Quant aux rencontres en métropole, elles sont moins coûteuses mais non moins utiles et plus fréquentes, avec diverses fonnes : travail commun au sein de GRECO et RCP, dont les réunions sont obligatoires; participations à des colloques, congrès et tables rondes. 2) Augmentation des crédits de mission : moyen lourd en sciences sociales Les crédits de mission, bloqués nominalement depuis plusieurs années, doivent être substantiellement augmentés pour rattraper le retard et participer à la croissance générale du budget de la recherche. �c. N. R. S. 35 3) Simplification des procédures - Le C. N. R. S. doit admettre que les missions sur le terrain et les nùssions pour les rencontres scientifiques existent en métropole. - Le C.N.R.S.doit prendre en charge les frais de séjour comme les frais de transport. - Le mécanisme des règles adnùnistratives pour le calcul des frais doit être assoupli. - La banalisation des crédits attribués à une formation doit être adnùse. 4 - VACATIONS: DÉPENSES LOURDES EN SCIENCES SOCIALES Au C. N. R. S., le problème des vacations est également crucial et le matraquage des crédits injustifié. En 1980, la réduction des crédits fut tellement dramatique que le Directeur du secteur des sciences sociales dut transformer une partie importante des crédits de fonctionnement au profit des vacations, en perdant au passage 40 % pour charges sociales, ce qui n'a pas empêché une dinùnution nominale de 32 % par rapport aux crédits de 1979. Les crédits ont encore dinùnué en 1981. En valeur nominale, baisse de 50 % depuis 1979 ! Au sein des universités, stagnation nominale au cours des dernières années. 1) But des vacations en sciences sociales fi faut traiter des quantités, souvent colossales, d'informations élémentaires: préparer les données et nourrir les banques de données. li faut ajouter les traductions. Une part de plus en plus importante des sciences sociales repose sur des sondages et des enquêtes : les types sont divers (qualitatifs et quantitatifs) ; les sujets abordés et les populations étudiées variables; le volume irrégulier. Ce sont des tâches au coup par coup, selon les besoins, et elles doivent être effectuées rapidement, en étant souvent confiées à des étudiants de 3e cycle. Les chercheurs et 1. T. A., d'ailleurs trop peu nombreux, ne peuvent accomplir des tâches très absorbantes et groupées par périodes : le recours à des vacataires occasionnels est indispensable. L'exécution d'un programme de recherches nécessite parfois l'utilisation de volumineuses archives (passées ou contemporaines) dont il faut extraire les données utiles. C'est un travail temporaire, très prenant qui ne peut être accompli par les chercheurs et 1. T. A., trop peu nombreux et occupés par d'autres tâches (codage, interprétation, vérification et rédaction) : le recours à des vacataires occasionnels est ici encore indipensable. Le volume des documents de base et des publications scientifiques rédigées dans différentes langues étrangères s'accroît d'année en année. Chercheurs et 1. T. A. ne peuvent être tous des polyglottes, alors que la traduction des documents essentiels est nécessaire. fi arrive, en sens inverse que les résultats de programmes français sont envoyés à l'étranger. Ici encore le recours à des vacataires, occasionnels ou temporaires, est fort utile. �C. N. R. S. 36 2) Accroissement vital des crédits de vacation En raison de l'insuffisance des collaborateurs techniques dans les sciences sociales, du caractère temporaire mais nécessaire des tâches à confier à des vacataires, il faut un accroissement substantiel des crédits de vacation pour les ramener dans un premier temps à leur niveau réel de 1979. 3) Procédure Une banalisation des crédits de fonctionnement et de vacation au sein des équipes doit être rendue possible, mais ne résoudra pas le problème fmancier en soi si les crédits de fonctionnement sont insuffisants. 5 - ÉQUIPEMENTS A DÉVEWPPER DANS LES SCIENCES SOCIALES Les sciences sociales ont des besoins en gros équipements et les progrès technologiques actuels et futurs les accroitront. Ces besoins sont variés et sont les suivants: 1) Ëquipements courants de plus en plus coQteux et parfois lourds Fichiers, classeurs, rayonnages, machines à écrire, etc. Le sous équipement actuel de certaines formations et de leurs chercheurs confine à l'extrême pauvreté. En outre, on sous-estime le plus souvent la capacité des sciences sociales d'utiliser des méthodes statistiques et expérimentales d'observation qui sont coûteuses. li est important de tenir compte des besoins liés au recueil des données. Les techniques d'enregistrement nécessitent actuellement des appareillages complexes et coûteux (magnétoscopes, traitement informatique, etc). La modicité des crédits d'équipement (en régression réelle avant la rallonge de 1981) ne permet plus les achats adéquats. Ces crédits doivent faire l'objet d'un rattrapage et d'une croissance dynamique. 2) 1nformatique L'utilisation croissante et bénéfique de l'informatique pour la documentation et pour la recherche nécessite l'acquisition minimale d'équipements. li faut y rattacher les heures de calcul qui sont actuellement considérées comme des dépenses de fonctionnement. 3) Locaux: locaux nouveaux avec infra-structure Dans de nombreux cas, la situation des locaux consacrés à la recherche est lamentable : le ratio «mètre carré / chercheur» est souvent infime et de nombreux chercheurs doivent travailler chez eux à leurs frais. Quelques équipes associées situées sur les campus universitaires sont hébergées dans des conditions acceptables. Si la situation en région parisienne (et surtout à Paris) est préoccupante, en province le sort de certaines équipes est pitoyable. �C. N. R. S. 37 Le travail en équipe perd de son sens si chercheurs (C. N. R. S. ou enseignants) et 1. T. A. ne disposent pas de locaux et de possibilités matérielles de se rencontrer facilement. n faut une politique immobilière scientifique des ministères de la Recherche et de l'Education nationale: c'est vital! Au programme des constructions nouvelles doit être raccroché celui de la création de GIS: dépenses de construction et dépenses d'équipement. �38 C. N. R. S. II.- A PROPOS DU BUDGET DE LA RECHERCHE POUR 1982 Le lecteur trouvera ci-après un document qui porte généralement sur l'action publique en matière de recherche . Nous reproduisons deux extraits importants de l'avis présenté, au nom de la Commission des Affaires culturelles, familiales et sociales sur le projet de loi de finances pour 1982, par Monsieur Jean-Pierre Sueur (Documents de l'assemblée nationale, 1981-1982, n. 471, p 9 à 12). LE C. N. R. S. ET LES UNIVERSITES Le potentiel de recherche des universités est étroitement imbriqué à celui du C. N. R. S. L'association des formations universitaires au C. N. R. S. et la représentation des membres de l'enseignement supérieur au Comité national de la recherche scientifique sont les instruments les plus manifestes de cette liaison. Au total la part assumée par le C. N. R. S. dans le financement des activités de recherche des universités était évaluée à environ 30 % en 1980. Mais la répartition des moyens fmanciers entre le C. N. R. S., d'une part, et la Mission de la recherche, de l'autre, ne permet pas une évaluation claire de l'ensemble des moyens dont les diverses formations de recherche disposent, selon qu'elles appartienent en propre au C. N. R. S., ou qu'il s'agit de formations des universités qui lui sont associées ou non. li est donc absolument nécessaire d'améliorer, formaliser, développer, la coordination entre la Mission de la recherche aux universités et le ministère de l'f:ducation nationale, d'une part, le C. N. R. S. et le ministère de la Recherche et de la Technologie, d'autre part. Les deux ministres -de l'f:ducation, de la Recherche et de la Technologieont mis en place un comité de coordination qui veillera à ce que les moyens affectés de part et d'autre permettent au C. N. R. S. et aux universités de défmir et de mener des politiques harmonisées avec leurs vocations respectives et de tirer un bénéfice réciproque du potentiel fortement structuré sur les plans sectoriel et thématique du premier, et des capacités plus régionalisées et décentralisées des secondes. Pour 1982, la croissance des crédits de la Mission de la recherche aux universités est de plus de 28 %, croissance très importante, mais plus faible que celle prévue pour le C. N. R. S. (plus 32,5). �C. N. R.S. 39 UN NOUVEAU BUDGET UNE PROGRESSION CONSIDERABLE Les chiffres qui vont être cités sont significatifs d'un effort fmancier qui n'avait pas été consenti en faveur de la recherche depuis de nombreuses années. Le projet de budget civil de la Recherche regroupe l'enveloppe interministérielle de recherche (programme de recherche fondamentale et exploratoire et programmes de recherche fmalisées) et les programmes de développement technologique. Ce projet de budget s'élève pour 1982 à 25,41 milliards de francs -hors fmancement sur le budget annexe des P. T. T., contre 19,6 milliards de francs en 1981. Le taux de croissance est de 29,6 % : il est presque le double de la croissance enregistrée entre les budgets de 1980 et 1981, qui était de 16,8 %. Encore faut-il rappeler que le budget de 1981, le dernier du septennat précédent, avait été salué comme un budget de renaissance, en rupture avec des années de vaches maigres, puisque le tournant du déclin de l'effort de recherche nationale a été pris en 1971. Le regain considérable des crédits de recherche va donc mettre fin à un processus cumulatif de dégradation en cours depuis dix ans. Les moyens de travail des équipes vont être restaurés par la hausse des crédits de soutien des programmes. L'effort en faveur des programmes technologiques (applications spatiales, programme minier sous-marin, énergie solaire, agence de l'informatique, grands programmes aéronautiques. A. N. V. A. R.) est important, puisque la progression des autorisations de programme est de 35,8 %. Ce chiffre est une moyenne, qui masque la diversité de l'effort selon les secteurs. Si le programme électronucléaire n'augmente que faiblement en autorisations de programme ( 3 %) et diminue même en crédits de paiement, les six autres programmes technologiques voient leurs moyens considérablement accrus. TI faut noter que cette observation est valable aussi - et surtoutpour les crédits de paiement: c'est le seul cas où les crédits ne sont pas en retard sur les autorisations de programme, ce qui marque la priorité accordée par le budget au développement technologique par rapport à des recherches moins finalisées. A cet égard, il faudra être attentif à ce qu'un tel déséquilibre ne perdure pas, la progression de la recherche fondamentale étant nécessaire à celle du développement technologique, l'inverse étant d'ailleurs, dans une certaine mesure, également vrai. �C. N. R. S. 40 UNE PROGRESSION INEGALE On touche ici à une faiblesse de ce budget globalement satisfaisant : les autorisations y progressent sensiblement plus que les crédits de paiement. 1 - Cela est vrai d'abord pour les dotations d'ensemble du budget civil de la Recherche: - autorisations de programme : 12 702 100 millions de francs (plus 36 %) - crédits de paiement: 10753 694 millions de francs (p~us 23,7 %) 2 - L'écart avec le budget du ministère de la Technologie et de la Recherche (où sont inscrites plus des trois quarts des dotations du budget civil de recherche et de développement technologique) : - autorisations de programme : 8 591 500 millions de francs (plus 30 % ) - crédits de paiement: 7050594 millions de francs (plus 16 %) 3 - L'écart est à peine atténué pour les dotations de l'enveloppe interministérielle de recherche (dont 84 % sont inscrites au budget du ministère de la Recherche) : - autorisations de programme: 6023 millions de francs (plus 26 %) - crédits de paiement: 4999 millions de francs (plus 15 %) L'inégalité de progression des crédits de paiement et des autorisations de programme peut être vérifiée dans le cas de deux grands organismes de recherche. * Dans le cas du C. N. R. S., les autorisations de programme augmentent de 32,5 %, et les crédits de paiement deux fois moins: 14,9 %. Deux postes augmentent d'un taux inférieur à l'inflation: les crédits sur l'équipement moyen des laboratoires. Les A. T. P. (actions thématiques programmées) augmentent de 41 %. * Dans le cas de 1'1. N. S. E. R. M., les autorisations de programme augmentent de 31 %, les crédits de paiement de 22,35 %. �R. R. J. 1982 Pages 41 à 127 METHODES DE LA RECHERCHE JURIDIQUE �l 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 "1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 �PRESENTATION Par C. ATlAS Pourquoi un numéro spécial de cette rubrique méthodologique? L'apprentissage des méthodes juridiques était traditionnellement considéré comme allant de pair avec l'acquisition des connaissances. Aucune propédeutique particulière ne paraissait nécessaire. Ne l'est-elle pas devenue? TI faut se persuader que les études de droit demandent des qualités et une formation particulières. N'est pas juriste qui veut . Et des méthodes de travail propres aux juristes doivent évidemment être inculquées aux étudiants dès les premières années. Depuis trente ans, la formation primaire et secondaire des Français a considérablement évolué. D'une part, elle s'est répandue; les élèves qui atteignent le niveau du baccalauréat et peuvent ainsi accéder à l'université sont beaucoup plus nombreux. Spécialement l'augmentation du nombre des étudiants en droit depuis une quinzaine d'année pourrait bien, à elle seule, avoir engendré des difficultés de méthodes. D'autre part, des secteurs entiers de la connaissance ont disparu des programmes au profit d'autres, ou ont fortement décliné. Ces matières en voie d'abandon sont celles sur lesquelles s'appuyait autrefois l'initiation au droit; ce sont celle qui donnaient une culture générale et préparaient à la réflexion critique. Ainsi, l'étude des langues mortes, latin et grec, améliorait la connaissance de la langue française; elle entraînait à l'analyse de texte. Ces langues sont aujourd'hui beaucoup moins enseignées ; d'excellents élèves les ignorent. La philosophie préparait à la recherche des fondements et développait l'esprit critique ; elle a manifestement perdu la place éminente qu'elle occupait antérieurement. L'histoire qui fournissait des exemples, des expériences révélatrices, est présentée d'une manière très renouvelée ; comme celui de la littérature, son enseignement semble ignorer résolument les filiations et les tendances. A l'inverse, l'étude des sciences exactes s'est fortement développé. Cette évolution bouleverse fondamentalement l'apprentissage de la logique. L'ancienne analyse logique qui prolongeait l'étude grammaticale a disparu ; en revanche, la théorie des ensembles, naguère considérée comme le domaine réservé de certains savants spécialisés, est désormais présentée aux élèves des premières années de l'enseignement primaire. Le changement est donc profond. �44 MËTHODES Les Universités en ont-elles tenu compte? Les Facultés de Droit ne semblent pas avoir véritablement réfléchi sur les conséquences que pouvait avoir ce renouvellement complet de la formation préuniversitaite des étudiants. n est vrai aussi qu'elles auraient tort de s'adapter systématiquement à toutes les modifications, même manifestement erronées, des programmes ou des méthodes des écoles et des collèges. n est néanmoins certain que le genre d'étudiants accueillis en première année d'université guide dans une certaine mesure, la détermination du type d'enseignement à dispenser. n est permis d'affirmer que le contenu des études secondaires s'est considérablement éloigné de ce que réclame l'initiation aux études de droit, telle qu'elle est conçue à l'heure actuelle. C'est pourquoi, l'enseignement des méthodes devient, en Faculté de Droit, de plus en plus important. n ne paraît plus possible de laisser les étudiants se former eux-mêmes, en observant l'exemple donné par les enseignants et en pratiquant ces méthodes sous la direction d'un assistant. La Revue de la Recherche Juridique a voulu, à la fois, favoriser une réflexion des enseignants sur ce point, leur proposer des documents de travail et fournir aux étudiants quelques conseils. S'il est aisé de démontrer l'utilité de ce type de réflexions, il est beaucoup plus difficile de passer à la rédaction. C'est pourtant ce qu'ont tenté un certain nombre de collègues: qu'ils en soient remerciés! Une première contribution constitue une présentation générale des études de droit (C. Mouly). Monsieur le Professeur André Tunc que nous tenons à remercier ici pour son aide nous offre ensuite une réflexion tout à fait importante sur le cours magistral notamment. Deux contributions (MM. Fabre et Cadoux) livrent encore aux étudiants des conseils plus spécialement conçus pour l'étude du droit constitutionnel. Une méthode de travail (Melle B. Vial et M. C. Atias) pour le droit civil, le droit commercial est également proposée. Monsieur le Professeur Michel Dagot était particulièrement bien placé pour dresser une sorte de bilan des modalités d'accès à la profession de notaire ; nous lui sommes très reconnaissants d'avoir accepté de compléter ainsi fort utilement cette rubrique de doctorats ; des conseils y sont également donnés par ailleurs, pour la présentation des mémoires ou thèses Enfm, il est apparu indispensable de faire place à des perspectives plus nouvelles. Nous tenons à remercier Monsieur Bonneau d'avoir bien voulu nous confier un document qu'il utilise dans son enseignement de l'Ecole Polytechnique. Cette rubrique s'efforce donc d'aborder toutes les étapes de l'enseignement universitaire en Faculté de Droit. Ce tableau général des méthodes de travail en usage dans nos maisons n'est ni exhaustif, ni indiscutable. S'il pouvait aider quelques étudiants au cours de leurs études, il aurait rempli son office. S'il provoquait quelques �MËTHODES 45 réactions -les critiques et suggestions sont à adresser à C. Atias, Faculté de droit et de science politique d'Aix~n-Provence, 3 avenue Robert Schuman, 13628 Aix~n­ Provence Cedex-, il aurait une certaine utilité; une publication ultérieure d'un document plus complet pourrait d'ailleurs être envisagée. Ainsi continuons-nous, dans le domaine particulier de la pédagogie, notre effort de prévision et de préparation de l'avenir, c'est-à-dire de recherche prospective. �46 MËTHODES COMMENT ABORDER LES ETUDES DE DROIT (Ou: Un mode d'emploi des études en droit) ParC. MOULY Professeur à la Faculté de Droit et de Science Politique d'Aix-Marseille Avertissement li est en général très dangereux de suivre un conseil ; cela devient même périlleux lorsque celui qui donne le conseil (par exemple un professeur) ne court pas les mêmes risques que celui qui l'écoute (par exemple l'étudiant lors de l'examen de fin d'année) ! C'est pourquoi je me garderai d'un conseil, préférant présenter une sorte de mode d'emploi des études de droit. Les quelques observations qui suivent s'efforcent de décrire la fmatité des études de droit, de présenter une façon ùe les concevoir et d'en tirer un profit. En ce sens, dégager les principales caractéristiques du droit, c'est indiquer les points de convergence de vos efforts, donc inùiquer 1111 «mode d'emploi». -000- Le droit est, pour partie, l'art de trouver une solution à un conflit d'intérêts, l'art de régler une situation. Chaque protagoniste concerné par le conflit va cherc1wc à justifier sa prétention; même en dehors d'eux une personne (le légiste, l'interprète, l'étudiant en droit) peut exposer un point de vue sur la situation, peut proposer une solution. Toute personne intervenant ainsi doit d'abord concervoir la solution qu'elle préconise et ensuite l'exprimer. Ces deux étapes, conception (1) et expression (II) constituent les deux phases inéluctables de toute activité juridique et chacune appelle quelques observations. 1. - LA CONCEPTION D'UNE SOLUTION JURIDIQUE Le droit est bien plus un raisonnement qu'un ensemble de connaissances. - Les techniques de raisonnement restent ; une méthode de réflexion, une méthode de présentation sont toujours utilisables. ex : La méthode d'analyse d'une décision de justice sera utile pendant toute une carrière professionnelle; la façon de présenter une argumentation servira à l'étudiant qui présente un exposé, à l'avocat qui plaide, au cadre qui présente un rapport. �MËTHODES 47 - Au contraire, les connaissances de détail se périment : les règles de détail sont changeantes et elles sont d'ailleurs consignées dans des ouvrages. n est bien plus important de savoir où chercher et comment chercher que de savoir par cœur. «Pourquoi apprendre ce qu'il y a dans les livres, puisque ça y est?» S. Guitry. ex : La loi régissant les sociétés commerciales a été refondue en 1966 : bien que cette volumineuse réforme soit relativement récente et ait été longuement -:nurie auparavant, elle a subi depuis 1966 plus d'une modification par an. Donc le droit est un raisonnement (parag. 1) alimenté par des connaissances fondamentales (qui doivent être connues) et des connaissances de détail (à trouver dans les sources documentaires) (parag. 2). 1 - LE RAISONNEMENT Le raisonnement juridique, même s'il n'est pas entièrement original, se caractérise par un contenu (A) qui lui est propre ; ce particularisme permet de proposer des règles à ne pas oublier (B). A - Contenu 1) But Le raisonnement a pour but d'étayer une proposition (une solution possible) par une argumentation qui emporte la conviction. Toute proposition est censée apporter une amélioration, un mieux. En généralisant, on pourrait avancer qu'il n'est au pouvoir de l'homme que de proposer; et même le législateur n'échapperait pas à la règle! ex : Ainsi un étudiant fera une proposition d'explication de règle légale ou jurisprudentielle, explication qui permet d'appliquer cette règle, qui permet donc de résoudre un conflit ; un avocat proposera une solution au juge, un jurisconsulte proposera une réforme, un juge proposera une solution à la communauté juridique, solution qu'il motive pour lui donner plus de force. Raisonnons par exemple sur le droit de se faire avorter . Le législateur propose une règle (le droit complet de l'avortement ; la prohibition de l'avortement; un droit limité à certaines hypothèses) que la communauté peut rejeter, à terme, grâce à un vote politique plus général, grâce à une résistance profonde des juges, grâce à une inapplication massive de la loi, ou au contraire avaliser, adopter pleinement. Le même raisonnement pourrait être développé à propos des clauses abusives dans les contrats; de l'inviolabilité du domicile, etc ... 2) Moyens n y a plusieurs modèles préconstitués de raisonnement. Les juristes, friands de technique, ont développé et affiné ces modèles qui déterminent plus ou moins précisément tantôt le cadre du raisonnement (la démarche intellectuelle suivie par l'auteur), tantôt son contenu (l'argumentation). �MËTHODES 48 a) La démarche intellectuelle - L'une des constructions intellectuelles les plus utilisées en droit est le syllogisme. Né des réflexions de Parménide et d'Aristote, il développe une démonstration en deux temps (les prémisses) qui aboutit à une conclusion nécessaire. Ce syllogisme est, en théorie, appliqué par les juges français dans chaque décision judiciaire: la règle de droit (majeure), les faits ( mineure), l'application du droit aux faits (conclusion) constitueraient les temps forts de la démarche intellectuelle d'un jugement. L'analyse des décisions de justice française montrera combien ce cadre est trop étroit, trop rigide (V. J. Carbonnier, droit civil t. l, n. 4). L'étude de la doctrine montrera comment une erreur dans une des prémisses fausse l'ensemble de la démonstration. - La philosophie cartésienne, essentiellement méthodologique, dégage deux moyens successifs de parvenir à la connaissance de la vérité: l'intuition (conception qu'on se fait d'une situation à la seule lumière de la raison, d'un examen attentif) puis la déduction (raisonnement plus technique où l'esprit, partant des connaissances certaines fournies par l'intuition, en tire les conséquences nécessaires). François Gény reprend l'idée dans son analyse du «donné» (le constat de la réalité et les règles d'action qui s'en dégagent naturellement, à l'état brut) et du «construit» (la mise en œuvre des règles données par transformation, amélioration, affmement, pour tous les cas où la règle brute ne suffit pas). - La dialectique, que le marxisme a instauré en système, est également une méthode de pensée qu'utilise les juristes. La dialectique repose sur le postulat que le réel est un ensemble complexe de forces en opposition constante, de contraires dont les rapports évoluent sans cesse. Pour elle, le raisonnement qui veut décrire la réalité et son contexte doit adopter la même construction. Dans cette théorie, le point de départ est vrai. Mais il faut se garder de la simplification et de l'excès. Une des manies les plus critiquées des juristes français est de chercher à tout force deux idées qui s'opposent pour construire leur plan. - La démarche classique du juriste est présentée comme une succession d'inductions et de déductions. De l'ensemble des faits et des règles, le juriste induit une règle générale (un principe ou une catégorie) qu'il appliquera ensuite à tous les cas concernés pour les résoudre (pour certains seul le législateur peut induire une règle générale, la communauté des juristes se contentant de déduire de la loi les solutions concrètes). Cette démarche repose sur la création et l'utilisation des catégories juridiques et de la qualification. - La démarche intellectuelle en droit peut encore s'inspirer de démarches scientifiques ou littéraires, comme le modèle: analyse-synthèse, proche du précédent. - Lassés de ces hésitations, parfois même de ces querelles de méthode, certains prônent le pragmatisme à l'anglaise, faisant une méthode de l'absence de méthode. Le réalisme et l'intuition sont, dans cette optique, les meilleurs guides du juge et du juriste. Une étude comparative des raisonnements judiciaires français et anglais sera très instructive. Elle permettra de mieux comprendre la méthode française (le syllogisme judiciaire : la règle, les faits, l'application du droit aux faits) et la méthode anglaise (la démonstration des avantages de la solution est bien plus importante que la règle qui pourrait la justifier; et d'ailleurs la règle n'existe pas toujours). �MËTHODES 49 TI Y a toutefois un danger à trop étudier le seul raisonnement judiciaire : il n'est constitué que de thèses entièrement opposées qui ne s'enrichissent pas mutuellement. L'argumentation judiciaire est une argumentation destructrice de la thèse adverse ; elle n'a pas pour but d'engendrer une théorie médiane ; elle n'est pas constructive (Bachelard dirait qu'elle n'est pas une philosophie du non). Le cadre tracé, encore faut-il le remplir. b) L'argumentation - La rhétorique énumérait les différents arguments qu'il est possible d'utiliser et déterminait l'ordre de leur présentation (argument a contrario, a fortiori (ou à plus forte raison), a priori (par analogie), a coherentia, de justice, d'opportunité ...). Si son aspect formel a disparu, elle nous a légué quelques uns de ses plus beaux fleurons. - La nouvelle logique juridique s'efforce d'analyser le raisonnement juridique «pour une meilleure compréhension du rôle de la raison dans l'action». L'École belge de Chaim Perelman fait surtout porter son effort sur le raisonnement judiciaire, sur l'interprétation devant le juge et par le juge de la règle légale. TI serait tout aussi possible d'étudier le raisonnement effectué devant le législateur pour aboutir à une règle légale (voir les travaux du centre de philosophie du droit d'Aix; Revue de la Recherche Juridique n. 8, 9 et 10 (1979-1981)). Dans chacun des deux cas il y a une procédure qui canalise les argumentations et, au terme, une décision qui tranche, ... provisoirement. - La logique déontique se propose de créer une logique propre au droit ; inspirée de stucturalisme et de mathématique, elle veut intégrer tout à la fois les incertitudes du droit et la nécessité d'un raisonnement et d'une argumentation. La pluralité des méthodes, le foisonnement des conceptions, la complexité des problèmes ne doivent pas décourager. Avant même de choisir il est utile de préparer son choix grâce à quelques opérations simples. B - Propositions de méthode 1) Correctement formuler la question La base de toute la construction intellectuelle qu'est le raisonnement doit être saine. Pour cela il faut accorder le plus grand soin à la façon dont le problème sera présenté : la mesure et l'origine de la difficulté, sa qualification, son contexte, ses enjeux, la forme et la portée de la question, tout mérite attention. Pour souligner l'importance de cette première phase, on a pu dire que «l'important pour l'homme de science n'est pas de trouver la solution mais de bien poser le problème». Le droit devient sous cet angle, et par paradoxe, l'art de poser les questions plus que celui de les résoudre. Poser la question consiste à : - dégager le problème à résoudre, �50 MËTHODES - écarter les problèmes qui seront traités séparément, - éclairer le contexte du problème qu'on veut résoudre, - orienter la recherche de la solution dans une voie. 2) Démontrer chaque solution La. force de conviction d'une démonstration est bien supérieure à l'aftlrmation de la solution sans démonstration. Une opinion ne peut devenir du droit que si elle est justifiée par une argumentation convaincante. Ne jamais se contenter de répondre à une question par oui ou par non mais toujours expliquer le pourquoi de la solution. 3) Conserver un esprit critique En droit, tout se discute. Le droit n'est pas une science exacte. La méthode française d'enseignement (cours magistral dispensé à un grand nombre d'auditeurs) impose au professeur de procéder plus souvent par affirmation que par démonstration. La. méthode ne doit pas être copiée. L'étudiant doit, aussi souvent que possible, reconstituer le raisonnement à partir de documentations extérieures et à partir de la simple logique. Il pourra alors forger son opinion personnelle, avoir sa propre appréciation de la valeur d'une solution législative, jurisprudentielle ou doctrinale. 2 - LES CONNAISSANCES li faut ici encore en examiner le contenu (A) avant d'arrêter une methude (B). A - Contenu Un certain volume de connaissances est nécessaire pour alimenter le raisonnement. Ces connaissances sont fournies par les codes et textes de lois, les revues, h:s ouvrages de doctrine, les recueils de jurisprudence et le cours. Il n'est pas nécessaire d'en ingurgiter tout le contenu. Il vaut mieux simplement savoir utiliser toutes ces compilations de règles, de théories et de solutions, savoir les manipuler, savoir où trouver les éléments du raisonnement. Pour cela, deux obligations : connaître les lignes essentielles de chaque matière et connaître les instruments de recherche. La. connaissance des règles de détails fournit seulement un gain de temps, non un avantage définitif. 1) L'essentiel de chaque matière Le droit forme un tout. Il n'y a pas de droit autonome, de matière totalement coupée des autres. ex : Le droit civil des contrats ne peut être séparé du droit des contrats commerciaux, du droit des contrats administratifs, du droit du contrat de travail ou d'assurance, du droit des contrats internationaux, du droit fiscal; le droit des contrats pénètre parfois le droit de la famille {le mariage est-il un contrat? �MËTHODES 51 Le contrat entre époux), la procédure civile (contrat devant le juge, arbitrage) le droit pénal (abus de confiance) le droit constitutionnel (la règle d'un contrat est-elle de la compétence de la loi ou de celle du règlement ?) etc ... La même remarque pourrait être faite pour des notions plus techniques et étroites comme la signature ou la plus-value, ou plus large comme la fraude. Toutes les matières que séparent les besoins de l'enseignement sont donc des branches d'un tout unique. Pour bien raisonner, il faudrait posséder les connaissances essentielles de chaque matière, sous peine de ne construire qu'un raisonnement incomplet. Cette nécessité souligne combien est nécessaire l'effort de comparaison entre les différentes branches du droit, entre les droits des différents pays, entre les différentes conceptions philosophiques, morales ou juridiques d'une même situation. Si les limites de l'esprit humain ne permettent pas d'atteindre l'objectif d'une connaissance universelle de l'essentiel, il est toutefois nécessaire de s'y efforcer. 2) Les instruments de recherche n consistent essentiellement aujourd'hui en ouvrages imprimés. Les cassettes, disques, fIlms, microfiches, n'ont pas encore une grande diffusion en droit. Ces ouvrages sont de plusieurs sortes, classés suivant leur contenu (ouvrages de doctrine, encyclopédies, codes, recueils de jurisprudence) ou leur présentation (livres, encyclopédies ou dictionnaires sous reliure mobile mis à jour plusieurs fois par an, revues périodiques: hebdomadaires, mensuelles, timestrielles ...). La découverte et l'apprentissage s'en font surtout en bibliothèque. ex : Voir les Méthodes générales de travail de Monsieur Henri Mazeaud, Paris, Montchrétien, 1977, coll. Nouveau guide des exercices pratiques, p 69 et s. B - Proposition de méthode 1) Faire des choix La principale difficulté qui attend le chercheur, lorsqu'il veut déterminer l'essentiel des connaissances qu'il doit posséder, est de savoir ce qui est essentiel, ce qui est superflu ou accessoire. Où est la limite, quel est le critère? Faire des choix est le travail le plus délicat, le plus astreignant, tant pour celui qui veut apprendre que pour celui qui veut expliquer ou démontrer. La raison en est qu'il n'y a pas de critère. ex : Tel étudiant qui sortira de composition en affirmant : «J'ai tout su» risque de se tromper non sur les connaissances qu'il a exprimées mais sur le choix de celles qu'il n'a pas exprimées. Tel avocat qui plaidera un argument plutôt qu'un autre, tel auteur qui appuiera sa démonstration sur une raison plus que sur d'autres peuvent effectuer un choix erroné. L'art est bien plus de choisir que de développer. Ceci explique pour partie l'importance du plan dans un exposé car le plan exprime un choix dans la démonstration. �52 MËTHODES 2) Avoir une vision complète Connaître l'essentiel, c'est aussi prendre en considération toutes les étapes de la solution d'une situation juridique. La chatne des connaissances va du principe à l'exécution : PRINCIPE~REGLE GI:NI:RALE-4DROIT INDIVIDUEL-4ACTION-4EXI:CUTION - Le principe: l'idée morale ou philosophique qui inspire de nombreuses règles. ex : 1 - Égalité de tous les citoyens 2 - Droit d'être entendu avant d'être jugé 3 - Obligation de respecter ses engagements - La règle générale: la règle qui s'applique à tous les sujets de droit. Cette règle peut être formulée en termes plus ou moins généraux, mais son application sera toujours générale. ex : 1 - Égal accès aux services publics. 2 - Règle audit alterarn partern afflrmée par le Conseil d'État; N. C. P. C. art. 14 et 15 (principe du contradictoire) ;jurisprudence sur l'exclusion d'un membre d'une association. 3 - Code civil art. 1134 ; pour le bail: obligation de payer le loyer: C. Civ. art. 1728. - Le droit individuel: le droit qu'a chaque sujet de droit, en vertu de la règle générak , de se conduire conformément à cette règle et d'obtenir des autres qu'ils respeclellL envers lui cette règle. ex : 1 - Droit de prendre l'autobus urbain, dans des conditions identiques à celles des autres usagers de même situation. 2 - Droit de répondre aux derniers arguments de l'adversaire. 3 - Droit de demander la résiliation d'un contrat de bail pour inexécution. - L'action en justice : droit de saisir une juridiction pour que le juge aprécie le bienfondé de la prétention de se conduire d'une façon conforme à la règle et d'en imposer aux autres le respect. ex : 1 - Action ouverte devant le Tribunal administratif (après demande gracieuse) pour se faire reconnaître le droit de prendre l'autobus. 2 - Requête adressée au juge de la mise en état pour obtenir la communication forcée d'une pièce produite par l'adversaire. 3) Action en résiliation du bail devant le Tribunal de grande instance - L'exécution : technique permettant d'imposer aux autres le respect d'un droit, sanction ou non par une décision de justice. �MËTHODES 53 ex : 1 - Notification du jugement à l'administration ; action en responsabilité contre la puissance publique en cas de refus d'exécution; astreintes. 2 - Demande ou injonction du juge de la mise en état de communiquer la pièce ou, en cas de refus, de la retirer du dossier. 3 - Notification du jugement , expulsion par huissier assisté de la force publique. * 1ère remarque : aux divers degrés de cette chaÛle des connaissances se greffent les réflexions philosophiques et sociologiques. * 2è~e remarque: suivant la situation ou la préoccupation qui l'anime, l'auteur du raisonnement aura tendance à négliger un ou plusieurs maillons de la chaîne. ex : L'étudiant sera plus enclin à ne connaître que les principes et les règles, à la rigueur le droit individuel; l'avocat connaitra mieux les règles, les droits, les actions et un peu l'exécution. S'il est nécessaire d'adapter ses connaissances aux conditions de travail (J'étudiant qui compose sans document doit avoir en tête des règles qu'il pourrait aisément trouver dans un code ou un ouvrage : le conseiller qui doit répondre, à brule-pourpoint, aux questions de la clientèle connaît par habitude un ensemble de règles de détails) il ne faut jamais perdre de vue la relation qui unit les différents maillons de la chaÛle des connaissances et il faut s'efforcer, chaque fois que possible pour sa culture, d'embrasser l'ensemble de ces éléments. La solution que le juriste aura conçue grâce à ses connaissances et à son raisonnement, il lui faut encore l'exprimer pour que les autres puissent en avoir connaissance. II. - L'EXPRESSION D'UNE SOLUTION JURIDIQUE Afin de communiquer avec autrui, de communiquer à autrui le raisonnement qu'il a conçu, le juriste est amené à s'exprimer. L'expression nécessite, tout autant que la conception, un effort. Effort de se faire bien comprendre, effort pour emporter la conviction que la solution préconisée est bonne et que sa valeur est liée à celle de son auteur. Un arsenal de moyens d'expression, écrite ou orale, est à la disposition des juristes. Si cet arsenal n'est pas complet (on n'a guère vu de réunion publique, de spot publicitaire) il est assez varié. Chaque moyen d'expression obéit à son code, à ses règles propres : la dissertation diffère du commentaire de texte, et au sein du commentaire de texte il faut nuancer selon qu'il s'agit d'une loi, d'une arrêt ou d'un passage de doctrine ; la rédaction d'actes diffère du cas pratique, l'exposé oral de la plaidoirie. Chacun de ces exercices fera l'objet, durant vos études, d'une présentation et d'applications. Seuls nous intéresseront ici les caractères communs à ces différents modes d'expression: tous visent le même but (parag.l) par des moyens identiques (parag. 2). �MËTHODES 54 1 - LE BUT L'essentiel, dans la communication avec autrui, est de convaincre. Et pour aboutir à ce résultat, recherché par tout discours, il faut d'abord s'être fait comprendre. Toute personne qui s'exprime, et l'étudiant en droit plus que tout autre, est jugée sur ce que le destinataire du message a compris. L'étudiant est jugé sur ce que le correcteur lit dans sa copie et non pas sur ce qu'il sait. Ce n'est pas au lecteur, à l'auditeur de faire l'effort de démêler un exposé confus, de traduire un langage hermétique ; c'est l'orateur qui doit parler clairement, c'est l'auteur qui doit écrire simplement. Pour se faire comprendre, le juriste qui s'exprime doit redévelopper le raisonnement qu'il a conçu pour lui-même afm d'aboutir à la solution, à l'explication, à l'interprétation qu'il propose. Plus ce raisonnement sera limpide, plus sa force de conviction sera grande. 2 - LES MOYENS On peut en indiquer deux : la clarté et la logique. A - Clarté Nul n'est parfait, en ce domaine moins qu'en d'autres. Un constat de simple bon sens peut toutefois servir de base de réflexion. En droit, le principal instrument de communication reste le langage ; ce langage ne doit pas être déformé sous peine d'induire en erreur le lecteur ou l'auditeur. En conséquence, il est bon: - de s'exprimer correctement: soigner l'écriture ou la prononciation; respecter les règles élémentaires de grammaire; adapter ses phrases au style écrit ou oral. - de s'exprimer simplement: ne pas recherche les tournures trop inhabituelles ou les termes ésotériques. Même dans un vocabulaire technique comme celui du droit, il est possible d'éviter le jargon. Mieux même: la préoccupation permanente d'un juriste qui s'exprime doit être de faciliter au maximum la compréhension de ses paroles ou de ses écrits. Tout effort dans la présentation, le contenu ou la forme qui peut augmenter la commodité de l'audition ou de la lecture est le bienvenu. Plus le lecteur trouve d'agrément, plus il se laisse convaincre par l'argumentation. B - Logique Pour se faire comprendre, il est nécessaire d'amener le lecteur à la conclusion qu'on veut proposer et faire admettre: cette conclusion doit être acceptée par le lecteur et non pas lui être imposée. Pour qu'il l'accepte, il doit avoir suivi les étapes du raisonnement ; ces étapes doivent s'être enchaînées, de façon qu'il ait pu, avec l'auteur, former lui-même son raisonnement. �MËTHODES 55 Pour éviter de dérouter le lecteur ou l'auditeur, et même pour le préparer au raisonnement qu'il va effectuer en même temps que l'auteur développe son exposé, il faut annoncer la démarche qui sera suivie: c'est le rôle du PLAN. Le plan, que les juristes français affectionnent particulièrement, n'est donc qu'un moyen: moyen de présenter et de canaliser le raisonnement: - présenter le raisonnement, c'est-à-dire annoncer à l'avance les principales étapes, séparer les idées, les arguments qui articulent la démonstration. - canaliser le raisonnement, c'est-à-dire empêcher les retours en arrière, éviter les digressions afm de centrer les développements sur le sujet traité. CONCLUSION Faire du droit, c'est donc essentiellement acquérir une méthode de réflexion et d'exposition. Cette méthode, qui reste quand on a tout oublié, seule une pratique constante peut permettre de l'acquérir, de la développer, de l'adapter et de la perfectionner. Cet exercice (nouveau ou non) ne peut être maîtriser que par l'entraînement. Saisissez donc les occasions de pratiquer, de vous juger vous-même (grâce à l'enregistrement) ou de vous faire juger (exercices en groupe, en T. D.) pendant vos études, avant que la vie professionnelle ne vous juge. �56 MËTHODES REFLEXIONS SUR LES METHODES D'ENSEIGNEMENT ParA. TUNe Professeur à l'Université de Paris 1 - Panthéon - Sorbonne Les propos qui suivent ne s'écartent-ils pas un peu de l'objectif de ce numéro spécial? Les responsables de la Revue de la Recherche Juridique -une revue d'un genre unique en France- indiquent qu'ils destinent ce numéro aux étudiants, afin de leur donner des conseils de méthode leur pennettant de mieux tirer profit de leurs études. Mes réflexions s'adressent à la fois aux étudiants et aux professeurs, et principalement même à ces derniers. J'espère pourtant qu'elles susciteront de la part des uns et des autres une réflexion leur pennettant d'améliorer nos méthodes d'enseignement, ce qui entre, en défmitive, dans l'objectif de ce numéro. Ma mise en cause de nos méthodes d'enseignement est venue d'une question qui m'a été posée il y a déjà trente ans. On me pennettra, sans autre préambule, de rappeler cette question, puis d'indiquer la réponse que j'y ai apportée et les résultats de mon expérience. 1. - LA QUESTION TI Y a une trentaine d'années, Arthur von Mehren, titulaire de la chaire de droit comparé de l'Université de Harvard, m'exprimait sa surprise à l'égard de nos méthodes d'enseignement. A la fin de ses études, son université lui avait permis, pour se fonner à ses futures fonctions, de passer quelques années dans les universités européennes. TI avait, en particulier, étudié pendant un an à Paris et suivi le cours de droit civil de troisième année, qui était donné par un grand civiliste. Ce professeur était le co-auteur ou, plus exactement, le continuateur d'un excellent et très classique manuel de droit civil, et son enseignement oral était fondé sur ce manuel. D'où la question d'Arthur von Mehren : «Vos étudiants ne savent-ils donc pas lire ? Comment se fait-il que vous leur fassiez perdre leur temps et le temps de leurs professeurs en obligeant ces derniers à répéter ce qu'ils ont antérieurement publié ? On ne peut certes pas reprocher à un professeur de reprendre son manuel, puisque celui-ci était destiné aux étudiants mêmes auxquels il s'adresse. Ce serait de sa part un artifice d'essayer de présenter les choses autrement. Mais ne serait-il pas possible au professeur de demander aux étudiants d'étudier chaque semaine par �57 MËTHODES eux-mêmes une tranche de son manuel et d'employer dans l'amphithéâtre d'autres méthodes d'enseignement, qui seraient beaucoup plus fructueuses pour les étudiants et beaucoup plus intéressantes pour lui ?». Je ne sais si ceux qui liront la question d'Arthur von Mehren trouveront qu'elle est sans fondement. Quant à moi, il m'est apparu qu'elle méritait réflexion. Des sculpteurs nous montrent les étudiants du Moyen Age prenant des notes aux pieds de Thomas d'Aquin ou d'Abélard. Depuis ce temps, l'imprimerie a été inventée. Si nos étudiants de troisième année ne sont pas capables de lire par eux-mêmes un ouvrage de droit, c'est que les études juridiques ne leur conviennent pas. A partir de cette réflexion, j'ai expérimenté d'autres méthodes d'enseignement (1). II. - MA REPONSE A vrai dire, le cours magistral ne me semble pas le moins du monde inutile en première année et même sans doute l'année suivante. A un étudiant qui ignore tout du droit, il me semble très profitable de suivre un cours magistral. La parole porte plus que le livre. En écoutant un bon professeur, l'étudiant s'initie donc à la manière de penser du juriste d'une façon non seulement plus facile et plus vivante, mais plus fructueuse pour lui. Cette méthode le laisse dans une attitude passive, c'est vrai. Mais l'inconvénient paraît faible au début des études. A partir de la seconde année peut-être et, en tout cas de la troisième, il me semble en revanche que nous devrions rompre avec cette méthode. Elle constitue à mes yeux, comme aux yeux d'Arthur von Mehren, un gaspillage de temps. J'aimerais que le professeur puisse parfois donner un cours d'une heure, ou même de trois heures ou plus, sur une notion intéressante, une idée, une institution nouvelle. Mais j'aimerais aussi que, parfois, il arrive sans avoir rien à dire et simplement pour répondre aux questions des étudiants ou discuter avec eux de ce qu'ils ont étudié. D'autres fois, il commenterait un arrêt ou leur exposerait le contenu de documents. Ce seraient là, me semble-til, des méthodes demandant à l'enseignant un plus gros effort, mais rendant en même temps son effort plus intéressant. Surtout, elles exigeraient des étudiants une participation active à leur propre formation et leur donneraient une vue du droit plus vivante, plus profonde et plus proche des réalités. Elles donneraient aux étudiants de licence et de maîtrise une formation les rapprochant de celle des étudiants de troisième cycle. Depuis plusieurs années, je propose cette méthode de travail aux étudiants auxquels j'enseigne les grands systèmes de droit contemporains. Dès la première heure, je les préviens que je me refuse radicalement à faire cours. Je les prie d'acheter soit le manuel de René David, soit mon cours polycopié qui est publié par l'Université (1) Comparer: L'enseignement du droit aux méthode, Rev. int. dr. comp. 1954, p 515. ~tats-Unis et en France du point de vue de sa �58 MËTHODES à prix coûtant et sans que je reçoive aucun droit d'auteur. Simultanément, je mets à leur disposition une fiche portant le programme de travail et leur indiquant quelles matières nous étudierons chaque semaine. Je leur explique pourquoi j'emploie cette méthode et je leur indique que le «cours» sera essentiellement consacré à répondre aux questions qu'ils voudront me poser pour clarifier le manuel ou le document polycopié et à discuter avec eux des différentes observations qu'ils voudraient présenter. Bien entendu, pour le cas où l'auditoire n'aurait pas beaucoup de réaction, j'apporte toujours des documents ou des arrêts que je commenterais durant le temps libre. C'est également la méthode que j'emploie depuis quelques années pour les cours de droit anglais et de droit américain des sociétés anonymes. Pour le premier, j'ai publié un manuel et passé un accord avec l'éditeur. Celui-ci vend à mes étudiants l'ouvrage à prix réduit, étant donné que je renonce moi-même à tout droit d'auteur. Pour le droit des États-Unis, mon cours, beaucoup plus sommaire d'ailleurs, est ronéoté par les soins de l'Université et vendu à prix coûtant. Dans ces conditions, je n'ai pas de scrupules à demander à mes étudiants, soit de consulter ces ouvrages, soit -ce qui est infmiment plus pratique et relativement peu coûteux- de les acheter. Les heures que je passe en face d'eux sont donc utilisées à répondre à leurs questions, à souligner l'importance d'une idée ou d'une institution et, éventuellement, à rendre compte des derniers développements du droit. Cette méthode est-elle un succès? Je ne saurais l'affirmer, mais je vais m'en expliquer plus en détail. III. - L'EXPERIENCE Mes étudiants de grands systèmes de droit contemporains sont évidemment étonnés du genre de travail que je leur propose. Je crois que, dans l'ensemble, ils en sont très satisfaits au début. Parfois même certains sont enthousiastes et me proposent de développer la méthode, de créer des groupes de recherche pour approfondir des questions. L'enthousiasme ne tarde pas à décroître. Je me trouve en effet en présence d'étudiants m'expliquant qu'à leur grand regret, ils ne pourront pas venir au cours, du fait, par exemple qu'ils sont salariés. lis me demandent s'ils ne sont pas condamnés à l'échec à la fin de l'année. Je les rassure très franchement, en leur disant que la seule connaissance du manuel de René David ou de mon cours polycopié est suffisante. li apparaît donc clairement que la participation au «cours» est un luxe. De ce fait, les étudiants se rendent mieux compte encore lorsque commencent les travaux dirigés, c'est-à-dire quinze jours seulement après le début de l'année universitaire. J'organise nos travaux dirigés de manière à ce qu'ils ne fassent pas double emploi pour les étudiants avec le «cours». Cependant, les travaux dirigés chargent leur emploi du temps et je vois les effectifs de l'amphithéâtre fondre graduellement. Bien entendu, les vacances de Noël entraînent une nouvelle démobilisation. �METHODES 59 Je précise que, jadis, je traitais d'abord, après une assez longue introduction générale, des droits anglais et américain avant de passer aux droits socialistes. Les droits socialistes sont un sujet qui intéresse particulièrement les étudiants, d'autant plus que j'estime totalement vain et contraire à la réalité scientifique de prétendre qu'étudiant les droits socialistes, nous allons faire du droit sans faire de politique. Les effectifs se maintenaient donc à un certain niveau jusqu'au bout. Actuellement, nous avons été obligés de commencer les travaux dirigés par les droits socialistes, parce qu'ensuite les étudiants sont divisés en anglophones et germanophones. Pour coordonner l'enseignement en amphithéâtre avec les travaux dirigés, je suis donc obligé de commencer moi-même par les droits socialistes. C'est ensuite seulement que j'arrive aux droits anglais et américain. Ces derniers me semblent très intéressants sur le plan technique, plus intéressants même que les droits socialistes. Mais ils sont à peu près dépourvus du piment de la politique. Et je termine souvent le semestre avec un auditoire que je pourrais qualifier de très sélectionné, en ce sens qu'il est à la fois très motivé et fort peu volumineux. Je serais donc le dernier à prétendre que le bilan de l'expérience est entièrement positif. La situation heureusement est différente pour l'enseignement des droits anglais et nord-américain des sociétés anonymes. La matière est suffisamment difficile et suffisamment technique pour que je conserve les effectifs jusqu'au bout. La méthode, dans ces matières, me semble vraiment fructueuse, à la fois pour les étudiants et pour le professeur. Nous avons, soit à ces cours, soit à plus forte raison aux séminaires qui suivent, des discussions qui me semblent véritablement intéressantes. Si je devais tout enseigner de A à Z, je serais loin de pouvoir souligner de la même manière les idées-forces ou les institutions originales. La méthode que j'emploie depuis quelques années est ainsi un demi-échec. Je crois pourtant qu'elle mériterait la réflexion de mes collègues et des étudiants~ L'échec me semble tenir pour une part aux habitudes de ces derniers, qui n'osent guère poser de questions, qui n'ont pas pris dans nos facultés l'habitude de réagir personnellement, qui attendent qu'on leur dicte quelque chose pour qu'ils enregistrent passivement. Sans reprendre des propositions plus ambitieuses, que pourtant je ne renie pas (2), je voudrais au moins proposer un modeste changement à nos habitudes. La Faculté de droit d'Aix a la chance de posséder dans son corps enseignant des professeurs particulièrement brillants. Peut-être réussiront-ils mieux que moi à susciter l'intérêt de leurs étudiants. (2) Sortir du néolithique, Dalloz 1957, chr. 71. �60 MÉTHODES DROIT CONSTITUTIONNEL ET TRAVAUX DIRIGES Par le Recteur M.-H. FABRE Professeur à la Faculté de Droit et de Science Politique d'Aix-en-Provence Le droit civil et le droit administratif se prêtent mieux que le droit constitutionnel à des épreuves pratiques, à la préparation desquelles les travaux dirigés sont officiellement destinés. n est en effet moins aisé de faire commenter un jugement ou de poser un problème concret en droit constitutionnel que dans les autres disciplines. La jurisprudence du Conseil constitutionnel, cependant, vient fournir désormais certains matériaux au constitutionnaliste, mais la difficulté n'est que partiellement levée, car le commentaire au fond des décisions du Conseil constitutionnel intéresse généralement davantage les libertés publiques que le droit constitutionnel proprement dit. Cependant j'ai pris parti de réserver une large part des séances de T. D. aU commentaire de textes: constitutions, lois, décrets, communiqués du Conseil des ministres, déclarations d'hommes politiques, opinions doctrinales. Outre que ce genre d'exercice possède l'avantage de former l'étudiant à l'exposition, au plan, au style, formation que postule «la composition théorique» ou dissertation classique, ill'entrame à un effort d'intelligence et d'adaptation de son bagage théorique; en ce sens, il est lui même une épreuve pratique. L'importance que j'attache au commentaire de textes me pousse à formuler à son endroit trois observations. 1 - Le texte à commenter doit être scrupuleusement choisi de telle sorte que le plan du commentaire s'en dégage nécessairement, faute de quoi on risque un commentaire sans rapport avec le texte, bref qui n'en soit pas un. Par exemple l'article 1er de la loi du 20 novembre 1873 emporte un commentaire en deux parties, tandis que la déclaration bien connue de M. Poher sur le sénat du Il octobre 1977 sera commentée en trois parties. 2 - Le commentaire systématique d'une constitution article par article (par exemple la constitution du 4 octobre 1958) pourra former une excellente technique d'étude. Encore faut-il qu'il ne soit que l'autre bout de la lorgnette, j'entends que pour qu'il donne tous ses fruits, l'enseignement théorique de la constitution l'ait précédé. 3 - Le commentaire pourra porter non seulement sur un texte bref (un ou quelques articles constitutionnels) mais encore sur la totalité d'une constitution qu'il s'agira de qualifier eu égard aux grands principes, (par exemple: qualifier le sénatus- �MËTHODES 61 consulte du 8 septembre 1869). Ou encore le commentaire se déguisera sous la forme d'une comparaison à établir entre deux constitutions, la première devra être qualifiée par rapport à la deuxième (par ex : vous relèverez pour chaque article constitutionnel qui suit, les ressemblances et, éventuellement, les différences entre la constitution Togolaise du 30 décembre 1979 et la constitution française du 4 octobre 1958). D'autres épreuves pratiques que le commentaire sont concevables. Voici une liste de mécanismes intellectuels dans un ordre gradatif : 1 - Rechercher à travers le texte d'une constitution l'application de certaines techniques constitutionnelles. n y aura intérêt à conduire la recherche d'abord d'une manière analytique, article par article, paragraphe par paragraphe, puis à passer à la synthèse en regroupant les différents articles selon un plan conceptuel. Par exemple: dans quelle mesure le fédéralisme des ~tats (fédéralisme classique) est-il consacré par la constitution des ~tats-Unis du 17 septembre 1787, ou par la constitution fédérale suisse du 29 mai 1874 ou par la loi fondamentale allemande du 23 mai 1949? - Dans quelle mesure le fédéralisme des peuples (fédéralisme stalinien) est-il adopté par la constitution fédérale yougoslave du 21 février 1974. - Dans quelle mesure les techniques de séparation des pouvoirs se retrouvent-elles dans les lois constitutionnelles de 1875 ou dans la constitution du 27 octobre 1946, ou dans la constitution des ~tats-Unis de 1787 ? - Dans quelle mesure le principe de souveraineté du peuple inspire-t-ille projet de constitution de 19 avril 1946, ou comment les principes de souveraineté nationale et de souveraineté du peuple se combinent-ils dans la constitution du 27 octobre 1946 ? 2 - Corriger les erreurs de droit ou de fait qui ont été volontairement glissées soit dans un canevas constitutionnel totalement imaginaire (à propos de l'application d'une constitution française ou étrangère) soit dans une perspective d'histoire constitutionnelle (par ex : à propos du fonctionnement historique de la constitution du 4 novembre 1848). 3 - Appliquer les différents types de scrutin à une élection législative, c'est l'exercice pratique par excellence. En particulier, à partir des suffrages exprimés en 1973 (ou 1978, ou 1981) dans un ou quelques départements, utiliser la représentation proportionnelle et confronter les résultats qu'on en obtient avec ceux de l'élection législative au scrutin nominal. 4 - Redresser le système d'une constitution compte tenu des insuffisances techniques ou historiques qu'elle a révélées. Les thèmes suivants seront par exemple, proposés aux étudiants : - Rendre la constitution des U. S. A. de 1787la plus présidentielle possible. - Député libéral en 1830, vous êtes prié d'apporter à la charte de 1814, outre les modifications historiques que celle-ci a subie, toutes autres qui vous paraitraient indispensables à l'établissement officiel du régime parlementaire. �62 MËTHODES - Supprimer dans le texte de la constitution du 4 novembre 1848 les modalités qui ont pennis l'échec historique (N. B. : ne pas toucher au gouvernement présidentiel). - Compte tenu de l'affaire du Watergate, faire des propositions tendant à amener la constitution fédérale du 17 septembre 1787, par suppression, modification, ou adjonction, en sorte qu'à l'avenir un autre scandale, s'il se produisait, ne puisse plus emporter les mêmes conséquences constitutionnelles, directes ou indirectes. 5 - Transformer le système d'une constitution, étant entendu que cette transformation se limitera au minimum indispensable (il ne s'agit pas de refaire une constitution totalement nouvelle). Par exemple : - Substituer le fédéralisme classique au fédéralisme stalinien dans la constitution fédérale soviétique du 7 octobre 1977. - Substituer le gouvernement parlementaire à la dictature dans la constitution fédérale soviétique du 7 octobre 1977. - Substituer le gouvernement présidentiel au gouvernement parlementaire dans les lois constitutionnelles de 1875. - Substituer le gouvernement parlementaire au gouvernement présidentiel dans la constitution des États-Unis du 17 septembre 1787. - Assouplir la constitution des 3 - 14 septembre 1791. - Indiquer à propos de certains articles (qui sont donnés à l'étudiant) de la constitution du 4 octobre 1958, l'interprétation et l'application qui pourraient en être faites de telle sorte qu'une lecture parlementaire se substitue à la lecture gaulliste dans le fonctionnement des institutions de la Vème République, sans pour autant qu'il y ait lieu à révision constitutionnelle. 6 - Obtenir de l'étudiant un travail essentiellement positif et constructif, avec des thèmes tels que : - En 1815, Napoléon 1er charge B. Constant de rédiger l'acte additionnel aux constitutions de l'Empire. On vous demande de préparer le rapport que B. Constant adresse à l'empereur pour lui expliquer les raisons d'adopter ce projet. - Vous êtes expert en droit constitutionnel auprès d'un candidat à la présidence de la République ; celui-ci vous charge d'établir un projet de discours sur la défense (ou la condamnation, des institutions de la Vème République. - Dans la querelle éternelle des partis politiques autour du scrutin pour l'élection des députés, montrez quel est le système préférable. - Professeur à l'Université d'Aix-Marseille, vous interrogez à l'oral un étudiant sur le rôle constitutionnel de Léonid Bréjnev. On vous prie de rédigez les questions qu'implique l'interrogatoire et de noter sur 20 la valeur de celui-ci. �METHODES 63 - Rédigez article par article la constitution d'une république parlementaire en prenant pour modèle d'organisation des pouvoirs publics les lois constitutionnelles de 1875 CI'étudiant n'en possèdera pas le texte). S'agissant de l'organisation des T. D., je préconise résolument la centralisation. Cela signifie : 1 - que les étudiants des différents groupes fassent chaque semaine un exercice identique, fixé par le professeur en fonction de l'avancement du cours. 2 - que le professeur expose lui même aux chargés de T. D. le contenu et la méthode des exercices dans une séance préparatoire couvrant trois ou quatre semaines au maximum. Une telle méthode présente un inconvénient: les étudiants des premiers groupes risquent de «remer» la solution de l'exercice à leurs camarades des groupes ultérieurs. Mais outre que le chargé de T. D. débusquera les tricheurs, ce défaut est largement compensé par l'unité de formation dont bénéficieront les intéressés. �64 MËTHODES CONSEILS ET METHODES - DROIT CONSTITUTIONNEL Par Ch. CADOUX Professeur à la Faculté de Droit et de Science Politique d 'Aix-en-Provence (1) En guise d'introduction à ce recueil de textes qui sera un document de travail essentiel pour ceux qui choisissent le Droit Constitutionnel en épreuve pratique, on voudrait donner ici quelques informations sommaires et conseils. L'expérience montre, en effet, que les étudiants qui entrent en première année d'Université sont souvent déroutés à la fois par les matières et par les méthodes (ou absence de méthodes ?) d'enseignement. L'adaptation est plus ou moins longue et difficile, elle est toujours «faisable». Comment travailler? TI n'est peut-être pas inutile de rappeler les points suivants: S'informer tout d'abord sur le «système général», en consultant les brochures insérées dans le dossier d'inscription, le guide de l'étudiant et aussi... les camarades ayant déjà effectué cette première traversée. - Se mettre au travail dès le début de l'année, sans oublier que l'enseignement universitaire ne court que sur 25 semaines et que les mois et les jours passent bien vite. Difficile de rattraper les semaines perdues. - Organiser son travail, c'est-à-dire se donner une méthode de travail: répartition du travail dans la semaine, lecture nécessaire, prises de notes au cours, préparation des séances de T. D. et des «colles», sans négliger pour autan t ni le sport ni les distractions indispensables. Un étudiant «organisé» peut faire beaucoup de choses tout en travaillant sérieusement. - Se donner une discipline personnelle en raison même de l'absence de contraintes qui caractérise l'enseignement supérieur. L'assistance obligatoire aux séances hebdomadaires de travaux dirigés est l'unique contrainte véritable. Ce n'est pas énorme! Pour le reste, l'étudiant est libre de disposer de son temps comme il l'entend. A lui de jouer! (1) Avec la collaboration de M. Chérot, Assistant à la Faculté de Droit et de Science Politique d'Aix-en-Provence �MËTHODES 65 - Savoir qu'un cours, toujours limité dans le temps -les heures sont de cinquante minutes- ne peut apporter que des éléments de base pour la réflexion, qu'il doit être complété par le travail personnel (lecture, analyse critique, mise à jour éventuelle en cours d'année, lecture de la presse). Incontestablement, il y a, en première année surtout, un effort à faire pour la connaissance d'un vocabulaire plus ou moins spécialisé (et parfois politisé). Ne pas hésiter, si on en a le courage, à faire son petit «lexique personnel» pour les mots et les expressions les plus importants. TI faut toujours savoir de quoi l'on parle si l'on ne veut pas parler à tort et à travers (ce qui est toujours regrettable à l'examen). - Savoir aussi qu'on ne peut jamais (enseignant et a fortiori étudiant) tout savoir, et qu'il faut distinguer le principal de l'accessoire. L'effort de mémoire -qui s'effectue essentiellement par un travail régulier en cours d'année- est nécessaire, mais il est, contrairement à des idées reçues, sans doute moindre en droit qu'en d'autres disciplines. TI ne s'agit pas d'apprendre par cœur, mais avec discernement et liberté d'esprit : il faut connaître les techniques et les faits, le jugement reste libre. Un enseignant ne demande pas (ou, en tout cas, à notre avis, ne doit pas demander) la «répétition de son cours», mais une connaissance intelligente de la matière qu'il a enseignée -en posant bien sûr comme axiome qu'il ait fait un cours intelligent. .. -. - Ne jamais hésiter à solliciter informations ou explications auprès des enseignants, soit à l'issue du cours, soit en séance de T. D .. Le Professeur n'aura jamais réponse à tout mais il pourra, sans doute, aider à surmonter les difficultés passagères. C'est d'ailleurs son rôle ! Et le plan? Voilà la grande question ! Celle qui en tout cas préoccupe, à juste titre, l'étudiant en vue de l'examen. TI faut en souligner l'importance, mais sans verser dans l'exagération: il y a sur ce point des idées toutes faites qu'il faut dissiper quelque peu. Effectivement, un devoir écrit est une «composition» (comme on disait jadis) qui exige un certain ordre dans l'exposé des idées, donc un plan. Mais il ne faut pas tomber dans l'excès de formalisme. TI n'y a jamais «un seul bon plan» pour un sujet, mais il y toujours une manière plus ou moins intelligente -ou simplement habile- de développer un sujet. C'est à cet exercice, notamment au cours des T. D., qu'il faut s'entraîner. Le problème du plan se présente d'ailleurs de façon différente selon le type de l'épreuve écrite. En ce qui nous concerne, nous ferons les suggestions suivantes. A - L'épreuve théorique (Les étudiants qui ont choisi le Droit Constitutionnel en matière de T. D. n'auront pas à composer sous cette forme en Droit Constitutionnel). TI s'agit, selon la terminologie française, d'une dissertation écrite en trois heures sur un sujet choisi par le candidat entre deux thèmes ou questions qui lui sont proposés, et qui peuvent être soit très différents l'un de l'autre, soit très voisins. Cela est laissé à l'initiative du professeur. �66 METHODES Ce type d'épreuve exige un plan précis, bien structuré, puiqu'il s'agit de développer au mieux quelques idées à propos d'une institution, d'une règle juridique, d'un régime politique, etc. La tradition classique dans les facultés de droit est (ou était) celle du plan en deux parties (l, II) chacune comprenant deux sous-parties (A, B), elles-mêmes subdi· visées en deux points (a, b), chacun comprenant un 1/ et un 2/ ... N'exagérons pas, surtout en première année de DEUG! Personne n'impose un tel corset, d'autant plus que l'étudiant n'a que trois heures pour penser. .. et rédiger. Pratiquement, voici nos recommandations: - Faire une introduction pour situer le sujet (sans remonter systématiquement à l'antiquité ou plus haut dans le temps), pour signaler quelques points se rapportant au sujet mais qui n'appellent pas de développement particulier, pour évoquer certains aspects du problème, pour préciser éventuellement la terminologie ou indiquer le sens dans lequel on conçoit le sujet (surtout si celui-ci est posé de façon très large). Terminer l'introduction par une annonce précise du plan retenu (en deux ou trois lignes, et non pas en une page plus ou moins incertaine). TI s'agit tout simplement d'annoncer au lecteur (et correcteur) de quoi l'on va parler sur le fond. SelOh une bonne technique, l'annonce du plan peut très bien être faite en une seule phrase. - Le développement du sujet peut se faire en deux ou trois parties; en fonction des deux ou trois idées principales que l'on estime devoir exposer à propos du thême retenu. Ne pas aller au-delà de trois parties car l'exposé risque alors de prendre l'allure d'une simple énumération et non pas d'une réflexion. En fait, l'expérience, ou l'habitude frànçaise, montre que la plupart des sujets peuvent être traités correctement en deux parties, que l'on peut toujours trouver deux idées directrices pour amener le sujet. Cela ne condamne pas pour autant le plan en trois parties (plan chronologique, par exemple en trois périodes bien distinc· tes, ou plan dialectique du type thèse - antithèse - synthèse). TI est préférable, à notre avis, de donner un titre à chaque partie, même très simple (du type ressemblances / différences s'il s'agit d'une comparaison, ou avant / après s'il s'agit d'une évolution historique, ou encore conditions / effets, Statut / pouvoir, etc). Cela donne un f11 conducteur qui est utile aussi bien pour l'auteur de la composition que pour le correcteur. Dans un plan bien conçu, le passage de l'une à l'autre partie s'impose de lui-même. C'est la fameuse transition. Ou bien l'on transite correctement, ou bien l'on se contredit ou se répète (ce qui est signe, évidemment d'un mauvais plan). A l'intérieur de chaque partie, ne pas se croire obligé de faire deux sousparties (A,B). On peut aussi bien en faire trois (A, B, C) si le développement l'impose, voire plus. Inutile, en tous cas pas indispensable de donner des sous-titres. L'essentiel est de répartir en paragraphes distincts les différents éléments qui viennent à l'appui du développement de chaque partie. �MËTHODES 67 - En ce qui concerne la conclusion, pas de fonnalisme excessif non plus. Si tout a été dit auparavant, pas besoin de «faire une conclusion». Si, au contraire, on réserve pour la fin son jugement personnel, il faut alors l'exprimer, mais en quelques lignes et non pas en plusieurs pages. Ce qu'il faut éviter, c'est aussi bien de faire une conclusion très longue et très vague qui semble (par erreur ou précipitation) contredire ce qu'on a exprimé précédemment ou de donner au lecteur l'impression que l'on s'arrête brusquement en cours de route ... et qu'on le laisse en plan ! Pour ma part, j'aime assez qu'on me fasse comprendre, en quelque lignes ou moins, que c'est «fini». - Deux défauts majeurs à éviter dans une épreuve écrite Les répétitions (sinon la contradiction) .. qui suscitent en marge de la composition ces redoutables appréciations du correcteur : «déjà dit» ou «vous vous contredisez» . Les barbarismes (faute de syntaxe) et les fautes d'orthographe. TI y a un seuil de tolérance pour les fautes d'orthographe qu'aucun étudiant ne peut honnêtement transgresser, même aujourd'hui. A l'époque où existait le certificat d'études primaires toute dictée comportant plus de cinq fautes d'orthographe valait zéro. C'était le bon temps? B - L'épreuve pratique Les défauts majeurs que l'on vient d'évoquer y sont tout autant condamnables. Cela dit, ce type d'épreuves est susceptible d'exercices très variés et, à titre d'exemples, nous donnons ci-après une liste en ce qui concerne le Droit Constitutionnel. Le problème du plan est ici moins préoccupant compte tenu de la variété de ces exercices. On retiendra comme idées directrices en ce domaine: - Nécessité de faire une introduction, fût-elle rapide, pour situer le texte à commenter, et, autant que possible, une brève conclusion. - Nécessité de «collen> au texte à commenter, ce qui implique une analyse des idées essentielles qu'il contient et une appréciation. On n'hésitera donc pas à découper le commentaire en autant de parties ou paragraphes correspondants. li est possible qu'un plan en deux ou trois parties convienne à un commentaire de texte, mais il ne faut pas se croire obligé de faire ainsi. Un bon commentaire est celui qui fait ressortir les éléments importants d'un texte, quelque soit la fonne utilisée. S'il s'agit d'une série de questions, on se bornera évidemment à répondre à ces questions aussi clairement que possible. �68 MËTHODES - Ne pas hésiter, dans un commentaire de texte, à préciser tel ou telle expression, à les situer éventuellement dans leur contexte historique, politique, voire philosophique. Tout ce qui peut apporter une «explication» relève du commentaire. - Éviter les pièges les plus fréquents dans ce genre d'épreuve: la paraphrase et l'addition en vrac de connaissances plus ou moins exactes. On les évitera à coup sûr en s'efforçant de construire le commentaire à partir des idées (ou affirmations) principales contenues dans le texte. La paraphrase, c'est la redite, en moins bien, de ce qu'un auteur a écrit alors que le commentaire consiste à dire «ce que l'on pense» de ce qui est dit dans le texte en donnant des arguments. Faire une comparaison, c'est dégager des ressemblances et des différences (et les approfondir) entre citations, articles, ou autres points de vue sur un problème, et non pas exposer successivement l'une et l'autre citation, article etc. Additionner, n'est pas comparer. * * * Cohérence d'esprit, clarté et expression correcte sont les trois qualités fondamentales d'un devoir écrit (et aussi bien d'une interrogation orale). Cela suppose évidemment un minimum de connaissances techniques appuyées sur quelques exemples bien choisis. Dans tous les cas, la faculté de raisonnement et l'esprit de synthèse sont plus importants qu'une connaissance encyclopédique. C'est cela qu'il faut viser par un travail intelligent et régulier, et c'est à la portée de tout étudiant décidé à travailler. �MËTHODES 69 TYPES DE SUJETS «ÉPREUVES PRATIQUES» EN DROIT CONSTITUTIONNEL 1 - Commentaire de texte - Commenter l'opinion d'un auteur, ou un extrait de presse. - Expliquer un texte, soit un ou plusieurs articles d'une Constitution, soit un passage d'un ou plusieurs textes législatifs ou projets, etc ... - Commenter et comparer deux citations d'auteur, ou deux jugements sur une institution, ou deux articles de Constitution, etc. - Commenter et analyser un arrêt concernant un problème de droit constitutionnel. - Étude et analyse d'une Constitution complète (pour en dégager les principaux traits caractéristiques). II - Élaboration d'un texte (à partir de données de base qui vous sont fournies ou indiquées). - Élaboration d'un projet de Constitution (par exemple de type parlementaire classique). A rédiger sous forme d'articles. - Correction de texte (par exemple on vous remet un texte de Constitution qui comporte des erreurs. TI faut les relever et opérer, article par article, la rectification qui s'impose). - Rédaction d'un rapport (par exemple, on suppose que vous êtes Conseiller d'un homme politique qui vous demande un rapport sur tel(s) ou tel(s) pointes) de droit constitutionnel ; vous devez rédiger le rapport. Type de sujet pratique qui s'apparente à l'épreuve théorique de dissertation). III - Questions-réponses - Série de questions plus ou moins vastes auxquelles il faut répondre successivement avec précision en mettant l'accent sur les aspects significatifs (ce type d'épreuve oblige à aller à l'essentiel, à ne pas tout dire mais à choisir sa réponse). - Exercices pratiques sur les modes de scrutin à partir de données de base qui vous sont fournies (c'est peut-être le seul exercice «arithmétique» qui soit possible en Droit Constitutionnel de 1ère année de licence). �METHODES 70 METHODES DE TRAVAIL POUR LES ETUDES DE DROIT PRIVE Par B. V/AL ET C. AT/AS Faculté de Droit et de Science Politique d'Aix-Marseille SOMMAIRE Pages CHAPITRE 1 Lecture d'un texte juridique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 72 Section 1 - Éléments de syntaxe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . , 72 Section Il - Particularités des textes juridiques . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 77 Par. 1er - Textes de lois . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 Par. 2 - Décisions de justice . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 Section III - Utilité d'une méthode de lecture. . . . . . . . . . . . . . . . . .. 84 CHAPITRE II Préparation du commentaire d'un texte de loi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 Section 1 - Indices à relever . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . , 87 Section Il - Analyse critique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 88 CHAPITRE III Préparation du commentaire d'une décision de justice . . . . . . . . . . . . . . . . .. 92 Section 1 - Démarche préalable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 Section 11- Analyse critique. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 93 CHAPITRE IV Préparation de l'étude d'un cas pratique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 CHAPITRE V Rédaction d'une décision de justice . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 CHAPITRE VI Règles générales de rédaction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 Section 1 - L'argumentation juridique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 Section Il - L'introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 Section III - Brèves indications sur le plan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 Section IV - Orthographe, propriété des termes . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 �METHODES 71 PRESENTATION L'étudiant en droit privé doit démontrer son aptitude à raisonner en juriste ; il est en Faculté de Droit pour l'acquérir. Devant une espèce, une décision ou un texte, sa réaction doit être, non seulement de bon sens, mais aussi de ce sens affmé de la justice que donne la fréquentation assidue des lois, de la jurisprudence, de la doctrine. Le juriste est celui qui sait profiter des indications fournies par ces guides-là et aussi par l'histoire, l'économie et la sociologie, notamment. Le présent memento a été rédigé par deux enseignants, l'un responsable d'un cours magistral, l'autre de groupes de travaux dirigés. Son objectif est d'aider les étudiants à s'initier aux méthodes juridiques, à la méthode juridique. n ne s'agit pas d'un recueil de recettes pour réussir à l'examen. La seule recette infaillible consiste à lire du droit dans les lois, les décisions de justice et dans les œuvres doctrinales, puis à réfléchir. Pourtant, ces lectures et ces réflexions seront peut-être plus faciles et plus utiles si quelques clés élémentaires sont livrées aux étudiants débutants. Ce document n'a pas d'autre ambition que de leur révéler les démarches les plus classiques et les plus éprouvées; ce sont celles qui ont fait la gloire de l'école française de droit depuis Irnerius, «Lucerna juriS». S'ils se limitent, pour l'essentiel, aux exercices que les étudiants considèrent comme pratiques, ces quelques conseils ont une valeur générale, car il n'y a pas deux façons d'être un bon juriste. BIBLIOGRAPHIE SOMMAIRE - H. MAZEAUD, Nouveau guide des exercices pratiques pour les licences en droit et en sciences économiques, Méthodes générales de travail, Montchrestien, 1977, 129 p. - R. MENDEGRIS, Le commentaire d'arrêt en droit privé, Dalloz, méthodes du droit, 1975, préface P. CATALA, 82 p. - J .-L. SOURIOUX et P. LERAT, L'analyse de texte, méthode générale et applications au droit, Dalloz, méthodes du droit, 1980, 81 p. �METHODES 72 CHAPITRE 1. LECTURE D'UN TEXTE JURIDIQUE Un texte de droit français est, d'abord, un texte écrit en français et, ensuite, un texte juridique. En conséquence, une lecture correcte suppose une bonne connaissance de la structure logique de la phrase française ; des difficultés propres à la langue juridique doivent également être surmontées. Les indications qui suivent servent à préparer l'analyse et le commentaire d'un texte juridique. Les renseignements d'ordre grammatical et syntaxique recueillis ne doivent, en aucun cas, figurer tels quels dans le commentaire rédigé. ns ont pour seul intérêt de permettre une vérification : n'ai-je rien oublié dans le contenu du texte? Ai-je bien compris ce texte? SECTION 1 - ELEMENTS DE SYNTAXE Voici les principaux éléments de syntaxe française qui permettent de repérer les parties essentielles du «discours» et de comprendre les liaisons logiques qu'elles entretiennent entre elles! 1 - Les propositions. a) n peut arriver qu'un texte comporte une proposition unique. C'est, alors, très souvent un texte important, voire fondamental qui pose un principe. Article 372 du Code civil: «Pendant le mariage, les père et mère exercent en commun leur autorités.» Article 1131 du Code civil : «L'obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet.» b) Plus fréquemment, le texte comporte plusieurs propositions. 1 - L'affirmation majeure est, alors, contenue dans une proposition pn·ncipale (du moins le plus généralement). Article 237 du Code civil: «Un époux peut demander le divorse, en raison d'une rupture prolongée de la vie commune, lorsque les époux vivent séparés de fait depuis six ans.» La proposition principale est ici celle qui indique, à la fois, l'objet de la disposition (divorce dans le cas de rupture de la vie commune) et la règle elle-même (possibilité de divorcer). n est souvent bon de se demander quel intitulé pourrait être donné à la disposition; c'est généralement dans la proposition principale qu'il faudrait le puiser. �MËTHODES 73 2 - Les propositions subordonnées sont de diverses sortes. Les plus usitées sont rappelées ici. - Propositions subordonnées relatives Elles commencent par un pronom relatif, mot de liaison entre un antécédent et la proposition elle-même. Article 239 du Code civil : «L'époux qui demande le divorce pour rupture de la vie commune en supporte toutes les conséquences». La proposition relative précise et détermine le sens d'un terme de la proposition principale. Puisque celle-ci contient la règle, la proposition relative contribue à en flxer les conditions ... L'époux qui supportera la charge du divorce est déterminé par référence à la position des parties dans le procès; dans ce type de divorce particulier, le demandeur subit les conséquences de son initiative. TI est évidemment primordial de repérer correctement l'antécédent, le mot qui est précisé par la proposition. - Proposition conditionnelle Article 372-1, alinéa 1 du Code civil : «Si les père et mère ne parvenaient pas à s'accorder sur ce qu'exige l'intérêt de l'enfant, la pratique qu'ils avaient précédemment pu suivre dans les occasions semblables leur tiendraient lieu de règle.» Ce genre de proposition se retrouve très souvent dans la langue juridique, notamment dans les textes législatifs; ces propositions permettent, en effet, d'indi· quer les conditions d'application de la règle, son présupposé, l'hypothèse envisagée par le législateur. TI faut noter que le «si» n'est pas toujours nécessaire; il peut être remplacé par les équivalents approximatifs: lorsque, quand. Article 146 du Code civil : «TI n'y a pas de mariage lorsqu'il n'y a point de consentement.» Peu usitée dans le langage courant, cette expression a une vigueur particu· lière et marque l'importance de la condition mentionnée. - Proposition complément d'objet Cette construction est assez peu utilisée par le législateur; mais elle se rencontre dans les décisions judicaires. La proposition dont il s'agit est un complément d'objet développé et complète le sens du verbe. �74 MËTHODES Article 232, al. 2, du Code civil: «TI peut refuser l'homologation et ne pas prononcer le divorce s'il constate que la convention préserve insuffisamment les intérêts des enfants ou de l'un des époux.» C'est l'objet des constatations du juge qui est ici indiqué. - Propositions circonstancielles d'opposition et de concession Article 1586 du Code civil : «Si, au contraire, les marchandises ont été vendues en bloc, la vente est parfaite, quoique les marchandises n'aient pas encore été pesées, comptées ou mesurées.» Une telle formulation insiste sur le rejet d'une condition qui aurait pu sembler nécessaire ; autrement dit, une circonstance particulière -l'absence de pesage- est tenue pour indifférente ; la situation qui en résulte est assimilée à la situation générale envisagée par la loi et soumise au même régime juridique. La proposition circonstancielle de concession précise que l'affirmation principale reste vraie malgré le fait que la proposition subordonnée mentionne. Il - Les liaisons Les prépositions, adverbes, conjonctions ont une particulière importance. Ces petits mots marquent les liens qui unissent les différentes parties du discours. TIs aident à comprendre le raisonnement en indiquant si la pensée progresse par comparaison, par opposition, par restriction, par adjonction ; ils peuvent aussi fixer le domaine d'une prescription. 1 - Mais (néanmoins, toutefois... ) Trib. gr. inst. Nanterre, Ordo J. A. M., 24 octobre 1978 ; dame B. C. son mari. «La forme de divorce qui a été adoptée par les susnommés est d'essence consensuelle et les conventions qui se sont nouées sont régies par l'article 1134 du Code civil, mais néanmoins sous le contrôle du juge.» Ce texte oppose deux conceptions du divorce sur requête conjointe. TI affirme, d'abord, que la convention conclue entre les époux pour en régler les conséquences est soumise au droit commun ; mais ensuite il corrige cette position en révélant la particularité de ce type de convention ; elle n'est applicable qu'après un contrôle judiciaire. Ce divorce apparemment volontaire laisse, en réalité, un large pouvoir au juge. La même opposition se retrouve dans l'exemple suivant où le principe - la présomption de paternité - supporte une exception (alinéa 2) -le désaveu. �MËTHODES 75 Article 312 du Code civil : «(L'enfant conçu pendant le mariage a pour père le mari. Néanmoins, celuici pourra désavouer l'enfant en justice, s'il justifie de faits propres à démontrer qu'il ne peut pas en être le père.» Néanmoins, est ici employé comme conjonction adversative. li marque une opposition et une restriction. Plus précisément, il indique que les deux idées - la présomption, le désaveu - ne son pas incompatibles. Ces oppositions sont courantes dans le langage juridique et doivent être relevées avec la plus grande attention. li est essentiel de comprendre qu'une deuxième phrase contredit (dit l'inverse de) la première. 2 - et Cette conjonction copulative marque une sorte d'addition d'idées. Article 213 du Code civil : «Les époux assurent ensemble la direction morale et matérielle de la famille. lis pourvoient à l'éducation des enfants et préparent leur avenir.» Pour préciser les obligations des époux, cette disposition juxtapose pour les ajouter l'une à l'autre, pour les associer, des obligations de nature différente direction morale et matérielle, éducation et préparation de l'avenir -. La même tournure est souvent utilisée dans les énumérations. Article 232 du Code civil : «Le juge prononce le divorce s'il a acquis la conviction que la volonté de chacun des époux est réelle et que chacun d'eux a donné librement son accord.» li s'agit de deux conditions cumulatives. Chacune est nécessaire, sans être, à soi seule, suffisante (pour des conditions cumulatives négatives, voir article 315 du Code civil: ni). 3-ou Cette conjonction disjonctive peut marquer l'indifférence ou l'opposition. Article 516 du Code civil: «Tous les biens sont meubles ou immeubles.» Malgré son exemplaire brièveté, une telle disposition a une signification assez complexe. Elle indique, d'abord, qu'il n'existe que deux possibilités, deux sortes de biens; elle précise, ensuite, que le choix s'opère entre la qualification de meuble et celle d'immeuble. Plus concrètement, le texte signifie qu'il y a des meubles, qu'il y a des immeubles, qu'il n'y a pas de biens qui ne soient ni meubles, ni immeubles, qu'il �MËTHODES 76 n 'y a pas de biens qui soient à la fois meubles et immeubles (la dernière signification dite exclusive du «ou» n'est pas constante). Un autre exemple résulte encore de l'article 227 du Code civil qui, sous une apparence anodine, énumère limitativement les causes de dissolution du mariage. C'est une règle essentielle qui est ainsi posée. Seuls la mort de l'un des époux ou leur divorce peuvent détruire le lien conjugal (autre exemple: art. 330 C. Civ. qui énumère les seules sources, admises par le droit français, de la légitimation). Dans de tels cas, ce serait une grave erreur d'interprétation que de lire ces textes comme s'ils avaient pour seul intérêt d'annoncer (cf. infra p 78) les successeurs. Pour certains de ces textes, la discussion est ouverte ; ainsi, c'est une question classique que de savoir si l'article 543 du Code civil indique certains droits réels considérés comme plus importants ou s'il énumère les seuls droits réels reconnus par le droit français ; c'est évidemment dans le cas où la deuxième interprétation serait retenue que cette disposition légale prendrait une réelle portée. L'alternative est répandue dans le langage du droit ; elle peut aussi porter sur les conditions d'application d'une règle. Article 180, alinéa 2, du Code civil : «S'il y a eu erreur dans la personne, ou sur des qualités essentielles de la personne, l'autre époux peut demander la nullité du mariage.» Les deux circonstances mentionnées provoquent indifféremment la nullité. Revêt la même signification le «ou» employé dans l'article 242 du Code civil relatif au divorce pour faute. Les faits invoqués doivent, entre autres conditions, constituer <<une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage». Cela signifie que des faits graves et renouvelés peuvent être invoqués, que des faits renouvelés peuvent être invoqués, même si considérés isolément, ils ne paraissent pas graves, qu'un fait grave, mais non renouvelé, peut être invoqué; à l'inverse, un fait qui ne serait pas grave en lui-même et qui ne serait pas renouvelé ne suffirait pas à justifier le divorce. Autrement dit, les deux conditions sont, chacune, suffisantes, sans être nécessaires; il faudrait dire qu'elles sont alternativement nécessaires. 4 - donc (en conséquence) Ch. réun. 24 avri11862 : «La déchéance établie par l'article 34 c. pén. ne constitue par elle-même ni un empêchement au mariage, ni une cause de nullité de l'union contractée; elle ne touche non plus en rien à l'identité de la personne : elle ne peut donc motiver une action en nullité du mariage pour erreur dans la personne.» C'est la conclusion d'un raisonnement qu'annonce le «donc». Autrement dit, la phrase qui le suit ne se comprend que par celles qui précèdent dont elle est la conséquence et l'aboutissement. Le cheminement de la pensée est ici déductif; la conjonction conclusive marque le progrès réalisé par le raisonnement, son point d'achèvement, spécialement dans un syllogisme. �MËTHODES 77 5 - notamment Cet adverbe signale des exemples significatifs. li montre, par conséquent, que l'énumération légale n'est pas limitative. Article 457 du Code civil: «Le tuteur ne peut, sans y être autorisé par le conseil de fammille, faire des actes de disposition au nom du mineur. Sans cette autorisation, il ne peut, notamment, emprunter pour le pupille, ni aliéner ou grever de droits réels les immeubles, les fonds de commerce, les valeurs mobilières et autres droits incorporels, non plus que les meubles précieux ou qui constitueraient une part importante du patrimoine pupillaire.» En dehors des hypothèses expressément mentionnées, le législateur laisse une certaine liberté d'appréciation à l'interprète ; une qualification, une formule générale, le guide dans la recherche de la raison d'être du texte. En l'absence de l'adverbe «notamment», l'interprétation peut être beaucoup plus délicate. D'autres termes peuvent avoir une signification proche, avec une nuance complémentaire. Article 311-2 du Code civil: «Les principaux de ces faits sont: Que l'individu a toujour porté le nom de ceux dont on le dit issu ; Que ceux-ci l'ont traité comme leur enfant, et qu'il les a traités comme ses père et mère ; Qu'ils ont, en cette qualité, pourvu à son éducation, à son entretien et à son établissement; Qu'il est reconnu pour tel, dans la société et par la famille ; Que l'autorité publique le considère comme tel.» La liste est ici ouverte, mais la conjonction de plusieurs éléments est nécessaire et ceux indiqués sont les plus décisifs. SECTION II - PARTICULARITES DES TEXTES JURIDIQUES li ont généralement pour objet de prescrire une réaction à la situation qu'ils présupposent ou décrivent ; cette fonction leur donne une forme particulière et variant assez peu d'un texte à l'autre. Les juristes sont loin d'utiliser toutes les ressources de la langue. 1 - Textes de loi Ce sont généralement des textes courts. lis comportent toujours l'indication, plus ou moins nette, des conditions et des effets d'une règle. Article 88, alinéa l, du Code civil: «Peut être judiciairement déclaré, à la requête du Procureur de la République �78 MÉTHODES ou des parties intéressées, le décès de tout Français disparu en France ou hors de France, dans des circonstances de nature à mettre sa vie en danger, lorsque son corps n'a pu être retrouvé.» - Cond itions : - disparition (lieu indifférent). - circonstances de nature à mettre la vie en danger. - corps non retrouvé. - requête du Procureur de la République ou des parties intéressées. - nationalité française (dans cet alinéa, mais voir l'alinéa 2). - effet: - déclaration judiciaire du décès (V. article 91). Toutefois, certains textes échappent à cette structure, ce sont notamment ceux qui définissent une institution. Article 427 du Code civil: «La tutelle, protection due à l'enfant, est une charge publique.» (comparer article 544, 578, ... du Code civil). Même lorsque les textes établissent une véritable règle, ils peuvent être de genres très différents. Certains sont, pour l'essentiel, indépendants des textes qui les entourent. En réalité, cette indépendance est rarement absolue. Chaque texte prend place dans un ensemble et ne se comprend qu'associé avec d'autres textes. A. Rieg, rapport français in L'interprétation par le juge des règles écrites, Travaux de l'association H. Capitant, t. XXIX, 1978, P 81. «Une forme d'interprétation logique consiste à regarder la disposition législative envisagée non plus isolément, mais dans ses rapports avec les autres règles de droit positif. En plaçant le texte obscur dans son contexte, sa signification apparaît plus facilement. Il suffit, là encore, de citer un exemple. L'article 1321 du Code civil dispose que «Les contre-lettres ne peuvent avoir leur effet qu'entre les parties contractantes; elles n'ont point d'effet contre les tiers». Le sens du mot «tiers» découle de la comparaison avec l'article 1165, qui pose le principe de la relativité des conventions; les tiers visés par ce dernier texte sont les personnes absolument étrangères au contrat, les penit us extranei ; ceux prévus par l'article 1321 ne peuvent être les mêmes, sinon la disposition serait dénuée de tout intérêt. Aussi la jurisprudence décide-t-elle que les tiers de l'article 1321 sont les ayants cause à titre particulier et les créanciers chirographaires des parties.» A l'inverse, certains textes n'ont pas leur intérêt principal en eux-mêmes, ils annoncent les dispositions subséquentes, mais ils ont tout de même valeur énumérative. �MI:THODES 79 Article 51 7 du Code civil : «Les biens sont immeubles, ou par leur nature, ou par leur destination, ou par l'objet auquel ils s'appliquent.» Cette disposition indique toutes les qualifications envisageables et celles seulement qui le sont. D'autres textes appliquent simplement le principe posé par une disposition précédente. (V. alinéa 2 de l'article 524). Article 524, alinéa 1 et 2, du Code civil: «Les objets que le propriétaire d'un fonds y a placés pour le service et l'exploitation de ce fonds, sont immeubles par destination. Ainsi, sont immeubles par destination, quand ils ont été placés par le propriétaire pour le service et l'exploitation du fonds : - les animaux attachés à la culture ; - les ustensiles aratoires ; - les semences données aux fermiers ou colons paritaires ; - les pigeons des colombiers ; -les lapins de garennes; - les ruches à miel ; -les poissons des étangs ; -les pressoirs, chaudières, alambics, cuves et tonnes ; - les ustensiles nécessaires à l'exploitation des forges, papeteries et autres usines; - les pailles et engrais.» Enfm, le style d'un texte, sa tournure méritent d'être notés. Le tour restrictif est toujours important à relever. n est souvent marqué par l'expression «ne ... que», équivalente de seulement. Article 340 alinéa 1 et 2, du Code civil: «L'action n'appartient qu'à l'enfant.» De méme un texte peut laisser une plus ou moins grande marge de manœuvre aux parties ou aux juges. Article 1627 et 1628 du Code civil : «Les parties peuvent, par des conventions particulières, ajouter à cette obligation de droit ou en diminuer l'effet; elles peuvent même convenir que le vendeur ne sera soumis à aucune garantie.» «Quoiqu'il soit dit que le vendeur ne sera soumis à aucune garantie, il demeure cependant tenu de celle qui résulte d'un fait qui lui est personnel : toute convention contraire est nulle.» �80 MËTHODES Le premier est supplétif et le deuxième impératif. Article 235, alinéa 1, du Code civil: «Si l'autre époux ne reconnaît pas les faits, le juge ne prononce pas le divorce.» Le commandement légal s'adresse ici au juge. Dans cette disposition, comme il arrive souvent dans la langue législative, le présent de l'indicatif vaut un impératif. Entendez : le juge ne doit pas prononcer. .. II - Décisions de justice A - Ëléments communs à toutes décisions judiciaires a) Règles: 1 - Toute décision judiciaire est rédigée en une seule phrase : elle comporte plusieurs propositions subordonnées, -séparées par des points et virgules et des tirets-, mais une seule proposition principale. 2 - Toute décision judiciaire expose successivement : - les raisons pour lesquelles elle va se terminer partel1e prise de position . • cette prise de position. b) Application: 1 - Sa structure simplifiée est donc la suivante : le tribunal Il, étant donné qu'il pleut (ou comme il pleut, ou parce qu'il pleut, ou compte tenu du fait qu'il pleut), Il décide qu'il ya lieu de prendre son parapluie. Toutes les propositions circonstancielles sont donc placées en incidente à l'intérieur de la proposition principale, entre le sujet (le tribunal ou la Cour) et le verbe (avant la proposition complément d'objet, par conséquent). 2 - Pour simplifier la lecture, l'articulation logique de la décision est accentuée: - par l'emploi d'une formule unique pour introduire toutes les propositions circonstancielles : généralement «attendu que ... )}, parfoirs, «considérant que ... )}. - par le rappel de l'ensemble de ces propositions circonstancielles et l'annonce de la prise de position (par la proposition, complément d'objet du verbe), en une formule rituelle: «par ces motifs ... )} La structure développée de la décision est donc la suivante : Le tribunal Il, attendu qu'il pleut ou considérant qu'il (pleut), Il par ces motifs, décide qu'il ya lieu de prendre son parapluie. �M~THODES 81 L'articulation principale de la décision est fournie par la formule-charnière (qui conclut et introduit, ferme et ouvre) : «... par ces motifs ... » et par le verbe. Ce qui précède cette charnière, s'appelle : les motifs qui sont rédigés en forme «d'attendus ... »). Ce qui suit cette liaison s'appelle: le dispositif. TI faut comprendre que les parties sont surtout intéressées en pratique par le dispositif (qui leur donne raison ou tort). Celui qui prépare un commentaire est intéressé par les motifs (qui expliquent la décision, en précisant les raisons, la portée aussi). 3 - Structure des motifs Toute décision de justice se présente, au fond, comme la confrontation de plusieurs opinions exprimées sur un même point de droit. L'important est donc de savoir reconnaître et distinguer ces diverses opinions, celle de chacune des parties, celle des juridictions inférieures éventuelles, celle du juge saisi. Exemple: Le tribunal Il, attendu qu'il pleut (1) - attendu que le demandeur soutient qu'un parapluie est inutile dans un lieu couvert. - que le défendeur affirme qu'il reçoit des gouttes (2) - attendu que le fait de recevoir des gouttes constitue une raison suffisante pour prétendre se munir d'un parapluie (1) Il par ces motifs, décide qu'il y a lieu de prendre son parapluie. (1) Constatation ou affirmation du tribunal. (2) Opinions de chacune des parties. B - ~Iéments particuliers à chaque décision judiciaire al Décision de première instance (jugement d'un tribunal) 1 - Motifs: La décision de première instance indique, dans ces motifs: - Les circonstances de fait (détaillées : circonstances utiles ou non, d'importance primordiale ou secondaire). - Les diverses phases (éventuelles) de la procédure : décision en référés par exemple. - Les arguments du demandeur. - Les arguments du défendeur. - Le raisonnement du juge. 2 - Dispositif : C'est la décision proprement dite qui tranche le litige en indiquant les droits de chacune des parties. bl Décision d'appel (arret d'une Cour d'appel). Toute partie au procès de première instance qui s'estime lésée par la décision rendue a droit de faire appel. �METHODES 82 1 - Motifs: - faits détaillés (généralement sélectionnés et hiérarchisés, dans une certaine mesure). - décision de première instance. - arguments des parties, du tribunal. - arguments de la Cour. 2 - Dispositif : Décision - réformant ou confirmant celle du tribunal. - indiquant les droits de chacun. c) Décision de la Cour de cassation (arrêt) Sa structure lui est propre: il ne s'agit plus de juger une affaire, mais d'apprécier la légalité de la décision de la Cour d'appel, à travers la critique que constitue le pourvoi. Autrement dit : La Cour, attendu que Léon reproche au tribunal d'avoir décidé qu'il convenait de prendre son parapluie, alors que (Léon fait remarquer que) il n'y avait pas lieu de sortir, et attendu qu'il y avait (ou non) une raison de sortir, par ces motifs décide ... n faut donc tenir compte du rôle particulier de la Cour de cassation. Ne jamais oublier qu'un arrêt de la Cour de cassation apporte une réponse au pourvoi (critique d'une décision des juges du fond). Le premier travail à réaliser consiste à bien distinguer ce que dit la Cour elle-même et les éléments qu'elle reprend soit dans l'arrêt d'appel, soit dans le pourvoi. n faut ajouter que chaque critique du pourvoi est examinée séparément. La structure indiquée ci-dessous se répète donc, pour chacune. La Cour apprécie successivement les différents moyens de cassation, c'est-à-dire les différentes raisons de droit ou de fait invoquées à l'appui de sa prétention par le demandeur en cassation. 1 - Structure générale «» Motifs (dont l'ordre varie dans une certaine mesure, cf. infra). - faits édulcorés et résumés, essentiel de la procédure. - décision de la Cour d'appel (J ère opinion sur l'affaire). - critique du demandeur en cassation, introduite par alors que ... (deuxième opinion). - réponse du demandeur (lère opinion complétée ou troisième opinion). - argumentation de la Cour. �Mt:THODES 83 «» 0 ispositif : Décision - de rejet du pourvoi : déclarant légale la décision de la Cour d'appel (puisque refusant d'en admettre la critique). Accord entre Cour de cassation et Cour d'appel. - de cassation de l'arrêt : déclarant illégale la décision de la Cour d'appel (puisque recevant sa critique). Désaccord entre Cour de cassation et Cour d'appel. (cette dernière décision est généralement suivie d'un renvoi à une autre Cour d'appel). 2 -Structures particulières «» Arrêt de rejet du pourvoi: - il ne comporte pas de visa (c'est-à-dire de référence à un texte, introduite par «vu ... )}, d'une disposition légale qui justifierait la cassation. - il comporte trois séries d'attendus : - une série évoquant le contenu de l'arrêt critiqué : «il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué ... ». ou - «selon les énonciations de l'arrêt attaqué ... ». suivent les faits, la procédure et la solution adoptée par la Cour d'appel. - une série évoquant le contenu du pourvoi: «ll est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir ainsi statué, alors que ... ». • une série d@teltsppartt les arguments de la Cour réfutant le pourvoi (il s'agit d'un arrêt de rejet). Venant après le pourvoi,elle s'y oppose et est donc introduite par «mais ... )}. La Cour /l, attendu que Léon fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir décidé qu'il devait prendre son parapluie (arrêt d'appel), alors qu'aucune occupation ne l'attirait dehors (pourvoi), rruzis attendu qu'il devait venir à la Faculté (opinion de la Cour de cassation) / / par ces motifs, rejette le pourvoi. «» Arrêt de cassation de l'arrêt d'appel: - il comporte un visa (renvoi à un texte ou à un principe de droit qui justifie la cassation de l'arrêt d'appel, parce qu'il na pas été respecté par la Cour d'appel). II comporte deux séries d'attendus dont la forme est beaucoup plus souple, variable : - une série évoquant les faits, la procédure, la solution et l'argumentation de la Cour d'appel et celles des parties. - une série évoquant les arguments décisifs aux yeux de la Cour de cassation. �84 MÉTHODES Cette série est parfois introduite par la formule : «il résulte de ce texte que ... » (après le visa et avant la proclamation d'une règle). L'arrêt se termine souvent par la formule : «en statuant ainsi, la Cour d'appel a violé ... ». La Cour / /, vu le proverbe : «après la plu ie, le beau temps» attendu que l'arrêt attaqué a décidé que Léon devait prendre son parapluie, alors que celui-ci remarque qu'aucune occupation ne l'attirait dehors, attendu qu'il résulte du proverbe sus-visé qu'il est possible de ne pas utiliser un parapluie lorsqu'il pleut, attendu qu'en statuant autrement, la Cour d'appel a violé le proverbe susvisé, / / par ces motifs, casse l'arrêt de la Cour d'appel de Cherbourg et renvoie les parties devant la Cour d'appel d'Aix-en-Provence. 1 L'arrêt ne comporte pas le «mais attendu que ... » qui marquerait l'opposition avec le pourvoi. N.B. 1 - Ces indications n'ont qu'une valeur générale; il arrive qu'une juridiction s'éloigne du schéma-type. 2 - Pour la rédaction, v. infra chapitre 6. N.B. n est primordial de s'entraîner à repérer rapidement la proposition essentielle, «l'attendu» le plus important, de la décision à commenter. Cette proposition devra être recopiée dans le commentaire rédigé et ses termes principaux disséqués et observés avec minutie. Cette proposition essentielle se reconnaît aisément ; c'est celle qui est la moins tributaire des faits particuliers à l'espèce jugée. Autrement dit, c'est la partie de la décision qui est la plus susceptible d'être généralisée. Là est l'es~entiel, car commenter ce n'est pas raconter une anecdote ; commenter, c'est chercher à prévoir les décisions qui seront rendues dans de futures espèces plus ou moins voisines. SECTION III - UTILITE D'UNE METHODE DE LECTURE Les conseils et directives précédemment donnés doivent être utilisés raisonnablemen t. Il serait évidemment sans intérêt, dans le commentaire rédigé, de noter la présence d'une proposition conditionnelle, d'une conjonction adversative ou d'une conjonction copulative. C'est dans la préparation du devoir qu'il faut y être attentif. Autrement dit, la méthode de lecture ne sert ni à rédiger, ni même à alimenter le commentaire; ce n'est pas elle qui fournit directement les développements à faire figurer dans le commentaire. Elle permet, en revanche, de bien dégager le sens du texte à étudier, tout le sens et rien que le sens. Respecter la construction du texte, c'est le moyen d'éviter les lacunes - en révélant la présence d'une conjonction adversative, l'étudiant pensera à réfléchir sur l'opposition qu'elle marque : y-a-t-il par exemple, un principe et une exception? Un argument a contrario? ; c'est aussi la �MËTHODES 85 bonne démarche pour éviter les erreurs et notamment les contre-sens. Ces remarques valent aussi pour le commentaire d'un texte de loi. CHAPITRE II. PREPARATION DU COMMENTAIRE D'UN TEXTE DE LOI Le commentaire législatif est une technique de recherche juridique particulièrement féconde et adaptée au droit d'aujourd'hui. Elle est utile parce qu'elle permet de tenter de découvrir la raison d'être (Ratio Legis) du texte, c'est-à-dire d'en prévoir les applications; elle est l'occasion de déduire de ces règles abstraites les solutions concrètes qu'elles ont pour objet de déclencher. Elle est encore fructueuse parce qu'elle donne l'occasion de porter une appréciation critique sur le texte examiné: aboutira-t-il à des solutions toujours justes et opportunes? S'intègre-t-il sans difficulté à l'ensemble du droit positif ou risque-t-il de contredire d'autres dispositions? Commenter, c'est présenter rationnellement l'ensemble des explications, des remarques et des observations qu'un texte peut susciter, pour en révéler la signification. Plus précisément, le commentaire législatif est la présentation raisonnée du sens des termes, des notions et des propositions, choisis par le législateur pour fixer un ensemble de règles et de solutions que le commentaire a pour fonction de rendre prévisibles. li faut partir de l'idée que le texte condense une multitude de conséquences; pour les trouver, il faut s'aider du vocabulaire, de la grammaire, des règles voisines, de la logique, des solutions jurisprudentielles antérieures et postérieures à l'élaboration du texte. TI faut aussi imaginer (casuistique) toutes les circonstances de fait qui rendront le texte applicable. Exemples publiés Outre les merveilleux commentaires du code civil que produisit la doctrine du XIXe siècle, le commentateur débutant et le commentateur confirmé gagneront à consulter quelques excellents commentaires rédigés. En voici quelques exemples : - J. Carbonnier, Droit civil, T. 3, Les biens, ge éd., 1980, n. 25 et 26 : commentaire, sous forme de glose et de post-glose, de l'article 544 du Code civil. - G. Cornu, L'apport des réformes récentes du Code civil à la théorie du droit civil, cours de droit civil D. E. S., 1970-1971. Les cours de droit, voir notamment les commentaires des définitions de la tutelle (art. 427 C. civ.) et du régime de participation aux acquêts (art. 1569 C. civ.), p. 44 à 50. �86 METHODES - 1.-1. Daigre, La production forcée de pièces dans le procès civil, thèse, Poitiers, P. U. F., 1979, préface de Cl. Lombois, notamment p. 162 à 168 ; p. 176 à 182 ; p. 247 à 250. - Ph. Rémy, Les présomptions légales dans les régimes matrimoniaux, thèse ronéotypée, Poitiers 1970 ; voir notamment, p. 2 à 121 (commentaire de l'art. 221 du Code civil) ; p. 210 à 445 (commentaire de l'art. 1402 du Code civil). - Pour le commentaire d'un adage, cf. A. Weill et F. Terré, Droit civil, Introduction, n. 121, p. 122 à 124. Directives pour la préparation du commentaire. - La première étape du commentaire consiste évidemment en une lecture, particulièrement attentive, du texte à commenter. Trois lectures successives sont, au moins, absolument nécessaires avant tout autre travail. Une première lecture est de simple approche. Elle permet seulement d'acquérir une intelligence d'ensemble du contenu du texte et une impression générale sur sa forme et son intérêt. Une deuxième lecture correspond à la découverte des articulations logiques (diverses propositions, rapports entre elles, conjonctions) de la disposition à commenter. Enfm, une troisième lecture, lente et précise, prépare directement l'analyse mot à mot: elle a pour fonction de repérer les mots-clés, les éventuels principes ... Exemple: Article 232 du Code civil (lère phrase) «Le juge prononce le divorce Il s'il a acquis la conviction que la volonté de chacun de époux est réelle Il et que chacun d'eux a donné librement son accord ... » Première lecture : - texte relatif au divorce (sur requête conjointe). - rôle du juge: appréciation de la qualité de la volonté des époux. Deuxième lecture: - proposition principale: «le juge prononce le divorce ... » - 1ère proposition subordonnée conditionnelle : «s'il a ... est réelle.» - 2ème proposition subordonnée conditionnelle : «et que chacun ... accord». La première proposition fixe la règle dont les deux propositions suivantes indiquent les conditions d'application; il s'agit de conditions cumulatives (noter le «et»). Troisième lecture : - Le juge prononce : texte à caractère impératif qui confirme que le divorce, même par requête conjointe, demeure une mesure judiciaire. - Conviction : le terme laisse à penser que des preuves décisives seraient difficiles à réunir. �MËTHODES 87 - Volonté de chacun des époux : c'est l'objet du contrôle judiciaire. - réelle et libre : deux conditions exigées de la volonté des époux. Ces indications -qui ne doivent pas figurer, dans le devoir final, telles quelles- doivent être développées et approfondies. Elles facilitent et guident l'intelligence du texte. Le travail de préparation proprement dite du commentaire peut alors commencer; il comporte deux étapes essentielles. Il faut d'abord, relever un certain nombre d'indices; il faut, ensuite, élaborer une analyse critique du texte. SECTION 1 - INDICES A RELEVER fis sont relatifs soit au contexte, soit au texte lui-même. A - La place du texte dans l'ensemble législatif auquel il appartient est toujours très instructive : appartient-il à un code? Si oui, a-t-il été rédigé en même temps que ce code ou y a-t-il été intégré postérieurement ? A quel genre de loi appartient-il (réforme de circonstance ou de fond ; loi de grande envergure ou réforme limitée ?) - Relever la place du texte dans les section, chapitre, titre : noter les intitulés (comme celui de la loi) ; ils permettront de déterminer le domaine de la disposition (se demander s'il est susceptible d'extension) et peut-être les objectifs généraux poursuivis par le législateur (protection). - Rapprocher le texte lui-même de celui qui le précède et de celui qui le suit: c'est notamment l'occasion de déterminer son genre (disposition de principe, d'application, de rappel, d'annonce) ... B - La qualité intrinsèque du texte est ensuite une donnée très importante dans la préparation du commentaire. fi est certain que beaucoup de textes ne méritent pas le commentaire. Pour décider qu'il n'en est pas ainsi et pour collecter des informations qui alimenteront l'analyse, la réflexion, la critique, il faut observer: La longueur du texte: s'il est court, condensé, ramassé, il mérite une analyse plus fme ; il laisse prévoir une rédaction particulièrement soignée, avec des termes évocateurs et riches de sens. - la terminologie employée et également significative: plus ou moins juridique, elle invite à une analyse plus technique ou, au contraire, plus littéraire. - La structure grammaticale du texte doit être exploitée dans tous ses détails et dans toutes ses fmesses : il faut déterminer les propositions principales, isoler et qualifier les propositions subordonnées (conditionnelles, de temps, de lieu) ... - La date de rédaction de la disposition à commenter est notable. Elle peut éclairer le sens de certains mots vieillis; elle peut aussi inviter à rechercher d'éventuels textes postérieurs, voire des décisions jurisprudentielles antérieures et postérieures. Si la disposition a été récemment réformée, il faut comparer le texte nouveau avec l'ancien. �88 MËTHODES - Le ton du texte est également révélateur. Reconnaît-il un droit? Accorde-t-il une faculté ? hnpose-t-il une obligation ? Est-il supplétif, dispositif, impératif ou d'ordre public? li faut rappeler que la langue législative a ses règles propres : notamment, un présent de l'indicatif y vaut un impératif. SECTION II - ANALYSE CRITIQUE Elle doit être préparée minitieusement et aussi rigoureusement que possible. Des informations sont, d'abord, à retirer du texte ; des indications complémentaires viendront, ensuite, d'autres documents. 1 - Le texte li peut être envisagé successivement dans ses différents éléments, des plus simples aux composés. A - Il faut examiner le sens de chaque mot - Le sens courant peut être utile à sonder. Un dictionnaire usel sera ici l'instrument nécessaire du travail du commentateur. - Le sens juridique des tennes doit être précisément défmi. Les notions juridiques sont des réserves d'imagination, en ce qu'elles enfennent en un mot une multitude de solutions. 1) li faut notamment relever les qualifications. Qualifier, c'est reconnaître à un fait, à un acte, à une chose ou à une personne, la qualité qui les fera classer dans une catégorie juridique déterminée et qui commandera, en conséquence, leur régime juridique (c'est-à-dire l'ensemble des règles et solutions qui leur sont applicables). Adopter une qualification, c'est adopter un ensemble de solutions. li faut donc bien discerner la qualification : - de la simple dénomination (choix d'un nom, sans conséquence juridique nécessaire ). - de la définition (qui crée une catégorie et prépare la qualification). - de la distinction (qui crée une sous-catégorie, une espèce dans un genre, et permet d'affiner la qualification, en écartant généralement l'application de certaines de ses conséquences dans certaines hypothèses). 2) Il faut encore étudier très attentivement la méthode législative employée ; les notions auxquelles se réfèrent le texte peuvent être très précises et rigides, ne laissant qu'une faible marge à l'appréciation des interprètes; au contraire, il peut s'agir de simples cadres, de directives (<<standards» : bon père de famille, destination, juste motif, intérêt de la famille) ... Ces lacunes intra legem donneront une relative liberté au commentateur. �Mt:THODES 89 TI est également nécessaire de relever les fictions, les présomptions ... 3) Plus généralement, toute cette phase de la recherche doit faire jouer systématiquement la démarche analogique. TI faut songer à toutes les hypothèses proches qui correspondent au présupposé de la règle, même si celle-ci ne les évoque pas expressément. TI faut découvrir les hypothèses que le législateur a voulu exclure du champ d'application de la règle (raisonnement a contrario) et se demander pourquoi. Exemple: Dans l'article 232 du Code civil, remarquer l'opposition entre les deux alinéas ; le second envisage les divers intérêts en cause (il demande des constatations). Noter aussi que le premier alinéa (volonté réelle et libre) laisse peut-être de côté l'hypothèse d'erreur: analogie avec les articles 180, al. 2 et 1109 du Code civil. B - Il faut examiner le sens de chaque proposition - L'articulation logique de chacune d'entre elles sur les autres doit être soigneusement analysée. Les liaisons sont tout particulièrement chargées de signification (conjonctions et prépositions: pour, mais, donc et, ou) ... - Cette approche déjà plus synthétique doit être l'occasion d'approfondir la réflexion sur la ratio legis, raison d'être générale et particulière de la disposition (buts poursuivis : circonstances économiques et sociales prises en considération ; explications du choix des fms et des moyens). Exemple : L'article 232 rappelle que le divorce sur requête conjointe suppose la volonté des époux; mais en période de crise familiale grave, il en subordonne l'efficacité à un contrôle judiciaire préalable (à opposer au contrôle a posteriori de droit commun). Tous ces efforts doivent aboutir à l'établissement d'un canevas d'analyse aussi complet et détaillé que possible. En voici un exemple à remplir ! TI suppose connue la question posée: les rapports entre les sources écrites du droit et les sources non écrites. �90 CANEVAS A REMPLIR POUR PRIËPARER UN COMMENTAIRE LIËGISLATIF 1er exemple: extrait de l'article 663 du Code civil. Commentaires Mots à commenter «.•• suivant les règlements particuliers ou les usages constants et reconnus» 2'me exemple: L'article 102 du Code civil Termes à analyser LE DOMICll.E Indications à développer Principe d'unité du domicile; limites. Distinguer domicile, résidence, habitation. DE Marque Wl lien d'appartenance: comparer l'Ancien Droit: adde élément intentionnel. TOUT Principe selon lequel il n'y a pas de personnalité sans domicile. FRANCAIS Situation des étrangers. QUANT A Formulation restrictive qui annonce la portée limitée de la qualification. L'EXERCICE Le domicile est désormais (y. l'Ancien Droit) sans influence sur la jouissance des droits (sauf en droit international privé). DE SES DROITS Formulation critiquable : quid des obligations ? Préciser les droits en cause. CNILS Opp.le domicile électoral par exemple. EST Noter - qu'il s'agit d'une définition {exceptionnelle dans le Code (1». - le caractère impératif. AU Ce n'est pas un lieu, mais Wle relation avec un lieu ; nature du domicile: ni une chose, ni un droit, ni une obligation. Comme le nom, un élément dépendant de la personnalité. LIEU DE SON PRINCIPAL f:TABUSSEMENT Fonction du domicile; localisation de la personne. Hypothèse d'Wle pluralité d'établissements. Signification : éléments matériel et intentionnel. Exception des domiciles légaux. pour une étude approfondie, G. Cornu, Les définitions dans la loi: Mélanges 1. Vincent, Dalloz, 1981. (1) Cf., �M~THODES 91 II - Autres sources d'informations En dehors du texte lui-même, plusieurs sortes de documents sont à exploiter. 1) Les travaux préparatoires des lois Ce sont les rapports des parlementaires et les comptes-rendus des débats (2). fis peuvent toujours aider à déceler la ratio legis, même s'ils ne sauraient prévaloir sur un texte clair. Ces travaux préparatoires, reproduits par la librairie des Journaux Officiels (documents de l'Assemblée nationale et du Sénat et débats de l'Assemblée nationale et du Sénat), sont indiqués en référence en note d'accompagnement du texte dans le Journal Officiel Lois et Décrets et dans les revues juridiques. 2) Les textes d'application (Décrets, arrêtés, circulaires et instruction) Leur lecture n'apporte pas seulement des précisions de détail : il arrive que le texte d'application contredise la loi, ou, au moins, en infléchisse l'interprétation. 3) Les textes voisins La parenté, voire l'analogie, peuvent avoir pour origine l'esprit ou le but des textes, mais aussi leurs méthodes ou leur objet. Ces dispositions voisines doivent être mises en rapport, en harmonie avec le texte à commenter. li est important de découvrir quelles difficultés créera leur combinaison, à quelles solutions aboutira leur association. Exemples: (pour l'article 232 du Code civil) art. 31, D. 5, mai 1975 Noter que tous les autres cas de divorce comportent la constatation des circonstances à l'origine de la rupture. li n'est pas moins important de découvrir les contradictions entre des textes différents. 4) Les opinions publiées pour ou contre la situation antérieure à la réforme sont utiles à connaître. li faut se demander si les critiques ont été entendues, si les propositions ont été suivies. 5) La jurisprudence antérieure se trouve-t-elle confirmée ou infirmée ? C'est une question traditionnelle à laquelle il importe de répondre dans toute la mesure du possible. (2) V. M. Couderc, Les travaux préparatoires ou la remontée des enfers. D. S. 1975, Chrono pp 249 et 256. Adde articles du Journal Le Monde du 4 octobre 1978, p 12, spécialement: «le cheminement d'un texte législatif». N. B. : Pour la rédaction, v. infra. chapitre 6. �92 METHODES 6) La jurisprudence postérieure à l'entrée en vigueur du texte commenté mérite attention. Respecte-t-il la lettre et l'esprit de la disposition? L'analyse des décisions permet aussi de trouver des cas d'application de la règle, soit les cas les plus fréquents, soit ceux qui font difficulté. C'est aussi une bonne préoccupation que celle qui porte sur l'importance du contentieux: la règle ne multiplie-t-elle pas les procès? Cette conséquence était-elle inévitable? Une fois toutes ces informations collectées, la préparation du commentaire est presque achevée. Pour en faire un véritable travail de recherche juridique, il ne faut plus qu'un peu de talent et beaucoup de réflexion, un peu d'imagination et beaucoup d'intuition pour apprécier les effets directs et indirects du texte commenté: c'est le sens du droit - un sixième sens! - qui fera percevoir la justice et l'opportunité de la règle ramassée dans la disposition légale. Pour étude plus approfondie : Voir J.-L. Sourioux et P. Le rat , L'analyse de texte. Méthode générale et application au droit, coll. Méthodes du droit dirigée par M. le Doyen J. Carbonnier, Dalloz, 1970. CHAPITRE III. PREPARATION DU COMMENTAIRE D'UNE DECISION DE JUSTICE Le commentaire d'arrêt (de décision de justice, plus généralement) a pour but d'expliquer pourquoi les juges ont donné raison à telle partie et tort à telle autre. n est aussi l'occasion d'examiner ce que devient la règle de droit lorsqu'il faut l'appliquer à une espèce donnée. L'objectiffondamental doit demeurer de rendre prévisibles les décisions à venir dans des espèces voisines, de passer, par conséquent, du particulier au général. Tout arrêt ou jugement résume un raisonnement dont le commentateur doit savoir révéler les différentes étapes. Un seul mot peut évoquer de multiples arguments. Il importe de les dégager clairement. C'est le moyen d'apprécier la qualité du raisonnement du juge et d'en préciser la portée: dans quels cas pourra-t-il être effectué à nouveau? L'analyse a donc un intérêt majeur : elle permet de prévoir quelle attitude adopteront sans doute les juges dans d'autres hypothèses plus ou moins proches. Par conséquent, comme le commentaire de textes législatifs ou règlementaires, le commentaire d'arrêt aide à déterminer les solutions de droit applicables. Un tel commentaire ne peut être réalisé qu'après une analyse très approfondie de la décision commentée. Cette étude devra aboutir à la collecte d'un certain nombre d'informations qui nourriront ensuite le commentaire. La liste qui suit est purement indicative. �Mt:THODES 93 SECTION 1 - DEMARCHE PREALABLE 1) Détermination de la juridiction saisie. Relever s'il s'agit d'une juridiction de première instance, d'appel ou s'il s'agit de la Cour de cassation. 2) Relever les textes éventuellement invoqués dans la juridiction. 3) Relever la date de la décision. TI est nécessaire de tenir compte des réformes législatives antérieures et postérieures, des dispositions jurisprudentielles successives si elles sont connues et éventuellement des positions doctrinales, voire de certains événements historiques notables. 4) Noter le nom des parties avec leur position respective. Cette indication servira d'abord à éviter de confondre demandeur et défendeur soit en première instance, soit en appel, soit en Cour de cassation (ne pas oublier que les positions respectives peuvent changer entre ces divers moments de la procédure). Le deuxième intérêt de cette indication est, en cas de recherche de jurisprudence, de découvrir qu'une deuxième décision qu'on est en train de lire, a été rendue dans la même affaire. SECTION II - ANALYSE DU TEXTE TI faut ensuite venir au texte lui-même de la décision qui doit être commentée. Celui-ci fournit de très nombreuses indications; ce sont celles qui sont la base du commentaire car -et c'est une directive fondamentale pour rédiger un bon commentaire- il faut toujours que le commentaire suive de très près la décision, la question posée, les arguments employés, le commentaire et les éléments de la décision. Les informations à recueillir dans le texte de la déclaration judiciaire luimême sont très variées. 1 - Premières indications 1) Formulation de la solution: il faut être attentif à sa correction, à sa précision, à son caractère plus ou moins technique. TI faut savoir si le juge a été particulièrement affirmatif ou si, au contraire, sa décision paraît dubitative. 2) Détermination des faits : il faut, en premier lieu, aboutir à la position concrète du problème (tel que les parties l'ont vécu et compris). TI faut, en second lieu, déterminer l'ensemble des circonstances qui ont plus ou moins influencé les juges. Ce seront les faits qui conditionnent l'application de la loi ; ce seront aussi des circonstances économiques ou sociales, non directement envisagées par la loi, mais qui ont pu peser sur la décision des juges. �94 MËTHODES 3) Il faut comprendre le déroulement de la procédure dans l'affaire étudiée; il faut relever les décisions successives rendues dans la même affaire et remarquer si elles sont en accord ou en désaccord entre elles. 4) li est indispensable de déterminer les quelques lignes essentielles du texte -qui formulent ou sous-entendent un principe- qu'il faudra citer à plusieurs reprises, analyser et critiquer (cf. supra p 84 N. B.). II - Solution de droit Ceci est le point le plus délicat. li faut d'abord établir la position juridique du problème (tel que le juriste le défmit, c'est-à-dire en termes de droit, en termes de qualification juridique). li faut ensuite déterminer quelle partie a eu raison et par conséquent, préciser la solution adoptée par les juges. li faut encore, et, c'est ici que le commentaire prend tout son sens,fonnuler précisément la règle appliquée par les juges, indiquer son domaine d'application, ses conditions et ses effets. li se peut que le juge paraisse, à première vue, avoir fait purement et simplement application d'une règle légale à laquelle il se réfère. En réalité, cette règle est souvent interprétée, voire déformée ; son application est rarement neutre. li faut enfin définir les termes techniques et, comme dans le commentaire de texte législatif, qualifier les actes, les choses et les personnes (V. supra). Dans l'analyse de la décision, plusieurs ordres de difficultés sont à distinguer: 1) Recevabilité et bien-fondé Pour que le juge examine le bien-fondé d'une demande, il faut, au préalable, qu'il la reconnaisse recevable. Autrement dit, il faut vérifier que le demandeur remplit bien toutes les conditions pour avoir le droit d'agir en justice. A défaut, il ne peut être entendu. 2) Preuve et fond li est clair qu'une décision donnant tort à l'une des parties, faute de preuve suffisante du bien-fondé de sa prétention, n'a pas la même portée qu'une décision statuant sur le fond. Cette dernière suppose que les preuves du fait étant rapportées, la règle de droit désigne directement le vainqueur du procès. III - Le raisonnement. Le commentateur doit recenser tout les arguments exposés par les parties, soit en faveur de la solution fmalement adoptée par les juges, soit contre cette solution. Surtout, il importe d'analyser très rigoureusement les arguments qui ont convaincu le juge. Certains d'entre eux sont évoqués par la décision ; il faut les développer. D'autres sont implicites; il faut les révéler. Pour y parvenir, l'essentiel est d'opérer par analogie: n'existe-t-il pas des situations voisines pour lesquelles la solu- �MËTHODES 95 tion est déjà fixée? n'existe-t-il pas de principes généraux qui guident la recherche de cette solution? N'y a-t-il pas de distinctions à faire dans l'application des textes ou principes ? Quelles sont les conséquences des solutions envisagées et retenues ? Exemple: Soit une décision qui refuse de revenir sur l 'homologation judiciaire de la convention conclue entre des époux demandeurs en divorce sur requête conjointe. L'argument principal du juge est le suivant : un époux ne peut prétendre que son consentement n'était pas réel sans contredire l'homologation judiciaire. Ce terme masque trois arguments que le commentateur doit faire apparaître: - Les conventions du droit commun font l'objet d'un contrôle judiciaire a posteriori (annulation des contrats pour vice du consentement par exemple). La convention dont il s'agit ne peut être soumise au même régime parce qu'elle a subi un contrôle a priori (homologation). - La décision d'homologation a autorité de chose jugée. n en est ainsi bien qu'elle ait été rendue en matière gracieuse et sur des mesures essentiellement provisoires (art. 292 C. civ), parce que l'intervention du juge porte précisément sur le contrôle de la réalité du consentement donné par chaque époux. - TI paraît difficile, compte tenu de la nature du divorce sur requête conjointe et des termes particulièrement nets de l'article 232 du Code civil, de dissocier homologation et prononcé du divorce. Contester la première, c'est remettre en cause le second. C'est ici que doit s'exercer l'esprit critique du commentateur. TI lui faut en effet préciser la qualité des différents arguments invoqués, éventuellement les affmer, les compléter par d'autres arguments ; ce sera l'occasion de porter une appréciation d'ensemble sur la décision rendue. Le dernier exemple donné montre bien qu'il est tout particulièrement important de réfléchir à l'articulation logique du raisonnement échafaudé par le juge. N'a-t-il pas escamoté ou sous-entendu, dans la rédaction de sa décision, certaines étapes de son raisonnement? L'étudiant doit absolument les faire apparaître, soit quelles confirment la solution adoptée, soit qu'elles soulèvent des objections. Par exemple (simple), dans l'étude d'un arrêt qui semble examiner seulement la valeur probante des documents et indices invoqués par les parties, il faut toujours se demander si la question de preuve ne masque pas une question de fond. En acceptant d'étudier ces moyens de preuve, le juge n'a-t-il pas implicitement admis la possibilité de se prévaloir de la circonstance -un vice du consentement, par exemple- que les parties cherchent à prouver? Cette possibilitén'était-elle pas discutable enelle-même ? N. B. : Les informations essentielles viendront de l'attendu principal qu'il faut analyser avec autant d'attention qu'un article du Code civil. �96 MÉTHODES Toutes ces informations étant réunies, le commentaire est prêt d'être rédigé; il reste une dernière remarque à faire avant d'envisager la phase de rédaction. li importe de mettre en parallèle la décision commentée avec la doctrine et la jurisprudence connues sur le point traité ou sur des points voisins. Ce sera l'occasion de mesurer la portée de la décision commentée: est-elle novatrice? Est-elle classique? a-t-elle une signification limitée à l'espèce ou générale? li faut toujours caractériser les décisions commentées. De ce point de vue, il faut savoir que trois termes peuvent désigner les décisions de justice. li Y a d'abord les décisions de principe ; qu'elles soient les premières à statuer sur la question ou qu'elles innovent par rapport à des décisions antérieures (on parle alors de décisions de revirement), ces décisions auront une portée générale et indiquent le droit probablement pour un certain temps. li Y a ensuite des décisions d'application, ce sont celles qui se contentent de respecter un principe fixé soit par la loi, soit par une décision de principe antérieure. Enfm, il y a les décisions d'espèce ; ce sont celles qui ne s'expliquent que par les circonstances particulières de l'affaire et dont il ne faut pas tirer de conséquences pour l'application à venir du droit. En conclusion, un bon commentaire d'arrêt est une explication en fait et en droit, de la décision rendue ; il s'agit de dire pourquoi cette solution a été adoptée et d'indiquer quelles seront les solutions appliquées à des espèces voisines. C'est pourquoi, trois défauts majeurs sont à éviter : - Le premier défaut consiste à n'avoir pas su tirer parti de l'attendu principal de la décision commentée ; il ne faut pas oublier que le commentaire d'arrêt est un exercice tourné vers l'avenir, puisqu'il doit permettre de prévoir les décisions à venir et d'en apprécier la cohérence. Ce but ne peut être atteint que moyennant une réflexion très approfondie sur l'attendu principal mis en rapport avec les circonstances de fait propres à l'espèce, avec les lextes de loi explicitement ou implicitement appliqués, avec la jurisprudence antérieure et postérieure sur la même question, voire sur des questions voisines. - Le deuxième défaut est de se contenter de redire la même chose que les juges d'une autre façon : répéter n'est pas expliquer. La paraphrase, le simple développement verbeux et diffus, est donc à proscrire résolument. Le commentaire doit enrichir la décision en donnant les raisons qu'elle passe sous silence et en envisageant des situations voisines, ainsi qu'en portant un jugement de valeur (en droit et en opportunité) sur la décision commentée. - Le troisième défaut que présentent souvent les commentaires est d'oublier la décision à commenter. Le texte n'est pas un prétexte: il est l'objet véritable du commentaire. Un commentaire d'arrêt n'est jamais une «question de cours». C'est �MËTHODES 97 pourquoi, il ne faut pas prendre modèle sur les notes ou observations publiées après les arrêts dans les revues juridiques: rien n'oblige leurs auteurs à s'en tenir aux canons du commentaire ; ils préfèrent souvent se livrer à des observations, cursives ou développées, mais sans lien direct et nécessaire avec la décision. Bibliographie sommaire : - Henri Mazeaud, Nouveau guide des exercices pratiques pour la licence en droit. Méthode générale de travail, édition Monchrésten, cf. en particulier 48-2, 48-4 et 67 à 81. - Roger Mendegris, Le commentaire d'arrêt en droit privé, méthode et exemples, préface de Pierre Catala, Dalloz 1975. Application Pour faciliter l'analyse du raisonnement élaboré par le juge, la démarche suivante peut être adoptée (comparer R. Mendegris, Le commentaire d'arrêt en droit privé, Dalloz, 1975, P 28, 44 et 45). Trois analyses successives de la décision seront menées distinctement, chacune ayant ses objectifs propres. 1) La première analyse se contentera de détailler et de distinguer les éléments apparents du raisonnement présenté dans la décision rédigée et d'en révéler les liaisons logiques. Prenons l'exemple d'un célèbre arrêt de principe, l'arrêt Req. 13 février 1834 (Caquelard). La Cour ; - Sur le premier moyen, tiré de la violation des art. 544, 546, 552 et 691 c. civ., et 607 de la coutume de Normandie: - Attendu, en fait, qu'après avoir, dans ses motifs, reconnu formellement à Caquelard et à Lemoine un droit de copropriété sur la berge ou chaussée dont il s'agit, et avoir expliqué la nature et les limites respectives de ce droit, d'après les faits et les circonstances de la cause, et notamment l'origine commune des deux usines, la possession réciproque, l'intérêt commun à la conservation de la berge, la charge de l'entretenir et l'appréciation de certains actes, l'arrêt attaqué reconnaît et déclare de nouveau, dans son dispositif, le même concours de propriétaires et les limites respectives de leurs droits ; ce qui écarte l'application des art. 691 c. civ. et 607 de la coutume de Normandie; - Attendu, en droit, que les art. 544,546 et 552 c. civ., sont déclaratifs du droit commun rélativement à la nature et aux effets de la propriété, mais ne sont pas prohibitifs; - Que ni ces articles, ni aucune autre loi, n'excluent les diverses modifications et décompositions dont le droit ordinaire de propriété est susceptible ; - Rejette. La première analyse aboutit à repérer quatre propositions successives. Dans une décision moins concise, les mêmes éléments se retrouveraient dans les «attendus» essentiels (cf. supra p 84 et 94). �98 MÉTHODES - Première proposition: la qualification adoptée (copropriété). - Deuxième proposition: la qualification rejetée (servitude; comme l'article 691 C. civ. aurait interdit d'en reconnaître l'existence en l'espèce, la qualification retenue apparaît comme la seule possible pour consacrer une certaine concurrence sur l'île litigieuse. - Troisième proposition : les textes organisant la propriété (définition, objet) sont supplétifs. - Quatrième proposition : les textes déterminant les droits réels (art. 543) seraient-ils impératifs, -voilà la liaison logique à rétablir, en l'accentuant au besoin-, rien n'interdit de modifier la propriété. Noter d'emblée que la Cour a esquivé la question de la liberté de création des droits réels. 2) La deuxième analyse cherchera à révéler tous les aspects du raisonnement juridique, notamment ceux que la décision ne révèle pas directement. Dans l'arrêt Caquelard, il importe de comprendre pourquoi la Cour a dû se demander s'il était possible de s'échapper de la détermination légale des droits réels. Ne pouvant utiliser la qualification simple de servitude, faute de titre produit par les parties (art. 691 C. civ.), et soucieuse de maintenir l'ancestrale concurrence qui s'exerçait sur l'île, elle dut admettre l'existence d'un droit réel innomé. Qu'avait-il de différent de ceux prévus par la loi ? li s'agissait de propriété indivise, mais celle-ci se séparait du droit commun de l'indivision, tel que fixé par le code, pour trois raisons ; il s'agissait de copropriété perpétuelle (contra: art. 815 C. civ.) ; il s'agissait d'une copropriété accessoire à la propriété de deux autres biens (les moulins alimentés par l'eau de la rivière) ; il s'agissait d'une copropriété localisée pour chacun des propriétaires l'un ayant les saules et les aunes, l'autre ayant l 'herbe et les peupliers. li importe ensuite de réunir J'ensemble des arguments pro et contra la thèse de la Cour ... 3) La troisième analyse fera apparaître l'ensemble des circonstances qui peuvent avoir influencé les juges. L'affaire Caquelard a été jugé en 1834 ; cette date n'est pas indifférente. Elle explique peut-être pourquoi, en pleine période exégétique (réfléchir sur la méthode d'interprétation de l'art. 543 C. civ. non cité par la Cour: oubli du pourvoi ?), la Cour de cassation n'a pas hésité à renoncer à l'individualisme du Code civil ; elle a consacré un droit d'origine féodal, fondé sur l'existence d'une communauté de voisins ; elle a ravalé le Code civil à un «droit commun de la France» (comparer art. 1393, al. 2, C. civ.) comme s'il était en concurrence avec les anciennes coutumes. �MËTHODES 99 S'agissant d'une décision ancienne et en présence d'une modification législative ultérieure, il faudrait également se demander ce que la réforme du droit de l'indivision de 1976 apporte à l'intelligence de l'arrêt Caquelard.Aujourd'hui, le droit réel consacré en l'espèce serait-il toujours hors série et innomé ou rentrerait -il dans la gamme, considérablement enrichie, des modèles d'indivision ? RAPPEL DES PRINCIPALES QUESTIONS A ENVISAGER DANS LA PRÉPARATION DU COMMENTAIRE DE DÉCISION DE JUSTICE Les trois analyses précédemment présentées doivent permettre de répondre aux cinq questions suivantes. La préparation de tout commentaire d'arrêt passe par une réflexion approfondie sur ces divers points. Première question: Préparation de la présentation introductive. Exposé concret des faits et de la procédure pour en déduire la difficulté principale affrontée par les parties. Exposé juridique précis de la question posée au juge. Exposé du problème de droit à travers les principes en cause. Ce sont là trois démarches complémentaires et relativement distinctes. Deuxième question : Indiquer les arguments des parties tels qu'ils peuvent être connus. TI ne s'agit pas de répéter le contenu de l'arrêt, mais de présenter les argumentations possibles sur la question précédemment précisée. Troisième question : Présenter, et éventuellement critiquer en droit, le raisonnement suivi et la solution adoptée par la Cour. Analyser très précisément l'attendu principal. Réfléchir, notamment par comparaison avec d'autres cas voisins, sur la valeur des qualifications employées, sur toutes leurs conséquences ... Chercher des arguments favorables et défavorables à la position retenue. Est-elle conforme à celle de la jurisprudence dominante? Quatrième question : La solution adoptée par la Cour vous paraît-elle juste et opportune ? Cinquième question : Analyse du principal texte de loi applicable et comparaison avec le raisonnement des juges. N. B. : L'ordre des questions n'est nullement impératif. La première ne peut recevoir de réponse qu'après réflexion sur les suivantes. �100 MÉTHODES CHAPITRE IV. PREPARATION DE L'ETUDE D'UN CAS PRATIQUE L'exercice dit de cas pratique consiste pour les étudiants à exanùner une hypothèse concrète, les circonstances détaillées d'une espèce ; il leur est demandé d'élaborer le raisonnement qui permet de fixer le point de droit. Leur travail s'apparente, selon les cas, à celui du notaire qui recherche le meilleur contrat ou qui fait application à une succession des règles légales de répartitions, à celui de l'avocat qui prépare la meilleure argumentation possible, ou, enfin, à celui du juge qui tranche et dit le droit entre deux parties. Les principales difficultés de l'exercice sont les suivantes: - la prenùère consiste à sélectionner, dans l'ensemble des données fournies, celles qui ont une importance primordiale. Dans les circonstances relatées, certaines ne sont là que pour «faire vrai» et peuvent être à peu près ignorée; d'autres confirment seulement la conclusion qui doit être tirée d'une ou deux précisions majeures. Ces dernières doivent être repérées avec certitude, puisqu'elles indiquent la solution du cas. TI faut expliquer pourquoi. Pour déterllÙner ces considérations pertinentes, relevantes et décisives, il n'est qu'une méthode ; c'est la connaissance des règles de droit applicables et, plus généralement, du raisonnement habituellement pratiqué dans des cas semblables. - La deuxième difficulté du «cas pratique» réside dans la déterllÙnation du style de la réponse. L'exercice part d'une hypothèse concrète (en réalité, déjà simplifiée et orientée vers la solution) ; mais il s'agit d'y appliquer une règle générale et abstraite par l'intermédiaire d'un raisonnement qui fait tout l'intérêt de l'épreuve. L'étude du cas doit donc tenir le nùlieu entre deux extrêmes. D'un côté, une paraphrase des faits complétée par quelques souvenirs du cours n'a aucun intérêt. De l'autre, la récitation appliquée d'une section du cours n'est pas conforme au genre de l'exercice. L'étudiant doit montrer qu'il est apte à utiliser ses connaissances générales pour résoudre une difficulté particulière. Les questions qu'il doit se poser d'emblée sont donc: Quelle règle veut-on me faire appliquer et quelle particularité de l'espèce en rend l'application intéressante? Le cas pratique ne peut être correctement résolu qu'en s'en tenant aux circonstances de fait exposées dans le sujet. Il ne faut ni les modifier évidemment, ni même les compléter. Dans la présentation de la solution, doivent être distinguées nettement les conditions qui apparaissent remplies, compte tenu des informations fournies, celles qui font manifestement défaut, celles enfin qui étaient peut-être présentes, mais sur lesquelles des précisions manquent. Ce sera notamment l'occasion de séparer les questions de fond et les questions de preuve. �MI:THODES 101 Comme dans tous les autres exercices, l'étudiant doit s'efforcer de songer à toutes les qualifications envisageables, d'indiquer celles qui peuvent être retenues et celles qu'il convient d'écarter, mais aussi celles qui, en justice, auraient le plus de chance d'aboutir au fain du procès. CHAPITRE V. REDACTION D'UNE DECISION DE JUSTICE Cet exercice n'est pas véritablement spécifique. li s'agit de l'étude d'un cas pratique rédigée dans la forme propre aux jugements et arrêts. Pour comprendre comment la préparer, l'étudiant se reportera donc aux pages 80 et 100. La seule particularité de ce travail est qu'il réclame un effort de concision qui ne doit nuire ni à la qualité, ni à la clarté du raisonnement. CHAPITRE VI. REGLES GENERALES DE LA REDACTION La règle d'or est de respecter le sujet. Un commentaire de texte, quel qu'il soit, ne doit jamais être l'occasion de réciter purement et simplement le cours. Plus généralement, la question de cours n a pas droit de cité dans les études universitaires où il s agit de comprendre et de réfléchir. SECTION 1 - L'ARGUMENTATION JURIDIQUE 1) Il importe de n'en jamais oublier l'objectif: convaincre. Pour y parvenir, la présentation doit être claire et facile à suivre. Ce n'est pas au lecteur ou à l'auditeur de se mettre à la portée de l'exposant; c'est à lui de leur fournir un guide suffisamment net pour qu'ils soient conduits sans effort de l 'hypothèse à la conclusion. L'auteur d'un texte oral ou écrit doit toujours le concevoir comme s'il était destiné à un auditeur ou à un lecteur non spécialement informé de la question. Notamment, il ne faut jamais écrire l'introduction comme si le problème était résolu; il ne le sera, pour le destinataire, qu'à la fm de sa lecture. L'introduction doit seulement préparer le lecteur à suivre la logique du raisonnement. �102 MÉTHODES 2) Tout l'exposé doit préparer la conclusion (qui, de ce fait, n'a même plus besoin d'être exprimée dans un dernier développement, comme en matière littéraire). La présentation doit être logique. Le cheminement doit être linéaire, sans contradiction évidemment, mais aussi sans répétition inutile, sans incidentes qui rompent le raisonnement. Pour la même raison, il est nécessaire de bien réfléchir à l'ordre dans lequel seront présentés les divers arguments, selon qu'ils sont plus ou moins fondamentaux, plus ou moins convaincants, plus ou moins précis. 3) Chaque développement ne doit porter que sur une seule idée. C'est dire que chaque affirmation ou proposition doit être complètement exploitée, avant que la suivante ne soit envisagée. Les retours en arrière, les anticipations gênent la lecture qui manque de suivi et le lecteur conserve une impression de dispersion : il n'est pas convaincu. li est essentiel d'être attentif au lien logique (opposition, confirmation, nuance, ... ) qui unit chacun des développements à son prédécesseur et à son successeur . Aucune phrase, aucun développement n'est totalement indépendant. Pour respecter ces règles, l'étudiant doit préparer un schéma détaillé de son travail, avant de commencer la rédaction. li doit réfléchir à la place de chaque idée, de chaque proposition, afin d'insister sur l'essentiel -c'est-à-dire sur ce qui répond de la manière la plus convaincante à la question posée- et d'estomper ce qui est secondaire. 4) Pour traiter un sujet, il importe de conserver à l'esprit la question princi- • pale qu'il pose. Pourquoi tel texte de loi (ou telle décision) a-t-il été donné à commenter ? L'essentiel de son intérêt, sa signification majeure doivent apparaître en pleine lumière. Soit l'article 232 du Code civil : «Le juge prononce le divorce s'il a acquis la conviction que la volonté de chacun des époux est réelle et que chacun d'eux a donné librement son accord. Il homologue, par la même décision, la convention réglant les conséquences du divorce. Il peut refuser l 'homologation et ne pas prononcer le dil'orce s'il constate que la convention préserve insuffisamment les intérêts des enfants ou de l'un des époux». Il s'agit de préciser, dans un cas de divorce, le rôle du juge (l'objet de son examen : réalité et liberté de la volonté des époux; intérêt des époux et des enfants; équilibre du pouvoir des volontés individuelles et du pouvoir judiciaire ; lien entre l'homologation et le prononcé du divorce ; ...). Nuance: «conviction» / «constate». 5) Lorsque l'argumentation porte plus précisément sur un point controversé, quelques règles d'or peuvent aider l'étudiant à la recherche, tout à la fois, de la meilleure solution et de la meilleure présentation de la démonstration qui y conduit. �METHODES 103 - Pour combattre une thèse, il est souvent utile d'en détenniner le domaine, c'est-à-dire d'en fixer les linùtes. - TI est bon d'essayer d'envisager une question sous ses différents aspects. Poser la même question de plusieurs façons, c'est souvent se mettre sur la voie de plusieurs réponses possibles ou de plusieurs arguments. - TI est souvent opportun et éclairant de déplacer le «centre de gravité» du débat, de le porter sur un terrain différent. - TI est toujours souhaitable de s'efforcer, non pas de récuser systématiquement la thèse adverse, mais de retenir ce que cette thèse peut avoir de profitable. C'est l'effort de synthèse proprement dialectique (au sens initial, et non marxiste, du mot). - Une discussion juridique peut être présentée, soit sous la forme de deux argumentations opposées formellement distinctes, soit de manière un peu plus systématique par regroupement des arguments qui se répondent. Là encore, un choix est à effectuer pour trouver la présentation la plus claire et la plus convaincante. - TI faut s'efforcer de répondre à tous les arguments de la thèse adverse. - En revanche, il ne faut se laisser imposer ni la démarche intellectuelle (progression éventuelle des arguments), ni le classement (distinction et ordre des arguments). TI importe de réfléchir à la présentation des arguments pour adopter le raisonnement le plus convaincant. Application Un exemple récent de controverse doctrinale peut être utilisé comme illustration de ce qui vient dêtre indiqué. Cf. les deux thèses opposées soutenues, à propos de l'arrêt Casso corn. 28 janvier 1980, relatif à la charge de conserver la substance de la chose sujette à usufruit (art. 578 C. civ.), par : - Monsieur le Professeur Giverdon : se reporter à la revue trimestrielle de droit civil, année 1980, p 787, n. 2. - M. C. Atias : J. C. P. 1980, II, 19416. (pour une troisième position, plus nuancée, cf. les observations de Monsieur le Professeur Jean-Louis Bergel : Rev. dr. immob. 1980, 144). Dans ce cas, l'auteur des observations en réponse, parues à la revue trimestrielle de droit civil (cf. références supra) utilise plusieurs des procédés qui permettent de combattre une opinion de droit. Quelle réfutation pouvait-on en concevoir? - Réaffirmation d'une règle incontestable. L'usufruitier ne peut user de la chose dont il a l'usufruit qu'à la charge d'en conserver la substance; c'est pour lui «une obligation essentielle». L'auteur insiste ainsi sur un principe fondamental de la matière ; il le présente comme indubitable dans son existence et dans sa portée. �104 MËTHODES Sont passées sous silence toutes les hésitations doctrinales et législatives relatives à la véritable signification de ce principe. Constatant que le mot «substance» avait été interprété, depuis l'Antiquité, de multiples façons, les auteurs du Code reconduisirent les difficultés, en refusant de choisir. Est également escamoté le fait que la destruction du fonds, en l'espèce, n'avait pas la volonté de l'usufruitier pour origine (comparer les observations précitées de M. le Professeur J .-L. Bergel). Enfin ne sont pas évoquées les décisions qui ont admis une certaine évolutivité de la substance (Grenoble, 15 février 1961: D. 1961, 674.-Pau 18 février 1979 : J. C. P. 1980 (N), II, 256). - Concession à la thèse adverse dans ce qu'elle a de plus convaincant. Le droit des biens ne peut être le droit de la stérilisation des biens. L'affirmation est immédiatement retournée par la remarque qu'en l'espèce, le bien en cause avait été détruit par l'usufruitier. Celui-ci avait, en effet, cessé d'exploiter le fonds de commerce de réparation de petit matériel agricole dont il avait l'usufruit. Ici encore, il faut noter qu'une circonstance décisive est tenue pour négligeable. Le fonds de commerce n'avait été fermé par l'usufruitier que parce que son exploitation était de plus en plus déficitaire; il courait, en réalité, à sa perte prochaine, principalement en raison de circonstances économiques «indépendantes de la volonté» de l'usufruitier, selon l'expressionmême de la Cour d'appel reprise par la Cour de cassation. En conséquence, la mesure de fermeture, prise par l'usufruitier, apparaissait comme la plus opportune; elle s'était «imposée» à lui, compte tenu de la situation économique du secteur. - Citation de l'auteur partisan de la thèse adverse. S'il a annoncé, au début de son étude, qu'il aurait à examiner des arguments défavorables à sa propre opinion, avant de les réfuter, il est toujours possible de reprendre ces arguments; au besoin, il est même envisageable de prétendre à la contradiction. Cet exemple est évidemment fortement teinté de polémique. D'autres arguments avaient d'ailleurs été utilisés (principe d'indépendance entre usufruitier et nu-propriétaire: cf. J. Carbonnier, Droit civil, P. U. F., t. 3, Les biens, 8ème éd., 1975, n. 36 in fine, p 133. - Portée de l'arrêt: espèce ou principe; cf. supra p96). SECTION II - L'INTRODUCTION C'est un passage essentiel dans tout texte juridique. Il doit cerner le sujet dans son ensemble. Au terme de l'introduction, le lecteur ou l'auditeur sont prêts à suivre le raisonnement; ils en connaissent les éléments et ont repéré les principaux écueils. �M!:THODES 105 Chaque sujet, chaque type d'exercice a son genre d'introduction propre; mais quelques directives peuvent être données à titre général. La première est évidente: puisque l'introduction est très importante, elle ne peut être escamotée en quelques lignes. Sa longueur normale dans une copie -il n'en serait pas de même dans un mémoire de doctorat, une thèse ou un autre ouvrage de longue haleine- est d'un peu moins du tiers de l'ensemble. Les autres indications portent sur la structure globale de l'introduction. serait bon de prévoir trois développements. n 1) Le premier a pour fonction d'annoncer les autres éléments de l'introduction. C'est pourquoi, trois mouvements successifs sont généralement nécessaires, notamment dans un commentaire. Tout d'abord, quelques phrases simples présentent, de manière aussi abordable que possible pour un profane, la difficulté. n s'agit d'être clair, concis et concret. Par exemple, un époux dont le divorce a été prononcé sur requête conjointe conteste la convention conclue avec son conjoint ; il prétend ne pas avoir réellement consenti aux mesures homologuées par le juge. La difficulté est de savoir s'il peut remettre en cause la convention et son homologation. Indiquer tout de suite, dans un commentaire de décision juridique, la solution retenue. Ensuite, un deuxième mouvement donne une présentation juridique du problème ; il faut employer des termes et des qualifications rigoureux. C'est ici la technique juridique qui s'exprime. Dans le même exemple, il faudra préciser que l'époux invoque des circonstances liées, non à l'exécution de la convention, mais à sa formation. n demande au juge de dire que cet accord est nul, faute du consentement de l'une des parties. n invoque donc le droit commun des conventions ; mais il se heurte au particularisme d'une convention qui est soumise à un contrôle judiciaire préalable et porte, non sur un objet pécuniaire seulement, mais sur des relations familiales. Enfin, un troisième mouvement décrit le problème de droit dans toute son ampleur. Cette présentation globale indique les principes en cause; c'est tout l'intérêt théorique de la question qui se révèle. Ainsi, la portée la plus large du sujet est mise en lumière; il s'agit de prévoir toutes les conséquences, toutes les retombées, toutes les applications de la solution dégagée. Dans notre exemple, dégager le problème de droit dans toutes ses dimensions, c'est montrer que le divorce sur requête conjointe est à la recherche de son équilibre ; ce divorce sur consentement mutuel est-il principalement volontaire ou demeure-t-il une mesure judiciaire ? Le juge ne se contente pas d'enregistrer la convention des époux; en l'homologuant, il change sa nature. C'est pourquoi, cette convention est soustraite au droit commun. 2) Le deuxième développement a pour caractéristique d'être beaucoup moins concis que le premier: il approfondit les remarques de celui-ci en dégageant toutes �106 MÉTHODES les difficultés du sujet et tout son intérêt. TI prépare directement le raisonnement que va constituer le devoir, en présentant les principes en cause, leur évolution ... li s'agit de recenser toutes les données du problème. Dans un commentaire de décision de justice, il faudra détailler les circonstances de fait et de procédure ; l'important sera de sélectionner l'important et d'oublier les détails inutiles. En tout cas, il sera utile d'évoquer les considérations économiques, sociales, morales, d'opportunité, de justice, ... qui peuvent intervenir dans la solution du problème. Dans notre exemple, il serait bon d'évoquer notamment l'évolution du nombre des divorces, le risque de multiplication du contentieux, l'une des raisons de la réforme antérieure (l'hypocrisie des fausses lettres d'injure : l'espèce montre que, même dans un divorce sur convention, le juge n'est pas toujours informé de la vérité), le risque de tromperie d'un époux, la nécessaire stabilité des mesures prises dans l'intérêt des enfants. 3) Le troisième développement a pour fonction de conclure l'introduction sur l'annonce de la démarche qui sera suivie dans l'ensemble de l'étude. Celle-ci ne peut que se déduire de son introduction. Plus précisément, l'introduction doit commander le plan, le présenter comme la suite logique des remarques générales qu'elle contient. N. B.: A éviter absolument: Une première phrase trop générale : «Depuis toujours les hommes s'interrogent sur la nature du droit du preneur ou sur le divorce ... » est aussi inutile que fausse. A respecter absolument: Compte tenu de sa complexité, l'introduction ne peut être rédigée qu'une fois établi le plan très détaillé de l'étude, ainsi que le plan propre à l'introduction. SECTION III - BREVES INDICATIONS SUR LE PLAN L'élaboration d'un plan d'étude est considérée comme la difficulté la plus redoutable qu'aient à affronter les étudiants en droit. C'est en partie une fausse impression ; le plus difficile est de comprendre un raisonnement dans toutes ses hypothèses, déductions et conséquences. Qui a compris le fond ne peut échouer pour une question de plan. 1) La construction en deux parties paraît, à beaucoup d'étudiants débutants, une bizarrerie injustifiée et déraisonnable. Elle peut être démystifiée. Tout d'abord, elle n'est pas une nécessité absolue, même s'il est vrai qu'une étude en deux parties est généralement plus éclairante et plus convaincante. Ensuite, elle n'a pas d'autre raison d'être que de clarifier la présentation, de rapprocher (comparaison ou opposition) ce qui doit l'être et de séparer ce qui n'a pas de lien intéressant pour l'analyse de la question. �MÉTHODES 107 Très souvent, le sujet présente deux aspects; ils fourniront les deux parties du plan. L'important est de ne pas plaquer une division toute faite sur le sujet. La construction ne peut être dégagée que d'une réflexion sur la question. C'est après avoir adopté une conception du sujet, après avoir décidé de démontrer le bien-fondé d'une idée, qu'un bon plan peut être élaboré (d'où l'intérêt limité de l'exemple qui va suivre! TI ne faut l'utiliser qu'avec beaucoup de précautions). 2) TI est bon de donner un intitulé apparent aux deux parties de l'étude. TI doit être concis, clair et précis. Surtout, il doit bien évoquer le contenu du développement qui suit, dans ce qu'il a de particulier. Un intitulé qui conviendrait aussi bien pour une partie, pour une de ses sous-parties que pour l'autre partie est évidemment à rejeter. Le plan a pour seul intérêt de pennettre une synthèse convaincante. Toute la difficulté et tout l'art du plan consistent à découvrir les rapprochements éclairants et, à l'inverse, les divisions qui s'imposent. 3) Exemple-type de plan d'un commentaire de décision judiciaire Introduction - Présentation concrète, puis technique, puis globale. La question -le problème de droit (et sa solution). Les données de la réflexion : faits ou avantages et inconvénients économiques, sociaux, moraux ... procédure. L'annonce du plan. 1 - Contenu de la décision - A- Signification immédiate : Solution concrètement retenue - qualifications juridiques. Insister sur les particularités de l'interprétation adoptée. Commenter très rigoureusementl~attendu principal et le comparer aux textes de loi. - B- Justification: Énoncer avec précision et rigueur les arguments de droit (et de fait) qui ont convaincu le juge. Faire le tri, parmi les arguments des parties, entre ceux qui ont été retenus et ceux qui ont été rejetés ou condamnés. 2 - Portée de la décision - A- Par rapport aux solutions antérieures: En quoi la décision apporte-t-elle du nouveau par rapport à la jurisprudence antérieure, aux positions doctrinales? �MËTHODES 108 Arrêt de principe ou d'espèce? Comparaison avec d'autres solutions établies: y-a-t-H contradiction? - B- Par rapport aux solutions futures : Essayer d'imaginer l'ensemble des retombées de la décÎsion. Dans d'autres hypothèses plus ou moins proches, que donnera la solution adoptée? Le raisonnement suivi était-HIe seul possible? Conduirat-il toujours à des solutions justes? SECTION IV - ORTHOGRAPHE ET PROPRIETE DES TERMES Les quelques indications qui suivent sont seulement destinées à corriger certaines des fautes les plus répandues dans les copies. li ne faut jamais oublier que, pour le juriste, la langue est un instrument de travail irremplaçable; lorsqu'elle s'appauvrit ou s'affadit, c'est la recherche juridique elle-même qui en pâtit. 1) Expressions à éviter - Toutes les abréviations (qui ne sont pas toujours claires pour tous et les chiffres sauf exception d'usage: date). - basé SUL .. - voire même (il faut dire: voire ...) - par contre ... (dont la signification est précise et opposée de celle de : en revanche) ; dans le doute, préférer: au contraire ou à l'inverse. - car en effet (l'un ou l'autre suffit). - dans le but de ... Préférer notamment : pour... (plus concret et plus élégant). - comme à l'accoutumée ... (il faut dire: à l'accoutumée ... ) - au niveau de ... ; dans le cadre de ... (expressions dont le sens précis est de plus en plus oublié et dont le langage courant et le langage journalis- tique abusent). Pour des explications et des compléments, se reporter soit au dictionnaire de Littré, soit aux ouvrages spécialisés. 2) Orthographe - concurrence et occurrence. - intéresser. - fond du droit et fonds de commerce ou de terre. - il résout (et non: il résoud). - spatial (et non spacial). - jurisprudentiel (et non jurisprudenciel). - national (et non nationnal). �MI:THODES 109 Accents: - apparaître, connaître, paraître, ... - événement (et non évènement). - accents discutés: a priori et a posteriori. Rappelons, à titre de simple recette, que l'exposé du sujet lui-même peut constituer un modèle d'orthographe pour l'étudiant qui hésiterait sur un mot. Dans le commentaire d'un texte consacré au divorce par exemple, il n'est pas admissible de mal écrire le mot divorce. 3) A noter - De façon que (et non de façon à ce que ...). - Une partie à un contrat ou à un procès. - M. (seule abréviation de Monsieur; et non Mr.). - La compréhension d'un texte, c'est son extension et non l'intelligence de ce texte; - Un contrat stipule (et ne dispose pas). - Une loi dispose (et ne stipule pas). - n ne faut jamais écrire d une part sans le faire suivre de d'autre part (et inversement). - n ne faut jamais écrire en premier lieu sans le faire suivre de en second lieu (et inversement). - L'usage de la majuscule répond également à des règles précises. �110 MÉTHODES RECHERCHES DE DOCTORAT (Thèses, mémoires, ... en Droit Privé) La difficulté majeure qu'affronte l'étudiant en doctorat, dans la préparation d'un mémoire ou d'une thèse, tient à l'ampleur de ce type de travail. li faut bien comprendre, en effet, que dans chacun de leurs éléments particuliers, le mémoire ou la thèse ne sont pas fondamentalement différents des exercices traditionnellement proposés en D. E. U. G., licence ou maîtrise. Selon les paragraphes, l'étudiant sera conduit à réaliser soit une sorte de commentaire législatif, soit une sorte de commentaire jurisprudentiel, soit enfin, une dissertation de synthèse sur la définition d'une notion, sur une évolution ou sur une inspiration, ... Ce qui change, de la copie d'examen au mémoire ou à la thèse, c'est le nombre de pages. Cette évidence ne doit pas être considérée à la légère. La différence quantitative est évidemment lourde de conséquences qualitatives. L'ampleur considérablement accrue du travail requiert, en effet, de la part du candidat, trois qualités essentielles. li doit, d'abord, faire preuve d'une grande logique; autant il est facile de ne pas se contredire sur une dizaine ou une vingtaine de pages, autant la cohérence d'une centaine de pages ou davantage est difficile à apprécier. L'étudiant en doctorat doit, ensuite, être doué d'une grande ténacité; il doit savoir, en abordant ses recherches, qu'il rencontrera à certains moments des difficultés; pire, il restera des jours entiers, voire des semaines, sans progresser, sans comprendre, sans pouvoir écrire. li lui sera parfois bien difficile de ne pas abandonner. C'est d'ailleurs pourquoi, il devra choisir un sujet qui le porte suffisamment et avec lequel il se sent de suffisantes affinités; c'est aussi pourquoi, il devra rédiger au fur et à mesure tous les passages qui commenceront à s'élaborer dans son esprit; ce seront autant de bouées de sauvetage qui l'aideront à persévérer et autant de jalons pour trouver la cohérence d'ensemble de son travail. Enfin, l'auteur d'un mémoire ou d'une thèse doit être capable d'approfondir ses recherches. Il ne lui suffira pas de lire des textes législatifs ou jurisprudentiels, de lire tous ceux qui le méritent, il lui faudra savoir les exploiter, réfléchir sur leurs antécédents, découvrir leurs inspirations et leur raison d'être, faire sortir tout le suc, toute la saveur des mots et des phrases. Pour parvenir à réaliser le mémoire ou la thèse, une démarche rigoureuse doit être suivie. C'est elle qu'il s'agit ici de décrire sommairement. Disons d'emblée qu'à aucun moment, le candidat ne devra travailler seul. Avec son directeur de recherche, il devra former une sorte d'équipe; le directeur sera consulté, non seulement lors de la détermination du sujet et lors de l'approbation du plan, mais aussi chaque fois qu'un conseil, une suggestion, un renseignement pourront être nécessaires. �MËTHODES 111 A - DtrERMINATION DU SUJET Pour entamer une recherche de doctorat, il faut en avoir déterminé, maintenu, non pas l'objectif, mais le domaine, le matériel d'analyse, le sujet. C'est une étape importante et difficile à franchir. a) Matière ou thème? Un faux problème Beaucoup d'étudiants hésitent entre deux démarches : celle qui ferait choisir d'abord une matière (droit civil, droit commercial, ...) et le thème ensuite seulement (nature du droit de propriété, affectio societatis, ...), celle, inverse, qui porterait directement sur le thème. TI est certain que la matière préférée de l'étudiant peut guider ses premiers efforts. Son attrait pour telle ou telle branche du droit le conduira d'ailleurs à interroger un professeur travaillant dans cette matière. Ce qui est sûr, c'est que l'étudiant ne doit pas être trop servilement attaché à ses affinités de matière. Bien souvent, le sujet retenu imposera de s'évader du secteur originaire pour raisonner par analogie, voire pour tenter une synthèse. Nombreux sont les sujets qui chevauchent la distinction du droit civil et du droit commercial, de ceux-ci et du droit pénal, voire du droit privé et du droit public, etc ... En général, le professeur à qui l'étudiant s'adresse lui proposera plusieurs sujets en rapport avec ses propres domaines de recherche. TI n'est pas exclu qu'à l'occasion de la direction d'un mémoire ou d'une thèse, le professeur responsable fasse progresser ses propres travaux ; cette collaboration intellectuelle est certainement souhaitable. A dire le vrai, il semble bien que les meilleurs guides ne soient ni la matière, ni même la question précise (effet relatif des conventions, consentement de la victime, tolérance, ...) sur lesquelles portent le sujet. C'est plutôt son genre qu'il faut savoir choisir. b) Les genres de sujets TI suffit de consulter les divers catalogues de thèses pour constater l'extrême diversité des genres de sujets. Certaines caractéristiques communes demeurent pourtant. 1 - Variété des genres de sujet Si la première variable dans l'ensemble des sujets concevables est leur objet (la question à traiter), la deuxième est la façon de l'aborder. La méthode, l'approche doivent être choisie avec soin, car selon le thème, telle ou telle démarche sera plus ou moins rentable. �MÉTHODES 112 De nombreux sujets se présentent aujourd'hui comme des recherches de jurisprudence. L'analyse des arrêts est confrontée, non seulement aux lois, mais aussi aux interprétations doctrinales. La démarche tient alors de la vérification. D'autres sujets portent sur un principe ou une notion. Il s'agira de leur donner toute la précision souhaitable, d'en détenniner rigoureusement le domaine et les conséquences, d'en rechercher l'origine et la signification, d'en éprouver les justifications; il y aura aussi à évaluer leur importance pratique (sont-ils souvent -moins ou plus que la doctrine ne le prétend ?- appliqués par les tribunaux? S'y réfèrent-ils expressément et dans quelles hypothèses? Les respectent-ils? ... ). Comme les précédents sujets, le commentaire législatif a pour vocation d'établir et de comprendre le droit positif, il exige la définition des termes employés, l'élaboration d'une casuistique de l'application du texte, une appréciation portée sur son fondement et sur ses conséquences, ... Un autre genre de sujets se caractérise par l'effort de synthèse qu'ils supposent. Il s'agit, alors, de rapprocher plusieurs notions ou règles pour révéler des contradictions, pour découvrir des précisions ou des lacunes; en s'interrogeant sur la cohérence du droit, il doit aussi être possible d'enrichir certaines réflexions les unes par les autres, à condition de savoir sentir les limites de la démarche (il ne faut pas comparer l'incomparable, ni dénaturer une notion sous prétexte d'en étendre la signification du droit civil au droit pénal, par exemple). Cette voie peut conduire à la création d'une notion nouvelle ; ainsi, l'exemple du droit public peut conduire à s'interroger sur l'existence, en droit privé, d'une notion de règlement qui viendrait combler d'éventuelles lacunes de la notion du contrat. Un genre très voisin de sujet porte sur la nature juridique de telle ou telle institution ; l'arme principale du chercheur sera, alors, l'analogie; mais aucune recherche juridique ne peut s'en dispenser. Enfin, un type de sujets tout à fait différent consiste en l'étude d'une pratique (comportement des particuliers, de certains professionnels, fonctionnement d'une institution, ... ). Ces sujets-là pourront demander des enquêtes préalables, la consultation des personnes informées, éventuellement des sondages, '" lis permettront de vérifier la valeur des affirmations théoriques et les conséquences concrètes des règles de droit. Ils seront aussi concevables sur des questions neuves, sans doctrine, ni jurisprudence, ni même législation. Il va de soi que cette présentation des genres de sujets ne pouvait être que schématique. Chaque sujet de thèse ou de mémoire est, à lui seul, un cas; il emprunte bien souvent les caractéristiques de plusieurs des genres indiqués ici. Cette remarque contribue à expliquer que l'extrême variété des sujets laisse place à quelques points communs. 2 - Éléments communs Tous les sujets, ou peu s'en faut, comporteront l'obligation, pour l'étudiant, d'adopter au moins quatre démarches. Leur importance et leur ordre d'intervention varieront, mais elles ne pourront généralement pas être complètement évitées. - Il faudra, d'abord, définir très rigoureusement et très précisément les termes du sujet. Ce sera l'occasion, non seulement de détenniner le domaine de l'étude �MËTHODES 113 -le programme de recherche que l'auteur s'assigne à lui-même-, mais aussi de préparer les instruments de travail du chercheur, les concepts opératoires de la recherche. Parfois, des faiblesses, des incohérences, apparaîtront dès le moment où l'étudiant s'efforcera de se donner des défInitions incontestables; le mon sera à creuser par la suite. - li faudra également rechercher des tendances, des inspirations, des évolutions, ... Généraliser ou refuser de généraliser, voilà un choix primordial en matière juridique. - li faudra, encore, réaliser à un moment ou à un autre des commentaires de textes législatifs ou d'arrêts. La plupart des sujets invitent à se livrer à ces exercices connus de l'étudiant ; il lui faut en profIter. li pourra ainsi progresser et se rassurer ; il évitera aussi ces fastidieux catalogues d'arrêts trop sommairement analysés pour que leur indication puisse être utile. Mieux vaut tirer le meilleur parti de toutes les affIrmations et de tous les sous-entendus des décisions et des textes les plus signifIcatifs ; ils sont rarement très nombreux. c) La vérification de «l'existence» du sujet Que le sujet ait été imaginé par l'étudiant et soumis à son directeur de recherche ou qu'il ait été proposé par ce dernier, la tâche de l'étudiant est toujours la même. li doit d'abord vérifIer qu'il tient bien un sujet, qu'il y a bien matière à une recherche. Cette vérifIcation sera l'occasion de constituer une première bibliographie et d'orienter les premières recherches. Un premier écueil apparaît déjà ; il inquiète généralement beaucoup les étudiants qui entament une recherche de doctorat. Cette première recherche bibliographique risque d'engager la recherche dans la voie d'une compilation, voire d'une répétition des écrits antérieurs. D'où la question rituelle : parviendrais-je à l'originalité ? «Tout est dit et l'on vient trop tard» (1). li faut dire, aux étudiants de doctorat débutants, que toutes les thèses, et notamment les meilleures d'entre elles, comportent un exposé du droit positif. Cette partie du travail ne prétend pas à l'originalité pour elle-mêmê---;-tô-ute-fols~ elIë est indispensable à la préparation de la démarche originale éventuellement proposée ensuite par l'étudiant. La rédaction d'un tel passage, généralement situé en début du mémoire ou de la thèse, orientera la démarche d'ensemble, distinguera le certain du discuté ; surtout par le jeu des rayons et des ombres qu'elle jettera sur l'ensemble de la question, elle rendra plus convaincante la démonstration ultérieure. La v6rification de l'existence-même du sujet est délicate. li ne s'agit pas de se demander s'il sera possible d'écrire suffIsamment de pages, mais si elles seront intéressantes à écrire et à lire. Y aura-t-il discussion ? Y aura-t-il des précisions à apporter ? ... Les conseils du directeur de recherche seront ici parituclièrement nécessaires. (1) La bruyère, Les caractères, chap. 1. - Comparer Musset, Poésies nouvelles, Rolla, 1. - Il est vrai que Jean Paulhan répond: «Tout a été dit. Sans doute. Si les mots n'avaient changé de sens, et les sens, de mots». (clef de la Poésie). �114 MËTHODES B - LA CONSTITUTION DE LA BmLIOGRAPHIE L'objectif de la recherche bibliographique est complexe. Ce travail permet de vérifier qu'il y a bien matière à une recherche; le critère n'est pas l'inexistence d'une publication récente sur le même sujet mais la possibilité d'approfondir, de discuter, de raisonner enfin. La préparation de la bibliographie indique ces failles, ces incertitudes, ces controverses qui donneront son intérêt à la recherche. A l'inverse, la recherche bibliographique déterminera les données certaines, au moins en première analyse, c'est-à-dire celles qui sont présentées hatibuellement comme telles. Enfin, la constitution de la bibliographie sera l'occasion de réunir un fonds d'idées et de réflexions générales qui alimenteront, selon leur intérêt, soit l'introduction, soit l'ensemble du texte. Quatre types d'ouvrages doivent être étudiés. 1 - Ouvrages élémentaires Leur consultation àpprofondie, leur lecture répétée et attentive est indispensable en début de recherche. li est bon de les lire pour quatre raisons. - Tout d'abord, ces ouvrages offrent, sous une forme ramassée, un exposé du point de droit abordé. C'est l'occasion de cerner le sujet, de déterminer les questions qu'il suscite, les querelles doctrinales, les divergences jurisprudentielles qu'il provoque. En découvrant les points discutés, ce sont les temps forts de la thèse et du mémoire que l'étudiant peut commencer de deviner. Les solutions et règles appliquées lui apparaissent aussi. De la même façon, des contradictions ou d'autres difficultés du même ordre pourront être repérées. Des idées générales pourront encore être retenues. L'étudiant collectera aussi les premières références à des textes législatifs et à des décisions de jurisprudence. - Ensuite, la consultation des ouvrages élémentaires permet de dresser la liste des mots-clés auxquels il faudra se référer pour retrouver, dans les différents ouvrages plus importants, les divers aspects du sujet. li va de soi que ce sujet sera rarement abordé en un seul endroit de chaque ouvrage. - li est encore indispensable de se choisir, dès le début de ses recherches, un ouvrage préféré. C'est celui dans lequel chacun se sent particulièrement à l'aise. Ce livre qui ne quittera pas la table de travail de l'étudiant lui permettra de vérifier ses connaissances de base et lui servira de garde-fou pour éviter de sortir du sujet ou d'émettre des propositions déraisonnables. - Enfin, la consultation des ouvrages élémentaires est un bon moyen pour parvenir à résister à l'attraction, à l'influence trop forte de certaines thèses originales. �METHODES 115 2 - Textes n importe de repérer très rapidement l'ensemble des dispositions légales et réglementaires qui présentent un quelconque rapport avec le sujet. Parmi elles, il faut distinguer celles qui présentent un intérêt particulier. De la même façon, il faut relever 1<1$ arrêts de principe ; bien peu de sujets exigent un dépouillement systématique de la jurisprudence sur une très longue période (hormis, bien entendu, les revues de jurisprudence), mais il est des décisions qu'il n'est pas permis d'ignorer. Parfois, il est nécessaire de connaître aussi d'autres documents (conventions collectives, contrats-types, réponses ministérielles ...). De plus, il est indispensable, pendant tout le cours des recherches, d'être attentif à l'actualité et notamment à l'actualité législative et jurisprudentielle sur sa matière et sur les questions connexes. 3 - Ouvrages détaillés n en est de plusieurs sortes : - Les grands traités offrent, dans chaque matière, non seulement une documentation particulière complète, mais aussi des rapprochements fertiles en découvertes inattendues, des réflexions critiques, des aperçus historiques et parfois les premiers éléments de droit comparé. Pour compléter la recherche historique, il est toujours utile de remonter dans le temps d'un grand traité à son prédécesseur, voire à son édition précédente. Des comparaisons très enrichissantes sont souvent possibles. - Les ouvrages pratiques présentent parfois les questions d'une façon différente de celle adoptée par les universitaires. Les divergences peuvent être l'occasion d'une réflexion intéressante ; et c'est pourquoi, ces ouvrages aussi doivent être étudiés. Les ouvrages soumis à mise à jour régulière sont à suivre pour éviter d'escamoter une réforme ou un revirement de jurisprudence (Juris-classeurs ; Encyclopédies; Jurisprudence française ; Dictionnaires permanents; ...). - Les grandes revues juridiques doivent être dépouillées systématiquement dans chacune des matières abordées par la recherche. - Les mélanges (ou études) offerts aux grands maîtres de ces matières doivent également être consultés. - Les travaux préparatoires des lois, notamment, peuvent apporter d'utiles informations (origine du texte, solutions envisagées, objectif adopté, arguments invoqués ...). - La plupart des sujets gagnent à être étudié aussi sous l'angle statistique, voire sociologique; il est bon de s'inquiéter d'emblée de collecter ce type d'informations. Outre les revues spécialisées (Année sociologique, Sondages ...), plusieurs services détiennent des données très importantes: 1. N. S. E. E., Ministères .,. 4 - Un irremplaçable instrument de travail: la JUR. GEN. ie répertoire méthodique et alphabétique de législation, de doctrine et de jurisprudence en matière de droit civil, commercial, criminel, administratif, de droit �116 MËTHODES des gens et de droit public fut publié au XIXème siècle. La première édition parut entre 1824 et 1832. Une deuxième édition qu'il faut utiliser de préférence fut commencée en 1845 et terminée en 1870 ; les frères Désiré et Armand Dalloz en assurèrent la direction. Traditionnellement désigné sous la dénomination de «lur. Gén.», cet ouvrage demeure un instrument de recherche passionnant et irremplaçable. n compte 46 volumes. Le tome 1er comporte, en première partie, un «essai sur l'histoire générale du droit français» dû à D. Dalloz et H. Thiercelin et, en deuxième partie, une table chronologique complète de tous les textes et décisions mentionnés dans la Jur. Gén. ; cette table de 312 pages (sur 5 colonnes) couvre la période 1274-1870. Le reste de l'ouvrage est présenté dans l'ordre alphabétique. Sur chaque mot, est proposé un historique de la législation (exposé des motifs, travaux préparatoires ; rapports au Tribunal et au Corps législatif, ... ), un abrégé de législation comparée et, enfin, ce que les auteurs appellent la théorie doctrinale. Le droit positif est présenté de manière approfondie en partant des textes et de la jurisprudence et en exposant toutes les controverses. De manière notable, les décisions jurisprudentielles ne sont pas présentées comme des solutions toute faites. Voulant lui «restituer ... la juste part d'autorité qui lui appartient», les auteurs de la Jur. Gén. ne recherchent dans la jurisprudence que des «raisons de décider» (parag. t. l, p XI). Parmi les questions particulièrement révélatrices de l'intérêt de l'ouvrage, signalons en plus des mots «Propriété» (t. 58, 1857 ; 685 numéros et 147 pages) et «Servitudes» (t. 40, 1859 ; 1294 numéros et 290 pages), les mots «droit constitutionnel» (t. 18, 1850; 91 numéros et 112 pages), «effets de commerce» (t. 20,1850 ; 972 numéros et 366 pages), «obligation» (t. 33, 1860; 5588 numéros et 1215 pages), «vol» (t. 44, 1863 ; 938 numéros et 224 pages). Trois qualités apparaissent à la lecture de ces études particulièrement complètes et approfondies. En premier lieu, l'ouvrage témoigne d'un considérable effort de synthèse. A l'inverse des ouvrages pratiques qui lui ont succédé, la Jur. Gén. procède systématiquement par analogie. Les renvois d'un mot à l'autre sont extrêment fréquents; par exemple, la consultation du mot «volonté» renvoie aux thèmes suivants: intention, connaissance, formation des contrats, électeurs, abstention. Et que dire de l'intérêt porté aux droits étrangers? En deuxième lieu, la Jur. Gén. fait souvent preuve d'indépendance d'esprit. Tout en s'adressant à des praticiens, ses auteurs surent prendre parti et rejeter les théories doctrinales ou jurisprudentielles qui heurtaient leurs convictions ou étaient contredites par leurs observations. Quelle leçon pour les ouvrages pratiques d'aujourd'hui qui se veulent des parangons de neutralité et font appel au législateur chaque fois qu'une incertitude apparaît. En troisième lieu, la Jur. Gén. mérite d'être utilisée, exploitée et pillée pour la richesse de sa documentation. Le juriste d'aujourd'hui, s'il se soucie quelque peu �MÉTHODES 117 des origines du droit positif, y fera de passionnantes découvertes sur le droit du XIXème siècle. Il collectera des informations introuvables sur les circonstances très précises qui on t pu donner lieu à un célèbre arrêt de principe ; il trouvera d'utiles précisions sur les positions jurisprudentielles antérieures à 1850 ; ... La JUL Gén. doit donc être consultée systématiquement. Bien rares y seront les recherches vaines. C - LA RÉFLEXION Durant tout le travail de préparation d'un mémoire ou d'une thèse,l'étudiant devra ménager de longs moments de réflexion. Après chaque étape de la recherche bibliographique, après toute étude d'un document important, le chercheur doit faire siennes les nouvelles données récoltées. li doit les assimiler et les rapprocher de ses autres connaissances; sur chaque point discuté, les informations obtenues permettront d'apprécier la valeur des arguments invoqués; sur l'ensemble de la recherche, elles doivent être l'occasion de nouvelles synthèses fortes de la résolution de nouvelles contradictions. Enfin, chaque précision doit être confortée aux difficultés concrètes imaginées ou découvertes à la lecture de la jurisprudence. Les premières lectures doivent être suivies d'un temps de réflexion approfondie. li ne s'agit pas encore tellement de rechercher des solutions ou des questions; il ne s'agit pas du tout de préparer un plan d'étude, car un plan de recherche doit précéder le plan d'exposition. La première réflexion permet de mesurer l'ampleur et l'intérêt du sujet. Pour y parvenir, deux efforts complémentaires doivent être accomplis. l - Effort de précision li faut déterminer rigoureusement quels termes auront besoin d'être définis, soit à titre de concepts opératoires de la recherche (en introduction, généralement), soit à titre d'objets de la recherche (concepts flous dont l'étude s'attachera à dégager le sens). li faut établir le catalogue des différentes qualifications mises en œuvre. Ce sera l'occasion de se livrer à des comparaisons. Le raisonnement analogique est le premier instrument de travail du juriste: le droit commun ou d'autres branches du droit ou d'autres questions de droit connaissent-ils des qualifications analogues ou contradictoires, des démarches ou des techniques utiles? Plus généralement, il ne faut pas oublier qu'une règle n'a pas été correctement étudiée tant que n'ont pas été examinéssgn domaine, et sa signification (concrète, ratio legis ou signification en politique législative, techniqùëT--- . 2 - Effort d'imagination Il est grandement préparé et facilité par les travaux précédents. Il sera poursuivj par Je rapprochement systématique de toutes les règles étudiées avec les �MÉTHODES 118 règles comparables, même empruntées à d'autres matières ou à l'histoire (comparaison des solutions, des techniques, des qualifications, des buts ...). TI convient aussi de découvrir des hypothèses concrètes particulièrement révélatrices des qualités et des défauts de la règle. Enfin, il faut s'interroger très précisément sur la cohérence du système juridique dans lequel cette règle s'insère. Est-elle en harmonie ou en contradiction avec d'autres règles? Et cette question doit être posée en envisageant, non seulement ses solutions, mais aussi ses qualifications, ses techniques et ses buts. La série de ces opérations est assez longue. Elle présente l'intérêt de fournir les premiers éléments d'une recherche qui se trouvera inévitablement orientée par ses premiers moments. D'où la nécessité d'y faire preuve de la plus grande rigueur ! D - LA PRÉSENTATION a) Le plan En toutes hypothèses, le bon plan est celui que le sujet et la démonstration poursuivie sur ce sujet imposent. Le plan doit donc découler de la réflexion, la suivre et la porter pour la rendre aussi convaincante que possible. Le plan a pour intérêt de donner la ligne directrice du travail. Dans la relation difficile de l'auteur (qui commence à rédiger la première ligne, au moins dans son ultime rédaction, lorsqu'il sait qu'elle sera sa conclusion) et du lecteur (qui commence à lire sans savoir où il sera conduit), le plan est le guide et le mode d'emploi. TI met en valeur certains aspects, certains rapprochements; il en estompe d'autres. Le plan doit être établi progressivement, par étapes successives. il doit faire ensuite l'objet de multiples contrôles. La collaboration de l'étudiant et du directeur de son travail doit, à ce moment notamment, être particulièrement intense. TI faut d'abord vérifier qu'aucun intitulé de subdivisions n'est identique à celui d'une division qui devrait l'englober ; il faut ensuite vérifier que les distinctions entre les divisions sont bien apparentes et qu'à première consultation, le lecteur saisira l'objet de chacun des développements; enfin, il faut travailler très attentivement à la correspondance des intitulés avec le contenu des développements. TI est également indispensable de se demander si chacun des points traités avait bien sa place dans l'étude du sujet et dans la partie où il a été étudié. b) Rédaction - Il faut commencer, sinon dès le tout début de la recherche bibliographique, du moins très tôt, à écrire. C'est d'abord le moyen de ne pas perdre de temps; c'est ensuite et surtout l'occasion de prendre d'emblée l'habitude de la rédaction; il faut s'astreindre à la discipline régulière de l'écriture. La recherche ne doit pas devenir l'alibi de la paresse et l'aliment du complexe de la «page blanche». Les thèses qui ne finissent pas sont celles qui n'ont pas commencé. �MËTHODES 119 Si l'étudiant croit avoir besoin de six documents (articles ou livres) pour préparer la rédaction d'un passage et s'il n'a pu en réunir que cinq, il ne doit pas attendre d'avoir découvert cette ultime source. li doit déjà écrire en fonction de ce qu'il a lu, quitte à rectifier ou à compléter par la suite. li constatera d'ailleurs bien souvent qu'une référence supplémentaire n'apporte aucun enseignement de nature à bouleverser l'étude. - Dès qu'une idée, une comparaison, une réflexion ou une référence vient à l'esprit, il faut la noter sur une fiche et la classer au bon endroit dans un dossier composé selon le plan de la thèse ou du mémoire. - li peut être également conseillé de soumettre rapidement, au directeur du travail, un premier essai de rédaction. Ainsi l'étudiant aura-t-il plus de temps pour corriger ses principaux défauts! - De plus, il est souhaitable, notamment pour unifier le style de l'ensemble, de rédiger deux fois la première partie. Lorsque la première version en est achevée, une bonne méthode consiste, après avoir très précisément déterminé le contenu et la démarche des parties suivantes, de rédiger à nouveau la première partie. C'est aussi la cohérence de l'ensemble qui s'en trouvera mieux assurée (cf. supra in limine). c) Appareil critique La recherche achevée doit être aisé~ à consulter. C'est pourquoi, une table des matières très précise, et même peut-être un index alphabétique, sont inévitables. De plus, cette recherche n'en serait pas une si elle n'était pas vérifiable. C'est pourquoi, elle doit être dotée de toutes les références utiles. li faut prohiber les affirmations dépourvues de l'indication de leurs sources, comme le recours aux sources indi· rectes ; sauf exception ou impossibilité, il faut consulter les auteurs eux-mêmes ou les arrêts, non les auteurs qui les citent; par exemple, il ne faut pas se contenter de lire les sommaires d'arrêts publiés in extenso par ailleurs. L'ouvrage doit enfin comporter une bibliographie détaillée et classée, c'està-dire facile à consulter. Ainsi prépara-t-il mieux des recherches ultérieures sur des thèmes voisins, connexes ou complémentaires! �120 MÉTHODES L'ACCES A LA PROFESSION DE NOT AIRE (Réflexions et conseils) Par Michel DA GOT Professeur à l'Université des Sciences Sociales de Toulouse Notaire associé L'un des aspects les plus contemporains de l'évolution des Facultés de droit et des sciences économiques est sans nul doute l'apparition de formations d'enseignements spécialisés. Nos prédécesseurs de la fin du siècle passé seraient sans doute surpris si, revenus dans nos facultés, ils avaient la possibilité de constater l'apparition à la fin du 2ème cycle et dans le 3ème cycle, de formations spécialisées. Est-ce un bien, est-ce un mal? C'est un lieu commun que de constater l'accroissement de la spécialisation dans cette fin du XXe siècle. Il l'est déjà moins de dire que si on désire, non pas que la Faculté soutienne la comparaison avec les grandes écoles (plus ou moins grandes, au demeurant) -une telle comparaison est encore trop ambitieuse-, mais qu'elle survive face aux grandes écoles, force lui est de se spécialiser quelque peu. Il est, pour qui est attaché à l'Université, quelque peu décevant et triste de constater que, même dans le domaine juridique, on a vu éclore depuis quelques décennies des écoles de formation qui, n'en doutons pas, ont déjà été, et seront de plus en plus, de redoutables concurrentes pour les Facultés de droit. Est-il besoin de rappeler l'existence de l'E. N. A. (l'École nationale d'Administration), de l'École de la magistrature, de l'École des impôts, etc. ? Il est encore possible de se voiler la face en remarquant par exemple que l'accès à l'École de la magistrature se fait à partir d'un concours ouvert aux diplômés de la Faculté de droit. Mais qui ne voit d'abord qu'il existe une voie parallèle? Qui ne voit ensuite que la création d'une telle école est un aveu de l'insuffisante formation de la Faculté à cet égard, même si l'accès à l'école se prépare à la Faculté? Quelle condamnation de l'Université contient une telle création! Dans cette analyse de l'évolution, que d'aucuns trouveront trop pessimiste, mais qui pourtant contient en germe la constatation du déclin de l'Université, un ilôt de résistance, le Notariat. Qu'en est-il en effet? Jusqu'en 1973, pour accéder à la profession de notaire, il n'était pas nécessaire d'avoir suivi des études supérieures, donc d'être titulaire de ce qu'on appelait à l'époque la licence en droit, de nos jours, la maîtrise en droit. La chose avait pu choquer, non sans de bonnes raisons, beaucoup de personnes. Sans doute, fallait-il �MÉTHODES 121 y voir une survivance d'une époque où le Droit ne changeant pas constamment et inconstamment, il était possible d'acquérir de bonnes connaissances à partir d'une pratique quotidienne. C'est là chose impossible à une époque où services compétents et services incompétents rivalisent pour édicter et faire adopter des textes souvent aussi mal rédigés les uns que les autres, surtout élaborés de manière totalement indépendante et indifférente à l'égard de ce qui se passe à côté. En 1973, le Notariat aurait pu se contenter d'obtenir des autorités de ce pays qu'il soit nécessaire d'être titulaire d'une licence en droit pour accéder à la profession de notaire. TI aurait pu aussi envisager la constitution d'une école à vocation professionnelle destinée à compléter la formation universitaire. Loin de là, le Notariat a non seulement prévu l'exigence d'un diplôme universitaire (la maîtrise en droit) mais a également pour l'essentiel confié la formation postérieure à ce diplôme à l'Université. Quelle confiance dans l'Université! A vrai dire, il existe depuis 1973 plusieurs voies d'accès à la profession de notaire. Elles sont au nombre de trois en réalité. L'une d'entre elles peut être mise de côté car il s'agit d'une voie parallèle permettant à des clercs chevronnés d'accéder au titre de notaire (art. 7 D. 5 juillet 1973). TI ne reste en définitive que deux voies d'accès qu'on peut qualifier de normales. La première de ces voies est souvent qualifiée de «principalement professionnelle». Le postulant doit être préalablement titulaire de la maîtrise en droit ce qui est déjà un premier aspect de la référence, pour ne pas dire de la déférence reconnue à l'Université. Après quoi il doit entreprendre un stage professionnel dans une étude de notaire pour l'essentiel ; au cours de ce stage, il est invité (à titre obligatoire, s'entend !) à suivre des séminaires de formation, de réflexion, j'allais dire de «recentrage». L'organisation de ces séminaires est évidemment variable d'un endroit à un autre ; il n'en demeure pas moins que la règle générale est la participation de la faculté de droit locale à ces séminaires. C'est une participation analogue qu'on retrouve dans la présence d'universitaires aux jurys devant lesquels le postulant est amené à passer les examens de contrôle. La deuxième voie ne se contente pas d'être sous l'influence de l'Université; elle est universitaire : il s'agit du Diplôme Supérieur de Notariat qui suppose que le candidat, ayant d'abord obtenu la maîtrise en droit, obtienne ensuite le D. E. S. S. de droit notarial (dont l'organisation relève d'un arrêté conjoint du Ministère de la Justice et du Ministère de l'Éducation nationale) entreprenne le stage professionnel au cours duquel là encore il suivra des séminaires de formation; enfin il devra soutenir devant un jury désigné par le Président de l'Université soit un mémoire soit un rapport de stage. Le diplôme supérieur de notariat est un diplôme universitaire délivré par l'Université ! L'influence de celle-ci est encore plus nette que dans le cas précédent. li ne faut pas pour autant opposer de manière totale et absolue les deux voies ; il est certain que l'Université ayant la maîtrise des diplômes universitaires ne peut pas ne pas tenir compte de certains impératifs mais, au contraire, doit collaborer �MËTHODES 122 avec la profession notariale. Le cadre de tout ceci est une convention qui a été conclue il y a quelques années entre les Facultés de droit et le Centre national de formation professionnelle notariale. La différence entre les deux voies d'accès à la profession notariale envisagées au regard du rôle et de l'influence des Facultés de droit est peutêtre plus une différence de degré que de nature. Ou si on veut placer la discussion sur le plan de la nature, on dira que dans un cas, la voie universitaire, la Faculté de droit, est maître de l'ouvrage alors que dans la voie principalement professionnelle (ou traditionnelle) elle est plus maître d'œuvre que maître de l'ouvrage. Quoi qu'il en soit, il faut souligner le fait objectivement incontestable que le Notariat a confié aux Facultés de droit la fonnation de ses futurs membres, à un point qu'on peut dire inégalé puisqu'il ne s'arrête pas à l'obtention de la Maîtrise en droit mais se poursuit sous une forme ou une autre jusqu'à l'obtention du titre de notaire. Quelques conseils pratiques 1) Le choix entre les deux voies d'accès C'est une question que se pose, que doit se poser, l'aspirant au notariat une fois qu'il a obtenu la maîtrise en droit. li peut opter soit pour la voie dite principalement professionnelle soit pour la voie universitaire (D. E. S. S. puis stage et mémoire ou rapports de stage). Dans l'esprit des auteurs des textes de 1973-75, la voie universitaire devait être réservée à un petit nombre, ne devant d'ailleurs être ouverte que dans peu d'établissements universitaires. Telle n'a pas été l'orientation qu'ont connue les premières années. Nombreuses sont les Facultés qui ont conclu avec le Centre national de formation professionnelle notariale une convention destinée à l'organisation du diplôme supérieur de notariat. Plutôt nombreux sont les étudiants qui l'adoptent. Et pourtant, ce qui fait peur à beaucoup de postulants c'est la préparation d'un mémoire (ou d'un rapport de stage). Cette préparation est plus ou moins importante selon les établissements unjversitaires, selon les exigences du directeur, mais aussi, il faut le dire, selon les aptitudes au travail du postulant. Ce qui explique l'attrait relatif de la voie universitaire à l'heure actuelle, ce sont les difficultés qu'éprouvent les maîtres en droit à trouver un stage dans une étude de notaire. Dès lors qu'on arrive difficilement à trouver un tel stage, pourquoi ne pas suivre les cours du D. E. S. S. de Droit notarial, en attendant? C'est donc une motivation tout à fait extérieure qui explique au moins pour une partie le nombre d'inscriptions au D. E. S. S. de Droit notarial. Que conseiller aux aspirants au Notariat? Toutes les vérités n'étant pas bonnes à dire, on se contentera de les écrire, faute de pouvoir toujours les affinner face à un interlocuteur. De ces vérités, il y en a au moins deux. La première est que, pour un étudiant qui a conduit, jusqu'à la maîtrise en droit, des études qu'on qualifiera, sans doute par euphémisme, de médiocres, mieux �MÉTHODES 123 vaut s'abstenir de s'engager dans la voie universitaire. Même s'il s'agit d'un D. E. S. S., et non d'un D. E. A., il n'en demeure pas moins que pour les universitaires qui l'ont en charge, il s'agit d'un diplôme de 3ème cycle pouvant conduire éventuellement à une thèse et à l'obtention d'un titre de docteur du 3ème cycle. De là l'idée à peu près généralisée chez les universitaires qui en sont responsables du maintien d'un niveau de qualité, insoutenable pour l'étudiant qui n'a mené jusque là, que des études médiocres. La deuxième vérité, pas bonne à dire, est qu'il existe une hiérarchie entre les deux voies d'accès à la profession notariale. Contre cette hiérarchie, se sont élevés certains organismes que, pour ne pas encourir la critique, nous ne citerons pas ici mais qui, au contraire, ont posé le principe de l'équivalence des deux voies d'accès à la profession notariale. Cette équivalence est un leurre. On le voit bien lorsqu'il s'agit de pourvoir à la création d'une étude. Il existait autrefois un concours qui a été supprimé naguère et qui a été remplacé par le choix d'une commission ad hoc. Il suffit de regarder autour de soi; toutes (ou presque toutes) les études créées ont été attribuées à des aspirants qui avaient obtenu des diplômes universitaires; souvent, il s'agit du doctorat en droit. C'est là un réflexe normal pour une commission qui statue sur dossier et non sur épreuves. Comment ne pas être alors influencé par les résultats, sinon les vérifications qu'ont accomplies il y a quelques années les Facultés de droit? A l'époque où il existait un concours, le jury pouvait toujours en référer aux résultats du concours; il statuait sur épreuves, ce qui n'empêchait d'ailleurs pas une attribution de points destinée à favoriser les titulaires de diplômes universitaires. Avec le remplacement du concours par une commission, on ne pouvait qu'aboutir à valoriser les diplômes universitaires obtenus antérieurement. L'équivalence est également un leurre dans l'optique où la patrimonialité des offices venant à être supprimée, le changement d'une étude pour une autre ne dépend plus de la seule convenance ou des seules possibilités financières d'un postulant, mais là encore de la décision d'une administration centrale statuant sur dossier. Ici également, il faut bien recourir à certains critères de choix. Même si elle n'est pas exclusive, la possession d'un diplôme universitaire de qualité comptera. Or, le diplôme supérieur de notariat est un diplôme universitaire. Or, le Diplôme supérieur de notariat est un diplôme de qualité puisqu'il suppose que son titulaire a d'abord obtenu une maîtrise en droit, puis le D. E. S. S. de droit notarial, enfin soutenu un mémoire, ou un rapport de stage. Qu'on le veuille ou non, le Diplôme supérieur de notariat se situe entre la maîtrise en droit et le doctorat en droit ; il ne peut pas ne pas être pris en compte si une commission est amenée à statuer pour pourvoir un poste soit à la suite d'une vacance, soit à la suite d'un avancement dans le cas où la patrimonialité des offices aurait disparu. Il n'est donc pas exact, dans cette optique, d'affirmer le principe de l'équivalence des deux voies d'accès à la profession de notaire. �MÉTHODES 124 2) Le choix entre le mémoire et le rapport de stage Dans le cadre du diplôme supérieur de notariat, le décret de 1973 donne le choix entre un mémoire et un rapport de stage. Ce dernier paraît plus abordable, plus pratique et moins long que le mémoire. li n'en encourt pas moins des critiques virulentes. D'abord pour qu'un aspirant au notariat soit apte à rédiger un rapport de stage, encore faudrait-il qu'il possédât une expérience suffisante pour avoir été amené à suivre un dossier intéressant susceptible d'alimenter la rédaction d'un rapport de stage. Or cela n'est pas, cela ne peut pas être avec un stage d'une durée de deux ans. C'est vraiment méconnaître la complexité actuelle de la profession notariale que de penser qu'en deux ans on peut former un notaire! Cela relève de la plaisanterie. En tout cas, on peut être sûr d'une chose, c'est que l'aspirant au titre de notaire n'aura pas connu, au cours de ses deux ans de stage, de dossier suffisamment intéressant pour alimenter la rédaction d'un rapport de stage. La deuxième raison pour condamner l'option admise par le décret de 1973, c'est le problème du secret professionnel. De deux choses l'une, ou le dossier devant alimenter la rédaction du rapport de stage est intéressant ou il ne l'est pas, en raison des difficultés à résoudre. S'il est intéressant, il est impensable que l'aspirant au titre de notaire en tire un rapport de stage, ce qui serait dévoiler des faits qui sont couverts par le secret professionnel relativement à une affaire que d'aucuns pourraient identifier aisément. Et s'il n'cst pas intéressant, il ne mérite pas de servir de base à la rédaction d'un rapport de stage. 3) La date du choix du sujet de mémoire On constate ici comme pour les sujets de thèse une attitude regrettable chez nombre d'aspirants au titre de notaire ; elle consiste à attendre d'avoir obtenu le D. E. S. S. de droit notarial pour se préoccuper du sujet. Comment s'étonner du retard mis pour la préparation et la soutenance du mémoire alors qu'il serait certainement préférable de choisir le sujet de mémoire dès le début du D. E. S. S. pour avoir le temps d'orienter les recherches, d'y réfléchir, de s'imprégner du sujet, etc ... 4) Le directeur de mémoire La tradition universitaire est que le «thésard» choisisse librement son directeur de thèse avec lequel il choisit le sujet de thèse et sous la direction duquel il prépare la thèse. li semble qu'au niveau du mémoire la même tradition se soit perpétuée. Toutefois dans certaines Facultés -il en est ainsi à Toulouse- la solution est plus complexe et traduit à ce niveau également la collaboration entre l'Université et la pratique notariale qui doit marquer toute formation spécialisée. La solution toulousaine est que le candidat choisit librement le directeur du mémoire parmi les universitaires et les notaires ; mais le sujet du mémoire doit être visé pour approbation par un universitaire si le directeur du mémoire est un notaire, et par un notaire si le directeur est un universitaire. li s'agit en fait d'un double visa, sinon d'une double direction. �MÉTHODES 125 5) L'Importance du mémoire S'il est un domaine où il est bien difficile d'affirmer une solution de portée générale, c'est bien celui-ci. Tout est question de sujet, de l'optique envisagée par le directeur de mémoire et le postulant, etc. C'est aussi une question d'ambiance de la Faculté intéressée: s'il est d'usage dans une Faculté déterminée d'accepter que puissent être présentés comme thèses des manuscrits d'importance réduite, une telle habitude ne peut que rejaillir sur le mémoire ; on se contentera dans un tel établissement d'un mémoire d'importance limitée. De toute manière, l'importance quantitative du mémoire est sans doute un faux problème. Sans rappeler l'histoire de la thèse de Pasteur, au moins faut-il affirmer que la qualité importe plus que la quantité. 6) L'accès au doctorat de 3ème cycle La question est au moins double. Comme tous les D. E. S. S., le D. E. S. S. de Droit notarial ne donne pas accès de plein droit au doctorat; c'est-à-dire que le titulaire de ce D. E. S. S. ne peut pas prétendre automatiquement, du seul fait qu'il est titulaire du D. E. S. S., prendre inscription d'un sujet de thèse en vue de sa soutenance ultérieure. L'inscription n'est pas de droit ; elle est subordonnée à un avis favorable donné par la Faculté. Un autre aspect du problème est le cumul du mémoire et de la thèse. TI semble que ce soit là un faux problème. On ne voit pas ce qui ferait obstacle à ce qu'un aspect particulier de la thèse en cours de préparation soit présenté, orienté, en vue de la soutenance du mémoire pour l'obtention du Diplôme supérieur de notariat. Tout est question d'espèce à cet égard, qu'il s'agisse du sujet (plus ou moins pratique, ou à orientation pratique possible, plus ou moins important pour permettre un découpage, etc) ou des relations entre le directeur de la thèse et le postulant. CONCLUSION PROVISOIRE On s'arrêtera ici ces digressions, non point parce qu'on a tout dit mais sans doute parce que cela peut paraître suffisant pour amorcer la discussion. Emportés comme le sont tous nos contemporains dans une vie trop active, nous manquons souvent du temps de réflexion, le plus productif parce qu'il n'est pas en apparence productif. Nous avons voulu essayer de fixer quelques idées sur l'accès à la profession de notaire, susciter la réflexion tout autant que répondre, si cela était possible, aux interrogations nombreuses sinon multiples que se posent les postulants. Ce n'est qu'une approche très symbolique ; il conviendra de remettre un jour le métier en chantier. �126 MËTHODES REMARQUES SUR LA METHODOLOGIE DU DROIT (1) Par J. R. BONNEA U Enseignant à l'Ecole Polytechnique 1 - Le droit peut être défini comme un ensemble de règles organisant la vie en société, imposées aux Hommes par un pouvoir (souverain, parlement, peuple). Les sources de droit procèdent de la coutume. Deux questions se posent au juristes soucieux de méthodologie: les sources de droit (actes législatifs et réglementaires) en vigueur permettent-elles de résoudre les problèmes juridiques actuels? Les méthodes d'interprétation de ces sources de droit par les tribunaux sont-elles assez rigoureuses? 2 - Plusieurs sources fondamentales datent du début du XIXème siècle notamment le code civil de 1804 et le code de commerce de 1807. Est-il rationnel de se référer à des règles aussi désuètes? Les spécialistes du droit du travail en ont conscience. Le salarié pour la jurisprudence -malgré la loi de 1973 substituant, au contrat de louage de services, le contrat de travail- reste le propriétaire de sa force de travail louant celle-ci au chef d'entreprise. Les règles du droit commun de la location peuvent-elles s'appliquer au travail de l'Homme? 3 - Mais le problème qui, pour la méthodologie juridique, présente le plus d'intérêt, réside dans l'interprétation de ces sources de droit. Malgré les apports du droit positif, le code civil apparaît encore comme le produit de la Raison. C'est un droit naturel, universel et immuable. La jurisprudence procède à l'exégèse des Codes. Sa méthode exégétique s'appuie sur la logique formelle (arguments a simili, a fortiori, a contrario ... ). Le syllogisme appliqué au droit ne va pas sans danger. C'est ainsi que l'article 102 du code civil dispose: «Le domicile de tous français quant à l'exercice de ses droits civils est au lieu où il a son principal établissement». A contrario, a conclu la Cour de Cassation jusqu'en 1927, les étrangers n'ont pas de domicile (A. Weill, Droit civil, Introduction générale, Dalloz, 1970). 4 -Ce «fétichisme formaliste» (M. Miaille, Une introduction critique au droit, Maspero, 1975) n'a pas manqué d'être critiqué. On s'étonne d'ailleurs, à ce propos de l'intérêt très relatif manifesté par les juristes à la méthodologie juridique. Le professeur Villey (Philosophie du droit, Dalloz, 1975, p 9) n'écrit-il pas «Demandez sur quoi repose notre prétendue science du droit, comment se justifient nos méthodes, quelles sont les sources de nos connaissances ; qui saura répondre ?». 5 - Différentes méthodes sont utilisées pour rendre plus rigoureux l'outil juridique. (1) Après que nous ayons préparé la publication de ce manuscrit, il a été publié dans la Gazette du Palais, n. 45 à 47, des 14 - 16 février 1982, p. 12. �MËTHODES 127 Dès la fin du XIXème siècle, la Cour de Cassation en se satisfait plus de l'interprétation grammaticale des codes. D'où l'œuvre audacieuse de sa jurisprudence pour adapter aux mutations économiques les textes de 1804 (extension aux actions et obligations de la notion de «biens meubles» de l'article 2279 du code civil de 1804). 6 -Mathématiciens et logiciens concourent avec les juristes pour pénétrer les structures du monde des personnes morales de droit public (Groupe «Droit et Mathématiques» de l'Université Paris II) ou rationaliser les techniques d'interprétation des sources de droit (perelman, Logique juridique, Dalloz, 1976), Kalinowski (La logique des normes, P. U. F., 1972) et Leszek Nowak (Contribution polonaise à la théorie du droit et à l'interprétation juridique. E. Bruylant, Bruxelles, 1969). Si l'enseignement de la philosophie du droit est dispensé en France, on peut regretter le trop petit nombre de centres de recherches de méthodologie juridique. Aux U. S. A., beaucoup d'Universités ont créé de tels centres; citons notamment celle de Columbia en Caroline du Sud, connue par les travaux de Cohen sur le calcul des probabilités appliqué en droit. 7 -Certains juristes pourraient s'interroger sur l'utilité de telles recherches. li ne s'agit pas de faire de la mathématique décorative (comme certains économistes des années 1950), mais d'utiliser pour mieux saisir les phénomènes juridiques (tutelle et hiérarchie par exemple), des outils scientifiques tels que les ensembles et les graphes. 8 - Les mathématiques, la logique et l'histoire des sciences appliquées au droit pourraient: - permettre au législateur ou tout au moins au pouvoir réglementaire, de créer des normes juridiques rationnelles à l'abri du contentieux. - aider l'Administration à prendre des décisions équitables (expériences des tables de décision de l'École Nationale d'Administration). - analyser de façon critique les méthodes de raisonnement des magistrats, des arbitres et des jurisconsultes. 9 - On ne saurait oublier enfin, l'influence de l'informatique sur le concept même du droit. La perfection de l'instrument scientifique ne va pas sans entraîner une vision nouvelle du monde interrogé. L'astronomie et les sciences naturelles en fournissent des exemples précis. �1 j j j j j j j j j j j j j j j j j j j j j j j j j j j j j j j j j j j j j j j j j j j j j j j j j j j j j j j j , j j j j j j j j j j j j j j j j j j j j j j j j j j j j �R. R. J. 1982 Pages 129 à 139 LES TENDANCES DU DROIT CONTEMPORAIN ��l 1.- LE VRAI SENS DE LA DECENTRALISATION Par Didier LINOTTE L'actuel projet de 101 relatif aux droits et libertés des collectivités locales incite, indépendamment du contertu du texte et hors de toute contingence technique de détail, à réfléchir à nouveau sur le sens actuel du concept de décentralisation dans l'organisation administrative et gouvernementale française. * Le débat «Centralisation - Décentralisation» plonge ses racines au cœur de la controverse sur l'organisation politique de l'~tat. L'opposition, bien classique, des Jacobins et des Girohdins sous la Révolution française en constitue une illustration quasi mythologique. Ce débat, avec des fortunes diverses, s'est poursuivi au XIXème puis au XXème siècle, oscillant sur les diagonales de l'échiquier idéologique. La revendication régionale et décentralisatrice fut portée par l'Action Française, anti ..républiCaine de Charles Maurras avant que d'être le cheval de bataille d'un P. S. U. ou d'une C. F. D. T. auto-gestionnaires. La revendication décentralisatrice a d'ailleurs très largement, dans les programmes au moins, sembler gagner la partie~ en un temps peut-être, étrange paradoxe, où la centralisation n'a jamais été aussi forte ! Mais quelle conceptiort de la décentralisation triomphe dans les idéologies dominantes? Le moment est venu de dire que la décentralisation telle que l'envisage la théorie classique du droit public français, en tant qu'aménagement des pouvoirs respectifs des collectivités territoriales et de l'~tat ne correspond peut-être ni à l'évolution profonde des questions actuelles d'administration ni aux aspirations exactes des citoyens. Le débat sur la décentralisation ne peut être reconduit comme si les questions suscitées par l'organisation politique de l'~tat n'avaient pas changé depuis 1789. La décentralisation pouvait paraître plus «démocratique» que la centralisation en un temps ou le contrôle démocratique de l'électeur s'exerçait mieux sur ses gouvernants locaux que sur ses gouvernants nationaux. Aujourd'hui, le Président de la République est, juridiquement, et même sociologiquement peut-être, un élu plus direct que le maire d'une commune. L'accroissement des communications et des médias audiovisuels a raccourci la distance qui sépare le centre de la périphérie. L'ouverture à l'environnement international, la pressioll grandissante à l'intégration qu'il exerce parfois, contribuent à «remortter» d'un cran ou plus, le sentiment d'appartenance à �132 DROIT CONTEMPORAIN une communauté de citoyens. La gestion des éconollÙes modernes, la réalisation des grands projets et des grands équipements a concouru à renforcer l'interdépendance entre les niveaux locaux et nationaux dans les décisions politiques et administratives. En revanche, le désir d'auto-déterllÙnation, de responsabilité des hommes, par rapport aux groupes, est devenu incontestablement très fort et très moteur de leurs demandes. Mais, ce n'est pas nécessairement dans une limite territoriale que s'exerce ce désir, en réalité beaucoup plus compréhensif. * Cet ensemble de considérations peut guider une triple réflexion sur le vrai sens de la décentralisation aujourd'hui. 1 - La nécessité du cumul de la centralisation et de la décentralisation (ou Pour les types mixtes d'organisation). Centralisation et décentralisation sont pareillement nécessaires dans un système rationnel d'adllÙnistration du territoire national, en raison de leurs qualités identiques -mais pour des motifs inverses- ou de leur qualités complémentaires. A l'avantage de la centralisation, il faut reconnaître la meilleure protection de l'égalité des citoyens et une efficacité parfois plus grande dans la réalisation de certaines politiques. La rellÙse d'importants pouvoirs de décision à des autorités locales postule, par définition, qu'elles n'en n'useront pas toutes de la même manière et selon les mêmes critères. Dès lors, les citoyens de Carpentras ou de Landerneau ne seront pas logés à la même enseigne; comme en atteste d'ores et déjà leur situation devant la fiscalité locale, les services et équipements publics dont ils peuvent bénéficier ainsi que la jurisprudence bien connue du Conseil d'État sur les interdictions municipales des fIlms. Lorsqu'il s'agit de gérer au llÙeux les moyens dont la collectivité publique dispose pour assurer les services publics, une certaine concentration des crédits et des opérations, pour éviter saupoudrage et gaspillage, est parfois une condition même de l'efficacité de leur utilisation et de leur entreprise. Dix budgets d'équipement de dix llÙlle francs pennettent tout juste à dix établissements publics d'effectuer chacun de menus travaux de peinture ou de réfection. La concentration en un budget unique d'un crédit global de cent llÙlle francs peut pennettre à l'un d'entre ces établissements de réaliser une opération sérieuse ; opération qui sera consentie l'année suivante à un autre établissement, et ainsi de suite. A l'avantage de la décentralisation il faut reconnaître la meilleure satisfaction du désir de liberté ainsi qu'un autre ordre d'efficacité. L'administration décentralisée correspond, bien sûr, au désir de «self government», d'autonollÙe des autorités locales élues, sous le contrôle proche de leurs électeurs, par rapport à l'État. Mais en rapprochant l'adllÙnistration de l'adllÙnistré, en faisant llÙeux correspondre le cadre territorial de son action aux réalités concrètes, la décentralisation introduit également un autre ordre d'efficacité dans l'action adllÙnistrative. �DROIT CONTEMPORAIN 133 Pour l'ensemble de ces raisons, pour leurs qualités inverses, identiques ou complémentaires, décentralisation et centralisation sont toutes deux nécessaires à l'organisation administrative. C'est pourquoi le système français, comme de nombreux systèmes étrangers (I) d'ailleurs, combine souvent à certains niveaux des éléments de centralisation et de décentralisation. Il en va ainsi, avant l'adoption de l'actuel projet, du département et dans une certaine mesure aussi de l'échelon régional. La décentralisation projetée, bonne dans son principe, ne supprime d'ailleurs pas, loin de là, l'administration centralisée. 2 - L'inadaptation des concepts de centralisation et de décentralisation à rendre compte de la réalité politique et administrative. Le terme de centralisation, pour ne pas évoquer celui de centralisme, évoque l'idée d'une direction unique -le centre est un point- particulièrement concentrée, homogène, cohérente, voire monolithique. Mais, dans la réalité politique et administrative il n'en va pas ainsi. En dépit d'une «présidentialisation» croissante des pouvoirs et de la fameuse montée des exécutifs, le Centre administratif et politique de décision reste largement polycentrique. Le cloisonnement des administrations centrales et leurs particularismes, la «séparation des pouvoirs», la diversité des institutions et des contre-poids, législatifs, juridictionnels et autres, les pouvoirs parallèles des groupes, constituent autant de raisons d'équilibres et de combinaisons complexes, dans lesquelles les considérations locales ont leur large place, et dont le vocable de centralisation ne semble pas rendre compte, dans sa signifiance courante et immédiate, tout au moins. L. Sfez a bien montré dans «Critique de la décision» les situations extrêmes de dilution où l'on pouvait aboutir. Ce n'est pas un hasard si les tentatives d'adaptations de l'appareil administratif portent d'abord sur la coordination interministérielle. A l'inverse, la décentralisation n'est pas exempte, localement, de phénomènes de concentration des pouvoirs. Le citoyen n'est pas toujours mieux associé aux pouvoirs local'x qu'aux compétences nationales. Le centralisme peut se manifester à l'échelon régional ou départemental. Surtout, envisagée essentiellement dans un cadre terrtorial par le droit public français -même s'il n'ignore pas la décentralisation technique par services- la décentralisation repose fondamentalement sur la distinction des «affaires locales» par opposition aux «questions d'intérêt nationab>. Il est certain que cette distinction traduit une large vérité que reconnaissent bien, notamment, les sytèmes fédéraux ou fortement régionalisés. Mais et ce sera selon toute vraisemblance la difficulté de la prochaine répartition des compétences, d'une part, cette distinction ne rend pas compte de toutes les situations administratives ou politiques -en particulier de celles qui ont posé des difficultés lors de ces dernières années- d'autre part, la distinction de l'intérêt local et de l'intérêt national est plus présente au sein de chaque question administrative qu'elle ne peut servir de critère à leur ventilation. L'implantation d'une centrale nucléaire, d'une voie ferrée à grande vitesse, d'une liaison autoroutière constituent autant de questions nationales et locales : (}) V. Les compétences du pouvoir local en Europe, Actes du Colloque du Centre de Recherches Administratives d'Aix-Marseille. C. N. R. S. 1981. �134 DROIT CONTEMPORAIN nationales par les moyens qu'elles supposent, les options qu'elles impliquent; locales parce qu'il faut bien que ces équipements soient situés quelque part, en une localité. S'agissant des questions de cet ordre, il faudra bien trouver une articulation satisfaisante entre les notions complémentaires en principe, mais aussi parfois contradictoires, que sont la planification, la nationalisation et la décentralisation. Plutôt que de déterminer des tranches de compétence nationale et locale en séparant les missions des collectivités publiques, c'est au sein de chaque mission qu'il faudrait déterminer un degré d'intérêt national, régional ou local. L'Éducation est une question nationale, par ses objectifs, son enjeu et son armature; régionale, s'il s'agit de fixer peut-être l'implantation de certains établissements et des variantes de programmes; locales, pour les questions d'aménagement ou de fonctionnement interne des établissements. L'autoroute pourrait être nationale quand on détermine son axe, régionale pour son tracé, locale pour l'implantation des rocades et des échangeurs. li faut donc s'efforcer de donner à la décentralisation une signification à la fois moderne et plus compréhensive qui le fasse échapper à la constitution de compétences exclusives dans un «pré carré», et mettre fin à la loi du charbonnier. 3 - Comment décentraliser aujourd'hui? li est probable que, si l'on veut que la décentralisation puisse à la fois s'adapter aux exigences techniques que l'on vient de décrire et aux aspirations des Français, il faudra la bâtir plus autour des rapports de réciprocité que des cloisonnements et lui faire dépasser un cadre territorialement défini, au profit de réseaux variés, de cellules d'initiatives et de responsabilité. Dès lors qu'il n'est pas possible dans toutes les hypothèses et même dans de nombreux cas de distinguer clairement affaires nationales et affaires locales, la bonne solution des questions administratives reposera sur la compétenœ partagée ou conjointe entre l'État et les collectivités locales exercée grâce à la concertation et au droit de regard mutuel de l'un sur l'autre. On peut se demander si, au lieu de supprimer toute tutelle, c'est-à-dire tout droit de regard sur la prise des décisions, il ne vaudrait pas mieux maintenir une certaine partitipation a priori de l'État aux décisions des collectivités locales, tout en accordant à celles-ci et en retour, voix au chapitre s'agissant de l'adoption des projets financés au niveau national; tout comme le mode de répartition des crédits d'investissements de l'État devant les instances régionales, en avait montré la voie, mais en systématisant ce procédé. Plus que dans la suppression des contrôles, la voie est peut-être dans leur symétrie. li faut penser à redonner vie, à tous les niveaux, à l'art. 15 de la Déclaration des Droits de l'Homme de 1789 : la société a le droit de demander compte à tout agent public de son administration. Dans les hypothèses où une décentralisation classique sera réalisée, par accroissement des compétences des collectivités locales, il faudra veiller à ce que les moyens -et pas seulement financiers- suivent les nouvelles attributions définies. La décentralisation des dossiers suppose aussi la décentralisation des hommes qui les traitent. Par conséquent, la réforme de la fonction publique - nationale et locale, car elles sont liées - est une des clés essentielles de la décentralisation. �DROIT CONTEMPORAIN 135 Ensuite et surtout, décentraliser ne signifie plus aujourd'hui déplacer et répartir les questions et les pouvoirs autour des clochers, en élevant des barrières périphériques. D'autre réseaux de solidarité que les réseaux térritoriaux se créent : culturels, politiques, professionnels, catégoriels. Décentraliser aujourd'hui veut dire déléguer, confier des responsabilités aux hommes et à leurs cellules, ne pas faire obstacle voire encourager l'esprit d'initiative et d'entreprise. La décentralisation s'adresse donc très largement aux unités de production, aux associations, aux groupements, aux institutions publiques même, aux individus aussi; et pas seulement aux collectivités locales. C'est la démarche qu'il faut accomplir mais en tâchant d'éviter au moins deux écueils. Si la décentralisation doit s'accomplir autour de pôles d'initiative et de responsabilité, retrouvant l'idée de corps intermédiaires, supports naturels de la délégation, il faut prendre garde à ce qu'elle ne confie ni monopole ni privilège aux groupements, associations ou syndicats, délégataires des pouvoirs, faute de quoi, les personnes se retrouveront étouffées par les comités et collectifs. Le droit à la participation doit aussi impliquer le droit de ne participer à rien ou de ne participer qu'à ce qu'on veut, là où l'on veut. L'impérialisme associationniste et syndicaliste existe, il commence à s'exercer généralement par les mots :« Nous sommes tous concernés», ce qui dénie dangereusement à l'individu le droit à ne se sentir concerné que parce qu'il juge, lui-même, bon. Les réflexes bureaucratiques et centralisateurs ont la vie dure, même dans les groupements libres et le mouvement associationniste. Par ailleurs, il convient également de veiller à ce que la décentralisation, la délégation de pouvoirs, les droits de regard mutuels et réciproques qui peuvent être confiés aux uns et aux autres n'aboutissent pas à paralyser la décision politique. Le risque est grand, à l'instar des États-Unis, d'aboutir, par la prolifération des «single issue groups» et des «political action committees» à une fragmentation du pouvoir confmant à l'impuissance (f. Lester Thuronn, The zero décision society, Basic Books, 1980). * Les juristes ont leur rôle à jouer dans l'établissement de modèles décentralisés, s'efforçant tant bien que mal de respecter ces principales données. Ils devraient prendre garde, en ce domaine plus qu'en tout autre, à éviter le réflexe bien français et cartésien consistant à faire primer les «ordres construits» sur les «ordres spontanés», selon l'expression de F. H. Haye (2). (2) F. H. Haye, Droit, Législation et Liberté, T. 1, P. U. F. 1980, p 41. �136 DROIT CONTEMPORAIN II. - (DROIT CIVIL) : DOCTRINE ET INSPIRATION DU DROIT DES BIENS Par C ATlAS Si la réflexion sur les sources et l'évolution fondamentale du droit puise habituellement des exemples dans le droit des contrats, le droit des biens semble au contraire moins proche de ce genre de préoccupations. li est peut-être permis de le regretter ; un exemple le montrera. Depuis 1972 (l), la copropriété des immeubles bâtis vivait sous un principe présenté comme fondamental, incontestable et inexpugnable ; le droit de disposition des copropriétaires ne pouvait être, en aucune façon, limité. La justification en était simple : aucune considération tirée de la destination de l'immeuble ne pouvait porter sur le droit de disposition. Cette affirmation était fondée sur la combinaison de deux articles de la loi du 10 juillet 1965, l'article 8 qui n'autorise les restrictions aux droits des copropriétaires que si elles sont justifiées par la destination de l'immeuble et l'article 9 qui semble exclure le droit de disposition du domaine de cette notion. Un arrêt du 10 mars 1981 abandonne la position initiale ; il proclame qu'une clause de règlement interdisant de vendre distinctement certains lots de copropriété peut être valable ; la destination de l'immeuble peut désormais justifier une restriction au droit de disposer (2). Cet arrêt offre l'occasion d'une réflexion, double réflexion rétrospective et prospective à la fois, sur les tendances doctrinales et sur les tendances législatives en droit des biens. a) Les tendances doctrinales L'arrêt de 1972 avait été considéré comme disant le droit, d'une manière incontestable. Qui s'étonnera de constater que le positivisme sévit spécialement dans les matières réputées techniques? 1 - Des auteurs considérables (3) s'étaient contentés d'exprimer quelques critiques discrètes (4), ajoutant aussitôt: «il n'en reste pas moins que, quelles que soient les réserves qu'elle peut soulever, la position adoptée par la Cour de cassation exprime désormais le droit positif en cette matière». li est donc clair que la Cour de (1) Casso civ. l, 17 juillet 1972 : J. C. P.1972, II, 17241, observ. E. - J. Guillot; D. S. 1972, 727, note E. F. (2) Casso civ. III, 10 mars 1981 : Bull. civ. III, n. 52, p. 39 ; D. S. 1981, inf. rap., p. 395, observ. Cl. Giverdon. (3) F. Givord et Cl. Giverdon, la copropriété, 2ème éd., Dalloz, 1974, n.165, p. 155. (4) F. Givord et Cl. Giverdon, op. cit., p. 156, note 165 (4), in fine. �DROIT CONTEMPORAIN 137 cassation, même quand elle consacre une solution inopportune et contraire aux textes légaux (5), est seule habilitée à poser le droit. Aucune opinion doctrinale, si autorisée soit-elle, ne peut être opposée à la sienne; aucune considération de justice ou d'opportunité ne peut permettre de remettre en cause l'autorité normative des juges. 2 - li faut aller plus loin, car les méfaits du positivisme sont encore plus profonds. La logique elle-même, ou mieux l'exigence de cohérence, ne peut prévaloir sur le verbe venu d'en haut. Voici qu'en 1979, la Cour de cassation renonce à invoquer l'article 9 de la loi de 1965 (6). Certes son arrêt emporte encore l'annulation d'une clause restreignant le droit de disposition; mais puisque cette décision est seulement fondée sur l'article 8 qui ne fait aucune distinction entre les diverses prérogatives des copropriétaires, elle commande d'admettre que le droit de disposition est désormais SOUllÙS lui aussi à la destination de l'immeuble. La doctrine récuse encore une fois son pouvoir. Elle ne veut pas montrer la voie à la jurisprudence; celle-ci est libre de se contredire, de se montrer incohérente. li n'est pas permis de tenter de l'enfermer dans son propre raisonnement et d'anno!l.cer le revirement (7). li aurait donc fallu attendre une nouvelle décision de la Cour de cassation pmu que le bon droit apparaisse. Qui le croira? Ce bon droit existait ; les textes, leur inspiration, l'opportunité, la justice etle raisonnement de certains auteurs lui donnaient le caractère positif. C'est une évidence que seul le positivisme ambiant empêche de reconnaître. Dans une vue prospective, il faut espérer que de nouveaux démentis lui seront apportés; le positivisme n'est pas la philosophie du droit de l'avenir. b) Les tendances législatives C~tte jurisprudence nouvelle peut être l'occasion d'insister sur les caractéristiques les plus apparentes de ce bon droit des biens que notre législation permet déjà de consacrer. 1 - La doctrine dominante a multiplié les règles qui donnent au droit des biens un aspect figé, statique. li est certain que des décennies d'écrits doctrinaux n'ont pas été sans effet ; la jurisprudence s'est parfois laissée influencer. Des évolutîons opportunes et nécessaires ont été entravées. Pourtant, la controverse demeure. En droit positif, des signes se révèlent encore d'une autre inspiration. Le droit qui gouverne les biens ne peut être la cause de leur dépérissement. C'est l'utilité des biens qui doit être sa préoccupation cardinale. Le domaine très largement reconnu à l'appréciation souveraine des juges du fond leur (5) En ce sens, observ. J. C. P.1977 (N), II,18740. (6) Casso civ. III, 29 mai 1979 . J. C. P. 1979 (N), II, p. 237. (7) Rapport de la Cour de cassation: J, C. P. 1981,1,3041, n. 76, note 58. �138 DROIT CONTEMPORAIN permet d'y veiller. En réalité, loin de se référer à la volonté ou à la psychologie des parties (parties à l'acte constitutif d'usufruit ou de servitude, au contrat de location, possesseur de «bonne foi», ...), les tribunaux examinent des comportements qu'ils comparent à la pratique sociale commune et normale. C'est au nom de l'idée qu'ils se font de la bonne gestion de tel ou tel bien que, dans de nombreux cas, ils autorisent ou interdisent les initiatives des uns ou des autres. L'utilité des biens apparaît ainsi comme le guide général du bon droit en matière immobilière notamment. La considération de la destination de l'immeuble, de ce qui est normal pour cet immeuble-là, est commune à l'usufruit (cf. la «substance» de l'art. 578 C. civ.), à l'indivision (cf. art. 915-9 C. civ.), à la copropriété des immeubles bâtis (cf. art. 8, L. 10 juillet 1965) aux sociétés de construction-attribution (cf. art. L. 212-2, al. 4, C. C. H.), aux lotissements, ... Aucune règle générale ne peut y être appliquée dans l'ignorance des particularités concrètes de chaque bien. La référence à la destination de l'immeuble est le principal jalon qu'offre le droit actuel pour la découverte du bon droit du présent et du futur. 2 - En soi, le recours à la notion de destination de l'immeuble n'a rien de bien étonnant. Ce n'est là qu'un de ces «standards» en usage dans de nombreux domaines du droit et qui imposent une appréciation empirique. Leur fonction est, rappelons-le, de réduire, dans une certaine mesure, la distance qui sépare la règle générale de la solution particulière ; plus exactement, il s'agit de guider les juges dans l'élaboration du raisonnement qui conduit de l'une à l'autre, et corrélativement, de permettre un certain contrôle de droit. TI faudrait montrer combien ce pragmatisme-là correspond à une vision aristotélicienne du droit. 3 - Une dernière remarque plus spéciale peut être consacrée au droit de disposition en lui-même. Méconnaissant la confusion fondamentale entre la propriété et son objet, certains auteurs proposent de dissocier la disposition (commune à tous les droits) des autres prérogatives (8). C'est oublier que seul le propriétaire, en aliénant son droit, fait sortir de son patrimoine, non seulement ce droit, mais toute la valeur de la chose. L'inévitable soumission du droit de disposition au respect de la destination de l'immeuble apporte deux enseignements qui viennent au soutien de l'analyse classique (9) de la propriété. D'une part, le droit de disposition est nécessairement soumis au même régime juridique que les autres prérogatives du propriétaire; d'autre part, loin d'être déterminé par le droit lui-même, ce régime de l'aliénation est directement fonction de la chose. Par là se trouve justifié l'apparent illogisme de la confusion du droit et de la chose! (8) Cl. Lombois, Introduction générale à l'étude du droit civil, cours de D. E. U. G., 1ère année, les cours de droit, 1980 - 1981, p. 463 et 464. (9) Et notamment de l'éternelle étude du marquis de Vareillcs-Sommières, la définition et la notion juridique de la propriété: Rev. tT. dr. civ. 1905, p. 443 et s. �DROIT CONTEMPORAIN 139 Pour que ce réalisme parvienne à s'imposer en droit des biens, il n'est pas possible d'attendre des interventions législatives que tout un chacun se complaît à réclamer aujourd'hui; il ne faut même compter sur la seule jurisprudence. Pour que la destination de l'immeuble prenne notamment toute la portée qui devrait être la sienne, il nous faudrait une doctrine plus audacieuse et plus imaginative, plus soucieuse de synthèse fondamentale que d'analyse d'espèces multiples. Peut être considéré comme un signe d'espoir l'important développement du droit comparé en ce domaine qui semblait l'ignorer jusque là (10). Ce qui est sûr, c'est que notre droit actuel est prêt à évoluer de manière satisfaisante, à la fois opportune et équitable. TI appartient à la doctrine de faire preuve de l'imagination prospective qui saura éviter de figer les règles souple~ dont les biens ont besoins. Une hypothèse raisonnable peut être émise pour l'avenir: que les nouveaux biens apparus, au gré du progrès technique, démontreront sans cesse davantage la nécessité de règles empiriques et évolutives. (l0) Développement du droit comparé ou des études de droits étrangers. 1) En français - A. Bournias, les formes juridiques de la copropriété en droit comparé: Rev. int. dr. comp. 1979, p. 583 à 601. - Du même auteur, formes de jouissance d'un étage ou d'un appartement: Rev. Héllénique de dr. int. 1979, p. 228 à 262. - G. Ferme, Réflexions sur le système dualiste de la copropriété en France et sur le système unitaire suisse: Rev. d'éco. et dr. immob. 1981, n. 92/93, p. 165 à 172. - D. Heck, La copropriété en France et à l'étranger. - A. R. lonasco, la propriété des étages et des appartements en droit roumain : Études H.Capitant.1939,rééd.1977,p.313. - A.lonasco, La copropriété par appartements en droit comparé, Études R. Rodière ,Dalloz 1981, p. 111. - Et spécialement sur le droit suisse, cf. Grosser : Rev. tr. dr. civ. 1965, p. 759. - O. Levy: La vie judiciaire, 10 au 16 nov. 1980 et L'hérault judiciaire et commercial, 14 février 1980 - Adde Inf. rap. Juillet 1976, p. 100. 2) En langues étrangères - Sur le droit de la République fédérale d'Allemagne, cf. H. Diester, Zwanzig Jahre Wohungseigentum : Neue Juristische Wochenschrift, 1971, p. 1153 à 1158 et, du même auteur, Günstige Fortentwichlung des Wohnungseigentums : Neue Juristische Wochenschrift, 1965, p. 793 à 799. - Sur le droit de la cf. P. Lawrence, Condominiums: louisiana law review 1975, p. 653 à 661. Adde, pour une synthèse générale, (A. Ionasco, Copropriété par appartements et copropriété horizontale, Studia Universitatis, Babes-Bolyai, Series Jurisprudentis, Cluj, 1971 et les nombreux rapports nationaux cités (c. 1. Berger, J. Bonnet-C'orrea, A. Bournias, J. BÜfmann, G. Flattet. Cl. Giverdon, J. Limpens, M. Muresan, C. F. Parker, J. Pineau, Z. Radwanski, R. Sacco, V. Spaïc, J. Wegan, J. Weisman) : rapports présentés au VIlle Congrès international de droit comparé (Pescara 1970). ��R. R. J. 1982 Pages 141 à 175 LES PAGES DU CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT ��F ACULTt DE DROIT ETDE SCIENCE POLITIQUE D'AIX·MARSEILLE UNIVERSITt DE DROIT, D'tCONOMlE ET DES SCIENCES D'AIX·MARSEILLE CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT PROGRAMME DES CONFERENCES 1981·1982 Cycle élémentaire Lundi 9 novembre 1981 Pourquoi la philosophie du droit ? par M. C. ATlAS Lundi 16 novembre 1981 Droit,loi et société par M. C. ATlAS Lundi 23 novembre 1981 Droit et justice par M.le Professeur J .-Cl. RlCCI Lundi 30 novembre 1981 Droit et h"berté par M.le Professeur J .-Cl. RlCCI Lundi 7 décembre 1981 Droit et morale par M.le Professeur J.·M. PONTIER 2ème cycle: l'évolution du droit Lundi 14 décembre 1981 L'évolution générale de la technique juridique dans les sociétés par M. le Professeur P. AMSELEK Lundi 11 janvier 1982 Hegel,l'2tat et le droit par M.le Professeur B. ETIENNE Lundi 18 janvier 1982 Libertés économiques et libertés individuelles par M. le Professeur D. LINOTTE Lundi 1er mars 1982 Les travaux préparatoires et la théorie des sources du droit par M.le Professeur B. OPPBTIT lème cycle : gouvernants et gouvernés Lundi 25 janvier 1982 L'administration, quatrième pouvoir? par M. le Doyen Ch. DEBBASCH Lundi 8 février 1982 L'autorité par M. J .·B. D'ONORlO Lundi 22 mars 1982 Sur le concept de monarchie limitée par M. le Professeur S. RIALS 4ème cycle : la méthode juridique Lundi 1er février 1982 Béments pour une mythologie juridique de notre temps (suite) : le pluralisme civil en législation par M. C. ATlAS Lundi 8 mars 1982 Boge de l'exégèse par M. le Professeur Ph. RÉMY Lundi 15 mars 1982 Technique de la biologie humaine par M. le Professeur J. LEJEUNE Lundi 29 mars 1982 La doctrine et la constitutionnalisation des diverses branches du droit par M.le Président L. FAVOREU �144 PHILOSOPHIE DU DROIT POURQUOI LA PHILOSOPHIE DU DROIT? (Conférence inaugurale du 9 novembre 1981) par C. ATlAS La question du pourquoi de la philosophie du droit est à la fois la plus inévitable et la plus insoluble que la philosophie du droit ait eu à affronter. Elle est inévitable parce qu'il serait déraisonnable -apparemment au moins- d'entreprendre une réflexion de philosophie du droit, sans être préalablement interrogé sur la raison d'être de cette discipline. Avant de s'engager dans le dédale des querelles d'écoles, il faut bien se demander ce que le droit peut espérer retirer de la philosophie; l'apport de celle-ci sera-t-il d'ordre technique? Avec la philosophie, la rédaction et l'analyse des règles seront-elles améliorées? Ou bien l'apport de la philosophie sera-t-il d'ordre critique? Rendra-t-elle le droit meilleur pour l'homme et pour la société? La question de la raison d'être de la philosophie est donc inévitable pour le juriste qui prétend s'adonner à ce type de réflexions. Mais cette question est aussi insoluble. Pour s'en convaincre, il suffit de consulter les réponses qu'obtinrent les responsables des Archives de Philosophie du Droit, lorsqu'ils posèrent à un certain nombre de sommités françaises et étrangères la question de la raison d'être de la philosophie du droit. Les résultats de cette enquête effectuée dans les années 1960 (1) peuvent être classés en deux rubriques ; il y eut, en effet, deux sortes de réponses générales et deux sortes de réponses spéciales. Les prises de position générales sont fort simples ; ou bien, leurs auteurs proclament l'absence d'intérêt, pour le juriste, de la philosophie (2) ; à la question: quelle est la raison d'être de la philosophie du droit ? La réponse est : aucune, elle n'a aucune fonction, ni technique, ni critique. Ou bien -deuxième réponse générale possible- : «la raison d'être la plus immédiate d'une philosophie du droit paraît se trouver dans la tendance à philosopher qu'on ne peut récuser, selon la formule séculaire, qu'en philosophant» (3). Autrement dit: pourquoi êtes-vous philosophe du droit? Parce que je suis ainsi fait et que je ne puis m'en empêcher. Les adeptes et les adversaires de la philosophie du droit sont donc renvoyés dos à dos, condamnés à ne jamais s'entendre et même à ne jamais se rencontrer. (1) Archives de Philosophie du Droit, t. VII, 1962. (2) Il est vrai que ces auteurs-là furent peu invités à s'exprimer. La position de Hans Kelsen pourrait tout de même bien être celle-là dans la mesure où il «radicalise» la distinction du droit et de la philosophie du droit. (3) H. Batiffol, Archives de philosophie du droit, t. VII, 1962. p. 91 - Comparer L. Dabin, op. cit., p. 106. �PHILOSOPHIE DU DROIT 145 D'où l'idée de se tourner vers des prises de position plus spéciales ! Là encore, deux réponses sont concevables. Pour les uns, «la philosophie du droit a toujours existé, parce que l'idée et l'exigence de la justice sont innées dans l'esprit humain» (4). La justice étant une notion philosophique par excellence, si le droit a quelque rapport avec elle, le juriste ne peut que se préoccuper de philosophie ; seulement là est la faiblesse de cette thèse, elle ne peut être soutenue que si les rapports entre le droit et la justice sont incontestables ; or ils ne le sont que pour certains philosophes du droit. Les juristes positivistes refusent d'intégrer la recherche de la justice à la démarche juridique et dénient toute efficacité, voire tout intérêt, à une critique du droit positif qui serait fondée sur sa justice ou sur son injustice. C'est pourquoi, d'autre auteurs proposent une dernière présentation de la raison d'être de la philosophie du droit. Selon eux, «le droit est un produit, non pas de la nature, mais bien de l'activité humaine et, plus précisément encore, de l'esprit humain. Il est indissociable d'un certain projet de l'homme sur la société» (5). Cette réponse est-elle plus satisfaisante que la précédente? Elle comporte la même faiblesse; pour admettre que le droit soit «indissociable d'un certain projet de l'homme sur la société», il faut d'abord avoir établi que le droit se caractérise par son contenu de règles et de solutions et non par son aspect formel. Par conséquent, la conclusion s'impose; pour savoir pourquoi il faut s'intéresser à la philosophie du droit, il faut d'abord s'être intéressé à la philosophie du droit et même, plus précisément, avoir adopté une philosophie du droit. Comment sortir de ce cercle vicieux, de cette diallèle ? En démontrant qu'il n'est pas possible d'être juriste sans pratiquer, consciemment ou inconsciemment, une certaine philosophie du droit (6). Plus fondamentalement encore, il faut établir que la technique juridique, (c'est-à-dire les définitions et autres procédés en usage), a une dimension philosophique, comme la critique du droit elle-même. En définitive, il ne s'agit pas tellement de démontrer que la philosophie du droit a une raison d'être, mais de révéler que la philosophie est dans le droit. Non seulement, la philosophie est davantage qu'une distraction intellectuelle pour juristes inoccupés ou mauvais techniciens, mais encore elle est l'un des aspects nécessaires de la discipline juridique. Elle remplit, en effet, une inévitable fonction technique et une indispensable fonction critique. A - UNE INÉVITABLE FONCTION TECHNIQUE La technique juridique, c'est l'art de mettre en œuvre certains procédés de droit pour parvenir à un objectif prédéterminé. Ainsi, lorsqu'il s'agit de fixer les cas dans lesquels l'auteur d'un accident de la circulation devra réparer le dommage causé (4) G. dei Vecchio, op. cit., p. 116 - Adde H. Kelsen, op. cit., p. 131 et R. Maspetiol, op. cit., p. 137. (5) M. Virally, op. cit., p. 166. (6) J.-L. Gardies, op. cit., p. 118 : «nul juriste n'a la possibilité d'échapper, d'une manière durable, à une prise de position méta-juridique». �PHILOSOPHIE DU DROIT 146 à ses victimes, la technique juridique propose soit d'exiger que la victime prouve la faute commise par l'automobiliste à qui réparation est demandée, soit de présumer sa responsabilité dans toutes les circonstances où il ne parvient pas à démontrer l'existence d'un cas de force majeure. li y a là deux procédés de technique juridique (7). Cet exemple montre qu'en apparence, il n'y a rien de moins philosophique que la technique juridique. Et pourtant, la philosophie du droit nous attend à chaque détour de la technique juridique. Elle est incluse dans les raisonnements que les juristes élaborent ; elle est incluse dans les notions qu'ils utilisent. C'est pourquoi, il n'est pas possible d'affirmer que «la solution des questions positives ne dépend guère des options philosophiques» (8). a) La philosophie du droit dans la technique du raisonnement juridique Etre juriste, ce n'est pas connaître le Code ou les décisions de justice; être juriste, c'est raisonner en juriste. Or ce raisonnement particulier -le raisonnement juridique- n'est pas neutre ; il se fonde sur certaines convictions qui le guident et l'orientent. Certes, ce raisonnement utilise principalement les ressources de la logique; mais la philosophie du droit est la seule discipline qui puisse, à la fois, enrichir cette logique et en marquer les limites, permettre de la maîtriser. 1 - Une logique enrichie La raison d'être de la philosophie du droit, pour le juriste, c'est d'abord qu'elle «perfectionne son sens logique» (9). La philosophie du droit, c'est une «recette anti-recette». li faut bien reconnaître que les juristes se laissent volontiers tentés par les recettes, par les raisonnements tout faits, qu'ils réutilisent indéfmiment sans jamais les vérifier. Un seul exemple précisera notre pensée. li est un principe méthodologique que beaucoup de juristes affectionnent ; c'est le principe d'interprétation stricte -certains disent même : d'interprétation restrictive- des exceptions. Chaque fois qu'ils sont en présence d'une exception à une règle générale, beaucoup de juristes l'interprètent de façon à en réduire le domaine au minimum. La philosophie du droit les invite à réfléchir sur la valeur de leur démarche logique. Utilisant les enseignements de l'histoire -comme c'est souvent le cas: philosophie et histoire ont partie liée-la philosophie du droit condamne cette sorte de manie méthodologique de la restriction des exceptions. Historiquement (IO), une certaine confusion s'est instaurée entre les lois exceptionnelles et les lois odieuses, contraires aux principes fondamentaux d'une bonne législation, contraires au droit naturel. Pourtant, cette confusion ne s'impose pas ; la règle exceptionnelle est une règle de droit au même titre que la règle commune et, par conséquent, elle doit être appliquée dans toute la mesure de sa raison d'être (7) Au sens de F. Gény, in Science et technique en droit privé positif. (8) C'est pourtant l'opinion qui fut soutenue par M. le Doyen H. Batifiol, op. cit., p. 92. Mais la richesse de ses observations ultérieures impose de nuancer cette première affirmation. (9) G. Héraud, op. cit., p. 127. (10) Cf. L. Robine, L'interprétation des textes exceptionnels en droit civil français, thèse, Bordeaux 1933, préface J. Bonnecase. �PHILOSOPHIE DU DROIT 147 (11). La «ratio legis» est le seul critère d'application de la loi. Par exemple, les servitudes, notamment les droits de passage sur les fonds voisins, sont souvent présentés comme étant d'interprétation stricte (12) ; or ces servitudes sont instituées par la loi pour améliorer l'utilisation de certains terrains ; il n'y a aucune raison pour ne pas appliquer les articles 637 et suivants du Code civil tels qu'ils sont, dans toute la mesure de leur raison d'être qui est un certain équilibre à établir entre des terres voisines. Loin de pouvoir restreindre systématiquement ces dispositions légales, il faut faire l'effort de raisonner distinctement pour chacune et dans chaque cas. Par là, s'enrichira la logique juridique. Ce sera aussi l'occasion de mieux la maîtriser, car la logique juridique n'est pas tout entière asservie à la logique formelle. 2 - Une logique maîtrisée Appliquer le principe d'interprétation stricte des exceptions, c'est en réalité porter un jugement de valeur défavorable sur la règle exceptionnelle. Or ce jugement de valeur que le droit ne peut éviter n'a pas sa place dans la logique formelle. Celle-ci ne peut-être maîtrisée par le juriste qui oublie que les règles de droit sont hiérarchisées et que leur application suppose un certain nombre de jugements de valeurs. La théorie des sources du droit est l'une des questions que les juristes non philosophes sacrifient volontiers, alors que tout l'édifice juridique repose sur cette théorie; et celle-ci montre bien les limites de l'application de la logique formelle au droit (13). Ce sont ces limites qui suscitent aujourd'hui une inquiétude. Depuis quelques années, l'informatique dont la mise en œuvre repose sur cette logique formelle est de plus en plus utilisée en matière juridique ; les lois, les décisions de justice alimentent de nombreuses banques de données. n en résulte que des informations jusque-là introuvables deviennent aisément accessibles. La question est de savoir si nous n'allons pas crouler sous le nombre, si le droit lui-même ne va pas être bouleversé par ce changement de méthode. La place du raisonnement se maintiendra-t-elle ou évolueronsnous vers une justice statistique? Toutes ces informations que l'ordinateur place sur un pied d'égalité, d'équivalence, saurons-nous encore les sélectionner, et donner à chacune sa véritable importance juridique? Est-ce que, par exemple, dans la région provençale, nous ne serons pas tentés de privilégier les arrêts de la Cour d'appel d'Aix-en-Provence, même lorsqu'ils contredisent la Cour de cassation ou éventuellement d'autres sources du droit? (11) G. Cornu, Cours de droit civil (D. E. S.), l'apport des réformes récentes du Code civil à la théorie du droit civil, les cours de droit 1970 - 1971, p. 211 et s. (12) Cf. Rev. tr. dr. civ. 1979, p. 255-256, n. 19 et note 50 - Les exemples pourraient être multipliés : art. 1715 C. civ. - L. 1 er septembre 1948, puis baux dérogatoires à cette loi... (J 3) Ils seraient à recenser, tous ces cas où la logique cède devant les exigences de la justice ou de l'opportunité. �148 PHILOSOPHIE DU DROIT C'est assez dire que la méthode juridique est loin d'être indifférente au contenu même du droit. Le choix d'une méthode est évidemment d'ordre philosophique, comme le choix des concepts auxquels s'applique cette méthode. b) la philosophie du droit dans la technique des concepts juridiques Le juriste utilise, dans la recherche des solutions de droit, des concepts extrêmement complexes. Songez aux notions d'État, de droit, mais aussi de personne, de volonté. L'important est de comprendre que ces notions ont une histoire et comportent un présupposé philosophique dont dépendent les résultats des raisonnements qui les mettent en œuvre. Comme l'écrivait superbement Monsieur le Professeur Michel Villey, «toute science du droit est aussi bien (ne serait-ce que parce qu'elle se bâtit sur une méthode et des principes) fille de quelque philosophie. L'histoire démontre la dépendance de nos défmitions techniques par rapport à de grands systèmes généraux de philosophie» (14). li faut en tirer plusieurs conséquences. Il n'est pas possible de comprendre parfaitement une règle de droit en ignorant ses sources philosophiques ; celles-ci doivent être connues, comme doivent l'être ses origines historiques, les données sociologiques, ... De plus, il est impossible de raisonner en juriste sans mettre en œuvre une philosophie. Deux exemples permettront de le vérifier. Premier exemple : le concept de personne humaine. Les notions juridiques ne sont pas conçues pour décrire, pour respecter la réalité (15). Elles sont élaborées pour provoquer l'application de certaines règles; elles sont dites performatives. C'est pourquoi, par exemple, le concept juridique de personne humaine a pu évoluer considérablement, indépendamment même des découvertes de la biologie. Très longtemps, certains individus, étrangers ou esclaves, ont pu être écartés de la catégorie des personnes humaines de manière plus ou moins radicale (avant que la création du concept distinct de citoyenneté ne vienne atténuer la sévérité première). L'Allemagne nazie n'a pas été très loin de contester la qualité de personne humaine aux individus de certaines races. Malgré ces errements de plus d'une dizaine d'années, il est permis de dire que s'est progressivement dégagé un grand principe général du droit, notamment en France, un grand concept. En sanctionnant, non seulement les coups portés à un tiers, mais toutes les amputations non thérapeutiques et les mutilations, le droit français consacre un principe: celui selon lequel il n'est pas permis de (4) M. Villey, préface historique à l'étude des notions du contrat, Archives de philosophie du droit, t. XIII, 1968, p. 3. (15) Cf. Le numéro des Archives de Philosophie du droit consacré à la logique juridique, 1. XI, 1966 : et notamment la contribution de J. Parain-Vial, la nature du concept juridique et la logique, op. cit., p. 49. �PHILOSOPHIE DU DROIT 149 distinguer au sein de l'humain (16). Tout ce qui est humain mérite, en tant que tel, égale et complète protection. Par nature, le concept de personne humaine est rebelle à la définition. Il appartient à la philosophie du droit de révéler l'importance que revêt, pour un système juridique, la défense d'une telle valeur, valeur transcendentale, valeur hors du commun, valeur essentiellement indéfinissable. Il appartient aussi à la philosophie du droit d'insister sur les conséquences, par exemple, de l'autorisation de l'avortement ; une législation en ce sens méconnaît le principe selon lequel tout ce qui est humain, sans distinction, est à l'abri de la volonté, volonté du législateur, volonté des particuliers. Le philosophe doit souligner la contradiction que recèle un système juridique dans lequel est consacrée cette notion de personne humaine et qui pourtant l'oublie par instant. Le droit français a-t-il vraiment voulu changer sa définition de la personne humaine? Deuxième exemple : le concept d'autonomie de la volonté Ce deuxième concept est présenté comme tout à fait fondamental en droit français, notamment par de nombreux auteurs qui le critiquent (17). Selon cette présentation, les volontés individuelles accordées pour former un contrat se servent de lois à elles-mêmes. Il en résulterait nécessairement qu'aucune formalité ne serait en principe requise pour la validité des conventions et que les auteurs d'un contrat seraient libres d'en déterminer le contenu. Il en résulterait aussi que, pour l'essentiel, la validité de la convention dépendrait d'éléments volontaires, de la qualité du consentement donné à cette convention, et non d'éléments extérieurs à la volonté des parties (18). Ces conséquences ont été discutées et critiquées par des juristes qui s'estimaient liés par le principe d'autonomie de la volonté. Or ce principe est évidemment l'expresion juridique d'une certaine philosophie, notamment la philosophie volontariste de Kant, et il n'a jamais été véritablement consacré par le droit français sous sa forme absolue ; le droit comparé, l'examen des droits étrangers, dévoile toute la relativité de la notion juridique de volonté. Une recherche historique récente a montré que ce sont les détracteurs de ce principe qui l'ont systématisé pour pouvoir mieux le critiquer (19). Le défaut de réflexion philosophique a ainsi conduit à d'inutiles discussions ; il aurait suffi, pour s'en dispenser, de se souvenir que Kant n'était pas le législateur français et que la «Critique de la raison pure» n'était pas le Code civil. Pour le juriste, la volonté ne peut être éthérée et désincarnée; elle envisage la réalité. I.e droit a tout à gagner d'une réflexion philosophique sur le concept de volonté. (16) C'est l'excellente et très juridique question posée par R. Debray, à propos des droits de l'homme: «Qui n'est pas Homme ?», in le pouvoir intellectuel en France, Ramsay, 1979 p.ll0. (17) Cf. L'étude très documentée et particulièremeni éclairante de V. Ranouil, l'autonomie de la volonté, Naissance et évolution d'un concept, préface J.-Ph. Lt:vy, P. U. F., 1980, Travaux et Recherches de l'université de droit, d'économie et de sciences sociales de Paris, Série sciences historiques, n. 12. (8) Voir les discussions sur l'erreur, sur le dol et notamment l'exclusion de l'état de nécessité (?). (9) V. Ranouil, précité. �150 PHILOSOPHIE DU DROIT Cette réflexion sur les concepts juridiques, comme la réflexion sur le raisonnement juridique, ne prépare pas seulement une amélioration de la technique juridique ; elle remplit aussi -chacun a déjà pu le percevoir- une indispensable fonction critique. B - UNE INDISPENSABLE FONCTION CRITIQUE La philosophie du droit est la conscience du droit. li lui incombe d'éviter que le droit ne dégénère, ne méconnaisse les valeurs fondamentales sans lesquelles il ne peut y avoir de droit. Partout dans le monde, en Union Soviétique ou en Argentine, lorsque les pouvoirs publics commettent quelque exaction, le droit est en cause ; ou bien, le droit de ces pays est dénaturé, en voie de régression; ou bien, leur droit n'y est pas respecté. Dans les deux cas, les juristes ont une responsabilité; des appréciations qu'ils portent, peuvent dépendre des intérêts essentiels. Parce qu'ils ont cette responsabilité, ils ne peuvent remplir leur mission que moyennant une réflexion sur la philosophie que consacre leur système juridique. La responsabilité des juristes dans la formation du droit conduit à faire, de la recherche philosophique, un aspect de la recherche juridique. a) la responsabilité du juriste dans la fonnation du droit Beaucoup de philosophies du droit soustraient les juristes à toute responsabilité ; mais toutes se condamment, et condamnent le droit, soit au totalitarisme, soit au déclin. C'est le cas de toutes ces philosophies qui se veulent positivistes. li est notable que leurs adeptes eux-mêmes finissent par en prendre conscience. Ainsi le positivisme juridique qui se refuse à porter la moindre appréciation sur le contenu du droit consacre-t-il l'omnipotence de l'État. L'État est maître du droit et le juge, l'avocat, le notaire, l'interprète sont soumis à son autorité souveraine ; ils ne peuvent que respecter la volonté du législateur. Si absurde ou injuste soitelle, cette volonté, s'impose au juriste, comme au citoyen. Le positivisme juridique prêche donc l'obéissance. Pourtant, beaucoup proposent de définir la règle de droit en tenant compte non plus seulement de son auteur, de son origine, mais aussi de son contenu, de sa conformité à la morale et à la justice (20). Ce faisant, ces auteurs renient purement et simplement le positivisme. Le même résultat est atteint par les tenants d'un positivisme social ou sociologique lorsqu'ils n'osent plus prétendre que le droit est secrété par la société (21). Le sociologisme et le marxisme se renient s'ils ne sont pas déterministes. Dès lors que le droit est conçu comme le produit d'une volonté à la recherche d'une certaine justice, -serait-ce d'une justice prolétarienne !-, il redevient affaire d'opinion, lieu de discussion, enjeu de convictions. Mais ces opinions, ces discussions et ces convictions ne sont pas gratuites. Parce que le langage du droit est performatif, une opinion injuste peut, lorsqu'elle est «opinio juris», spolier, blesser ou tuer. Voilà pourquoi tout juriste a une responsabilité dans l'amélioration du droit! (20) Cf. G. Ripert, les forces créatrices du droit, L. G. D. J. (21) Cf. l'évolution de la pensée de Léon Duguit. �PHILOSOPHIE DU DROIT 151 Un exemple permet de vérifier qu'en réalité, la recherche philosophique est un aspect de la recherche juridique ; car la philosophie du droit est à la fois, une philosophie de la connaissance et une philosophie de l'action. b ) La recherche philosophique dans la recherche juridique Pour les positivistes, pour ceux du moins qui ne prétendent pas supprimer purement et simplement la philosophie du droit, il est clair que la philosophie du droit doit demeurer à l'écart du droit. Un juriste peut être aussi philosophe, à condition qu'ils ne prétende pas mélanger les genres et faire simultanément de la philosophie du droit. Or l'histoire de la doctrine et de la science juridique montre que cette séparation radicale de la philosophie et du droit est impossible. L'évolution du droit est évidemment fonction de l'évolution de conceptions philosophiques générales. Faut-il rappeler, par exemple, que, pour critiquer la méthode exégétique,François Gény s'est beaucoup inspiré de la doctrine bergsonienne de l'intuition? Faut-il rappeler que le Code civil ne serait sans doute pas ce qu'il est -la démonstration en a été faite récemment ici-même (22)- si Portalis n'avait été influencé par le romantisme et le protestantisme allemands? Par conséquent, derrière la décision de droit, qu'elle soit législative ou judiciaire, se cache une philosophie; et la solution consacrée ne peut être pleinement comprise et correctement appréciée que par qui connaît cette phHosophie. Plus précisément, chaque fois qu'une philosophie inspire une solution de droit -ce qui est extrêmement fréquent-, il importe au juriste de se poser trois questions. La première est de savoir ce que vaut cette philosophie en elle-même ; est-elle généralement reçue comme fondée? La question vaut d'être posée, car bien souvent les juristes continuent, par ignorance, par routine ou en croyant respecter les textes, de pratiquer une philosophie abandonnée depuis longtemps par les philosophes qui en ont constaté les méfaits. Le deuxième réflexe consiste à s'interroger sur la possibilité de transposer cette philosophie venue d'une autre discipline dans le domaine du droit ; ce qui est bon pour la physique ne l'est pas nécessairement pour la société et pour son droit. Enfin, le troisième point sur lequel l'attention du juriste doit se porter, c'est la façon dont une philosophie est transportée d'une discipline quelconque au domaine juridique ; cette transposition ne s'accompagne-t-elle pas d'une dénaturation ? Un exemple significatif de la nécessité de prendre ces précautions est donné par l'évolutionnisme darwinien. Il est certain que beaucoup de juristes d'aujourd'hui sont influencés par cette philosophie déterministe ; nombreux sont ceux qui croient à une évolution nécessaire des institutions, évolution imposée par le milieu social, comme celle des espèces, par le milieu naturel. C'est ainsi, par exemple, que des (22) J. Carbonnier, le Code Napoléon, en tant que phénomène sociologique: R. R. J. 1981-3, p. 327 et spécialement p. 335. �152 PHILOSOPHIE DU DROIT auteurs donnent une signification nouvelle à la notion classique de bonnes mœurs. Les bonnes mœurs, ce sont d'après eux celles que la majorité des citoyens semble tolérer à un moment donné dans une société donnée. Or les bonnes mœurs étaient autrefois conçues, au contraire, comme celles qui conduisaient au meilleur «résultat» pour les individus et pour la société et qui, pour cette raison, avaient été progressivement retenues par la société. D'une notion normative, certains juristes d'aujourd'hui font une notion descriptive. D'une appréciation qualitative, ils font une mesure quantitative. Que les mœurs changent, comme les espèces animales, ce n'est pas douteux, mais cela n'empêche nullement de reconnaître que certains comportements sont meilleurs que d'autres et que, par conséquent, le droit n'est pas tenu de changer au gré des mœurs. La recherche philosophique le confirme d'abord, parce que l'évolutionnisme darwinien est contesté par les biologistes eux-mêmes (23) ; ensuite, parce que l'évolutionnisme matérialiste n'a aucun titre à prétendre influencer le domaine des idées qui est celui du droit; enfin, parce qu'à vouloir être évolutionniste, il faudrait accepter l'idée d'une sélection «naturelle» des sociétés dont certaines disparaîtraient en raison-même de l'évolution «erronée» de leurs mœurs (24). Par conséquent, les juristes ne peuvent devenir purement et simplement des darwiniens, comme ils ne peuvent courir le risque de pratiquer inconsciemment une philosophie. Ce qui manque peut-être le plus à la société française de cette fin du ~Xème siècle, c'est une pensée globale qui donne place aux valeurs idéales, au progrès technique, aux besoins d'efficacité, de sécurité, mais aussi de rêve et de justice. Cette vision du monde et de la société, cette vision de synthèse, manque aussi cruellement aux juristes. Alors, qu'au moins, ils ne se privent pas des bienfaits de l'interrogation, de l'inquiétude philosophique! Qu'en hommes responsables, ils ne se privent pas de cette vertu cardinale qu'est la faculté de s'indigner! (23) P.-P. Grassé, l'homme en accusation. De la biologie à la politique, Albin Michel, 1980. P. Thuillier, Les biologistes vont-ils prendre le pouvoir ? éd. Complexe. Du même auteur, Darwin et Co, éd. Complexe. - G. Lapouge, les lunettes de Charles Darwin, le Monde, 1er janvier 1982, p. 7 et 8. (24) R. Ruyer, les cent prochains siècles, le destin historique de l'homme selon la Nouvelle Gnose américaine, Fayard, 1977, p. 41 et s. et 145 et s. �PHILOSOPHIE DU DROIT 153 UNIVERSITË DE DROIT, D'ËCONOMIE ET DES SCIENCES D'AIX-MARSEILLE CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT FACULTÉ DE DROIT ET DE SCIENCE POLITIQUE D'AIX-MARSEILLE FICHE n. 12 NOTE DE LECTURE TITRE: AUTEUR: DURKHEIM ET LE POLITIQUE B. LACROIX 324 pages - Presses de la F. N. S. P. et de l'Université de Montréal- 1981 THEME PRINCIPAL: Ni évocation de l'itinéraire politique d'Emile Durkheim ni biographie intellectuelle, une lecture et une recherche, de l'œuvre à l'homme et de l'homme à son interrogation du véritable objet de la sociologie durkheimienne : cet objet est politique. Apparemment supplantée à partir de 1895 par la problématique religieuse, mais réintroduite à travers les effets politiques du religieux, la problématique politique demeure sous la forme de l'examen des rapports individu-société sous travers les concepts de contrainte, d'autorité, de pression; et c'est ainsi que le pouvoir est reconduit à ses origines sociales, puisque les phénomènes politiques sont des phénomènes sociaux. Cette explication politique articule un modèle de communication entre Etat et société civile et un modèle de dépendance causale entre représentations collectives et milieu social: d'où l'ambiguïté d'un catalogue formel de relations à spécifier qui est aussi idéal-type du fonctionnement social, partant de la constatation que le pouvoir institutionnalisé n'est qu'un stabilisateur social parmi beaucoup d'autres et d'une efficacité toute limitée. L'interrogation durkheimienne apparaît finalement comme un essai d'élaboration positive du vieux problème autorité-liberté; elle révèle aussi que le politique n'a pas d'essence et que son concept est spécifique à chaque société. �154 PHILOSOPHIE DU DROIT MOTS-CLtS Allemagne: p. 33, 38, 50, 57, 58, 82, 183. Ihering : p. 54,55, 83. Anomie: p. 96, 107, (note 56) et passim. Individualisme: p. 69, 73. Antagonisme: p. 41, 172, 199 et note 328, 201, (adde conflits). Interventionnisme: p. 125. Histoire: p. 55, 290. Art: p. 77, 84. Libéralisme: p. 26. V. Socialisme. Autorité: p. 40 et s., 47, 64, 84, 177, 191, 219, et s. Marxisme: p. 290 et s. Causalité: p. 122, 192, 194. Méthode: p. 55. Changement social: p. 46, 272, 282, et s. Mœurs: p. 55, 105 (note), 240, 245, 260, 261,268,276,281. Conscience collect. : p. 96, 97, (et note 25) 104, 123. Morale: p. 55, 57,59, 63, 69, 77, 78, 79, 178. Consentement: p. 66. Modèle: p. 210, 211, 262, et s., 270, 271. Cohésion: p. 42, 45, 48, 49, 69, 70, et s., 74,78,132,171,173,178,195,276, 278,292. Milieu: p. 114 et s. Marxisme: p. 290 et s. Conflits: p. 49, 50. Nature des choses: p. 39. Contrainte: p. 96, 185, et s., 279. Notion: p. 37. 38, et s., 48. Démocratie : p. 213 et s., 284, 301 à 304. Obligation sociale: p. 66, 78, 177. Despotisme: p. 43, 45, 82, 172, 174, 251 et s. 283, 296, 307. Observation: p. 56. Opinion publique: p. 63, 260, 261, et passim. Déterminisme: p. 62, 64, 84,99,102,115, 122, 172, 257, 263, 279, 283, (contra 307). Philosophie du droit: p. 55, 57, 61,63. (et note 321) et v. I:tat. Division nationale du travail: p. 36,58, 74, 85, 94, et s., 104. Rationalisme appliqué: p. 56, 113. Droit: p. 63, 64, 71, 77, 78, 79, 86, 91, 180, 193, 212, 214,222,232,238,250, 255,263. Droit naturel: p. 54, 73, 193 (note 318). Enseign t . : p. 37, 50,58,60,86 (note 157), 90, (et la note 6), 123, 156, 179, 215 (note 27). I:tat : p. 45, et s. 49, 63, 78,173,174,179, 181,216.219,232.240,259,260.265, 296. Psychanalyse: p. 25, 27,144 et s. Religion: p. 26,96, 116, 128, 163, 167, 180,181,197,198. Représentations collectives (sociales) passim : not., 173, 187 et S., 226. Science du droit: p. 56, 77, 84. Socialisme: p. 81,92,125,168,173,226 et s. Société : p. 27, 29, 30, 32, 33, 61, 72, 80. Solidarité: p. 69. 93 (note 16), 101. 103. 110,115. Spéculation: p. 56. �PHILOSOPHIE DU DROIT 155 PLAN INTRODUCTION EMILE DURKHEIM ET LA QUESTION DU POLITIQUE Essai de formulation d'un problème CHAPITRE 1 La vocation originelle d'Emile Durkheim Les premiers écrits . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 Le voyage en Allemagne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 Du projet à l'objet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 CHAPITRE II HISTOIRE DU TRAJET Structure et dynamique de l'œeuvre La question de l'œuvre: continuité, évolution ou coupure . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 Le retour du refoulé religieux. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 La sociologie politique: mort et résurrection. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 CHAPITRE III LA CONSTRUCTION DE L'OBJET La sociologie politique d'Emile Durkheim Le travail critiq ue . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 L'architecture et l'édifice . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 Le modèle explicatif durkheimien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 BILAN ET PERSPECTIVES Emile Durkheim et la science politique contemporaine . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 �156 PHILOSOPHIE DU DROIT EXTRAITS: - p. 204 : «Son œuvre accomplit en effet une découverte de la première importance en contribuant à la constitution d'un objet nouveau. On a vu comment, en se donnant pour objet initial la société incarnée en Etat et dotée d'une culture nationale, la sociologie durkheimienne était politique à ses origines. On a compris pourquoi la disparition de la sociologie politique comme branche individualisée de la sociologie générale emportait reconnaissance de cette donnée capitale selon laquelle la société est politique de part en part. On a mis au jour les raisons pour lesquelles il paraît à Durkheim en être ainsi: il n'est pas de société qui ne fonctionne sans produire les représentations collectives qui lui sont nécessaires et celles-ci, en retour, créent et légitiment la dépendance. Ces trois moments sont les étapes indivisibles d'un itinéraire unique tout au long duquel E. Durkheim dit la même chose». - p. 222-230 : «En situant le politique du côté des représentations, Durkheim pressent donc, dès 1895, qu'il n'est peut-être, par certains côtés, qu'un spectacle nécessaire que les sociétés se donnent à elles-mêmes et qu'il participe, dans ses plus secrets mécanismes, de l'alchimie religieuse. En situant le politique du côté des représentations, Durkheim rappelle que les amulettes et les incantations des hommes politiques n'ont pas nécessairement la vertu magique que ceux-ci leur prêtent. En situant le politique du côté des représentations, Durkheim, surtout, fait sentir l'étrange malédiction qui pèse sur le rapport moyen-fin en politique : tantôt aspiré dans le flou d'un objectif trop vague qui s'éloigne à mesure qu'on s'en approche, tantôt nié par le caractère approximatif et donc insatisfaisant du résultat, ce rapport reste sur le mode de l'optatif et ne rivalise jamais avec la rigueur mesurable et contraignante de l'impératif technique». - p. 242 : «La double découverte que constitue, d'un côté, la mise au jour de la force d'assujettissement propre au représentations collectives perpétuées par les pratiques qui les reproduisent, de l'autre la genèse historique de l'Etat, qui n'est lui aussi, au bout du compte, que représentations objectivées perpétuées par les pratiques et les intérêts de ceux qui l'incarnent, reconduit le politique à ses origines et l'enferme dans le cercle de sa naissance». - p. 242 : «Le pouvoir propre de l'Etat (ici et maintenant) n'est autre que l'objectivité spécifique de ce dernier passée, capitalisée et méconnue que celui-ci met au service de l'objectivation de certaines représentations, ajoutant ainsi sa force spécifique à leur force propre». - p. 308 : «L'avènement de la science, dit Freud, a imposé au narcissisme humain une triple humiliation : cosmologique, lorsque Copernic prouva que la terre n'était pas le centre du monde ; biologique, lorsque Darwin réduisit à néant le privilège humain au sein du monde animal; et psychologique, lorsque la psychanalyse l'avertit que le moi «n'était plus maître en sa propre maison». Ne faut-il pas ajouter à cette liste une autre humiliation, et dont Durkheim serait l'auteur: l'humiliation politique s'il est vrai, comme il n'a cessé de le montrer, que les acteurs ne sont pas le cœur du politique et que les tendances à l'inertie de l'univers social, d'un côté, les lois de son développement endogène, de l'autre, sont plus décisives à l'explication politique que tous les choix, finalités ou options de ces hommes qui se croient au-dessus du commun parce qu'ils sont titulaires des rôles, de commandement». �PHILOSOPHIE DU DROIT 157 UNIVERSITÉ DE DROIT, D'ÉCONOMIE ET DES SCIENCES D'AIX-MARSEILLE CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT FACULTÉ DE DROIT ET DE SCIENCE POLITIQUE D'AIX-MARSEILLE FICHE n. 13 NOTE DE LECTURE L'AUTONOMIE DE LA VOLONT~ Naissance et évolution d'un concept TITRE: AUTEUR: V. RANOUIL Préface J. Ph. LEVY Travaux et recherches de l'Université de Droit de Paris -P. U. F.1980 -165 pages. THEME PRINCIPAL: En simplifiant à peine, il faudrait dire; Après tant d'études de droit positif s'acharnant à détruire la théorie de l'autonomie de la volonté, il n'était pas inutile qu'un historien vînt nous apprendre qu'elle n'avait jamais existé. Elles sont sans doute nombreuses ces idées qui n'ont été inventées que par leurs détracteurs (cf. une certaine vision du libéralisme condamnée par G. Burdeau ou encore une certaine présentation de l'exégèse). APPORT BIRLIOGRAPHIQUE : - DEREUX : ~tudes des diverses conceptions actuelles du contrat, Rev. Crit. Législ. et jurisp., 1901. p. 516. �PHILOSOPHIE DU DROIT 158 MOTS-CLeS Liberté des parties: p. 10,27,31,35,66, et s., 73,104,124. Acollas : p. 63, 80 et s. Aubry: p. 66,104. Loi: p. 36,41,42,53,61,68,74,75,79, 95,101, et s., 112, et s., 138. Audinet : p. 66, 107. Beudant: p. 58, 63,84,91. Brocher : p. 40 et S., Merlin: p. 78. 53. 68, 113, et s. Niboyet : p. 124. Code civil: p. 78, 131. Obligation: p. 27. Code civil Allemand (B. C. B.) : p. 131 Ordre public (international) : p. 25, 28,29, 30, 33, 34, 37, 48, et s., 51 et s., lOI, 105,109,110. Consensualisme : p. 10 (note 9), 13, 72. Contrat d'adhésion: p. 134. Philosophie: p. 9,130. Demolombe : p. 72, 73, 77. Philosophie du droit: p. 9, 11, 13,56, 60, 70,76,78,79,82,84,86,130. Demogue : p. 132,137. Doctrine: p. 10, 11,76,99. Pillet: p. 47, 69, 99,102,119. Droit naturel: p. 10, 13, 35,79,130,139, 145. Planiol : p. 131, et s. Privilège législatif: p. 22, 77. Dumoulin : p. 11, 12. Propriété: p. 81, 88, 89. Duguit : p. 142. Enseign t . du droit. : p. 79, 86. Rousseau: p. 10, 13. Saleilles: p. 132, 137. Exécution forcée: p. 82. Savigny: p. 21 et s., 27. Exégèse: p. 78, 79, 84. Socialisme: p. 86, 87, 140, et s. Foelix : p. 20,23, et s. Solidarité: p. 130, 137, 139, 141,142, 148. Gény : p. 17,22,63,84,92,93. Source du droit: p. 10, 36, 42, 52, 57,63, Ihering : p. 129. 68, 86, lB, 127. Individualisme juridique: p. 9, 56, 63, 70, 80,81,86,87,89,97,130,138,139,146. Statuts: p. 39. Interprétation des actes Juridiques: p. 134. Story : p. 25, 26. Jourdan (Ath.) : p. 78. Suites du contrat: p. 25, 33. Justice: p. 89, 90,133,135,138,144,145, 147. Surville: p. 44, 51, 66. Kant: p. 9, 10, 13,22,26, et Laurent: p. 30, et S., S., 90. 65, 78,114. Lésion; p. 73, 89, 135. Vareilles-Sommières : p. 16. Volontarisme juridique : p. 13, 53, et s. 57, 130. Weiss: p. 40 et Worms: p. 17. S., note P., 43, 47 et s., 67. �PHILOSOPHIE DU DROIT 159 PLAN PREMIERE PARTIE L'HeGeMONIE DE L'AUTONOMIE DE LA VOLONTe CHAPITRE 1 L'autonomie de la volonté dans la doctrine internationaliste . 19 SECTION 1 - L'autonomie des parties . . . . . . . . . . . . . .20 Sous-section 1 Foetix et Savigny: l'autonomie, justification a posteriori de la loi du contrat .20 Sous-section II Laurent et d'autres: l'autonomie, principe a priori de la solution des conflits de lois en matière contractuelle . . . . . . . . . . . . 29 SECTION Il - L'autonomie de la volonté . 41 CHAPITRE II L'hégémonie de l'autonomie de la volonté dans la doctrine de droit interne .63 SECTION 1 - Le droit interne vu par les internationalistes .65 SECTION II - Le droit interne vu par les civilistes .70 Sous-section 1 L'autonomie de la volonté impliquée . 71 Sous-section II L'autonomie de la volonté affirmée . .84 DEUXIEME PARTIE LA CRISE DE L'AUTONOMIE DE LA VOLONTe CHAPITRE 1 La crise de l'autonomie de la volonté dans la doctrine internationaliste .99 SECTION 1 - La critique de l'autonomie de la volonté au nom des lois impératives 101 SECTION II - La critique de l'autonomie de la volonté au nom des lois supplétives 112 CHAPITRE Il La crise de l'autonomie de la volonté dans la doctrine civiliste 129 SECTION 1 - La critique de la conception classique du contrat. 133 SECTION II - La critique de l'individualisme juridique . . . . . 139 �160 PHILOSOPHIE DU DROIT EXTRAITS: - p. 12-13 : «L'épanouissement en droit interne de l'idée d'autonomie de la volonté ne date que du XIXème siècle. En effet, il faut bien distinguer la philosophie du volontarisme juridique de la doctrine juridique de l'autonomie de la volonté». - p. 47 : «L'usage des termes «autonomie de la volonté» ... ne se répand réellement qu'à partir de 1894 ; ils ne sont plus alors que l'enveloppe d'une idée moribonde». - p. 80 : «Jusqu'aux années 1880, l'individualisme juridique et sa pièce maîtresse, l'autonomie de la volonté, ne se sentant pas menacés n'eurent pas besoin, pour se défendre, de s'affirmer et de se nommer». - p. 95 : «Au début du XIXème siècle, on ne trouve chez les auteurs les plus illustres, favorables à l'autonomie de la volonté, que l'affirmation de telle ou telle de ses implications: ils ne font jamais la synthèse de tous les aspects de cette doctrine». - p. 97 : «A l'extrême fin du XIXème siècle et au début du XXème siècle, commence la crise, dans la doctrine, de l'autonomie de la volonté ... A l'occasion de ce mouvement de contestation, se généralise l'usage de l'expression d'autonomie de la volonté apparue dans la doctrine internationaliste dès 1886, avec Weiss, et dans la littérature civiliste en 1891 avec Worms et en 1899 avec Gény. C'est ainsi que, comme une cible, cette formule devient usitée». �PHILOSOPHIE DU DROIT 161 UNIVERSITÉ DE DROIT, D'ÉCONOMIE ET DES SCIENCES D'AIX-MARSEILLE CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT FACULTÉ DE DROIT ET DE SCI ENCE POLITIQUE D'AIX-MARSEILLE FICHE n.14 NOTE DE LECTURE TITRE: BONNES MOEURS, DISCOURS ET RATIONALITE JURIDIQUE Essai d'analyse critique AUTEUR: F. OST et M. VAN DE KERCHOVF Publication Facultés Saint Louis - 1981 - 137 pages THEME PRINCIPAL: Une analyse de contenu du discours juridique (pénal) sur les bonnes mœurs pour en révéler les implicites et les secrets; mais qui n'avait pas compris qu'il y avait certains liens entre le droit et la morale et que le droit protégeait cel1aines catégories de personnes plutôt que d'autres? L'ouvrage présente une argumentation en faveur d'une certaine politique juridique en matière sexuelle et en faveur d'une certaine conception du droit chargé de «restaurer la tranparence de la communication sociale» (p. 130). Noter une intéressante observation de la formulation juridique (p. 44 et s.). APPORT BIBLIOGRAPHIQUE: D. MELLINKOFF : The language of the law, Boston-Toronto - 1965. �162 PHILOSOPHIE DU DROIT MOTS-CLtS Adhésion à la règle: p.I5, 35,40,51,55, 108,111. Jeunes: p. 96 et s. Anthropologie: p. 33,71 à 89. Kelsen : p. 15. Art : p. 79. Bourgeoise (idéologie) : p. 49, 52,54, 74-5, 121,124,131,134. Cartésianisme: p. 21 et s., 133. Classe sociale: p. 100,134. Codes sémantiques: p. 22, 38. Cohésion sociale: p. 9, 19,91. Consensus: p. 35, 107 et s. Continuité du discoursjurid. : p. 21,22. Intériorisation de la règle: p. 15, 73. Légitimation: p. 14, 15. Libération: p. 17. Liberté: p. 49, 52, 66, 80, 84,129,. Lois: p. 10, 24,56,67,78,97,100,102, 103, 118, 129. Morale: p. 16,26, 36,49 à 70,81,94, 131. Mythe :p.17, 72, 108, 111, 125. Nature: p. 72, 75, 76. Non-droit : p. 64. Contradictions et incohérences: p. 14, 16, 40,54,63,66,70,74,75,87,95,127-8. Ordre public: p. 55, 131. Corps:p. 17,34,73,75,89,133. Ordre moral: p. 55, 75,131. Culture: p. 23. Platon: p. 72, et s., 113. Dangerosité: p. 16,25,58,82. Politique: p. 35, 36, 107 à 125. Démocratie: p.18, 107,122. Pouvoir: p.ll, 12, 18, 35, 92, 105, 125, 136. Discrimination sociale . p. 16. 36, 74, 91 à 105,132. Psychiatrie: p. 31,68. Qualifications: p. 15, 22, 38. Esthétique: p. 28, 79. Raisonnement: p. 46, 109. Etymologie: p. 42. Rationalité: p. 10, 16, 17, 73. Femme: p. 75, 93 et s. Religion: p. 9, Il,49, 134. Fiction: p. 14. Responsabilité des juristes : p. 19. Formules: p. 44. Santé: p. 68. Humanisme: p. 71 et s. Sondages :p.1l9,et s., 129, 136. Hygiène: p. 29, 69. Statistique: p. 36. Idéologie: p. 91. Stadard . p. 35, 39, 91,110,123. Systématisme : p. 14. Tautologie: p. 36 et S., 135. Utilité: p. 32. Valeurs: p. 38, 51, 59, 72, 73, 107, 112. �PHILOSOPHIE DU DROIT 163 PLAN INTRODUCTION Objet, méthode de l'étude . . . . . . . . . ..................... 9 CHAPITRE 1 Fonctionnement du discours juridique en matière d'outrage public, aux bonnes mœurs . . . . 21 CHAPITRE II L'outrage public aux bonnes mœurs, lieu d'interférence du droit et de la morale . . . . . . . . 49 CHAPITRE III Le concept d'outrage public aux bonnes mœurs, révélateur d'une anthropologie . . . . . . . . . 71 CHAPITRE IV Logique de différenciation sociale sous-jacente au discours relatif à l'outrage au bonnes mœurs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 CHAPITRE V Le concept d'outrage public aux bonnes mœurs, révélateur d'une conception de la légitimité politique. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 CONCLUSIONS ANNEXE 1: Texte des dispositions légales contenues dans le chapitre VII du titre VII du Code pénal. ANEXE II : Texte de la proposition de loi modifiant le chapitre VII du titre VII du Code pénal intitulé «Des outrages aux bonnes mœurs», déposée par M. Lallemand et consorts. �164 PHILOSOPHIE DU DROIT EXTRAITS: - p. 72 : «Le mythe universaliste et totalitaire de l'homme «animal raisonnable» qui, depuis l'antiquité, structure l'humanisme occidental». - p. 73 : «Cette rationalité juridique idéaliste ne trouve pas seulement à justifier l'action des autorités ... ; elle est également largement partagée par les sujets de droit assujettis au droit dans la mesure où ils intériorisent le discours idéaliste qui le soutient et reproduisent la figure du sujet qu'il institue». - p. 130 : «Le ressort fondamental de la répression de l'outrage aux mœurs consiste dans un partage anthropolgique de l'esprit et du corps, conduisant à la maîtrise de celui-là sur celui-ci, doublé d'un partage social des classes «raisonnables» et des classes «dangereuses» entraînant également maîtrise, contrôle et manipulation». �PHILOSOPHIE DU DROIT 165 REVUE DES REVUES EN PHILOSOPHIE DU DROIT A - REVUES FRANCAISES: 1 - ftudes de thèmes 1) Buts et nature du droit. Pages a) Sur l'utile et le juste. - Archives de Philosophie, 1. 26, Sirey 1981 : Michel VILLEY, Préface historique . . . . . . . . . . . . Jean-Louis VULLIERME, Droit et poésie-Enquête sur les fondements ontologiques du juste et de l'utile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Il Jacques GHESTIN, L'utile et le juste dans les contrats . . . . . . . . . . . 35 Pierrette PONCE LA , Par la peine, dissuader ou rétribuer . . . . . . . • . . 59 René SEVE, La métaphysique et l'utilitarisme 155 Pierre ARNAUD, Juste et utile . . . . . . . . . 167 Philippe ROBERT, L'utilitarisme, les économistes et la délinquance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 Paul DELVAUX, L'utile et le juste dans les droits de l'homme révolutionnaire . . . . . . . . . . . . . . " . . . . . . . . . . . . . . . . b) Autres thèmes - Archives de philosophie du droit, 1. 26 Sirey, 1981 : M. VILLEY, Signification philosophique du droit romain . . . . • . . . 381 - Commentaire, 1981, n.16. S. C. KOLM, de l'individualisme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 560 2) Valeurs dans le droit - fondements du droit -Archives de philosophie du droit, 1. 26, Sirey, 1981 : Alfred DUFOUR, De l'école du droit naturel à l'école du droit historique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 Georges KALINOWSKI, Obligations, permissions et normes, réflexions sur le fondement métaphysique du droit . . . . . . . . . . . • 331 Léon HUSSON, Droit de l'homme et droits subjectifs . . . . 345 - Commentaire, 1981, n. 14 : n. STRUVE, L'homme soviétique soixante ans après . . . . . . . . . . . 229 �PHILOSOPHIE DU DROIT 166 - Commentaire ,1981, n. 16 : L. MARTINEZ, La «langue de bois» soviétique . . . . . . . . . . . . . . 506 - La Pensée catholique, 1981, n. 195 : R. P. ANDRf:-VINCENT, Le Saint Siège et les droits de l'homme . . . . . 32 - Revue internationale de droit comparé, 1981 : Mn EL SHAKANKIRI, Loi divine, loi humaine et droit dans l'histoire juridique de l'Islam . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 767 3) Ëvolution du droit - Commentaire, 1981, n. 14 : A. HARTLEY , Métamorphose et continuité du conservatisme anglais. . 219 - Commentaire, 1981, n. 16 : F. AFTALION, Réglementation et déréglementation aux f:tats-Unis .. 526 4) Culture et société - Archives de philosophie du droit, t. 26, Sirey 1981 : P. DAUCHY, La réception du droit anglo-saxon en terre d'Irlande ... 281 - Commentaire, 1981, n. 14 : J. BAECHLER, La culture et les cultures politiques de l'Europe .. - Commentaire, 1981, n. 15 : Cl. LEVI-STRAUSS, Culture et nature. La condition humaine à la lumière de l'anthropologie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365 - La Pensée catholique, 1981, n. 195 : L. SALLERON, Culture et langage religieux . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 5) Facteurs et données du droit - Sciences annexes - La Pensée catholique, 1981, n. 194 : J. BORELLA, Des sciences inhumainrs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 6) Techniques (concepts, ... ) du droit -Archives de philosophie du droit, t. 26, Sirey, 1981 : P. DAUCHY, Une conception objective du lien d'obligation: les apports du structuralisme à la théorie du contrat . . . . . . 269 II - f:tudes d'auteurs et de pensées - Archives de philosophie du droit, t. 26, Sirey, 1981 : Victor GOLDSCHMIDT, La théorie épicurienne du droit . . . . . . . . . . 73 �PHILOSOPHIE DU DROIT 167 José DE SOUSA E BRITO, Droit et intitulé chez Bentham . . . . . . . . . 93 Mario A. CATTANEO, Austin et l'utilitarisme . . . . . . . . . . . . . . . 121 Simone GOY ARD-F ABRE, Kant et l'idée pure du droit . . . . . . . 133 H-Ph. VISSER'T HOOFT, John Rawls et l'utilitarisme . . . . . " . . 175 Bvelyne SERVERIN, Les valeurs du crime chez Marx et Durkheim 183 Ph.-!. ANDRE-VINCENT, Le concept juridique de chose dans la pensée de Las Casas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 Luc FERRY, Sur la distinction du droit et de l'éthique dans la première philosophie de Fichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 "Commentaire, 1981, n. 14 : G. BERGER, Les origines du libéralisme: P. Nicole . . . . . . . . . . . . 275 - Commentaire, 1981, n. 15 : P. ROLLAND, Equivoques du libéralisme. A propos de B. CONSTANT 411 - Commentaire 1981, n. 16 : 1. LALOY, L'idée de nouvelle chrétienté chez J. Maritain . . . . . . . . 552 - La Pensée catholique, 1981, n. 195 : Th. MOLNAR, Autour de Teilhard . . . .60 Cl. ROUSSEAU, Du conservatisme à la révolution. L'exemple de Pascal . 67 B- REVUESETRANGERES - Archiv für Rechts-und Sozialphilosophie, 1981 : N.l : 1.- Jerzy WROBLEWSKI (Lbdf), Law as an Instrument of social Homoestasis Colin R. MUNRO (Essex), Lundstedt's Method of social Welfare . . . . . 14 Hannu TAPANI KLAMI (Turku), Ratio vel auctoritas. Die romische Rechtswissenschaft im Lichte der Finalistischen Argumentationstheorie 26 José LLOMPART (Tokio), Gerechtigkeit alsgeschichtliches Rechtsprinzip 39 N. E. SIMMONDS (Manchester), Property, Autonomy and Welfare . . . . 61 Il. - S. PRAKASHINNA (White Plains N. Y), Human Rights : A Non-Western Viewpoint . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 �PHILOSOPHIE DU DROIT 168 L YNDALL LORNA T AMMELO (Salzburg), Form lusnaturalism to Eunomics via Conativist Ethics . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . 76 RAFFAELE DE GIORGI (Salerno), Ein Beitrag zu einer soziologischen Neubegründung der Rechtstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 MIHAL Y SAMU (Budapest), The Correlation of Society and Law from the Aspect of Marxist Viewpoint . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 UWE-JENZ HEUER (Berlin (DDR», Zur Abhandlung, Objektive GesetzeRecht - Handeln. Studien zu einer Wirkungstheorie des sozialistischen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 N.2 : 1.LAUCHLAN CHIPMAN (Wollongong and Sydney), FormaI Justice and Rational Individualism . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 WOLFGANG KERSTING (Hannover), Transzedentalphilosophische und naturrechtliche Eigentumsbegründung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 ABDULKADER IRABI ( Frankfurt / M. Benghazi), Zur Geschichte und Gegenwart arabischer Sozialphilosophie und Soziologie . . . . . . . . 176 LOUIS J. MUNOZ ( Ibadan / Nigeria), The Rationality of Tradition 197 II. HANS HAFERKAMP (Bremen), Entstehung und Entwicklung von Normen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 DANIEL BRUHLMEIER (St. Gallen), Verfassungstheorie und Grundrechts denken bei Montesquieu . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 THOMAS BUCHHEIM (München), Subjektivitat und Intersubjektivitat bei Arnold Gehlen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 CSABA VARGA ( Budapest), Beitrage zu den Beziehungen zwischen Gustav Radbruch und Georg Lukacs . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 DETLEF HORSTER (Hannover) und WILLEN REIJEN (Utrecht) Rechtstheorie und Rechtspraxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 �PHILOSOPHIE DU DROIT 169 UN THEME DE RECHERCHE LA DOCTRINE DANS L'ITINERAIRE LEGISLATIF (suite) Un certain nombre de réunions du séminaire organisé par le Centre de Philosophie du Droit avaient eu lieu, en 1981, sur la thème de la doctrine; elles avaient permis de préciser certains concepts, d'émettre quelques hypothèses, de cerner les points de divergence. La difficulté d'une réflexion sur la méthode de la doctrine, sur la qualité de sa production, comme sur sa place au sein des sources du droit tient à l'impossibilité apparente d'adopter des critères suffisamment précis et admissibles par tous. La démarche statistique n'est certainement pas une garantie absolue contre la subjectivité. li reste que l'analyse de contenu, appliqué à la production doctrinale, pouvait être riche d'enseignements. C'est ce type de recherche, actuellement en cours, que nous voulons décrire ici. Nous souhaitons, conformément à l'inspiration majeure de cette revue, que nos lecteurs nous fassent part de leurs réactions, de leurs critiques et de leurs suggestions. JUSTIFICATIONS DE LA RECHERCHE 1) Doctrine et droit Le droit lui-même, la façon dont il évolue, les démarches qui font passer d'une notiun à une autre, d'un principe à un autre, peuvent peut-être être examinées au travers de la production doctrinale. Le droit est une discipline ancienne et cyclique. Ancienne, elle travaille encore aujourd'hui sur des principes et des solutions qu'étudiaient déjà les juristes romains au IVème siècle avant Jésus-Christ. Cyclique, la science juridique traverse des périodes de stagnation et d'imagination ; le XIIlème siècle, la période 1870-1930 peuvent être cités parmi les périodes d'effervescence et de progrès. Le premier caractère fait craindre la sclérose. Le deuxième suscite une question : Sommes-nous dans une période de stagnation ou dans une période de progrès ? La prolifération des lois ferait sans doute pencher pour la deuxième hypothèse; mais il est possible que l'importance de la production fasse écran et empêche d'en apprécier la qualité, d'en mesurer la nouveauté. En limitant l'analyse à la production doctrinale (œuvres des auteurs étudiant le droit positif), il doit être possible de mesurer et d'expliquer le phénomène de ['innovation juridique. Par exemple, n'y aurait-il pas une corrélation significative �170 PHILOSOPHIE DU DROIT entre la préoccupation de nombreux auteurs dt: se présenter comme des observateurs neutres d'un droit qui se ferait en dehors d'eux (refus de la critique, surtout si elle doit porter sur les objectifs poursuivis; utilisation des seules ressources de la logique, de l'argument d'autorité) et un certain appauvrissement de la production doctrinale? li serait intéressant de révéler ce dessèchement de la méthode doctrinale actuelle à travers le refus de toute référence philosophique, l'utilisation d'un nombre réduit de types d'arguments, l'abandon de toute recherche historique approfondie, abandon conduisant à transformer les principes rationnels en dogmes-recettes ... Toutes ces hypothèses demandent à être vérifiées. Le déclin de la polémique n'est-il pas en rapport avec le positivisme précédemment évoqué? Celui-ci ne fige-t-il pas la méthode juridique qui perdrait ainsi toute sa diversité et sa souplesse? S'il est admis que la méthode doctrinale évolue avec le droit positif -ce qui est, historiquement, assez aisé à démontrer-, toutes ces questions méritent réponse. 2) Doctrine et sources du droit La doctrine est généralement exclue des sources du droit. li paraît important de vérifier si cette position commune aux ouvrages d'introduction au droit est bien aussi celle de la doctrine en train de se faire. 1 - Quelle idée la doctrine juridique se fait-elle de sa propre fonction? Les auteurs qui étudient des questions de droit dans une des principales revues juridiques pensent-ils devoir se comporter en techniciens, en critiques? Se reconnaissent-ils une responsabilité dans la qualité du droit en train de se faire ou conçoivent-ils, au contraire, le droit comme un objet d'analyse extérieur à l'observateur? Pour répondre à ces questions, plusieurs indices peuvent être consultés. Tout d'abord, la catégorie d'études la plus fréquemment représentée est significative. Les juristes d 'aujourd 'hui préfèrent-ils décrire (et quoi ?) ou critiquer ou encore construire des systèmes rationnels explicatifs des solutions existantes et productifs de solutions nouvelles ? Les sources employées sont également révélatrices. L'auteur qui décide de se contenter de décrire ne renonce-t-il pas, simultanément et inconscienmment, à employer toutes les ressources de l'art juridique le plus classique (analogie, doctrine ancienne ... ) ? li ne serait pas étonnant non plus de constater que ce même auteur ne dispose réellement que d'une gamme d'arguments assez pauvre et qu'il est plus sensible à l'autorité des hommes qu'à la rationalité des pensées. 2 - A supposer établie cette auto-censure de la doctrine juridique (qui a nom: positivisme), une deuxième étape peut être franchie. Il est sans doute possible de montrer que la doctrine juridique ne peut se complaire dans la simple description technique. Il y a, en effet, une corrélation probable (du moins, est-ce l'un des intérêts majeurs de la recherche que de l'établir !) entre le refus de dépasser la technique juridique et l'appauvrissement de cette technique elle-même. Il est probable que la �PHILOSOPHIE DU DROIT 171 doctrine qui refuse de profiter des enseignements de l'évolution du droit, cles ressources de l'analogie (signe d'une spécialisation technicienne et desséchante) et des sources non juridiques est aussi celle qui emploie le moins d'arguments strictement juridiques. De là à penser que le renouvellement du droit ne peut venir que de la recherche d'une vision globale, d'une synthèse inspirée et nourrie de philosophie, d'histoire, d'économie, de sociologie, ... il n'y a qu'un pas. Qu'y aurait-il de s'y étonnant à découvrir que la culture juridique ne peut qu'accompagner la culture dite générale: le droit se construit «dans le siècle» et sa technique ne peut être mise en œuvre de manière neutre. Qui refuse d'appréhender la règle de droit dans sa totalité (science, politique et technique) se condamne à ne pas la comprendre. MÉTHODE DE LA RECHERCHE L'analyse de contenu sera menée sur tous les articles publiés au recueil Dalloz-Sirey en 1981. Chacun d'entre eux fera l'objet d'un certain nombre de fiches d'analyse (une par partie du plan établie par l'auteur) (1). Le recueil Dalloz-Sirey a été choisi parce qu'il est d'une importance incontestable et parce que, publiant des études relativement brèves, il donne sur une période assez réduite un échantillon représentatif de la production doctrinale française dans toute sa variété. Aucune autre sélection ne sera effectuée. Tous les articles successivement publiées dans la période choisie seront analysés, quels qu'en soient l'auteur, la matière ou le sujet. li est vrai que la qualification d'analyse de contenu pourrait être discutée pour le travail que nous présentons. D'une part, l'objectivité de cette recherche est d'autant plus douteuse qu'auteurs et lecteurs sont des acteurs appartenant, de surcroît à une même catégorie sociologique (2). De plus, le genre littéraire étudié (la chronique au Dalloz) est sans doute trop limité. D'autre part, les données recueillies sont peut-être insuffisantes. La fiche d'analyse dont un modèle est donné infra se contente de relever les principales caractéristiques des textes. Elle ne permet aucune approche quantitative et se contente de révéler la présence de tel ou tel indice ; il aurait pourtant été possible de travailler sur la longueur des phrases, sur le nombre des nuances (<< ... dans la mesure où ... » ; « ... en général ... » ; etc ...), sur le vocabulaire, sur des expressions significatives (( ... on s'accorde à penser ... » ; «les auteurs affirment ... » ; «la jurisprudence dominante ... »), sur des associations de mots ou de thèmes, ... li a fallu limiter l'ambition de cette première recherche au repérage de certaines images, sans même prétendre à la détermination de véritables cooccurences (3). Peut-être n'est-il pas inutile de préciser par quoi la doctrine se laisse convaincre, (1) Un modèle de fiches est donné à la fin de cette présentation. (2) Comparer L. Bardin, l'analyse de contenu, PUF, 2ème éd., 1980, p. 38 : «L'analyse de contenu apparaît comme un ensemble de techniques d'analyse des communications utilisant des procédures systématiques et objectives de description du contenu des messages». Comparer B. Bereson, cité par L. Bardin, op. cité, p. 17. (3) L. Bardin, op. cit., p. 202. �PHILOSOPHIE DU DROIT 172 c'est-à-dire de déterminer le type d'arguments (intention du législateur ; positions jurisprudentielles ; justice, opportunité ; ...) qui lui paraît décisif et quelle place la doctrine s'attribue à elle-même. Jeter une première lueur sur les valeurs de référence utilisées par la doctrine et sur ses modèles de comportement paraît un objectif réalisable. n ne s'agit donc que de découvrir quelques inférences limitées sur les conditions de production et de réception de certains messages doctrinaux. Pour un premier travail, l'approche qualitative qui «correspond à une procédure plus intuitive, mais aussi plus souple, plus adaptable à des indices non prévus ou à l'évolution des hypothèses» (4) paraît pouvoir être retenue justement pour aider à la formation de ces hypothèses. OBJET DE L'ÉTUDE (matériel d'analyse) n est très limité. Les fiches ne seront appliquées qu'à une année de chroniques publiées au Recueil Dalloz-Sirey. Les notes d'arrêt ont été laissées de côté, comme plus particulières et moins libres aussi. La pertinence de ce matériel d'analyse paraît admissible. D'abord, il s'agit d'un genre important et en voie de développement ininterrompu depuis sa création. Ensuite, les auteurs s'y expriment assez librement, déterminant eux-même en général leurs sujets, ils sont maîtres de la façon de le traiter au fond et en la forme. De plus, l'étendue de ces chroniques facilite l'analyse; pour éviter l'effet de masse, il paraît suffisant de retenir, comme unité d'enregistrement~ les parties distinctes (introduction, 1ère partie ...) de chaque article. n va de soi qu'aucune sélection n'est à opérer. Toutes les chroniques d'une année seront analysées, sans distinction de matières ou d'auteurs, pour respecter les règles d'homogénéité (5), et d'exhaustivité (6). INTÉRETS DE LA RECHERCHE (7) n s'agit de vérifier, et peut -être de généraliser, une impression toute subjective, de découvrir des «contenus et des structures confirmant (ou infirmant) ce qu'on cherche à démontrer à propos des messages ou (mettre) à jour des éléments de significiations susceptibles de conduire vers une description de mécanismes dont on n'avait pas a priori la compréhension» (7). Enfin, il est peut-être possible de révéler des «évaluations» (opinions, jugements, ...) (8). (4) L. Bardin, op. cit., p. 115. (5) L. Bardin, op. cit., p. 96. (6) L. Bardin, op. cit., p. 28. (7) Comparer, L. Bardin, op. cit., p. 28. (7) Ibid. (8) L. Bardin, op. cit. p. 40. �PHILOSOPHIE DU DROIT 173 Ces impressions et hypothèses ont déjà été évoquées. Lorsqu'elle réfléchit sur elle-même, sur son rôle et sur sa place, la doctrine se met en retrait. Elle se refuse la qualité de source du droit. Le positivisme triomphant fait, du droit, cet objet observable de l'extérieur que la doctrine examine sans y être impliquée. C'est une question que de savoir si cette théorie des sources est conforme à la pratique des sources. La doctrine se regarde-t-elle comme parfaitement neutre ? Une autre question complémentaire est de se demander si cette neutralité n'est pas synonyme d'appauvrissement; celui-ci pourrait venir du refus d'employer certaines informations, du refus de se livrer à certaines réflexions, d'une trop grande confiance en l'autorité, ... L'analyse proposée confirmera-t-elle ces impressions? PRÉSENTATION DES FICHES D'ANALYSE La distinction majeure passe entre les deux positions de la doctrine. L'auteur de la chronique est sujet et acteur (2 : fonctions de la doctrine-sujet) ; il a recours aux travaux d'autres auteurs qui sont, à ce moment, objet et moyen (3 : fonctions de la doctrine-moyen). Le genre de son travail peut être caractérisé soit comme description, quel qu'en soit l'objet, proposition (législative, pratique, de solution, de qualification, de raisonnement, ... ou, enfm critique (des données, buts ou techniques). Du premier point de vue, doctrine-sujet, les deux catégories principales d'information porteront sur les sources utilisées et sur le raisonnement, c'est-à-dire sur les arguments avancés. La première rubrique est évidemment très importante. La doctrine est-elle sensible aux filiations historiques, à l'analogie, aux enseignements de la philosophie, de l'économie, de la sociologie ? Les introductions des chroniques présentent généralement des réflexions sur les données de la législation ou du droit étudiés : sur quels documents s'appuient ces réflexions ? A l'inverse, faudra-t-il constater que la doctrine ne s'inquiète que du droit actuellement posé? Y aura-t-i! des corrélations entre certaines sources et certains type d'arguments ? Faudra-t-il constater un cloisonnement des démarches, les sources non juridiques n'étant utilisées qu'en dehors de l'argumentation par exemple? Les arguments invoqués ne sont pas moins significatifs. L'argument d'autorité tient-il la première place , (ce qui ne vérifierait pas nécessairement la prétention de la doctrine à une certaine neutralité scientifique) ? La logique l'emporte-t-elle sur l'inspiration législative (<<ratio legis») ou sur la justice? Du point de vue de la doctrine-moyen, il est intéressant de relever quelle image l'auteur se fait des autres auteurs et comment il utilise leurs travaux. L'importance de la doctrine par rapport à la jurisprudence peut aussi être évaluée. En défmitive, c'est la place du raisonnement (logique et téléologique) dans le droit qu'il faudrait pouvoir préciser quelque peu. li faut ajouter que, par souci de simplicité, sont considérées comme récentes les jurisprudences ou doctrines postérieures à 1900, (ce qui est une césure tout à fait contestable). �PHILOSOPHIE DU DROIT 174 ESSAI D'ANALYSE DE LA VISION ACTUELLE DE LA DOCTRINE Identificateur : 1 - Rf.F~RENCES Titre : Auteur 2 - FONCTIONS DE LA DOCTRINE-SUJET Disciplines: Droit civil Droit commercial Droit pénal Droit du travail Dro it judiciaire Auteurs: Universitaire Magistrat 0 0 0 0 0 Droit administratif Droit fiscal Droit international Sécurité sociale Droit constitutionnel 0 0 0 0 0 Longueur: de 1 à 15 colonnes 0 de 16 à 30 colonnes 0 plus 0 0 0 Praticien Autre 0 0 Genre: (dominante) Description Pro po sit io n Criiique 0 0 0 SOURCES: 1) Sur la même question Textes généraux applicables Loi antérieure récente Loi antérieure ancienne Jurisprudence récente Jurisprudence ancienne Doctrine récente DOl:trine ancienne Réponse ministérielle Principe général Pratique Droit comparé Travaux préparatoires 2) par analogie 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 3) Sources non juridiques Philosophiques Littéraires So cio logiq ues ~conomiques Historiques Morales Autres idées Autres sciences 0 0 0 0 0 0 0 0 Style: Technique 0 Polémique 0 Cursif 0 Analytique 0 Synthétique 0 RAISONNEMENT: Argument d'autorité Argument de justice Argument d'opportunité Argument a contrario Argument a simili 0 0 0 0 0 Argument a fortiori Argument de non-contradiction Argument de continuité Ratio legis 0 0 0 0 �PHILOSOPHIE DU DROIT 175 3 - FONCTIONS DE LA DOCTRINE-MOYEN La question des sources du droit est abordée o (oui) Par rapport aux autres sources ou autorités, la doctrine (auteur exclu) est placée en situation: D'observation descriptive D'observation critique D'observation explicative o o o De domination D'égalité De conflit o o o La doctrine est utilisée comme: Reflet du droit établi o Confirmation d'un droit discuté 0 Modèle de raisonnement o Autorité o La doctrine est citée : Seule avec la jurisprudence sous-entendue avec la jurisprudence récente avec la jurisprudence ancienne La jurisprudence : Ancienne, est citée seule Récente, est citée seule o o o o o o De complément D'impuissance De repoussoir o o o ��R. R. J. 1982 Pages 177 à 191 ETUDES ��LES COAUTEURS PAR CONSPIRATION EN DROIT PENAL JAPONAIS (Conférence du 12 février 1982) Par le Doyen Yasumasa SHIMOMURA Professeur à l'Université Chuo de Tokyo Le code pénal japonais moderne (le prétendu code pénal ancien de 1882) doit beaucoup au code pénal français, c'est-à-dire au code Napoléon de 1810, le code pénal français en vigueur. En effet, ce dernier a été précisément traduit en japonais par Boissonade. Jusqu'alors les lois chinoises avaient exercé une grande influence sur les lois japonaises. Et à présent les lois allemandes exercent leur influence dans le domaine du droit pénal et au contraire les lois américaines exercent leur influence dans le domaine de la procédure pénale surtout en ce qui concerne la théorie des preuves. Le code pénal en vigueur ayant vieilli, un travail de révision a été entrepris depuis quelques temps. Nous avons un projet de révision du code pénal, et moi-même j'ai été membre d'une Commission de Révision du Code Pénal pendant assez longtemps. J'ai rédigé les dispositions concernant «les coauteurs par conspiration» (article 27, alinéa 2). Les efforts de la jurisprudence et de la doctrine sur la théorie des coauteurs par conspiration ont ainsi porté leurs fruits. Au Japon comme en Allemagne, on considère que les articles du Code Pénal traitant de la complicité ont un caractère très complexe. Ces articles posent en effet beaucoup de problèmes surtout l'article concernant les coauteurs. li n'y a pas cette notion au sens propre du terme dans le Code Pénal français. Ce mot de coauteur signifie deux ou plusieurs auteurs réunis. Par exemple A et B se consultent pour mettre ensemble à exécution un vol avec violences. Nous supposons que A exécute la partie vol et que B exécute la partie violences. Quelle est la responsabilité pénale de chacun d'eux? En droit pénal japonais , tous les deux sont les auteurs du vol, avec violences, parce qu'en droit pénal japonais, il y a les articles suivants : article 60 : Si deux ou plusieurs personnes exécutent une infraction en commun, toutes seront considérées comme auteur de cette infraction. article 61 : Sera considéré comme auteur celui qui provoquera quelqu'un à commettre une infraction et la fera exécuter. article 62 : Sera complice celui qui aidera l'auteur. �180 ËTUDES C'est à dire que si deux ou plusieurs personnes exécutent une infraction en commun, leurs actes sont considérés dans l'ensemble mais pas séparément. «A» n'est pas seulement auteur du vol, il est auteur du vol avec violences, et «B» aussi n'est pas seulement auteur des violences. Tous deux sont les auteurs du vol avec violences. Nous allons étudier maintenant le problème des coauteurs par conspiration. Pourtant, je pense que cette notion de «coauteur par conspiration» vous est étrangère puisque cette notion n'est pas connue en droit pénal français. D'autre part, aujourd'hui la théorie «des coauteurs par conspiration» est très célèbre dans la jurisprudence et dans la doctrine au Japon. L'expression de «coauteurs par conspiration» vient de la situation criminelle suivante : si deux ou plusieurs personnes conspirent pour commettre une infraction et si conformément à cette conspiration seulement l'un d'eux exécute l'infraction, tous les autres seront considérés comme auteurs. li s'agit alors de savoir pourquoi. Parce que l'expression «deux ou plusieurs personnes exécutent une infraction en commun» qui est utilisée à l'article 60 du Code Pénal japonais est à double interprétation : • Premièrement : Cette expression signifie que tous les complices peuvent exécuter matériellement l'infraction. Dans ce cas l'exécution est égale au commencement d'exécution ~ en d'autres termes elle se rapproche de la tentative. Pourtant, comme vous le savez, sur ce commencement d'exécution s'affrontent deux conceptions générales au Japon comme dans d'autres pays: (0) La conception objective inspirée par la doctrine allemande du siècle dernier exigeant au moins la nécessité d'un élément matériel de l'infraction, voyait dans la peine la sanction d'un trouble social et faisait donc de l'exécution effective l'une des conditions essentielles de la responsabilité. (0) La conception subjective au contraire est tout à fait étrangère à cette observation purement juridique du problème. Ses partisans insistent sur l'absurdité de l'attitude qui consiste à attendre la production d'un mal irréparable pour punir le coupable. lis enseignent que la peine doit saisir la volonté criminelle dès que celle-ci a commencé à se manifester par des actes extérieurs, quelles que soient les conséquences de ces actes. Aujourd'hui, la jurisprudence et la doctrine au Japon adoptent la conception objective. * Deuxièmement : L'article 60 peut s'interpréter comme il suit: il suffit que l'un des complices exécute l'infraction. �ËTUDES 181 Bien sûr, la prellÙère théorie attache de l'importance à l'exécution individuelle; au contraire la seconde théorie retient l'exécution globale. De ces deux théories, quelle est la meilleure? Nous prenons l'exemple du vol avec violences. Ici, il Y a trois personnes nommées: A, B et C. Nous supposons qu'ils conspirent pour mettre à exécution un vol avec violences au dOllÙcile de X. Mais «A» ne se rend pas au dOllÙcile de «x» : il fait seulement le plan d'exécution du vol avec violences parce que «A» connaît «X» de vue. Alors «B», doué d'une certaine force physique, va au dOllÙcile de «X» et exécute matériellement le vol avec violences. Enfin «C» participe aussi à l'infraction; il monte la garde. Quelle est la responsabilité pénale de chacun dans cette situation? Pour résoudre cette difficulté les deux théories déjà exposées peuvent être reprises ici : (0) Celle qui attache de l'importance à l'exécution individuelle. (0) Celle qui attache de l'importance à l'exécution globale. Laquelle de ces deux théories faut-il retenir pour comprendre le phénomène de la complicité? Je pense que la seconde théorie est préférable, parce que le phénomène de la complicité ne doit pas être compris sous l'angle de l'exécution individuelle mais plutôt sous l'angle de l'exécution globale. Deux motifs peuvent justifier cette position : un motif juridique et un motif de psychologie sociale. D'abord le motif juridique. Comme nous l'avons indiqué précédemment dans notre exemple, si deux ou plusieurs personnes exécutent une infraction en commun, même s'elles exécutent seulement une partie de l'infraction (par exemple un vol ou bien des violences) toutes sont considérées comme auteurs de l'infraction de vol avec \dolences. Pourquoi cela ? Si on devait observer l'infraction sous l'angle des personnes, c'est un voleur qui commet seulement le vol ; de même, c'est seulement l'auteur des coups qui utilise les violences. Néanmoins, ils sont tous deux les auteurs du vol avec violences. Ce n'est pas le résultat de l'observation individuelle mais de l'observation globale. Bien plus si on applique strictement cette théorie individuelle, les dispositions de l'article 60 du Code pénal japonais doivent être pratiquement inutiles. Car ceux qui insistent sur l'observation individuelle du phénomène disent que les dispositions de l'article 60 du Code pénal japonais doivent s'appliquer au cas �182 ÉTUDES où chacune de ces deux ou plusieurs personnes exécutent l'infraction (exemple : vol avec violences). Mais alors l'article 60 n'a plus de raison d'être. li suffit que les dispositions du vol avec violences leur soient appliquées séparément pour les sanctionner. Donc, juridiquement, les complices sont punis comme l'auteur de l'infraction. Bien sûr, ce serait un autre problème si les complices étaient punis plus sévèrement que l'auteur. Mais il n'en est rien ; la même peine s'applique à tous. Mais alors quelle est la raison d'être de l'article 60 du code pénal japonais ? Nous devons dire que les dispositions de ce texte attachent de l'importance au terme «en commun» et s'applique au cas où «A» commet le vol tandis que «B» exerce des violences, ils sont tous deux punis pour un vol avec violences. En un mot, ils jouent tous un rôle important dans la réalisation de l'infraction commise en groupe et non individuellement. li est important de regarder le fait «en groupe», le fait que «A» fait corps avec «B». «A» ne peut pas agir tout seul et «B» non plus. Voilà donc deux personnes en groupe ici ! Par conséquent ils peuvent commettre un vol avec violences en s'aidant mutuellement, intellectuellement et matériellement. Cette idée ouvre la voie à la solution du problème par la théorie des «coauteurs par conspiration». Dans le phénomène de la complicité, il importe de former un tout et de se charger d'une partie du rôle. C'est la même chose dans le cas des «coauteurs par conspiratiOn» . Dans ce cas aussi, si une personne parmi ces trois, A, B et C manquait, l'infraction ne serait pas réalisée. Elles se comportent comme s'elles agissaient comme un seul individu. Ainsi, «A» serait la tête, «B» serait les jambes et les bras, «C» serait les yeux. La conspiration distingue les coauteurs de l'instigateur. Le conspirateur possède en lui l'essence même de la volonté d'exécuter l'infraction lui-même. A la différence du conspirateur, l'instigateur est celui qui fait exécuter l'infraction à quelqu'un d'autre (C'est là, un problème de procédure pénale un peu à part). Autrefois, j'apprenais le français à l'Institut Franco-japonais de Tokyo. li y a de cela plus de 30 ans. Aussi j'ai oublié depuis beaucoup de mots français. Mais il y a une histoire amusante dont je me souviens encore comme si c'était hier. Un vol a eu lieu. Le voleur qui a volé une pomme a été arrêté. Le procureur a réclamé un mois de prison; mais l'avocat a plaidé la condamnation de la seule main droite de l'accusé parce que l'accusé a utilisé seulement sa main droite pour voler la pomme. En souriant, le juge a condamné la main droite de l'accusé à un mois de pfison en pensant que l'accusé irait en prison effectivement pour ne pas perdre sa main droite. En riant l'accusé a accepté de laisser sa main droite, car à la vérité il a perdu sa main droite à la guerre, et il a une main artificielle. Mais, en fait, bien sûr, cela n'est pas possible. Après l'étude du motif juridique, voyons maintenant le motif de psychologie sociale. �ËTUDES 183 Nous devons beaucoup à Gabriel Tarde et à Émile Durkheim en cette matière. Comme vous le savez ou comme je vais vous l'apprendre, Tarde a ouvert la voie à la psychologie sociale, à l'étude des rapports sociaux et des formes de sociabilité et Durkheim a permis le développement des groupes socio-culturels et des institutions. De même que l'histoire individuelle s'explique par la mémoire et l'habitude, de même l'histoire des sociétés est gouvernée par le fait que les hommes s'imitent indéfiniment les uns les autres. Tel est le principe de l'imitation. Et ce principe à peine posé, voici que sa démonstration est effectuée dans le domaine criminologique. Tarde a contribué à fonder la psychologie sociale ou mieux encore l'inter-psychologie. En réalité, la théorie des «coauteurs par conspiration» reprend sa pensée sur le principe de l'imitation et sur l'étude du groupe. Même un homme qui ne peut ni penser ni commettre un crime tout seul, peut le commettre, s'il s'associe avec des complices. C'est la psychologie du groupe (en anglais «group mind») ou bien la' psychologie des foules (en anglais «mob mind») qui agit sur le phénomène de la complicité. Par conséquent, tous les complices doivent être traités sur un pied d'égalité (la totalité ou mieux encore l'ensemble concourt à la formation de la complicité). Ainsi de même que lorsqu'un homme va porter des coups contre quelqu'un sa main seule ne sera pas condamnée, mais lui-même tout entier sera condamné, de même lorsqu'un complice commet un vol avec violences tous les autres complices sont inculpés pour vol avec violences. Enfin, comment les coauteurs par conspiration doivent-ils être sanctionnés pénalement ? C'est le principe de l'individualisation qui agit sur la responsabilité des coauteurs. Par exemple, l'article 104 et suivants du code pénal français portant sur les «attroupements» sanctionnent l'auteur différemment suivant le rôle qu'il joue dans la réalisation de cette infraction. De même l'article 106 du code pénal japonais concernant les crimes de sédition sanctionne l'auteur (ni instigateur, ni complice) de ce crime à cause (de la suggestion) de l'inspiration qu'il manifeste même s'il ne se rend pas sur les lieux du crime. C'est le principe de totalité qui s'applique à la formation de la complicité. Mais, au contraire, le principe d'individualisation agit sur la sanction. En effet, la peine du chef de la bande qui dirige ou organise un mouvement insurrectionnel est la plus sévère (la réclusion criminelle à temps ou la détention criminelle à temps de un à dix ans). La peine des directeurs simples de bande, c'est la réclusion criminelle à temps ou la détention criminelle à temps de 6 mois à 7 ans. La peine des individus faisant partie de la bande sans y exercer aucun commandement ni emploi est la plus légère (une amende de 10000 yens: environ 250,00 FF). Au début, la jurisprudence japonaise a reconnu la théorie des coauteurs par conspiration seulement pour le crime intellectuel comme la fraude. Ensuite, elle l'a reconnue pour le crime violent comme l'homicide, le vol avec violences, etc ... Et aujourd'hui, depuis 1938, elle la reconnaît pour tous les crimes. Bien loin de diminuer, les crimes ne font qu'augmenter. Celui qui tire les ficelles dans un crime devrait être puni plus sévèrement que le complice ordinaire. �184 ËTUDES Pourtant, au Japon, généralement, l'instigateur est sanctionné moins sévèrement que l'agent exécuteur. Par exemple, quelle est la responsabilité pénale de l'agent provocateur d'assassinat, c'est-à-dire l'instigateur de la tentative d'assassinat? Au Japon, généralement, c'est assimiler à la tentative d'assassinat. Car on dit que l'intention d'une instigation suffit, l'intention de la tentative suffit, par conséquent il n'est pas nécessaire qu'il y ait intention d'une infraction consommée. De plus, l'instigation d'une infraction est considérée plus légèrement que l'infraction consommée (Ceci malgré les dispositions de l'article 61). Au contraire, selon les cas, l'instigateur est puni plus sévèrement que l'auteur. Voilà la raison d'être d'une théorie des coauteurs par conspiration ! Aujourd'hui, au Japon, quelques universités ont une chaire consacrée à l'étude du processus judiciaire, plus précisément de psychologie judiciaire (en anglais «judicial process»). Elle revêt un caractère très important. Selon cette théorie de psychologie judiciaire, la véritable loi c'est la loi concrète qui est réalisée par le juge au tribunal et non pas la loi abstraite prescrite dans le code. Autrefois, Montesquieu disait que le juge doit être un distributueur automatique mais qu'il ne doit pas apprécier. Aujourd'hui, au contraire, le juge doit apporter une attention minutieuse à découvrir la vérité. La théorie sur la complicité doit révéler la vérité du phénomène de complicité en tant que phénomène social. Je suis convaincu que la théorie des coauteurs par conspiration correspond à ce souhait. �POUR UN RETOUR AU DROIT Gérard MEMETEA U MaUre-Assistant à la Faculté de Droit de Poitiers A vocat à la Cour Le juriste a aimé les célébrations, occasions de manifester pour la Loi et ses Tables une admiration tempérée. 1904 commémora le centenaire de la publication du Code civil des Français, avec dans l'air le zéphyr de la révision (I), et 1950 fut l'année des vastes regards jetés sur le droit des temps, le Doyen Ripert ouvrant le Recueil Dalloz par «le bilan d'un demi-siècle de vie juridique» (2) avant de recevoir l 'hommage des études sur «Le Droit privé français au milieu du XXe siècle». Cet empressement s'est-il conservé, au passage du troisième quart de siècle? Dans la même revue, devenue entre-temps le «Recueil Dalloz-Sirey», le seul salut au millénaire vieillissant y est la recherche d'un changement de société, sous l'influence du droit il est vrai (3). La discrétion procède-t-elle du refus contemporain de tout triomphalisme dit désuet, ou bien d'un sentiment diffus de malaise (4) ? Le Droit est peut-être moins sûr, plus flottant, que jadis (5). Ainsi est-il plus apte à régir des situations humaines concrètes dont le particularisme s'accommode mal de directives générales et impersonnelles, et la règle juridique va et vient selon les idées et selon les besoins. Mais les «insensibles dérivés» ne ravissent plus l'imagination du géologue (6) et ne sont guère que celles d'un droit au fil des eaux! Le droit d 'aujourd 'hui se veut (1) articles de Planiol, Gaudemet, Moreau, in «Le Code civil, livre du centenaire» T. 2. (2) Dalloz 1950,ch.1. (3) J. Carbonnier : Le code civil des français a-t-il changé la société européenne? Programme pour une recherche sociologique sur l'influence du Code de 1804 (Dalloz 1975, ch. 11). (4) v. R. Savatier : L'inflation législative et l'indigestion du corps social (Dalloz 1977 ch. 43). (5) On y aiderait, techniquement, par l'appel de plus en plus fréquent par le législateur à l'équité qui, de subsidiaire, deviendrait quasi-principale. V. L. De Naurois : Le rôle du principe d'équité dans les droits canoniques et français (Rev. droit canonique 1979, 17). Aux exemples cités par l'auteur, adde art. 280-1 parag. 2 Code civil, le pouvoir modérateur du juge en filigranne de l'art. 489-2 ; c'est l'art. 12 du nouveau code de procédure civile qui permet de «conférer au juge mission de statuer comme amiable compositeur». Mais. précisom : incliné devant la distinction du Jus et de la Lex, nous penserons surtout à celle-ci dans les lignes qui suivent ; celui-là est moins ... «conjoncturel». (cons. M. Villey: Bible et philosophie gréco-romaine, de Saint Thomas au droit naturel, Arch. Philos. du Droit XVIII, 1973, p. 27 et s. et préface à «La révélation chrétienne et le droit, colloque de philosophie du droit», Annales Fac. Droit Strasbourg, Dalloz éd. 1961). (6) cf. P. Durand, La connaissance du phénomène juridique, et les tâches de la doctrine moderne du droit privé (Dalloz 1956 ch. 73). �186 ÉTUDES évolutif, doutant de lui-même, suscitant ses mutations successives. Tel l'adolescent pressé de répudier «le grave héritage spirituel» transmis par ses parents, il rejette avec affection sa nature même, son caractère normatif. Des Docteurs graves l'y convient; des législateurs l'y précipitent. Le temps n'es plus où «qui dit droit, n'est-ce pas, dit aussi inflexible» (7). Le trouble agité par les théories répercute ses ondes sur les textes. Mais, son ampleur même provoque des réactions, par le rappel doctrinal d'autres principes (8) ou par la résurgence jurisprudentielle des définitions traditionnelles (9). Ce trouble tient semble-t-il à deux causes: une pensée juridique importante, une pratique législative constante. TI est bon que la pensée juridique s'abreuve à des sources autres que la technique et la science du droit, et ont le sait bien depuis 1899, qui fut une annéecharnière dans l'histoire des doctrines, des méthodes. Que les sciences dites humaines, que les mœurs mêmes, apportent au juriste leurs enseignements, que les faits nourrissent sa réflexion, nul ne l'a jamais contesté, pas même l'Exégèse (10). N'y-a-t-il pas cet article 696 du Code Civil, invitant à «puisser de l'eau à la fontaine d'autrui» ? Le droit conjugue «les sciences sociales d'observation telles que la sociologie ou l'économie politique, et les éthiques appliquées, telle que la morale. Il a pour objet l'homme tout entier ... » (II). Mais on ira plus outre, empruntant à la sociologie ses théorèmes. Le droit peut être ineffectif, désuet, mal entendu; il est donc urgent de s'enquérir des besoins de droit des sujets auxquels il s'applique. Autant de constatations, de forces créatrices con!ribuant à rejeter le caractère impératif du droit, sa permanence. «C'est un des postulats de la sociologie juridique que le droit, loin de rien présenter d'immuable, est sujet à des transformations. La sociologie juridique ne peut pas ne pas être peu ou prou transformiste. En ce sens, il est exact de dire qu'elle est difficilement compatible avec l'idée d'un droit naturel. Pour elle, même l'idée de droit naturel est contingente, relative, évolutive (12). De la libre recherche au libre examen, au droit du libre examen ... Ainsi raisonné, le droit se dégage de toute référence idéale. Il serait tellement inconvenant d'imposer à autrui des vérités fussent-elles éternelles (13) ! Il semble que le devoir soit supplanté par le vouloir, dans ce positivisme désabusé. Quant à (7) Bernanos: La France contre les ro bots, préface, p. 8. (8) C. Atias, D. Linotte, Le mythe de l'adaptation du droit au fait (Dalloz 1977, ch. 25). (9) Exemplaire est à nos yeux. Trib. Inst. Parthenay 10 mars 1978 (Gaz. Pal. 15 nov. 1978). Comp. Ethique à Nicomaque V. ch. 1 - 3 et ch. X. 6. (10) Marcadé, Eléments du droit civil français, 3ème éd. 1847, l, p. VIII. (11) R. Savatier : Le droit et l'accélération de l'Histoire, Dalloz 1951, ch. 29. (12) J. Carbonnier, Flexible droit, chap. 1 «Les hypothèses fondamentales de la sociologie juridique théorique», et Atias et Linotte précités, p. 253. (13) Comparer: A Luciani (Jean Paul 1er) «Humblement vôtre», p. 253 in «A Saint Luc, Evangéliste}) . �ÉTUDES 187 un droit divin, seuls de respectables spécialistes en traitent encore (14). Les suites en sont claires. «Le pluralisme éthique est revendiqué comme la conséquence normale du pluralisme idéologique ... » (15). Si le droit doit être «à l'écoute» des besoins individuels, il encourage la consécration du droit subjectif contre le bien commun (16). La promotion de l'individualisme, la balkanisation des institutions, marquent ce droit situationiste et conjoncturel (17). Enervé par sa flexibilité, il suggère le refus d'obéissance: comment voulez-vous me faire obéir à ce droit qui ne croit plus en lui-même, si ce n'est ratione auctoritatis, à supposer qu'il en subsiste ? (18). On serait tenté d'y découvrir de l'agrément, puisque l'hédonisme est aux portes du Code (<<Le plaisir de vivre, il s'est, pour toute une élite, accompagné du mépris de ce qui était contrainte-politique, sociale, religieuse, morale ... » (19) et puisque la loi hésite à contraindre les esprits et les comportements, mais y véhiculant le postulat de la remise en cause selon la réception, selon l'évolution du «donné», ce droit, «instrument de sa propre transformation» (20) facilite la mise en place de sa représentation marxiste, elle aussi dégagée des principes naturalistes. Proposons cette idée, les principales réformes de notre droit (privé) ont pris appui sur cette doctrine dominante. Le législateur a trouvé des concepts selon son cœur! C'est un fait qu'il ne procède plus par a priori philosophiques ou moraux, mais se guide sur les mœurs, légalise les pratiques usuelles. ' En dernier lieu la réforme du droit des régimes matrimoniaux, largement accomplie le 13 juillet 1965, attestera de cette volonté législative. «Mais l'évolution des mœurs commande que certaines dispositions du Code Civil, comme l'article 1421, soient modifiées dans le sens de l'égalité entre les époux» (21). Sans doute affirme-t(14) Y. Congar, o. p. «Jus Divinum», Revue de droit canonique 1978 (Mél. Gaudemet) l, 108. Lire M. de Corte : Introduction éthique au droit, cours Liège, 1ère année, 1968- 1969. (15) Déclaration de la congrégation pour la Doctrine de la Foi, 10 octobre 1973, citée in «Faire vivre, l'tglise Catholique et l'avortement», p. 76. (16) M. Villey, Philosophie du droit, l, n. 82. Mais est-il exact que la théorie rousseauiste du contrat ait envahi la conception moderne de la loi (sic. M. de Corte, cours précité, p. 56) ? Elle fonderait plutôt la négation de tout droit, appuyerait les revendications libertaires plus que les doctrines juridiques. toujours techniciennes ." Et, c'est sans doute plus le corps social, le groupe, que l'individu qui cne ses désirs vers le législateur. (17) G. Cornu, L'apport des réformes récentes du Code civil à la théorie du droit civil, p. 115, 119. (18) «Que serait une loi, écrit Jean Foyer, qui ne serait pas, selon la parole de Portalis un commandement ?» (J, C. P. ] 976,2762: Tournant et retour aux sources en droit international privé). Mais ici, «c'est exactement le relativisme triomphant de la fin du XIXe siècle, gros du nihilisme», pourrait-on écrire (P. Arnaud, Les mésaventures de la sociologie, C. E. R. C. n. 44, juillet 1977, p. 24). M. de Corte, cours précités, p. 69. - G. Ripert, Les force's créatrices du droit, n. 75. (19) L. Madelin: Talleyrand, p. 499. (20) G. Cornu, op. cit. p. 158. (21) Rapport Marclhacy, 1. O. Sénat, n. 120 1978-] 979, p. 9. �188 ËTUDES on que l'enquête sociologique ne légifère point, n'est qu'indicative, mais n'encouraget-elle pas le législateur? «La sociologie donne à la législation un bain social qui est un bain public. Et ce afm de réduire autant que possible le décalage entre les mœurs et la loL.» (22) ; et, «les réformes du droit de la famille n'ont fait qu'adapter la loi civile au changement des mœurs, si bien qu'à travers les textes de ces dernières années, nous voyons tranparaître la nouvelle image de la famille ... L'action des mœurs a été soutenue, amplifiée, par l'idéologie. Les parties vieillies d'un code peuvent être corrodées par l'acide des pratiques contraires, mais c'est l'idéologie qui emporte les digues ... » (23). TI serait d'ailleurs significatif de retrouver dans la pensée des Lumières, dans les lois civiles de la Révolution française, des modèles de droit utilisées par les législateurs modernes: «de 1964 à 1975, tout appliqués à adapter le droit civil et le droit pénal aux exigences de la nouvelle société de consommation «permissive» -si loin par ses mœurs et son économie de la société révolutionnaire- ils ne pensaient guère à leurs prédécesseurs de cette époque: Berlier, Cambacérès, Jacqueminot, Merlin de Douai ... Mais l'histoire, qui chérit autant le paradoxe que la répétition, a voulu qu'ils retrouvassent les accents des projets les plus extrêmes des Assemblées Révolutionnaires et bien souvent l'exacte législation de la période intermédiaire» (24) Nous ne prétendons pas que les doctrines citées aient été les seuls moteurs des mutations du droit aujourd'hui, mais nous croyons qu'elles ont contribué à en extirper toute référence aux normes du droit naturel et ont procuré aux maîtres de nos lois ses instruments intellectuels. «Aujourd'hui écrivait G. Pompidou -on n'est pas savant, philosophe, professeur, prêtre innocemment». Donnons l'exemple de la loi du 17 janvier 1975 sur l'avortement, commentée sans scandale (25), pour apprécier quelles conséquences positives peut avoir une idée à certains égards, pourtant, séduisante; on posa l'évidence de la multiplicité des avortements clandestins, mit en exergue le malheur (hélas incontestable) de leurs victimes, puis ajouta que d'une part le droit ne pouvait pas ne pas se calquer sur le fait, que d'autre part le public attendait une réforme. Les deux derniers postulats emportèrent le vote. La même démarche fut accomplie en matière de divorce : les séparations de fait et les dé-mariages sont (22) G. Cornu, op. cit. p. 22. Et cela suggère d'étonnantes interprétations. «Il serait vain ... de rechercher en l'état actuel des mœurs, un ensemble de particularités confirmant les époux divorcés, de quelque condition soient-ils, comme des «déviants» par rapport à un certain modèle familial, un sondage d'opinion réalisé antérieurement à l'élaboration et à la discussion de la loi du Il juillet 1975 démontrant, au demeurant, qu'au plan paradigmique, la divortialité n'est plus perçue comme une déviance de comportement sociaL.», sic un jugement du 5 janvier 1977 ; on préfèrera l'incisive formule de cet autre jugement du 3 février 1977 : <d'adultère ... ayant perdu dans notre société libérale avancée son caractère péremptoire ... ». (23) J. Carbonnier, A chacun sa famille, à chacun son dro it, in N. E. F. n. 67, sept. nov. 1978, p. 42 et 43. Le même éminent auteur refuse de parler d'une abdication de la collectivité ... (Essai sur les lois, <des phénomènes d'inter-normativité», p. 260). (24) M. Garaud (t) , R. Szramkiewicz : La Révolution française et la famille, préface de J. Carbonnier (Publications Fac. Droit Poitiers, P. U. F. 1979), p. 186 ; M. le Doyen Carbonnier suggère des emprunts délibérés (préface p. IX) ... (25) Cependant: 1. F. Vouin, et F. Chabas, in «Le corps humain et le droih travaux Assoc. H. Capitant, 1975, XXVI, p. III et s. et 226. �ËTUDES 189 innombrables, donc la loi doit y aider, n'être pas une gêne. Peut-être agira-t-on de même bientôt en faveur de l'Orthothanasie (26) .. , Le législateur est heureux de puiser dans la doctrine une ombre de justification aux changements de société qu'il poursuit et de deviner que les gouvernés ne pourront contester des textes présentés comme répondant à leur attente. La loi reste «l'expression de la volonté générale», mais d'une volonté tournée vers la satisfaction immédiate découverte, dans les sondages, éprouvettes du législateur! Les plus autorisés commentateurs s'interrogent sur les intentions législatives (27), suggèrent que, «en libérant certains comportements de la sanction juridique, le législateur a entendu les renvoyer à d'autres systèmes normatifs, mœurs, morale, religion». N'est-ce pas assez manifester le désengagement de la loi par rapport sinon à la religion -on le sait depuis 1905- du moins à la morale? Si tant assimilent le moral au légal, si «le droit peut tenir lieu de morale à ceux qui n'en ont pas», quelles références laisse-t-on ? Et, somme toute, de quel droit légiférer si l'on ne croit ni à la moralité ni à la pérennité de l'ouvrage? Appliquons à titre comparatif, ces justes propos: «le pasteur prêche, mais il dit: « croyez ce que vous voulez» donc il avoue qu'il peut se tromper ; s'il peut se tromper, pourquoi prêche-t-il» (28). La consécration des situations de fait (29) a sa logique : la consécration de n'importe quel fait, et elle va de pair avec la corrosion du fondement de la morale traditionnelle, ce que le C. R. E. D. O. C. exprimait ainsi, courant 1973 : « Nous ferions l'hypothèse d'un effondrement des valeurs traditionnelles au profit des revendications de bonheur immédiat et d'autonomie individuelle». Certains projets du gouvernement n'étaient encore que pure doctrine. Certes, bien des auteurs, et du plus haut bord, ne se sont pas ralliés à la doctrine dénoncée : des nuances subtiles se découvrent, et des «mais nous avons changé tout cela» (30) sont, si ce n'est en forcer l'interprétation, d'ironiques renvois aux Escobar, Bauny et Révérends Pères des Lettres provinciales, on écrit sur «le mythe», 0'1 parle du «fallacieux prétexte» (H. Mazeaud) de l'adaptation du droit au fait. Cependant, le mal est étendu et la tâche est de le résorber (31). (26) Notre article «Les raisins verts, propositions de loi de M. Caillavet sur le refus de prolonger artificiellement sa vie» (Rev. trim. san. et soc. 1978, 303). (27) J. Carbonnier, Droit civa, T. 2, éd. 1977, p. 14. (28) Marie Carré, J'ai choisi l'unité, chap. XIII, «Le concile de Trente», 4ème éd., p. 345. (29) J. Noirel, le droit civil contemporain et les situations de fait (Rev. trim. civ. 1959, p. 456). (30) J. Carbonnier, Préface à Archives de philosophie du Droit, XX 1975, «réformes du droit de la famille» p. 2. Du même auteur: (le postulat sociologique) «est que tout droit doit, sous peine de mort, être adapté à la société qu'il est appelé à régir. Mais il ne serait pas déraisonnable de soutenir que, dans beaucoup de cas, le droit a été fait, au contraire, pour violenter, pour contraindre» (annales Fac. de Droit de Stasbourg, précitées, p. 126 «La Bible et le Droit >1 ) •• Et in Essais sur les lois, la post face si puissante: «Toute loi en soi est un mal ?». Question, sans doute étrange: du droit flexible, le descriptif n'a-t-il pas été dénaturé en impératif? (31) M. de Corte: l'Homme contre lui-même, p. 66. �190 ËTUDES C'est d'abord par la présentation des idées que le juriste participera à l'œuvre de guérison sociale. Cette présentation passe par deux voies, à tous les sens classiques. Le commentaire des textes et des propositions ou projets, l'appréciation des doctrines, se font par l'écrit, chronique ou note publiée dans les revues spécialisées, destinée aux techniciens, mais également par la parole adressée aux jeunes esprits encore sensibles aux idées neuves, s'ils n'ont été blasés, déçus par les pauvres leçons parfois subies, apports d'une anti-culture savamment (si le mot est approprié) instillée (32). Il ne nous parait pas admissible d'imposer une philosophie du droit à des élèves, des étudiants: le petit argument en est le devoir de réserve de l'enseignant, et le grand argument l'existence d'une intelligence en nos auditeurs. Mais, il nous paraît possible, en droit et en fait, de présenter parallèlement aux autres doctrines la pensée juridique traditionnelle «d'un droit naturel reposant sur des valeurs morales transcendantes» (33). Les principes n'en sont pas toujours méconnus en eux-mêmes, mais la pratique est parfois timide pour les appliquer ; «attendu que les juridictions doivent appliquer la loi positive, sans avoir le droit de s'y refuser sous prétexte que les règles édictées par le législateur seraient contraires au principe du droit naturel, dont l'essentiel prête, d'ailleurs, à discussion, puisque, tandis que selon les uns, ces principes procèdent d'un idéal immuable, selon d'autres, ils doivent s'inspirer d'un idéal à contenu variable, se transformant avec les civilisations et les nécessités sociales ; qu'ainsi la Cour doit rechercher seulement si les premiers juges ont fait à l'espèce une application exacte des textes en vigueur» (34). On peut rappeler avec Saint Thomas d'Aquin que si quelque chose répugne en soi au juste naturel, la volonté humaine (entendez: la loi écrite) ne peut le rendre juste (35), que la loi ne peut être contraire au bien humain ni au bien divin. Relisons simplement Bonnecase : «le milieu social abandonné à lui-même ou mal dirigé par ses gouvernants peut .,. postuler des règles de Droit en contradiction absolue, tant avec les intérêts bien compris de ce milieu social, qu'avec la dignité naturelle de l'homme» (36). (32) cf. L. Morin: Les charlatans de la nouvelle pédagorie (P. U. F. 1973). (33) Cahiers de l'ordre français, 1972, «Leçons d'initiation aux questions politiques», p. 52 ; M. de Corte, de la justice, p. 17 et cours précités p. 62 et s. et 84. Léon XIII «Au milieu des sollicitudes», cité in J. Madiran (Les deux démocraties» p. 108. (34) C. A. Poitiers, 10 mai 1978, inédit. Comp. P. Malaurie - Introduction à l'étude du droit, et droit des obligations, Les cours de Droit, 1976 - 1977 p. 16. (35) G. Kalinowski : le fondement objectif du Droit d'après la Somme théologique de Saint Thomas d'Aquin, (Arch. Philos. de Droit, XVIII, Dimmensions religieuses du Droit, p. 73). - J. M. Aubert: Loi de Dieu, Lois des Hommes, Desclée 1964, spéc. p. 202. (36) Supplément au traité de Baudry-Lacantinerie, l, n. 233. p. corn. p. J. Foyer (J. O. Ass. Nat. 26 nov. 1974, 7012) : «Lorsque le législateur a la conviction -comme je l'ai- que l'opinion est abusée .ou mal informée, son devoir est de ne pas se laisser entraîner, ce qui ne serait que faiblesse, découragement, aveuglement ou démagogie ; son devoir est de convaincre J'opinion et, quand il le faut, de ramer à contre-courant». �ÉTUDES 191 C'est ensuite par la pratique juridique et judiciaire, qu'il faudrait épurer de toute assistance à la mise en application des lois fondamentales contraires au bien commun (37) devant lesquelles l'Etre tout entier proteste. «Un devoir positif, général, sans restriction, toutes les fois qu'une loi paraît injuste, c'est de ne pas s'en rendre l'exécuteur .,. Rien ne justifie l'homme qui prête son assistance à la loi qu'il croit inique (38), ce que l'Aquinate enseignait (39). li n'est point de déontologie imposant l'usage d'un texte qui serait pervers, interdisant que la voix s'élève pour l'anathémiser. Appelons les praticiens à se souvenir des principes généraux dissimulés par des textes lus hélas au coup par coup, à constater la réalité du droit naturel dans l'ordre juridique applicable. Le silence de l 'homme de droit n'est plus assez justifié par des bienséances de corps prétendues, en des temps où l'on prétend réduire sa science à une technique à la remorque des mythes et des hédonismes ou, depuis peu de temps, d'idéologies dégagées de toute rigueur éthique. «Le droit bourgeois, je m'assieds dessus», disait un parlementaire, un faiseur de lois, en exprimant crûment tout un nouveau système de pensée, dans lequel peut-être l'a priori dogmatique remplacera le diagnostic des mœurs ... Ne venait-on pas pourtant de mettre en relief le Besoin «que la loi civile elle-même aide à élever l'homme» ? (40). (37) V. J. Madiran, De la justice sociale, p. 25. (38) Benjamin Constant, cité in P. J. Moreau, Les racines du libéralisme, une anthologie (Seuil p. 116). (39) Somme th., J, quaestio 96. Pie XI, «Mit brennender Sorge» et «Firmissiman constantiam», avec le rappel de la proportionnalité des moyens à la fin, «de telle manière qu'ils ne causent pas à la communauté des dommages supérieurs à ceux qu'on veut réparer». «Sans doute, écrivent MM. Mazeaud et De Juglart, le besoin de sécurité est primordial, mais pas au point d'imposer le respect d'une loi injuste. Ou alors il faut abandonner l'idée même que la justice existe». (40) Jean-Paul II, réponse à Monsieur le Président de la République française, 30 mai 1980. Et : « Redemptor Hominis», appelant le juriste à une approche honnête de la vérité en son domaine. ��DEPOT LEGAL 1er trimeStre 1982 ��ISSN 0249 8731 ��DROIT PROSPECTIF ï i ~ J l j " Pa JeuLe déc(u.we!de diqne de n.al'w et{oJd e/Jt de CûJll>t 'wi 'le L'dlvenÙ " (Pierre TEILHARD DE CHARDIN) A VOIR NOTAMMENT M. le Professeur Jérôme LEJEUNE : Sur un projet de loi disant que la vie humaine doit être tenue pour existante depuis la conception PRESSES UNIVERSITAIRES 1982·2 D'AIX·MARSEILLE ����REVUE DE LA RECHERCHE JURIDIQUE DROIT PROSPECTIF 1982·2 Publiée par la LA FACUL TË DE DROIT et de SCIENCE POLITIQUE d'Aix-Marseille avec le concours de l'U. E. R. de Recherches Juridiques de l'Université d'AIX-MARSEILLE III Presses Universitiares d'Aix-Marseille V. VASARELY: «HOOR» - P. 1049 - 1976 N. VII - 13 (7èrne année - 13e numéro) (3 numéros par an) �COMITE DE PATRONAGE M. Paul AMSELEK Professeur à l'Université de Paris II M. le Doyen Jean-Marie AUBY Membre de l'Institut M.le Doyen Henri BATIFFOL M. Xavier BLANC-JOUY AN Professeur à l'Université de Paris 1 M.le Doyen Fernand BOULAN Professeur à l'Université d 'Aix-Marseille III M.PierreCATALA Professeur à l'Université de Paris II M.le Doyen Charles DEBBASCH Professeur à l'Université d'Aix-Marseille III M. Roland DRAGO Professeur à l'Université de Paris II M. le Doyen Louis FAVOREU Professeur à l'Université d'Aix-Marseille III Président de l'Université M. Maurice FLORY Professeur à l'Université d'Aix-Marseille III M. André de LAU BADE RE (j) M. Michel LESAGE Professeur à l'Université de Paris 1 Directeur du Service de Recherches Juridiques Comparatives (c. N. R. S.) M. Edmond LISLE M.le Doyen Guillaume MATRINGE Professeur à l'Université de Paris II M. Bruno OPPETIT Professeur à l'Université de Paris II M. François TERRE Professeur à l'Université de Paris II M. André TUNC Professeur à l'Université de Paris 1 M. Marcel WALINE Membre de l'Institut �Directeur honoraire de la rédaction et de la publication : Ml .-M. ZAORSKl Directeur de la publication: M. 1 .-L. MESTRE Fondateurs: MM. G. WOLKOWITSCH et 1.-M. ZAORSKl COMITE: DE RE:DACTION M. C. ATlAS: Rédacteur en chef - Responsable de la rubrique du Centre de Philosophie du DroIt M. D. UNOTTE : Bditorial - Responsable de la rubrique : Tendances du droit contemporain M. C. MOLTLY: Responsable de la rubrique : Méthodes de la recherche juridique M. 1.-1. BOUSQUET: Responsable de la rubrique: ActIvités de la Faculté de Droit et de Science Politique d'Aix-Marseille M. R. GHEVONTlAN : Responsable de la rubnque : Bilan des recherches de doctorat Missions de recherche : - étudiants de doctorat - collaborateurs des Centres de recherche Secrétariat et service commercial: U. E. R. Recherches Juridiques 3, Avenue Robert Schuman 13628 Aix~n-Provence Cedex Abréviation de référence: R. R. J. ABONNEMENT: 3 numéros par an Abonnement de soutien: 300 F 160 F Abonnement (France) 240 F Abonnement (étranger) ~uméro (Fran.;e) : 60 F (Chèques à l'ordre de M. le RégIsseur des Recettes des Presses Uruversita.ues d'AixMarseille) - CCP 9404 - 15 - E Marseille Demandes à adresser à : U. E. R. Recherches luridiques 3, Avenue Robert Schuman 13628 Alx~n-Provenœ C:dex La correspondance relatIve à la rédactlon peut étre adIessee à ~1. C. A TIAS, Faculté de Droit et de SCIence PolitIque d'Aix-Marseille - 3, Av. Robert Schuman - 13628 AlX-en-Provence Cedex. LIBRAIRIE de l'UNIVERSITÉ 12, rue Nazareth - AIX-EN-PROVENCE Sciences Juridiques, économiques et sociales Correspondant de LA DOCUMENTATION FRANÇAISE OCDE INSEE ONU - UNESCO Canes de Fïdélité - Recherches Bibliographiques �200 TABLE DES MA TIERES EDITORIAL, par Didier Linotte .................. p. 201 METHODES DE LA RECHERCHE JURIDIQUE - F. Grivart de Kerstrat, Une méthode pour le droit comparé . . . p .. 205 LES TENDANCES DU DROIT CONTEMPORAIN - Christian A tias, Normatif et non-normatif dans la législation récente du droit privé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 219 LES PAGES DU CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT Conférences : - M. le Professeur Jérôme Lejeune, Témoignage devant la Commission du Sénat des Etats-Unis sur la séparation des pouvoirs p. 227 - M. le Professeur Paul Amselek, L'évolution génerale de la technique juridique dans les sociétés occidentales (résumé) - M. le Professeur Bruno Etienne, Hegel, l'Etat et le Droit . - Christian Atias, Elèments pour une mythologie juridique de notre temps (suite). Le mythe du pluralisme civil en législation . p. 244 - M. le Professeur Ph. Rémy, Eloge de l'Exegèse • [J. 232 p. 234 p. 254 - Stéphane Rials, Essai sur le concept de monarchie limitee (autour de la Charte de 1814) . . . . . . . . . . p. 263 - p. 301 Fiche de lecture n° 15 : Edgar Morin. . . . . . . . . . . . . DOCUMENT - L'article 1384, Al. 1er, du Code civil tel qu'en lui-même enfin •• (Arrêt de la Cour Suprême de l'île Maurice du 4 novembre 1936 p. 307 ETUDES - J. Belot, La détermination judiciaire du prix dans les contrats - M. le Professeur Sakio Takayanagi, Le "pacifisme" de la Constitution japonaise comme principe fondamental de l'activité extérieure du Japon d'après-guerre . . . . . . . . . . . . . . . .p~ 34 ~ p. 371 �EDITORIAL par Didier LINOTTE Les débats o:ganisés autour de la prochaine réforme des Universités doivent conduire a poser, au niveau le plus élevé, une nouvelle fois, la question de la Recherche en matière juridique. Longtemps les juristes universitaires ont vécu sur une conception individualiste et artisanale de la Recherche. Oeuvre isolée du maître, à peine relayée par quelques disciples, accomplie dans le silence du Cabinet à l'aide de quelques ouvrages et revues, la Recherche du meilleur Droit, tout en donnant naissance à des travaux remarquables, ne nécessitait guère d'autres moyens que la réflexion et la science personnelles de son auteur. Lorsque, dans les années soixante, commencèrent de s'opérer les grandes affectations de dotations en crédits, locaux et emplois, les juristes en conséquence se tinrent - autant qu'ils furent tenus - à l'écart de la répartition. Il est résulté de ces circonstances un certain nombre de critères d'attribution des moyens (G.A.R.A.C.E.S. notamment) qui amplifient aujourd'hui encore le déséquilibre entre les sciences juridiques et les autres disciplines. Aujourd 'hui les disciplines juridiques ont éclaté en une multitude de spécialités: l'essor du nombre des revues et des ouvrages, la démultiplication de la carte des enseignements dans les Facultés de Droit, les relations sans cesse grandissantes avec le monde extérieur et la diversité des colloques tenus en sont autant de signes tangibles et mesurables. Des idées d'amélioration - nécessaire - des dispositifs juridiques se font jour sans cesse. Des programmes d'études sectoriels ou comparatifs sont lancés ici et là; ils contribuent à la meilleure connaissance de nos �202 sociétés, a leur progrès éventuellement. De plus en plus, sauf peut-être par leurs propres administrations nationales et ce contrairement à la plupart des exemples étrangers, les Wliversités juridiques sont invitées à contribuer par leurs enseignements mais aussi par leurs recherches à l'activité économique et sociale d'ensemble. Les Facultés de Droit françaises sont largement démWlies des moyens nécessaires qui leur permettraient de faire face aux potentialités de développement de leurs études. Certes, il faut des crédits et il faudra en réclamer. Mais l'argent n'est pas tout et, la pénurie engendrant la pénurie, même lorsque les moyens budgétaires arrivent ils ne peuvent pas toujours être utilisés de manière satisfaisante. n faut aussi des hommes. Les Universités juridiques, déjà notoirement sous-encadrées en enseignants, ne disposent que de très peu d'emplois de collaborateurs de recherche, absolument nécessaires pour démultiplier les efforts des professeurs. Lorsque ces emplois existent ils sont fréquemment affectés à des services de gestion suppléant, par exemple, ceu;'( des bibliothèques. Rares sont les postes d'accueil au C.N.R.S., les passages vers l'administration, l'industrie ou le secteur social, les supports de mission à l'étranger qui permettent effectivement au juriste Wliversitaire de vivifier et approfondir ses recherches. L'Informatique juridique, dont pourtant les responsables des Facultés de Droit sont bien conscients qu'elle constitue Wl tournant fondamental qui ne doit pas être manqué ne se développe qu'insuffisamment, faute de matériel et surtout du minimum d'emplois adéquats affectés à cette mission. Où sont, enfin, les locaux affectés à la Recherche dans les Facultés de Droit Si Wle "nouvelle donne" s'effectue pour la recherche Wliversitaire, les juristes ne soient pas considérés, ou ne se considèrent pas, comme "servis" mais bel et bien demandent et redemandent des cartes. Il y va du développement, voire du maintien, de leur double rôle d'enseignant et de chercheur. il est vital que, cette fois, �1 R.R.J, 1982 p.203 à 216 METHODES DE LA RECHERCHE JURIDIQUE 1 ��UNE METHODE POUR LE DROIT COMPARE Par F. GRIVART DE KERSTRAT "Si pesantes sont les habitudes intellectuelles, dans l'étude du droit notamment, qu'une démarche peut être connue et reconnue sans pour autant produire tous les bienfaits dont elle est capable. N'est-ce pas le cas du droit comparé ? Bien peu de soutenances de thèses, bien peu d'examens des travaux des candidats à quelque poste universitaire ne comportent pas d'allusion au droit comparé. Il est banal d'entendre reprocher l'oubli de cette méthode ou, au moins, l'insuffisance des recherches accomplies. Et pourtant, les juristes français ont-ils le réflexe comparatiste ? Il est permis d'en douter. L'évocation des droits étrangers est le plus souvent bien superficielle et se présente comme un exercice de style, une figure imposée ... Le Comité de Rédaction de la R.R.J. a, pour cette raison, demandé à l'auteur de,'3 réflexions qui suivent de redire aux juristes français ce qu'ils croient savoir: qu'il leur faudrait s'ouvrir l'esprit aux pratiques et raisonnements étrangers et concevoir le droit comparé comme une méthode de recherche juridique. Après tant d'auteurs prestigieux, la tâche était difficile; mais n'est-il pas indispensable d'oeuvrer encore pour que la comparaison des droits apporte sa pleine contribution à la recherche du bon droit ?" Ecrire sur la méthode en droit comparé. Cela peut sernbler être une prétention bien audacieuse. Existe-t-il "une" méthode pour l'étude du droit comparé ? N'existe-t-il pas plutôt diverses méthodes pour l'étude du droit comparé ? Mais l'audace ne viendrait-elle pas aussi, ou même plutôt du fait que, pour certains, le droit comparé n'est rien d'autre qu'une méthode? Parler de la méthode en droit comparé serait alors en fait s'aventurer sur le terrain du problème délicat de la nature du droit comparé. �METHODES DE LA RECHERCHE JURIDIQUE 206 Ce sont là des orientations peu rassurantes. Je serais donc tentée de décliner une offre qui, malgré la confiance et l'honneur dont elle témoigne à mon égard, me fait craindre de ne point surmonter les périls de ce terrain glissant. Quitte à passer pour téméraire je m'aventurerai néanmoins. La cause du droit comparé, l'occasion d'évoquer quelques uns des éléments de la méthode par laquelle il peut et doit être approché, méritent que l'on prenne le risque. Les observations partielles, et sûrement insuffisantes, que je vais proposer se rattacheront à trois ordres d'idées. En premier lieu, il existe de multiples raisons de s'intéresser au droit comparé et donc d'avoir recours à sa méthode. En second lieu, la méthode dépend du but que l'on poursuit. En troisième lieu, la méthode comporte des précautions et moyens di vers que l'utilisateur pourra combiner entre eux avec quelque chance de succès, à la condition toutefois de voir dans le droit non pas un amas de règles mais un regard posé sur les "choses" c'est-à-dire sur le réel. 1 - Les intérêts de recourir à la méthode comparative "Le droit comparé n'est pas le domaine réservé de quelques juristes, qui trouvent leur intérêt dans cette branche. Tous les juristes sont appelés à s'intéresser au droit comparé, tant pour mieux comprendre leur propre droit que pour entreprendre de l'améliorer, ou encore pour établir de concert avec les juristes des pays étrangers, des règles de conflit ou de fond uniforme ou une harmonisation des droits divers" (1). Ainsi voyons-nous que le droit comparé ne doit pas être considéré comme un champ clos ouvert aux seuls spécialistes ; il est au contraire un terrain qui doit être cultivé par tout juriste soucieux de créer les conditions véritables de "la méthode du dialogue au sens d'Aristote", la mieux appropriée aux besoins des jurisconsultes", écrit le Professeur Villey (2). C'est bien alors à une invitation commune que nous convient ces deux auteurs quand ils nous parlent de la nécessité, et même du devoir qu'il Y a pour tout juriste d'enrichir, d'élargir sa vision des choses, "les regarder à partir d'une multitude de points de vue afin d'en obtenir une connaissance moins incomplète". Si pour le comparatiste c'est la nature même de sa démarche qui le conduit sur ce chemin, pour le philosophe, c'est la combinaison "réalisme et dialectique" qui l'impose (3). Mais ne nous y trompons pas : le chemin (la démarche, autrement dit la méthode) que nous indiquent ces deux auteurs n'est pas celui de la facilité. La comparaison des droits divers est en effet parfois difficile car il est relativement facile d'énoncer les conditions préalables pour qu'un (1) R. DAVID, Les Grands Systèmes de Droit ContemporaIn, 7e éd., p.13. (2) M. VILLEY, Philosophie du Droit, t. Il, p.70. Les références données ici dans l'ouvrage du Professeur M. Villey renvoient principalement au tome" de cet ouvrage, car c'est dans le second tome que l'auteur, traitant des moyens du peut droit, traite apprécier également pleinement la le question sens de de ces la méthodologie. Il est clair ceux que l'auteur consacre dans le tome 1 er aux définitions et fins du droit. (3) ibidem, p.59. toutefois que l'on développements si l'on n'a pas pris connaissarlce de ne �UNE METHODE POUR LE DROIT COMPARE 207 juriste puisse faire du droit comparé, mais il est, comme nous le verrons, fort difficile de les remplir. L'existence même, pour certaine qu'elle soi t, de ces difficultés ne doit pas décourager. Tout d'abord, sans doute, parce que, comme pour toute chose, la mesure des difficultés est aussi ceBe de l'intérêt qui se dégage d'un tel effort. Mais c'est aussi parce que les difficultés peuvent être graduées suivant la nature de la recherche comparative entreprise. Il est bon ici de "n'est pas autre chose variées" (4). De la fin et aussi, dans une bonne préciser ce que l'on entend par droit comparé: il que la comparaison des droits, faite en vue de fins que l'on a en vue, dépendent à la fois la méthode mesure, le degré de difficulté. S'il est vrai que le droit comparé n'est pas autre chose que la comparaison des droits, cette comparaison peut être faite à des échelles diverses et l'étendue de la recherche sera proportionnée au but que l'on poursuit. L'on rappellera a ce propos cette remarque pertinemment placée par le Professeur R. David dans les premIeres pages de son Traité de droit civil comparé, à savoir que si dans la théorie il ne fait aucun doute qu'il existe une distinction entre l'étude du droit comparé et l'étude des droits étrangers, le rapport entre droit étranger et droit comparé n'est pas établi de façon satisfaisante si l'on se contente de poser le principe que le droit étranger peut être étudié sans qu'on fasse pour autant du droit comparé; et plus évidemment encore, il n'est pas possible de faire du droit comparé à qui n'a pas étudié au préalable le droit étranger. On pourrait difficilement ne pas tomber d'accord sur le fait que "l'on ne peut comparer avec fruit que ce que l'on connaît". En outre, l'on conviendra sans peine que, même si la mesure de la connaissance nécessaire de "l'autre" droit peut être déterminée par la portée de la recherche entreprise, on ne peut, en tout état de cause, faire l'économie d'une investigation sérieuse dans le champ de cet "autre" droit que l'on veut comparer au sien. Evidence qui, comme il y a un peu plus de trente ans, lorsque Monsieur David publiait son ouvrage - c'était en 1950 ! - "paraît (aujourd'hui encore) avoir échappé à grand nombre de bons esprits" (5). Est-il permis d'avoir plus d'hésitation au sujet de l'autre volet de la distinction ? La question est : le droit étranger peut-il être étudié sans que l'on fasse pour autant du droit comparé? A cette question une simple réponse : "notre juriste ( ... ) pour ce qui concerne le droit étranger, doit l'etudier, dans toute la mesure du possible, comme fait le juriste étranger". Cette simple proposition est lourde de sens. Et elle l'est tout autant de difficultés. Ne serait-ce que du fait qu'elle exige en premier lieu que le juriste se débarrasse de ses routines mentales et des préjugés qui le poussent à penser le plus souvent que son droit est forcément le meilleur sinon même le seul, ou du moins le seul digne de régir le monde. Il faudra plus tard développer les différents aspects des exigences auxquelles le comparatiste doit accepter de se plier; revenons pour le moment aux avantages que le juriste, selon sa spécialité, peut compter retirer de l'étude du droit comparé. "Les intérêts du droit compar~ peuvent, succintement, être groupés sous trois chefs. Le droit compare peut être utile dans les recherches (4) R. DAVID, Traité Elémentaire de Droit Civil Comparé, L.G.D.J. p.9. (5) ibidem, p.S. �208 METHODES DE LA RECHERCHE JURIDIQUE historiques ou philosophiques concernant le droit il est utile pour mieux connaître et améliorer notre droit national ; il est utile enfin pour comprendre les peuples étrangers et donner un meilleur régime aux relations de la vie internationale" (6). Même aussi brièvement énoncés, ces intérêts ne paraissent pas minces. Il semble au contraire qu'ils résument ce qui doit être essentiel dans les préoccupations d'un juriste de notre temps, pour peu qu'il refuse d'accepter d'être "le strict serviteur de la loi ( ... ) ou de se suspendre aux textes de lois, comme un naufragé s'accroche aux derniers débris d'un navire" (7). Pour celui qui pratique "le métier du droit" (au sens où le Professeur Villey nous enseigne de le comprendre et de l'exercer), le supplément de satisfaction et d'enrichissement que l'on peut attendre du droit comparé est immense. Plutôt que de commenter les trois chefs énoncés ci-dessus, il suffira de dire ceci : pour ce qui concerne le premier chef, c'est-à-dire le caractère utile et même indispensable de la recherche comparative pour le juriste qui se consacre à l'histoire et à la philosophie du droit, il n'est pas de meilleure référence que celle des ouvrages du Professeur M. Villey. Quel contenu, quelle valeur auraient ses ouvrages si, dans sa démarche, le savant professeur s'étaIt contenté d'explorer le seul champ français de l'histoire et de la philosophie du droit ? La force et l'universalisme qui saISissent le lecteur du moindre de ses articles, a fortiori de ses ouvrages, découlent bien évidemment du fait que, dans notre monde "sublunaire", peu de systèmes de droit n'ont pas retenu san attention. En ce qui concerne la manière dont le droit comparé nous permet de mieux comprendre et d'améliorer notre droit national, les exemples très nombreux ne donnent que l'embarras du choix: les règles de notre droit maritime, par exemple, portent la marque de la réalité internationale, cadre de leur apparition et de leur élaboration. Pour comprendre l'origine et la si~nification véritable d'institutions telles que le registre foncier ou la societé à responsabilité limitée, c'est non plus à l'ouest mais à l'est de nos frontières qu'il faut porter le regard. Enfin l'intérêt mentionné au troisième chef peut coexister avec celui du second chef, quand on envisage le champ d'application du droit européen créé par le Traité de Rome, ainsi que les efforts nombreux - un certain nombre d'entre eux ont abouti à des réalisations concrètes - menés en vue de l'adoption de règles uniformes régissant des domaines propices a l'harmonisation internationale du droit; tels le droit des transports, le droit des effets de commerce, le droit de la vente des marchandises. Dans ces divers domaines il est évident que l'on a cherché, simultanément, à améliorer non seulement notre droit national mais aussi celui des relations internationales. Et si le cadre européen ou celui des droits des pays occidentaux, nous sont les plus familiers, ils ne sauraient être les seuls où se manifeste le développement de la coopération internationale des juristes. (6) R. DAVID, Les Grands Systèmes de Droit Contemporain, p.9. (7) M. VILLEY, Philosophie du Droit, t. Il, p.l73. �UNE METHODE POUR LE DROIT COMPARE 209 Le Professeur J. Rajski, de l'Université de Varsovie, écrivait en 1978 que: "l'une des caractéristiques de l'évolution de la science contemporaine du droit est le développement intense des recherches comparatives; ( ... ) ce phénomène coi"ncide avec un accroissement perceptible de l'importance des études juridiques comparées pour le développement de la coopération internationale dans les domaines politique, économIque, culturel et tour is tique". Plus loin le même auteur précise cette idée de la mamere suivante: "les recherches comparatives fournissent des matériaux permettant de mettre à profit l'acquis du droit national (qui a subi l'épreuve de l'application pratique) dans le choix des solutions uniformes approprIees ( ... ). Elles permettent d'harmoniser l'unification envisagée du droit avec le droit national de divers Etats ( ... ). Elles offrent donc la possibilité optimale de proposer des normes unifiées qui ont plus de chances d'être acceptées par les Etats intéressés" (8). Certes l'unification du droit des divers Etats n'est pas forcément en soi un bien absolu, ni la solution automatique au fonctionnement insatisfaisant du dialogue international. Si le métier du droit ne doit pas être confondu avec une science neutre, seulement descriptive, le droit comparé est précisément ce qui permet aux lois uniformes d'être autre chose que ces coquilles vides destinées à la seule satisfaction de leurs auteurs; en effet il est la meilleure garantie contre la tendance répandue chez la plupart de nos contemporains à réduire le droit à l'état d'instrument technique; c'est par le droit comparé qu'il est possible de découvrir "cette loi non écrite (propre à chaque pays, qui) est la source des lois écrites" (9). De ce rôle essentiel que peut jouer le droit comparé, témoigne le Professeur Tito Ravà, de l'Université de Rome qui, concluant un article intitulé "Quelques réflexions de droit compare à propos d'une rencontre communautaire", écrit que "L'interprétation comparative, approfondi( t) les systèmes juridiques les uns au moyen des autres pour en saisir les aspects universels au-delà de leurs rè!;,les particulières ( ... ). L 'Europ~ des juges suppose l!ne Europe de la pensee juridique. C'est au fond l'eternelle aspIratIOn a un drOIt commun ne contraignant pas les peuples à abandonner leurs traditions juridiques, mais conciliant ces dernières avec celle-ci qui, à l'occasion des Communautés, revient à nouveau dans notre histoire et qui ne pouvant être satisfaite qu'en partie par la centralisation de la juridiction doit trouver sa réponse dans la voie traditionnelle européenne, à sa voir dans la doctrine, dans l'oeuvre constructive des docteurs" (10). (8) J. RAJSKI, Le rôle de la comparaison dans le stade de préparation de la réglementatIOn juridique internationale, in Rapports polonais, présentés au Xème Congrès international de droit comparé, Varsovie 1978, p.304- 313. (9) M. VILLEY, Philosophie du droit, t. Il, p.193 et 201. (10) T. RAVA, Diritto Comunitario e degli scambl internazlOnali, ed. Franco Angell,Mdano, 1977 �METHODES DE LA RECHERCHE JURIDIQUE 210 II - Le but : élément de détermination de la méthode Quelles raisons me poussent à considérer que, de la détermination du but poursuivi, dépendent, pour une bonne part, les éléments de la méthode du droit comparé? Je répondrai tout d'abord que si le terme méthode est défini généralement comme une marche ou une démarche mentale, parfois aussi un "chemin", il existe aussi une définition un tout petit peu plus complète qui définit ce terme comme "l'ensemble des moyens jugés les plus propres pour arriver à un but". Le but est l'un des éléments de la définition d'une méthode; il paraît donc opportun de s'arrêter à la considération de ce qu'il peut être. Si je me place maintenant sur le terrain du droit, mes références restant, pour l'essentiel, les mêmes que celles dont j'ai usé déjà, je trouve, dans le premier volume cette fois-ci de l'ouvrage du Professeur M. Villey (Définitions et fins du droit), une distinction qui me paraît utile pour mettre en évidence la distinction des points de vue auxquels il convient de se placer. M. Villey analyse une distinction, proposée par Kant, entre le droit au sens du quid juris et le droit au sens du quid jus (11). Alors que le quid juris consiste à poser la question "quel est dans tel ou tel procès, ou telle espèce de procès, la solution de droit ?", la question quid jus est: "qu'est-ce que le droit même ?". Il ne convient pas ici de reproduire l'explication que donne cet auteur à propos de la distinction. Il suffit d'en extraire cette observation que: "nulle réponse scientifique ne serait possible à la question, qu'estce qui est de droit, quid juris ? si l'on ne disposait de quelque idée de ce qu'est le droit, quid jus. Toute science du droit suppose admise une certaine conception du droit, de son objet, de ses sources; et chaque science du droit ne vaudra que pour autant que valent ses principes" (12). Il me semble que la méthode qui devra être suivie par le comparatiste sera déterminée en partie par la réponse donnée à la question de savoir si sa recherche tend à la découverte de la solution d'un procès ou d'un problème donné (quid juris) de droit étranger, ou bien si sa recherche tend à découvrir ce qu'est le droit (quid jus) dans un pays étranger. C'est, à mon sens, quand il nous dit que: la distinction que fait le Professeur R. David, "A côté de juristes qui feront simplement usage du droit compare, il y a place ( ... ) pour des comparatistes, de qui la tâche se borne à préparer le terrain, afin que d'autres puissent avec fruit, employer dans leurs tâches variées la méthode comparative" (13). Il faut préciser, afin d'écarter tout risque de malentendu, "que le droit compasé ne porte pas son but en lui-même". Autrement dit la seconde question posee (quid jus) ne consistera pas à se demander ici ce qu'est le droit compare ; ce thème a été et reste encore aujourd'hui sans doute \11.1 M. VILLEY, Philosophie du DrOIt, t. 1, p.14. (12) ibidem, p.1S (13) R. DAVID, Les Grands Systèmes de Droit Contemporaul, préface p.l. �UNE METHODE POUR LE DROIT COMPARE 211 le sujet des préoccupations de certains comparatistes; il n'est pas necessaire de s 'y arrêter dans le cadre des présentes observations. Voyons maintenant comment se traduit en pratique cette distinction, entre d'une part celui qui fait usage du droit comparé, et d'autre part celui qui prépare le terrain autrement dit qui rend les juristes aptes à remplir, chacun dans sa spécialité, la tâche qui leur incombe. Le réalisme oblige à reconnaître que l'opposition que notre distinction paraît refléter, ne se rencontre pas toujours telle quelle en pratique, loin de là ; la vive curiosité personnelle attisée et renforcée par les premières découvertes, pourra conduire l'usager initial à se transformer, petit à petit, en un initiateur au profit des autres usagers, grâce à l'extension et à l'approfondissement de son champ de recherche. Mais l'on pourra rencontrer également, phénomène moins heureux, l'illusion qu'entretient l'usager d'être devenu un guide, simplement parce qu'il a accumulé la connaissance des 01 utions particulières. Bien qu'affligeant, le phénomène se rencontre néanmoins parfois, spécialement parmi les gens pressés qui estiment pouvoir faire l'économie du temps et des efforts requis pour découvrir la "nature des choses". Ce n'est pas, cela va sans dire, l'appartenance professionnelle d'une personne qui permet de dire si elle fait partie des usagers ou des initiateurs. Au contraire, ce seront la nature de son intérêt et la méthode par elle suivie, qui seront une indication du but qu'elle poursuit, sinon ouvertement, du moins effectivement. "Le monde est devenu un. Il n'est plus possible de nous isoler des hommes qui vivent dans d'autres Etats ou d'autres parties du globe". Ce sont donc "indépendemment de toute préoccupation académique, les nécessités de la pratique (qui) imposent de se soucier des droits étrangers" (14). Ces circonstances, ces conditions de la vie moderne, oblige·lt bon nombre de jur istes qui n'ont pas de ioisirs à meubler avec l'étude du dr';)!T étranger, à y recherche' néanmoins la solution de certains des problèmes q..:' ils ont à rcsoudre. Les préoccupations historiques ou philosophiques leur sont généralement étrangères; il n'empêche qu'ils devrOnT, ces juges, ces avocats. ces législateurs, ces professeurs, s'ils veulent s'acquItter de leur tâ.che avec efficacité et cons(:ience, explorer certaines questions, voire certains domaines, de droit étranger. Le temps limité dont ils disposeront pour ce faire, les conduira à faire, éventuellement une exploration détaillée, mais débordant rarement le champ précis du problème à résoudre. Quels outils pourront-ils utiliser pour y parvenir? Toute autre est la démarche de celui que M. David décrit commê se bornant à préparer le terrain. La formule a une portée qui paraîtra ex cessi vement modeste si on l'applique aux travaux de son auteur. Elle conviendra en revanche à ceux qui, tout en essayant de suivre son exemple,sont conscients, quels que soient leurs eff0rts, de j'étendue quasi iJlimitée de leur tâche. Et pour eux, quels principes? Quels instruments ? (hi R. f),1:XVID, Les Grands Systèrnes de Droit Contemporains, préf8ce p.1. �METHODES DE LA RECHERCHE JURIDIQUE 212 III - Les moyens de la comparaison des droits En abordant la question des moyens qui devront ou qui pourront être mis en oeuvre pour réaliser efficacement la comparaison des droits, je commencerai par évoquer la difficulté de l'entreprise, me référant à ce qu'écrivait le Professeur Gutteridge au début du chapitre VI de son ouvrage "The process of comparison" "The manysided nature of comparison, the width of the area within which it can be employed, and the variety of the pur poses which it may be called on to serve, all combine to make it difficult and in many respects, unsatisfactory to attempt a summary description of the working of the comparative process, or to deal with more than a few obstacles which must be surmonted if the comparison is not to result either in a waste of effort or in conclusion which may be entirely misleading" (15). Il y a cependant certaines étapes dans le processus de comparaison, ainsi que certaines caractéristiques du droit étranger (objet de la comparaison) qui devront être connues et assimilées avant que la comparaison proprement dite ne soit entreprise. Dans cette dernière sentence qui se dégage de la suite du texte ci-dessus, il me semble que l'on trouve la mesure de ce que l'on peut offrir comme éléments d'une méthode de la comparaison des droits. Il s'agira donc sans doute de l'énoncé de précautions, d'avertissements, bien plutôt que la description des clés d'un système, qu'il suffirait ensuite de mettre en marche pour en tirer des résultats satisfaisants. Aussi bien d'ailleurs, le professeur Gutteridge termine son propos introductif en indiquant que, seule l' "expérience" qu'acquerra lui-même l'étudiant de droit comparé, sera apte à lui permettre d'éviter les pièges les plus subtils qu'il ne manquera pas de trouver sur son chemin. Auparavant toutefois ce chemin peut être débarrassé de ses obstacles les plus visibles, grâce â une information du comparatiste sur leur nature. Comment s'y prendre alors pour repérer quelles seront les principales étapes de la procédure de comparaison et sur quels éléments du droit étranger devra d'abord se porter l'attention de celui qui se propose de comparer ce droit avec le sien. Voyons d'abord le parti qu'il convient de tirer de ce que nous enseigne le Professeur Villey sur la nature des véritables moyens du droit. Ceux-ci ne sont évidemment pas, en elles-mêmes et pour elles-mêmes, les formules exprimées dans nos lois. Ces dernières n'ont qu'une valeur indicative de ce qui est juste : la loi n'a qu'une "place d'auxiliaire du droit naturel" et "les règles de droit ont pour nous valeur de connaissance, connaissance du droit naturel" (16). Il faut donc reconnaître en premier lieu que le droit réside, non pas dans les formules, législatives ou jurisprudentielles, mais dans les choses, le réel. "C'est de l'observation du réel que sort le droit", (15) H.C. GUTTERIDGE, Comparative Law, An introduction legal study an research, Cambridge U.P. 1946, p.72. (16) M. V ILL EY, Philosophie du Droit, t. Il, p.227 - 229. to the comparative method of �UNE METHODE POUR LE DROIT COMPARE écrit 213 M. Villey qui, ensuite, précise ce qu'il faut faire pour découvrir ce droit: "Avant de compulser les textes, laissant provisoirement de côté le bagage des règles préconçues, les meil1eurs juristes commenceront par se concentrer sur l'affaire. Ce sera le moment d'exercer les "organa" de la dialectique: déterminer le genre dont relève le cas litigieux, par quoi il diffère des autres, ce qui en fait un cas spécifique" (17). Et, poursuivant notre recherche à l'aide du même ouvrage (pourquoi d'ail1eurs s'arrêter en si bon chemin ?) l'on rencontre une information qui ne saurait être plus appropriée pour guider la démarche du comparatiste: "Redécouverte au Moyen-Age par les glossateurs, vivante sous l'Ancien Régime, et obstinément conservée par les juristes du Common Law, la méthode des cas est en train de revenir à l'honneur. Elle implique ce présupposé que les sources premières ne sont pas les textes, ni les principes de la Raison pure, ni les croyances communes du groupe -mais que le droit se tire d'abord de la "nature des choses" - ou, comme disait Saint Thomas suivant Aristote, d'une considération de la chose: consideratio rei" (17). Ainsi, parti d'une recherche d'ordre philosophique sur la nature véritable des moyens du droit, on débouche sur une information exemplaire à savoir que le droit, qui ne saurait en aucun cas être identifié aux règles, se découvre grâce à l'observation du réel : que cette observation se fera, pour les meil1eurs juristes du moins, non pas d'abord en compulsant les textes et en fouil1ant le bagage des règles préconçues, mais en exerçant les "organ a" de la dialectique autrement dit en cherchant à déterminer le genre dont relève le problème, par quoI il diffère des autres, ce qui en fait un cas spécifique. La transposition des principes de la découverte du droit, proposés par M. Villey, dans la démarche du comparatiste, attelé à la recherche de la connaissance du droi t d'un pays étranger ou de la solution que ce droit donnera probablement (car la solution d'un cas concret comporte toujours une dose plus ou moins grande d'incertitude) à un problème donné, est très gratifiant. Le philosophe met en effet ainsi le comparatiste à pied d'oeuvre en lui montrant que la comparaison des droits est autre chose que la jU,xTaposition de textes ou de règles. Et à cette mise en garde, sous forme negative, on ajoutera les instruments positifs que, le philosophe toujours, nous livre quand il nous indique que les lIorgana" de la dialectique sont constitués par la mêlée des opinions (18). Ayant dit que l'attention du comparatiste devait se porter sur l'observation des choses avant de se porter sur les rè 91es, et qu'il n'y a pas de comparatiste qui ne se soit auparavant consacre à une étude sérieuse du droit étranger, il convient maintenant de revenir sur cette instruction essentielle à nos yeux que livre le Professeur David quand il écrit: "La comparaison des droits n'est vraiment fructueuse que si l'on connaît bien les deux droits que l'on compare entre eux: une connaissance du droit étranger, impliquant la compréhension du milieu social dans (17) ibidem, p.159. (18) ibidem, p.65. �214 METHODES DE LA RECHERCHE JURIDIQUE lequel celui-ci est appelé à s'appliquer est la condition préliminaire qui doit être remplie pour faire utilement du droit comparé ( ... ). Le juriste français pour ce qui concerne le droit étranger doit l'étudier, dans toute la mesure du possible, comme fait le juriste étranger" (19). On ne peut évidemment que renvoyer à de Droit Civil Comparé de M. David, pour selon laquelle le juriste français doit étudier juriste étranger lui-même y procède. Il faut que c'est dans son sens le plus large qu'il faut hension du milieu social". la lecture attentive du Traité l'explicitation de la formule le droit étranger comme un se souvenir en tous les cas entendre l'expression "compré- Le comparatiste doit s'attacher en premier lieu à rechercher quelle est la place réelle du droit dans la société en question ; il doit examiner si le rôle qu'il y joue est analogue à celui qu'y joue le droit dans son propre pays, ou si au contraire une place très inférieure lui est reconnue. L'appréciation du rôle du droit, dans un pays étranger, implique une certaine connaissance du développement historique du droit dans ce pays, ainsi que celle du contexte religieux et politico-constitutionnel. Une ce r ta i n e connaissance du contexte économique dans lequel se nouent les relations juridiques que l'on veut étudier est également nécessaire. Qu'il s'agisse d'étudier le régime des relations familiales, de la sanction du vol ou bien des conditions de formation d'un contrat ou de création d'une entreprise industrielle, on verra aisément que le plus souvent il ne sera pas possible de faire l'économie d'un seul de ces domaines d'investigation. Tâche impossible ? diront alors certains. Non pas certes, mais exigeant patience, temps et persévérance. "La méthode comparative - nous dit M.David si on veut l'employer scientifiquement et obtenir par elle des résultats. demande un certain apprentissage; son maniement est difficile et délicat ( ... h il vaut mieux ne pas faire de droit comparé que de prétendre en faire sans y être préparé" (20). En premier lieu, naturellement, on ne fait pas du droit comparé si l'on ne connaît pas la langue du pays dont on prétend comparer le droit avec le sien. Mais la connaissance de la langue courante, à supposer qu'elle soit acquise, est encore tout à fait insuffisante chaque fois que les concepts et la structure du droit étranger que l'on veut comparer, sont radicalement différents de ceux du droit que l'on connaît déjà. La terminologie juridique d'un droit étranger peut en effet receler bien des pièges pour celui qui n'a pas étudié l'histoire et la structure propres de ce droit. "Le défaut de correspondance entre les notions, et même entre les catégories juridiques admises ici et là, constitue l'une des plus grandes difficultés que rencontre le juriste désireux d'établir une comparaison entre les divers droits" (21). Or le sens des notions et des catégories juridiques dépend presque toujours (sauf évidemment pour des domaines entièrement nouveaux tels le droit nucléaire, le droit du transport aérien, le droit de la concurrence), (19) R. DAVID, Traité Elémentaire de Droit Civil Comparé, p.l0. (20) ibidem, p.9. (21) R. DAVID, Les Grands Systèmes de Droit Contemporains, p.17. �UNE METHODE POUR LE DROIT COMPARE 215 pour une très grande part de l'évolution historique du droit. La notion même du contrat comme les conditions de sa formation, dans un pays de CO'llmon Law, ne sont compréhensibles, pour un juriste français, que grâce à l'examen du développement historique de la sanction des contrats en Angleterre. A cet égard on tiendra compte du fait que le degré de difficulté n'est pas toujours le même. En effet, dans la comparaison entre systèmes radicalement différents, c'est-à-dire la "macrocomparaison" (Voir International Encyclopedia of Comparative Law, Vol. II, Chap. 2, § 3) un juriste français abordant une question de droit américain, ou de droit musulman, est en présence de difficultés infiniment plus considérables, exigeant un travail d'approche beaucoup plus important, que lorsqu'il étudie le droit d'un pays dont le système est relativement proche du sien (microcomparaison) et dont les traditions juridiques peu éloignées de celles de son propre pays (ceci est le· cas entre les pays de l'Europe continentale par exemple, ou encore entre ces derniers et les pays de l'Amérique latine), comportent des classifications et des concepts dont il pourra prendre rapidement connaissance avant de procéder à la comparaison proprement dite. Mais on ajoutera que les rapprochements que suppose la "microcomparaison" peuvent ne pas être toujours visibles immédiatement, ou du moins sans une étude de 1'histoire, qui permette de découvrir la nature véritable d'un droit - éventuellement "hybride" ; d'un tel droit certains aspects le rattachent aux traditions d'une "famille" donnée de droits tandis que d'autres aspects le rattachent aux traditions d'une autre famille. Un exemple typique de ce phénomène est fourni par le droit de l'Ile Maurice (21 bis). La plupart des juristes français, surtout ceux qui ne connaissent pas la langue anglaise, ont tendance à voir dans le droit de ce pays, nouvellement indépendant, un droit de tradition essentiellement françalse, même si verbalement, afin de ménager les susceptibilités locales, ils lui reconnaissent un particularisme relatif. La vérité est que ce droit comporte, quar.t à ses sources, ses concepts, ses méthodes de preuve et d'administration de la justice, un mélange complexe fait notamment de traditions juridiques de l'Europe continentale et de traditions de Common Law. Bien d'autres exemples montrent que l' "hybride" peut se former par l'effet de mélanges di vers de traditions juridiques dont l'explication devra presque toujours être recherchée dans 1'histoire, ses accidents et leurs contrecoups. Ainsi l'origine romano-germanique des droits des pays socialistes européens en fait des droits profondément différents des droits socialistes asiatiques tels que la Chine, la Corée du Nord. L'influence durable qu'a eue l'Angleterre dans des pays comme l'Inde et le Soudan, par exemple, explique le parallélisme que l'on rencontre dans certaines branches du drolt de ces deux pays, au demeurant radicalement différents quant à leurs traditions poli tico-religieuses. Un autre exemple : si un juriste français peut se sentir relativement à l'aise pour aborder le droit égyptien du fait de l'intégration dans ce droit, à la fin du siècle dernier, d'un code étroitement apparenté au code civil français, l'observation des choses, du "réel" égyptien (22), exige la prise en compte de bien d'autres éléments que les règles découlant d'une coopération juridique avec la France, coopération, pourtant de plus d'un siècle, encore très acti ve de nos jours. (21 bis) Voir infra p. 305 et s. (22) Voir note 17 supra. �METHODES DE LA RECHERCHE JURIDIQUE 216 Il est bien certain que ces quelques illustrations ne peuvent donner qu'une faible idée de l'infinie diversité des problèmes et des difficultés que tout comparatiste est amené à rencontrer. En effet ces observations qui prétendent traiter de la méthode en droit comparé n'ont fait jusqu'ici une place encore qu'allusive aux sources, alors que, comme le dit M. Villey: "Toute méthodologie du droit n'est qu'une conséquence des principes inconsciemment adoptés sur les sources du droit" (23). Cette affirmation certes a besoin d'être replacée dans son contexte propre pour qu'il soit possible d'en saisir tout le sens, et je dirais même tout le sel. Il n'empêche que la simple lecture de cette proposition attire l'attention sur le fait que toute méthode du droit devra faire une place essentielle aux sources du droit, et à la manière dont les sources sont exprimées et utilisées, dans les différentes catégories de relations au travers desquelles se manifeste le droit. C'est un vaste programme ! Il suffira pour s'en convaincre, au cas où l'apprenti comparatiste serait tenté d'en douter, d'observer la place que le Professeur R. David, fait à la question des sources à propos de l'étude de chacune des "familles" de droit. Mais c'est à vrai dire toute étude de droit comparé digne de ce nom qui y consacre une part plus ou moins importante. Reste à savoir cependant comment découvrir, analyser et utiliser, au-delà des sources formelles, officielles, relativement faciles en général, à connaître, "ces prinClpes inconsciemment adoptés sur les sources". Il semble qu'une méthodologie du droit comparé ne puisse pas davantage se dispenser d'une recherche portant sur ces principes. Il est temps de conclure. Pour ce faire on se contentera de rappeler que si nous avons distingué "l'usager" du droit comparé du comparatiste au sens plein du mot, c'est parce que le premier, talonné par les obligations que la vie quotidienne impose au praticien, recherche des solutions particulières fournies par les droits étrangers, tandis que le second s'intéresse au réel et cherche donc à découvrir les éléments d'une synthèse. C'est ce dernier qui a la charge d'apporter aux autres des instruments de travail sous forme de bons ouvrages sur la méthode du droit comparé et l'introduction aux droits étrangers. S'il incombe certes aux praticiens de choisir, parmi ces ouvrages, les meilleurs, le temps limité dont ils disposent permet qu'ils puissent s'en contenter. Il va sans dire en revanche, que le vrai comparatiste doit les utiliser dans la phase préalable de son travail, mais ne peut en aucun sens s'en contenter, car ces ouvrages ne sauraient remplacer le "regard porté sur les choses" qui constitue le seul vrai moyen du droit. (23) M. vILL EV, Philosophie du Droit, t. Il, p.169. �1 1 1 R,~R,J" 1982 i 1 p.L17 cl 224 i 1_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ : LES TENDANCES DU DROIT CONTEMPORAIN ��NORMATW ET NON-NORMATW DANS LA LEGISLATION RECENTE DU DROIT PRIVE par C. ATlAS 1 - Loi et norme (définition sommaire) L'incertitude règne et la controverse sévit sur le sens du mot norme, comme sur celui du mot loi. Les uns remarquent que la notion de disposition légale est moins ambiguë (1), tandis que d'autres affirment que "le concept de norme est beaucoup moins ambigu que celui de loi" (2). Il ne paraît pourtant pas impossible d'obtenir l'accord de tous sur une définition-minimum du normatif. "Les normes juridiques, ce sont toujours des "praescriptiones", des "leges", c'est-à-dire des formules syntactiques, des propositions du langage ... qui sont utilisées comme instruments de mesure" (3). En restant à la surface des choses, sinon des mots, pour éviter les points discutés, il apparaît qu'il ne saurait y avoir norme là où le langage demeure purement descriptif, voire narratif (4). La norme doit être dotée de conséquences, ce qui suppose d'ailleurs aussi qu'elle présente une certaine précision (5). L'affirmation austinienne du caractère performatif du langage juridique (6) a, au moins, cette signification ; le droit ne peut être seulement connaissance et rejoint nécessairement l'action. (1) Ch. GRZEGORCZYK et Th. STUDNICKI, Les rapports entre la norme et la disposition légale, in Archives de Philosophie du Droit, t. XIX, Sirey, 1974, Le langage du Droit, p.243. (2) P. AMSELEK, Norme et loi, in Archives de Philosophie du Droit, t. XXV, Sirey, 1980, La loi, p.89. (3) P. AMSELEK, Méthode phénoménologique et théorie du Droit, L.G.D.J., 1964, Préface Ch. EISENM.ANN, p.63. (4) Et non pas même "recognitif" : cf. P. AMSELEK, op. ciL, in Archives de Philosophie du Droit, t. XXV, 1980, p.97. (5) Même s'il n'a pas là un critère utilisable en lui-même: cf. G. MARTY et P. RAYNAUD. Droit civil, t. 1, Sirey, 1972, nO 32, p.55. (6) Ch. GRZEGORCZYK, Le rôle du performatif de Philosophie du Droit, t. XIX, 1974, p.229 trad. G. LANE Montréal, 1977. R.R.J. 1982 - 2 - J.A. LEGAUL T, La dans le langage du droit, in Archives J.L. AUSTIN, Quand dire, c'est faire, Seuil, 1970, structure performative du langage juridique, Presses Univ. �220 LES TENDANCES DU DROIT CONTEMPORAIN 2 - Le développement des lois non normatives Au XIXème siècle, et pour les auteurs du Code civil notamment, il était clair que la loi devait le plus souvent possible présenter les caractères de la norme. "C'était une époque où l'on faisait encore attention à ne mettre dans les lois que les dispositions d'ordre normatif" (7). Certes, le Code civil a accueilli des dispositions moins normatives que d'autres. Dans les "variétés spécifiques de normes" (8), ses rédacteurs n'ont pas usé du seul commandement. Le mode autoritaire a parfois laissé place à la simple "directive souple ou recommandation" (9); chacun songe ici à l'exemple des conseils adressés au juge pour le guider dans l'interprétation des contrats (10). Plus nettement encore, le Code civil comporte des précautions oratoires telles que des annonces de plan (Il). Ecrites par souci de clarté, ces formules-là ont eu un sort variable, les unes devenant normes, les autres demeurant inutiles ou, peut-être, en réserve; il n'y a pas lieu d'insister sur l'opposition entre l'utilisation faite de l'article 1384, alinéa 1er, du Code et la quiétude où a été laissé l'article 1370 du Code civil. Enfin les définitions contenues dans le Code ne présentent certainement pas toutes le même degré de normativité (12). Pourtant, dans l'ensemble, le législateur du XIXème siècle s'efforçait de dire le droit, c'est-à-dire d'édicter des normes. Le législateur d'aujourd'hui ne déteste pas user d'un autre style. Beaucoup de dispositions récentes ont un caractère normatif notablement atténue, voire à peu près nul. Il en est ainsi lorsque la règle prétendue se fait déclaration d'intention, ,programme politique ou voeu pieux. Un bon exemple est donné par l'article 1er, alinéa 1er, de la loi nO 77-2 du 3 janvier 1977 sur l' archi tecture, qui proclame "L' archi tecture est une expression de la culture" ; une telle assertion ne comporte, à l'évidence, aucune conséquence, ni pour les architectes, ni pour leurs clients, ni pour la Nation sans doute. L'article 1er de la loi nO 78-17 du 6 janvier 1978 est de la même eau: "L'informatique doit être au service de chaque citoyen. Son développement doi t s'opérer dans le cadre de la coopération internationale ... ". Dans les deux cas, l'interprète s'épuiserait à définir des termes qui n'ont été conçus que pour évoquer ,ou pour frapper l'imagination. La consécration, à l'article L. 131-1 du Code du Travail d'un "droit des, travailleurs à la négociation collective" n'est guère assortie de conséquences non plus et bien d'autres exemples pourraient être cités (13). Le plus réce~t résulte de la loi (7) R. RODIERE, Droit des Transports, 2ème éd., Sirey, 1977, nO 242, p.282. (8) P. AMSELEK, op. cit., p.96. (9) P. AMSELEK, op. cit., p.101. (10) J. DUPICHOT, Pour un retour aux textes : défense et illustration du "petit guide-âne" des articles 1156 à 1164 du Code civil, in Mélanges J. FLOUR, Rép. Not. Defrénois, 1979, p.179. (11) Art. 543 du Code civil - Article 1384, al. 1er, du Code civil - Article 1370 du Code civil. Il est notable que le ton général du Code, la mentalité de ses interprètes et les besoins sociaux aient conspiré pour attacher des conséquences importantes aux textes les plus anodins. Il ne faudrait pas confondre les simples annonces de plan avec les listes que contient le Code, notamment lorsqu'elles sont limitatives : cf. art. 330 du Code civil ; cf. contra R. GASSIN, Système et Droit : R.R.J. 1981-3, p.361. S'en distinguent également les dispositions destinées à fixer le domaine de dispositions subséquentes: cf. art. L. 200-1 ou 223-1 du Code du Travail. (12) Pour une étude approfondie, cf. G. CORNU, Les définitions dans la loi, in Mélanges J. VINCENT, Dalloz, 1981, p.77. (13) Cf. art. L. 510 du Code de la Sécurité sociale : J.J. DUPEYROUX, Droit de la Sécurité Sociale, 8ème éd., Dalloz, 1980, nO 226, p.589. �NORMATIF ET NON NORMATIF 221 du _ 22_ juin 1982 relative aux droits et obligatiQns des locataires et des bailleurs ; son article 1er affirme, en effet, que "le droit à l'habitat est un droit fondamental" et ajoute que "les droits et obligations réciproques des bailleurs et des locataires doivent être équilibrés, dans leurs relations individuelles comme dans leurs relations collectives". Une fois de plus, il est permis de s'interroger sur la portée qui pourrait être reconnue à une telle disposition. La reconnaissance d'un "droit fondamental", terminologie qui paraît empruntée au droit constitutionnel, semble d'autant plus fragile qu'elle prend place dans une simple loi, c'est-à-dire dans un texte qui n'a evidemment aucune autorité sur le législateur lui-même. D'autres dispositions légales, apparemment plus orthodoxes, sont également dotées d'une normativité très faible. Ce sont celles qui accordent un droit ou une faculté, qui créent une obligation, mais sans que le régime juridique de ce droit ou de cette obligation soit pleinement constitué ; ce droit dont l'octroi paraît soumis à certaines conditions peut être réClamé sans qu'aucun contrôle ne s'exerce sur la réunion de ces conditions. S'agit-il alors de consacrer une liberté pure et simple? La loi ne semble pas vouloir le dire puisqu'elle reconnaît que face à cette liberté, se dresse une valeur éminente et juridiquement protégée. Cette contradiction est patente dans la législation relative à l'avortement. Celle-ci donne, à "la femme enceinte que son état place dans une situation de détresse", la possibilité de demander à un médecin l'interruption de sa grossesse (I4). Une telle règle pourrait rationnellement donner lieu à un contrôle. Les juges saisis auraient à vérifier si la "situation de détresse" existait bien et si elle résultait bien de l'état de femme enceinte; la précision de la loi semble conçue pour faciliter ce contrôle. Il n'en est rien. "L'état de détresse est une notion purement subjective que la femme apprécie souverainement" (15) ; se référant aux textes comme aux travaux préparatoires, le Conseil d'Etat a pu consacrer le "droit (de la femme majeure) d'apprécier elle-même si sa situation justifie l'interruption de la grossesse" (I6). Chacun sait qu'il est des règles dont la mise en oeUvre est abandonnée aux particuliers (17) ; mais une telle technique juridique est-elle opportune lorsque la règle est considérée expressément comme l'exception à un principe fonda-mental et primordial ? Si "la loi garantit le respect de tout être humain dès le commencement de la vie" (I8), peut-elle accorder simultanément le droit de vie et de mort sur cet être humain ? Qui peut croire que la liberté laissée à la mère "va de pair" (19) avec le caractère exceptionnel officiellement conféré à l'avortement ? Cette incohérence totale ne se justifierait - en logique, tout au moins - que si le pluralisme était adopté, comme idéologie législative, jusque dans ses conséquences les moins admissibles. La liberté d'appréciation reconnue à la mère supposerait que le législateur français eût entendu octroyer à chaque citoyenne le pouvoir de décider où il y a et où il n'y a pas "être humain" (20). Un autre exemple de règle imparfaite ou incomplète est donné par l'article 215 du Code civil. Sa dernière (14) Art. L. 162-1 C.S.S. (15) Concl. GENEVOIS, sous Conseil d'Etat, 31 octobre 1980 : D.S. 1981, p.38. (16) Conseil d'Etat, 31 octobre 1981 : précité. (17) H.L.A. HART, Le concept de droit, trad. Van de Kerchove, Public. des Fac. St Louis, 1976, p.57 (cf. la référence à la sanction). (18) Art. 1er, L. 17 janvier 1975. (19) Concl. GENEVOIS, précitées. (20) Sur l'ensemble de la question, cf. infra l'étude de M. le Professeur J. LEJEUNE, p. 227 . Et sur le pluralisme, cf. infra, p. 244. �222 LES TENDANCES DU DROIT CONTEMPORAIN réforme, par la loi du Il juillet 1975, a voulu supprimer les dernières traces d'une suprématie maritale qui, pour n'être que formelle, n'en paraissait pas moins inadmissible ; elle a, du même coup, écarté toute possibilité de départager les époux en désaccord. "Les époux s'obligent mutuellement à une communauté de vie. La résidence de la famille est au lieu qu'ils choisissent d'un commun accord". La deuxième règle, parce qu'elle n'envisage pas la possibilité d'une mésentente, ruine la première. Comme le remarque la Cour d'appel de Paris, "l'article 215 nouveau du Code civil laisse sans doute subsister l'obligation mutuelle des époux à une communauté de vie, mais abandonne a la seule volonté le soin de respecter ce devoir essentiel du mariage" (21). Privée de la moindre sanction, l'obligation dégénère et change de nature ; elle devient conseil ou souhait du législateur ; c'est une faculté qui est donnée au sujet de droit. La règle qui prétendait édicter une obligation ne peut, en tant que telle, être tenue pour normative. Ce développement notable du non-normatif dans la législation récente de droit privé est un phénomène important. Son interprétation est difficile et divise assurément les juristes. Les plus classiques regretteront sans doute cette évolution du rôle de la loi ; les explications plus récentes ne seront peut-être pas non plus entièrement favorables a cette redéfinition de la part du normatif et de celle du non-normatif dans la législation. 3 - Présentation classique du phénomène Les juristes du XIXème siècle auraient accueilli comme une perversion ces lois qui ne sont pas a respecter. Certes, ils connaissaient bien le supplétif, cette expression conditionnelle de la règle qui laisse place à la volonté contraire des parties. Faut-il alors saluer son apparition au sein de l'ancien ordre public, en remarquant que "l'autonomie des personnes - des volontés retrouve ici ce qu'ailleurs elle a trop bien perdu" ? (22). Ce serait oublier que le domaine de l'ordre public ne résulte pas d'une construction purement artificielle ; il est le reflet des valeurs qu'une société entend sauvegarder. Ce qui est nouveau, ce n'est pas qu'il y ait des règles facultatives. C'est, a la fois, leur secteur d'application et la façon dont elles sont rendues facultatives. Dans le Code civil, par exemple, les règles supplétives de volonté pouvaient être écartées par une manifestation de volonté contraire; mais cette manifestation de volonté, au demeurant bilatérale et formant convention, constituait un engagement. Par conséquent, la disposition légale n'était remplacée que par une norme conventionnelle (23). A l'inverse, les textes dont nous parlons laissent, aux sujets de droit, toute liberté de les respecter un jour et de les méconnaître un autre jour. C'est au moins un degré supplémentaire dans le supplétif ; c'est au moins un degré de moins dans le normatif. Quelle aurait pu être la réaction des juristes du XIXème siècle face ces lois non obligatoires ? Ils avaient sans doute l'idée que le verbe du législateur est d'un autre ordre. Pour eux, comme pour Austin (24), la loi a (21) Paris, 18 octobre 1977 : J.C.P. 1978, Il, 18820, observ. R. LINDON. (22) Ph. REMY, Des présomptions légales dans les régimes matrimoniaux, thèse dactylographiée, Poitiers, 1971, p.504. Cet auteur s'exprimait en matière patrimoniale, ce qui pourrait bien tout changer ... (23) A fortiori dans l'hypothèse de la loi dispositive. (24) Cf. "Quand dire, c'est faire", cité supra note 6. �NORMATIF ET NON NORMATIF 223 ne devait pas parler pour ne rien faire, c'est-à-dire pour n'apporter aucune modification à l'ordonnancement juridique. C'est pourquoi, ils auraient mal supporté ces "lois inutiles" (25), sans portée. Ils auraient déploré cette confusion des genres, notamment au nom de l'effectivité, si nécessaire et si fragile, de l'ensemble des normes. Ils auraient craint que, par un phénomène de contagion, la mauvaise habitude ne se prît de ne pas respecter toutes les lois. 4 - Vers une présentation renouvelée Les réformes récentes du Code civil, les critiques marxiste et journalistique du droit antérieur, comme des fonctions-mêmes que remplit le droit, ont fait évoluer les mentalités. Les juristes d'aujourd'hui, certains d'entre eux au moins, ne seraient peut-être pas mécontents de découvrir que le droit perd de sa spécificité et tend, en quelque sorte, à devenir moins juridique. N'est-ce pas une coquetterie à la mode en doctrine que de reprocher, à une thèse critiquée, son "juridisme excessif". Une telle conception du Droit se réjouirait sans doute de l'importance attachée par le législateur à la valeur symbolique de la loi. Il y a, aujourd'hui comme hier, une fonction pédagogique de la proclamation législative. Les nouveaux textes qui affirment solennellement tel droit, voire telle opinion, rappellent de ce point de vue les fictions qui, elles aussi, préparent le droit de demain. Ces artifices techniques facilitent "la formation de concepts nouveaux, pleinement adéquats aux idées à représenter" (26) et l'adhésion de l'opinion publique aux conceptions législatives nouvelles. Il n 'y aurait donc pas à critiquer le législateur qui placerait, aux côtés des normes d'aujourd'hui, l'annonce de celles de demain. L'apparition dans nos lois de dispositionsprogrammes ne marquerait, à tout prendre, qu'une nouvelle manifestatlOfI de l'influence du droit public sur le droit privé; la critique de cette distinction assurément dépassée y puisera.it de nouveaux arguments (26 bis). Il n'est pourtant pas sûr que~ même en 1982, le bilan puisse être aussi totalement favorable aux lois non normatiVè::; et à leur r,ultiplicatiCfI. En premier lieu, l'insertion de programmes dans les dispositiorls législatives s'accompagne d'une pol1tisation des lois de droit privé qui est, sans doute, discutable en soi. Même si la loi se veut moins stat:Jilisatrice que réformatrice, elle a à se faire accepter. L'annonce des intentions gouvernementales, dans les textes législatifs, introduit dans le droit positif des objets de critique, des cibles qui ne sont que cela. Ces lois à ne pas respecter sont aussi des lois offertes à la critique après leur vote et leur promulgation; l'autorité du législateur ne peut en sortir grandie. Parler pour ne rien dire et pour être contesté sans répondre, est-ce bien la tâche du Parlement? En deuxième lieu, ces textes non normatifs ont le tort de reconnaître, bien souvent, des droits qu'aucune disposition ne v ient ensui te ni concrétiser, ni protéger. Il ne faudra pas s'étonner si les citoyens manifestent leur déception. Après la proclamation du "droit fondamental à l 'habitat", les locataires seraient "en droif' d'attendre l'expropriation à leur profit de tous les bailleurs. L'expulsion apparaîtra presque toujours comme la méconnaissance flagrante de ce droit fondamental qui n'aura été reconnu que pour la forme et pour la beauté du geste. L'équilibre social n'est-il pas, à terme, menacé par (25) Après MONTESQUIEU, cf. J.Et.M.PORTALIS, Discours préliminaire ~ur le projet de Code civil, in Discours, rapports et travaux sur le Code civil, publiés par F .POR T AL IS, Paris, 1844,p.6 (26) F. GENY, (26 bis~ Pour Science un et exemple Technique récent et en droit privé positif, Sirey, t.lIl, 1921, [l°245, p.398. particulièremert net. cf. art. 26, L. N. 82-526 22 juin 1982 : J.CP. 1982, III, 52877 ; ce texte se contente d'annoncer une prochaine loi. du �224 LES TENDANCES DU DROIT CONTEMPORAIN des lois qui cultivent la déception des uns, en laissant les autres ignorer des règles sans portée? En troisième lieu, il est curieux de relever qu'au fond, ces textes non normatifs marquent les nouvelles ambitions du législateur. Forts de la découverte du phénomène de l'internormativité (27), les auteurs de nos lois avaient pu prendre le parti du désengagement (28) du Droit; s'éloignant des querelles d'origine métaphysique ou morale, la loi devait apparaître moins contestable, plus sereine. Cet "autoscepticisme" (29) semble bien remis en cause lorsque la loi intervient, ou même s'exprime seulement, dans certains secteurs. Chacun savait que laisser une prééminence subsidiaire au mari dans le choix de la résidence familiale n'empêcherait jamais chaque couple de vivre à sa façon, d'accorder plus d'autorité à celui-ci sur tel point et davantage à celle-là sur tel autre. Le législateur qui croit devoir supprimer toute règle de conflit pour mieux proclamer l'égalité des époux a-t-il l'ambition nouvelle de dominer les moeurs quotidiennes des ménages ? Le libéralisme et la neutr ali té pourraient bien être alors l'expression d'idéologies différentes de celles du XIXe siècle, mais non moins engagées, non moins engageantes (30). En définitive, il demeure préférable qu'à des textes qui permettent vraiment des hypothèses concrètes. Si la règle de de comportement, elle doit au moins et permettre de dire le droit. de ne donner le caractère législatif la recherche du juste objectif dans droit n'est pas nécessairement règle demeurer principe d'évaluation (31) (27) J. CAR BJNNIER, Essais sur les lois, Rép. Not. Defrénois, 1979, p.251 et s. (28) J. CAR BJNNIER, op. cit., p.1 07. (29) J. CAR BJNNIER, Quelques remarques sur l'esprit de la loi française du 13 juillet 1965 portant réforme des régimes matrimoniaux, Mac Gill Law Journal, vol. 14, nO 4, 1968, p.590 à 597, spécialement p.594 à 597. (30) Sur ce thème, cf. C. ATlAS et D. LINOTTE, Le mythe de l'adaptation du droit au fait, O.S. 1977, Chr. XXXIV, p.251. (31) Comparer P. AMSELEK, Méthode phénoménologique et théorie du Droit, L.G.D.J. 1964, p.66 à 81. �R.R.J., 1982 p.225 a 303 l 1_ _ _ _ _ 1 LES PAGES DU CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT ��Le Professew- Jérome LEJEUNE, membre de l'Institut, à Aix-en-Provence En 1982, le Centre de Philosophie de la Faculté de Droit et de Science Politique d'Aix-Marseille a eu l 'honneur extrême et la grande satisfaction d'accueillir Monsieur le Professeur Jérôme Lejeune. Le lundi 15 mars 1982 fut et restera pour nous une grande date ; ceux qui ont eu la chance d'entendre le conférencier exposer de manière simple et limpide l'état actuel des connaissances en biologie humaine, ceux qui ont pu voir l'assistance charmée, subjuguée et convaincue témoigner sa fervente reconnaissance au savant et à l'homme ont bien senti qu'ils vivaient un moment peu ordinaire. Pour le Centre de Philosophie du Droit, il s'agissait d'abord d'accueillir un chercheur-découvreur, un médecin mondialement connu et reconnu. Les découvertes du Professeur Jérôme Lejeune ont scandé l 'histoire de la génétique du XXe siècle. Les juristes n'ignorent pas l'évolution de ces sciences qui touchent si souvent le droit. Il s'agissait, aussi et peut-être surtout, de donner la parole à U'1 homme qui a trop de choses essentielles à dire pour n'être pas écouté avec la plus grande attention. Pourtant, celui qui démontre que "la nature humaine de l'être humain, depuis la conception jusqu'à la vieillesse, n'est pas une hypothèse métaphysique, mais bien une évidence expérimentale", celui qui, en tant que membre de l'Académie Pontificale des Sciences, a été dire à l'un des principaux Chefs d'Etat du moment que seule l'adhésion à quelques principes moraux essentiels pourrait sauver le monde. n'a pas toujours reçu les moyens de s'exprimer. C'est une raison de plus pour que la Revue de la Recherche Juridique s 'honore de publier le texte de son témoignage à la Commission du Sénat des Etats-Unis. TEM0IGNAGE DEVANT LA C0MMISSI0N DU SENAT DES ETATS-UNIS SUR LA SEPARA TI0N DES P0UVOIRS Sur le projet de loi disant que la vie humaine doit être tenue pour existante depuis la conception (Séance du 23 avril ] 981). Jérôme LEJEUNE Monsieur le Président, Messieurs les membres de la commission, Mon nom est Jérôme LEJEUNE. Docteur en Médecine et Docteur ès Sciences, j'ai la charge de la consultation et du laboratoire de génétique de l'hôpital des Enfants Malades dédiés aux patients atteints de débilité mentale. Après avoir pratiqué la recherche à plein temps pendant dix ans, je suis professeur de génétique fondamentale à l'Université René DESCARTES. Il Y a quelque vingt-trois ans j'ai décrit la première maladie chromosomique dans notre espèce, due au chromosome 21 surnuméraire, typique du mongolisme. Pour ce travail j'ai eu l'honneur de recevoir le prix KENNEDY des mains du Président décédé et la WILLIAM ALLEN memorial medal de R.R.J. 1982 - 2 �228 CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT la Société Américaine de Génétique Humaine. Je suis membre de l' American Academy of Arts and Sciences. Avec mes collègues de l'Institut de Progenèse à Paris, nous nous attachons à la description des faits fondamentaux de l 'hérédité humaine. Par une étude comparative de nombreuses espèces de mammifères, y compris les singes anthropoïdes, nous étudions les variations chromosomiques survenues au cours de l'évolution. Dans notre espèce nous analysons plus précisément les effets défavorables de certaines aberrations chromosomiques. Cette année nous avons démontré pour la première fois qu'une maladie chromosomique peut être améliorée par le traitement. Dans ce syndrome de l 'X fragile, associant une fragilité du chromosome X et un retard mental sévère, nous avons montré qu'un traitement chimique peut guérir la lésion chromosomique en cultures de tissus. De plus, un apport approprié de produits chimiques (monocarbonés et leurs molécules vectrices) améliore en même temps le comportement et les activités mentales des enfants atteints. Ainsi la recherche la plus fondamentale sur certains mécanismes de la vie peut mener à une protection directe de vies humaines en danger. Quand commence un être humain ? Je voudrais tenter d'apporter à cette question la réponse la plus précise que puisse actuellement fournir la science. La biologie moderne nous apprend que les ancêtres sont unis à leurs descendants par un lien matériel continu puisque c'est de' la fertilisation de la cellule féminine (l'ovule) par la cellule mâle (le spermatozoïde) qu'émergera un nouveau membre de l'espèce. La vie a une très longue histoire, mais chaque individu connaît un début très précis, le moment de sa conception. Le lien matériel est le filament moléculaire de l'ADN. Dans chaque cellule reproductrice ce ruban d'un mètre de long environ, est coupé en morceaux (23 dans notre espèce). Chaque segment est soigneusement enroulé et empaqueté (comme une bande magnétique dans une minicassette) si bien qu'il apparaît, sous le microscope, comme un bâtonnet, un chromosome. Sitôt que les 23 chromosomes paternels sont réunis avec les 23 chromosomes maternels, toute l'information génétique nécessaire et suffisante pour exprimer toutes les qualités innées de l'individu nouveau, se trouve rassemblée. De même que l'introduction d'une minicassette dans un magnét'ophone permet la restitution d'une symphonie, de même le nouvel être commence à s'exprimer sitôt qu'il a été conçu. Les sciences de la nature et les sciences juridiques parlent le même langage. D'un individu jouissant d'une santé robuste, un biologiste dirait qu'il a une bonne constitution; d'une société se développant harmonieusement au bénéfice de tous ses membres, un législateur affirmerait qu'elle a une Constitution équitable. Un législateur ne pourrait pas avant que tous ses termes n'aient Mais lorsque toute cette information elle peut aider à définir les termes de concevoir ce qu'est une loi particulière été clairement et pleinement définis. a été fournie et que la loi a été votée, la Constitution. La nature opère de la même façon. Les chromosomes sont les tables de la loi de la vie et quand ils ont été rassemblés dans l'être nouveau (la procédure de vote est la fécondation) ils décrivent entièrement sa constitution personnelle. �CONFERENCES 229 Le stupéfiant est la minIaturisation de l'écriture. Il est difficile de croire, bien qu'au delà de tout doute possible, que toute l'information génétique, nécessaire et suffisante pour construire notre corps et même notre cerveau, le plus puissant engin à résoudre les problèmes, capable même d'analyser les lois de l'univers, puisse être résumée au point que son substratum matériel puisse tenir sur une pointe d'aiguille! Et encore plus impressionnant est le complexe brassage de l'information génétique lors de la maturation des cellules reproductrices, au point que chaque concept us reçoit une combinaison entièrement originale qui ne s'est encore jamais produite et ne se reproduira jamais. Chaque conceptus est unique, et donc irremplaçable. Les jumeaux identiques et les hermaphrodites vrais sont des exceptions à la règle : un homme une combinaison génétique; mais, très curieusement, ces exceptions doivent survenir à l'époque de la conception. Des accidents plus tardifs ne conduiraient pas à un développement h~rmonieux. Tous ces faits sont depuis longtemps connus et chacun s'accordait à dire que si les bébés éprouvettes existaient, ils démontreraient l'autonomie du concept us sur lequel l'éprouvette ne possède aucun titre de propriété. Les bébés éprouvettes existent maintenant. Si l'ovule d'une vache est fécondé par le sperme d'un taureau, le minuscule conceptus, flottant librement dans le liquide, débute immédiatement sa carrière bovine. Normalement il parcourra en une semaine environ la trompe de fallope pour atteindre l'utérus. Mais grâce à la technologie moderne il peut voyager beaucoup plus loin, même au-delà de l'océan! Le meilleur emballage pour cet être bovin de deux milligrammes est de l'introduire dans la trompe de fallope d'une lapine (le transport aérien est moins coûteux que pour une vache pleine). A l'arrivée, le minuscule animal est soigneusement retiré et délicatement installé dans l'utérus d'une vache réceptrice. Des mois plus tard le jeune veau révèle toutes les qualités génétiques qu'il a reçues de ses vrais parents (les donneurs de l'ovule et du sperme) et ne montre aucune des qualités de son récipient temporaire (la lapine) ou de sa nourrice utérine. Combien de cellules sont nécessaires à l'édification d'un individu? Des expériences récentes dictent la réponse. Si des conceptus précoces de souris sont traités par certaines enzymes leurs cellules se désassemblent. En mélangeant de telles suspensions cellulaires provenant d'embryons différents, on voit les cellules s'assembler à nouveau. Si cette petite masse est implantée dans une femelle réceptrice, quelques souriceaux (bien peu, il est vrai) parviennent à se développer, tout à fait normalement. Ainsi que Mintz l'avait prédit théoriquement et comme l'ont démontré 1 Market et Peter, une souris chimérique peut dériver de deux ou même de trois embryons, mais pas plus. Le nombre maximum de cellules coopérant à l'élaboration d'un individu est de trois. En plein accord avec cette démonstration empirique, l'oeuf fécondé se clive normalement en deux cellules, l'une d'elles se divisant immédiatement à nouveau. Ainsi se trouve formé le nombre impair et surprenant de trois cellules, encapsulées dans leur enveloppe protectrice, la zone pellucide. Au mieux de notre connaissance actuelle, la condition première de l'individuation (un stage comportant trois cellules fondamentales) est le prochain pas, suivant la conception de quelques minutes. �230 CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT Tout ceci explique pourquoi les Dr Edwards et Steptoe purent être témoins de la fertilisation in vitro d'un ovule mûr de Madame Brown par un spermatozoïde de Monsieur Brown. Le minuscule conceptus qu'ils implantèrent quelques jours plus tard dans l'utérus de Madame Brown ne pouvait être ni une tumeur, ni un animal. C'était en fait l'incroyablement jeune Louise Brown, aujourd'hui âgée de trois ans. La viabilité du conceptus est extraordinaire. Expérimentalement un conceptus de souris peut être gelé au froid intense (jusqu'à - 269 0) et après réchauffement délicat, être implanté avec succès. Pour la croissance ultérieure, seule une muqueuse utérine réceptrice peut fournir l'alimentation appropriée au placenta embryonnaire. Al' intér ieur de sa capsule de vie, le sac amniotique, l'être nouveau est exactement aussi viable qu'un astronaute sur la lune à l'intérieur de son scaphandre ; le ravitaillement en fluides vitaux doit être fourni par le vaisseau-mère. Cette nourriture est indispensable à la survie mais elle ne "fait" pas l'enfant ; pas plus que la navette spatiale la plus perfectionnée ne peut produire un astronaute. Cette comparaison s'impose encore plus lorsque le foetus bouge. Grâce à une imagerie ultrasonore très raffinée, le Pr Jan Donald d'Angleterre réussit à produire l'an passé, un film montrant la plus jeune star du monde, un bébé de onze semaines dansant in utero. Le bébé, si l'on peut dire, joue au trempolin! Il plie les genoux, pousse sur la paroi, s'élève puis retombe. Comme son corps a la même densité que le fluide amniotique il ne ressent guère la pesanteur et danse d'une façon très lente avec une grâce et une élégance tout à fait impossibles en aucun autre endroit de la terre. Seuls les astronautes dans leur état de non-gravité, parviennent à une telle douceur de mouvements. A ce propos, pour la première marche dans l'espace, les techniciens eurent à décider de l'endroit où s'aboucheraient les tuyaux apportant les fluides vitaux. Ils choisirent finalement la boucle de la ceinture du scaphandre, réinventant ainsi le cordon ombilical. Monsieur le Président, lorsque j'eus l 'honneur de témoigner précédemment devant le Sénat, j'avais pris la liberté d'évoquer le conte de fée universel de l 'homme plus petit que le pouce. A deux mois d'âge l'être humain a moins d'un pouce de long, du sommet de la tête à la pointe des fesses. Il tiendrait à l'aise dans une coquille de noix, mais déjà tout est là : les mains, les pieds, la tête, les organes,' le cerveau, tout est en place. Son coeur bat déjà depuis un mois. Regardant de plus près on verrait les plis de ses paumes et un diseur de bonne aventure lirait celle de cette petite personne. Avec un bon appareil grossissant les empreintes digitales peuvent être décelées. Tous les documents sont disponibles pour établir sa carte d'identité nationale. Avec l'extrême sophistication de notre terminologie nous avons épié sa vie privée. Des hydrophones spéciaux enregistrent la musique la plus primitive : un martèlement sourd, profond, rassurant, à 60-70 par minute (le coeur maternel) et une cadence rapide, aiguë : à 150-170 par minute (le coeur foetal) se superposant, imitant les tempos de la contrebasse et des maracas, réalisant les rythmes de base de toute musique primitive. Bien primitive il est vrai puisque c'est la première que toute oreille humaine ait jamais entendue. Nous avons maintenant éprouvé ce qu'il sent, entendu ce qu'il écoute, goûté ce qu'il savoure et nous l'avons vu réellement danser, plein de grâce �CONFERENCES 231 et de jeunesse. La Science a transformé le conte de fées de Tom Pouce en une histoire véridique, celle que chacun de nous a vecu dans le ventre de sa mère. Et pour vous ,faire mieux saisir la précision de nos constatations: si, au tout début, juste après la conception, plusieurs jours avant l'implantation, une unique cellule était retirée de cet individu semblable à une mûre minuscule, nous pourrions cultiver cette cellule et examiner ses chromosomes. Si un étudiant, la regardant sous le microscope, était incapable de reconnaître, le nombre, la forme et l'aspect des bandes de ses chromosomes, s'il ne pouvait pas dire avec certitude, si cette cellule provient d'un être simien ou d'un être humain, il serait refusé à son examen. Accepter le fait qu'après la fécondation un nouvel humain est parvenu à l'être n'est plus une question de goût ou d'opinion. La nature humaine de l'être humain, depuis la conception jusqu'i la vieillesse, n'est pas une hypothèse métaphysique, mais bien une évidence expérimentale. �L'EVOLUTION GENERALE DE LA TECHNIQUE JURIDIQUE DANS LES SOCIETES OCCIDENTALES (Résumé de la Conférence du 14 décembre 1981) par M. le Professeur Paul AMSELEK Les populations humaines que l'on peut observer, vivent sur la base de la technique juridique, c'est-à-dire de la technique de direction (ou gouvernement) des conduites humaines par des pouvoirs publics au moyen de l'émission de règles de conduite ou normes juridiques. Cette technique, indépendamment même de l'évolution du contenu des règles juridiques, a connu certains changements au fil du temps. Pour s'en tenir aux sociétés du monde occidental, quatre grandes li&nes d'évolution se profilent au premier plan, les deux premières étant dejà anciennes à la différence des deux dernières d'origine plus récente et encore en développement. 1 - La désacralisation de la technique juridique Partout, aussi bien dans les sociétés occidentales qu'ailleurs, les pre~iers âges de l'expérience juridique des hommes se sont développés dans un enVironnement de sacré, avec l'appui de transcendances, les autorités émettant le~ normes juridiques et prétendant le faire au nom d'une volonté divine. Finalement, ce n'est qu'à une époque relativement tardive que la technique juridique a commencé à se désacraliser, à se débarrasser complètement de ses béquilles magiques ou religieuses pour se présenter comme une technique purement humaine, avec tout ce que cela implique de relativité. II - L'extension du champ d'application de la technique juridique Une deuxième ligne d'évolution notable, étroitement liée à la précédente, a été le développement du droit public et de l' "Etat de Droit". La désacralisation du Pouvoir a ramené les autorités publiques, même les plus hautes, au même niveau que les autres membres de la Cité, au même niveau que les gouvernés eux-mêmes. Pourtant, leur fonction de direction des conduites par l'édiction de normes juridiques est devenue une fonction humaine comme les autres, elle-même susceptible d'être "juridicisée", d'être l'objet de normes juridiques : de là, l'apparition et le développement des constitutions et, plus généralement, le développement du droit public. III - Le changement de finalité de la technique juridique Pendant longtemps, il n'a été imparti à la technique juridique qu'une finalité limitée : faire régner l'ordre, la paix, la sécurité dans la population (idée d'''Etat-gendarme''). Depuis plusieurs décennies déjà, un élargissement s'est progressivement introduit: les normes juridiques mises aujourd'hui en circulation dans les sociétés industrialisées du monde occidental tendent, non seulement à prévenir ou régler les conflits entre les membres de la population, mais beaucoup plus largement à encadrer, orienter l'ensemble de leurs activités. D'où les caractéristiques nouvelles que présentent de nos jours la fabrication et la mise en service des normes juridiques : R.R.J. 1982 - 2 �CONFERENCES 233 - augmentation de la production juridique, de plus en plus considérable mesure que l'encadrement juridique des conduites devient plus étroit; - accélération de l'histoire du droit, ce dernier se renouvelant à une cadence qui eût été inimaginable autrefois et se présentant comme une technique constamment sur le métier ; - rationalisation croissante des modes d'élaboration des normes juridiques, qui apparaissent sophistiqués par rapport aux procédés artisanaux d'antan (notamment par le recours qui est fait à l'expérimentation juridique simulée ou réelle). à IV - Les changements structuraux de la technique juridique Il s'agit des changements survenus à une époque assez récente dans les modalités mêmes les plus fondamentales de la technique juridique des sociétés développées du monde occidental. Deux données sont principalement à leur origine : la première, c'est le paradoxe sur lequel repose l'exercice du Pouvoir dans ces sociétés "libérales avancées", puisque d'un côté on veut maintenir le ressort de la libre initiative des individus mais que, d'un autre côté, on assigne aux autorités publiques, par delà leur mission traditionnelle de gendarmes, celle de promoteurs du bien-être des citoyens. La seconde donnée, c'est la crise générale de l'autorité qui secoue ces sociétés et qui affecte en particulier l'autorité des pouvoirs publics. Dans ce contexte, on assiste à une double évolution. D'une part, à côté des commandements juridiques de type traditionnel, la recommandation juridique, c'est-à-dire la direction juridique non autoritaire des conduites, est en voie de prendre une place de plus en plus grande, ce qui devrait amener à une révision de nos idées classiques héritées du passe mais étriquées, réduisant le droit à un ensemble de commandements. D'autre part, en marge de !a direction juridique hétéronome des conduites de type traditionnel, tend à se développer une direction juridique autonome reposant sur une participation des citoyens à l'élaboration des f,ormes juridiques les concernant, sur leur "consensus" donné notamment au travers de multiples procédures - formelles ou informelles - de concertation avec les pouvoirs publics. L'évolution générale pessimistes et fait parler ment à l'apparition de notre expérience jurIdique ainsi retracée a souvent inspiré des analyses très d'un lidéclin du droit" : en réalité, c'est plus exactenouvelles formes de la technique juridique et de que nous assistons. N.D.L.R. : nous tenons à remercier Monsieur le Professeur Paul A MSELEK de nous avoir confié ce texte ; cf. son étude développée in R.D.P. 1982, p.275. �HEGEL, L'ETAT ET LE DRCIT (Conférence du Il janvier 1982) par M. le Professeur Bruno ETIENNE ~eorl?;es William Friedrich Hegel j1770 - 1831), pour qu'il n'y ait pas d'equivoque, est le dernier des encyclopédistes à produire une oeuvre, dont l'utilité, la complète organisation du savoir est la caractéristique propre. C'est dire combien périlleux est le choix d'un sujet spécifique tiré de Hegel: L'Etat et le Droit. Ceci est cependant justifié par le fait que Hegel est reconnu par l'ensemble des savants et des politiques comme le père de l'Etat. Avant Hegel il n'y avait pas d'Etat. Il se peut qu'il existe des Etats, mais il n'y a pas l'idée d'Etat. Hegel est en effet le premier penseur systématique de l'Etat. Le théoricien de l'Etat bourgeois moderne, qui sans s'être consacré entièrement à l'Etat en tant que tel, le fonde sur une logique qui fait défaut aux publicistes. En effet, au lieu de justifier les institutions, préoccupation essentielle des juristes, Hegel s'interroge sur la nature de l'Etat. Il se donne pour tâche d'organiser le foisonnement des notions, de mettre en ordre les idées et les événements en les corrélant les uns aux autres. Mieux que cela, et c'est en cela qu'il est systématique, il vise explicitement à enseigner à ses contemporains, comment comprendre leur propre statut: dans leur vie privée, dans leur activité professionnelle, dans l'exercice de leur citoyenneté (nous allons retrouver cette trilogie plus loin). Et pour lui, cet enseignement est le chemin obligé pour passer du stade actuel, en 1830 bien sûr, à l'ultime, au stade suprême qui est celui de l'Etat mondial (1). L'achèvement d'lm processus dans lequel l'esprit se saisit est en même temps son extériorisation et l'acte par lequel il se dépasse, il passe plus loin. C'r, il se trouve que cet enseignement ensemence l'intelligence européenne, de Marx à Bismarck (qui lui va organiser le nème Reich), Hegel est pourtant un penseur libéral qui souhaite que l'Allemagne s'unifie sous l'autorité de la Prusse mais d'une Prusse ouverte aux idées nouvelles. Monarchie constitutionnelle, administration contrôlée, industrialisation. Nous retrouverons également cette trilogie plus loin. Mais pour Hegel cette transformation ne peut être qu'une entreprise de l'Etat. Et si j'ai précisé que Hegel était un libéral c'est parce que tout se passe désormais aujourd'hui comme si l'Etat libéral oscillait entre la conception de Locke qui tend à réduire l'intervention du pouvoir central au minimum exigé par la gestion des affaires communes (vous voyez que Monsieur Friedman n'a rien inventé) et celle de Hegel, (1) Cf. [. WEIL, p.103. R.R.J. 1982 - 2 �CONFERENCES 235 qui ne conçoit le développement rationnel de la sOCléte que par l'Etat mterventlOnniste. Mais il faut avant d'exposer la théorie de l'Etat et du droit de Hegel, dire en un mot ce qu'est la philosophie chez lui, pour lui. Cela nous permettra peut-être de comprendre ultérieurement l'intérêt passionné puis passionnément hostile que lui portèrent les duettistes célèbres, K. ,\1arx et F. Engels. Donc dans une espèce de prolégomène, petite introduction, quelques idéesforces à propos de l 'hégélianisme. Si j'ai dit d'une boutade, tout à l'heure, que Hegel était le dernier des encyclopédistes, cela ne signifie en rien qu'il fut un homme des Lumières ou de l' AufkU=irung. Sa crItique des religions monothéistes, en particulier, ne peut être comprise que comme celle de tout courant de pensées, de toutes les mentalités, de tous les mouvements politiques qui reposent sur des abstractions et qui manquent la réconciliation et la raison, qui illustrent le malheur de la conscience. Si la Raison n'advient pas à l'existence tant que l'absolu ne se révèle pas en s'incarnant, c'est qu'il faut réviser la conception classique du rapport entre la philosophie et la révélation. Bien sûr, vous avez tous compris, Hegel fait allusion au débat qui existe entre Spinoza et Kant. Il appelle raison, verstand, mais entendement abstrait, et vernunft, rationalité véritable. L'absolu est substance, dit Hegel, en tant qu'Etre fondement de tout être. Mais il doit être considéré comme sujet et non comme objet, non comme la chose inexplorable mais comme liberté en acte. Cela est possible à condition de comprendre que cet acte pour être absolu et infini doit poser sa propre détermination, se constituant un système lui-même, être auto-détermination absolue de l'absolu. C'est la seule manière de respecter dans son concept même, la liberté dans son infinité. Et pourtant Hegel développe une conception pessimiste de l' aliénation,pUIsque l'être est fini, le monde défini et le monde empirique une caricature de l'infini. C'est même la définition propre des doctrines de la chute. L'aliénation pour lui c'est la division, l'extérioration, l'affranchissement qUi rend étranger. Ce n'est pas mon propos ici, malS il reste à ce nIveau très chrétien, je veux dire protestant. Le tragique de l'histoire se comprend à partIr de la logIque de la vie divine et si je dIS tragique c'est que l'histoIre est un drame, au sens grec, une actlOn, le tragIque de l 'histoire ne se comprend qu'à partir de la logique de la vie divine, l'aliénation est niée et surmornée par la mort et la résurrection du ChriSt. Mais il précise (ce qui n'est pa~ très catholique), si le logos, le fils éternel est victoire de Dieu sur sa propre aliénation, l'incarnation relative dans notre histoire traduit son effectIve aliénation. Vous comprendrez pourquoi cela fit trembler les clercs catholiques et K. Marx d'un même frémissement d'horreur. Et pourtant Hegel est aussi un rationaliste optimIste. Lorsqu'il écrIt dans la préface à la Philosophie du Droit, ce qui est ratlOTlnel est réel et ce qui est réel est rationnel. (PetIte parenthèse, c'est ce que disaient les philosophes arabes dès le lXe siècle, nlais on ne les enseIgne jamaIS dans l'histoire des idées politiques. Et comme j'al parlé de Spmoza, il n'est péiS possible de comprendre Spinoza si on ne connaît pas le judai"sme et l'Islam de l'Espagne musulmane). Mais cela me permet ici de préciser un autre concept fondamental du vocabulaire hégélIen . Cette formule souvent citée: "ce qUI est ratlOnnel est réel et ce qui est réel est ratlOnnel" n'est compréhensible que si l'on se réfère à la logique où Hegel définit la réalité. Je VdlS vous �236 CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT lire, si vous permettez, ce que Eric Weil (2) qui est le germaniste parmi les plus grands spécialistes de Hegel écrit à ce propos : "Le terme allemand que nous avons rendu par réalité est Wirklichkeit, de Wirken, agir en creant, produjre un effet dans la réalité" (je vous rappelle que Marx qui se veut un heritier de la philosophie des Lumières est aussi un philosophe allemand et lor~que Marx. parle de réalité, il dit : "Wirklichkeit", c'est-à-dire agir en creant). Tandis que le terme français renvoie par res à l'objet en tant que rencontré passif, objet théorétique. Selon la valeur étymologique des mots, il faudrait rendre par réalité plutôt que ce que Hegel appelle Dasein , e t que nous rendons par existence (dans une acception évidemment toute autre que celle de Dasein et d'existence chez Heidegger et les existentialistes, Sartre pour faire court). Il est impossible de traduire les termes de Wirklichkeit et de Dasein de telle façon qu'ils gardent leur valeur étymologique et en même temps les possibilités d'emplois qui sont les leurs en allemand. Il faut d'autant plus insister sur les harmoniques tout autres dans les deux langues. C'est vous dire la difficulté. Par réalité, Hegel n'entend donc pas l'être là sensible, l'être immédiat des choses offertes à la conscience (vous vous rappelez que Kant disait que toute connaissance est réinstruction. Donc Hegel n'est pas d'accord avec Kant à ce sujet là). Donc, par réalité, Hegel n'entend pas l'être sensible, l'être immédiat des choses offertes à la conscience, pas plus que les événements contingents qui tissent notre histoire. Le sens de réalité est défini par l'unité cie l'essence et de l'existence, de l'intérieur et de l'extérieur, ce qui renvoie une fois de plus à la liberté infinie et à la réflexion absolue de l'Absolu. Hegel appelle donc réalité tout ensemble qui présente cette forme complète et qu'il appelle d'ailleurs rationalité accomplie. L'unité du tout dans l'ordre de la connaissance, de l'essence et dans l'ordre de l'existence. Il développe alors pour atteindre un système de détermination complète, un troisième terme à la forme du syllogisme, le principe de médiation. Vous avez reconnu au passage ce que l'on nomme, mal à mon sens, la dialectique hégelienne et vous avez retenu au passage que cette dialectique a trois termes alors que chez Marx, elle n'en a que deux. En ce sens Marx est plus près des Grecs, sur lesquels il a d'ailleurs fait sa thèse. Par exemple, selon les catégories de la quantité, le premier moment sera celui de l'universalité, le second celui de la particularité, le troisième celui de la singularité. Ce n'est que lorsque cette triplicité se révèle que nous sommes assurés d'être en présence d'une réalité formant un tout, gorgée de sens et qui exprime dans l'univers, comme en Dieu lui-même l'infinité positive de l'absolue liberté. Voilà quelques uns, grossièrement brossés, des principes de la philosophie qui impliquent, pour reprendre les exemples que donne Hegel lui-même, que l'être vivant ou le système solaire ou l'Etat, n'es t un tout réel que par sa conformité avec l'Absolu. Vous ne vous étonnerez donc pas, si vous m'avez suivi, que contre Kant et Rousseau, Hegel conçoit l'Etat comme un tout rationnel et le Politique comme la réalisation de l'idée morale et le droit comme ni abstrait, ni formel mais comme l'autonomie anthropologique résolue dans son universalité, dans la loi morale inconditionnelle qui impose à notre vouloir son impératif catégorique. (2) Eric WEIL, Hegel et l'Etat, Paris, Vrin, 1974, p.25. �CONFERENCES 237 1 - HEGEL ET L'ETAT Il peut paraître surprenant dans cet exposé de souhaiter presque, et pas seulement pour la commodité rhétorique de partir de la critique de K. Marx et de la construction qu'il en tire, la certitude du dépérissement de l'Etat. Comme l'écrit toujours Eric Weil et' ce sera l'une des longues citations (3) : "Les fondements de la science de la libération de l'homme, aliéné, se rencontrent au complet chez Hegel". Il est probable, pour citer un mot de Kant, que nous ne voyons si clairement les découvertes hégeliennes que parce que Marx nous a dit ce qu'il fallait y chercher. Mais cela n'empêche qu'elles se trouvent chez Hegel et s'il est permis d'émettre une hypothèse, il semble hautement probable que Marx lui-même les y a trouvées. En effet, si la différence est essentielle entre le point de vue de la Critique et celui de l'Introduction (critique de la philosophie du droit, introduction critique à l'économie politique), ne serait-ce pas beaucoup plus que le contact qu'il prend à Paris avec les milieux ouvriers, l'étude de la théorie de la société dans la Philosophie du Droit, qui en serait responsable ? Ne serait-ce pas grâce à cette influence qu'il oppose sa théorie dialectique au communIsme français de l'époque qu'il considère comme une abstractIOn dogmatIque. En tout cas, il est un fait que Marx annonce dans la critique, son intention de ~e tourner vers la théorie hégelienne de la société, après avoir élucidé celle de sa constitution. Quoiqu'il en soit de cette hypothèse, qUI est celle de Weil, elle n'enlève rien à l'originalité de Marx, dont Je parlerai, ni n'engrtge la responsabilité de Hegel. Hegel n'aurait probablement pas approuve la science de Marx qui est pourtant dans l 'histoire une et certainement la meilleure des traductions de la philosophie de Hegel. L'idée de dépassement de l'Etat, Marx la prend, en effet, dans l'argumentation même de Hegel à propos de l'échec de l'Eglise. L'Eglise chrétienne, explique Hegel devait (et devrait) réaliser dans l'ordre objectif de l'histoIre l'esprit absolu que Christ révèle. Ce qui implique une société réconciliée, offrant l'unité de l'universel et du singulier, de l'intérieur et de l'extérieur. Hegel pense que le catholicisme sombrant dans l'extériorité est mort à la fin du Moyen-Age et que le protestantisme, méprisant ce monde, s'enferme dans l'intérIOrité. Donc, l'Etat remplacera l'Eglise. Cet Etat lai"c qui traduira dans la communauté des hommes la religion absolue. Et c'est pourquoi Marx ne s 'y trompa point, qui affirme dès La question juive, que l'Etat ne doit pOint être séparé de l'Eglise mais disparaître comme la relJgion puisque c'est lui qui la réalise. L'Etat parfait offre l'identité du réel et du ratIOnnel, c'est-à-dIre doit conformer l 'humanité à la logique absolue que le christianisme avait dévoilé. Et pour cela l'Etat doit accomplir la triple médiation syllogIstique qui constitue une totalité. Nous sommes bien en présence ICI d'une Instance eschatologique. D'ailleurs, le mot réaliser, aussi bien chez Marx que chez Hegel, ne peut se traduire en français que par un seul mot de la théologIe. que j'utiliserai désormais, c'est l'hypostase: Le Verbe s'est fait chair. le logos est descendu, c'est l'hypostasie. L'Etat n'est pas le dernier fait. nI le dernIer mot puisque c'est l'esprit absolu qui est son sens, son fondement, sa destinée qui exige que la communauté chrétienne et plus tard humaine toute entière, acquière une universalité effective, conforme à la logique dIvine. Nous sommes bien en présence d'une instance eschatologique et nous verrons tout de suite le contenu qui fait de cet Etat en soi un Etat un et unIque (3) op. cit., p.115-116. �238 CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT dont l'universalité rationnelle doit se traduire dans l'organisation mondiale. Mais ceci est le droit. Il n'y a donc que l'universalité du droit qui intéresse Hegel et non le fait. Voyons d'abord ce qu'est le système pratique de ces trois syllogismes selon la définition même de Hegel. Les trois éléments qui constituent l'Etat sont les personnes singulières, les groupes sociaux économiques, les lois constitutionnelles avec le pouvoir qui les applique, se conciliant réciproquement, chacune jouant à sa manière le rôle médiateur. Mais cette introduction de groupes sociaux-économiques nous entraîne vers un passage obligé par les problèmes de l'époque. Cette apparition chez un philosophe ou un politiste de groupes sociaux-économiques, nous oblige à un détour. Depuis le XVIIe siècle, la théorie propose de penser à un Etat nouveau comme l'économie politique est en train de rendre intelligible cette formation nouvelle résultant de la fusion entre le cadre étatique et les transformations de la Nation et là encore! Hegel et Marx ont les mêmes références : Adam Smith et Ricardo. La révolution française, en effet, intervient qui achève, qui invente, qui réalise, et qui a tout embrouillé. Mais Napoléon arrive, pour donner une structure à cet Etat moderne, à cet Etat-Nation et l'administrer dans un mélange savant de terreurs et de liberté, d'ancien et de nouveau que les "idéologues" (de Destutt de Tracy) vont critiquer, méritant ainsi ce surnom du Buonaparte ! C'est en effet le point de départ de Hegel: le double constat de l'échec des philosophies passées prétendant enseigner aux peuples comment ils doivent se gouverner et le constat de la réussite du modèle napoléonien. Le seul intérêt de la théorie, c'est l'histoire universelle et l'histoire a un sens : la formation progressive de la Raison. C'est cette Raison / conscience universelle, qui se réalise, qui s'hypostasie dans l'Etat. Aussi bien faut-il renoncer à toute utopie, c'est-à-dire à toute reconstruction d'un état de nature ou d'un droit naturel. Vous remarquerez que chez nous, Montesquieu et Rousseau vont triompher alors que Hegel va être totalement oublié. 1 - Le sens de l'histoire Donc, le sens de l'histoire, la seule matière de la pensée, c'est l'histoire. Je suis, à partir de là, pas à pas les principes de la philosophie du droit qui paraît en 1821. Tout le réel est rationnel, tout le rationnel est réel, dit Hegel. Pas une chose, pas un événement qui ne soit explicable par la Raison et la Raison c'est l'idée consciente, c'est l'histoire de l'être, de l'individu, c'est la conquête de cette conscience si bien que l'être et l'idée se confondent. Mais l'Homme ne parvient à cette conscience que comme élément d'une famille. En effet, Hegel récuse la moralité subjective, la conduite individuelle, l'autonomie à laquelle, selon Kant, le sujet moral pourrait accéder par un choix intelligible. Pour Hegel l'homme ne saurait se réaliser dans son essence, dans sa rationalité que comme citoyen. C'est le Zoov €À-€V À-o'Yov • L 'homme est un animal politique qui réalise son être social par la prise de parole dans la Cité. Mais ce n'est qu'en fin de compte qu'il peut se reconnaître comme tel, il s'appréhende d'abord dans une première couche de la société, la famille. Or ce qui caractérise la famille, c'est le patrimoine. Soit les biens possédés en pleine propriété, soit les enfants et la descendance tout simplement (et vous vous souvenez que Marx dit dans une boutade tragique que le prolétaire pour renouveler sa force de travail n'a que le souci de faire des petits prolétaires à la prolétaire qui est sous lui), Hegel conçoit donc la propriété comme un postulat, comme �CONFERENCES 239 un principe indiscutable, l'intégrant parfaitement à la logique de son système le droit privé règle la gestion du patrimoine et justice et injustice se définis~ sent par rapport à la propriété. Etre délictueux ou criminel, c'est enfreindre les lois qui correspondent à la libre disposition par chacun de lUI-même et de son avoir. Pour ceux qui vont au cinéma. vous en avez une belle illustration dans qui passe actuellement sur les écrans aixois, pour ceux qui ont un peu plus de culture générale, Hegel exprime abstraitement ce que Balzac va décrire avec vigueur, la famille bourgeoise du XIXe siècle. Ragtime De plus, cet homme se meut dans une société civile. C'est le second niveau de la moralité objective que Hegel nomme société bourgeoise, dans les Principes de la philosophie du droit. Là aussi, traduction non garantie, car je vous rappelle qu'à l'époque bourgeois ne voulait pas dire "qui accumule du capital" malS "civlllsé, organIsé". C'est la sphère des besoins et des nécessités, Hegel l'appelle "Etat de la nécessité et de l'entendement" (Not und verstandesstaat). Hegel l'appelle Etat de la nécessité et de l'entendement pour l'opposer à l'Etat de la liberté et de la raison. Cette société, en effet, crée la première organisation consciente développée, le système judiciaire qui tranche les différents entre personnes privées, la police qui protège les intérêts de tous les individus et les corporations qui organisent les formes particulières du travail. En effet, Hegel distingue trois moments dans cette sphère des besoins et des nécessités. La médiation des besoins de l'individu par son travail et celuI de tous les autres, l'acquisition de la liberté qui se fait toujours par la propriété et la défense des intérêts généraux du système qui se fait par les corporations de type privé et par l'adminIstration. Cette société civile est structurée en classes, mais attention, j'ai parlé d'Adam Smith tout à l'heure, en classes an sich et non pas en classes (4). C'est-à-dire que chaque profession renvoie à toutes les autres pratiquées sur le territoire national et dès lors il y a solldarité de fait. Or, je vous rappelle que c'est très exactement la définitlOn de ce que n'est pas une classe sociale, que donne Marx dans Le 18 Brumaire de Louis .r-...apoléon Bonaparte. Il prend l'exemple de la paysannerie. Ce n'est pas que Hegel se trompe, malS à cette époque, classe a ce sens là et pour Hegel il y a trois classes dans la société. La classe substantielle, productrice qui se confond en gros avec les paysans; la classe relationnelle, pensante, ce sont tous les producteurs qui se dIstinguent des agriculteurs, des artisans aux intellectuels en passant par les industriels, les commerçants et les ouvriers, enfin la classe politique, universelle, qui s'occupe des intérêts généraux de la société, elle produit la morale et le drolt. Mais cette société civile reste bornée par le besoin et la nécessi té, elle est donc limitée par la domination des intérêts particulIers des hommes. La Raison universelle ne peut y régner plemement. Elle est, en effet, parcourue de contradictions inéluctables qui sont en même temps la conditlOn du progrès et vous voyez là, que comme Ricardo, Hegel admet et comprend que le conflit est la loi même du capitalisme. Contradictions sans dépassement qui opposent les individus d'une même profession, les pauvres et les riches. (4) De même que état / Etat, le mot classe est utilisé dans Url sem fort différent par Weber et Marx. J'y reviendrai. Marx a pris l'idée à Adam Smith et y a alouté la CDrlSClerlce à la classe für sich. dam le pa~~age �CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT 240 Et la nécessité d'une intervention souveraine est donc produite pour surmonter les déchirements. C'est celle de l'Etat qui est la Raison en acte, c'est cela la fonction transcendante de l'Etat, c'est seulement dans l'Etat que la raison uni verselle peut s'incarner. Ainsi la raison chemine dans un processus croissant d'individualisation de l'homme. Q..Jand celui-ci s'achève en sujet, il accouche alors de la Raison et d'un monde nouveau, la société politique, l'Etat. Etat qui est la seule conciliation possible entre le particulier et l'universel. 2 - Le sens de l'Etat Donc, après avoir exposé le sens de l 'histoire, il faut que nous essayions de comprendre le sens de l'Etat au double sens de but et de terminaison, au double sens de fin et de terminaison. L'Etat hégélien ne reste pas au niveau de l'abstraction philosophique, il a des fonctions précises. Il ordonne, il gère, il combat, il discipline et fusionne les intérêts privés. En fait cet Etat existe. C'est l'Etat laïque industriel à structure juridico-administrative unifiée qui est né en Europe occidentale au XVIIe siècle. Il a un modèle, c'est l'Etat prussien avec sa discipline et sa bureaucratie. Hegel ne prête guère attention aux problèmes constitutionnels, ce qui l'intéresse c'est la pratique gouvernementale. Il considère que les différentes modalités de sélection des dirigeants (naissance, hérédité, élection ... ) n'ont pas d'importance. L'important c'~st la compétence. Hegel fait alors la théorie d'un système logique (5) et non pas la description d'un équilibre constitutionnel. L'Etat n'est pas divisé en pouvoirs séparés, mais structuré à partir de fonctions. Avant d'énumérer ces fonctions, je voudrais faire une autre incise par rapport à Marx. Les continuateurs de Hegel, cela va être à la fois Lénine et Weber et non pas Marx. J'y reviendrai. Que sont ces fonctions? Un prince, monarque qui incarne la continuité de l'Etat et l'intérêt commun à tous les citoyens. Hegel n'est pas monarchiste: le prince est arbitre soumis aux lois. Il garantit l'existence ou le moment de la décision sur les délibérations des assemblées et des fonctionnaires. Deuxièmement, un peuple représenté dans des "Etats" (c'est toujours ce mot qui est équivoque) selon leurs intérêts, stand pouvant être traduit par peuples ou, assemblées, nations, minorités, chambre des faisceaux et corporations si vous voulez. Ces parlements, adoptons ce terme, permettent une représentation de la société civile et une garantie de la défense de ses intérêts dans l'exercice du pOUVOir du Prince et des fonctionnaires. Car voilà le troisième personnage, le fonctionnaire. Le fonctionnaire qui exerce l 'aut~ri.té princjpale. C'est lui qui réalise vraiment l '~iversel, il est i.mpartial et desmteresse. Il est anonyme et en cravate et Il refuse le cousmage et le burnous (6). Contrairement à ce qu'il soutient pour les autres couches de la société, Hegel va s'attacher d'une façon très précise aux techniques de recrutement du fonctionnaire, en tête desquelles il met le concours parce que le fonctionnaire est la figure même de ce détachement de la société civile et des intérêts particuliers. Les citoyens ne peuvent que reconnaître dans les actes (5) ce que Weber reprendra avec la bureaucratie. (6) Hegel se contente de l'anonymat. J'y ajoute la symbole du passage de la Cemenschaft à la Sesselschaft. cravate par rapport au burnous comme �CONFERENCES 241 quotidiens de portée universelle du fonctionnaire l'incarnation de la compétence et de l'intérêt général. C'est un rouage anonyme qui peut être changé de place. * * . * Ce modèle est donc tout à la fois le prototype des Etats nationaux du XXe siècle et bien la conceptualisation du pouvoir correspondant aux transformations en oeuvre en Europe à la fin du XVIIIe siècle et c'est ce qui nous étonne. Il repose sur les classes moyennes et l'idéologie de la propriété du citoyen. Hegel va très loin au sens moderne puisqu'il méprise les Partis et pour lui la Raison ne s'incarne dans l'Etat jamais dans la forme partisane. Cela éclaire de récents événements d'un jour intéressant. L'Etat sovieticus serait-il plus hégélien que marxien ? C'est plutôt ce que Je crois (7). Voyons donc ce qu'en dit Marx. II - MARX, L'ETAT ET HEGEL Marx fit très tôt partie de ce qui s'appelait dans l'intelligentzia europeenne de l'époque, les Hégéliens de gauche. Il voit dans l'Etat de Hegel une idée extraordinaire: l'Etat est l'expression rationnelle de la société s'imposant aux intérêts particuliers. Mais plus tard, Marx reviendra sur cette admiratlOn première. Lorsqu'il découvre que l'Etat incarne moins la ralson universelle que la Raison d'être d'une classe et l'Etat n'est que le signe de l'aliénatlOn des individus puisqu'il fournit en effet une forme de remplacement aux réalités sociales qu'il occulte, comme le Droit. Vous avez deux grands ouvrages sur ce sujet, c'est bien sûr La question juive et La critique de la philosophie de Hégel mais aussi un petit article savant publié très tôt, en 1844, qui s'intitule: "La critique de la philosophie du droit de Hégel". Mais la critique de Marx a ceci d'original c'est qu'elle va partir d'une idée qu'elle puise chez Hegel, le dépérissement de l'Etat. Hegel avec son génie extraordinaire aperçoit exactetement le point où sa théorie va se retourner contre lui. Vous savez combien on a glosé sur Marx remettant la dialectique de Hégel sur ses pieds. C'est une plaisanterie. C'est en fait Hegel qui a compris cela et Marx en a fait une lecture. Je répète donc, avec son génie extraordinaire, Hegel aperçoit parfaitement le point où sa thèse va se retourner contre lui, lui qui dit qu '11 y a des contradictions partout, il se rend compte que s'il Y a des contradictions à l'intérieur de l'Etat, c'est que l'Etat va voler en éclats pour finalement disparaître. Et Marx poussant la philosophie de Hegel à son paroxysme lie la théorie de l'abstraction politique c'est-à-dlre le dépérissement de l'Etat à la théorie du dépassement de la philosophie, c'est-à-dlre établit le lien entre les représentations, les abstractions philosophiques et les abstractions politiques. L'Etat c'est la preuve que la Raison humaine est objective. Blen que la raison d'Etat soit révoltante, l'Etat a une raison, il a même des raisons d'exister, mais jusqu'à un certain point à partir duquel la Raison elle-même, la raison humaine, exige sa disparition, la disparition de l'Etat. Car JI n'y a pas d'Etat sans conflits avec lui-même, c'est-à-dire que l'Etat porte en lui (7) surtout après la lecture de Castorladis. �242 CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT son germe d'auto-destruction, car l'Etat n'arbitre pas les conflits, il les modère en les maintenant dans les limites de l'ordre établi. Or, c'est seulement dans la vraie démocratie que l'Etat politique disparaîtra. Comment ? Marx part de l'analyse de Hégel qu'il inverse puis il utilise une parabole de SaintSimon. Hegel a construit le rapport réel sur la famille. Le rapport réel de la famill,e et de la société civile avec l'Etat est conçu par Hegel comme leur activite intime imaginaire. La famille et la société civile sont, en effet, les présuppositions de l'Etat. Elles en sont les éléments proprement actifs. Or, dans la spéculation hégélienne, ce rapport s'inverse : quand on fait de l'idée un sujet, c'est-à-dire une réalité consciente, au fond supra-consciente. une idée absolue, les sujets réels, la sodéié civile, la famille, les circonstances quelconques, deviennent des moments irréels de l'idée ayant une signification fort différente; c'est ce mysticisme panlogique que Marx va récuser, cette façon hégélienne d'hypostasier l'idée absolue prise comme sujet. Hégel ne développe pas sa pensée à partir de l'objet, il déduit l'objet à partir d'une pensée achevée en soi, dans la sphère de la logique alors que les catégories politiques, dit Marx, naissent comme des catégories logico-métaphysiques, sous la forme 1a plus abstraite. Et la boutade de Saint-Simon va conforter Marx dans cette conviction de la disparition de l'Etat politique. Vous la connaissez tous: "Si l'on enlevait dans un pays, dix hommes d'Etat, dix généraux et dix princes, ce pays continuerait à fonctionner" (voir Aldo Moro ! je veux dire qu'il n'y a plus d'Etat en Italie; e pur se muove !). Mais si l'on enlevait les dix principaux savants, les dix principaux dirigeants d'industries et les dix principaux techniciens (regardez ce qu'est une grève des électriciens à new-York), le pays ne pourrait plus marcher de la même manière. Donc, l'Etat est inutile à un certain degré de développement de la société. Je voudrais terminer par une citation d'un autre dialogue des duettistes célèbres, toujours, dans lequel on verra, vous savez comme les intitulés des livres de la Ille République, que si la dialectique hégélienne a trois moments, la dialectique marxienne en a deux et que la victime du troisième terme est quelqu'un qui passe pour un des plus grands marxistes !! (Je raconte à partir de lettres traduites par E. Weil, op. cit.) Quelqu'un a publié un article où il est question de Hegel en 1870. Et comme Hegel est un peu oublié et qu'il est un peu difficile à lire, l'éditeur croit bien faire d'ajouter une note pour dire que Hegel est connu du grand public, comme celui qui a découvert et glorifié l'idée 'royal-prussienne de l'Etat. Là-dessus, l'auteur de l'article se fâche et écrit à un ami commun. "Cet animal se permet d'imprimer des notes en bas de mon article sans aucune indication d'auteur, des notes qui sont de pures inepties. J'avais déjà protesté mais à présent la stupidité coule si épaisse que cela ne peut plus continuer. Cet animal qui pendant des années a été à cheval sur la ridicule opposition entre droit et puissance sans savoir s'en tirer, comme un fantassin qu'on a mis sur un cheval de mauvais caractère et qu'on a enfermé au manège, cet ignorant a le front de vouloir liquider un type comme Hegel par le mot prussien, j'en ai assez. Mieux vaut n'être pas imprimé, qu'être présenté comme un âne". A quoi le correspondant répond par retour de courrier: "Je lui ai écrit qu'il ferait mieux de la boucler au lieu de répéter ces vieilles âneries de Rotteck et de Welcker. L'individu est vraiment trop bête." Et ce pauvre individu, c'est W. Liebknecht, qui est un des chefs de 1<1 social-démocratie allemande, c'est-à-dire du parti révolutionnaire allemand �CONFERENCES dans lequel Marx fondait toutes ses espérances lettre est Engels, celui de la seconde, Marx. 243 l'auteur de la première Il est évident qu'une opinion émise par deux aussi bons connaisseurs de Hegel que Marx et Engels ne peut faire autorité. Cependant, elle est faite pour confirmer notre soupçon. En effet, rien ne serait plus naturel que de voir repris les reproches de conformisme, de prussianisme, de conservatisme par ceux qui se veulent les penseurs de la Révolution. Que ceux qui affirment avoir dépassé Hegel dédaignent se servir de ce reproche, comment ne nous poserions nous pas la question de savoir s'il peut être maintenu? Que ceux qui afflrment avoir dépassé Marx en dédaIgnant l'étude du XIXe siècle par l'exemple de l'Union Soviétique, comment ne nous poserions-nous pas la question de savoir si le principe et la théorie peuvent être maintenus? Or, si elles ne peuvent être regardées comme évidentes, les images traditionnelles de Hegel comme de Marx, ne sont pas simplement erronées dans certains détails, toute correction est impossible, il faut les remplacer par une autre, mais et c'est là la pire des difficultés, ces hommes sont aussi des philosophes et les philosophes, c'est pour cela qu'ils sont philosophes et non hommes d'action, évitent de prendre position dans les questions politiques de l 'histoire contingente pour la raison paradoxale seulement en apparence, qu'ils tentent de comprendre la politique. Hegel pas plus que Platon ou qu'Aristote ne prend position sur les questions du jour et comme sa philosophie de la religion a été invoquée par les Orthodoxes aussi bien que par les Déistes et les athées, de même sa théorie politique a été attaquée et quelquefùis approuvée par des hommes de toutes les opinions. Justement parce que pour lui il ne s'agissait pas d'opinion mais de théorie et de science. �ELEMENTS POUR UNE MYTHC'LC'GIE JURIDIQUE DE NOTRE TEMPS (SUITE) Le mythe du pluralisme civil en législation (Conférence du 1er février 1982) par C. ATlAS Le terme de "pluralisme" est à la mode : pluralisme politique, syndical, régional, culturel, les manifestations du pluralisme, de la revendication pluraliste ne se comptent plus. En réalité, ce mot est employé pour convaincre. Ceux qui se réfèrent au pluralisme, en matière juridique notamment, affirment sans démonstration, mais sans hésitation, que le droit doit être pluraliste. Dans sa formation, comme dans son influence, le droit, en 1982, ne peut qu'être pluraliste. Pour comprendre cette conviction, ce postulat, il est bon de s'interroger sur les origines du pluralisme. Le mot pluralisme a été employé pour désigner certaines philosophies, notamment celles qui s'attachent aux individualités multiples, en niant les permanences et les identités, qui privilégient l'existence sur l'essence (1). Georges Sorel, l'auteur des Réflexions sur la violence (1908), se servit de ce terme pour caractériser sa pensée, fondée sur la multiplicité des principes moraux, des consciences, comme des groupements (2). Le pluralisme social s'affirme aussi dans des sociétés comprenant des groupes ethniques, religieux ou culturels très différenciés. Il ne tarde pas alors à devenir politique et juridique. Il est principalement une donnée de la sociologie juridique (3). En politique, le pluralisme est lié à la démocratie elle-même. Le pluralisme, ce n'est souvent rien d'autre que la liberté d'opinion et le terme est utilisé par opposition à celui de totalitarisme. Il permet de censurer tous les systèmes qui méconnaissent les différences entre les catégories sociales (4). En ce sens, "Pluralisme et liberté" était le titre de l'un des chapitres du livre "Démocratie française" et son auteur, le Président de (1) HER EI:RT, VO P .U.F. 1972, contre HEGEL et SCHELLING - Cf. A. LALANDE, Vocabulaire de 18 philosophie, Pluralisme. (2) Cf. GORIELY, Le pluralisme dramatique de G. SOREL, Rivière éd., 1962, not. p.217. (3) En ce sens, normatif, cf. J. Journal of legal CAR OONNIER, cf. La sécularisatiorl Pluralism and du Unofficial Law, drOit Civil 5., Per la storia deI penslero glufldico moderno, 11/ Î 2, p.l007 et (4) V. social et la société et la et au art. la : 19, Constitution culture, à campagne, al. l'effacement entre rapprochement de 2: le l'U.R.S.S. "L'Etat des différences travail de toutes \7 octobre contribue intellectuel les nations et de et au 1977) des travail ethnies de in Rev. Pouvoirs, 1978, nO 5, P.U.F., nQt. p.34, 47, 67 et 109. R.R.J. 1982 - 2 UCLA - le Code Sur civil le plurali~me des Français, not. note 12 p.1014. - chapitre renforcement classe, le par de différences manuel, l'U.R.S.S.". au - 3, Le développement l'homogénéité existant sociale entre développement la de ville complet Comparer "Le consensus" �CONFERENCES la République, y proposait "d'étendre à toute la substance de la société" (5). en 245 profondeur l'exigence pluraliste Dans cette substance, il yale droit, notamment le droit civil, et les comportements qu'il régit. Or, "le pluralisme ne se fragmente pas" (6). Présenté comme un degré supérieur de la démocratie, il doit se répandre en matière civile aussi. Formé en tenant compte de tous les comportements sociaux, le droit civil doit exercer son influence en respectant cette diversité sociale. C'est le sociologue Georges Gurvitch qui développa cette idée, dès 1935, en écrivant : "L'empirisme juridique radical, c'est-à-dire la fidélité aux données immédiates de l'expérience juridique et à leur variabilité particulièrement intense, conduit nécessairement à la conception pluraliste du droit" (7). Cette philosophie s'affirme contre la prééminence de l'Etat, mais aussi contre l'idée d'une sélection de quelques valeurs préférables à d'autres. C'est surtout, vers 1970, que le pluralisme civil acquiert toute son importance en France. A l'occasion des grandes réformes du droit de la famille, le pluralisme civil prend corps comme une véritable doctrine de législation. Devenant plus précis, il signifie alors que le législateur ne doit plus choisir entre les divers comportements qu'il constate dans la société; tout au contraire, la législation nouvelle doit fournir plusieurs régimes juridiques, afin que chaque comportement social trouve des règles qui lui conviennent. Les citoyens français doivent trouver, dans le droit civil, des règles qui leur permettent de divorcer d'accord entre les époux, à l'initiative de l'un ou de l'autre voulant prendre acte d'une séparation antérieure ou pour faute. Le concubinage est l'équivalent du mariage. Il est indifférent d'avoir des enfants hors mariage ou âans le mariage, etc ... Le pluralisme civil consiste à traiter tous ces comportements comme équivalents, moralement neutres ou aussi bons les uns que les autres, à admettre que, dans les mêmes circonstances, des citoyens d'un même Etat peuvent être soumis à des régimes différents (8). N'en avait-·il pas été toujours ainsi? Le droit civil laissait certains choix aux citoyens. A côté des lois impératives, il y a toujours eu des lois supplétives de volonté qui ne s'appliquent qu'à ceux qui ont choisi de s'y soumettre et à défaut de convention contraire; il Y a aussi dès lois dispositives qui peuvent être écartées, à condition d'être remplacées et de l'être par une convention d'ensemble. Ainsi, le régime matrimonial, le régime des biens des époux, est déterminé par la loi, seulement si les époux ne conviennent pas d'un régime conventionnel. Les régimes matrimoniaux sont certainement inspirés par un pluralisme législatif, et ce, depuis 1804 au moins. Pourquoi est-il alors tant question aujourd'hui du pluralisme civil en législation ? A l'origine de cette mode, il y a un changement d'objet. La (5) V. GISC.I\RD D'ESTAING, Démocratie française, Livre de poche, 1976, p.109 et s., not. p.121 - Adde p.14 - Sur le point de savoir si le pluralisme est de droite ou de gauche, cf. R. DE ffiAY, Le Pouvoir intellectuel en France, éd. Ramsay, 1979, p.lll - Adde Avis de la Commission C.E.E., 23 mai 1979 : Rev. dr. europ. 1980, p.33. (6) V. GISC.I\RD D'ESTAING, op. cil. p.16 - Sur une conception, plus large que la nôtre, du pluralisme juridique, V. études publiées sous la direction de J. Gilissen, éd. de l'Un. de &uxelle5, 1971, not. p.19, 57. (7) G. GURVITCH, L'expérience juridique et la philosophie pluraliste dLi droit, 1935, p.78. (8) Comparer J. Gilissen, op. cit., p.19. �246 CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT liberté civile était traditionnellement cantonnée dans le droit des biens et surtout dans le droit des contrats. Il est devenu banal d'insister sur son déclin généralisé. Or, ce que la liberté perd dans le droit du patrimoine, elle pourrait le retrouver dans le droit des personnes (9). C'est ce changement qui doit être apprécié. En matière de mariage et de divorce, en matière de filiation, l'appel à la liberté, au pluralisme, est devenu unanime. Ce sont les domaines mêmes où le droit paraissait se rapprocher davantage de la morale, où il paraissait devoir la soutenir. La liberté à laquelle notre droit renonce en matière patrimoniale est-elle opportune en matière· de moeurs familiales et sexuelles ? Les législations récentes ont-elles consacré ce pluralisme qui se contenterait de proposer, aux citoyens, tous les modes de vie concevables et un régime juridique pour chacun d'eux, sans indiquer s'il en est de préférable ? L'opportunité du pluralisme civil en législation, comme la réalité de sa consécration par le droit positif français, voilà des questions bien difficiles qu'il n'est pas possible de régler en une conférence ! Il faut ici se contenter de vérifier que le pluralisme est bien un mythe, qu'il ne rend compte parfaitement ni de la façon dont se forme véritablement le droit, ni de la façon dont il exerce son influence. Le pluralisme civil, c'est en effet une certaine conception de la formation du droit et une certaine conception de son influence. A - LE PLURALISME CIVIL ET LA FORMATION DU DROIT Si la préparation des grandes réformes législatives a recours à des slogans, comme celui du pluralisme, c'est sans doute que la formation du droi t s'est poli tisée. Le sens du droit nouveau, le choix des solutions à consacrer sont devenus, plus ouvertement que par le passé, affaires politiques, voire éléments de programmes électoraux. C'est sans doute pourquoi le mot de pluralisme est employé pour écarter toute discussion, toute contestation. Le pluralisme, selon ses partisans, ne se propose pas comme une idéologie parmi d'autres; il s'impose comme la seule vérité soutenable en matière juridique, dans un état démocratique moderne. Pourtant, en recherchant les origines du pluralisme, il est facile de faire apparaître les idéologies sur lesquelles il s'appuie ; il faut alors en vérifier la compatibilité avec la nature de la règle de droit. a - L'idéologie du pluralisme civil Le législateur ne tient pour équivalents les divers comportements observés dans la société que sous l'influence de certaines idéologies ; il importe de révéler ces divers systèmes de pensée, ces présupposés de l'activité legislative actuelle. Le pluralisme civil est principalement porté par une analyse particulière de l'historicité du droit et des valeurs dans le droit. l - Le législateur pluraliste réduit considérablement le rôle de l'histoire dans la formation du droit. Les juristes d'autrefois savaient bien que les moeurs les plus diverses avaient été adoptées à travers les âges et à travers les pays ; c'était l'une des difficultés de la définition des bonnes moeurs (9) H. GAUDEMET - TALLON, De quelques paradoxes en matière de droit de la famille: Rev. tr. dr. civ. 1981, p.719 et spécialement p.736 à 740. �CONFERENCES 247 au sens du Code civil (10). A chaque instant historique, le droit apparaissait comme "la cristallisation progressive des moeurs" (11). Par conséquent, les règles légales étaient conçues comme le produit d'une histoire au cours de laquelle certains comportements avaient été rejetés et d'autres admis. Les auteurs du XIXème siècle ne commettaient aucune confusion entre l'être et le devoir être. S'ils connaissaient le rôle des moeurs et de l'opinion publique dans la formation du droit, ils savaient aussi faire la part du choix d'ordre politique qui incombe aux autorités législatives ou judiciaires. "C'est la loi de Dieu, la justice, la raison qui constituent le véritable droit, et qui, se manifestant ici-bas par l'opinion publique, la conscience des masses, opèrent plus ou moins promptement, tantôt par l'action normale des moeurs sur la législation, tantôt par le moyen violent des commotions sociales, le renversement des lois mauvaises et la substitution du vrai droit au droit apparent et arbitraire" (12). Tout au contraire, le droit pluraliste est conçu comme une réponse à des circonstances (idéales, culturelles, économiques et sociales ou techniques) inédites. C'est une idée reçue à la mode que rien, aujourd'huI, ne serait plus comme avant ; ce qui pouvait être mterdit autrefois - indépendamment du point de savoir s'il était souhaitable d'interdire ou non - ne pourrait plus l'être de nos jours. A la conviction d'une formation contmue, a succédé celle d'une rupture avec le passé. Par exemple, la création, en 1975, d'un divorce par consentement mutuel est présentée comme un tribut payé à la "modernité" (13) ; quels que soient les arguments opposés à une telle solution, ils se sont heurtés au mythe du changement, au mythe de l'événement (14). Une telle démarche marque l'abandon de l'une des seules méthodes expérimentales que le juriste puisse employer, la méthode historique. Le sonda ge d'opinion prend le pas sur les enseignements du passé. Il y a là, assurement, une conséquence de la politisation du droit. Paradoxalement, il y a là aussi, un résultat de l'attirance exercée sur les juristes par les sciences de la matière ; celles-ci ont fait de tels progrès depuis le début du siècle qu'elles n'ont plus guère d'intérêt à se retourner sur leur passé (15). Pour "singer" ces scientifiques, le juriste doit feindre de croire que la sexualité (10) (11) Niestlé Cf. MAUGUIN : S. 1809, Il, p.345. CLAUDE et primitives", DU PASQUIER, Delachaux, 4ème mais nuance éd. IntroductIOn à la théorie générale et à la philosophie du droil, 1972, nO 9, p.18 ; l'auteur limite cette affirmatlOll aux "~ocleles ultérieurement sa cf. nO ',3, pratique du Code pensée : p.47 - Cf. R.R.J. 1':I 7 ':1-I'!8[), nO V-8, p.67-68 (fiche nO 3). (12) V. MARC ADE, Explication théOrIque et Napoléor l, 6ème éd., 1cJ66, t. 1, nO 62, p.22. (13) ce Il est vrai que la France révolutIOnnaire avait déjà CorJlIU un tel divorce; mais l'experlerl- n'avait récente P.U.F., p.67 à guère réforme été - concluante Cf. 1978, préface J. 89 - Adde V. M. et, GARAUD Carbonnier d'ailleurs, et qUi DEMARS-SION, fut peu Invoquée R. SZRAMKllWICZ lors de la préparai lori Insiste sur les fr/latlons et les emprunts: Libéralisation du de 18 ,La le,olullor, frarlçEP"ro PI la famille, divorce ; l'apport v. specialement véfltable de la 101 du 11 juillet 1975 à la lumière de celle du 20 septembre 1792 ; Rev. Ir. dr. CIV. 1980, p.231. (14) Comparer R. DE BRAY, Le pouvoir Intellectuel en FrariCe, éd. Ramsay, 1':17'), p.IU', - Adde J.F. LYOTARD, La condition post-modeflle, !éd. de MH1Ult, 197':1, p.I07 ; "1 e l'oril.ral temporaire supplante de fait l'institution permanente" adde aUSSI, sur les rapports avec le cO!lsensus. up.cll. p.44 Comparer P. CHAUNU, Le refus de la vie, Calmann-Lév y, 197), p.B>. (15: Comparer G. Bi\CH!éLARD, La formation de l'esprit ,clerillflque. llpnw r'cL. \'~'I. IY[:JU, >!.;,>7. �CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT 248 humaine a connu des bouleversements comparables à ceux qui ont eu pour origIne, en physique, la domestication de l'électricité et, en chimie, celle de l'atome. A cela s'ajoute, pour achever de condamner les apports de l 'histoire, l'impression permanente que la barbarie est derrière nous; il est de mode, ces années-ci, de repousser en bloc toute la moralité bourgeoise du XIXème siècle, par exemple. Une certaine logique commanderait que cet anatheme s'accompagnât de la proclamation des valeurs inverses de celles auxquelles s'attachent les juristes contemporains des romantiques et surtout du second empire français. Le pluralisme adopte une autre voie. 2 - Le législateur pluraliste renonce, en effet, à remplacer les valeurs d'autrefois. A ses yeux, le progrès du droit - auquel il croit - viendra du refus des jugements de valeur. La "cristallisation progressive des moeurs", c'était aussi une décantation, une sélection des bonnes moeurs. Des comportements qui étaient apparus comme dommageables à l'individu ou à la société étaient réfrénés par le droit pénal et par le droit civil ; d'autres attitudes étaient, au contraire, favorisées, récompensées. Le pluralisme rejette, par principe, cette sélection. Il refoule tout jugement de valeur, non seulement parce que rien n'autorise à interdire, mais aussi parce qu'il est mauvais d'interdire. Quels sont les a priori idéologiques de ces positions législatives? Historiquement, cet "auto-scepticisme" du législateur (16) est sans doute explicable par la déception profonde qu'a connu l'Occident après l'euphorie du XIXème siècle. Pour les hommes de la révolution française notamment, il était clair que le progrès de la civilisation était achevé (17). La révolution industrielle et son cortège de misères, les guerres mondiales et leur cortège d'atrocités, le déclin de l'Occident plus généralement, ont contraint à déchanter. Philosophiquement, cette modestie nouvelle s'explique par le prétendu échec de toutes les recherches d'absolu ; la relativité triomphe. Plusieurs explications de cette victoire doivent être conjuguées. Tout d'abord, pour avoir trop cru en un droit naturel porteur de recettes toutes faites, pour en avoir fait un idéal inaccessible, les juristes se sont condamnés à vivre dans le positif. L'influence d'Emmanuel Kant ne peut qu'être ici rappelée; "en niant que de l'observation puisse découler aucun savoir sur le devoirêtre, Kant a donné le coup de grâce à la méthode juridique classique du droit naturel" (18). Ensuite, l'idéologie démocratique a balayé les distinctions entre le politique et le civil, entre le patrimonial et l'extrapatrimonial, entre le domaine du libre-arbitre et celui de la nature. Faut-il rappeler que les idéaux de liberté et d'égalité ont même atteint, par exemple, l'éduca- (16) J. portant CAR BJNNIER, réforme des Quelques régimes remarques matflmorllaux sur : l'esprit Mac Gill de la loi française Law Journal, du vol. 14, 13 juillet 1965 nO 4, 1968, p.590 à 597 et spécialement p.594 à 597 - G. CORNU, L'apport des réformes récentes du Code civil à la théorie du droit civil, cours de D.LS. 1970-1971, Les cours de droit, p.124 à 155. (17) N. Adde p.18 EL lAS, - D'où La la civilisation miSSion des dont moeurs, Calmann-Lévy, s'estimaient investis, avec Le livre de l'accord Leur disparition est un signe. Comp. R. DE BRAY, op. cit. p.99 et 224. (18) M. VILLEY, préface à E. Kant, MétaphYSique des moeurs, 1ère poche, général, partie: flot. les p.84 Doctrine droit, 1796, introd. et trad. A. PHILONENKO, P.U.F., 1971, p.24 - Cf. spécialement: p.89. - notables! du �CONFERENCES 249 tion, voire la religion? (19). Enfin les juristes eux-mêmes ont favorisé cette neutralisation d'un droit qui se refuse à préférer ou à censurer, en insistant sur un aspect, inaperçu jusque là, de leur discipline. Loin d'être le seul système normatif d'une société donnée, le droit est en concurrence avec une pluralité d'autres systèmes ; et, pire encore, dans cette concurrence, la part réservée au droit par rapport à ces autres systèmes, morale, religion par exemple, est définie de manière purement artificielle et variable. Il y a des "échanges inter-normatifs" (20). Et voici une nouvelle raison de renoncer aux enseignements du passé ! Non seulement le droit ne dit pas toujours la même chose, mais il ne parle pas toujours de la même chose. Cette extrêm,= relativité semble conforter les philosophies, notamment la philosophie marxiste, qui font du droit un pur produit de la société au gré des structures économiques et des intérêts de la classe dominante. Ce serait pure hypocrisie que de rechercher de l'absolu dans ce qui n'est jamais qu'un moyen de gouvernement. Si telle liberté est restreinte par le droit, ce n'est pas qu'elle est néfaste, c'est que la bourgeoisie a besoin de cette contrainte pour assurer son pouvoIr. La sélection des comportements admis et des comportements réprimés ne s'opère pas à la lumière de ce qui est préférable pour l 'homme dans ce qu'il ade plus élevé, mais uniquement au vu d'intérêts inavoués et contingents (21). Ainsi le droIt pluraliste se construit dans l'instant d'une société sans passé ou sans mémoire ; il constate des comportements entre lesquels il prétend se refuser à choisir. Cette démarche n'est pas nécessairement compatible avec la notion-même du droit, ou plus précisément avec la nature de la règle du droit. Voilà pourquoi quelques réflexions s'imposent. non plus à partir des idéologies sous-jacentes au pluralisme, mais à partir des caractéristiques de la règle de droit! b - La nature de la degle de droit C'est la notion-même de droit, ou plus précisément la notion de règle de droit, que le pluralisme civil modifie. Toute société connaît assurément des comportements multiples et des opinions différentes, voire opposées. Cette diversité est souhaitable; elle est l'un des moteurs de l'activité sociale. Encore faudrait-il préciser les rapports qu'il doit y avoir entre cette diversité sociale et le contenu de la règle de droit! La neutralité du droit à laquelle le pluralisme conduit n'apparaît compatible ni avec la fonction de la règle de droit, ni avec son objet. (19) Il faudrait encore compter avec la remarque - bien souvent avarlcée elle aus,si, et péjorativement - que "les jugements moraux jugent autant les juges que les Inculpés" (R. Dl BRAY, op. cit., p.124. J. CARBONNIER, ESSaIS sur les lois, Rép. du flot. Defrénols, 1979, p.2'Jl et "., (20) Adde, p.l06-107 mais ses (21) - L'auteur n'en nombreux lecteurs ..• Voir les arguments tire évidemment aucune condamnation de IlOt. p.2)Y - l'approche hlst.orlque, ? invoqués à l'appui de la libéralisation de l'avortemerlt qUi était possible aux riches et qui devaIt donc être possible à tous ! Il ne semble pas que la COllstatatlOrl des nombreux avortements effedués y avait un moyen de s'y opposer. à l'étranger notamment ait conduit à se demander s'il �CENTRE DE PHILOSOPHIE DU DROIT 250 1 - La fonction de la règle de droit est discutée. Le droit n'est pas nécessairement un ensemble de règles de conduite (22). Pourtant, il ne peut pas non plus être indifférent à la conduite des hommes; il ne peut "oublier l'importance assurément fondamentale que la moralité, l'observance de la loi morale, présente pour tout ordre social" (23). Nul ne conteste que le droit civil ait à favoriser le respect des conventions, la bonne foi des parties, évitant que leurs auteurs puissent tirer avantage de leur déloyauté. La règle de droit ne peut être posée que moyennant un jugement de valeur préalable sur les comportements à régir. Il est clair que la règle édictée par le législateur ou déduite de la jurisprudence, peu importe ici, servira de repère aux citoyens. Dans la détermination de leur attitude, ils tiendront évidemment compte de la règle qui favorise ou réprime. Certes, ils ne se détermineront pas seulement en fonction de la règle. C'est ce que rappelait Hegel à propos du divorce (24). Le mariage "a sa réalité objective dans l'intimité de la conscience et du sentiment subjectifs ... Il n'y a pas de lien de droit positif qui puisse maintenir réunis des sujets, quand apparaissent des sentiments et des actions opposés et hostiles entre eux". C'est l'idée proprement aristotélicienne qu'il n'est pas possible de dissocier la réalité d'une chose et son essence (25) ; là où il n'y a plus d'union, le droit ne peut maintenir un mariage. Mais ce serait une erreur d'en déduire une quelconque neutralité du droit; car ce qui n'est pas une union stable n'est pas un mariage. Hegel ajoute, en effet, "l'autorité morale d'un tiers est requise, qui maintient le droit du mariage, de la substantialité morale contre la simple vraisemblance de tels sentiments et contre les hasards d'une simple impression temporaire" (26). Le droit ne peut rien contre les désunions avérées il peut aider à la constitution d'unions stables. En définitive, le pluralisme masque - et c'est en cela qu'il est mythe la véritable démarche juridique. Le droit ne peut être pluraliste, parce qu'il ne peut se contenter de constater la pluralité des comportements. Ce qui est vrai, c'est qu'il y a des distinctions que le droit civil ne doit pas faire - voilà un nouveau jugement de valeur ! - et des sélections qu'il doit faire. L'illusion pluraliste qui prétend rendre le droit moins contestable, parce que moins sujet à ce type de choix, doit être repoussée. Elle doit l'être d'autant plus qu'oublieuse de la fonction de la règle de droit, elle déforme aussi son objet. 2 - L'objet de la règle de droit, c'est, au moins principalement, des comportements, des actes extérieurs. Cette particularité est même utilisée pour affermir la distinction du droit et de la morale. Pourtant, le pluralisme qui prétend se fonder sur l'équivalence objective des comportements s'appuie en réalité sur des opinions. Pourquoi faut-il autoriser tel ou tel comportement jusque là int