1 25 2 https://odyssee.univ-amu.fr/files/original/1/369/RES-AIX-T-122_Martineau_Gage.pdf 0677b49301319b9da878ff5f818cdc13 PDF Text Text 'IZ UN!VERSITll DE FRANCE FACULTE DE DROIT D'AIX RÉ LIBATION DU EN DROIT ROM.AIN DANS L'ANCIEN DROIT ET LA LÉGISLATION MODERNE 'fHÈSE POUR LE DOCTORAT PRÉSENTÉE PAR GASTON MARTINEAU DES CHESNEZ AVOCAT A LA COUR D'APPEL LAURÊAT DES CONCOURS DE LA FACULTÉ ( Premier Prix de Droit Civil en 1877, 1678, 1879) ET DU CONCOURS GÉNÉRAL DES FACULTÉS DE DROIT (Premier Prix en 18 7 9) AI X IMPRIMERIE J, NICOT, RUE DU LOUVRE, 16 1 882 �!Jt!riEBSICE PAlL CElANNf • CO~fil \1\\ Il\'\\ \Il\ 1\11 \\1 \Il \\1\\ 100215438 �'IZ UN!VERSITll DE FRANCE FACULTE DE DROIT D'AIX RÉ LIBATION DU EN DROIT ROM.AIN DANS L'ANCIEN DROIT ET LA LÉGISLATION MODERNE 'fHÈSE POUR LE DOCTORAT PRÉSENTÉE PAR GASTON MARTINEAU DES CHESNEZ AVOCAT A LA COUR D'APPEL LAURÊAT DES CONCOURS DE LA FACULTÉ ( Premier Prix de Droit Civil en 1877, 1678, 1879) ET DU CONCOURS GÉNÉRAL DES FACULTÉS DE DROIT (Premier Prix en 18 7 9) AI X IMPRIMERIE J, NICOT, RUE DU LOUVRE, 16 1 882 �A LA MÉMO I RE DE MA MÈRE BI E - A I MÉE �INTRODU01 ION 1 I Quand deux personnes conviennent de se rendre réciproquement tel ou tel service, d'échanger tel' ou tel pl'ocluit; il se peut que les deux pl'estations, considérées dans ce contrat comme l'équivalent l'une de l'autre, soient accomplies sim ultanément. Ce n'est point là toutefois le cas le plus ordinaire; ce qui arrive le plus souvent, c'est que l'une des deux parties, en échange du service qu'elle rend, du pl'oduitqu'elle livre, se contente de la promesse d'un service qui ·lui sera rendu, d'un produit qui lui sera livré plus tard, en d'autres termes elle consent à fa.ire crédit. Ce crédit peut lui être dicté par la confiance absolue qu'elle a dans son débiteur; elle ne doute ni de sa solvabilité, ni de son honn êteté; elle se rapporte entièrement à sa bonne foi, et elle n'exige aucune garantie particulière. D'autres fois, au contraire, la capacité du débiteur inspirern quelque crainte au créancier, il songera al.ors à prendre des précautions. Il ne s'opposera pas sans doute à ce que le débiteur diffère l'accomplissement de son obligation , mais il voudra s'assurer autant que possible que ce qui lui a été promis lui sera livré . Dans ce but, il se procurera des sùretés : ou bien il exigera qu'un tiers intervienne pour répondre de la solvabilité du débitelll' et s'engager à payer au besoin pour lui; ou bien il ne consentira à faire crédit qu'autant que le débiteur, ou un tiers pour lui, affecteront à l'acquittement de la dette un objet particulier. Dans le premier cas, le créancier se trouverai �- 4, - garanti par une süreté pel'sonnelle, dans le second, par une sûreté réelle. Il est assez difficile d'iudiquel' celle de ces deux sûretés qui est préférable à l'autre; chacune a ses avantages et ses dangers; ce que l'on peut dire, c'est que, suivant les temps, l'une ou l'autre a été préférée. Si à dater d'une certaine époque les Romains admirent le principe : Plus est cautionis in re qua1n in persona, il est certain d'autre part que c'était aux garanties personnelles que les premiers Romains donnaient la préférence. Plusieurs textes nous l'indiquent et uous en trouvons également la cel'titude dans ce fait que, lorsque la loi ou' le préteur vonlaien t qu'une garantie fût donnée au créancièr, c'était une caution qui était exigée; il n'était même pas permis à l'oblig·é de remplacer cette caution par une garantie réelle. Pourquoi donc cette préférence des Romains primitifs~ On peut en donner plusieurs raisons et notamment celle qui se tire de la nature du crédit à cette époque. Le crédit n'a pas évidemment, dans un état social primitif, le même caractère que dans un état économique développé. La fonction du crédit au point de vue économique, c'est de· faire des avances incessantes à la production, afin de lui donner la plus grande activité possible. Or, le crédit aux premiers temps de Rome, était loin de répondre à cette fonction ; les avances étaient faites à de pauvres laboureurs ruinés par la guerre, à des artisans sans travail, pour les empêcher de mourir de faim. Dans une telle situation, il était tout naturel que les créanciers eussent recours de préférence aux sûretés personnelles. N'avaient-ils d'autre sentiment que celui de rendre service~ Ils n'oblig·eaient que ceux dont l'honnêteté leur était garantie par des témoignages nombreux et honorables. Cherchaient-ils en même temps leur intérêt? La responsabilité de plusieurs les pro- �-5tëg·eait davantage qu'une hypothèque sur le modeste outillage de l'artisan ·ou sur un champ ravagé. Comme autre raison de cette préférence qui fut d'abord acc9rdée au cautionnement, on peut dire que cette forme de garantie était l'application pure et simple d'un procédé connu, familier au droit civil, à savoir, le lien obligatoire, le vincul-um juris. Quand les anciens Romains voulaient fortifier le lien résultant d'une obligation, ils avaient recours à un moyen bien simple: ils étendaient ce lien à de nouveaux débiteurs. Au bout d'un certain temps, cette supériorité s'effaça peu à peu; au fur et à mesure que les liens de famille se furent relâchés, il devint de plus en plus difficile dP, trouver des cautions. Il existait, au début, entre les memb1:es d'une même famille un lien très ëtroit de solidarité; une offense· faite à l'un était faite à la communauté tout entière, le gain fait par l'un d'entre eux profitait à tous; en revanche la dette de l'un était aussi la dette commune. Dès qu'un membre se trouvait obligé, tous ses parents considéraient comme un devoir d'intervenir, de se porter cautions. Au contraire, quand les relations de famille eurent complètement rlisparu, ou à peu près; on eut beau chercher à ·adoucir leur sort, les eau tians devinrent de plus en plus rares. D'autre part, les efforts mêmes tentés par le législateur pour encourager le cautionnement, les faveurs accordées aux sponsores, aux. fidepromissores; tout c~la contribm1 à éloigner les créanciers de ce genre de garantie, pour leur faire préférer la sûreté réelle résultant du g·age et de l'hypothèque. Chose curieuse, nous retrouvons aujourd'hui pour les sC1retés peronnelles la même préférence que celle indiquée plus haut. Certes, l'état social au milieu duquel nous vivons, n'est plus le même que celui des Romains primi- �-6tifs. Le crédit ne consiste plus clan s un prêt de consommation, c'est une avance faite à la production; notre commerce, notre industrie ont atteint un développement considérable . Comment donc expliquer cette même pl'éférence dans une société pourtant si opposée de celle des anciens Romains'? Le motif en est bien simple : la multiplieité, la rapidité des affaires constituent l' âme du commerce; pour cela une très g rande contlance est nécessaire, il faut la sûreté dans les transactions . On clierche alors des g aranties dont.la réalisation soit facile pour le créancier, et c'est sans aucun doute le cp,utionnement qui s'adapte le mieux à toutes ces exigences. Ce n'est pas à dire que les sûretés réelles soient complètement abandonnées, mais lenr importance est loin d' être celle des sûretés personnelles. L'étude de ces di1erses garanties aecessoires, qui ont trouvé dans toutes les législations uu e large place, est à coup sûr des plus intéressantes. Nous attachant aux. garanties réelles et prenant parmi elles l'hypothèque, nous nous sommes proposé de consacrer ce travail à l'examen de cette institution. Nous ne l' étudierons pas toutefois d'une manière complète, nous nous restreindrons à son effet le plus saisissant... c'est-à-dire à la réa.lisation dtt ga.ge hypothécaire. �DROIT ROMAIN HISTORIQUE Avant d'aborder le principal objet de notre étude (la réalisation du gage hypoth écaire). il nous paraît intéressant de jeLer un coup d'œil rapide sur le perfectionnement progressif des voies d'exécution contre les débiteurs, et de voir comment les Humains sont arrivés à la pratique de l'hypothèque. I. - Voies d'exécution primitives. - Utilité des Sûrntés accessoires . Longtemps les Romains ont paru ignorer ce principe si simple, 'd'après lequel le patrimoine ou débiteur est le meilleur gage du créancier. L'idée plus grossière, plus familière aux civilisations dans l'enfance, que la personne du débiteur répond de la dette, était d'abord beaucoup plus en faveur. Dans quelques cas exceptionnels, pour des créances :iyaot un caractère religieux on polilique, on accordait au créancier la 7Jignoris ca7J·io; on lui permettait de saisir un meuble appartenant au débiteur. Mais en thèse ordinaire, �s -les droits du créancier portaient, avant tout et surtont. sur la personne de l'obligé ; ils s'exerçaient sous forme de contrainte par corps. On controverse pour savoir ' si le nexwn (forme qui servait à créer le lien obligatoire), frappait la personnalité juridique du débiteur, ou s'il contenait un engagement personnel de servir , accompagné d'une aliénation fiduciaire du patrimoine. Or, quelle que soit la solution que l'on adopte sur ce point, ce qui ressort nettement de l'histoire ùu nex um, c'est le droit, pour le créancier, de saisir le débiteur en retard de payer, de l'emmener dans sa maison, de l'y garder soit pour mellre son travail à profit et en employer le bénéfice à \'ox~inction de la dette; soit même pour le retenir en prison et le charger de chaînes. - Qne si l'on n'avait point employé, pour créer le Hen obligatoire, la forme du nexum; l'intervention du magistrat prononçant l'addictio du débiteur au profit du créancier, produisait les mêmes résultats. Ce qui prouve d'ailleurs. d'une façon certaine, la prédominance des voies d'exécution contre la personne, c'est que ce fut précisément de l'excès en ce genre que uaquit la réaction ; réaction qui eut pour effet de faire admettre le principe cité plus haut et d'après lequel ce sont les biens du débiteur, et non sa personne, qui doivent servir de gage au créancier. Un pas immense fut fait dans cette voie par la loi Pelilia; elle libéra tous les nex1: et défendit qu'à l'avenir on engageât sa personne pour une obli gation con tractuelle. Toutefois la loi Petilia n'avait fait que poser un principe , sans tracer aucune voie pour procéder à l'exécution sur les 1Jiens ; l'organisation de détail devait être l'œuvre du pré- �- 9 teur. En ce point du reste le pr.éteur ne manqua pas de s'inspirer du droit civil. Le jus civile avait eu la bonorii;m sectio; la bonorum venditio, créée par le préteur Pubtius Rtttilius, à la fin du sixième ou au commencement du septième siècle, n'en fut qu'une imitation. Mais ces deux modes présentaient de graves inconvénients : obligation pour tous les créanciers de concerter leur action, nécessité de vendre en masse les biens du débiteur. Aussi, quand lfl procédure formulaire eut fait place aux judicia extraordinm·ia, à la bo?torum venditio fut substituée la bonoritm distractfo. Celle-ci permettait à un créancier d'agir seul, de diriger son action sur tel ou tel bien du débiteur, et de plus elle n'entraînait pas contre ce dernier la note d'infamie. C'étaient là des voies d'exécution ouvertes à tous, quelque chose d'analogue à la mise en œuvre de ce gage général dont il est question dans l'article 2092 du Code civil. Mais on ne tarda pas à s'apercevoir de l'insuffisance et de l'i nconvénient de ce gage général lui-même : de son insuffisance, puisqu'il n'empêchait pas le débiteur de contracter de nouvelles d.eltes; de son inconvénient, puisque le débiteur pouvait. aliéner ses biens,_soit sans fraude, soit même frauduleusement pour di· minner la garantie de ses _créanciers. Il ne fallait pas songer sans doute à frapper d'indisponibilité les biens du débiteur pour assurer sa solvabilité ; c'eût été s~crifier l'inlé_rêt privé à l'intérêt général de la circulation .des richesses. Mais il était an moins possible de réprimer la fraude et d'empêcher le débiteur de dissiper ses biens dans le but coupable de paralyser le droit de ses créanciers; ce fut J'œuvre de l'action Paulienne. Il était également nécessaire de remé- �- 10 - dier aux aliénations faites sans fraude par le débiteur et c'est à ce besoin qne devaient répondre les garanties accessoires. II. - Développement des Garanties 1·éelles. Ainsi que nous avons eu déja l'occasion de le dire , les garanties personnelles étaient, aux premiers temps de Rome, d'un usage très répandu. Aussi voit-on le droit civi 1 en ce point, se développer progressivement pour ~e tenir à la hauteur de toutes les nécessités pratiques. L'examen des sûretés réelles au contraire, est loin de présenter le même aspect. L'influence des vieilles traditions, le souvenir dn temps où les voies d'exécution se résumaient surtout clans la contrainte par corps , se fit toujours sentir chez les Romains. Longtemps l'usage des sûretés réelles ne leur apparut que comme un moyen de gêner le débiteur; l'action contre ce dernier leur semblait plus simple et plus efficace. C'est sans doute à ce degré moindre d'utilité pratique qu'il faut attribuer l'infériorité relative de la législation en matière de sûretés réelles. En e!Tet, même après qne cette idée si élémentaire que " les biens du clébitenr sont le gage du créancier, " eut conquis dans la jurisprnclence romaine sa place légitime , on ne trouve dans la l é~is l at i on civi le que la voie incommode et dangereuse de l'aliénation fiduc iaire, puis plus t:ird, l'emploi encore insuffisant du 11igniis . Il aµpartenait à la législa tion prétorienne de faire le dernier pas , d'appliqu er le mode aussi efficace et plus simple de J'hypothèq ne. �- 11 - L'organisation de l'hypothèque fo't donc, comme presque toutes les institutions défin itives du droit Romain, le dernier mot d'un progrès lent et sage. L'évolution de la législation romaine en ce point, est d'ai lleurs en parfait parailèle avec le développement de la matière des contrats. A l'origine , les deux pactes qui ont attiré tout d'abord l'attention du législateur , sont Ja vente et le prêt d'argent. Ces deux conventions avaient été au point de vue de la forme, l'objet d'une réglementation détaillée; on employait Ja inancipatio et le nexum . Mais bien d'autres contrats ne rentrant pas dans cette classification si étroite, pouvaient évidemment intervtinir entre les citoyens romains. La pratique se tira d'affaire en considérant la manci71alio et Je 11exum , comme des formes générales , applicables à tonte espèce de contrats. Ainsi pour former · un dépôt ou un commodat, on recourait à la mancipalîo que l'on faisait suivre d'une mmcupalio, par laquelle le dépositaire ou Je commodataire s'engageait à retransférer la propriété de la chose. Ce fut aussi Je premier mode employe po~r constituer une sûreté réelle : l'aliénation fiduciaire. Ce procédé présentait de nombreux inconvénients au poinr. de vne surtout. de la restitution de la chose. Le contrat de fiducie qu'on y ajoutait était !ln remède insuffisanl. On vit alors se créer peo à peu une classe nouvelle de contrats qui se formaient re, par la remise de la chose et qui ne transféraient plus au iiépositaire ou au comrnodataire que Ja possession. A cette seconde phase correspond le pigni1s. Enfin, dans certains cas, rnigneusement délimités, on admit que, sans formes spéciales, sans tradition, sans l'emploi de paroles consacrées. par Je seul effet du. �- 12- consentement : unP, convention pourrait naître sanctionnée par une action. La législation civiie n'appliqua point ce progrès à la constitution des sûretés réelles, mais le préteur fut plus hardi et consacra la pratiq_ue de l'hypothèque. L'utilité de cette dernière institution nous apparaîtra bien mieux, quand nous aurons parcouru quelques détails sur ces trois formes successives. D~ns la première période, nous voyons le débiteur qni veut fournir une garantie particulière à son créancier, lui transférer la propriété de la chose gu'il doit engager,. On joint ensuite à l'aliénation le contrat de fiducie par lequel le créancier promet de transférer de nouveau au débiteur la propriété de la chose. quand il sera payé. Mais tandis que l'aliénation a pour eITet de rendre le créancier propriétaire, le contrat de fiducie p'a d'autre résultat qne de conférer au débiteyr une action personnelle. Il est même . permis de croire qu'il fut un temps où celte action n'existait pas , où le débiteu,r s'en remettait réellevient ala bonne foi dn créancier . Dans tous les cas. cette action devait être souvent insuffisante.. Le créancier cumulait les deux qualités . de gagiste et de pr~priétaire ; au premier titre, il était bien soumis à certaines obligations, il ne pouvait notamment ni aliéner la e:hose avant l'échéance , ni la dégrader; il devait aussi imputer sur sa créanc~ tout ce qu'il acquérait à l'occasion de cette chose engagée. Mais il n'est pas moins vrai 1 qu'il avait sur elle, en qualité de propriétaire, un droit absolu; si donc, au mépris d~s obligations que. lui imposait le contrat <le fiducie , il l'aliénait avant l'échéance, le débit1mr n'avait qu'une action personnelle qui pouvait ~e pas être efficace si le créancier était devenu insolvable. �- '!:) -- Là se montre le vice de ce système primitif. Sans doute, surtout après l'admission de la lex commissoi·ia, les droits du créancier étaient énergiquement garantis. Il a:vait soin de se faire donner en fiducie une chose d'une vàleur supérieure au montant de sa créance, et il la conservait s'il n'était pas payé. D'autre part, il n'avait pas à craindre Je concours d'un autre créancier; il avait contre les tiers l'action en revendication et les interdits destinés à protéger la possession de tout propriétaire. Enfin, si la chose engagée lui avait causé quelque dépense, il rentrait dans ses avances au moyen de l'action fidiiciœ contraria.· Mais des deux intérêts mis en présence dans le contrat. de prêt, l'intérêt du seul créancier se trouvait ménagé; celui du débiteur était absolument sacrifié. Il perdait à la fois la propriété, la possession de la chose et il ne pouvait être assuré de la recouvrer même en s'acquittant. On avait cherché des palliatifs à ces dangers. Il était d'usage que le créancier fît de nouveau passer la possession de la chose aux mains du débiteur au mo~en d'un contrat de louage oa d'un precarium. C'étaient fa, on le comprend, des correctifs bien impuissants ; Je débiteur ne restait pas moins à la discrétion du créancier. On essaya, il est vrai, de protéger davantage le débiteur par la voie de l'iisureceptio. Celui-ci, ne recouvrant pas ·sa propriété par Je seul fait du payement, on décida que s'il parvenait à mettre la main sur sa chose, il ponrrait l'usucaper par un an, qu'il s'agisse de me'ubles ou d'immeubles peu importe. On décida même que s'il avait ressaisi la possession avant de s'être acquitté, l'usucapion dont il s'agit, serait encore possible, pourvu que la prise de possession n'eût pour origine ni un louage, ni un précaire consenti 'par Je • �- 14 - créancier. Dans cette dero ière hypothèse l' 1irnrece1Jtio était dite lucrntiva, elle enrichissait le débiteur en dépouillant le créancier d'une sùreté qui lüi était encore nécessaire. Cette seconde application de l'ttsurece11tio s'explique par cette idée que les Romains avaient fort bien compris que la mancipation fiduciaire dépassait le but qu'ils se proposaient "de créer une garantie réelle. » Le fait l'emportant alors sur le droit, ils regardaient le débiteur comme restant jusqu'à. un certain point propriétaire de la chose mancipée et ils considéraient qu'il ne l'aliénait que temporai· rement, avec l'espoir de la recouvrer un jour. Cette idée ressort nettement des deux textes suivants. (Gaïtts. 11, 220, Paul, S. R. '111, 6, § 16). Tous ces moyens imaginés pour laisser au débiteur la possession de sa chose, pour lui permettre d'en recouvrer la propriété ne suffisaient pas encore pour effacer tous les inconvénients de la fiducie; il fallait un instrument de crédit plus satisfaisant, on eut recours au pignus. Plusieurs jurisconsultes soutiennent que l'institution du 7Jigm1,ç et celle de la fiducie sont contemporaines. li me semble pourtant plus vraisemblable de ne voir dans le pignus qu'un perfectionnement de la mancipation fiduciaire. Par l'intrcduction de celle seconde forme, on voulut atténuer l'inconvénient capital de la première. La propriété de la res pignorata ne passait plus au créancier et le débiteur ne devait lui en transférer que la possession. Les droits que le 71ignus conférait au créancier, furent d'abord bien imparfaits. li pouvait retenir la chose jusqu'au payement, mais sa possession n'était aucunement protégée; il ne pouvait user de la chose sans commettre �- 15 -- un (url'/,/,m us11s, il ne pouvait non plus vendre le gage sans le cô'nsenLement du débiteur. Tous ces inconvénients tombèrent peu a peu. De bonne heure on accorda au gagiste des interdits pour protéger sa possession, et la voie de la procuralio in rem suam lui fournit un moyen facile d'exercer la revendication. Quant an droit de vendre, ce fut d'abord un élément accidentel du contrat de gage, il devint plus tard de sa nature et finit par être de son essence. La clause prohibitive n'avait d'autre eITet que d'empêcher le créancier de vendre. sans faire au débiteur trois significations préalables . Malgré ces avantages, le pignus n'était pas exempt de toutes les imperfections de la fiducie. li ne mettait plus, il est vrai. le débi leur à la discrétion du créancier. mais il inutilisait la chose. puisque le débiteur perdait la possession et qne le créancier ne pouvait, en princi1Je. user de la chose sans commettre un f'iirtum usus. Un précaire, un louage consenti au débiteor pouvait bien servir de correctif à ce premier inconvénient, mais le gage encourait encore un grave reproche; il ne permettait pas de faire servir la même chose à la garantie de plusieurs créanciers. C'était rn somme, on instrument de crédit bien incomplet, les besoins économiques exigeaient davantage. On admit alors que par une simple convention. sans que le débiteur perdît ni la propriété ni la possession, ni même la simple détention de sa chose, le créancier pourrait acquérir un droit réel sur l'objet engagé. Cette convention · constituait l'hypothèque. Elle dérogeait à ce principe : " Usucapioniuus el lradilioniuus, non nudis paclis, doininia renim lrans· �- '16 - fe1·imtur», mais les avantages qu'elle présentait justifiaient suffisamment celte anomalie. III. - Origine de l' Hypothèque. Plusieurs auteurs soutienneDt qne l'hypothèque fut empruntée à la Grèce et qu'elle fut introduite à Rome à une époque qu'il serait assez difficile de préciser. Il me semble cependant que l'on doit laisser à Rome, l'initiative de cette insti lotion . La notion de l'hypothèque y est très ancienne. Nous la voyons de bonne heure pratiquée dans le droit public, et si dans le droit privé elle ne fnt admise qu'assez tard, cela tient uniquement à la prédilection des anciens Romains pour la garantie personnelle, aussi bien qu'a leur éloignement instinctif pour tout ce qui ne rentrait pas dans le cadre du vieux droit quiritaire. Nous disons tout d'abord que l'hypothèque figura de bonne heure dans le droit public . En effet, l'Etat pouvait avoir des créances à recouvrer contre les particuliers pour des eauses multiples, une des principales résultait de l'adjudication aux enchères publiques de la ferme des impôts. Or l'adjudicataire appelé redemptor ou r1iance1Js, était tenu de fournir des sûretés réelles pour garantir son adjudication. Les acquéreurs des biens du domaine public, les entrepreneurs de travaux d'utilité publique étaient soumis à. la même obligation. Ils devaient affecter des biens réunissant certaines conditions, an payement de la créance de l'Etat. Celte affectation était consignée sur un registre public, signée du déclarant; c'était la si,bsignatio. �- 17 -- Quels étaient donc les efTets de cette subsignatio? D'après certains ameurs, elle n'aurait été qu'une sorte de désignation de biens, ne créant aucun droit pour le fisc. Mais alors pourquoi y aurait-on procédé? Dans quel but aurait-on rempli ces formalités si compliquées en raison desquelles il existait un titre spécial : De Prœdiatoribus ? Pour avoir sa raison d'être, le fus 7mediatorii1m devait· évidemment conférer à l'Etat un véritable droit de suite sur les biens du manceps. Dans une autre opinion, on reconnaît qu'il y avait là une sûreté réelle; mais c'était. dit-on, sous l'antique forme de la fiducie. La 71rœltion1m subsignatio transférait à l'Etat le domaine quiritaire et ce rie serait que plus tard, êiprès que l'hypothèque eut été appliquée dans les rapports du droit privé, que l'Etat l'aurait transportée sur le terrain du droit public. li n'est pas nécessaire d'insister beaucoup, pour repousser cette seconde manière de voir aussi bien que la première. C'est aller tout d'abord contre la vérité historique que d'enchaîner ainsi l'Etat aux pratiques dn droit privé. L'Etat sut s'affranchir de bonne heure des scrupules et des prédilections qui s'opposaient au développement rapide du droit privé. Le premier il pratiqua la 71ignoris capio et l'autorisa pour les créances ayant un caractère politique; le premier il pratiqua directement l'exécution forcée rnr les biens de ses débiteurs dans la bonorum sectio; le premier donc il dut aussi s'approprier, lorsqu'elle s'offrit a lui, cette forme si simple si énergique de la garantie réelle, l'hypothèque. De plus, rien clans les textes ne laisse supposer un pareil arrangement entre l'Etat et ses débiteurs, les expressions dont ils se servent n'éveillent nullement l'idée d'un transfert de �- 18 - propriété. Dès lors, il est permis de conchire que la JJrœcliorum .rnbs·ignatio n'avait d'autre effet que de permettre a l'Etat de saisir et de faire vendre les biens désignés par le débiteur. sans lui en transférer ni la propriété ni la possession; qu'elle contenait en un mot une véritable hypothèque. Si dn droit public nous passons au droit civil, nous voyons que pour y avoir été pratiquée plus tard, l'hypothèque n'en a pas moins germé dans son sein. A côté du pignt1s depositum que les Romains opposent à la fiducie et dans lequel le débiteur remet une chose · entre les mains du créancier. pour sûreté de sa créance ; nous trouvons une convention d'on autre genre appelée pigntts su1Jpositwn ou oppositum. Le débiteur. tout en donnant une chose en gage. désire remettre à une époque ultérieure la prise de possession; le créancier accède à ce désir. il consent a ne mettre la main sur le gage que lorsqu'il concevra des craintes fondées, notamment au jour de l'échéance, s'il n'est pas payé. Or qu'est-ce cela. sinon une véritable convention d'hypothèque? Sans doute, pour les motifs que nous avons déjà indiqués, le droit civil ne s'était pas préoccupé de sanctionner ce pacte; mais son antiquité n'est pas douteuse, elle nous est attestéo par des textes de Plaute, de Caton, de Térence. qui parlent de res pignori op1JOsitœ, de res obligalœ. Le préteur du reste ne manqua point d'accorder aux parties les moye'ns nécessaires pour faire respecter leur convention: il procéda avec sa circonspection habituelle, peu à peu, au fur et à mesure que son intervention devenait utile. L'application dn 11igniis oppositi'rn se présenta de bonne �-19hellre dans les rapports du propriétaire et du locataire d'un immeuble urbain. A l'origine chaque citoyen, riche ou pauvre, ayant sa demeure à llli; les premiers locataires ne furent sans doute que des étrangers. Comme il leur était impossible de trouver des répondants, ils n'offraient an propriétaire d'autre garantie que le pauvre mobilier qu'ils avaient avec eux et qu'ils engageaient en eITet . Cet engagervent ne pouvait être évidemment contracté que sous la forme d'un pignits oppositnm; le débiteur ne se dépouillait pas et le propriétaire ayant la faculté de surveiller les objets engagés, puisqu'ils étaient déposés chez llli, ne faisait point de difi1culté pour retarder la prise de possession. Mais pour exercer son droit, ce propriétaire avait recours à ce que l'on appelle la perclusio . Il défendait au locataire d'enlever les meubles affectés au payement des loyers; il faisait, dans ce but. fermer les portes de la maison, il établissait des gardiens, il pratiquait en un mot un véritable blocus. Or une semblable mesure, un peu brutale en elle-même, pouvait en outre être souvent vexatoire pour le locataire. Aussi, à un moment donné, celuici s'adressa-t-il au magistrat ; il voulait un moyen qui le mît à l'abri des abus de ce droit, de se fëiire justice à soimème, accordé au propriétairn ; tel fut l'objet de l'interdit de migrando. La nécessité du pignus opposit·um se fit également sentir dans les rapports du propriétaire et dn fermier d'un immeuble rural. Le plus sou vent, le fermier ne trouvait pas de fidéjusseur et n'oITrait d'autre garantie pour ses fermages qu'une sûreté rét-lle portant sur ses instruments de travail. Appliquer dans ce cas , l'aliénation fiduciaire ou le �- 20 - · pigrws cle7Josilwm, c'eût été bien difficile, impossible même. Il fallait donc une forme qui permit l'affectation des instruments, sans en enlever au fermier ni la possession ni l'usage. Ici encore les parties ne tardèrent pas de demander l'appui du magistrat. Il ne s'agissait plus sans doute de protéger le fermier contre les conséquences d'une percliisio injuste ; cette mesure était peu pratiquée et peu praticable en effet pour les immeubles ruraux. Mais précisément parce que le propriétaire n'avait aucun moyen satisfaisant, de faire resµecter la convention ; on éprouva le besoin de s'adresser au préteur, on lui demanda de combler la lacune, ce fut l'objet de l'interdit salvien. Ce moyen permettait au propriétaire d'acquérir immédiatement la possession des choses qu'il avait bien voulu laisser provisoirement à la disposition du fermier. Ce n'était encore toutefois qu'une protedion insuffisante, il fallait quelque chose de plus, le préteur donna l'action servienne. Enfin il vint un jour où il parut désirable d'appliquer à. un rapport quelconque d'obligation,le procédé si commode dont usaient le propriétaire et le fermier, ce fut alors que l'action servienne fut généralisée et que, sous le nom de quasi-servienne, elle fut mise à la disposition de tout créancier. Ces quelques explications montrent bien qu'il est difficile d'admettre, que la notion de l'hypothèque ait été .:omplètement étrangère à. Rome. La marche suivie par Iè préteur dans la série des voies destinées à. sanctionner le pigniis 01Jposilum, nous fait bien voir qu'il y a eu là. autre chose qu'une institution dont Rome aurait été dotée un · beau jour par tel ou tel préteur. Elle suppose au contraire �·- 21 - que ce sont des Romains, ignorants du droit étranger, qui en ont pris l'initiative. Ils ont fait une convention d'hypothèque, et leur procédé sans garantie d'abord fut régularisé plus ta1:d. C'était au début en vertu de la convention même et de sa propre autorité, que le créancier se mettait en possession. Le préteur ne re:;ta pas impassible en présence des inconvénients qu'une pareille situation pouvait àvoir; il vint aux secours des parties et répondit progressivement anx exigences des besoins sociaux. La seule chose que füime ait empruntée à la Grèce, c'est le mot d'hypothèque. Il y avait fa une expression plus simple, plus précise, plus technique; on la substitua aux mots un peu vagues de rei ouligatio, 1·ei opposilio. Mais en ce qui concerne le principe , en ce qui concerne le perfectionnement de l'hypothèq ue, la législation grecque n'a ljertainemeot exerêé chez les Romains aucune influence. Cet aperçu historique nous permettra d'aborder plus facilement l'étude du fonctionnement de l'hypothèque. Nons exposerons d'abord comment le créancier se met en possession de la chose hypothéquée ; nous examinerons ensnile le jus distrah~ndi; nous verrons enfin les conséquences de la distractio pignoris. �- 22 - PREMIÈRE PARTIE Comment le créancier se met en possession CHAPITRE PREMIER Dlve1•s u1oyc11s oa·gnnlsés tlnus ce lnat 11a1• le 1n•éteu1• Le 1]aclurn sine depositione 1Jigno1·is n'ayant point trouvé · de sanction dans le droit civil, ce fnt le préteur qni servit de juge, nous l'avons vu. il la lutte qui pouvait s'élever après une telle convention entre le créancier et le débiteur . Il fallait assurer au créancier le droit de suite qui est indispensable à son droit hypothécaire et que nous devons relever pl us particulièremen L ici. quoi qu'il soit l'attribut de tous les droits réels. Tandis que le .propriétaire. et l'usufruitier dans la situation normale, sont en possession et n'ont à invoquer le droit de suite qu'accidentellement. le créancier hypothécaire ne possède pas la chose et manifeste d'abord son droit en s'en faisant mettre en possession. Sans doute quand il a pu, de quelque façon. mettre la main sur la chose hypothéquée, il jouit des interdits retinendœ ou rewp1!randœ JJossessionis. dans les conditions ordinaires. Il résulte en effet de la loi 16 (D. , �- 25 - de Usur7J. et Usuca.p., XLI. 5), que sauf la faculté d'usu- capet· conservée par Je débiteur, tous les avantages de la possession et par suitA les interdits, appartiennent au créancier hypothécaire qui a pu arriver a posséder. Mais s'il n'a jamais eu la possession de la chose, il lui faut un moyen qui lui permette de l'acquérir, il ne peut sans cela user des prérogatives diverses attachées à sa qualité. Quelles étaient donc les voies qui lui permettaient d'atteindre ce but? Il faut, pour le préciser, se souvenir qne Je préteur ne sanctionna d'abord Je pignus 07Jposit11m que pour répondre à !a néce~sité tout à fait spéciale, de ne pas enlever au fermier ses instrnments de travail. Les moyens de procédure furent au début restreints à cette application ; le droit romain nous en olîre deux : l'interdit salvien et l'action servienne; uous verrons si l'un et l'autre se généralisèrent . I. - De l'interdit salvi:en. On ne peut guère attribuer une date précise à l'interdit salvicn. Cujas le fait remonter à Salvius Julianus, auteur de l'éd it perpétn el, mais c'est à tort, car bien que le con traire ait été soutenu, cet interdit est antérieur à l'action servienne et celle-~i était déjà connue au temps dè Julien . L'interdit salvien offre cette particularité: qn'il porte le nom du magistrat auquel on l'attribue, au lieu d'avoir un nom tiré des circonstances particulières dans lesqu elles il était donné. Son exercice était soumis à la double condition d'une convention et. ·d'un apport �- 24 -- effecti f sur le fo nds , apport qui devait présenter cer tains . caractères de permanence. Quant à sa natu re, il était aclipiscendœ7Jossessionis (G . IV. , p. 14.7), mais sa formule ne nous étant point parvenue, on se demanùe s'il éta it prohibitoire ou restitutoire. C'est en ce dern ier sens ri ue se prononcent quelques auteurs, sous prétexte que cet interdit n'él::i it autre d10se qu'un interd it de JJreca rio étendu; mais r~ ous rer.ousso ns un e théorie semblable el no us admettons le caractère prohi bitoire. L'interdit. salvien fJO uva it êlre em pl oyé mê.rne ava nt l'échéance (L . f4., pr. XX, 1); toutefois, en sauvegardant les in térêts du créancier. il ne fa llait pas priver le fe rmi er tro p longtem ps à J'avance de ses ins tru ments de travail. Au s~ i le préteur devait arnir ici un pouvo ir discrétionnaire et n'accorder l'interdit pour loyers non échus, qu e si le propriétaire ava it de justes sujets de craindre un enlèvement fraud uleux. La nécessité d'ass urer au locator un reco urs efficace , ne permet pas de douter ncn plus qu e l'interdit fût acco rdé contre tout tiers déten teur . Cela résulte de la loi 1, ( pr . et § 1, D. de Salv. int. XLill , 55 ), et l'o n peut également in voquer en œ sens le témoignage formel de Théophil e (Corn . sur le§ 5, lnst . lV. 1!'5). Cependant , une consti lu tion de Gord ien qui forme an Code la loi 1 (de Prec. et Salv ., int. VIII. 9), <. fai t naître quelques di ffic ultés . 0 11 a voulu s'efforcer_ de concilier ce tex te avec l'opini on de Th éophile; mais il vaut mieux reconnaître qn'il existe en effet entre les Pandectes et le Code un e opposition fo rmell e, opposition qui s'explique pa r le changement survenu dans la législation. Si le Code n'a::corcle point l'interdit con tre �- 25 -- les tiers. cela tient à ce que l'on avait alors contre eux les actions servienne et quasi-servienne dont la première es~ mentionnée à la fin 'de la constitution précitée. Pour ~riompher dans l'interdit, il n'était pas nécessaire de dém(Jn trer la validité du JJignus. De pnissantes considérations co nduisent à adm ettre qu'il n'avait qu'un caractère possessoire el que le débat laissait entière la question de savoir si le co nsfüuant avait été ou non capable d'engager sa chose. De plus, un tex te d'Ulpien ( L. 2, XLlll. 55 ), semble établir que dans l'interdit salvien le fond dn dl'oit n'était pas débattu et qn'il fallait. pour statuer sur ce point, recourir à l'action servienne. Plusieurs auteurs sont pourtan t d'un avis contraire, ils attribuent à cet interdit un caractère définitif et ne le considèrent que comme un acheminement vers l'action servienne. Ils invoquent à leur appui un autre texte d'Ulpien (la Loi 10, XX, 1), d'où il ressort que la possession fait aussi bien triompher dans l'action que dans l'interdit, et ils pensent que Î'idée d'Ulpien dans la loi 2 précitée, n'a pas été de faire application dn principe d'après lequel celui qui succombe au possessoire, peut néanmoins l'em porter an pétitoire. Il est cependant plus naturel de croire que les rieux moyens ont coex isté san s superfétation. ayant l'un et l'autre un domaine distinct. Les doutes q1rn pourrait élever tout d'abord la loi tO. XX, 1, disparaissent en présence de cette considérai.ion: " Dans ce. texte. Ulpien avait voulll simplement reproclllire la doctrine de Julien contenue dans la loi 1, XLlll, 5&, § 1, sllr l'hypothèse d'un fonds appartenaut à deux propriétaires . Ce sont les rédaoteurs des Pandectes qui ont extrait ce fragmen t du livre 70 du �- 26 - commentaire sur l'édit, où Ulpien traitait certainement de l'interdit salvien; ce sont eux qui l'ont placé dans la matière des hypothèques et qui, pour lui donner une physiono~ie appropriée à cette place, se sont permis des interpolations: ils ont remplacé r.oloniis par debilor, et Salviano inlerdiclo par Serviana. • Enfin, une question vivement controversée encore. est celle de savoir si l'interdit salvien rut généralisé; s'il n'y eut pas un interdit quasi-salvien tout comme on rencontre plus tard une action quasi-servienne, pour les autres cas où une chose était affectée à la garantie d'une créance, en restant entre les mains du débiteur? On l'a prétendu. Mais tous les textes relatifs à l'interdit salvien se réfèrent au colonus et il serait étrange. alors que Clans les textes l'action servienne a presque complètement disparu devant l'action quasi-servienne, qu'il n'y fût pas question d'applications différentes de notre interdit. Ensuite les arguments que l'on invoque pour soutenir la généralisation de l'interdit, sont loin d'être concluants. Ce sont des mots perdus, pbcés incidemment au milieu d'une phrasê, des textes auxquels on attribue nne signification arbitraire, sans prendre garde qu'ils se prêtent également à d'autres interprétations. Aussi nous n'hésitons pas à admettre que le droit classique n'a pas connu l'application de l'interdit salvien · à l'hypothèque en général. Ce qui est vrai, c'est que d'assez bonne heure la. pratique contraire prévalut., et c'est là ce qni explique un texte de Cujas qui porte: • Quasi-salvianttm credilori ad 7iersequendam possess_ionem rernm wjuscu.mq11e d~/Jitoris obligatariun; est in- �- 27 - lerdiclum salvianum el qiiasi-salviarwm sic.ul est actio se?"Viana et q'àasi-serviana : II. - De l'action servienne Il est facile d'apercevoir que l'interdit salvien était insuffisant atous les points de vue. Pour que le locator l'obtint , il fallait. que les choses eussent été apportées sur le fonds loué , il y avait là un fait matériel de transport, une espèce de tradition exigée. De plus, étant adipiscendœ possessionis. il n'était donné qu'une fois; enfin , il ne tranchait que laquestion de possession. D'un autre côté, le tiers détenteur contre qui pouvait se donner cet interdit, n'y trouvait pas une garantie efficace, le demandeur n'étant pas astreint à établir la validité du droit de gage. Ce furenl ces inconvénients que le préteur fit disparaître en instituant l'action servienne. On ne peut exactement préciser l'époque à. laquelle cette action fut introduite; toutefois, l'on ne saurait admellre l'opinion de ceux qui l'attribuent au préteur Servius Sulpicius, ami de Cicéron. On trouve des Servius dans les fastes consulaires, dès l'an 255 de Rome, et Caton mentionne déjà une sorte d'action hypothécaire introduite en faveur de l'agricultnre. Elle fut, dans tous les cas, postérieure à l'interdit salvien ; elle s'appliquait à la même hypothèse, aux rapports de propriétaire à fermier. Action in rem, formée à l'imitation de la rei vindicalio proprement dite, elle est qualifiée dans certains textes d'ulilis 7wlitio ~L. 16, D. VIII. 1 ). Sans doute, elle diffère profondément de la revendication dans ses conditions constitutives et dans ses �- 28 - · eiTets; mais, comme elle, elle tend à oblenir du possesseur la restitution de la r,hose, err quelques lIJQins que passe celle chose. De même que dans la revendication, le demandeur affirme son cl roi! absolu • Aio hanc rem mearn esse• , de même dans l'action hypothécaire, il affirme le fait qui, aux. yeux du préteur, donne naissance a son droit : Aio hanc rem mihi 7Jignoris nomine obliyatarn. On le voit, ièi comme dans l'interdit salvien, le demandeur doit établir la formalion de la convention de gage, ce qui fait de cette action, une action in /'act1,im ( L. t 'l, §. 1, XX, 1 ). Mais à \a différence de ce que nous avons constaté pour \'interdit, il doit de pins justifier que le débiteur pouvait disposer de la 1:hose. èt que, dès lors, il l'avait au moins in bonis au momentdelaconvention(L. 52, XLI, 1).llimportaitpeu d'ailleurs qu'il y eût ensuite vente ou usucapion ( L. 1. § 2. XX, 1 ), toutefois la prescription par dix et vingt ans était opposable ail créancie1 hypothécaire ( L. 44, § 5, XLI, 5 - L. 1, Cod . VII, 56 ). En dehors des deux conditions que nous venons d'indiquer. le juge devait encore, avant de donner gain dè cause au ùemandeur, vérifier s'il n'avait pas été désintéressé à l'échéance (L. '15 , §l.1- ,XX,'I). Voilà en quelques mots, l'idée de l'action servienne qui donne enfin pour un cas particuliér, une sanction à la véritable notion d'hypothèque. Que faut-il , en eiTet, pour constituer l'hypothèque? Qu'un bien laissé aux mains d'un débitenr soit ''alablement alîecté, par un droit réel qui le frappe et le suit pat'lout , à !'acquittement d'une obligation. Ces conditions suffisent, toutes se représentent dans l'action servienne , aucune autre n'est exigée. �- 29 - · Il ne reste pins qn'à étendre, à généraliser l'application de l'action créée par Servius. c'est ce que fait le préteur d:rns l'action quasi-servienne ou hypothécaire. CHAPITRE DEUXIÈME De I' A.ctlou ilypotltécah•e La formule de cette action ne nous est point parvenue intégralement dans les textes; ont peut toutefois la reconstituer ainsi: Judex esto, si paret eam rem de qua agitur, ab eo cujus in bonis tu:m fait, A ulo Agerio pignori obligatam esse, prnpler 1Jecuniarn certam creditam, eamqHe pecuniam ncque soliitam neque eo nomine satisfact1tm esse, neque pe·r Aulum Ageritmi slare quominits solvatur, satisve fiat; nisi arbitralu ttto Niimeni,s Negidius aut rem A·ulo Agerio restituai, aut pecimiam solvat; quanti ea res est, tantam pecuniam Numerum Negidiitm A·ulo Agerio. condemna, si non pa·ret absolve. Cette formule était la même que celle de l'action servienne; seulement clans ce dernier cas, on spécifiait que l'objet hypothéqué avait été inveotum et illatwm Et que la dette était fundi merces. Les mêmes principes régissaient, du reste, les deux actions; mais l'une d'elles visant une hypothèse spéciale clont nous n'avons pas à nous pré0c- �- 50 - cuper, nous ne parlerons que de l'action qnasi-servienne, et nos explications seront communes à chacune d'elles. I. - Le Créancier· hypothécaire pe.iit-il se mettr·e en possession de sa prop-re autorité ? Ne pourrait-on pas préteudre qu'en constituant hypothèque , le débiteur a consenti à ce que l'échéance venue et le payement non effectué, le créancier se mît en possession imméd iate, sans sommation aucune? Cette doctrine parait, en effet , consacrée dans la Loi 5, Code VI li, 1!_1,, qui porte : Creditores qui conventionis legem ingressi 1iossessionem exercent, vim qufrlem facere non videntur, allamen aucloritute 1Jrœsidis possessionem adipisci debent. Les praticiens du moyen âge ont tiré un grand parti de ce texte, pour confirmer le droit de se faire justice à soirnême, qui devint la règle commune dans les législations barbares et dans la législation franque jusqa'à l'établissement de la réintégrande. Quant à ce qui est du pur droit romain , il faut supposer, pour que le texte précité soit applicable, qu'un pacte de auferendo était intervenu entre créancier et débiteur. C'était alors en vertu de la convention même, que le créancier se mettait en possession et encore, dans ce cas, l'empereur déclare-t-il que si le débiteur résiste , il faudra recourir à l'intervention du magistrat. Comment, en effet, la constitution de Sévère , pourrait-elle autoriser en toqte circonstance la prise du gage par violence, lorsque la Loi 8, (D. ad. leg. Jul. XLVlll , 7,) supposant précisément le �- 5t - cas où un créancier se mettrait de cette manière en possession des biens du débiteur , le condamne à l'infamie et à la perte du tiers de ses biens; lorsque celle pénalité est spécialement confirmée pour notre hypothèse par les Sentences de Paul (S ., liv. 11. tit u., §?>);lorsqu'enfin un. décret de Marc-Aurèle (L . ·15, D. IV. 2) punit de la perte de sa créance. le créancier qui, même de bonne foi et sans violence. s'emparera de la chose qui lui est réellement due. Cette constitution ne déroge év idemment à ces principes, qu'en ce qu'elle déclare. que les peines édictées par Marc-Aurèle ne seront pas encourues, quand le créancier se mettra en possession en vertu d'un pacte de au{crendo. Mais même dans · cette hypothèse, la résistance du débiteur ne reste pas moir,s légitime, soit qu'il repousse le créancier, soi t qu'il J'expulse à la première nouvelle de la prise de possession: et c'est précisément pour éviter toutes ces difficullés, que Sévère conseille dans le texte préci té, de recourir préalablement à l'autorité du magistrat. Etant ainsi .donné que le créancier ne peut, en principe, de son autorité privée, s'emparer de la chose hypothéquée; nous allons étudier maintenant les conditions requises pour que l'intervention du magistrat soit efficace. IL Conditions d'exercice de l'action hypothécaire On peut en distinguer deux sortes: les unes que nous ilp'))ellerons conditions de droit; les autres que nous appellerons conditions de ternps . �- 52 - A. CONDITIONS DE DHOIT. - Pour riue le demandeur triomphe dans l'action hypothécaire; il faut que certaines conditions soient réunies soit en sa propre personne, ~oit en la personne du défendeur .. Chez le Demandeitr . - '1° «Il doit avoir une créance. " L'extinction partielle de cette créance ne serait pas un obstacle. ,, 2° u Il doit avoir sur la chose qu'il réclame une hypothèque tacite ou conventionnelle " ; dans ce dernier cas, elle doit être valablement constituée par le propriétaire ou avec le consentement de celui-ci. Mais qu'on y prenne garde, le demandeur qui désire obtenir la formule de l'action hypothécaire, n'invoque pas un droit réel, il se contente d'invoquer le fait d'une convention de gage; l'action est in {actitm et non pas in jus. « 5° Le demandeur ne doit pas avoir la possession de la chose grevée d'hypothèque. » 4° « Il faut enfin qu'il n'ait pas refusé d'accepter le payement de sa créance. " Ce n'est en effet qu'à défaut de payement qu'il peut agir, et s'il est en ùemeure, c'est tout comme s'il avait été payé (L. 5, Cod. VII, 51 ). l Celui-ci doit avoir la chose en sa possession. ou avoir cessé par dol de la posséder. ou encore avoir fait croire par dol qu'il la possédait. " 2° • li ne doit pas être un créancier hypothécaire préférable au demandeur." Pourvu que cette condition soit remplie, il n'importe, au point de vue de notre action, que le poursuivant soit premier ou second créancier hypothécaire ; mais il est évident que le créancier. premier en rang, a un droit d'action beaucoup plus efficace que les autres. puisqu'il Chez le Dé{endeiir. - 0 • �- 55 - n'est pas expose a rencontrer une exception fondée sur l'infériorité de son droit. 5° " Dans l'hypothèse spéciale où l'hypothèque a été concédée. d'ailleurs· valablement, par un possessenr ail usucapionem, ayant l'action pnblicienne, il faut qne le défendeur ne soit pas le propriétaire ou un de ses ayants cause. " 4° "Eu dehors des exceptions communes à toutes les actions et dont bénéficie naturellement Je défendeur à l'action hypothécaire, il faut que celui-ci ne puisse opposer une des exceptions spéciales à notre matière, dont les unes ont Ull caractère purement dilatoire, dont les autres ont pour but d'empêcher le créancier de s'enrichir aux dépens du défendeur. Il peut en effet. invoquer un droit de rétention en raison des impenses; opposer l'exceptio cedenclarnrn actionum., à moins que la cession ne nuise au créancier ( L. 19. XX. 4. ). Il peut invoquer aussi le bénéfice consacré par Justinien dans la Novelle IV, chapitre n, et appelé pat• les interprètes beneficium excussionis penwnale, lequel astreint le créancier à poursuivre le débiteur, son héritier ou sa caution avant le tiers détenteur . Le défendeur peut enfin opposer Je beneficium excussionis rettle (L. 2, Cod. Vlll, u. ), par lequel Je possesseur de choses grevées d'une hypothèque générale, peut exiger que le créancier s'en prenne d'abord, aux biens qu'une hypothèque spéciale affecte à Ja même dette. B. CONDITWNS DE TEMPS. - A côté des conditions de droit. ne faut-il pas admettre anssi des conditions de temps? Deux questions se présentent à ce sujet. 1. • Le créancier ne peut-il pas agir avant une certaine �54, - époque?,, Cela donne lieu à certaines controverses. Dans un premier système. ùis\inguant entre le gage el \'hypothèque. on dit:·« Le créancier qui a reçu une chose en gage et qui vient a perdre la possession, peut immédiatement intenter l'action hypothécaire contre le détenteur actuel, quand bien même sa créance ne serait pas encore exigible . Mais au cas d'hypothèque, le créancier doit attendre. pour agir, l'échéance de la dette. • Nous ne saurions admettre cette distinction; le texte sur lequel on s'appuie (L. 14·, pr. XX, 1) pourlasoutenir, ne la permet nullement. Ulpien songe dans cbttc décision à un contrat de louage, il vise l'hypothèque tacite on conventionnelle dont sonl aITectés les meubles qui garnissent les lieux loués ; rien n'indique donc, qu'il faille restreindre sa décision an gage. Puis , la façon dont est conçu ce texte ( quœsitwn est . .. ), montre qu'Ulpien veut s'y expliquer sur on point qui pouvait faire diflicollé; or, le créancier gagiste a certainement droit à. la possession même avant Î'exigibililé de sa créance; il peut, sans aucun cloute, re.couvrer cette possession s'il vient a la perdre; ce texte n'aurait donc aucune utilité , s'il ne f;e référait qu'à cette hypothèse. Nous n'admettons pas davantage le système absolu d'après lequel , l'action quasi-servienne ne pouvait en aucun cas être exercée avant l'échéance. On cbe~che dans celte opinion , a repousser le texte si positif d'Ulpien que nous avons cité, en disant qn 'il doit s'en tendre de l'interdit salvien, plutôt que de l'action hypothécaire. Mais rien n'autorise cette supposition ; elle est d'autant plus arbitraire que, soit à cause de son caractère provisoire, soit à cause de son analogie avec la perclu.sio , il ne pouvait faire doute pour �- 55 - personne. que l'interdit salvien fût in vocable même avant l'exigibilité de la dette. On persiste pomtant et l'on objecte qu'en admettant qu'Ulpien ait voulu parler de l'action hypothécaire, sa décision n'est dans tous les cas qu'un arrét d'espèce , puisqu'il s'agit dans la loi 14 d'un locataire, qui peut facilement faire disparaître le gage. Saas doute, mais il ne faut pas conclure qu'il y ait là un jus singttlarc tn matière de louage. Le principe que nous soutenons et d'après lequel le créancier lJeul. agir avant l'échéance se trouve encore confirmé par un autre texte (L. 15, § 5, XX, ·I) . De cette décision de Marcien, il ressort clairement que dans tous les cas d'un prœsens deuititm, c'est~à-dire d'une dette qui n'est pas conditionnelle, qu'elle soit ou non à terme. le créancier peut intenter de suite l'action hypothécaire. JI est vrai qu'un autre texte de Marcien ( L. 5, § ·I, XX, ô ) , porte : Si paciscatur c1·editor ne intra annmn pec1.tniam petat, intelligitur de hypotheca qitoqttc idem pactiis esse. Mais si nqus rapprochons cette décision de la précédente, nous voyons qu'elle ne contredit point notre système. La senle conclusion qne l'on en puisse tirer c'est que, clans le cas d'une dette à terme. le défendeur pourra opposer une exception tirée de la non-exigibilité de la dett.e et qüe, si le créancier ne triomphe pas alors dans une replicatio doli basée sur ce que le débiteur ou le détenteur a donné de justes sujet.s de défiance, l'exercice de son action sera jugé prémat1Jré. II. "N'y a-t-il pas, êlu contraire, une époque après laquelle l'exercice de l'action ne sera plus possible ,, ? [ci nons répondons affirmativement. L'action hypothécaire se �- 5G - prescrit, en eITèt, par dilîérents laps de temps , suivant les cas: Est-elle dirigée contre le débiteur ? Dans ces conditions, elle était, jusqu'à. Justinien, imprescriptible; cet empereur décide qu'elle s'éteinùra par une prescription de quarante ans (L. 7 pr., Cod. VII, 59 ). Est-elle dirigée par un créancier antérieur contre 'un créancier postérieur? Elle se prescrit soit par trente. soit par quarante ans (L. 7. § 1 et 2, Cod. Vil, 59). Est-elle enfin dirigée contre un tiers détenteur? Sa durée est en principe de trente ans, sauf l'hypothèse où Io possesseur est déjà. protégé par la fon gi te rn1JOris 1Jrœscr i1Jtio. Telles sont les cor1ditions auxquelles le créancier doit satisfaire pour obtenir la possession du bien hypothéqué; c'est là eiiectivement le but de l'action; nous allons le constater en étudiant ses résultats. III. - Effets cle l'action hypothécaire. Le créan·cier démontre victorieusement son droit, que va-t-il obtenir? Pour se rendre un compte exact du caractère de l'action quasi-servienne, il faut observer deux choses: Tout d'abord, le but définitif (médiat à. la vérité) que poursuit le demandeur, est d'arriver au payement de sa créance; si le débiteur exécute son obligation, l'action n'a plus de raison d'être : Jus petitoris removetur, soluto pig11ore (Paul, L. 12, § 1, XX, 6 ). D'autre part, le droit directement sanctionné par l'action hypothécaire, est le jus vossiclendi ~ c'est là. le but immédiat de cette action . �, ~- 57 - La possession constitoe le véritable objet de la poursoite, le créancier 7Jersequilur rem, il en demande le délaissement. De ces deux points de vu&, le juge doit tenir compte. Dans son arbitral us, il doit permettre au détenteur de s'exécuter et l'engager même à. le faire. Aussi, le magistrat qoi délivre la formule, dira-t-il au juge en parlant du défendeur : Nisi peciiniam solval, aut rem 1·estituat condemna; la condamnation n'interviendra qu'après refns d'obtempérer à cet ordre. En un mot , aux deux caractères <l'action réelle et d'action in factiim que nous avons déjà reconnus à notre action, nous devons en ajouter un troisième, celui d'action arbitraire. C'est ce dont nous témoigne clairement Marcien dans deux textes di!Iérents (L. 15, § 4, XX, 1, et L. 16. § 5). Si 7Jossideat, nous dit-il dans la dernière de ces lois, is cum quo actwrn est, et a11t 11ec1.i.niarn solvat, aut rem restituai, œque absolvendtis est. Mais qu'on le remarque bien, si une double alternative est comprise dans l'arbitriiim du juge, la restitution de la chose , à quoi tend directement l'action quasi-servienne, est le seul objet de cet arbitrium; la soliitio encore possible ao moment du jugement n'est qu'une {acultas provenant du caractère accessoire de l'action. Ce que le créancier demande , c'est le délaissement de la ras. Sous le Bas-Empire, le demandeur pouvait se faire mettre de force en possession. Mais dans toute la période antérieure, le défendeur ne pouvait être contraint manu militari a exécuter l'arbitrium jttdicis' et la condamnation pl'Ononcée par le juge était, suivant le principe général du droit romain, exclusivement pécuniaire. Nous ne nous étendrons pas ici sui· la soltitio qui pou- �- 58 - vait être fournie , ni sur la condemnatio dont le montant variait, suivant qu'il y avait ou non dol de la part du défenrJeur, suivant aussi que ce dernier était le débireur luimême ou un simplr. possesseur. Nous nous écarterions ainsi de notre sujet , car alors il ne peut être évidemment question de la réeilisation du gage hypothécaire; la restitution de la chose grevée attirera seule quelques instants notre attention. Celle restitution aura d'abord pour objet la chose ellemême. Selon la nature du droit hypothéqué, on devra en procurer au demandeur la possession ou la quasi-possession: la possession. s'il' s'agit du droit de propriété; la quasipossession, quand elle est possible, s'il s'agit de tout autre ùroit, comme d'un usufruit, d'une servitude à établir. La restitution s'appliquera ensnite aux accessoires de la chose principale, soumis à l'hypothèque. Ce point est plus délicat et donne lieu à certaines distrnclions. Nous devons envisager séparément dans les accessoires. ceux qui s'unissent à la chose principale et ceux qui sont produits par cette chose même. A. Accessoires 1·éu11is à la chose w·incipale soit natu.- rellement, soit artificiellement. - S'il n'y a entre les choses réunies, qu'un lien plus ou moins étroit: on doit, pour savoir si l'accessoire a été hypothéqué, tenir grand compte de l'inten.tion des parties. C'est ainsi que le créancier n'aura certainement aucun droit à ce qui se trouve en rapport avec la chose d'une manière transitoire ( L. 52, XX, 1 ) , ni au peculiwn d'un esclave hypothéqué, à moins de convention expresse ( L. 1, § 1, XX, 1 ). S'il y a au �- 59 - contraire incorporation nécessaire et absolue., quelles que soient la nature et l'importance des accroissements, qu'ils soient matériels ou juridiques, ils sont compris dans l'hypothèque et par suile dans la restilution. Ainsi quand un fonds a été hypothéqué, l'alluvion qui vient l'accroître est également frappé par l'hypothèque ( L. 16, § 1, XX, 1 ). De même, si l'on a hypothéqué la nue propriété d'un fonds, l'usufruit qui vient s'y réunir est grevé de la même charge (L. 18, § 1, XIII, 7). Si le fonds engagé gagne une valeur considérable par suite de l'acquisition de servitudes sur un fonds voisin, cela profite encore an créancier hypothécaire ; ici, toutefois, nous devons noter que si ces servitudes ont été obtenues à prix d'argent par un tiers acquéreur de bonne foi, celui-ci aura contre le créancier une exception de dc,I, à l'eITet de se faire indemniser. Au surplus, ce principe, d'après lequel l'hypothèque s'étend aux accessoires, était entendu très largement ; on trouve des cas où le dr0it rlu créancier 5ubsistait, nonobstant la Lransformation complète de la chose : Si res hy71olhecœ data, dit Marcien ( L. 16 , § 2, de Pign.), voslca m!tlala fucril, œque hYJJOlhecaria ar.lio com1ielil; veZ.uli de domo data hYJJolhecœ el horlo [acta; i"dem si de loco convenil et dom us /'acta sil. C'est là une différence d'avec i'usu- fruil, di!Térence qui s'explique d'ailleurs sans pei11e. L'usufruit est le droit d'user d'une chose avec sa destination actuelle, quan'd le bien qui en est grevé se transforme, par exemple quand il s'agit d'une maison détruite par nn incendie, l'exercice clµ droit de l'usufruitier n'est pins possible. Le propriétaire, au contraire, peut tirer de sa maison toute l'utilité qu'elle est susceptible de pro- �- 4-0 - curer, quelles que soient les transformations qu'elle subisse. Même en cas de démolition, il conserve la propriété du sol et des matériaux. Le créancier auqnel il a consenti une hypothèque doit avoir les mêmes droits que lui. B. Accessoires prollails 71a1· ln chose. ou Friûts. - Nous devons d'abord observer que chez les Romains, qui autorisaient l'hypothèque des menbles, les fruits pouvaient être hypothéqués spécialement par les parties. Séparés du fonds, ils sont atteints par cette hypothèque spéciale et ils deviennent à ce point de vue , la chose pri11cipale, pourvu toutefois qu'au moment de fa séparation ils soient la propriété du constituant ou de ses héritiers (L. 29, § 1. XX, 1 ). Mais ce n'est pas à cette hypothè.;e que nous faisons allusion, nous supposons qu'aucune convention particuliilre n'a trait aux fruits et que le fonds a été hypothéqué; le créancier, dans ce cas, a-t-il néanmoins droit aux fruits? En d'au-tres termes, clans quelles limites l'obligation de restituer s'applique-t-elle à ces accessoires de la chose principale poursuivie par l'action quasi-servienne? Une distinction est encore ici indispensable, suivant qu'il s'agit des fruits perçus -depuis ou avant la litis contestatio. Pour le temps qui suit ia litis co11testatio, le créancier peut réclamer les fruits sans distinction; c'est là. une conséquence du ·principe qui veut que le demandeur obtienne ce qu'il aurait eu, si le défendeur s'était exécuté au moment même de la demande. Mais comme l'intérêt est la mesure des actions, on ne lui adjuger.a de ces fruits que la quantité suffis:i.nte pour le désintéresser. Pour le temps qni précède la litis conteslalio, la solution �-41varie suivant la qualité de la personne du défendeur . Est-ce le constituant lui-même ou son héritier? Les fruits ayant été perçus par eux, sont tacitement hypothéqués. Malgré le textA de Paul qui semble contredire cette opinion (Sent. II, !J , § 2 ), les fruits dans cette circonstance doivent être, en principe , considérés comme atteints par l'hy· polhèque : Si mancipict in causam pignoris r.r:ciden111t, ea qaoque quœ ex his nata swit, codern j11re habenda siml , dit le même l'au 1 dans la loi 2 9, § 1, XX , 1 . Mais il faut pour cela , qu'au moment de leur séparation. ils soient la propriété du constituant ou de ses héritiers : /ta 1n·ocectit, continue Paul, si dumini·um eornm ad eum ]Jervenit qui obligavit, vel heredem ejits. Si au lieu du constituant ou de ses héritiers , le créancier trouve en face de loi un tiers acquéreur, il ne peut évidemment obtenir des fruits qui ne sont pas hypothéqués, alors que d'ailleurs aucune obligation de restituer n'exi~te avant la lilis contestatio. Supposons enfin que le créancier agisse contre un possesseur non propriétaire ; d'après une première opinion , le créancier pourrait réclamer absolument tout ce qu'aurait obtenu le propriétaire . Cependant, tout en admettant, en effet, que le possesseur pourra être condamné au profit du · créancier, comme au profit du prnpriétaire revendiquant, nous apporterons une double restriction; la condamnation , suivant nous , ne sera jamais que subsidiaire et le possesseur de mauvaise foi lui-même ne pourra être condamné que pour les fruits ex.istan~s. Nous appliquons de cette manière un texte de Marcien ( L. 16, § 4., XX , 1 ) qui porte: De antecedentibus fnictibus, nihil potest (judex) ]Jronunciare, nisi exstent el res non suf'ficit. �• - 42 - Une fois en possession, le créancier se trouve dans une situation toute particulière. Il est plus qu'un détenteur, puisqu'il peut suivre l'objet engagé, en cas de perte ou de vol, entre les mains de n'importe quel détenteur, même entre celles du débiteur <]Ui aurait repris l'objet; mais il n'est pas non plus un possesseur ad usucapionem, puisqu'en supposant que l'objet saisi appartienne à. un tiers et que le débiteur fût en voie de J'nsucaper, l'usucapion continuera. La possession n'a pas, an reste, ce seul effet d'assurer au créander la garde de son gage. Sans doute si la chose est de~tinée à l'nsage personnel du débiteur, s'il s'agit, par exemple de vêtements, de pierres précieuses, le créancier ne saurait s'en servir sans commettre un fu.rtiim. usus ( L. 54, XLVll, 2). Mais si la chose est frugifère, le créancier en gagne les fruits par la perception (LL. 1 et 5, Cod, IV, 21• ), ~auf à les imputer sur les intérêts d'abord, sur le capital ensuite. Il échappe même à l'obligation de rendre compte des fruits perçus, s'il est intervenu un pacte d'antichrèse en vertu duquel les fruits et les intérêts sont réputés se çompenser. Si Je débiteur paye la dette, le créancier jouii. d'un droit de rétention non seulement pour les dépenses nécessaires 'qu'il a faites, mais même pour les simples créances chirographaires qu'il peut avoir encore. Enfin s'il se trouve en présence d'un débiteur insolvable on de mauvaise volonté, il songera à tirer parti de la chose engagée, à en réaliser la valeur; c'est .ce que lui permettra de faire le droit de vente dont il est investi et dont l'exercice va faire l'objet de notre deuxième partie. �45 DEUXIÈME PARTIE Exercice du Jus distrahendi D'ordinaire, Je droit d'aliéner est réservé au propriétaire. Celui-ci ne l'a pas perdu par suite de la constitulion d'hypothèque; il se peut toutefois que la vente de la chose qu'il a engagée constitue Je sa part un délit donL le créancier poursuivra la répression par une action pénale . Bien plus , il se peut que le droit de Yendre soit enlevé au débiteur par une convention expresse. Un texte de Marcien ( L. 7, § 2. XX , 5) est formel en ce sens, et puisqu'il respecte la convention des parties, pourquoi ne pas le respecter nous-mêmes? Pourquoi vouloir, comme qnelquesuns, le modifier , Je reconslil uer en u11 sens fayorable à l'opinion contraire? Au reste, l'aliénation consentie par le propriétaire, pent être également nuisible au tiers acquérellr : Res transit cwn sua causa; elle ne fait disparaître ni le droit de gage, ni lê jus offerendi des créanciers hypothécaires. Sans doute , quand l'acquéreur n'aura pas été instruit de la situation et que le prix n'aura pas été affecté immédiatement à payer le créancier, le vendeur sera reconnu conpable de steflionat. Mais en tout cas , si . l'acquérelll' veut être prudent , il fera bien d'exiger. le désinté- · ressement complet des créanciers , ou s'ils ne peuvent être �- 44 - tous désintéressés, l'intervention du premier créancier ala vente. Quant au droit en vertu duquel un simple créancier réalise lui-même la chose affectée à. son gage et se paye de ses propres mains, c'est assurément un droit exorbitant et il n'y a pas lieu d·e s'étonner qu'il n'ait point existé de tout temps dans le droit romain. Nous devons donc étµdier l'origine et le fondement juridique du j1~s distrahendi, en même temps que les modifications dont il est susceplible ; nous devons voir aussi quel est celui qui peut valablement \'exercer, dans le CF\S où i\ y a plusieurs créanciers hypothécaires; ces différente;; question~ feront l'objet d'un premier chapitre. Dans \111 second chapilre. nous verrons les conditions auxquelles ce droit est subordonné i enfin, dans un troisième, nous examinerons la manière doQt il s'exerce oq l'aliénation en elle-même. CHAPITRE PREMIER L'hypothèse du concours de plusieurs créanciers hypothécaires, nous ayant paru mériter une étude spéciale, nous lui avons consacré une section entière qui sera la seconde de ce chapitre. �- 4t> - PREMIÈRE 8ECTION 1 . Origine et fondement du «Jus distrahendi» ; modiftcaUon1 dont il est susceptible. I. - Origine clu Jt1s distrahendi Lorsque le gage se réalisait par une aliénation fiduciaire, le créancier devenu propriétaire avait sans doute le droit de vendre; mais nous avons vu qu'il ne devait point l'exercer car le débiteur pouvait d'un moment à l'autre exécuter son obligation et intenter l'action fiduciaire. Une tex commissol'itt introduite dans le pacte de . fiducie, vint en premier lieu autoriser le créancier à garder la chose en payement, s'il n'était pas désintéressé à la date fixée; puis le pacte de veridendo fut employé de préférence, non pour donner au créancier un droit de vente qu'il avait déjà, mais pour le soustraire aux. conséquences de l'action fiduciœ. Bieotôl l'on sous-entendit ce pacte el l'on ne tint plus compte de la convention contraire ne vendere liceat. Celle-ci ne produisit d'autre effet que d'imposer au créancier l'obligation de dénoncer la vente au débiteur, afin que ce dernier pût exercer un droit de préemption sïl le jugeait à propos.(P. S. 11,t5,§ 5). Dans le contrat réel de gage nous voyons, au point de vue du droit de vente, se répéter la même progression. Elle se justifie même davantage car à son origine, le.pignus nous J'av·ons vu , se résumait en un droit de rétention �- 46 - ( L. 75. XLVII, 2 ); ce ne fat que postéri1mrement qu'on y attacha les interdits possessoires et que l'on accorda au créancier la jouissance. Comment comprendre dès lors , avec un droit aussi limité_. la faculté de tranférer la propriété ? Sans_ doute , le pacte commissoire fut encore ici d'un grand secours; mais , en tout cas, l'introduction du droit de vente ne put être d'abord qne J'œuvre d'une clause expresse intervenant au moment de la formation du contrat. C'est ce que confirme un tP;x.te de Gai us (Corn. 'I ·J , § 61·) : Alienm·e potest creditur pignus ex JJactione; et plus loin: Qui olim ]Jactus est ut licer·et creditoi·i pignus vendere si pecunia non soluatur. Un simple pacle semblait donc tout à la fois suffisant et nécessaire, mais le créancier qui aurait vendu sar.s ce pacte se serait rendu coupable de vol (L. 75, de Fttrtis, XLVII, 2) . La faveur allachée à celte clause s'accentua d'ailleurs de plus en plus; elle put bientôt être introdnite même après la convention et elle ne tarda pas à devenir de style clans tous les engagements (11actum t•ulgare ·iit vendere liceal - L. 4, Cod. IV, 14). Sous l'influence des besoins pratiques on finit par la sousentenclre, elle devint de la nature du gage el même de son essence. A partir de cette époque. le pacte cle ·non ventlendo ne fit plus qu'imposer au créancier les trois dénonciations exigées autrefois pour jouir du droit devente; c'est ce que nous pouvons déduire d'un texte d'Ulpien que nous élu· <lierons un peu plus loin (L. 4, XIII, 7 ). Nous trouvons cependant un passage des Institutes qui ne reconnaît Je ·droit de vente que lorsqu'il a été stipulé exµressément ( 11 ·8, § 1). Mais il faut voir' là une inadvertance des compilateurs de Jnstinién , qui se sont contentés dereproduire un paragraphe �- 47 - d-e· Gaius ( 11, 64 ), à moins qu'ils n'aient vouln parler du pacte tacite nécessairement sous-entendu dans la constitution du gage. La même marche s'est-elle reproduite pour l'hypothèque? Il est permis d'en douter, ou tout an moins rien ne le prouve. 011 comprend , en effet , jusqu'à un certain point, la fiducia et le pignu.s sans le droit de vendre. Le créancier gagiste ou fiduciaire a la chose entre les mains. il en jouit; la privation qu'en éprouve le débiteur est pour celui-ci un motif de s'acquitter à l'échéance de la dette.1\ucun de ces avantages ne se rencontre au contraire dans le cas où le créancier est garanti par une hypothèque. Il ne peut se faire attribuer la chose avant l'échéance que dans des circonstances exceptionnelles et s'il n'avait d'autre perspective que d'obtenir à cette époque une possession qui ne lui est guère avantageuse; en cas de défaut de payement, son droit serait vraiment bien peu de chose. Aussi croyonsnons que la vente fut admise sans difficulté comme attribut du droit hypothécaire et que le créancier put user du droit de vente sans qu 'il y eût de convention sur ce point. Quoi qu'il en soit, nous ne devons pas être étonnés que Je jus distraltendi soit devenu définitivement de l'essence de ton tes les garanties réelles. Se borner dans ces sûretés à priver le débiteur de la jouissance de son bien, ce n'était pas sati faire aux besoins du crédit. Le but du créancier est de stJ faire payer. L'obligation pour lui de recourir aux garanties réelles implique chez le débiteur mauvaise volonté ou , ce qui est bien. plus fréquent, insolvabilité. fi.u premier cas , la simple privation de sa r.hose engagera peutêtre le débiteur à exécuter son obligation ; mais cette me- �- 48nace peut restE'r sans résultat; alors, comme dans la seconde hypothèse, le créancier n'aura pour se payer que la possession de la chose; c'est insuffisant. Le seul moyen qui lui permette d'obtenir une satis\action raisonnable, est la vente:du gage, sa réalisation. II. - Fondement juridique du Droit d' Aliénation. Comment expliquer juridiquement ce droit d'aliéner que la législation romaine concède au créancier~ Comment un individu qni n'est pas propriétaire peut-il, je ne dirai pas vendre. mais aliéner, c'est-a-dire transférer la propriété d'une chose qui ne lui appartient pas? Quoiqu'elle semble tout indiquée, la réponse n'en est pas moins assez délicate. Le c,réancier, est-on tenté de dire au premier abord. a reçu par la constitution même d'hypothèque, un mandat tacite du débiteur ; s'il vend, c'est en vertu de ce mandat. Cette manière de voir trouverait en effet un appui dans plusieurs textes : Le droit de vente, noms dit Gaïus (et les Institutes ne font que le répéter), semble être fondé sur la volonté dn débiteur. Vol:unlale deliiloris intelliyilw· 11ignus a/,ienari; d'autre part, le jurisconsulte Paul nous dit, dans· la loi 29, XL 2, que le créancier agit ac si dcbitor 71er procuratol'em egisset. Nous croyons cependant que tirer de ces textes la conclusion que; le créancier agit procuratorio nomine, serait aller trop loin. Les paragraphes ci tés de Gaïus et des Institutes, laissent à la réflexion qu'ils con~iennent une certaine forme dubitative : Hoc {01·sitan idco videtur fieri et c'est �- 49 - mal interpréter la pensée de Pan! clans la loi 29. que de vouloir en conclure qu'il assimile le créancier vendeur à un mandataire. Ce texte est étranger à notre matière et Paul né parle qu'exempli gratia. Ce même auteur au titre de distractione 7Jignori1m (L. 13, XX,!'.>). dit formellement que le créancier jure sua pignus dislra!U:t; puis Ulpien confirme lui-même notre opinion dans la loi 42, XIII. 7, qui porte : ln ver1dilio11e 81,wrn credit01· negotium geril. Enfin d'autres considérations pl'(irnvent encore que le créancier qui exerce la distractio pignoris n'agit pas con-,me un simple mandataire, qu 'il a des pouvoirs plus étendus. Il peut vendre malgré l'opposition du débiteur, il peut au cor.traire se refuser à le faire. quand même celui-ci y trouverait avantage (L. 16, pr. XIII, 7). Il n'est pas garant de ! 'éviction, comme le serait un mandataire; malgré la fraude qui aurait pu accompagner la vente, celle-ci ne serait pas nulle. comme elle le serait certainement en cas de mandat. On ne saurait en uri mot, sans manquer à la logique des principes, faire du créancier un véritable proC'urator, à qui l'on appliquerait toutes les règles du mandat. Il vend en son propre nom. proprio nomine, à son h9ure. quand il veut. et nous pouvons le dire, presque en pleine liberté. III. - Jnfiuence des Conventions sui· le Droit d' Aliénation. Le droit de vente accordé au créancier est, comme nous venons de le dire, un droit dont il peut user librement. D'une part, il peut vendre même au moment le plus défa- �- 50 - vorable. Peut-être, s'il altendait un peu, les circonstances seraient plus propices. N'importe, le créancier n'a a tenir compte ni de l'intérêt du débiteur, ni de l'intérêt des autres créanciers. D'autre part, il n'est pas, croyons-nous, obligé de venùre, lors même que la delle serait rle beaucoup inférieure a la valeur du gage et que les conditions seraient l un moment donné, plus avantageuses qu'elles ne pourraient l'être par la suite. Ce dernier point cependant a été con testé sous prétexte que l'obligation de vendre serait comprise dans l'obligation plus générale de se comporter en bon père de famille, et que la loi 6, xm. 7, semble consacrer cette solution. Mais tout ù'abord, puisque le droit de vendre est inhérent au droit qui· découle du gage. puisque le créancier ne l'exerce point comme manda~aire, que c'est un avantage pour lui, n'est-11 pas plus rationnel d'admettre qu'il reste libre d'en user nu de n'en point user~ Ensuite la loi 6 (de Pign. act.) contient sans doute une opinio.n d'Atilicinus, clans le sens de la solutirn adverse; mais le même texte dans sa première phrase nous indilfue un principe tout a fait contraire à cet avis; de plus les mots qui le terminent : Invitum enim creditorem cogi vencle1·e satis inht1niant11n est, montrent eux-mêmes que son auteur, Pomponius. se refuse aadmettre l'o pinion si rigoureu~e proposée par Atilicinus. Enfin un texte d'Ulpien (L. 1t>, § 5, XLH. 1), nous ùil'formellement que le créancier n'est pas forcé de vendre la chose qui lui est affectée . Le créancier jouit donc en principe de la plus grande li ber lé pour exercer la clistmctio 11ignoris . .Mais des cnnventions accessoires peuvent intervenir dans le pacte d'hypotheque, aussi bien daos l'intérêt du débiteur que dans �·- tif ·- l'inlérêt dn créancier, c'est-à-dire soit pour restreindre la liberté dn créancier. soit pour lui accorder des pouvoirs encore plus considérables. Il faut déterminer la mesure dans laquelle ces modifications sont possibles, et pour cela examiner successivement les trois conventions les plus importantes : 1° La convention qui dispense le créancier de procéder à la vente; 2° Celle qui lui défend de vendre; 5° Celle qui lui ordonne de vendre sous certaines conditions. I. CONVENTION DISPENSANT DE VENDflE. Les formaimposées au créancier qui <lésire aliéner le gage, sont comme nous le verrons. longues et nombreuses. Alors · même qu'une convention spéciale le dispense de ces formalités. la vente reste néanmoins entourée d'embanas et d'ennuis auxquels on comprend que le créancier veuille échapper. Enfin quand la chose grevée a une valeur supérieure à la dette qu'elle garantit, il y a pour lui un intérêt manifeste à la conserver. De là J'ntilité du pacte qui attribuait au créancier non payé à l'échéance, la pleine propriété c!u gage. Ce pacte. cette lex, intervenait assez fréquemment. A l'exemple de plusieurs autres clauses du même genre. on l'appelait commissoria, c'est-à-dire qu'elle se réalisait par le seul fait du non-payement de la créance entière au moment de l'échéance . .Mais simple droit accordé au créanci~r. celui-ci avait la faculté de s'en départir et le débiteur ne lité~ �- 52 - pouvait le contraindre à se désintéresse!' de cette façon. Le créancier avait à. son choix le droit de poursuivre son remboursement par les voies ordinaires ou de se prévaloir de la clause commissoire. Mais son choix une fois arrêté et déclaré, était définitif, il ne.pouvait être désormais modifié. Il ne faudrait pas confondre avec la lex çommissoria d'autres conventions qui , au premier aspeet, s'en rapprochent beaucoup ; par exemple le pacte qui intervenait dans la constitution d'hypothèque, pacte par lequel la chose hypothéquée était vendue au créancier non payé pour un prix à fixer dans la suite (rem. juslo pretio titnc œstimandarn -L. 16. § 9, XX '!),on.même déjà.déterminé. La distinction est délicate enfre la lex co111missoria et la vente conditionnelle à. laquelle nous faisons allusion. mais elle existait néanmoins. Toutes Jeux avaient lieu sans doute au moment de la constitution d'hypothèque. mais la convention indiquée n'était pas aussi dangereuse ponr le débiteur que la /ex comm ·issoria . Elle liait l'une et l'autre partie, tandis que le pacte commissoire n'obligeait que le débiteur; elle était aussi bien clans l'intérêt de J'engagiste que dans celui du créancier. tandis que dans la lex commissoria le premier sacrifiait le plus souvent à une avance d'argent un bien d'une valeur disproportionnée. Enfin si le débiteur avait payé nne partie de sa dette, il lui en était tenn compte d'un côté au moyen de l'action venditi, tandis que dii l'autre la 1Jœna ne lui. en était pas moins opposée dans les mêmes conditions. Si le pacte commissoire avait ainsi d'immenses dangers pour le débiteur. il présentait également de ,graves inconvénients pour les créanciers postérieurs en rang. Quand le �- 55 - débiteur ne se trouvait pas en état de payer le premier créancier à qui un pacte de ce genre avait été consenti ; quelle que fût Ja disproportion de la première dette et de l'importance du gage. quelles que fussent les avances déja effectuées par le débiteur, les autres créanciers perdaient la garantie qui leur était ofîerte s'ils ne pouvaient ou ne voulaient recocrir au jus offerendi. Pour tous ces motifs, il a paru bon de protéger le débir.eur contre lui-même, el une partie de ses créanciers, contre les entraînements ou l'avidité des autres. En l'an 520, Constantin a prohibé cette convention dans un& constitution qui forme la loi 3 au Code.de Pactis Pignorurn. (VIII, 5 5.) et à laquelle il a donné nn effet rétroactif pour effacer, dit-il, jusqu'au souvenir de ce pacte .dangereux. On a soutenu que la ll·x commissoria avait été déjà l'objet de prohibitions antérieures à cette constitution; celle-ci n'aurait fait qu'en aggraver la sanction . Mais on ne peut appuyer cette manière de voir sur aucun texte formel invalidant la clause en. qnestioo, et l'on se borne à dire qu'elle devait être prohibée comme contraire aux bonnes mœurs. Sans doute les jurisconsultes romains ne s'étaient pas dissimulé les avantages de la vente éventuelle dont nous avons parlé et ils la traitent favorablement dans leurs tex·tes (L. 16, § 9, XX. 1), mais . rien n'indiqne qu'ils aient exclu le pacte commissoire, et celui-ci ne fut certainement proscrit pour la première fois que par la constitution de Constantin. La lex commissoria a d'ailleurs exercé beaucoup la critique des romanistes dn moyen âge, après avoir vivement attiré l'attention des jurisconsultes romains eux-mêmes. On a surtout vu autrefois dans. la clause qui nous occupe, �- 54 - un moyen d'échapper à l'application des règlements prohibitirs du prêt à intérêt et des lois snr l'usure. C'est également la crainte de l'usure qni a dù pousser les rédacteurs du Code à proscrire de nouveau cette clause dans les con: · trats de gage et d'antichrèse (art. 207 8 13t 2088 Cod. civ.) . Mais les parties substituent facilement au contrat pignoratif le pacte de réméré; celui-ci n'est la plnpart du temps qu'un prêt sur gage et il n'est pas toujours facile aux juges de découvrir la fraude. Il. CONVENTION PROHIBANT LA VENTE, SOIT AVANT UN CERTAIN TEMPS, SOIT D'UNE 111ANIÈRE ABSOLUE. - L'espoir est vivant au cœur du débiteur. li est persuadé qu'il pourra rembourser son créancier sans se dépouiller d'une propriété qui lui est toujours chère. A celte fin, il stipule du créancier que celui-ci n'aliènera pas la chose hypothéqnée, on tout au rrioins qu'il ne l'aliènera que tardivement, après avoir vu s'évanouir toute autre chance de remboursement. Ainsi s'expliquent et se justifient les deux conventious suivantes qui doivent intervenir lors de la création de l'hypothèque et ne pourraient être introduites après coup qu'avec l'agrément du créancier, nec potiiisse jus creditoris {acere. detei·ius, mani{eftwn est (L. 1, Cod. VIH. 29). A. Défense de vendre avant un moment d~tenni11 <l . - Celte clause doit être respectée alors même que le jus distrahcndi est devenu ùe l'essence de l'hypothèque, car rien n'empêche de fixer un terme suspensif à. l'exercice de ce droit essentiel. Donc an Lerme qui retarde déjà. l'échéance de la dette il peut s'en ajouter un autre relatif à la mise �- 5~ - en œuvre d'une partie des avantages de l'hypothèque (L. 75 de Furtis, XLVH, 2). An temps de Justinien cette clause était certainement inefficace. Cette solution semble d'ailleurs trouver sa confirmation clans les lastitutes ellesmêmes (1 ·I , 8, § 1). Justini en parlant des form~lités imposées par lui pour la vente du gage , prétend les avoir introduites en même temps que pour protéger Je débi teur, ne creditores jus suum JJerseqiû impedirentur. Mais que décider pour l'époque antérieure; le droit d'aliener se rattachait-il déjà a l'hypothèque de telle fa çon qu'on ne pût le proscrire par un pacte exprès? Le jus distraheridi en un mol, était-il déja de l'essence de l'hypothèque? C'est là un point sujet aux plus grandes-controverses. La question s'agite autour d'un texte d'Ulpien (loi 4, de Jlig. acl. Xlll, 7). Ubi convenit ne distraheretur , dit le jurisconsulte, crcclitor si distraxerit, f'urt·i obti:gatur nisi ei ter fueril derw.nciatrtm ut solvat et cessaverit. Pour un certain nombre d'interprètes, les troi s dénonciations dont il est question dans cette phrase n'em pêchent pas la nullité de la ven te faite malgré la convention qui la prohibe. Elles rendent seulemen t le créancier inn ocent dn furtum, mais la vente reste null e, le texte précédent n'ayant pas pour bnt d'écarter la nullité cle cet acte. Pour ces interprètes don c il n'y a rien à induire du tex te cité, une convention spéciale peut enlever a1J créa ncier le droit de vente; celui-ci demeure simplement, un élément naturel de J'hypothèque . Nou-s n'admettons point cependant cett e manière de voir. Il nous semble d'abord diffir,il e de com prendre que le créancier B. Défense rle vendre. - �-- 56 - conserve la chose sans pouvoir jamais la vendre ,et sans pouvoir par conséquent se désintéresser. Puis pourquoi les jurisconsultes romains n'auraient-ils pas vu eux-mêmes comme Justinien. une contradiction entre cqnstituer un gage et én prohiber la vente? Rien n'empêche d'admettre qu'ils aient reconnu que c'était donner d'une main pour retirer de l'autre et qu'ils aient considéré tout simplement le pactum de non vendendo, comme une clause par laquelle le constituant se mettait à l'abri d'une exécution non précédée de délais. Pour en revenir au texte, il ne déclare pas que la vente est nulle. Bien qu'il y ait eu défense de vendre, no11s ditil, les peines du f'urtum sont écartées quand le créancier a pris soin de faire les trois dénonciations règlementaires. C'est donc qu'il jouit. complètement du droit de vendre, c'est qu'il vend valablement. Mais objecte-t-on. ce texte a subi une interpolation, les mots nisi ei ter {aerit clenunciatum i1t solvat et cessaverit ont élé ajoutés par Tribonien. Je réponds que rien ne prouve cette interpolation et qu'il fant d'autant moins l'admettre, que l'opinion d'Ulpien se trouve confirmée par un res•;ril de Gordien qui forme au Code la loi 2, VIII, 29. 111. CONVENTION 11\IPOSANT LA VENTE AU GRÉ DU DÉBI- L'utilité de celte convention se présente notamment quand la valeur de l'objet engagé dépasse de beaucoup le montant cle la dette. En principe, nous l'avons vu, le créancier n'est pas obligé de vendre; si donc. le débiteur veut échapper aux conséq.uences de cette liberté, il devra faire insérer dans le contrat une clause lui permettant de TEUR. - �57 -- profiter des circonstances avantageuses qui pourront se présenter. Sans être très pratique, cette convention à cause de son intérêt devait néanmoins se rencontrer quelquefois. Le créancier n'avait en pareil cas, qu'à observer les conditions auxquelles il avait consenti. Il n'y a du reste aucune particularité juridique à signaler a ce propos. DEUXIÈME SECTION Du Concours de plusieurs Créanciers hypothécaires. J. - A qui appartient le Jus distrahendi. Si nous nous placions uniquement dans l'hypothèse du · contrat de pignus, cette question ne comporterait aucun développement. La même chose ne peut être aITectée du droit de gage qu'au profit d'un seul créancier à qui seu.l appartient par conséquent le jus dislrahendi dont nous nous occupons. Il en est autrement en matière d'hypothèque. L'un des caractères et des avantages du droit hypothécaire est de pouvoir être conféré a plusieurs créanciers sur la même chose et d'ofîrir ainsi au déhitenr le moyen d'utiliser au point de vue de son crédit tous les éléments de son patrimoine. Il est alors intéressant de se demander ce que devient le j1.ts distrahendi et par quel créancier il peut être exercé. La réponse est simple. Tous les créanciers n'ont pas en droit romain. comme dans notre législation. le droit de provoquer la vente . C'est au créancier premi er en �- 58 - ordre qu'appartient le droit de vendre et de se payer d'abord sur le prix. A moins qu'il ne s'agisse de privilèges, cet ordre se détermine par la priorité du temps, d'après la date des hypothèques. Mais nous ne pouvons entrer ici dans plus de détails sur ce sujet; il fournirait d'aillenrs à lui seul la matière d'une antre étude. La liberté laissée au créancier premier en ordre dans l'exercice du-droit de vente peut causer un préjudice considérable aux créanciers poslérieurs. Le prix. d'un objet dépend so!lvent de l'époque même à. laquelle on le vend. Si le temps est inopportun, le prix pourra ne pas suffire à l'extinction de toutes les delles, il aurait au contraire complètement libéré Je débiteur dans d'autres circonstances. Or les créanciers postérieurs sont absolument soumis sur ce point a la volonté de celui qui les prime. S'ils ven,dent eux-mêmes la chose hypothéquée, ce sera avec \'infirmité de leur propre droit et en s'exposanL ainsi que nous Je verrons, au recours en garantie de l'acheteur évincé par les créanciers qui leur sont antérieur~. Il était donc nécessaire de leur assurer uu droit plus efficace, c'est ce que l'on a fait en leur accordant la faculté de se substituer an premier créancier, a la condition de lui payer tout ce qu'il peut exiger du débiteur et sans que le consentement de ce créancier soit exigé. Voilà ce qu'on a désigné soos Je nom de jus offerendce pewniœ. A cette idée du jiis offerenlli, se rattachent naturellement certains cas où s'opère également la succession dans la place d'un créancier hypothécaire. Par exemple, en cas ùe cession, il va de soi qoe le cessionnaire est subrogé dans les droits du cédant au point de vue du droit de venle, et �- ~9 - le jits offerendi peut également s'exerce!' contre lui. Mais nons examinerons avec plus de détails les denx hypothèses suivantes : 1° Celle où un tiers achète du débiteur la chose hypo- tht>quée et satisfait le créancier avec le prix. 2° Celle où un tiers pl'êle au débitenr de l'argent destiné à payer son créancier hypothécaire et convient expressément qu'il prendra la place de ce dernier si le payement est réalisé. Dans l'un et l'antre cas. l'acheteul' et le prêteur sont subrogés au créancier désintéressé avec le prix ou les denien; prêtés. Nous donnerons quelques explications sui' ces deux hypothèses à la fin du paragraphe suivant. II . ......:. Du Jus offerendre pecunire. Nous avons sur cette matière trois questions à examiner: A. A qui et contre qui compète le jus offerendi? B. A quelles conditions il s'exerce? C. Quels sont ses effets? A. A qiti a7Jpartient le jus ofTerendi? - Exclusivemellt aux créanciers hypothécaires, les créanciel's chirngraphaires n'y peuvent pas prétendre. JI sera le plus son vent exercé par un créancier postérieur voulant se substituer à un autre créancier hypothécaire qui a sur lui une cause quelconque de préférence . L'inv1~ rse cependant n'est pas impossible. ainsi que nous l'apprend ce fragment de Paul �- 60 (Sent., L. 11, tit. XIII, § 8). • Novissirnus credito1· priorem oblata pecunia, quo 71ossessionem in eum t1wisferatur dimiltere 110tesl. Sed et 7wior creditor secund1.im creditorem si voliier!t climittere non prohibetttr, q1wnquarn i1Jse i1i 11ignore poti01· s-it. • Comment le créanciel' antérieur peut-il avoir intérêt à user vis-à-vis du créancier postérieur du ius offerendi? On peut faire. pour l'expliquer, trois hypothèses. 1. - La première est fournie par la rubrique même sous laqnelle est placé le texte de Paul, cle lege Commissoria. Si l'on suppose que le créancier postérieur est en possession et qu'une lex commissoria a été jointe au contrat d'où dérive son droit. le créancier antérieur aurait intérêt à se snbstituel' à lui pour recueillir à sa place le bénéfice de cette clause. Mais cette explication ne pent être donnée qu'à titre historique ; la lex commissoria ayant été prohibée par Constantin, cet intérêt n'existe plus dans le dernier état du droit romain. II. - En l'absence même de celte clause spéciale. si le créancier postérieur possède et si la créance de celui qui le prime n'est pas échue, ce dernier aura encore intérêt à enlever au second créancier la possession qui lui permettrait de détériorer ou de faire disparallre la chose. Ill. - On peut enfin supposer qne le créancier qui use du jus offerwdœ 7Jecuniœ a assisté a la convention qui a créé le drnit du créancier po~térieur. Nous voyons, en effet, dans la loi 12 ( § 4.. D. XX. 4). que sa présence et son consentement peuvent être alors interprétés, �- 61 - suivant les circonstances, dans Je sens ù'une renonciation à son rang hypothécaire au profit dLJ nouveau créancier, ou même d'une renonciation absolue à son droit d'hypothèque. L'exercice du jus offerentlœ pecunice le meltra à l'abri de ces interprétations. De ces trois hypothèses, les deux dernières seules nous paraissent justifier sérieusement l'intérêt du créancier dans· l'acte que nous examinons . Quanl à la première. en supposant même que le pacte commissoire ai~ produit son effet an profit du créancier postéri.eur, on ne voit pas en quoi la situation de celui qui Je prime serait atteinte, son droit de suite restant toujours intact entre ses mains. li faut reconnaître toutefois que même alors l'exercice du jus offe1·end1: lui permettra d'éviter les embarras de la vente en profitant du pacte commissoire accordé au second créancier. Sous le bénéfice d'ailleurs de cette observation et en vertu des autres considérations qui subsistent. nous repoussons l'opinion de ceux qui refusent au premier créancier le droit dont il s'agit et qui résulte formellement du passage de Paul que nous avons cité. Il n'est peut-être pas sans intérêt de rapprocher de la déci~ion du droit romain sur ce point, celle de notre Code i:ivil, article 12~H. 1° : " La subrogation a lieu de plein droit au profit de celui qui étant lui-même créancier. paye un autre créancier qui lui est préférable à raison de ses privilèges ou hypothèques. » Cette disposition donne lieu à deux remarques : 1° Le droit français admet au bénéffoe de la subrogation établie par le premier paragraphe de l'article 1251 • �-62les créanciers quelconq11es; le droit romain admet seulement les créanciers hypothécaires. 2° Le droit français n'accorde le bénéfice de la subrogation qu'au prollt d'un créancier postérieur par 1·apport à un créancier préférable. On critique avec raison celte restriction imposée par la loi. Il y avait en effet une raison de plus d'admettre dans notre droit tous les cré'anciers sans distinction de rang h exercer les uns vis-à-vis des autres le droit de subrogation. Tous sont exposés à voir les biens c;iui sont leur gage, vendus en . temps inopportun et dans des conditions défavorables. En droit romain. au contraire, ce sont seulement les créanciers postérieurs qui peuvent redouter un IJareil inconvénient, et pourtant le créancier premier en ordre lui-même jouit du jus offerendi. Quant à la question de savoir contre qui compète le fus offe1·endœ pewniœ, nous dirons d'abord qu'il s'exerce contre tout créancier hypothécaire. Nous maintenons cette solution même dans le cas oü le créancier a acheté la chose du débiteur ou bien l'a reçue de lui à titre de datio in solutum, et quand il serait d'ailleurs le premier en ordre. On peut nous faire cependant plusieurs objections auxquelles nous devons répondre. La première est tirée de l'effet de la vente faite par le premier créancier, vente qui purge ainsi que nous le verrons, les hypothèques postérieures. Comme il s'agit ici d'une vente consentie par Je débiteur au premier créancier; opérée par conséquent avec la volonté de celui·ci, on pourrait être tenté de raisonner par analogie. Mais l'effet en question, qui est sans doute la purge de toutes les hypo~hèques, ne doit pas être étendu hors du cas de la vente faite par �- 65 - un créancier jure pignoris, et dans les conditions que nous étudierons. Or c'est ici le débiteur qui vend et non pas le créancier; le.:; deux hypothèses sont donc tout à fait différentes et il n'y a aucun motif pour appliquer à l'o ne ce qui est vrai de l'autre. Une seconde objection peut se formuler ams1 : « Le créancier· en devenant propriétaire de la chose hypothéquée. a cessé d'être créancier hypothécilire. car on ne peut pas avoir d'hypothèqne sur sa propre chose. Comment dès lors peut-il être question de loi enlever par l'exercice du jits offerendi, on rang et des droits qu'il n'a pins ? " li est facile de répondre : La confusion qui s'est produite sur la tête du créancier, a eu pour effet non pas d'éteindre, mais simplemr.nt de paralyser son droit d'hypothèque en apportant. a son exercice un obstaGle de fait. Le droit demeure en quelque sorte à l'état latent, il est si peu anéanti, que le créancier est admis à l'invoquer dans le cas où il y a int.érêt. Paul a fait lui-même l'application de cette idée dans la loi 50 ( § 1, XLIV, 2,) et l'on conçoit sans peine que si un créancier achète une chose sur laquelle il a une hypothèque préférable à celle de Titius, ce ne soit point pour se la laisser prendre ensuite par ce second créancier. Si donc en devenant propriétaire de la chose hypothéquée, le créancier premier en ordre continue à pouvoir faire usage de son droit dans certaines occasions. s'il peut repousser par l'exception de priorité, les créanciers d'un rang inférieur qui voudraient l'évincer par l'action quasi servieone, on comprend sans difficulté que ceux-ci à leur tollr invoquent contre lui ce droit qu'il a conservé et exercent le jus offerendœ pecuniœ . �- 64 - Nous avons supposé jus,qu 'ici que ce droit est exercé contre un créancier hypothécaire. li peut l'être aussi contre d'autres personnes. Ainsi le fidéjusseur qui a garanti la dette hypothécaire, est poursuivi par le créancier premier en ordre. Il obtient officia judicis que la chose hypothéquée lui soit attribuée à titre de vente; les créanciers postérieurs pourront néanmoins exercer contre lui le jus offerendœ pewniœ en lui remboursant le prix. et les intérêts du jour de la vente . Ce n'est pas en effet pour en acquérir la propriété, mais seulement pour s'assurer le recouvrement de ses avances que le fidéjussenr s'est fait attribuer la chose. et comme nous dit le texte où nous puisons cette hypothèse : Huj'us modi venditio lransferendi JJ'Îgnoris causa, necessilale juris fieri solet. (L. 2, XX , 5). Dès lors comment le fidéjusseur s'opposerait-il à l'exercice du jus offcrendi ~ Ce\ ni-ci lui fait atteindre le seul résultat qu'il s'était proposé. Enfin si l'on suppose que \e débiteur a vendu à. un tiers la chose engagée sans le consentement du créancier premier en ordre, et que l'acheteur ait indiqué que le prix servirait à payer le créancier dont s'agit, ce tiers subrogé dans les droits du créancier désintéressé, sera encore soumis à l'exercice du jus offerendœ pecuniœ de la part des créanciers postérieurs. Ils devront lui o!Irir la portion de son prix avec laquelle le créancier premier en ordre a été payé et de plus l'inter·usurium (L. 5, § 1, XX, V). Mais le débiteur n'a pas pu leur nuire en vendant la chose grevée, et c'est précisément ce qui arriverait si on leur refusait l'exercice du jus offerendi. �- 65 - B. Condüions d'exercice du jus offerendre pecunire. Il faut distinguer selon que le jus offerendœ pecuniœ est exercé contre un créancier ou contre un tiers acquéreur. Dans le premier c,as. il faut rembourser au créancier tout ce qu'il peut exiger du débiteur par la créance à laquelle le gage est affecté, mais il n'est pas nécessaire de lui payer ce qui peut lui être dû d'un autre côté par le même débiteur . De plus. si le créancier premier en ordre a sur la même chose une seconde hypothèque postérieure, le créancier qui occupe un rang intermédiaire n'est tenu de lui rembourser que la dette garantie par la premihre. Dans le second cas, c'est-à-dire lorsque le jiis offerendi est exercé contre un tiers-acquéreur, il faut rembourser à ce tiers. tout ce qu'il a dépensé pour acquérir la chose hypothéquée en capital et intérêts. En cas de refus de recevoir la somme olierte. on .doit la consigner régulièrement. Le créancier qui exerce le jus offm·enclœ pecuniœ, prend la place de celui qu'il désintéresse. Mais analysons les faits juridiques qui se produisent dans celte opération. La créance de l'accipiens disparaît et il naît dans la personne du · solvens une nouvelle créance, comme dans le cas où le créanciE:r hypothécaire a fait des dépenses nécessaires pour la conservation de la chose engagée. Sans doute le solvens n'est pas dans la situation d'un negotior·um gcstor, il n'a entendu faire que sa propre affaire, non enim negotium alterius gessit sed magis suum (L. t 2, § 6, XX, 4) ; mais il n'est pas moins vrai que le débiteur et les autres créanciers ne C. Effets d1~ jus offerendi. - �- 66 - doivent point profiter à son détriment de l'acte qu'il a accompli. Remarquons encore que ce n'est pas J'hypothèque du premier créancier qui passe a celui qui le désintéresse, c'est l'hypothèque de ce solvens qui est améliorée dans la proportion de la nouvelle créance qu'il a acquise. Les textes sont là-dessus d'une remarquable netteté : Qwum posterior priori satisf'acit conffrmat sibi 11ignits, JJiynoris causa firmat1.1r (L. 5, Cod. VIH, 18 et L. 22, Cod. VIll, 14). Enfin Je jus offerencli peut s'exercer ornisso media, nous voulons dire même vis·à-vis d'un créancier qui ne précède pas immédiatement le solvens; mais notons que le solvens ne prend le rang de l"accipiens, que jusqu'à. concurrence de la somme par lui déboursée pour le désintéresser. Ainsi supposons trois créanciers hypothécaires successifs, ayant chacun une créance de 10 ; si le troisième créancier exerce lejus offerendœ1Jecuniœ vis-à-vis du premier, rien ne sera changé dans la situation du créancier intermédiaire. Le solvens aura pour sa nouvelle créance une hypothèque au pre· mier rang, et pour son ancienne, nne hypothèque qui ne viendra dans l'ordre que la troisième, comme auparavant (L. 16, D, XX, 4). Nous rattachons al'étude du jus offerendi, celle de deux autres cas dans lesquels y a également succession dans la place du créancier désintéressé. Ces deux cas de subrogation présentent un caractère commun qui les distingue du jus offerenclœ pecuniœ. " lis sont tous les deux ac· cessibles aux simples créanciers chirographaires , ils le sont même a tous les tiers; tandis que le jus offerendi n'appartient, comme nous l'avons vu, qu'aux seuls créanciers �-- 67 hypothécaires. ,, Nous allons d'ailleurs examiner séparément chacune de ces hypothèses. 1. - Subrogalion ai' profit dit tiers q1ii a acquis la chose hypothtlquée, sous la conditio1'1 réalisée que le 7Jrix servirait à désinléresser le premier créancier hypothécaire. - Un tiers achète du débiteur la chose hypothéquée et paye purement et simplement son prix entre les mains du créancier premier en ordre, aucune subrogation n'a lieu à son profit. Deux ressources seulerpent sont à sa disposition : obtenir du créancier !ni-même la cession, ou attendre sa poursuite et lui opposer·l'exception cedendarurn actiomim. Mais si l'acq'uisition a été faite avec la condition que le prix servirait à désintéresser le premier créancier hypothécaire et si d'ailleurs la· condition a été remplie, le tiers acq uérenr se trouve alors subrogé de plein droit an créancier que le prix a servi à désintéresser. La différence entre ces deux ·solutions s'explique facilement. Dans Je premier cas. rien n'indique que Je tiers acquéreur ait eu l'intention de se faire subroger, il n'a peut-être payé entre les mains du premier créancier que pour éviter Je délaissement. Au · contraire, celte intention est formellement exprimée dans le second cas par la condition d'emploi. . JI y a dans cette subrogation quelque analogie avec la cession d'actions dont nous parlions plus haut et qu'un tiers peut exiger dn créancier hypothécaire qui le poursuit. Signalons cependant des différences considérables dans les conséquences pratiques d~s deux actes. Quand un tiers acquéreur obtient la cession d'action. il se trouve investi par là même de tons les droits qui appar:tenaient au créan- �- 68 - cier, il est censé les avoir achetés. li pent, en conséquence. faire valoir le droit hypott1écaire sur la chose qu'il a acquise à l'encontre des créanciers postérieurs non désintéressés ; il peut aussi faire valoir les actions hypothéc-aires portant sur·d' autres immeubles qui avaient été affectés à son cédant. Il peut même avoir à exercer des actions personnelles soit contre le débiteur, soit contre les coobligés ou les fidéjusseurs s'il y en a. Au contraire, dans le cas de successio in locum que nous examinons, les droits dn créancier payé ne passent pas à l'acquéreur. Les termes dont se servent les textes: Tttendwn, justa de{ensione te tiieri 7Jotes, indiquent bien que celui-ci n'a même pas l'action hypothécaire pas plus que l'exceptio ou la replicatio 7Jrioris pignoris. Il a seulement la revendication fortifiée de cet argument péremptoire : • Le prix que j'ai payé a servi à désintéresser le premier créancier, je dois seul profiter de sa disparition. • Il. Subrogation aa 1Jrofit du prêteur des deniers ayant se!'Vi à désintéresser le premier crëancier hy7Jothér.aire. - Il est clair que le tiers qui prête purement et simplement le!:i deniers au débiteur. ne se trouve point subrogé aux droits du créancier hypothécaire que le débiteur désintéresse avec ces deniers. Nous exigerons donc pour que la subrogation ait lieu, deux conditions : 1° Indication de l'emploi dans le prêt; 2° Réalisation de cet emploi. Jusqu'ici rien que d'analogue avec la subrogation du tiers acquéreur ; mais voici une troisième condition particulière a:u cas qui nous occupe : " Le prêteur doit se faire consli· tuer spécialement une hypothèque. Celle différence s'ex- �- 69 - . plique facilemant. Dans ce que les Romains appellent fa successio da pignus, l'hypothèque, nous l'avons dit, pas plus que la créance ne se trouve cédée, elle s'éteint par Je payement. Seulement la question est de savoir qui profitera de cette extinction. Un principe d'équité veut que ce soit celui dont les deniers ont servi à éteindre l'hypothèque du premier créa·ncier, mais il faut pour cela que ce prê· teur ait lui-même une hypo.thèque. L'extinction de celle du créancier désintéressé n'a d'autre elfet immédiat que de dégrever la chose, de l'affranchir, et la première condition pour profiter de ce dégrèvement, c'e~t d'avoir un droit réel sur cette chose. Nous avons constaté cette exigence pour les créanciers admis 1i l'exercice du jus offerendi, ils sont déjà des créanciers hypothécaires ; nous l'avons constatée également pour le tiers acquéreur qui est investi par l'aliénation d'un droit réel sur la chose ; il est donc tout naturel que nous la retrouvions ici. III. - Véritable nature du droit des Créanciers postérieurs Nous venons de voir qu'en principe le jus distrahendi est réservé an premier créancier, que les antres sont obligés de recourir pour l'exercer au jus offerendi. Or, si un second créancier vend la chose hypothéquée, sans avoir employé ce procédé, quelle sera la valeur de cette vente? Tout le monde admet sans contestation que la vente faite par le second créancier ne peut être opposée par l'acheteur an créancier primitif. sous quelque .forme que �- 70 - ce soit, action 011 exception. Par une deuxième constitution d'hypothèque. le débiteur ne saurait porter atteinte aux droits antérieurement concédés et dont il n'est plus le maître. Mais l'accord qui règne sur cette première par~ie de la solution fait place à la controverse dès qu'il s'agit de savoir .si cette vente doit être considérée comme absolument nulle, si, en d'autres termes , le débiteur ou un créancier troisième en rang peuvent invoquer cet.te nullité. Bien que cet avis ait été soutenu, nous pensons qu'il n'est pas admissible. Comment le débiteur contesterait-il au second créancier le droit de vendre? En loi concédant l'hypothèque, il le lui a !ni-même concédé. Objecterait-il qu'il n'a hypothéqué la seconde fois que sous réserve des droits du créancier premier en rang? Mais ces droits restent entiers, et d'aillenrs c'est là. une affaire qui ne regarde ni le àébiteur, ni le troisième créancier qui n'est sous ce rapport que son ayant. cause. La vérité de cette observation se constate clans tous les textes qui restreignent le droit de vente conféré au créancier Secundus; ils mettent. toujours son droit en opposition avec celui du créancier Primus, mais ·du débiteur ou des autres créanciers, il n'en est nullement question ( L. 9, § 4, XX, 4 - L. 5, pr., XX, 5 - L. 15, § 2, XX, 1 L. 8, Cod. VIII, 18 ). De plus, pourquoi refuser d'une manière absolue au second créancier la distractio pigrinris et ne lui reconnaître qu'on droit éventuel, conditionnel: « la perspective de snccéder au premier créancier préalablement désintéressé • ? De deux des textes ci-dessus indiqués (L, 5, p. de disf.r. Pign., et L. 8. Cod. VIII, 18), il ressort clairement que la seule chose qui restreigne le �- 71 - .. droit du créancier, c'est l'hypothèque antérieurement constituée, que ce droit n'est paralysé que dans la mesure nécessaire pour sauvegarder les droits antérieurs et qu'à tous autres égards il est au::si puissant que s'il résultait d'une première hypothèque. Enfin , refuser au seconrl créancier le droit de vendre renfermé dans les limites dont nous venons de parler, ce serait faire disparaître én grande partie l'utilité du pouvoir qui lui est accordé d'enlever la chose engag8e à tout autre qu'au premier créancier ou à ses ayants cause (L . 12, p. et§7 , XX, 4). On opposerait en vain, pour prouver l'éventualité de ce droit hypothécaire, un texte d'Africain ( L. 9, § 5, q11i pot. XX, 4 ). Dans ce fragment, le jurisco~sulle suppose que deux hypothèques son.t concédées sutcessivement sur la chose d'autrui , qui devient ensuite la propriété du constituant. Celui-ci aliène lui-même la chose , acquitte la pre· mière dette hypothécaire; l'hypothèque deuxième en rang, d'après ce texte, n'en aura pas plus de valeur. Il en résulte, dit-on , que cette hypothèque est un droit conditionnel qui serait confirmé pour nous servir des expressions des jurisconsultes: Sires in bonis debiloris inveniatiw, au moment où la prcmièl·e dette disparaît et où la deuxième hypothèque pourrait devenir efficace ; qui ne vaut pas au contraire parce que précisément à cette époque la cho.se n'est plus dans le patrimoine du débiteur, nullum tcm7rns inveniri qtto 7Jignus convalescere possit. Mais qu'on l'observe bien, Je jurisconsulte suppose une hypothèque établie sur la chose d'autrui; or , l'hypothèque n'est possible que sur la propre chose du constituant;. tonte autre . hypothèque ne doit recevoir aucune sanction ; ne doit avoir �- 72 - auCllne efficacité. Par suite, dans l'hypothèse prP.vue au . texte, ni le créancier Primus. ni le créancier Secu.ndus n'ont un véritable d'roit réel d'hypothèque ; ils ne peuvent avoir d'autre action que celle qui leur est accordée par le préteur. Sans doute, en thèse ordinaire. quand la chose tïne fois acqqise est restée la propriété du constituant, le préteur accorde cette action utile an second créancier lui-même nprès que le premier a été désintéressé. Mais ici , la chose n'appartenant plus au constituant lorsque cet évènement se réalise, ·on conçoit que Sewndus n'ait aucun moyen de faire valoir son droit. li n'y a donc rien à conclure de la loi citée en faveur de l'éventualité du droit hypothécaire; suivant nous,, le second créancier a plus qu'une hypothèque conditionnelle, il a un droit actuellement existant qu'il peut faire valoir ·en tant qu'il ne nuit pas au premier créancier. CHAPITRE DEUXlÈME Conditions uéccssah•cs pour cxc1•ccr le .Jns dlsh•ahcudi Un droit exorbitant comme le jus distmhencti, comme ce droit d'aliéner une chose dont on n'a pas la propriété, doit être enfermé dans des limites bien déterminées et ~n­ ·bordonné à de strictes conditions. Nous ne parlerons pas �- 75 - de la possession, si elle n'est pas nécessaire pour vendre, elle est indispensable pour aliéner ; ma.is nous étudierons les cieux conditions requises en outre chez celui qui veut user de la distractio pigrioris. li faut: 1° que le vende111· ait une créance; 2o ·qu'une hypothèque garantisse cette c11éan~ce. Voyons successivement ces deux conditions et ce que chacune d'elles renférme. PREMIÈRE SECTION De la Créance Le gage ou l'hypothèque est une garantie accédant à une obligation principale. L'existence d'une dette échue et non payée est donc naturellement la première condition nécessaire. I. - Créance exi:gible . . En général l'obligation garantie par une hypothèque, l'emploi de cette sûreté le démontre, n'est exigible qu'après un certain temps. Il faut dès lors, pour exercer la distractio, attendre que Je terme soit échu, que la condition se suit réalisée, et s'il s'agit d'un contrat synallagmatique, il faut que le créancier ait accompli son obligation. Mais une question se pose dans le cas où la dette est divisée en plusieurs annuités: le créancier devra-t-il attendre la dernière échéance pour procéder à. la vente? Il �-74 semble bien snffire qu'un seul de ces payements partiels ne soit pas effe'clué pour que le créancier puisse meure en mouvement son droit hypothécaire et faire vendre la chose engagée. C'est là un cas d'application de ce principe général de l'inùivisibilité de l'hypothèque, principe d'après lequel la chose tout entière répond de chaque fraction de la dette. li se peut cependant que, malgré l'exigibilité de la plus grande portion de la créanr,e, il soit nécessaire d'attendre un certain délai fixé par la convention, c'est ce que nous voyons dans' la loi 8. § 5, Xlll, 7. Les parties ont-elles dit: Ut si qtta pec1mia, wa die solula non erit rem vendere liccl'el , il su!fit qn'un terme n'ait pas été payé pour que le créancier puisse vendre. Ont-elles dit au contraire: Nisi wa quaque die 11ecimici so/.ula esset, le créancier devra attendre l'expiration de tous les termes car dans ce second cas les parlies ont envisagé les payements échelonnés comme formant un seul tout dont on ne peut apprécier l'exécution ou l'inexécution qu'après l'échéance finale. En exigeant que le créancier ne puisse recourir à l'aliénation du bien grevé, qu'après l'échéance de la dette, les Romains ne prétendaient pas le forcer à attendre qne celleci fût liquidée. Il semble injuste, an premier abord, de voir enlever au débiteur la propriété de s'a chose parce qu'il se refuse à payer ce que peut··être il ne doit pas. Mais rien n'empêche le débiteur. qui a quelque bonne raison de ne point payer, de s'adresser an juge et de requérir de lui un arbitre qui déterminera les droits de chacun. S'il ne le fait pas. le créancier, sans aucun doute, poursuivra valablement la vente de la chose engagée; le débi- �·- 75 - teur ne saurait suspendre !'.exercice d'un droit légitime en cherchant nne mauvaise chicane. · li aura d'ailleurs un rncours contre le tiers acquéreur par l'action en revendication, ou contre le créancier par l'action pigneratitia. II. - Dette non acquittée. Pour exercer le droit de vente, il suffit que le créancier n'ait pas été complètement désintéressé, aussi bien des intérêts et des dépenses reco!1vrables faites sur la chose. que du ca.pital (L. 8, § 5, XIII , 7). N'y eût-il défaut d'exécotion que pour une très. faib le partie.de l'obligation, le dro it. de vente subsiste tout entier (L. 6, Cod. VIII, 28 ). Mais le défaut de payement pf:ut provenir du fait du créancier ou du fait du débit.eur. Il provient du fait. du créancier. quand celui-ci refuse de recevoir le payement que veut lui faire Je débiteur. En parei l cas, il ne jouit plu s évidemment du jus distrahendi; il faut toutefois, pour que ce résultat se prnduise, que non seulement le débiteur ait fait des offres qui ont été repoussées, mais enco're que la somme due et complète en capital et intérêts ait été consignée . C'est là ce que nous dit formellement Gordien dans la loi 2. Code VIII , 29. Quant au défaut de payement provenant du fait du débiteur, il se présente naturellement quand celui-ci ne ~·exécute pas. Mais suffira-t-il de ce fait négatif cle la part du débi teur pour que la distractio puisse avoir lieu? Les jurisconsultes se sont toujours divisés sur ce point. On a �- 76 - . voulu soutenir que le droit romain demandait plus, qu'il exigeait une mise en demeure expresse avec sommation de la part du cré:rncier. Mais nous voyons que dans certains cas (obligation naturelle, voyage entrepris subitement reipublicœ causa) la rnora, ne peut avoir lieu, et cependant aucun texte ne dit que le droit de vendre qui appartient au créancier disparaît da~s ces diverses hypothèses . li ne s'agit pas d'ailleurs ici d'une peine encourue par le débiteur pour son retard à exécuter son obligation; la vente est l'exercice d'un droit qui découle essentiellement, pour le créancier, du contrat de gage; nous pré· férons donc admettre que l'exercice du jus . dislrahendi n'exigeait point la mise en demeure du débiteur. il suffisait de la denunciatio que devait lui adresser le créancier avant d'user de son droit. DEUXIÈME SECTION De !'Hypothèque Ainsi que nous l'avons annoncé, il faut comme seconde condition que le créancier soit muni d'rÎ?e hypothèque valable, accordée par le véritable proprtétaire capable d'aliéner (L. 19 , Cod. VIII, 28 ). Cette condition apparaît d'une manière beaucoup plus saillante quand, par l'effet d'une novation. un nouveau créancier est substitué à. l'ancrnn. L~s sûretés qui formaient un apanage de l'obligation éteinte ne s'attachent" pas a la seconde et par snite. en même temps que le droit d'hypothèque, le droit de vente �- 77 .,....._ aesse d'exister, si l'on n'a pas eu soin de .Jes maintenir dans un pacte in continenti. Mais pourvu qu'elle soit titulaire de la créanee et qu'elle jouisse de l'hypothèque , toute personne peut poursuivre la vente. Ainsi, vendra valablement le gage, le cesï · sionnaire qui a acquis une créance par la procumtio in rein s1.1am. Dans ce cas, en e1Iet, la créance elle-même n'est pas transformée, son titulaire seul est changé; il jouit donc des mêmes droits accessoires que le cédant. à moins que ces droits ne constituent des privilèges ou ne soient attaché5 à. la qualité du créancier ( L. 42. XXVI, 7 ). De même la loi 8, § 4·. XIII, 7, pose nettement le principe que l'héritier du créancier primitif jouit du droit de vente dont bénéficiait son auteur. Quand le créancier laisse plusieurs héritiers, il se pose d'intéressantes questions dans le détail desquelles nous ne pouvons entrer ici. Nous remarquerons seulement, que par des arrangements intervenus au cours de l'action en partage, souvent les créances hypothécaires sont réparties entre chaque lot de manière à concentrer dans une seule main le droit d'agir et de vendre. Si, au contraire, de pareilles combinaisons n'ont pas été employées, chacun des cohéritiers conserve le droit de vendre la chose tout entière; alors même qu'un ou plusieurs d'entre eux auraient déjà reçu leur part, sauf règlement ~ intervenir entre le créancier vendeur et le débiteur (L. 11, § 4, XIII, 7, et L. 1, Cod. VII!, 52). Nous n'étudierons pas ici tontes les conditions que cloit réaliser l'hypothèque pour autoriser le créancier à vendre le bien grevé. Nous attirerons simplement l'attention sur �78deux points qui touchent plus particulièrement .an droit qui nous occupe, au jus distrahendi. - I. - Du cas où l'objet rle l'Hypothèque devi'.ent après coup inaliénable. Une des conditions exigées pour la constitution d'hypothèque, c'est que la chose engagée soit susceptible d'être vendue. Or, qu'arriverait-il si après avoir été valablement frappée d'hypothèque, cette chose devenait par la suite inaliénable? Pareil résultat peut se produire quand un bien précédemment hypothéqué entre dans le patrimoine d'un pupille; si. d'après le sénatusconsulte de Septime Sévère, il s'agit d'un rirœdiwn nisticttm vel subu1·bnnum, ou encore après Constantin, d'un prœcliu,m u.rbanum et même de certains meubles précieux. L'hypothèque dont le précédent propriétaire, généralement le père, avait grevé cette chose, va-t-elle disparaître ou tout au moins cesser de produire son effet? Nullement. Le droit d'hypothèque, et par suite le droit de vente, restent intacts d'après le sénatusconsulte même de Septime Sévère. Cet empereur, en posant la règle d'inaliénabi,lité, con'sacrait certaines exceptions parmi l'esquel\es figure précisément notre hypothèse : Si creditor qui 71ignuri agrnm ex parente 7rnpilli acr.eperit, jus exsequetiir, nihil novandi1m censeo. L'hypothèque n'est pas, en effet, dans l'espèce actuelle, le fait du tuteur; elle a été élab\ie à. une époque où le bien était alién?oble, les évènements postérieurs rie peuvent y porter atteinte. �- 79 - La mème question se présente et la même solution doit être admise pour des raisons analogues. dans Je cas où le fonds hypothéqué devient postérieurement dotal et par conséquent inaliénable, depuis la loi Julia de Adulteriis ( L. 1, pr. XXIIl , 5, quia hœc alienatio non est voluntarfo ) . JI. Du cas où le Créancier a plusieiirs Hypothèques a/J"ectées ci. la même Delle. Une distinction est ici nécessaire : ou bien les différentes hypothèques dont jouit le créancier sont toptes de même nature; on bien le créancier a tout à. la fois une hypothèqu~ générale et une hypothèque spéciale. Dans le premier cas, lorsque les hypothèques portent toutes sur des objets spécialement déterminés, l'un de ·ces objets fût-il soiimis à. une autre hypothèque, il n'existe. rait aucune raison juridique de forcer le créancier à. v0{)dre une autre chose engagée. Son droit d'option restera plein et entier; c'est ce que reconnaît Modestin dans la loi 8. XX, 5 : Credjloris arbit1·io permillilur ex pignoribus sibi obligatis. quibus velil distractis, ad suum comrnodum 11ervenire. Dans le second cas, si le débiteur a constitué d'une façon principale une hypothèque sur tel bien déterminé, puis accessoirement une hypothèque générale, ou vice-versa; il est hors de doute que le créancier ne p~urra, suivant les cas, invoquer son hypothèque subsidiaire sur tous les biens ou sur te·l bien particulier. que s'il n'a pas reçu satisfaction �- 80 - complète au moyen de l'hypothèque principale. Mais si deux hypothèques, l'une générale, l'autre spéciale ont été affectées à la même dette, sans que les parties aient fixé l'ordre dans lequel devrai l les faire valoir le créancier ; celui-ci est-il· tenu de vendre d'abord les objets hypothéqués spécialement et de n'agir qu'ensuite contre les objets atteints par l'hypothèque générale? Il faut, pour que la qoestion se pose, que le tiers détenteur n'ait pas opposé le beneficittm excussionis reale et qu'un créancier, ayant une hypothèque spéciale postérieure sur les biens vendus , veuille arrêter une vente malencontreuse ou ne vendre qu'a son profit personnel. Or d'après une constitution de Dioclétien qui forme au Code la loi 9, Vlll, 28 ; nous pensons qu'en principe, le créancier qui a reçu d'abord une hypothèque spéciale.. puis u~e hypothèque générale, doit vendre en premier lieu l~s choses hypothéquées spécialement, afin de voir si le prix. ne sutfit PilS pour le désintéresser. Mais au contraïre si l'hypothèque spéciale avait . succédé h l'hypothèque générale. le créancier conserverait sa pleine liberté d'action. Les droits concédés postérieurement ne peu vent en effet amoindrir les droits. antérieors et la seconde convenlion n'a eu pour but, que d'assurer au créancier les avantages de la spécialité du, gage. Nous avons par ta, terminé l'examen des conditions requises chez la personne qui peut poursuivre la vente de l'objet grevé, soit sous le rapport de la créance. soit sous le rapport de l'hypothèque. Après cela, remarquons qu'il n'est pas nécessaire qu\3 le titulaire de la créance effectue luimême la vente; un mandataire eonventionnel ou légal peut agi1· en son nom. Un tuteur vend donc valablement les �-81- biens hypothéqués à. la delle de son pupille; ce n'est pas un bien du pupille qu'il vend. mais plutôt un bien du débiteur; du reste en poursuivant le recouvrement de la créance. le tuteur fait plutôt un acte de conservation qu'un acte de disposition (L. t>, § 5, XXVII, 9). CHAPITRE TROISIÈME A.Hé.nation tic la ()lapse. PREMIÈRE SECTION Comment s'exerce le Jus distraµe,ndi. · Le droit du débiteur ne doit pas êlre trop facilement compromis, ni se trouver complètement à. la merci du créancier. Celui-ci ne doit vendre que s'il est assuré de ne pouvoir arriver d'une autre manière au remboursement; il doit vendre dans les meilleures conditions possibles. Tout cela d'ailleurs ne porte nullement atteinte' à. la liberté dont esl entouré l'usage .du droit de vente. Aussi l'aliénation estelle précédée de formalités protectrices pour permettre au débiteur d'exercer une certaine surveillance et de chercher des acquéreurs (Inst., 11 , 8, 1). �82 - I. - Préliminaires de la Vente. Ces formalités sont naturellem~nt plus importantes si, dans la prévision des parties. le créancier hypothécaire ne ùevait pas recourir au moyen extrême qui nous occupe; c'est-à-dire si une clause du contrat prohibait la vente. De plus la convention des parties p~ut avoir elle-même déterminé la façon dont s'exercera le jus distrahendi, il y a donc trois hypothèses à examiner : 1° Convention. wr les formalités qui doivent 1Jrésicler à la Vente. - On observe cette convention . Les parties sont libres de régler la vente comme elles l'entendent, elles peuvent même l'autoriser aussitôt après l'échéance et sans accorder au débi leur le moindre délai (L. 5. Cod. VIII, 54). Aujourd'hui an contraire de pareilles disposi lions sont interdites par le Code c.ivil et le Code de procédure qui prohibent l'exécution parée. 2" Absence de toute Convention à Cil. sujet . - Il est probable qu'au début la vente n'était soumise à aucun(l formalité; ce n'est qu'a dater d'une certaine époque que le créancier se vit imposer quelques obligations, comme conséquence de la bonne foi qu'il doit apporter dans cette affaire. Ainsi que nous le dit Paul (Sent .. i t, !'S.§ 1), il devait signifier trois fois au· débiteur, son intention de vendre la chose, au cas où elle ne serait pas dégagée. Plus tard on n'exigea plus qu'nne seule dénonciation (L. 4, Cod. �- 83 - Vm. 28 et L. 5, Cod. VHI. 54·), mais la vente devait toujours être annoncée pendant un an, au moyen d'affiches ou proscri7Jtiones. D'après la loi 5 que nous venons de citer, il parait que l'on ne tint compte ni de ce délai, ni de cette publicité; Justinien semble nous dire que de son lemps ils étaient tombés en désuétude. Aussi cet empereur rétablit l':rncienne interpellation exigée à l'égard du débiteur, il admet qu'une sent.ence judiciaire peut en être l'éqnivalent. mais il impose dans tons les cas un délai de deux ans avant de procéder à· la vente. Le créancier vendeur n'avait pas à prévenir les créanciers inférieurs en rang de la vente qu'il voulait effectuer; il est probable du reste qne le débiteur leur communiquait la dénonciation qu'il avait reçue lui-même, car ils avaient tous un intérêt commun à ce que la chose fût bien vendue. 5° Clause défendant de Vendre. - Lorsqu'il a été dit dans la constitution d'hypothèque qu e le créancier ne pourra pas vendre, nous savons que l'on ne tient pas compte de ce pacte; une telle prohibition est nulle, mais elle a pour efTet de réclamer un surcroît de formalités. Alors qu'une seule dénonciation est exigée en droit commun, i~i Je créancier doit adresser trois dénonciations préalables au débiteur. Sans doute c~rtains délais s'écoulaient entre chacune d'elles, de même qu'entre la dernière et la vente; mais on ne sait quels étaient ces délais. L'intervalle de deux ans exigé par Justinien entre la dénonciation et la vente devait a fortiori s'appliquer clans notre hypotbèse où les formes sont plus rigoureuses, mais on ne peut �84 -- préciser l'ion plus laquelle des trois dénonciations requises fixait le point de départ des deux années. Différentes opi- · nions ont été émises sur ce point; nous croyons, quant à nous, que les deux ans comptaient à dater de la première et que les deux autres , sans perdre pour cela leur utilité, avaient pour but de rappeler au débiteur que le délai courait contre loi. II. - Accomplissement de la Vehte. La vente précédée de toutes les formalités nécessaires peut s'accomplir. S'il existe un pacte sur la manière dont le créancier doit opérer la vente, on doit encore ici observer de tous points cette convention, soit pour le lieu de la vente qu'elle détermine. soit pour les conditions qu'elle pose, soit pour la personne a qui elle en a remis le soin, quand elle exige par exemple que la vente ait lieu par l'intermédiaire du magistrat (L. :S, XIII, 7, L. 5, § t, Cod . VIII, 54). Le créancier se rendrait même coupable de dol. s'il contrevenait aux clauses de la convention. Mais en l'absence de clause particulière, les choses se passaient tout autrement qu'aujourd'hui. Dans le droit acLuel , le créancier est obligé de recourir à la justice et aux officiers ministériels. A Rome le créancier vendait luimême, cherchait lui-même des acquéreurs et n'était pas pour cela obligé de recourir à une vente publique am enchères. Celle-ci n'était exigée que dans des circonstances exceptionnelles, comme dans le cas où la vente était poursuivie au nom du fisc (L. 50, XLIX, 14 ). �- 8;) - Agir loyalement et ouvertement, sibi bona fi.de rem gtwer~, ne pas commettre de fraude, s'abstenir de dol non seulement à l'égard de l'acheteur (ce qui est de droit commun et ce dont nous apprécierons plus tard les conséquences), mais encore à l'égard du débiteur; telles sont les obligations du créancier dans l'accomplissement de la vente (LL. 4 et 7, Cod. VIII, ~8). Il ne faut pas croire cependant, ainsi que nous avons eu déjà l'occasion de le faire remarquer, que le créancier vendeur puisse être considéré comme le mandataire du débiteur, il agit non pas en v~rtu d'un mandat, mais en vertu de son droit propre. Seulement comme la d10se qu'il vend, est en définitive la propriété du débiteur, on conçoib qu'il doive prendre autant que possible les intérêts de ce dernier. Ces intérêts se con fondent avec les siens propres en ce qui touche la solvabilité de l'acheteur et le montant du prix. Toutefois, comme nous le verrons, le créancier devient comptable envers le débiteur de tout ce qu'il louche au delà de sa créance ; son intérêt cesse par conséquent dès qu'il retrouve dans le prix l'équivalent de ce qui lui est dû. Si Je créancier s'est écarté de ses devoirs, c'est par l'action 11igneralilia directa que le débiteur lui demandera compte de sa responsabilité. S'il a enfreint la clause ne distra!terelur en ne faisant pas les trois dénonciations prescrites, ou s'il a contrevenu dans l'aliénation à une clause fixant les conditions de la vente. il est soumis à l'action furti (LL. 4 et 54, XIII. 7). De plus, comme la vente a été faite dans ce cas, par un créancier n'ayant pas le droit de vendre, elle est nulle absolument comme si elle avait �-- SG - été faite avant l'éché<ince, on Dne fois le payement e!Teclllé (L. 7, Cod. VIU, 28). Le débiteur resté propriétaire peut revendiquer la chose contre l'acheteur sans être tenu de lui restituer le prix. qu'il a payé. Qu'on ne dise pas qne ce prix ayant diminué d'autant la dette, \'acheteur ponrra le retenir à titre d'in rem ve1·swn ; il n'y a pas d''in nm ve1·swn pour cette valeur qu'il réclamera au créanc.ier par l'aclio empli . Mais ce n'est pas seulemen t dans le cas où la vente a élé faite sans droit, que le constituan t pent agir directement contre l'acheteur. Celle facu ltè lui est encore ouverte dans le cas de vent'e faite à. vi l prix. par dol du créancier. li faut toutefois que, clans celle dernière hypothèse, les trois conditions suivan tes soient réunies : 1° Le créancier doit être coupable de dol ; 2° Il faut que le débiteur ait trouvé le créancier insolvable; 5° Il faut que l'acheteur lui-même ait été complice àe la fraude (L. 1, Cod. Vlll, 50). Dans ces circonstances, le débiteur aura an reco urs contre le tiers acquéreur, mais la nécessité de cette triple condition montre bien qu'ici l'aliénation n'est pas nulle. Ce n'est pas une revendication qui est donnée au constituan t, c'est simplement un recours subsidiaire pour l'action de dol. Recherchons enfin la validité d'un pacte que le créancier peut ajouter a la vente el d'après leq uel la facollé de reprendre la chose en offrant le prix dans nn délai déterminé, est réservée au constituant. Ce qu i peut faire ici difficulté , c'est �- 87 - qLie le créancier stipule pour autrui et qu'en princ~pe nous ne pouvons acquérir une action par le fait d'une personne qui n'est pas en notre puissance. A~ début, en effet, par respect pour ce principe, le pacte était conçu au nom du créancier, pnis on admit ·que la clause en question : Ut si intrn certum ternpus a debitore pecunia allala ftierit, emptio rescindalur. au rait elle-même son entier effet (L. 15, XHI, 7, et L. 7, pr. et§ 1, XX, 5). S'il est vrai tout d'abord, que le pacte ou la stipulation qne nous faisons pour autrui soit nul et ne puisse produire aucune action.; c'est seulement lorsque ce pacte ne nous intéresse pas. Or ici le créancier, dont le devoir est de vendre dans les conditions les plus avantageuses pom: le débiteur, est intéressé à ce que la stipulation dont s'agit soit obligatoire. Elle le sera donc, comme celle faite par le non dominus qui, en déposant nae chose, stipule qu'elle sera rendue au propriétaird (L . 8, Cod. Ill. 42); et de même que dans ce cas le propriétaire a l'action depositi utilis, de mP.me dans notre espèce, Je débiteur aura nn recours r.ontre l'acheteur. Dans ce but. il devait d'abord se faire céder les actions du créancier, mais on finit par l'autoriser à agir directement. contre le tiers acquéreur au moyen d'une actiou in /act-iirn. DEUXIÈME SECTION Effets de la mise en Vente. Une fois la chose hypothéquée mise en vente. dès qne Je créancier ·vendeur a trouvé un amateur avec qui il est �- 88 - tombé d'accord sur le prix et qu'ils se sont engagés : l'nn . à. procurer la chose, l'autre à donner en retour une somme d'argent, la vente est formée, elle est per(ecta. Tant que cet ar,cord n'est pas intervenu, Je débiteur peut désintéresser le créancier et ainsi ëviter la vente. Mais le créé\n· cier ne rencontre pas toujours un acheteur, il se peut que personne ne se présente pour jouer ce rôle. No'ns avons donc à. examiner les deux hypothèses. Pour la première, nous ne voulons pas étudier maintenant le:; effets, c'est-hdire l'exécution de la \'ente conclue. ce sera l'objet de notre troisième partie; nous vou lons simplement examiner « qui peut se porter acquéreur:- " Nous verrons ensuite comment se règle la deuxième hypothèse, r,omment peuvent se terminer les choses en l'absence d'acquéreur sérieux. I. - Un Acquéreur se presenle. Au principe que toute personne peut se porter acquéreur, il y a plusieurs exceptions fondées soit sur la qualité de la personne qui veut acheter, soi t rnr la nature du bien mis en vente; les premières s'appliquant à tous les biens, les secondes forcément spéciales ; les unes de droit, les autres de fait. EXCLUSIONS FONDÉES SUR LA QUALITÉ DE LA PERSONNE QUI VEUT ACHETER. - 1• Rentrent dans cette catégorie : Alors même que sa ch9rn est mise en vente par le créancier. ell e n'en reste pas moins sa proLe Débi'teiir. - �- 89 -- priété exclusive; il ne peut dorlc l'acheter. Cette acquisition faite par lui serait nulle, il ne serait pas tenu pat l'actio11 ex· empto et le créancier ne serait pas . obligé de !ni livrer la possession. Si le débiteur a de l'argent disponible et désire rentrer en possession de sa chose, qu'il remboiJrse son créancier; la chose en eITet a été affectée au payement de la dette et tant que celle-ci n'est pas ac<1uittée, elle resté sous le coup dè l'hypothèque (L. 59, Pr. XVIII ,' f, et L. 40, pr. XIII, 7). 2° Le Créancier poursuivant . - S'il y a incompatibilité entre les qualités de propriétaire et d'acquéreur dans le même individu. la même incompatibilité n'existe pas moins entre les qualités de vendeur et d'acheteur. Que signifierait autrement la défense qui est faite au créancier de gardar la chose, la prohibition de la lex commissoria .? Il n'importe d'ailleurs que le créancier ait acquis par luirnême ou par personne interposée, la vente est dans tous les cas considérée comme nulle (L. 10, Cod. VIII, 28). Le débiteur reste propriétaire. il peut reprendre la chose en payant la delle au créancier hypothécaire. Mais cette nullité étant dans l'int.érêt du débiteur, il peut confirme~ la vente. tout comme il peut vendre directement au créancier (L. 12, pr. XX, 5). 5° Un Créancier 71ostérieur. - Quand ce créancier achète, il le fait afin de se trouver dans la même position que s'il n'était pas primé par un autre, c'est-à-dire afin de conserver son droit de gage que la vente lui enlèverait. Tout achat fait par lui est plutôt nne oblatio pecuniœ , et le �- 90 - débiteur consen•e intact Je droit de lui reprendre la chose en le désintéressant. 4° Une Caution. - Le fidéjusseur s'est engagé à acquitter l'obligation du débiteur si celni-ci ne l'acquittait lui-même. En se portant acquéreur et en payant le prix d'acquisition, il n'a pas entendu faire une spéculation ; il est censé avoir voulu libérer le débiteur principal, moyennant la garantie fournie par le gage. Le débiteur pourra donc ici encore recouvrer sa chose en désintéressant la caution (L. 2, XX. 5). EXCLUSIONS FONDÉES SUI\ LA NATURE DU lllEN VENDU. - Même ainsi restreint, le cercle des acheteurs se limite encore dans l'hypothèse spéciale où le bien hypothéqué et vendu se trouve être une servitude. On sait ù'abord que les servitudes rurales sont seules susceptibles d'hypothèque. Or il n'y a qu'un propriétaire voisin qui puisse se rendre acquéreur; il faut de plus qne la servitude soit à sa convenance et l'on conçoit qne les amateurs soient bien moins nombreux pour ce genre d'acquisition que pour J'acqui· sition de la propriété ou de l'usufruit. Ne devons-nous pas admettre encore une nouvelle restricti0n? Tout propriétaire voisin peut-il se porter acquéreur, ori faut-il qu'il soit propriétaire d'un 7Jrœdiwn rustiwm ? Exclura-t-on les propriétaires des prœdia iwbana? Nous ne le pensons pas ; Je marché est déjà. assez resserré pour des objets de cette nature sans qu'on doive repousser aucun de ceux qui sont aptes à bénéficier de la servitude. �-91- II. - Aucun Acquéreur ne se présente. Le Cl'éancier vendeur n'a pas rencontré d'offres sérieuses qui lui permettent de retirer de son droit tout ce que la valeur de la chose hypothéquée comporte. Si d'une part il faut protéger Je débiteur en n'autorisant pas. Je créancier à garder la chose pour lé seul défaDt de payement, il faut d'autre part protéger le créancier lui-même contre l'insolvabilité du débiteur. S'il faut que l'obligé ne soit pas à la merci du créancier, il ne faut pas davantage que celui-ci soit à la merci des circonstances et du mauvais vouloir du débiteur qui ne consent pas à lui vendre la chose. Ces deux intérêts opposés seront suffisamment sauvegardés si le pouvoir public, également soucieux de l'un et de l'autre, intervient. pour conférer au créancier la propriété du bien grevé, moyennant un . prix rémunératoire . Tel fut Je buL de la dorninii impet~·atio, qui fait l'objet du titre 54. livre VIII au Code, et que nous allons étudier brièvement dans ses deux périodes de réglementation. Et d'abord dans le droit classique, après des essais de vente infructueux. le créancier priait l'empereur de lui accorder la possession de la chose jure dominii, c'est-àdire probablement la propriété in bonis. Le débiteur avait pendant un an (annus luilionis), le droit de désintéresser le crèancier et de recon vrer sa chose; c'est ce que la loi 65 paragraphe 4, XLI. 1, nous dit incidemment, à propos d'un cas particulier qui peut se présenter en pareille circonstance. �- 92 - Dans la constitution de l'an 550, qui forme la loi 5 au Code VIII, 54, et qui modifie les formalités de la vente, Justinien a rendu plus efficace encore la protection dont jouissait le débiteur. Il veut d'abord que le créancier lui donne avis de la situation et que. dans une nouvelle sommation, il f.asse une dernière tentative pour obtenir le payement. En cas d'absence dn débiteur, le juge le fera rechercher et lai fixera un délai extrême pour se libérer. Ce n'est qu'autant que ces démarches seront restées sans résultat. que le créancier adressera à l'empereur la même demande que dans la période précédente, et que celni-c.i lui accordera la propriété de la chose. Justinien prolonge ensuite d'une année le délai d'un an, déjà accordé au débiteur pour rembourser le créancier. Le débiteur a en effet pendant deux ans un droit de retrait, il peut en payant. recouvrer son bien. Pendant ce délai. le créancier lui-même n'est pas lié davantage. il a le droit de reprendre purement et simplement sa qualité de créancier· et c'est ce qui a forcément lieu, s'il vend l'objet engagé (L. 5, § 6. Vlll, 54). La chose est du reste aux risques du débiteur qui peut s'attribuer tous les accroissements en usant de son droit de retrait, qiiem sequunt·u1· commoda, incommoda sequi debent . Si le biennium luitionis s'est écoulé sans que le débiteur ait usé de son droit, le créancier devient propriétaire incommutable, sauf estimation de la chose et réserve des droits des parties, suivant que la valeur en est inférieure on supérieure au montant de la dette. Au premier cas, qm sera le plus .ordinaire, le créancier conserve son action personnelle pour l'excédant. Au second cas, le débiteur �- 9:5 - conserve un droit de propriété proportionnelle; toutefois le créancier est libre de faire cesser l'indivision soit en désintéressant directement le débiteur , soit en payant les créanciers postérieurs. Par l'effet de la dominii impelratio, la chose passe directement du débiteur au créancier par l'intervention de l'autorité, mais à quel titre? Est-ce à titre de payement, de datio in solutum? Figure-t-elle au contraire comme merx dans une vente dont le pretium est compensé par la dette qui existe à la charge du vendeur"! On voit _immédiatement l'importance de la question, pour le cas où la propriété ne reposait pas sur la tête du débiteur et où le véritable propriétaire évince le créancier. Y a-t-il datio in solulum ? Le payement en réalité n'a pas eu lieu, la deue n'est pas éteinte, les obligations accessoires (sûretés réelles ou personnelles) persis.tent, le créancier a l'action primitive du contrat par laquelle il ne recouvre que le montant de sa créance. Y a-t-il au contraire vente? Le créancier a une action illilis ex empto, dépourvue des anciennes garanties accessoires, mais qui procure une indemnité complète. Cette action permet d'ohtenir tous dommages-intérêts pour les dépenses faites sur la chose et que le revendiquant n'est pas tenu de rembourser, pour la restitution des fruits, et pour l'augmentation .de valeur de la chose. C'est en ce dernier sens que s'étaient prononcés les jurisconsult~s (Ulpien, L. 24, pr. XIII, 7). �- 94, -- TROISIÈME PARTIE Conséquences de la Distraotio pignoris. Après avoir vu l'exercice du jus distrahendi, il nous reste. en supposant la vente accomplie. à en déterminer les effets. Deux objets se rencontrent dans toute vente. la merx et le pretium, et une obligation principale se rapporte à chacun d'eux. Pour apprécier les conséquences de cet acte, il faut se placer au point de vue de ces deux objets. de ces deux obligations ; cette troisième partie renfermera donc deux chapitres. Nous nous bornerons d'ailleurs à faire connaître les règles spéciales à. notre matière. ne pouvant rappeler 1c1 tous les principes du droit commun. CHAPITRE PREMIER Le prix est la somme d'argent que l'acheteur doit procurer au vendeur en retour de la chose que celui-ci lui �- 95 - transfèrera. C'est cette somme que le créancier poursuivant reçoit, dont il doit faire la répartition et qui permet d'éteindre les dettes. I. - Payement du Priœ. Comme dans toute vente, le prix est dû au vendeur luimême et doit lui être payé. Ce sera donc, dans notre espèce, entre les mains dn créancier hypothécaire qui a exercé le fus distraliendi que le prix devra être versé. En principe, le contrat n'ayant eu lieu que de lui à l'acquéreur. le créancier seul pourra le toucher . Il pourra de même faire une acceptilation, compenser et nover sa créance ( L. 26, XLVI, 5 ). Rien ne s'oppose à ces solutions dans les limites de la créance hypothécaire du vendeur. Mais si le prix est supérieur à cette créance. qu'en sera-t-il de l'excédant, de l'hyperocha.'J La r~gle est la même. Le contrat doit recevoir son exécution entre les parties qui l'ont formé , et l'acheteur ne doit pas se libérer entre les mains du débiteur. Sans doute. si le vendeur est unique créancier hypothécaire. s'il n'a pas non plus de créances chirographaires qu'il puisse faire valoir par voie de rétention ou de compensation, J'acheteur pourra sans inconvénient remettre l'hyperocha au débiteur; la chose vendue était sa propriété, c'est à lui en définitiv~ que doit revenir cet·excédant. Mais que l'acquéreur prenne garde. Si le vendeur invoque le droit de rétenti"on ou la compensation au sujet de créances chirographaires. ou bien encore s'il existe d'autres créan- �- 96 - ciers hypothécaires, et ,que le débiteur soit devenu insolyable, l'acheteur ue pour.ra se considérer comme déchargé, on pourra le poursuivre en payement de l'hyperocha. U. - Distribution du Prix Tout n'est assurément pas terminé quand le prix a été payé au créancier. Il s'agit de savoir qui le gardera définitivement. Pour répondre pins facilement à cette question, nous distinguerons suivant que le vendeur est ou non seul cr~an.cier hypothécaire. 1. LE VENDEUR EST SEUL CRÉANCIER HYPOTHÉCAIRE. - Si le prix ne dépasse pas sa créance en capital° et intérêts, ou bien lui est inférieur, il le garde complètement. ;Oans le second cas même, le débiteur reste obligé pour la différence. le créancier conserve dans cette mesure son ac.tian ;personnelle contre lui, et s'il y f\ lieu. contre le fidé· jusseur .ou le manr.lator peGuniœ credenêlœ. Si, au contraire, le prix. ,est su,périeur à la créC\nCe, le créancier ne peut évid.emment .conserver l'e;œédant qui ne lui appartient pas ; il en .est responsable envers le débiteur, nous verrons plus bas par quelle action . Le créancier dev.ra-t-il aussi les intérêts de ce.t excédant? Oui. s'il en a fait ·un placement pour son propr:e compte ou pour celui du débiteur. s'il en a usé 1pour ses· propres aff~ires, si in suos convertit. Non, s'il n'a fait que gardet' la somme en dépôt ; encore. dans ce cas. les devrait-il. s'il tardait trop et s'il était mis in rn.ora par le -débiteur ('L. 6. § t, XIU, 7 ). �- !)7 - Lorsqnc le créancier n'a pas tonché le prix, ou tout au mo ins l'excédant. il est r.lair que le débiteur ne peut pas en exiger la restitntion. Il n'est cependant pas désarmé pour cela; s'i l ne veu t pas attendre le payement, il peut ex iger que le créancier lni transporte les actions qu'il a co ntre l'ach eteu r ( L. H, § 2, XIII. 7). De son côté, le créancier pourrait-i l obliger le constituant à se contenter de la délégation qu'il ferait de l'acbetenr? Ulpien ( L. 42, XIII, 7) répond négativement, c'est à lui it exiger la tota· lité du prix ; et cela confirme une fois de plus le principe que le créancier" en procédant à la vente, n'agit pas prociiratorio nomine. Il. LE VENDEUR N'EST PAS SIWL CHl~ANCIER HYPOTHÉ- Ici encore, si le prix ne dépasse pas sa créance, il n'en doit aucun compte. Au cas contraire, il en est. responsable envers les antres créanciers pour la part qui peut leur revenir (L. '12, § 5, XX, 4.). et envers le débiteur pour le reste, ou même pour l'excédant tout entier, s'i l ne con naît pas les créanciers subséquents. Mais quelle est l'action dont ceux-ci jouissent contre lui; voi là surtout ce gD'il importe de rechercher. Pour faire valoir leur droit, le débiteur ou les créanciers postérieurs sont dépourvus d'action réelle. L'un a perdu tout droit de propriété sur sa chose (L . 20, Cod. VIII, 28), et les autres. tout droit réel d'hypothèque. Ils n'ont plus qn'une action personnelle; quelle est-elle? Qnant au débiteur, il n'y a pas de difficu lté, il aura une action pigneratitia directa. L'obligation de restituer la chose en nature a disparu, mais le vendeur doit en CAIHE. - �98 restituer l'équivalent, ce qui la représente maintenant. Il est plus difficil e de dé.terminer \·'action dont jouisse nt les créanciers hypothécaires postéri eurs. Le payement de la dette est bien le but final rle l'hypothèque, mais ce n'est pas son but immédiat ; nous l'avo ns dit et répété. l'hypo·· thèq ue n'est pas an tre chose que le droit ala possession, complété par le fu s dislrahencli. Ce n'est donc pas l'action naissant imméd iatement de l'hypothèqu e qui peut s'appliquer ici; ce ne paut être qu'une a1'.tion ulilis 0 11 in (aclw11. Mais les tex tes restent absolument mnets sur l'action accordée en pareil cas; on est entièrement livré aux conjectures . Plüsienrs auteurs ne voient de ressource qne dans une action in (a clwn . D'autres donnent un e action hy7wthecaria ulilis, mais le caractère et le but bien déterminé do celle action ne nous permellent pas de cro ire qu'on puisse l'accorder dans notre espèce. A ceux qui se décideraient pour une condictio ex lege, il serait facile d'opposer la loi 1, Xlll, 2, où sont indiqu ées las conditions de celle action tout à fait inadmissible ici. Or, il me semble que le mieux est de dire que les créanciers postérieurs agiront par l'action 7Jigneratitia clirecla utilis. Sur quoi porte, en effet, leur droit hypothécaire? Sur une somme d'argent due par le créancier Primus au débiteur, c'est un pigmis nominis et, dans ce cas , le créancier n'est qn'un cess ionnaire de l'action du débiteur. Primus ne doit donc payer qu'entre leu rs mains; s'ils on t fait co nnaitre leur droit hypothécaire, c'est à enx qu'il doit rendre compte de ce qu'il a reçu. Il va sans dire que dans l'examen de cette question, nous écartons l'hypothèse où il résulterait des circonstances qu'il y a eu véritablement mandat donné par les créanciers �- 99 - postérienrs. Dans ce cas, l'action manclali leur serait évi demment accordée. C'est ce qui arl'i,vern it, par exemple, si, trouvant l'occasiun favoral.Jle à la vente, contrairemen t à l'opinion du premier créancier, ils l'avaient. décidé ü y procéder e11 !ni garantissant le recouvrement de sa propre créance. Uonc au lieu du droit réel qui leur compétai t auparavant, les créanciers n'ont plus après la vente qu'une action personnelle. Leur garantie est bien amoindrie. Ils auront à supporter. les frais, les lonteurs que pourra prol'oqn er la mauvaise foi du vendeur et Jes risqnes de son insolvabilité. De même, quand le vendeur a remis au débiteur l'excédant du prix de vente, après qu'il s'est payé, au lieu de l'action hypothécaire qu'ils avaient primitivement contre leur débiteur, ils n'ont plus contre lui que l'action 71igneralitia conlrnria. III. - Emtinction des Deltes Pour la simpli cité et la clarté des expl ications, nous ne supposons qu'un seu l créancier. Les mêmes règles s'appliquent, du reste, lorsqu' il y en a plusieurs. La li bération du débiteur est une conséquence du payement du prix ; pourvu que le créancier l'ait reçu, la de!le est diminuée d'autant, même si l'acheteur est ensnite évincé . Le prix reste. en effet. en tre les mains cln créancier qui ne garantit pas l'éviction, si la chose a été vendue jnre pignoris . Il est vrai q110 l'argent r.'est pas sorti du patrim oine dn débiteur pour entrer dans celui cln cré:rn- ,,~'f._- ~~- > ~) . '~-, C·/ ' ; > /) ' '~ \ ·.~) ' --l"/[11~~ ·~l Y/llfj\-\~S' / �- 100 cier. Mais il faut dire avec la loi 12, § -1, XX, 5, qu'il est plus équitable de faire profiter le débiteur que le créancier. de tout ce qui provient de la vente du gage. Il est obligé envers le propriétaire avant l'éviction, envers l'acheteur après cet évènement, comme celui qui a touché le prix. de la chose d'autrui; mais il n'en ·est pas moins libéré jusqu'a concurrence de ce que le créancier a touché. Nous supposons naturellement ici qu'il n'y a pas de sttccessio ·in locmn. Dans cette dernière hypothèse, le payement du prix n'empêchflrait pas la créance hypothécaire de subsister. Si le créancier n'a pu obtenir le prix sans qu'aucune faute puisse lui être imputée. le débiteur reste obligé ( L. 9, XX. 5 ). De même, si le montant de la Cl'éanee est supérieur aux prix reçu, elle persiste pour l'excédant ; ùe ce que le créancier n'a pas re\.u un gage suffisant, il ne s'ensuit pas qu'il abandonne et qu'il doive perdre le surplns de sa créance (L. 28, XII, 1 ). Dans cette dernière hypothèse, où le prix est insuffisant pour désintéresser le créancier, comment se fait l'imput·alion en supposant qu'il ne soit intervenu à ce sujet aucune convention? Si la créance est productive d'intérêts, l'imputation sera dirigée d'abord sur les intérêts, et subsidiairement sur le capital (L. 55, XIII, 7). Si, nous plaçant toujours en présence d'un seul créancier, nous lui supposons plusieurs créances garanties par la même hypothèque, mais de nature ou de modalités cliŒérentes, la solution devient plus délicate. Ainsi, des deux. créances, l'une est ci vile, l'autre est naturelle, snr laquelle devra s'imputer le prix de la vente? C'est l'hypothèse de la loi 10'1. (§ L �- '101 - D. X.LVI, 5.) Si l'on assimile an payement le mode de libération résultant pour le débiteur de la vente ainsi accomplie, et si l'on se reporte aux principes généraux de l'imputation, · 011 trouve que c'est au débiteur qu'appartient le choix de la dette sur laquelle s'imputera la somme reçue par le créancier. Mais cette solution n'est pas admissible dans notre espèce; et le jurisconsulte Paul la rejetle en effet. Tandis qu'en cas de payement. le débiteur pourrait éteindre à son gré la dette civile garantie par une action, ici le créancier sera maître d'imputer Je prix, s'il Je veut, sur la dette naturelle. - Il est évident que si le même gage avait ét(affecté à deux deltes de même nature, ne se séparant par aucune différenr.e, il y aurait lieu à une imputation proportionnelle. Il nous reste à. examiner quelle serait la valeur d'une clause d'après laquelle le créancier pourrait garder pour lui tout ce quïl retire de la vente du gage, l'hyperocha , comme l'équivalent de sa créanœ. Certains commentateurs admettent la validité d'une pareille convention; ils prétendent qu'elle ne doit pas tomber sous la prohibition du pacte commissoire. En effet, disent-ils, dans ce dernier pacte, la propriété passe de plein droit au créancier lors de l'échéance, tandis que la clause en question l'oblige toujours a procéder à la vente dans les conditions requises. Nous pensons cependant qu'il faut assimiler la clause dont il s'agit, au pacte commissoire. Les idées ùe protection du débiteur contre les spéculations du créancier, qui sont Je fondement de la prohibition portée par Constantin, peuvent être invoquées ici avec autant de force. La vente que le créancier sera obligé de faire est une �- 102 - vaine formalité et non one garantie sérieuse ponr Io déb iteur. Pois, à part cette nécessité de la vente. nous n'apercevons aucune différence dans les conséquences de l'un et do l'autre pacte. Enfin, on ne produ it auc110 texte qui mentionne explicitement. la convention qui nous occupe. On prétend seulement y tronver une allusion clans la loi 20, au Code VIII. 28. Après avoir dit que pour répéter le su11erfluum obtenu par la ve nte du gage, c'est l'action in 1Jersonam 71igneratitia et non une action in rem, qui appartient au débiteur, le texte ajoute: Si . nihil convenit .specialiter. Mais cette réserve peut parfaitement s'entendre du cas où il a été convenu que le cré.ancier, a défaut de payement à l'échance, gardera la chose jiisto pretia tune œstimandam ; hypothèse que l'on ne doit pas confondre, comme nous l'avons dit plus hant, avec la lPx cornmissoria· Nous venons de parcourir les règles ap plicables ao cas où le créancier reçoit de l'acheteur le prix de la chose. Mais nous devons, en terminant ce chapitre, prévoir le cas où le tiers acquéreur n'exécute pas les obli gati ons que lni impose le contrat de vente. Alors, la dette à laquelle la chose vendue était engagée, n'est pas éteinte, elle persiste en principe. Le créancier n'a pas été désintéressé et ce qui libère le débiteur c'est, nous l'avons vu, la réception par Je créancier de ce qni lui est dû. En vendant le bien hypothéqué, le créancier ne s'est pas engagé à ne plus inqui éter le débiteur; !a vente lui a été imposée par la nécessité. ce qu'il désire, c'est le recouvrement de sa cré.ance. Toutefois, si la négli gence du créancier a été la cause de l'inexécution de la ven te par l'acheteur , s'il a commis une culpa in cxigendo; on considèrera néanmoins le débiteur comme �105 li béré ponr un e so mme équi valente an prix. Le créancier doi1. en effet, lL1i rendre compte de la vente à laqu elle il a prncédé et im puter sur la i;rèance tout ce qu 'il a perçu ou négligé de percevuir ( L. 9, XX, 5 ). CHAPITRE DEUXIÈME D e ln C J1osc L'ali énation produit deux effets relati ve ment à. la chose ve ndue. En premier lieu, elle la transfère à. l'acheteur; eu second li en, ell e éteint les droits de gage ou d'hypothèque qui pesaieut sur ell e. De là deux sections différentes . PREM IÈRE SEC'l'ION A cquis ition d e la Chose par !'Acheteur I. - Acquisit·ion des Droits En thèse ordinaire, le vendeur doit livrer la clwse à l'acheteur el lui en garantir la possession paisible et util e; voyons ce qu'il en est de ces obligations générales dans le cas qui nous occupe. �- '104 -- Nous avo n:; établi plus haut. que le créancier vend j u.re 11roprio. Or, on a abusé de cette iciée qnand on a dit qu'il vend son droit d'hypothèqu e et qu'il n'est tenu envers l'acheteur qn'à lui c,éder son aclion hypothécaire. On invoque dans ce sens la loi 15, D. XX, 5; mais ce texte ne contient aucune dérogation an droit commun; le vendeur. quel qu'il soit, doit fo urnir à l'acheteur les moyens de se mettre en possession de la chose . Le créancier :i-t-il la chose sous la main , rien de plus simple, il la remet a l'acheteur. Dans le cas co ntraire, il donnera ordre au àéten· tenr de la remettre , et il cèdera au beso in son action hypothécaire. Tous les tex tes s'accordent d'ailleurs ponr traiter celui qui achète au créancier comme un acheteur ordinai re, en ce qui concerne la trad ition consid érée co mme la suite naturelle du contrat. C'est ainsi qne l'on peut lire dans la loi 13, (Cod. Vlll. 28): Qui 11rœdiit1n o/Jligatimt a creditore com11a1·avit, si in vocnarn possessionem i11dncti1s non est, nullam in rem actionem hal1et. De même la loi 10, (§ 1 , XX, 6), nous dit. dn créancier: Dominium transfert. Ce dernier texte, toutefois. mérite quelques observations; lP. princ,ipe qu'il pose est-il vrai d'une manière abso lue ? Non. Tou t d'abord. si le créancier avait eu la propriété, l'obligation de ne pas commettre de dol, inhérente à. tout contrat de vente. l'eût forcé à la transferer; or , ici il n'était tenu que de faire tradition de la chose.Sans doote qnanrl il s'agis· sait d'une res nec mancipi. cela suffisait pour opérer le transfert de propriété; mais a l'égard des ?'CS inancipi, le Créancier n'avaiL cerLainement pas qualilé pour consentir une man!!ipatio ou une in jure cessio , il ne pomait donc transférer qne le domaine boni taire, et \' usucapion étail nécessaire à 1';1che- �- 105 - leur pour acL1uérir la propriété e.x jure Quiritium. Lorsque la ùistiu cti on des res mancivi et me mancipi disparut, le même·droit qui compétait au débiteur, c'est-à-dire la propriété, passait tout entier à l'acheteur , après que le prix, bien en tendu. avai t 1~té acqu itté. Remarquons cependant que Je créancier n'avait jamais eu ce droit; la propriété, par la tradition. passait directemen t du débiteur à l'achete ur . Le tradens ne transportait point ce qu'il n'avait pas, il ne fourn issait qu'une jitsla causa possidendi à l'acquéreur , et l'acquisition de la propriété n'était qu'une conséquence de l'acquisition de la possession. fo~qnïci, nous avons fait allusion à l'engagement d'une chose corporelle, c'est-à-dire de la pleine propriété d'une chose, mais d'autres cas sont à prévoir. Quand il s'agit d'un ii.stt/htit, ou bien il a été constitué en gage par l'usufruitier lui-même, ou bien il l'a été par le propriétaire. Dans Je premier cas , le créancier non pay1\ à l'échéance pourra vendre l'objet hypothéqué , c'est-à-dire l'exercice du droit d'usufruit, et l'acheteur se trouvera dans la même situation que si c'était Je constituant qui lui avait vendu son droit . Dans la seconde hypothèse , le drnit de vendre ne pourra se réaliser que par la cons titution d'un droit d'usufruit au profit et sur la tête de l'acheteur . Le créancier pou rra contraindre le débiteur à constitu er ce droit; s'il refuse., il aura contre lui l'a cti on 7Jignera1itia contraria. Dans le cas où le créanci er procèderait l11imêmc à la cons titution, l'acheteur serait protégé par l'excepti on vacti co11vcnli co ntre l'action du propriét;ii re . Quand il s'agit d'une servitiide réelle, d'après nous. les servitudes rurales à établir soul seu les suscepti bles ù'hypo- �- '!06 ·- thèq ue; dès lors. l'exécution de la vente consistera naturellement dans la constiLu Lion cl'u n rl roit de serv itu de. Mais ce n'est que dans la personne de l'acheteur que ce droit s'établit véritablement; alors même que le créancier l'aurait exercée jusqu'à l'échéance, il n'en a jamais été investi. La quasi-trad iti on qui constitue la serv itu de dans le droit prétorien, correspond ici à ce qu'était tout à l'heure la tradition pour le droit de propriété. Quand l'hypothèque frappe une créance , si le créancier ne veut pas se servir du jus exigendi; s'il préfère vendre la créanc.e, l'action utile pour en recouvrer le payement passe aux mains dn tiers acquéreur par une simple notificati on faite au débiteur. Enfin, il se peut que \'h'ypothèque devienne elle-même or. instrumen t de crédit entre les mains du créancier, qu'elle soit ell e-même hypothéquée. A l'origine, ce qui se présenta tou t d'aborcl sur ce point à l'esprit des Romains, ce fut sans doute le fait matériel d'après lequel un créancier hypothécaire pouvait donner en garantie à son propre créancier ce qu'il avait lui-même reçu en gage; la si tuation de l'ache teur devait clone alors être.Ja même que clans le cas où nne chose corporelle avait fait l'objet de l'hypothèque. Mais on abo utit bientôt à une pratique plus rationnelle et plus efficace. Le71igmts 71ig·nori clahim fin it par comprendre un 7Jignu.s no minis; de cette façon, les droits rle l'achetenr fnrent . les mêmes qoe ceux du créancier constituant, l'hypothèse, en un mot, se confondit avec la précédente. Le droit transféré ii l'achetenr clans les cond itions voulu es, lui est acquis après le [Jayement do prix, d'une manière ïrrévocable (L. '1<3, C!ld . VIII , 28). L'acte est allssi �- 107 -- valable que s'il avait été passé par le débiteur lui-même. Celui-ci ne pe1Jt évin cer l'acheteur en lui offrant le prix qu'il a payé ( L. 2, Cod. Vlll, 20 ). La vente faite par le prem ier créancier met d'aill eurs fin an j us ofTereri di et au jus solveridi , à moins qu' un créa ncier postérieur ou un fidéjusseur ne se soit porté acq uéreur . Quan t à la vente fa ite par 11 n Eeconrl ou un troisième créancier. elle est valable à l'égare! de tous, sauf à l'égard des créanciers an térienrs . . II. - Gwrant-ie de l'Acquéreu1· L'acheteur n'obtient un droit certain, qu'autant qu e toutes les 1:onditions e x i ~ées chez le créancier vend eur et chez le débiteur constituant , ponr que l'aliénation soit possible, se rencontrent; si l'nn e d'ell es fait défaut, l'acquéreur sera é-; incé . Comment donc l'acquéreur est-il protégé contre les conséquences de l'évi ction qu'il subit ? En d'a utres termes . comment son droit est-il garanti '! C'est ce qu'il nous reste h examiner, soit quand l'éviction provi enL d'un défaut de droit chez le vendeur , soit quand elle provient d'un défaut de droit chez Io débiteur . J. Défaut de ctroit chez le Vendeur. - La ve nte est un con trat de bonne foi ; le vendeur est donc res ponsable cl fl son dol. Il ne peut, sans manquer à celte règle, dissimul er qu'il n'est pas propriétaire et il doit révéler à l'acheteur ~a quali té de simple créa ncier hypoth éca ire. Ou bieri. si l'on préfère. em prunter au ju risconsnltn Paul ses ex pressions �- 108 - (L. 59, § 4, XVII 1), le créancier doit déclarer qu'il vend nou jure cornrnitni, mais jure creditoris. Si le créancier a vendu la chose jure comtnitni, c'est-à· dire comme s'il en était propriétaire, il est alors garant comme le vendeur ordinaire, de toutes évictions procédant d'une cause antérieure à la vente. Si même il a vendn en faisant connaître sa qualité de créancier hypothécaire, mais en se soumettant volontairement anx garanties de droit commnn, on aboutit encore à un résultat analogue, on lni applique les conséquences de la stipulation de evictione qu'il a consentie. Si nons nous plaçons au contraire en dehors de cette hypothèse spéciale et si nons supposons que le créancier a vendu jure creditoris, exerçant purement et simplement le droit qu'il tient du contrat, rien ne pent dans ce cas le faire assimiler à un vendeur ordinaire, il ne garantit qae les causes d'éviction provenant d'un défaut ,Je droit dans sa personne. Quels peuvent être ces défauts de droit dans sa personne que garantit le créancier hypothécaire? lis peuvent être de deux sortes : ou bien il n'a pas une créance sérieuse ou nne hypothèque valable sur la chose vendue, ou bien il n'est qne second créancier et le premier fait valoir son droit. Sera-t-il donc dans ces denx uypothèses responsable envers l'acheteur? D'après quelques interprètes, il faut distinguer suivant que le vendeur connaissait ou ignorait le vice de son droit. Au premier cas il doit réparation, il est responsable car il a commis un dol a l'égard de l'acheteur; au second c;as il n'encourt aucune responsabilité. Les partisans de celle opinion prétendent ainsi ::lppliquer a la lettre un texte �- 109 d'UI pi en (L. ·J 1 . § 16, XIX, 1). etsi non reprorniserit. sciens /amen sibi non obligatam vendiderit, tenebitur ex empto. De ce texte , disent-ils, il résulte clairement qu'au- cune garantie n'incombe au créancier qui a agi de bonne foi et qui a cru à l'ex istence réelle d'un droit hypothécaire en sa personne. Cette solution qui n'exige même pas chez Je vendeur , l'existence du droit en vertu duquel il peuJ... opérer la vente. paraît sans aucun doute assez singulière; nous serions pourtant obligés de nous incliner devant ce tex te qui sem ble ::;'imposer, s'il était le seul relatif à notre question. Mais nous nous hâterons de lui opposer le rescrit d'Alexandre Sévère qui forme la loi 1, au Code VIII. 4ti. Ce rescrit ùe l'an 225. dans une décision intervenue, il est vrai, au sujet d'une vente opérée par le fisc mais générale dans sa nat ure. nous dit que celui qui vend jure pigno1·is. cloi t : Prœslare potiorem se cœleris esse crr.clitoribus . Cette proposi tion ex ige : d'une part la réalité du droit de créance ou du drnit d'hypothèque, et de l'autre la supériorité de cc droit par rapport aux autres créances hypothécaires ; elle impose en d'autres termes au vende ur la garantie des ùeu x. chefs d'éviction que nous avons indiqu és plus haut. Il y a clans cette affirmation claire et précise du rescrit indiqué, un argument des plus positifs. Au contraire, celui que l'on prétend tirer de la loi 11, paragraphe 16, n'est en quelque sorte que négatif, et il suffit. pour résoudre la difficullé qu'i l soulève. de dire qu'Ulpien a cité un exemple surabondant. On invoque encore dans l'opinion adverse .un texte de Paul (L. 10, XX. 5) portant : "Quoique le oréancier ne soit pas garant de l'éviction, il ne peut pas disputer la chose à l'acheteur . » Mais quant il nous, nous n'en �- '110 -- voyons rel"sortir qu'une remarque utile; dans l'hypothèse prév•Je par le texte. ce n'est point par l'axiome quem de evictione tenet actio, que le vendeur sera repoussé. il rencontrera l'exception rei venclitce et tradttce. Nous avons signalé en passant la bizarrerie que présente le système opposé au nôtre. Le créancier ne peut vendre qu'en vertD de l 'existen~e et de la supériorité du droit hypothécaire qui sanctionne F-a créance; et la créance aussi bien que le droit hypothécaire pourrait ne pas exister. Ou L•ien encore, son droit hypothécaire serait infirmé par un droit supérieur. sans le moindre danger pour lui, vendeur. Or. cela devient plus étrange encore quand l'on considère que pour les évictions dnes à un défaut de droit che'l le ·constituant. l'acheteur, comme nous le verrons plus bas. jouit d'nn recours ; tandis qu'il serait dénué de toute protection lorsque c'est chez le créancier son auteur, son cocontractant, qne le défaut de droit St~ produit. Au fond d'ailleurs la question se résout à. ceci: "Il y a une perte à. snbir et la .cause eu est clans l'inexistence on Jè vice des droits du créancier hypothécaire. Est-il juste de fa ire supporter cette perte à l'acheteur qui n'a pu souvent vérifier cette situation ? Faut-il au contraire la mettre à. la charge du créancier, à qui son propre intérêt commandait de ne pas rester dans l'ignorance sur ce point capital?" Evidemment, nous n'hésitons pas à penser que clans tous les cas l'acheteur doit être couvert par la garantie du vendeur. Enfin notre solutionse se confirme si nous la rapprochons de la situation créée à 'l'acheteur, ayant cause direct. du propriétaire. La bonne foi qui doit présider au contrat de vente exige non s<mlement que le vendeur jure comrniini croie �- 111 - avoir le droit de propriété. mais encore quïl l'ait réellement. De même ici. il ne doit pas suffire que le créancier cro ie à. la validité de son droit hypo th éca ire. il faut de plus que ce tte croyance soit conforme à la réalité. IL Défaut cle Droit chez le Const·ituant. - Le défaut de droit dont nous venons d'étudier les conséq uences, ne se présente plus ; le vendeur est in ves ti d'un droit hypothécaire inattaq uable, sancti onnant une créance valable et supéri eur à. tous les aut res droits du même gen re. Dans ces cond iti ons très avantageuses. l'acquéreur peut néanmoins se voir évincé. il est enr,ore exposé à subir une éviction si le constituant ne pouvait hypothéquer la chose engagée. si celle-ci appartenait à autru i. Sans doute. comme nous l'avons déjà fait ohserrer. la nécessi té de la bonne fui rend le vendeur responsable de toute éviction, s'il a dissimulé sa qualité de créancier et s'il s'est présenté comme propriétaire. La même solution s'impo~e, nous l'avons vn, s'il a fait une stipulation de eviclioue ou bien une stiputatio cluplœ. Mais écartons ces circonstances extraordinaires et considérons l'hypo thèse la plns simple. En dehors de toute stipulation d'éviction. de toute dissimulation par Je créancier de sa véritable qualité. l'acheteur est év incé pour la ra ison indiquée ci-d essus ; le créancier est-il toujours tenu de la garantie ? Une distin ction est nécessaire : l'obligation de s'abstenir de tout dol. lui impose la réparation qnand il a sn que la chose n'appartenait pas à son clébiteor lors de la constitution d'hypothèque (L. 11, § 16. IX, 1). Dans le cas con traire. is qui lege 7Jignoris ernil, nous dit catégori- ·, �- H2 --· qllement Paul (L. IO, XX. 5), ob evictionem rei, 1-eclire acl venditorem non 71otesl. Cette proposition du jnrisconsulte se trouve confirmée par le rescrit d'Alexandre Sévère déjà. cité . Le créancier ne garantit que la qualité en laquelle il vend, c'est-à-dire son droit à. l'encontre du débiteur et des autres créanciers hypothécail'es. Nous signalions plus haut une <1nalogie en tre la position de ce créancier et celle du propl'iétaire venùe ur; nous pourrions ici en relever une autre avec la position du créanciel' qui cède sa créance . De même que le cédant n'est garant que de l'existence de sa créance et non de son efficacité , le créancier n'est garant que de so n propre droit et non du droit du débiteur. Nous n'insisterons pas pour montrer que le créancier ne garan tit pas davantage les défauts cachés dont il a ignoré l'existence. Cela est très rationnel, puisqu'il n'est pas tenu de ce vice beaucoup plus grave qui expose l'acheteür à. une éviction complète de la chose. Il fant en outre considérer qne la responsabi lité à raison des .-ices ignorés du vendeur, es t quelque chose de bien lJlus 'exorbitant que la garantie pour éviction. Enfin, la présomption de dol est bien plus naturelle chez le propl'iétaire qui a usé de la chose. et en connait le fort et le faib le. que chez le Cl'éancier qui le plus souvent ne l'a pas eue, au moins pendant longtemps, à~~ disposition. Si le tiers acquéreur n'a pas d'action contre le créancier, il a du moins un recours contre le constituant dont il a éteint la dette avec ses deniers. Tous les jurisconsultes sont d'accord sur ce point ; c'est Je cas ou jamais d'appliquer la .i ''· �- 115 - maxime, que nul ne doit s'enrichir aux dépens d'autrui. Mais par q1rnlle action, l'acheteur évincé obtiendra-t-il ce qui lui est dû? C'est là que nait la divergence. · Une action e:v em7Jto utilis semble toute naturelle, elle est en elîet indiquée par Hermogénien (L. 74, § 1. XX[, 2) : Ex empto contra eurn qtii pretio liberatus, non qiianti interest, secl de pretio dimtaxat ejusqiie usu1·is, habita ratione /i·ucltt1.tm, scilicel si hos ei qui ev'icil, resti· liiere non habebat necesse. Le résultat de l'action est, on le voit, très nettement indiqué; mais son chnix ne me semble pas heureux, car l'action utile se trouve ici régie par des principes tout différents de ceux de l'action directe. Ulpien dans la loi 58, XX[, 2, déclare que l'acheteur évincé agira ex emplo contre le créancier son vendeur, pour qu'il lui cède son action pigneratitia contraria, action que le créancier aurait pu certainement intenter contre le débi leur. si le véritable propriétaire lui avait directement enlevé la chose à lui-même. Mais ne pourraiton pas objecter ici, que l'acheteur évincé vient réclamer tardivement la cession, alors que le créancier désintéressé n'a plus rien à céder? Sans doute les jurisconsultes étaient arrivés à sons-entendre la cession dans les cas où elle était obligatoire. Sur l'initiative d'Ulpien, on finit par permettre au mandant d'exeréer en dehors de toute cession expresse, des actions utiles contre les tiers devenus les débiteurs de son mandataire ; mais nous ne sommes pas dans cette hypothèse et voici l'opinion qui me paraît seule admissible: Il résulte d'un texte de Tryphoninus (L. 12, § 1, XX, 5), que le débiteur libéré par le payement du prix, doit de ce chef une indemnité soit à l'acheteur évincé, soit �- 114 - au véritable propriétaire, quand celui-ci au lieu d'évincer \'acheteur, s'en prend directement au débiteur. Or dans tous les cas, le recours s'exerce par une action utile qui n'est autre qu'une negotio1"u:m gestorum. actio contrnr'itt. Cette. solution se trouve confirmée par la loi 5. au Code 111, 52 ; \'empereur Alexandre examinant le même cas qne Tryphoninus répond : De 7Jrctio, negotiorurn geslorum actionem exe1'cere, non p1'ohiberis. DEUXIÈME SECTION Extinction des Droits de Ga.ge et d'Hypothèque. De même que le jugement d'adjudication dans notre législation, anéantit le droit de suite el. purge les hypothèques ; de même à Rome, la vente accomplie par le créancier dans les limites de son drnit et exécutée, liquide la situation hypothécaire. li n'existait dans le droit romain rien d'analogue à notre adjudication sur sai~ie immobilière; au lieu d'une vente faite en public, aux enchères, à laquelle tous les créanciers peuvent intervenir. il n'y avait qu'une venle privée de la main à la main, s:rn~ la moindre immixtion des créanciers qui n?exerçaient pas le jus distrahendi. Mais la distractio 11ignoris était ce qui se rapprochait le plus de notre adjudication sur sommation de payer ou de délaisser ; elle était également la conclusion logi4ue du droit hypothécaire. De même que le prix produit par l'adjudication forcée, se répartit aujourd'hui entre tous les créanciers hypothécaires, pareil résultat se pro- �- 115 - <luisait à Rome sous nne forme diITérente, dans la vente faite par un créancier. L'alién:ilion devait donc, semble-til , entraîner également l'extinction des droits de gage et d'hypothèque. Comment d'ailleurs trouver un acheteur sérieux , si les droits qui restreignaient son pouvoir sur la chose avaient été maintenus? li est d'abord un cas où celte extinction se produit forcément. Les créanciers que la vente désintéresse cl'nue manière complète, voient leur hypothèque s'évanouir en même temps que lenr créance. Le payement est, en effet, purement et simplement extioclif de l'obligation, il n'emporte pas en principe snbrogation aux droits dn créancier désintéressé , l'hypothèque s'éteint par la libération du débiteur (L. 45, XLVI, . 5). Mais même en dehors de tout remboursement, ou malgré le main tien d'une par lie de la dette, les hypothèques s'évanouissent. Celui qui a vendu lui-même la ehose grevée a tiré de son droit hypothécaire tout ce qu'il pouvait en obtenir ; il est naturel. dès lors. que ce droit s'éteigne. Quant aux autres créanciers, ils n'ont eu sans doute aucun moyen d'intervenir dans la vente. ils n'ont pu requérir nne mise aux enchères ; néanmoins le motif que nous avons indiqué déjà, la nécessité de trouver un acheteur, leur fait appliquer la même règle, il ne leur est plus permis d'invoquer leur droit hypothécaire même au moyen du jus oblationis (L. 12, § 7, XX, 4, et L. 5, pr. XX. 5). Telles sont 'les conséquences normales de la vente, au point de vue qui nous occupe, telle est la solution du principe. Or devons-nous y voir une règle absolue ne subissant aucune restriction ? Les créanciers hypothécaires ne pourl'Dot-ils jamais à l'avenir invoquer leur droit réel? En �- 116 - d'autres termes, l'extinction des hypothèques s'opère-telle ipso jure ou exci;ptionis 011e? L'intérèt de cette question est manifeste. En supposant une vente intervenue dans des conditions régulières, s'il y a extinction ipso jure, jamais les créanciers ne pourront opposer leur droit hypothécaire. Y a-t-il au contraire extinction excepl'ionis 01Je? Il leur sera loisible dans des circonstances données , de répliquer par leur ancien droit réel, à l'exception dont on voudra se servir pour les combattre. C'est cette dernière opinion qne nous croyons rlevoir admettre, qu'il s'agisse de l'hypothèque du créancier vendeur ou des autres créanciers. Tout d'abord la loi li., paragraphe 1, XX, 6, nons démontre que le vendeur ne peut se voir opposer qu'une exception. S'il a vendn, sous la réserve de ses droits hypothécaires. dit en effet ce texte, à moins qu'il ne soit complètement désintéressé, on décidera que l'exception nisi voluntate creclitoris res veniit ne pourra lui être opposée, exccptionem ei non nocere. C'est donc qu'en principe, raobeteur ne peut invoquer qu'une exception, et parfois le créancier vendeur pourra y répliquer avec succès, dans le cas par exemple ou le débiteur anra racheté le bien vendu. On ne peut a {ortiori opposer une extinction complète de leur droit, aux créanciers po~térieurs qui n'ont pas exercé la distractio pignoi·is, qui l'ont au contraire subie. Une exception est seule possible contre eux, exception que l'on reconstruit ainsi par application de la loi 12 (pr. XX. 4,.) nisi au eo res empta est cui ante erat ouligata. lis pourront de même dans certaines occasions combattre cette exception quand, par exemple, au lieu de se trouver en présence �- 117 - de l'acheteur ou de l'un de ses ayants cause, ils rencontreront un tiers devenu propriétaire par usucapion. Ainsi dans les deux cas, les hypothèques seront paralysées par une exception. mais si celle-ci ne peut être invoquée avec succès, elles reparaîtront à l'égard du défendeur avec toute leur force. La règle posée plûs haut, à savoir: que la vente éteint les droits de gage ou d'hypothèque, a donc besoin d'nn correctif, elle ne doit pas être considérée comme absolue. �'118 - CONCLUSION En embrassant d'un regard général la route que nous venons de parcourir. nous pouvons constater que le droit romain. qui primitivement n'accordait au créancier pourvu d'une garantie réelle que la possession effecti 11e, a donné une satisfaction plus complète aux lois naturelles et générales du crédit. en autorisant le débiteur à garder sa chose et en permettant au créancier hypothécaire de la vendre. Mais à. côté de ces avantages, que d'imperfections l'hypothèque ne nous offre-t-elle pas? Et d'abord elle demeura toujours occulte, défaut capital qui fit d'elle une sûreté illusoire pour les créanciers, un danger pour les tiers détenteurs et les débiteurs euxmêmes. Les premiers n'étaient jamais sûrs de n'être point primés par des hypothèques antérieures. Les seconds n'avaient point à leur disposition un moyen qui, semblable à notre purge. les mit à. l'abri de toute recherche après le payement loyal et intégral de leur prix. Quant aux débiteurs, comment auraient-ils pu avoir un crédit véritable, alors qu'ils ne procuraient de sécurité ni aux créanciers ni aux acquéreurs? Ensuite. il n'y aurait sans doute que des éloges à. adresser �- 1f9 an droit romain pour les formes protectrices dont il a entouré le droit de propriété du débiteur et pour la liberté qu'il a laissée aux parties de les atténuer, s'il n'avait été lln p~u tr(lp loin dans ces deux voies. D1une part les formalités protectrices, telles qu'elles existaient, causaient an créancier qui voulait rentrer dans ses fonds, un retard beaucoup trop considérable. De l'autre , était-il bien sage de laisser aux: parties la faculté de s'en affranchir complètement? Il faut encore remarquer que Je débiteur et les créanciers postérieurs étaient, dans l'exercice du droit de vente, véritablement trop sacrifiés au premier ; à celui-ci le choix du moment, des formes mêmes de la vente, à lui Je choix de l'acheteur , à lui l'attribution et la répartition du prix; aux autres un simple recours subsidiaire, personnel et tout à fait insuffisant. Enfin dans notre droit , le créancier poursuivant agit pour le compie de tous et la situation hypothécaire se trouve liquidée en une seule opération. A Rome, la procédure se résolvait en une foule de duels entre les créanciers relativement à la possession du gage, puis quand l'un avait eu gain de cause, il n'était pas sûr de ne pas être détrôné par un autre q11i apparaissait tout à coup comme préférable à lui. Le créancier premier en date, une fois mis en possession . avait le droit exorbitant de retenir Je gage, quelle qu'en fût la valeur, ou de le vendre sans aucun contrôle, et il ne restait aux autres que le ~ecours bien insuffisant du jus offerendœ pecitniœ. En présence de ces inconvénients, irons-nous jusqu'à ratifier le reproche que faisait au régime hypothécaire �- 120 - romain, l'un de · nos plus éminents auteurs, lorsqu'il s'écriait : " Mieux valait le pigrzus, si lr. débiteur ne retirait pas de sa propriété tout le crédit possible, au moins ne pouvait-il tromper personne? » Ce serait, nous semble-Li!, aller trop loin. Si l'institution de l'hypothèque romaine a eu ses défauts, il ne faut pas oublier qu'en se substituant au gage, elle a réalisé un progrès considérable au point de vue du crédit. Les législations postérieures l'ont à coup sûr, bien perfectionnée; mais peut-être en cela, ont-elles profité des fautes mêmes que Rome a:vait commises. D'ailleurs, l'établissement d'un bon régim~ hypothécaire est un des problèmes les plus difficiles lJUi s'imposent à l'esprit du législateur, et peut-être en y regardant de près, seronsnous obligés de reconnaître dans notre législation moderne de nombreuses imperfections. �ANCIEN DROIT PREMIÈRE SECTION Généralités Nous venons d'examiner d'une manière toute spéciale le droit de vente accordé par la législation romaine au créancier qui désire transformer en argent la bien qui lui est hypothéqué. Nous allons étudier maintenant soit dans notre ancien ne législation , soit dans notre législation moderne, le droit qui permet au créancier hypothécaire nom payé d'arriver au même résultat. II est évident. tout d'abord. que si le bien grevé se trouve encore entre les mains du débiteur, le créancier peut le saisir par les voies d'exécution ordinaire. Mais s'il est passé entre les mains d'un tiers, c'est alors que le créancier met en mouvement un droit .spécial appelé droit de suite, et qui va faire l'objet de notre étude. On distingue, comme nous le sa<vous, deux sortes de droits : le droit réel et le droit personnel. Ce dernier est imparfait et peu efficace; il permet seulement au créancier de participer au partage des biens de son débiteur au marc le franc de sa créance. Le droit rèel, au contraire, offre plus de garantie, il va directement du sujet à l'objet, �- 122 - sans l'intermédiaire du débiteur, résultat que les Romains avaient caractérisé par cette expression énergiqne: Obligatio rei. De là, découle cette notion primordiale qu'il confère nécessairement le droit de préférence et le droit de suite. Le droit de préférence, car lorsqu'on a un droit réel sur une chose, il est juste que les droits constitués postérieurement ne viennent pas en concours avec lui. Le droit de suite, car il se place ordinairement et d'unr. manière normale à côté du droit de préférence ; dont il n'est, en quelque sorte, que la sanction énergique. Comme aux droits correspondent des actions de même nature ; au droit réel , correspond l'action réelle ; au droit de créance, corraspond l'action personnelle. Or, puisque nous venons de dire que le droit de Sllite découle du droit réel, nous admettrons par conséquent qu'il est attaché à l'action réelle elle-même. Il garantit, en premier lieu la propriété et ses démembrements; puis, quel que soit le parti que l'on adopte, que l'on classe ou non l'hypothèque parmi les · démembrements rie la propriété, il est certain que le droit de suite s'attache également à l'hypothèque. L'action hypothécaire est, sans aucun doute, une action réelle , et le droit de suite n'est d'une manière générale que le moyen de faire valoir un droit réel sur une chose. Mais si les droits de préférence et de suite découl en t ainsi d'une mème source (l'action réelle); ils ise meuvent cependant dans un milieu tout à fait distinct. Le droit de préférence ne se conçoit qu'entre créanciers, tous titulaires de droits de même nature; le droit de suite, au contraire, suppose que le bien est sorti des mains du débiteur , et �- 125 -- qu'il s'agit de le suivre entre les mains de tiers détenteurs. Fonctionnant dans des situations diITérentes, ces deux droits sont indépendants l'un de l'autre, ils peuvent exister ou prendre fin l'un sans l'autre. Toutefois, en fait, ce dernier point n'est vr~i que du droit de préférence. car on sait que Je droit de suite n'a d'autre but que l'obtention du droit que nous venons d'indiquer. Il résulte de ces données, que l'on peut voir dans le droit de préférence dérivant de l'hypothèque " le bénéfice en vertu duquel un créancier en prime un autre auquel il est préférable, à raison des sûretés particulières par lui obtenues on concédées par la loi; " et l'on peut définir le droit de suite : " Le moyen mis à la disposition de ce créancier ponr arriver à la réalisation de son droit de préférence. • Ce droit de suite est évidemment d'une importance capitale. Si sa mise à exécution est restée longtemps défectueuse, le principe sur lequel il repose a été du moins compris et consacré par toutes les législations qoi se sont succédé. C'est surtout comme s'appliquant à l'hypothèqne que son élude est intéressante . L'hypothèque supposant une civi lisation éclairée et judicieuse, et le droit de suite découlant de l'hypothèque, ce n'est que sous l'empire de nos lois modernes que ce droit a atteint sa manifestation la plus parfaite. Nous allons donc rappeler ce qu'il était. dans les législations anciennes, puis nous arriverons à l'examen des règles qni le gouvernent dans notre législation actuelle. �I. - 124, - Principes cles Anciennes Législations. Si, comme préambule des premières investigations sur la matière, nous jetons un regard s.ur les législations de la Grèce, nous sommes tout d'abord frappés d'une chose, c'est que le droit. grec n'abonde guère en monuments législatifs. Il n'était pas nécessaire , en effet, de formu ler en lois les volontés suprêmes de la nation chez un peuple qui était à la fois juge et législateur dans chaque procès. De quelques indications éparses dans les discours de Démosthène, il est bien permis de conclure que les Grecs entouraient la convention d'hypothèque de la plus grande publicité. Elle était signée des témoins, déposée dans les mains d'un banquier et probablement transcrite sur un registre public, au moins quand il s'agissait d'une hypothèque sur des immeubles. On plantait en outre, dans ce dernier cas , sur l'immeuble hypothéqué un poteau (opQç) qui portait le nom du créancier et le montant de la dette. Mais c'est en vain que l'on cherche dans tous les textes qui nous sont parvenus une définition précise de l'hypothèque, une distinction sérieuse entre l'hypothèque proprement dite et le gage on piynus des Romains; il est également très difficile de découvrir une notion exacte sur l'action hypothécaire, sur la sanction du droit du créancier. On a prétendu cependant, qu'un <:ertain jonr avait été jeté sur cette matière par un document publié en 1877 par M. Dareste, et dont voici l'économie : • A la suite de guerres Jongues et douloureuses, les Ephésiens sentirent le besoin de faire une loi transitoire �125 - pour régler à nouveau les rapports des créanciers et · des débiteurs hypothécaires. Ces derniers ne pouvant plus faire face à leurs engagements, et les acquéreurs n'étant guère nombreux dans des temps aussi troublés; il fut décidé, en conséquence, que les fonds hypothéqués seraient partagés entre débitems et créanciers au prorata des dettes , le prix de la chose restant fixé d'après sa valeur normale, c'est-àclire d'après sa valeur avant la guerre. Le souvenir de ces partages était conservé par des inscriptions faites dans le temple de Diane. Les créanciers seconds , troisièmes en date, procédaient à des partages subséquents sur la part laissée au débiteur jusqu'à complet épuisement de cette part. Ils pouvaient même, pour se faire attribuer !a totalité de la chose, désintéresser les créanciers antérieurs et user ainsi de ce que l'on appellera plus tard le bénéfice de subrogation. Une seule exception était faite en faveur des femmes, à raison de leur dot, et en faveur des pupilles, pour les comptes de tutelle; les rapports entre ces person nes privilégiées et leurs débiteurs restaient ce qu'ils étaient avant la guerre. » D;après quelques jurisconsultes, cette loi d'exception pourrait servir à reconstruire par a contrario la règle des temps ordinaires. Le créancier, dit-on, avait . le droit, à l'échéance, de se faire envoyer en possession de la chose engagée et de la garder pour sûreté de sa créance, quelque disproportion qu'il y eût entre les cieux. Or, sans doute, lo r.sq ne la chose hypothéquée était encore entre !es mains du débiteur, le créancier. muni d'un titre incontesté, n'avait pas de peine à se faire mettre en possession du gage pour le vendre et. se payer sur Je prix. Mais si le �- 126 - débiteur avait vendu la chose engagée, on si un créancier postérieor en date s'était néanmoins fait mettre en possession, le créancier avait-il one action réelle contre ces tiers détenteors? Je ne le crois pas. Comment, en effet, parler de droit réel ou d'action réelle au profit du créancier, alors qoe b langoe grecqoe n'a aocon m0t pour désigner soit le droit de propriété, soit l'action en revendication qui en est la sanction? Il est beaucoup plos vraisemblable d'admettre que le créancier n'avait d'autre ressource qoe cette action générale accordée à tout individo qui se prétendait victime de qoelqoe USllrpatiOQ (la rJi, r, i ; otJ),'1;), dans laquelle il fallait être, pour triompher, en présence d'un adversaire violent et de maovaise foi. Le débiteor déloyal encourait en outre des peines quelquefois sévères, mais c'était là. une médiocre satisfaction pour le créancier et un syst.ème hypothécaire plus sagement combiné loi eût été beaucoup plus profitable qoe ces inutiles rigueurs. A Rome, ainsi que nous l'avons vo dans l'étude qui précède, il existait une action réelle hypothécaire permettant au créancier d'atteindre la chose entre les mains des tiersdétenteors. Mais si nous venons de constater qu'en Grèce, les droits du premier créancier n'étaient pas garantis d'one manière assez énergique, nous pouvons au contraire nous rappeler qoe la législation romaine ne protégeait pas suffisamment les créanciers postérieurs. Une fois mis en possession, le créancier premier en date, élvait le droit de retenir ie gage ou de le vendre sans aucun contrôle, et il ne restait aox autres que le recours bien insuffisant du jus offerendœ pecuniœ. De plus, le caractère occulte de l'hypothèque rend<tit, à Rome, le droit de suite très dangereox �- 127 - pour les tiers acquéreurs ; ils étaient dans une impossibilité à peu près complète de savoir si la chose qu'ils acquéraient était ou non grevée d'hypothèques. Il leur ~tait également impossible de l'en dégrever par un moyen semblable à notre purge, de se mettre à l'abri de toute recherche après le payement loyal et intégral de leur ·prix, à moins qu'ils n'eussent acheté dans une vente publique. Da11s ce cas , les créanciers hypothécaires , prévenus par des afüches et des criées, devaient immédiatement exercer leur droit sous peine d'en être déchus ( L. 6, Code, de remissione ?Jignori,m , livre 8, tit. 26). Mais quant aux aliénations volontaires, l'impossibilité ci-dessus indiquée subsistait sans eesse. Notons , en passant, qu'il est assez extraordinaire que les Romains n'aient pas admis eux-mêmes Je principe de la publicité. Pnisque, par l'institution de l'usureceptio fiduciœ, ils semblent avoir compris que J'hypothèque était en germe dans la fiducie; il leur eût été bien facile d'en profiter pour en faire sortir un régime hypothécaire basé sur la spécialité et la publicité. Il n'y avait qu'un pas à faire pou!' transformer cet acte public d'aliénation, en une constitution d'un droit réel donnant au créancier le droit éventuel de saisir et de faire vendre l'immeuble , en cas de non·payement à l'échéance. La publicité qui . entourait J'acte d'aliénation , son double dépôt dans des registres publics soit au lieu de la passation de l'acte, soit au lieu de la situation de l'immeuble ; tout cela était parfaitem ent conforme aux exigences du crédit hypothécaire, et l'on retrouvait Je principe de la spécialité dans cette règle du vieux droit civil; qu'une même mancipation ne peut �- 128 - pas comprendre plusieurs choses. Quoi qu'il en soit, l'bypolhèqoe resta entourée de la plus grande obscurité, et l'on était obligé de compter uniquement sur la bonne foi dn constituant, pour connaître l'état réel de la propriété immobilière. C'était frapper d'inertie toute la théorie de l'hypothèque, sans doute admirablement construite, mais semblable, pour emprunter l'ingénieuse comparaison de M. Accarias " à une horloge bien réglée, dont le cadran ne marquerait pas les heures. • Les correctifs que l'on avait imaginés étaient impuissants pour détruire les vices d'on pareil système. Le crimen stellionalus encouru par le constituant ; Je moyen de preuve préférable accordé par l'empereur Léon aux créanciers dont l'hypothèque était conslatée soit par acte public, soit par acte privé portant la signature de trois témoins irréprochables, tout cela ne donnait pas des résultats satisfaisants. Pour at· tribuer quelque valeur à. J'acte public, il aurait fallu que les tiers eussent toute facilité de le connaître, et, quant à l'acte privé, la signature des trois témoins n'était évidemment qu'une médiocre mesure de publicité. Les traces laissées dans notre ancien droit par la législation romaine ét.aient trop considérables, pour que Je détestable principe de la clandestinité ne s'y retronvât point; là, du moins, où cette l·égislation avait conservé le plus d'influence. Les principes romains sur cette matière comme sur beaucoup d'.autres, s'introduisirent en Gaule après la conquête, et l'invasion germanique ne les détruisit point. Il serait sans doute téméraire de demander aux lois barbares qui régissaient le r.este de 'la Gaule, un système de crédit �- f29 - bien coordonné; mais l'on sait que, peu à peu , le système de la personnalité des lois disparut, pour faire place au système de la territorialité. Cette évolution s'accomplit surtout pendant les IX" et X• siècles, sous l'influence du régime féodal qui se formait. Eo ces temps de guerres et. de troubles; les lois devinrent forcément locales, parce que les diverses populations groupées autour des manoirs ne songeaient qu'il s'isoler le plus possible les unes des autres~ dans un but de défense facile à comprendre. Chacune d'elles eut donc sa coutume nécessairement différente en plusieurs points, des coutumes voisines; mais, par la force même des choses, les principes reçurent partout une application à peu près identique; nous allons le constater dans le cours des explications suivantes. II. - L'ancien droit subordonnait-il l'exercice dy Droit de Suite à la condition de Publicité. En vertu de son domaine éminent sur les biens de ses vassaux, le seigneur devait intervenir dans toutes constitutions de propriété ou de droits réels , afin d'en investir l'acquéreur. Il était procédé à cette opération au moyen de la ('estucatio. Le vendeur ou le constituant , donnait au seigneur un fêtu de paille représentant la chose, et se dessaisissait ainsi (c'était le dévest), puis le seigneur transmettait le fêtu à l'acquéreur et l'investissait (c'était Je vest). Cette investiture seigneuriale était la règle dans le Nord où dominait la maxime " Nulle terre sans seigneur, » dans ces pays, l'allodialité ou la liberté des terres qui �- 150 - dispensait de l'investiture, était l'exception. Au Midi, au contraire, dans les pays de droit écrit, c'était la maxime " Nul seigneur sans titre, ,, qui formait le droit commun; on était alors en général dispensé de l'investiture. Certaines provinces du Nord exigeaient également, pour la validité de ,l'hypothèque, une formalité spéciale appelée nantissement, d'où le nom de pays de nantissement que prenaient ceux qui la prescrivaient (Champagne, Picardie, coutumes de Reims, de Ponthieu, etc.). Ce nantissement se pratiquait sous différentes formes, le rapport d'hér.itage, la main-mise et la main-assise. Le rapport d'héritage n'était pas autre chose que le procédé de vest et dévest dont nous avons parlé plus haut. La main-mise ou mise de fait, rappelle assez exactement le pignus prœtoriwn des Romains. Sur le titre qui constituait hypothèque, on obtenait du juge foncier ùans le ressort duquel était situé l'immeuble, une commission qui équivalait à l'envoi en possession prononcée à Rome par le préteur. Quant à la mainassise, elle est :rnalogue au piyntts ex causa jiidicati captum de la législation romaine. Le créancier n'y peut procéder qu'à la condition d'être. muni de lettres authentiques, c'est-à-dire d'un titre reconnu en justice ou bien d'un contrat passé soit devant deux notaires , soit devant un notaire et deux témoins. Sur ces lettres, il obtient commission du juge ordonnant à un sergent, dans la limite de sa ju1;idiction , d'asseoir sur l'immeuble la main du seigneur immédiat ou celle du roi; ce qni revient à saisir l'immenblc pour parler le langage juridique moderne. On accomplit ensuite certaines formalités; il est dressé procès-verbal du tout , et ce procès-verbal est inscrit sur les �- 151 - registres du greffe. Dans certaines coutumes, plm; proprement appelées coul11'mes tl'e11saisinc·me11t, on peut procéder encore au nantissement d'une manière plus simple. On communique les lettres de constitution de rente ou le contrat constatant la dette, aux officiers de la justice foncière, pour ~u'ils puissent les lire et en prendre connaissance, De cette communication, il est dressé un acte écrit qui est enregistré au greffe; puis , au dos du titre, le greffier mentionne l'accomplissement de cette formalité et signe la mention. Nous devons observer, toutefois, que l'on ne peut nantir de la sorte que les actes authentiques ou les actes sous seing privé reconnus en justice. Le nantissement, sous quelque forme qu'il se fût produit, était consigné dans un registre tenu au greife des justices foncières. En examinant dans le texte des coutumes et dans les ouvrages des commentateurs, les prescriptions de détail relatives à la tenue de ce registre, on croirait y lire les règ"les actuelles imposées au conservateur des hypothèques. C'est ainsi qu'un arrêt du bailliage d'Amiens, du 12 février 16Q5, prescrit que les registres soient côtés et paraphés par les juges et greffiers : nous voyons, dans l'article 220 '1 dn Code civil, une disposition analogue. Le même arrêt porte que les actes doivent être inscrits de suite et sans aucun blanc, à peine de 50 écus d'amende et des dommages-intérêts envers les ·parties; l'article 2205 du Code civil contient une disposition semblable. Enfin, les greffiers doivent délivrer des extraits des registres à tous requérants. Ils délivrent aussi aux parties qui font nantir un contrat, un état des nantissements existant jusqu'à ce jour sur le bien. Pour tous les détails de son service, le �~ 152 - greffier est formellement déclaré responsable vis-à-vis des parties intéressées. Or, touL cela se retrouve dans les articles 2196 et 2197 de notre Code. Si l'hypothèque était ainsi rendue publique dans les pays de nantissement, elle y était de plus spéciale, car on devait indiquer. d'une manière précise, quel était le bien affecté. Il semble résulter de celle dernière condition, que le vieux droit coutumier n'admettait pas l'hypothèque générale des biens du débiteur, a la différence du droit romain el dn droit écrit. Cependant, les recneils de formules de l'époque nous indiquent que l'on insérait à la suite des ades, une clause d'obligation générale des biens, clause qui devint bientôt de style, mais qui ne conférait point contre les tiers acquéreurs un droit de suite au créancier. Ce dernier pouvait seulement exercr.r les droits et actions de son débiteur, faire révoquer les actes d'aliénation par lui consentis en tout cas s'ils étaient à titre gratuit, en cas de collusion frauduleuse s'ils étaient à titre onéreux; il pouvait, enfin, obtenir ala mort de son débiteur, la séparation des patrimoines contre l'héritier. Celle obligation générale pas8ai l d'aùord après l'hypothèque spéciale , en vertu de la maxime " le spécial prime le général. " Mais, à une certaine époque, le seigneur délégua ses attributions à des fonctionnaii'es particuliers, appelés nolaires. seigneuriaux et royaiix; ceux-ci procédaient aux actes de procédure gracieuse, comme les juges suppléaient de leur côté le seigneur dans les actes de procédurn contentieuse. Or, à dater de ce moment, l'obligation générale produisit tous les effets de la constitution spéciale de l'hypothèque ; on admit, en effet, qu'il y aurait une hypothèque générale résultant des actes notariés et des �- 155 - jugements, c'est-à-dire de tout acte authentique. Cette dernière mesura, comme le fait remarquer Loyseau, était sans doute favorable au débiteur. •Il est bien raisounable, dit-il, de le faire bon payeur par tous moyens. " Mais il n'en éta.it pas de même à l'égard des tiers, le même auteur continue, en effet: a L'inconvénient est .grand a l'égard d'un tiers acquéreur de bonne foi, qui pensant être bien assuré de ce qu'on lui vend et que l'on met en sa possession, sachant bien qu ïl appartenait à son vendeur, s'en voit enfin évincé et privé par un malheur inévitable au moyen des hypothèques précédentes, lesquelles étant constituées secrètement, il ne lui était pas possible de savoir ni de découvrir." Le jurisconsulte expose ensuite comment les coutumes de nantissement ont évité cos inconvénients; elles ont continué à exiger la formalité de l'insertion de l'hypothèque sur les registres publics. A différentes reprises. on a essayé de généraliser en France, le système de publicité admis dans certains pays. S'il faut en croire Chopin, la première tentative pour introduire à Paris 1'usage des nantissements, serait due aux Anglais. Henri VI, pendant son occupation, l'aurait prescrit par lettres patentes du 27 mai 1424., mais quelle que soit la valeur de cette conjecture, une innovation venant d'une telle origine et en des Lemps si troublés ue devait pas avoir grande chance de durée; aassi, nous ne trouvons rien qui permette de soutenir que la prescription d'Henri VI ait longtemps survécu à sa domination passagère. Le premier essai national est beaucoup plus récent, on le doit 11 Henri lll. Son édit de ·J 580 créait des contrôleurs des titres, et prescrivait que " Lous les contrats excédant cinq �- 154 - écus fussent contrôlés et enregistrés; faute de qnoi, l'on n'acquerrait point de droit de propriété ni d'hypothèque snr les héritages.,, Cet édit ne reçut jamais qu'une exécution incomplète, il fut révoqué, en 1!588, par l'édit de Chartre~, Sully qui voulait "qu'aucune personne de quelque condition ou qualité qu'elle pût être, ne puisse emprunter sans qu'il soit déclaré quelles dettes avait déjà l'emprunteur. à quelles personnes, sur quels biens " , Su li y fit revivre l'édit de 1580 par une déclaration de 1606. Mais ce nouvel édit ne fut reçu qu'au parlemP.nt de Normandie, il n'eut jamais l'application d'une loi générale. Tel fut l'état de la jurisprudence ancienne au point de vue de celle condition particulière de la publicité; en jetant un coup d'œil sur l'ensemble du régime hypothécaire, nous allons voir si d'élutres conditions n'étaient pas exigées par les coutumes, pour que l'exercice dn droit de suite fùt possible. III. - Autres conditions exigées par l'ancien droil pour la validité du, Droit Hypothécaire. En '1455 parut l'édit de Montil-lez-Tours ordonnant la rédaction officielle des coutumes, rédaction qui ne fut guère activement menée qu'à dater de l'an 1 !500. Or, si ces coutumes avaient forcement des règles diverses. elles étaient en général d'accord sur les questrons de principe (comme Je fait remarquer Dumoulin) à raison dè l'autorité rationnelle qne toutes accordaient au droit romain. D'autre part, les ordonnances royales qui peu à peü, acquirent une pré- �- 155 - pondérance considérable, wntribuèrent encore à l'unifir,ation des lois françaises, en édictant des mesures applicables a tout le royaume. Nous pouvons donc, grâce à tontes ces données, construire une théorie générale du fonctionnement de l'hpothèque dans notre ancien droit. Nous signalerons en passant les différences de détail qui existaient, soit entre les diverses coutumes, soit entre les divers pays de droit couiumier et de droit écrit. Tout cl'abord, le droit de suite ne pouvait être exercé que si l'hypothèque émanait d'une. juridiction compétente, ou si elle avait été stipulée par-devant notaire. On admettait toutefois les hypothèques légales dont les principales étaient: celles des incapables, des administrateurs de personnes morales, du fisc el de la femme. A l'égard de celte dernière, les pays de droit coutumier refusaient le privilège, tétndis que les pays de droit écrit , et notamment le parlement de Toulouse, appliquaient dans toute sa rigueur la constitution assid·uis. Pour pouvoir hypothéquer. i 1 fallait être propriétaire de la chosP et avoir capacité d'en disposer; on pouvait d'ailleurs constituer hypothèque pour une dette naturelle ou civile, pour sa dette comme pour la dette d'autrui. On pouvait hypothéquer, en général, tout ce qui était susceptible d·être vendu; cependant, il existait une exeeption en matière mobilière. D'une façon générale, le droit coutumier prohibait l'hypothèque des meubles pour des raisons longuement développées par Loyseau et dont l'une des princi· pales était, que le droit de suite sur les meubles se serait trouvé contraire aux nécessités du commerce, en dépossédant des acquéreurs souvent de bonne foi. Quelques ~ou- �- '156 -- Lumes admirent bien le droit de préférence sur le prix réalisé par la vente de il' objet mobilier hypothéqué, si cel objet était resté enlre les mains rlu débiteor, s'il y avait été saisi ou s'il était encore dû. Mais en règle absolue, le droit de suite était banni en matière mobilière, et c'.est de fa que vint la fameuse maxime : " Meuble n·a pas de suite par hypothèque. " Spécialement en ce qui concernait les navires , l'ordonnance de 158 ·1 décidait que les seuls crf\anciers privilégiés pourraient exercer un droit de préférence sur le prix en provenant, tandis que les créanciers hypothécaires ne devaient venir qu'au marc le franc. L'indivisibilité de l'hypothèque était admise d'une façon générale, c'est ce que Dumoulin avait caractérisé dans les termes si connus: b'sl Iota in loto el tata in qua.livet parte. Enfin l'hypolhèqne s'éteignait dans notre ancien droit à pen près par les mêmes modes qu'en droit romain, ainsi que le démontre Pothier dans son chapitre III dts Hy710thèques, où il ne fait guère que reprodnire les lois romainl's relativement à l'extinction de l'hypothèque. Une remarque est pourtant nécessaire en ce qui concerne la prescription. Les pays de droit écrit appliquaient naturellement la constitution: curn notissimi, sauf l'Auvprgn e et Toulouse qui admettaient une prescription trentenaire. Le droit coutumier décidait au contraire, que l'on devait appliquer au tiers détenteur la prescription de dix et vingt ans à dater du jour de son entrée en possession. Certaines coutumes, notamment celle du Maine et d'Anjou , admettaient une prescription quinquennale. Telles sont, rapidement esquissées , les règles qni gon- �- 157 - vr.rnaient la théorie de l'hypothèque dans notre anr,ienne législation; et maintenant que nous conoai$soos les ,priocipales conditions auxquelles les coutumes subordonnaient la validité du droit h_ypothécaire, voyons comment ce droit s'exerçait à l'é<~héance. DEUXIÈME SECTION Exercice du Droit de Suite D'après Imbert, le créancier ne pouvait exercer ce droit sans obtenir une a ~equeste hypothécaire » ; de même qu'on sollicitait pour l'exécution d'une obligation, une • requeste personnelle". JI fa!lait, dans ce cas, se conformer aux formes indiquées de la manière la plus stricte, car " tonte séquestration de choses était odieuse•, et tel était précisément le but de \'instance hypothécaire. A~1s&i l'auteur appl ique-t-il ir.i le vieil adage: Qui caclit syllab'fl .. causa cadit. D'après Beau manoir ou Beauvaisis, si le .débiteur ne vendait pas pour désintéresser ses créanciers, quarante jours après la sommation qui lui avai1t été adressée , fo seigneur haut justicier faisait procéder lui-même à la vente cln ,gage, puis il en distribuait le prix aux créanciers , suivant leur rang. Nous allons examiner d'abord les actions qui étaient acco11dées dans l'ancienne jurisprudence au créancier hypothécaire; nous verrons ensuite les ex(jeptions qui étaient opposables au droit de suite; enfin, nous étudierons les moyens accordés aux tiers détenteurs de l'immeuble grevé pour ~e soustraire à l'exercice de ce droit. �'158 - I. - Actions accordées an Créancier hypothécaire L'hypothèque, comme nous l'apprend Pothier , produisait trois actions : l'aclion hypothécaire simplement dite; l'action personnelle hypothécaire , et l'action en interruption. L'action personnelle hypothécaire ne doit pas être confondue avec l'action personnelle ordinaire accordée contre le débiteur et non contre le tiers détenteur. Sans doute , l'article 1OO de la Cout urne de Paris déclarait ce dernier personnellement tenu des arrérages de la dette, et Basnage affirme que cette règle était gén~ralemeot srnvie. Mais Loyseau prétend au contraire, que la règle universellement admise était la suivant.e: Nunquarn 7iersonalis obligatio transit in singitlarem possessorem. La véritable action personnelle hypothécaire , est celle qui pouvait s'intenter contre l'héritier du débiteur, possesseur de l'immeuble hypothéqué et tenu hypothécairement pour le tout, à. raison de l'indivisibilité de l'hypothèque. Ce possesseur, à cause de sa qualité mixte, était condamné à payer et subsidiairement à délaisser; tandis que nous aurons à. constater le contraire dans l'action hypothécaire simplement dite. Une _question controversée était celle de savoir, si cette action donnée contre l'héritier se subdivisait en action personnelle et en action hypothécaire . Loyseau répondait négativement. Pothier, tout en reconnaissant que la µratiqu e du Palais admettait l'opinion de Loyseau, se prenonçait r,epenclan t pour l'affirmative. La conséquence de son opinion, était que l'héritier pouvait, en délaissant , �- '159 - se libérer de la part des dettes héréditaires qui excédait sa portion virile. L'action en interruption était exercée avant l'échéance contre le détenteur de l'héritage hypothéqué, afin de faire reconnaître par lui l'existence de l'hypothèque, et dans le bnt d'interrompre la prescription. Le détenteur qui ne pouvait opposer aucune exception à cette action, était condamné à passer titre nouvel au profit du créancier. La première des trois actions dont nous avons parlé, l'action hypothécaire simplement dite, qui était la plus importante, était dirigée contre les tiers détenteurs. Avant de l'exercer, le créancier devait faire reconnaître son titre en justice à l'égard de chacun d'eux, par une action spéciale dite : " Action en déclaration d'hypothèque • . Cette dernière formalité est devenue inutile dans notre droit actuel, où elle est suppléée par l'inscription. Le créancier prouvait dans cette action qur, la chose appanenait au débiteur au moment de la constitution d'hypothèque, et metrait le tiers détenteur en demeure de délaisser ou de payer. En effet, le payement de la dette u'était pour le tiers que in facullate solutionis et non in obligatione. S'il voulait garder l'héritage, il devait payer la créance avec ses accessoires, c'està-dire, iles intérêts et les frais; puis, en cas de rente, il était tenu Je passer au. créancier litre nouvel. Mais en dehors de là, et, en snpposant d'ailleurs qu'il ne fût pas personnellement obligé à la delle, le tiers détenteur devait simple'ment délarsser. Dans ce cas, il n'était tenu des dégrada~ions et ùe Ja restitotion des fruits qn'~ driter de la déclaration d'hypothèque, nonobstant toute action en interruption sur laquelle il aurait pu précédemment succom- �- 140 - ber. Le délaissement, d'après l'opinion générale des auteurs, n'emportait qu'abandon de possession; le détenteur resté propriétaire jusqu'à !'adj ndication, pouvait par suite jusqu'à ce moment reprendre l'héritage, en p:iyant toute la créance et les frais. Une fois le délaissement effectué, le créancier faisait saisir et vendre l'immeuble par décret, sur la tête du curateur. Enfin , les hypothèques et autres droits réels consentis par le détenteur, subsistaient malgré Je délaissement et n'étaient purgés q1Je par l'adjudication; les bénéficiaires pouvaient se faire collotJUer sur le prix après les créanciers du vendeur. L'action hypothécaire simplement dite était une action réelle, car elle était indépendante du lien de l'obligation. Elle ne pouvait être intentée qu'à l'échéance, par le créancier contre le propriétaire de l'héritage ou contre eelui qui le détenait à ce titre. Si elle était dirigée contre tous autres possesseurs, ces derniers devaient s'effacer pour laisser le créancier en présence du propriétaire. Toutefois Loyseau donnai.t l'aotion contre l'urnfruitier seul, tandis que Pothier exigeait que le nn propriétaire fùt en même temps mis en cause. II. - Exceptions opposcibles au Dl'oit de Suite. Le cours de l'action hypothécaire po1nait être arrêté notamment par les exceptions résultant du bénéûce de discussion, des impenses faites, de la garantie et de l1i cession des actions. L'exception de discussion, est celle qni était accorrlée an tiers détenteur non obligé personnellement à ia del.te et �- 141 - considéré comme caution ; elle lui permettait de renvoyer le créancier se pourvoir préalablement contre le débiteur principal. Cette exception étant dilatoire , devait être opposée sur les premières poursuites et avant la ·contestation en cause. En 1502 , Philippe-le-Bel accordant aux habitants nobles et bourgeois du pays d'Auxerre, des lettres patentes où il était question du règlement du conflit entre le tiers détenteur d'un immeuble hypothéqué et le créancier hypothécaire, donnait précisément au tiers détenteur le bénéfice de discussion, dans le cas où il resterait aux mains du débiteur des biens suffisants pour garantir la créauce. Cette exception était également admise par certaines coutumes, et notamment par celle de Paris qui ne la repoussait que lorsque l'héritage était hypothéqué pour des rentes. Au contraire-, dans la coutume d'Orléans il fallait, pour qu'elle soit admise, que l'hypothèque non seulement ne garantisse pas une rente, mais encore qu'elle soit générale . Certaines coutumes allaient même jusqu'à rejeter complètement cette exception; toutefois le droit commun voulait qu'à défaut d'explication expresse à cet égard, le bénéfice dont il s'agit pût être opposé dans tous les cas sans aucune distinction. Enfin dans les pays de droit écrit, le bénéfice de discussion était toujours admis conformément à la Novelle IV. On suivait pour la discussion des héritages , la règle de la coutume du pays où ils étaient situés, locus regit actwn. On ne pouvait indiquer des biens litigieux hors du royaume et même pour le ·Dauphiné. en dehors de la province d'après la· jurisprudence du Parlement de Grenoble. Le �- 142 - détenteur indiquait les héritages à discuter par tenants et aboutissanls (règlement du Parlement de Rouen de 1666, art. 15 ·t ) ; la discussion était à ses risques et il devait en outre en avancer les frais. Enfin une certaine doctrine prétendait que le créancier qui avait deux hypothèques, l'une générale et l'autre spéciale, devait s'adresser d'abord aux biens qui lui étaient spécialement affectés. sous peine d'être renvoyé à les discuter. Mais on avait fait observer que si celle obligation eût existé, elle aurait été paralysée par la clause insérée de style dans tom; les actes " que la spéciale hypothèque ne nuirait point à la générale. " L'exception à. raison des impenses, est fondée sur la maxime d'équité: Nerninem œqu1mi esl curn allrwius detrimenlo fieri lowpleliorem. Elle s'appliquait aux impenses nécessaires ou utiles, et non à. celles de simple entretien qui sont une conséquence de la jouissance. Elle se .traduisait à Rome , par le droit de. rétention jusqu'au payement. Dans notre ancien droit, elle consistait d'après Pothier, dans la faculté accordée au tiers détenteur d'exiger du créancier • caution que l'héritage montera à si haut prix, qu'il en sera payé s:rns encourir les risques d'aucuns frais de saisie ou criées . n Loyseau prétendait au contraire, que le droit du tiers détenteur consistait uniquement à obtenir collocation dans l'ordre par privilège, sur tout le prix pour les impenses nécessaires, et sur la plus-value pour les impenses uLi les. L'exception de garantie s'opposait à ce que le créancier pût exercer l'action hypothécaire, contre tout tiers détenteur vis-à-vis duq~iel il était tenu personnellement à raison de l'héritage hypothéqué. Cette exception toutefois, ne pou- �- 145 - vait être opposée à l'héritier que dans la mesure de sa part héréditaire. Enfin Je tiers détenteur avait droit avant de payer, à la cession des actions de son créancier, il pouvait les exercer contre d'autres détenteurs d'héritages hypothéqués à la même dette. Mais afin d'éviter un circuit d'actions, ceux-ci n'étaient tenus vis-à-vis de lui que pour leur portion virile, il n'y avait entre eux aucune solidarité. Une fois ces exceptions écartées, l'action hypothécaire reprenait son cours. S'il y avait eu délaissement, l'immeuble, comme nous l'avons dit plus haut, était vendu snr la têle d'un curateur. Dans le cas contraire, il était réalisé sur la tête du détenteur lni-même, par la voie des décrets forcés dont la procédure avait été réglée par un édit de François Ier en 1559, puis par l'édit des rriées d'Henri JI en H55i. La saisie réelle s'opérait par ministère d'huissier, en vertu d'un titre exécutoire auquel devait être jointe, d'après certaines coutumes, une commission du juge compétent. On commençait les poursuites par un commandement suivi du procès-verbal de saisie. On nommait un commissaire chargé de faire enregistrer la saisie, de faire procéder aux baJJx judiciaires des biens qu'elle comprenait, et pour que ce commissaire offrît des garanties de solvabilité, un édit de 1626 avait créé des offices publics de commissaires aux saisies réelles. On procédait ensuite aux criées édictées par l'édit de 155 i et que Pothier définit : «Les proclamations qui sont faites par un sergent, pour annoncer au public qu'un tel héritage est saisi réellement et sera vendu par décret.• Lorsque le juge avait certifié que les criées avaient été �- t44 - bien et valablement faites, il pouvait se produire par voie d'ajournement diverses oppositions au décret; l'une d~elles, dite à fin de conserver, devait être faite par les créanciers hypothécaires avec demande eu collocation à leur rang et dans l'ordre. Cette opposition devait intervenir à peine de déchéance du droit hypothécaire , dans les vingt-quatre heures (durant lesquelles le scelleur dn décret le gardait entrè ses mains) à dater de la certification des criées par le juge. Enfin après les criées et leur certificat.ion, on passait a la procédure qui avait pour but d'obtenir du tribunal le congé ou l'al!torisation d'adjuger. Quand la sentence portant ladite autorisation avait été obtenue, s'il n'y avait pas appel de cette sentence ou si elle avait élé confirmée sur l'appel, on arrivait à l'exécution du congé. Le saisissant mettait une enchère au greffe. cette enchère représentait la mise)i. prix. li s'en faisait délivrer expédition, la signifiait et la faisait afficher en des lieux déterminés. Toutes personnes pouvaient alors pendant quarante jours faire des enchères au greffe. puis elles étaient lues a l'audience et l'on adjugeait l'immeuble au plus offrant. Mais cette première adjudication n'avait lieu que sauf qninzaine, et ce n'était qu'après trois remises semblables de quinzaine en qninzaine, qne l'on parvenait à la vente définitive. Cette adjudication précédée des procédures et des significations que nous venons d'indiquer, nécessitait évidemment une multitude de frais. Le créancier pouvait se rendre adjudicataire dans les ventes en justice, mais il ne pouvait garder l'immeuble en payement, à moins que sa créance ne fût de valeur bien �- u~ - supérieure. Dans ce dernier cas, le juge pouvait lui concéder la propriété après expertise. III. Possibilité pour le Tiers détenteur d'échapper à l' Exercice du Droit de Sitite. Si le tiers détenteur voulait éviter l'expropriation ou le délaissement, il avait le droit de purger . A cet eITet, on trouvait en Bretagne le système dit des appropriances. L'acquéreur qui avait possédé pendant un certain temps, se trouvait à l'expiration de cette possession, libéré de la poursuite des créanciers hypothécaires. Ceux-ci perdaient leur droit, s'ils ne s'étaient pas présentés à lui pour être payés durant le délai de l'appropriance, bien qu'ils fussent avertis par des affiches el des publications. D'après Loyseau, la lecture publique des contrats aurait produit en Normandie les mêmes effets que les appropriances de Bretagne ; mais cela est difficile à admettre, et Basnage émet en effet un avis contraire. A part cette exception, le système généralement admis pour la purge des hypothèques, était celui des décrets volontaires. Après une vente amiable, une saisie fictive était pratiquée du consentement du tiers détenteur sur l'héritage hypothéqué, et il était expressément mentionné que cette saisie était opérée pour purger les hypothèques grevant cet héritage. ·on remplissait toutes les formalités voulues pour le décret forcé et le but était atteint, le droit de sui~e se trouvait purgé pour les créanciers qui n'avaient pas fait dans les délais, leur opposition à fin de �- '146 - conserver. L'acquéreur se rendait ensuite adjudicataire, il était tenu de faire compte aux créanciers de l'excédant, si le montant de l'adjudication était supérieur au prix de son contrat; mais il ne pouvait pas bénéficier de la diITérence, si le montant de cette adjudication lui était infériem. Les décrets forcés et volontaires purgeaient-ils tous droits réels, toutes charges non énoncées dans les affiches? Les cout.umes variaient a cet égard, mais un point certain, c'est qu'ils purgeaient toules les hypothèques y compris même celles des incapables et des absents. Une chose certaine aussi, c'est que l'eITet extinctif des décrets n'était pas étendu au douaire non ouvert. Ce dernier e!Tet r1ui était ordinairement attribué aux décrets, rnssort des expressions mêmes employées p.ar les auteurs de l'époque : • Décret nettoie toutes hypothèques, ,, disaient Loyseau et Delauzière; " Qui non se oppun'it excl1.iditur, » disait Dumoulin sur l'article 1~7 de l'ancienne coutume de Paris. fin ne peut expliquer cette déchéance au préjudice des créanciers absents, que par une rigueur judiciaire nécessitée par l'intérêt général. Le système des décrets volontaires était évidemment anormal , il entraînait des lenteurs et occasionnait d~s frais considérables qui absorbaient souvent la valeur de l'immeuble. Aussi un édit de Colbert (mars 1675), ordonna l'établissement d'un greffe particulier auprès de chaque juridiction royale, pom y enregistrer tous les titres de mu1ation de prnpriété , etles oppositions à fin de conserver les hypothèques au cas d'aliénation du gage. Cet édit qui révèle le génie de Colbert, avait le tort de se produire dans �·- 147 -une société qui redoutait la lumière dans ses transactions quotidiennes. Ce nouvel édiL, si bien conçu dans l'intérêt public, allait heurter de front des intérêts particuliers; et malheureusement, on ne comprenait pas encore assez que ceux-ci devaient s'effacer devant celui-là. La courageuse initiative de Colbert compromettait de hautes situations dont l'éclat ne pouvait se maintenir qu'à la faveur d'obligations clandestines. Le crédit épuisé de la noblesse qui ne trouvait que dans les emprunts les moyens de soutenir le lu~e de la Cour, ne devait pas résister à l'épreuve de la publicité . De plus, n'allait-on pas supprimer une branl)he féconde de procès qui, sans doute, ruinaient créanciers et débiteurs, mais pour le plus grand avantage des praticiens et quelquefois même des juges? En présence de ce danger c.0rnmun et dans le but de le combattre, la noblesse et le parlement s'unirent pour une résistance commune qui fut d'autant plus acharnée, qu'elle était inspirée par des motifs moins respectables. •Le Parlement,· dit Colbert lui-même, n'eut garde de souffrir un si bel établissement, qui eût coupé la tête à l'hydre des procès dont il tire toute sa substance. Il remontra que la fortune des grands de la Cour s'allait anéantir par la, et qu'ayant pour la plupart plus de dettes que de biens ils ne trouveraient plus de ressources, d'abord que leurs affaires seraient découvertes. Ainsi ayant su sous ce prétexte engager quantité de gens considérables dans leurs intérêts, ils cabalaient si bien tous ensemble qu'il fut sursis à l'édit qui en avait été donné. " En effet dès l'année suivante, le pouvoir royal cédait aux intrigues de cette puissante coalition et révoquait l'édit ùe : 675, en alléguant tristement ce motif que " les règlements les �- '14.8 - pins ntiles ont leurs difficnltés dans leurs premiers établissements." (Edit d'avril 1674). On en revint alors au système des décrets volontaires qui ne fut supprimé qu'en '177 L Un édit de 1675 avait décidé :.iue les hypothèques pour rentes conslituées sur les domaines royaux, devaient ètre conservées par une opposition annuelle. Un autre édit de 1685 portait que les oppositions au· payement du prix. des offices hypothéqués, devaient avoir lieu entre les mains du chancelier. L'édit de juin 1771 étendit cette façon d'agir à toute la matière hypothécaire , par l'institution des lettres de ratification. Aux termes des clisposi tions principales de cet édit, l'acquéreur était tenu de déposer au greffe du bailliage dans le ressort duquel étaient situés les héritages vendus, le contrat de vente d'iceux. Dé même, le greffier clndit bailliage était tenu clans les trois jours du dépôt, d'inscrire sur un tableau placé à cet efîet dans l'auditoire, un extrait dudit contrat quant à la translation de propriété seu letnerlt et aux conditions d'icelle . L'extrait restait exposé pendant deux mois, avant l'expiration de ce délai aucune lellre de ratification ne pouvait être obtenue sur ledit contrat. Pendant ces deux. mois, tout créancier légitime du vendeur pouvait se présenter au greffe, pour y faire recevoir une soumission de faire augmenter le prix de la vente . Cette soumission devait être au moins d'un dixième du prix principal , et dans le cas de surenchère par un autre créancier du vendeur, d'un vingtième en sus dudit prix principal par chaque surenchérisseur. L'acquéreur pouvait �- 149 - · conserver l'objet vendu, en fournissant Je plus haut prix auqnel il avait été porté. Les créanciers qui prétendaient droit de privilège ou çl'hypothèque à quelque titre que ce fût, sur les immeubles de leur débiteur, étaient tenus de former · leur opposition entre les mains du conservateur, dans Je but de sauvegarder leurs privilèges et hypothèques lors des mutations de propriété <les immeubles et des lettres de ratification prises sur lesdites mutations. Les oppositions conservaient leur effet pendant trois ans et devaient être renouvelées avant l'expiration de ce délai. Le défaut d'opposition entraînait déchéance absolue des privilèges et des hypothèques, il laissait l'acquéreur à l'abri du droit de suite. Ce dernier édit ne touchait donc pas au fond da droit comme celui de Colbert. li se bornait à créer un autre mode de purge moins dispendieux et moins long que celui qui résultait des décrets, il avait exdusivement et uniquement trait au droit de suite. Il établissait. des chancellel'ies dans les bailliages et sénéchaussées pour sceller les lettres de ratification. Les créanciers devaient. faire opposition, ils étaient avertis des contrats portant mutation de propriété, par la publicité résultant. de l'affiche apposée au greITe durant deux mois snr un tableau spécial. Pendant ce délai, comme nous l'avons vu, ils pouvaient surenchérir sui· le prix porté au contrat, à son expiration les lettres de ratification étaient concédées, et le droit de snite se trouvait perdu pour les créanciers qui n'avaient pas fait opposition. Les lettres purgeaient comme les décrets, sauf en ce qui concerne l'hypothèque légale de la femme et le douaire non ouvert. �- 150 - · Si ce procédé était moins long et moins coûteux que celui des décrets volontaires, il avait cependant comme lui , l'inconvénient considérable de ne point créer une publicité suffisante. En effet , ce qui rendait le droit de suite imparfait tant à Rome que dans les diverses phases de notre ancienne jurisprudence ; c"était l'obligation toujours imposée au créancier de surveiller son gage, sans avoir la certitude complète qu'il ne !ni échappe.rait point. Il devait aller au devant de l'acquéreur, alors que dans notre droit moderne en vertu de l'inscription hypothécaire , c'est ce! uici qui va an devant de lui, qui l'avertit personnellement et non plus d'une manière générale, qu'il est prêt à lui payer son prix. Aussi des réclamations unanimes accueillirent l'édit de 1771, on lui reprochait de ne pas réaliser sur les décrets volontaires l'avantage que l'on avait espéré. Certains Parlements s'opposèrent à son enregistrement et qnand on dut l'accepter , on en dénatura le texte afin de sauver de la rléchéance certaines créances favorables. Des réformes étaient encore néces~aires, nous allons les voir réalisées succe~si­ vement par la !t\gislation intermédiaire et par notre droit civil. �l.1~:GISLA1-1 ION MODERNE INTRODUCTION Que s'est-il passé dans le droit intermédiaire , dans les travaux préparatoires du Code ? C'est ce que nous allons exposer avant d'étudier en détail les règles du droit civil. I. - Droi'.t Intermédiciire. Dès les premiers jours de la révolution l'on vit se produirent de toutes parls des réclamations nombreuses, indiquant combien l'ancien système hypothécaire était vu avec défaveur el néeessitail une réforme urgente . On demandait surlont la publicité des hypothèques, puis un mode certain et rapide pour le tiers ac:quéreur de se libérer du droit de suile. Plusieurs proj ets furent présentés dans ce sens à l'assemblée Constituante, mais à cause des travaux el des réformes de tonte nature qu'elle se proposait, cette assemblée se borna à émettre diverses lois transitoires, notamment celle du 7 septembre 1790. Cette loi conférait aux tribunaux de district le sceau des lettres de ratification, ceile dn I 9 septembre de la même année substituait aux formalités du vest et du devcst, la transcription aux greffes �- 152 - ·· des nouvaux tribunaux. La loi du 27 janvier 1791 prescrivait le renouvellement des oppositions, aux greffes des nouvelles juridictions; enfin la loi du 15 avril de la inême année portait validation de toutes les formalités accompli'3s avant le décret du 19 septembre 1790. La loi du 9 messidor :rn Ill, présenta le premier ensemble de dispositions législatives en matière hypothécaire. Elle contenait entr'autres dispositions heureuses, celles qui édictaient la publicité et la spécialité de l'hypothèque. Mais en accordant au créancier nn mois pour s'inscrire, en déclarant que la formalité accomplie dans ce délai, rétroagirait et fixerait Je rang de l'hypothèque au jour du contrat ou du jugement qui l'avait engendrée, la loi rendait le droit de s~ite fort périlleux pour les tiers. De plus, la purge qu'elle organisait était essentiellement fiscale, pleine de dangers pour le \'.endeur, onéreuse pour tous, pour les créanciers comme pour le tiers détenteur. Anssi le système établi sur ce point, dut-il contribuer pour sa part à soulever contre la loi cette réprobation générale qui en rendit l'exécution impossible. Enfin on lui reprochait d'être funeste à la propriété, de faciliter outre mesure la rnobilisation des héritages , au moyen des cédules hypothécaires . Il y avait 1a toutefois une innovation curieuse qni ne se rattache pas sans doute directement à notre sujet, mais dont nous devons dire un mot, précisément à cause de sa singularité même. JI était permis à tont propriétaire foncier <le prendre hypothèque sur lui-même. pour un Lemps qui ne pouvait excéder dix ans, et jusqu'à concurrence des trois quarts de la valeur de ses biens immeubles . A cet effet, il devait �- 153 - jusbifier au conservateur. de la consistance de sa f.ortune immobilière. Cette justification se faisait au moyen d'une déclaration fo[lcière. c'est-à-dire d'l!ln état de tous les biens possédés par le requérant. Il y joignait ses t'Ïtres de p.110priété, baux à loyer ou à. ferme, derniers procès-verbaux d'expertise, bref. tous les documents pouvant servir à fixer l'étendue et la valeur de ses biens. Le conservateur pouvait d'autre part, compléter ses renseignements en consultant les registres de l'enregistrement et il avait tout intérêt à s'éclairer le mieux possible, car il était garant de la valeur portée par la cédule. S'il se trouvait en désaccord avec le requérant pour fixer la valeur des biens, le conflit étai1t vidé · au moyen d'une expertise dont la loi réglait minutieusement les formes. Une fois cette justification faite, le requérant indiquait au conservateur en combien de parts il entendait fractionner sa fortune immobilière. puis le conservateur délivrait une cédule pour chaque fraction, aux échéances déterminées par le requérant. Ces titres conféraient hypothèque à la date de la réquisition. Ponr sauvegarder sa responsabilité, le conservateur tenait registre des réquisitions et conservait une souche des cédules par lui délivrées. Ces cédules étaient transmissibles par voie d'endossement, absolument comme les effets de commerce. Ce fut là, nous l'avons vu, un des principaux griefs élevés contre la loi du 9 messidor an Ill; elle offrait, disait-on, des moyens faciles à la. dissipation. Il semble cependant, que l'innovation eonsacréP, dans cette loi ne répugne pas à la raison. Aussi le projet en a été repris dans l'enquête de '1841, et les Cours d'Aix, Amiens, �·- 154 - Bordeaux, Dijon, Montpellier, Pau, Riom, Rouen et Toulouse se sont prononcées ponr son adoption. Les adversaires de la transmissibilité des titres hypothécaires par voie d'endossement, reprochent à cette idée d'entraîner une elirayante mobilisation du sol. Mais à. cela la Conr de Montpellier répond très justement qne: " C'est confondre l'immeuble qui est le gage de la créance, avec la créance qui n'est qu'une opération de crédit. ,, Puis permettre à tout propriétaire foncier d'avoir des titres représentant la valeur de son immeuble, rendre ces titres facilement négociables, n'est·ce pas apporter dans la circulation une foule considérable de capitaux, n'est-ce pas favoriser le crédit? Il n'y a pas de doute que l'innovation de la loi de messidor puisse être sérieusement défendue. Mais nous ne saurions sans nous écarter de notre sujet, nous arrêter plus longtemps sur ce point, nous nous bornerons a observer que la loi de messidor n'était pas née viable. Successivement prorogée par les lois du 21 nivôse et du '19 prairial an IV, par celle du 17 vendémiaire an V; elle fut définitivement abrogée par la loi du 11 brumaire an VII. Cette dernière loi peut être considérée à juste titre, comme la base du système hypothécaire moderne. Elle a inspiré en cette matière la plupart des dispositions du Code civil, et èlle a été pour ainsi dire remise en vigueur par la loi du 25 mars 1855. Sous la loi de bromairn, la transcription était ex1gee pour le transfert de la propriété à l'égard des lier:;, et l'inscription était nécessaire pour la constitution de l'hypothèque. Ce dernier point réalisait cette innovation importante. que les créanciers pouvaient être individuellement �- 1t55 - avertis par le tiers acquéreur et n'étaient plus exposés à perdre lenr droit hypothécaire, sans avoir été mis en demeure de l'exercer. D'autre part l'inscription n'étant plus recevable après la transcription, l'intérêt des tiers détenteurs se trouvait ainsi sauvegardé. Enfin le principe de la publicité était tellement de l'essence de la loi de l'an VII, que sous peine de déchéance, elle soumettait à l'inscription les hypothèques des femmes mariées et des autres incapables. " Les créances hypothécaires de tout genre, de toutes " personnes, disait Crassous, doivent être soumises à l'ins" cription. Les droits de la nation, ce11x des mineurs. des " épouses, des absents, doivent y être assujettis. Le règle" ment de la p11blicité doit être absolu et général, ou il est inutile. Que l'on mette une exception. la cert!tude " du gage est détruite, le principe moral de la publicité ,, ne donne plus de résultat. Dispenser les femmes et les " mineurs de l'inscription, ce serait violer la maxime constitutionnelle, que la loi est égale pour tous. " Les rédacteurs de la loi de brumaire n'ont pas échappé eux-mêmes aux reproches des jurisconsultes; les critiqnes les plus passionnées ont accueilli leur système. On disait qn'avei.: la publicité absolue, le secret des fortunes des familles ne serait plus conservé. Il semble qu'il y avait dans ce reproche, comme un écho des réclamations qui firent rapporter l'éfü de Colbert. On ajoutait que h loi, en soumettant J'hypothèque des incapables à une formalité qu'ils ne pourraient accomplir ou ·dont ils ignoreraient la nécessité, leur enlevait par cela même la protection qu'ils auraient dû trouver dans leur hypothèque légale. On prétendait que l'objet de cette loi avait été la fiscalité et non �156 l'intérêt des citoyens ; on faisait observer enfin que lri spécialité posée en principe, était anéantie par l'admission d'une hypothèque indéterminée résultant dù la loi et des jugements.. Il faut cependant bien reconnaître , que la loi du 11 brumaire an V~[ a eu l'avantage d'affirmer définitivement le principe de publicité, de le compléter par le principe de la spécialité et de le renfermer dans des formes simples et pratiques. A la fin de l'époque intermédiaire, un système complet et homogène s'était ainsi édifié en face cln système coutumier et des hypothèques occultes. II. - Travaux Prépanitoires. Sur cette matière, comme sur bieu d'autres. les rédacteurs du Code civil n'ont pas eu à produire une œuvre nouvelle. L'étude du passé leur présentait plusieurs systèmes diamétralement opposés; leur mission ne consistait guère qu'à faire un cboix entre l'un et l'autre. Retour à. la législation du passé, réa~tion contre les théories nouvelles. ou au contraire abandon du système ancien, consécration officielle et durable des innovations introduites par les lois de l'époque intermédiaire, c'était entre ces deux termes que devait s'agiter la délibérai.ion des rédacteurs du Code. La commission du gouvernement chargée de préparer le Code, avait pris résolt'1ment parti pour le système ancien. Elle rejetait le système de la loi de brumaire, elle n'assurait en aucune façon la publicité des hypothèques et revenait purement et simplement à l'édit de 1 771. D'après le �- Hi7- projet présenté pa'r cette commission, les créanciers qui n'avaient pas fait opposition devaient perdre leur droit 'hypothécaire sans aucune exception, et ils n'étaient avertis de FaliénaClon ùe leur gage qu'au moyen B'une affiche de l'extrait dil contrat. Cette affiche était placée dans l'auditoire du tribunal durant quatre-vingt-dix jours, et pendant ce délai, les créanciers pouvaient surenchérir du dixième. Les oppositions produisaient effet pendant cinq ans, et elles étaient recevables jusqu'au sceau des lettres de ratification émanant du tribunal du ressort. Lorsque ce projet fut soumis à l'examen des cours et tribunaux·. il souleva des protestations nnanimes . Les tribunaux d'appel se partagèrent sur le mérite du projet, mais tous critiquèrent spécialement la déchéance des incapables faute d'opposition. Quant au tribunal de Cassation il demanda le rétablissement de la lo·i de brumaire, il repoussait one théorie qui ne faisait connaître les créanciers d'un homme qu'au moment de la discussion générale de ses biens, qui ne révélait son insolvabilité qu'au moment où toutes les actions éclatent, où il n'y a plus de remèdes, où ce qui reste peut être dévoré par des frais énormes. Devant le Conseil d'Etat le projet de la commission trouva ses défenseurs, mais Treilhard et Réal répondirent à tous les reproches que l'on élevait contre les principes de la loi de brumaire. Ils firent observer d'abord ' que si la publicité semblait nuire aux intérêts du débiteur, la clandestinité compromettait grnvement les intérêts non moins · respectables des Cfléanciers et des acquéreurs . Ils firent remarquer ensuite, que la publicité ne nuirait au débiteur que dans un cas où il était peu recommandable, c'est-à- �- '158 - dire dans le cas où, malgré l'épuisement de son crédit, il chercherait à. faire des dupes. A ces considérations se joignaient des raisons économiques d'un ordre très élevé. Il fallait distraire des appâts du commerce et de la spéculation, une partie des capitaux pour les faire dériver vers l'agriculture. Dans ce but, il était nécessaire d'assurer toute la sécurité possible aux préteurs dont le secours est souvent indispensable aux propriétaires fonciers. Enfin au reproche de fiscalité, on répondait que la question de l'impôt était accessoire, indépendante du droit civil et d'ailleurs impuissante à trancher une aussi grave question de principe. III. - Système adrni"s par le Code civil. Grâce a !'argumentation soutenue par les orateurs dont nous venons de parler, mais grâce aussi à l'influence du premier consul, le Conseil d'Etat · dans sa séance du 9 février PW4, revint au s.r.stème de la loi de brumaire an VII. li admit toutefois une exception remarquable. celle de la clandestinité de l'hypothèque légale de la femme et du mineur. A l'égard de ces dernières personnes, il fut décidé d'une part, que leur hypothèque produirait ses effets indépendamment de toute inscription el d'autre part, qu'elle grèverait la généralité des immeubles du mari et du tuteur, sauf à la réduire en cas de besoin. Comme base de la purge des hypothèques inscrites, on adopta la notification du contrat du tiers acquéreur, aux créanciers inscrits avant la transcription; puis à l'égard des hypothèques légales dispensées d'inscription, on créa un nouveau système de �- 159 - purge résultant du dépôt et de l'affiche du contrat au tribunal civil de la situation des biens, avec sommation de s'inscrire dans un délai déterminé passé lequel le droit de suite e8t perdu. Un avis du Conseil d'Etat en date du 1c• juin t807, est venu compléter ces dispositions, en exigeant pour la purge des hypot.hèques légales inconnues, une insertion dans les journaux . Aujourd'hui comme dans notre ancienne jurisprudence. c'est évidemment parmi les sûretés réelles qu'il convient de ranger l'hypothèque. Elle affecte en effet une chose an payement d'une créance; et que l'on veuille ou non y voir un démembrement de propriété, il faut dans tons les cas y reconnaître un droit réel, un jus in re aliena. Ce jt's consiste précisément dans le droit de suite donné contre tout tiers détenteur de la chose hypothéquée, afin de s'approprier le prix suivant l'ordre de préférence. Mais si l'hypothèque constitue ainsi un droit réel, elle ne représente du moins dans Je patrimoine du créancier qu'un simple droit mobilier, elle est en effet une garantie accessoire de la créance, tendant à une somme d'argent. C'est là une différence d'avec la législation romaine, où les créanciets avaient uniquement en vue la possession de la chose. Indivisible de sa nature, l'hypothèque procède de trois causes: la convention revêtue de formes solennelles, les jugements et la loi. Elle est générale on spéciale, l'hypothèque conventionnelle est toujours spéciale car l'inscription qui la vivifie doit indiquer d'une manière précise sur quels biens elle porte. Il n'en est pas de même de l'hypothèque légale i! raison de certaines créances indéterminées qu'elle garantit; quant à l'hypothèque judiciaire, elle est aussi générale par la �- 160 - vol_onté de la loi. L'hypoVhèque porte sur les biens qui se rrouvent dans le commerce el qui peuvent être l'objet d'une expropriation forcée, c'est la un point qui ressort clairement de la combinaison des articles 21.rn:et 2204 du Code civil. Toutefois les meubles ne sont pas susceptibles d'hypothèque, ils ne comportent pas le droit de suite. L'hypllthèque s'étend atous les accessoires, a toutes les améliorations de l'héritage hypothéqué. Elle n'existe qu'en vertu d'une inscription mentionnée sur les registres du conservateur des hypothèques de l'arrondissement, et c'est de ce jour seulement qu'elle prend rang. Enfin elle n'atteint 'l'immeuble aliéné.'que si cette inscription est prise avant la transcription de J'acte d'aliénation. L'hypothèque régulièrement constituée produit un dou·ble effet d'où découle un double droit : D'une part, elle permet de guivre l'immeuble hypothéqué en quelques mains qu'il passe et donne ainsi naissance au droit de suite; ·d'autre -part, elle assure au créancier a l'exclusion des ant1;es, le payement de sa créance au rang de l'inscription, et confère par là. le droit ·de préférence. Ce double efiet et ce double droit résument admirablement toute l'hypothèque, ils suffisent pour aboutir au résultat qu'elle doit produire. En effet le créancier doit avoir, le cas échéant, le droit de réâlëser le gage qni lui a été concédé. Il le pourra facilement au moyen de l'expropriation. si l'immenble est :resté en la possession ùu débiteur. Mais s'il a été aliéné, le créancier doit avoir le droit de le suivre, d'~n provoquer la revente au.moyen de la surenchère dont il le frappera, si le pr.ix. que le tiers détenteur lui offre lui paraît insuffisant. Enfin le-créancier doit avoir le droit de réa.liser le gage, sur ., . ~ ' .. �- t61 - la tête même du tiers si celui-ci demeure dans !'in.action, ou sur la tête d'un curateur si le tiers opère le délaissement. Une fois la réalisation du gage définitivement accomplie. interviendra par voie d'ordre la distribution du prix, et le r:réancier sera coll0qué au rang que lui assurera l'inscription. Ce dernier résultat sera obtenu arl moyen du droit de préférence. Nous avions donc raison de le dire. toute l'hypothèque est dans ces mots : • Droit de suite. droit de préférence. " Et puisque le droit de suite n'est que le moyen mis à la dispositicm du créancier pour arriver à la réalisation du droit de préférence, nous allons étudier ce premier droit 1l'une manière toute spéciale. Nous verrons que les inconvénients signalés soit en droit romain. soit dans notre ancienne législation. ont à peu près disparu sous l'empire du Code civil ; celui-ci a organisé le droit de suite de manière à ~auvegarcler les intérêts de tous. Dans une première partie, nons examinerons le foncticmnement du droit de suite; dans une seconde, nous verrons la situation ùu tiers détenteur qui subit l'exercice de ce droit; enfin une troisième partie aura pour objet, l'étude des conséquences de l'expropriation 0pérée en vertu dn droit de suite. �- 162 - PREMIÈRE PARTIE Fonctionnement du Droit de Suite. Il convient tout d'abord de prec1ser d'nne manière exacte la nature du drnit de suite. De ce que nous avons cléja dit, il résulte que ce droit consisle dans la faculté conférée au créaneier hypothécaire, de snivre, en quelque main qu'il vasse, l'immeuble affecté à sa Gréance. li lui permet de réaliser son gage par la voie de l'expropriatiou ou de la surenchère, et d'arriver ainsi à l'exercice du droit de préférence. C'est donc un droit réel s'exerçant directement sur une chose et c'est précisément cette qualité qui permet aux créanciers hypothécaires de suivre partout l'immeuble grevé, abstraction faite du tiers qui le détient. Toutefois la situation de celui qui a hypothéqué son immeuble pom· la dette d'autrui, n'est pas absolument la même que celle du tiers possesseur de l'immeuble engagé. Dans le premier cas, il y a entre le créancier hypothécaire et la caution réelle, un contrat qui donne naissance de la part de cette dernière à une obligation personnelle de garantie. Le tiers détenteur au contraire n'est tenu qne rn·opler rem, d'où la conséquence qu'il ponrra toujours purger et abandonner l'immeuble s'il n'aime mieux rembourser la dette. �165 Le droit de suite est également un dmit accessoire, il est constitué par Je propriétaire sur son immeuble pour la garantie d'une obligation ; son existence se trouve donc étroitement liée à celle de la créance. D'autre part c'est un droit éventuel, il n'appartient pas à son titulaire, Je créancier, de l'exercer quand il le veut. comme cela se fait pour tout autre droit réel, pour un usufruit ou pour une servitude. Son existence dépend de l'exécution ou de l'inexécution de l'obligation qu'il garantit. On comprend en effet que si la detf.e est payée à l'échéance, J'hypothèque disparaît avec elle et le droit de suite n'a plus de raison d'être. Enfin ce droit diffère des autres droits réels, par la manière dont il se réalise. Il n'a pas pour but, la prise de possession de l'immeuble grevé mais bien la mise en vente de cet immeuble sous certaines conditions déterminées par la loi. La vente est si bien de l'essence du droit dll suite, que pour savoir si un droit peut y être soumi~. il faut d'abord se demander si son objet est susceptible d'être vendu aux enchères. Ceci donné, examin0ns les cas d'application et les conditions d'exercice du droit de suite, sa mise en mouvement, puis les exceptions ou fin~ de non-recevoir qui peuvent paralyser ou arrêter son fonctionnement. �-- '164· - CHAPlTRE PREMIER Cas cl' ,i Jl]llicatïon et Conditions 1l'exe1•clce du D1•oit tle Su:iite. PREMIÈRE SECTION Cas d'Application. li résulle de ce que nous venons de dire sur la nature du droit de suite, que son exercice suppose un déplacement soit de l'immeuble grevé, soit d'un droit réel susceptible d'être vendu aux enchères. C'est donc contre un tiers détenteur que ce droit s'exerce. et si l'immeuble se trouve possédé par une personne, détenu par une autre, c'est contre la première que le créancier agira. " Le détenteur contre qui doit sïntenter l'action, disait Pothier, es~ celui qui possède comme propriétaire animo clomini; peu importe d'ailleurs qu'il le soit effectivement ou qu'il se déclare tel. Si la demande a été donnée contr.e un fermier ou un locataire que le demandeur avait trouvé en possession de l'héritage, ce fermier ou locataire doit être renvoyé de la demande en indiquant le nom de celui de qui il tient à ferme ou à loyer. " En permettant ainsi an créancier d'agir après l'aliénation, le droit de suite est évidemment l'auxiliaire le plus utile de l'action hypothécaire. Sans lui, le créan- �~ 165 - t.ier verrait son gage dispparaître avec la même facilité que le meuble le plus fragile; le droit de suite relient précisément ce gage dans les liens de l'hypothèque. li ne faut pas croire toutefois, qne toute aliénation suffit pour donner ouverture au droit de suite. Après une aliénation forcée, l'immeuble est présumé avoir acquis sa véritable valeur grâce aux formalités p re~scrit2s par la loi, et l'on applique, comme nous le verrons, !'ancienne !Ilaxime: • Décret forcé nettoie toutes hypothèques. » Mais en ce qui concerne les aliénations volontaires, le principe est loin d'être le même; après elles le droit de suite existe, l'immeuble en changeant de mains a passé avec toutes ses charges au pouvoir ·au nouveau propriétaire. Ainsi, que le débiteur aliène à titre gratuit ou à titre onéreux la chose hypothéquée, le créancier pourra toujours la poursuivre entre les mains de l'acquéreur ou du donataire, comme si la propriété n'en avait pas été transférée. Quelque modique que soit l'aliénation. ne porterait-elle que sur la portion la plus minime de l'objet. engagé, le créancier pourra néanmoins poursuivre l'acquéreur de cette portion et lui demander le total de sa créance. Bien qu'il ne détienne qu'une faible partie de l'immeuble grevé. l'acquéreur ne pourra la conserver qu'en payant le tout; nous savons en effet que l'hypothèque est de rn nature indivisible. elle est Lota in toto et Lota in q11alibet parte. Pour ce même motif, quoique chaque héritier du débiteur ne soit tenu de la dette par l'action personnelle que pour sa part et portion, néanmoins pour peu que cet héritier succède à une portion des biens grevés, le créancier pouna le poursuivre hypothécairement pour la totalité de la dette. 0 �- 166 - Le droit de suite empêche donc le débiteur de nuire par des acres d'aliénation. aux droits hypothécaires du créancier inscrit. C'est par suite de cette idée, que si l'usufruitier qui a hypothéqué son droit vient à le vendre. le créancier aura la faculté d'agir contre le tiers acquéreur. De même si le débiteur qui a la pleine propriété, aliène l'usufruit, cette distraction d'une partie dè la chose ne portera pas préjudice an créancier hypothécaire. Celui-ci pourra poursuivre l'usufruit en main tierce, car ce droit est par )Bi-même susceptible d'hypothèque, puis étant affecté de cette charge alors qu'il était joint an principal. il en demeure frappé même lorsqu'il s'en sépare pour passer en d'autres mains. Nous en dirons autant d'une stipulation par laquelle le débiteur propriétaire de l'immeuble accorde à un tiers une emphyt.héose. car ici encore le créancier subit an préjudice, il voit diminuer la valeur de son gage . Dans ces différents cas, il y a aliénation d'une partie de l'immeuble grevé ; et comme l'hypothèque est indivisible, le créancier pourra par l'exercice du droit de suite, réclamer au .tiers détenteur le payement de la dette tout entière. A côté de tontes ces aliénations, il existe certains actes qui ont l'apparenc6 d'une aliénation partielle ou indirecte, et qui peuvent dès lors mettre en éveil les intérêts hypothécaires. Ce sont par exemple: la constitution de certains droits réels, la passation d'un bail. la cession des fruits par antichrèse. Voyons donc si les créanciers sont obligés de respecter ces actes. ou s'ils peuvent au contraire les considérer comme non avenus. �I. - '167 - Constitution de certains Droits réels. Démembrement de ce1'la.ines partiris de la. chose principale. Lorsque le débiteur consent sur l'immeuble grevé un droit d'usage, d'habitation ou de servitude, cela ne permet pas au créancier d'exercer son droit de suite. Ces choses en eITet ne sont pas susceptibles d'expropriation forcée, or telle est, nous le savons, la véritable fin du droit de suile. Comme conséquence de ce principe, nous dirons que l'acquéreur de ces droits n'aura pas à les purger. Le contraire, il est vrai, a èté soutenu par certains auteurs; mais à quoi bon purger ce que Je droit de suite est impuissant à atteindre et comment d'ailleurs parvenir à ce résultat? Que fernnt les créanciers, si on leur notifie J'offre de payer entre leurs mains uri prix insignifiant et vil? Ils n'auront p'.ls la ressource de la surenchère, pour faire mettre en vente publique des objets qui n'en sont pas susceptibles. On propose sans doute de faire :fixer par experts , la somme que le Liers détenteur devrait payer aux créanciers, mais cela répugne an système hypothécaire, et la nécessité de recourir à ce moyen suffit pour prou ver, que l'opinion opposée à la nôlre ne peut pas être sérieusement soutenue. D'après nous, le créancier pourra s'adresser au débiteur pour obtenir le remboursement immédiat de sa créance ou un su pplément d'hypothèque (2'151 Cod. civ.) A défaut, il pourra poursuivre la réalisation du gage sans tenir compte des droits concédés. Il faut observer encore, que certaines portions d'un immeuble grevé qui sont frappées de l'hypothèque quand �- 168 - elles sont réunies à cet immeuble, lui échappent au contraire quand elles en so11t démembrées. C'est ce qui se produit, pour toHt ce qui se mobilise par séparation d'avec la chose principale, pour les objets par exemple qui ne sont immeubles que par destination et qui retombent dans la classe des meubles, lorsqu'ils sont détachés du bien dont ils étaient l'accessoire. Le droit de suite n'existant pas sur les meubles, le créancier hypothécaire ne pe.ut empêch,er, au moyen de ce droit, les effett:> de pareils démembrements. Toutefois il puiserait dans le fait de celle aliénation, un motif suffisant pour faire déclarer son débiteur déchu du bénéfice du terme (1188 Cod. civ.) De plus si un concert frauduleux avait ex.isté entre ce dernier et l'acquéreur , Je créancier pourrait faire annuler la vente (1167 Cod. civ.) Enfin, dans le cas contraire, la jurisprudence 11.dmet qu'il aurait la faculté de faire valoir son droit de préférence sur le prix qui serait encore dû, en vertu de la maxime: Pretimn succedit loco rni. (Douai, 5 janvier 1815, Sir. 1816, 1L 46). II. - Le Droit de Suite est-il possible contre un Fermier. Le contrat par lequel le débiteur donne à. bail l'immeuble hypothéqué, ne peut servir de prétexte à l'exercice du droit de suite. Ce droit ne s'exerce que contre un tiers détenteur; or, un fermier n'est pas un tiers détenteur. Du reste, le droit d'hypothèque n'empêche pas le propriétaire de jouir de sa chose et par su ile de céder cette jouissance à. d'autres. Ce n'est qne si Je bail est constitué à une époque oi1 les fruits sont ac4uis aux créanciers el sont déjà �- '169 - immobilisés, que l'on ne pourra pas évidemment opposer ce oon~rat a ces mêmes créanciers. Des difficultés se sont présentées, pour le cas où le bail 4yan t acquis date certaine· avant le commandement, dépasse la du·rée. des: baux ordinaires, et où il reste encore beaucoup de temps à courir·. Quelques auteurs pens·ent que les créanciers hypothécaires peuvent sans alléguer la fraude, demander la nullité d'un bail semblable. Pour appuyer ce système, ils disent que les baux consentis à de très longues années sont ur:ie aliénation parHelle de la chose., et qu'ils diminuent considérablement la valeur vénale de l'immeuble au moment où les créanciers veulent en retireI1 le prix. Ma~s en présence de l'ar.ti!de 6'84, du Code de prncédu1 re·, en présence surtout des travaux préparatoires, cette opinJon ne nous paraît pas admissible. Lors de la réd:actioFI du Code, la section de· législation du Trib1mat ai.vàit pro~ posé.deux articles qui lui1étaient favorables, (i)r ces deux artides u'on·t pàs é!é adoptés. On a craint de gêner les transactions et l'exercice du droit de propriété, 0111 a per. .. sisté à ne considérer comme suspects, que les baux faits depuis le commandeme.ut; quant aux autres,. on. s:est borné à autoriser la saisie des fermages. SeulemeBt depuis la loi de 1855, si ces derniers baux ont une durée de plus de dix-huit ans , il ne suffit plus qu'ils aient acquis date certaine avant le commandement, il fauL. en outre qu'ils aient ~té transcrits. Avant cette loi du 25 mars '18 55, on disr,utait éga.tement pour savoir, si les créanciers hypothécaires étaient obligés de respecter les payements de fermage faits par anticipation. La négative éta it·soutenue, sous prétexte que 1 �~-- '170 - l'on pouvait assimiler ces payements à la vente do l'usufruit, et poursuivre dès lors l'hypothèque sur le fermier, tout comme il est permis de la poursuivre sur l'acquéreur de l'usufruit. Mais, outre qu'il "était contraire à tous les principes d'assimiler ainsi Je bail à l'usufruit, on pouvait dire que la volonté précise qui avait présidé an Code de procédure, avait entendu que les payements de fermage faits par anticipation et de bonne foi, devraient être ratifiés, qu'ils ne pourraient donner lieu à aucun sujet de plainte de la part des créanciers inscrits. La jurisprudence, malgré cela, et sans doute parce qu'elle reconnaissait qu'en fait, les payements anticipés de loyers on fermages faisaient soupçonner la fraude. se décidait plutôt en faveur de la négative. Aujourd'hui l'hésitation n'est plus possible et ce point doit être tranché par une distinction : les payements anticipés représentent-ils moins de trois années de fermages? lis sont dans tous /es cas opposables aux c~éanciers. Représentent-ils au contraire plus de trois années? Les créanciers hypothécaires ne sont tenus de les respecter, que s'ils ont été rendus publics. Voici en effet comment est conçu l'article 1•r paragraphe 5 de la loi du 23 mars 1851>: • Sera transcrit tout acte ou jugement constatant, même pour bail d'une durée moindre de dix-huit ans, quittance ou cession d'une somme équivalente à trois années de loyers ou fermages non échus. " III . • Qu' arrive-t-il en cas de Cession des {ruits par Antichrèse P L'article 20!:1 t du Code civil porte ce qui suit: •Tout �- 171 - ce qui est statué au présent chapitre ne préjudicie pas aux droits que des tiers pourraient avoir sur l'immeuble remis en antichrèse. Si le créancier muni à ce titre, a d'ailleurs sur le fonds des privilèges ou hypothèques légalement établies ou conservées, il les exerce à son ordre et comme tout autre créancier.• L'antichrèse n'attribue donc au créancier aucune préférence sur la chose qu'il détient a ce titre, et en cela ce contrat diffère du gage qui. comme nous le savons, est attributif d'un privilège spécial. Ainsi l'antichrèse n'empêche pas l'hypothèque de produire ses effets; l'antichrésiste n'a pas plus de droits sur le fonds de l'immeuble qn'un simple créancier chirographaire, il n'a de droits que sur les fruits. Mais Ges frnits eux-mêmes ne penvent-ils pas être saisis par les créanciers du débiteur? C'est là un système admis par quelques auteurs, pourvu que ces fruits ne soient ni échus ni perçus. L'antichrèse, disent-ils , ne confère pas de jus in re sur l'i)Ilmeuble; l'antichrésiste n'aura donc d'autre droit, dans le cas de la saisie des fruits, que de venir partager contributoirement avec les autres créanciers, le prix qu'aura produit la vente. li faut se rappeler cependant, que les créanciers du débiteur ne peuvent faire saisir que · les choses !qu'il n'a pas aliénées et qui sont encore sa propriété. Or l'antichrèse est une aliénation des fruits de l'immeuble, ces fruits n'appartiennent plus au débiteur, il les a valablement cédés a celui de ses créanciers qui s'est ménagé celle garantie. Vainement dirait-on que c'est une aliénation de choses n'existant pas encore, car on peut vendre des choses futures, les principes et les textes sont d'accord à cet égard. L'opinion que �- 172 -- nous av0ns indiquée plus haut nous paraît donc extrêmement douteuse. On .objecte que l'anLichrèse ne produit aucun effet à l'égard des tiers, mai~ c'est là trop étendre la disposition de l'article 2091. Ce n'est qu'en ce qui concerne le fonds de l'immeuble, que l'an tichrèse ne peut être opposée aux tiers. En ce qui concerne la cession des fruits, l'article 209 i ne contient aucune dérogation aux principes généraux: sur les aliénations faites de, bonne foi par un débiteur. Cela est d'autant plus jnste à l' égard de l'antichrésiste , qu'il est chargé du payement des contributions, des charges annuelles de l'immeuble, des réparations utiles et nécessaires, et que c'est par la jouissance paisible des fruits, qu'il peut satisfaire à ces obligations. Il nous semble donc que tant que l'hypothèque ne se met pas en action, les créanciers hypothécaires n'ont aucun droit sur les fruits; ceux-ci sont à leur égard des choses mobilières dont Je débiteur ne leur doit pas compte. Lenr inscription elle-même n'est pas un titre q~·i leur donne action sur ces fruits par la voie hypo~hécaire ; leur sitnation sur ce point, est absolument !a même que celle des créanciers chirographaires. Lorsque l'hypothèque est mise en mouvement , les résultats ne sont plus les mêmes. En effet, l'action hypothécaire immobilise les fruits quand ell e se dirige con! re un tiers détenteur, aussi bien que lorsqu'elle saisit la chose grevée entre les mains dn débiteur lui-même. D'autre part, d'après l'ar1'icle 2091, l'antichrèse n'empêche pas Phypothèque de s'exercer sur la chose donnée en nantissement, e~ que l'ayant droit possède an nom du débiteur. Donc, lorsque la saisie· viendra retirer des mains de cet �- 175 - antichrésiste l'immeuble hypothéqué; elle paralysera ou détruira son titre; elle lui .enlèvera son gage, dès l'instant où, d'après les règles ordina.ires, les fruits de l'immeuble se trouvent immobilisés. Ainsi, l'es fruits échus depuis la transcription de la saisie, n'appartiendrnnt plus. à l'antichrésiste, ils viendront augmenter le gage hypothécaire. Ce que nous venons de dire de l'antichrèse, sert à résoudre les difficultés qui peuvent s'élever , relativement aux cessions de plusisurs années de fruits faites par anticipation. On ne peut les opposer aux créanciers dès qu'ils ont . immobilisé les fruits par le11r action ; le débiteur n'a pu, par son fait, paralyser un efîet légal attaché à l'exercice de l'action hypothécaire. L'article 209 'l relatif à l'antichrèse , contient, pour ce cas, une analogie parfaite. En dehors des quelques restrictions que nous venens d'indiquer, chaque fois que le débiteur consentira une aliénation volontaire; quel qu'en soit le litre, que ce soit une vente, un échange, un payement, une donation ou un legs; que celte aliénation soit totale ou partielle, entre vifs on testamentaire, à titre universel oû particulier, le droit de suite pourra être exercé. DEUXIÈME SECTION Conditions d'exercice Nous ne voulons pas insis~er ici , pour indiquer que l'exercice du drnit de suite exige tout <!l'abord une · créance· exigible et une hypcthèque valablement constituée. Mais �- 174. - il résulte de l'article 2166 du Code civil, que le créancier doit avoir soin de faire inscrire son hypothèque. Or, cette dernière formalité est-elle exigée d'une manière absolue? Dans les cas où elle est nécessaire, à quelle époque faut-il s'inscrire? Enfin, une fois prise, à quel moment l'inscription ùoit·elle être renouvelée? Ce sont autant de questions qui se posent et sur lesquelles nous devons fournir quelques développements. I. - Hypothèques soumises à l' Jnscript·ion. En principe, pour jouir du droit de suite, le créancier hypothécaire doit avoir pris inscription en temps utile, L'inscription a pour but de porter l'hypothèque à la connaissance des tiers, de la leur rendre opposable, et elle est l'unique moyen autorisé par la loi pour obtenir cette rublicité. Un créancier non inscrit ne pourrait arguer contre un tiers de sa qualité de créancier hypothécaire, en prétendant et en prouvant que t:e tiers a eu connaissan.::e, par une autre voie. 'de la charge qui grevait l'immeuble de son débiteur . La jurisprndence est absolument fixée en ce sens, et l'on ne saurait trop approuver ce système. Il tarit une source abondante de procès, en rendant impossibles des allégations souvent arbitraires et toujo1Hs difficiles à prouver (Paris, 21 juillet 1807, Sir. 7 , 2, 179). Mais le principe qui oblige les créanciers hypothécaires à inscrire leur droit , n'est pas sans exception. Ainsi, les hypothèques légales de la femme mariée sur les biens de son mari. du mineur et de l'interdit sur. les biens de leur tuteur, produisent leur effet , indépendamment de celle �- 175 - formalité. Sans doute, l'article 2156 oblige les maris et les tuteurs à requérir inscription sur lenrs propres biens; mais, depuis l'abolition de la contrainte par corps, qui était la sanction de celte obligation , cet article peut être considéré comme lettre morte, il ne s'applique plus. Les incapables dont nous venons de parler peuvent donc; sans inscription préalable, intervenir dans tout ordre ouvert pour la distribution du prix des immeubles appartenant à. leurs maris ou tuteurs et affectés à leurs créances; lis peuvent également surenchérir, en cas de purge sur aliénation volontaire de ces immeubles. Les articlas 2154 et 215'5, il est vrai, ne dispensent formellement et directement les hypothèqnes dont s'agit, de la formalité de l'inscription.qu'en ce qui concerne le droit de préférence ; mais il n'est pas douteux que , dans la pensée de la loi, la dispense ne doive aussi s'étendre au droit de suite. Cette pensée res· sort manifestement des articles 2195 et suivants; les dispo· sitions de ces articles seraient sans objet, si I'hypolhèque légale des mineurs, des interdits, des femmes mariées, n'était pas efficace à l'égard des tiers acquéreurs, indépendamment de toute inscription. La même induction se tire de l'article 854 du Code de procédure; puis, on peut ajouter que l'article 21ô7, corollaire de l'article 2166, prouve que ce dernier ne s'applique qu'aux hypothèques qui doivent être inscrites. D'ailleurs, œ point de doctrine est généralement admis. La Cour de cassation , après l'a voir repoussé tout d'abord dans un arrêt du 12 août 182 9, s'y est ralliée plus tard. et notamment clans un arrêt du 14 décem· bre 1865. Seulement, il est une question sur laquelle les auteurs �-- 176 - cessent d'être d'accord; c'est celle de savüir si, avan't d'exercer directement leur droit de suil.e contre le3 tiers détenteurs, les incapables doivent prendre préalablement inscription. M. Troplong-soutient l'affirmative. Suivant lui, l'hypothèque légale existe bien, indépendamment de toute inscription, d'après l'article 2·155, mais elle doit être rendue publique dès qu'on veut l'exercer. Cette opinion repose sur une distinction entre l'hypothèque qui reste à l'état inerte ou d'attente, et celle que l'on entend mettre en mouvement. Or ,cette distinction, dont on ne trouve aucunè trace clans la loi, rép1Jgne à la nature et à l'objet du droit hypothécaire.Comme tout autre droit, il est destiné non pas à sommerner, mais à se réaliser par les voies légales. Le droit de suite existant pour les hypothèques qui nous occupent, indépendamment de toute inscription ; on ne voit pas pourquoi le créancier serait obligé, quand il veut l'exercer, de prendre au préalable une inscription, qui ne serait d'ail· leurs d'aucune utilité réelle pour le tiers détenteur. Nous ajouterons que si la distinction par nou.s repoussée devait être admise, il faudrait, pour être conséquent, l'appliquer à l'exerc.ice du droit de préférence par le moyen d'une demande en collocation, et certes M. Troplong repousse luimême cette sol ulion. . On ., aussi beaucoup discuté pour savoir, si le Code avait eu raison de dispenser de la publicité l'hypothèque des femmes et des mineurs. Dans un pays voisin, en Belgique, la loi de 18 50 consacre un principe tout à fait opposé. Or, il nous semble qu'entre les incapables et les tiers. l'hésitation n'est pas possible. Les premiers sont, à �- 177 - tous les points de vue, dignes d'être protégés; les autres, au ·contraire, ont traité volontairement; dès lors on comprend que ce soit plutôt sur eux que retombe le risque de l'insolvabilité du mari ou du tuteur, et qu'ils soient obligés de se contenter d'un recours en dommages-intérêts. Nous -reconnaissons toutefois, que le législateur de 1804 était allé trop loin dans cette voie de protection pour les incapables. D'après le système du Code civil, la dispense d'ins::ription établie par l'article 2 'I 05 n'était soumise à aucune restriction ni quant à sa durée, ni quant aux personnes admises à en invoquer le bénéfice. Elle subsistait avec tous ses effets, même après la cessation de la tutelle ou la dissolution du mariage, et n'avait d'autre terme que la durée même des hypothèques auxquelles elle était attachée. D'autre part, elle profitait non seulement aux femmes mariées, aux mineurs ou aux intel'dits eux-mêmes, mais encore à leurs héritiers ou ayants cause et en particulier aux créanciers subrogés à l'hypothèque légale de la femme. Il était assez illogique que le bénéfice puisse airisi durer plus longtemps que l'incapacité qui l'avait motivé, et c'est avec raison que !aloi du 25 mars 1855 a admis les distinctions suivantes : Article 8 : " Si la veuve. le mineur devenu majeur , l'interdi r relevé de l'interdiction. leurs héritiers ou ayants cause, n'ont pas pris inscription dans l'année qui suit la dissolution du mariage ou la cessatiou de la tutelle ; leur hypothèque ne date , à l'égard des tiers, que dn jour des inscriptions prises ultérieurement. " D'un autre côté. l'article 9 exige que le créancier subrogé à l'hypothèque légale de la femme. prenne inscription quand cette hypo- �178 - thèque n'est pas encore inscrite, et, dans le cas contraire, qu'il fasse mentionner la subrogation en marge de l'inscription existante. , li est facile de s'apercevoir que la rédaction de l'article 8. que nous venons de citer, n'est pas complète. Cet article ne statue que sur l'hypothèse de la dissolution du mariage par la mort du mari, et de la cessation de la tutelle par la majorité du pupille ou la mainlevée de \'interdiction. Or, il n'est pas douteux. que sa disposition ne doive s'ap· pliquer également au cas du prédécès de la femme, comme au cas de la mort du pupille en état de minorité ou rlïnterdiction. Si la dispens1-1 d'inscription, faveur toute personnelle accordée anx. incapables, cesse dans leur personne, 0ès qu'ils ont re~ouvré ou ar,qnis leur complète indépendance; comm'ent ponrrait!eJle se perpétuer au prnfit d'héritiers qui ne se sont jamais trouvés .dans les liens du mariage on de la tutelle d'où procède l'bypothèque? Evidemment, cela ne serait pas rationnel; aussi, les héritiers ou ayants cause de la femme prédécédée , tout comme ceux do mineur ou de l'interdit décédés en état de minorité ou dïnterd iction, seront tenus eux-mêmes de prendre inscription dans l'année qui suivra la dissolution do mariage, ou la cessation de la tu telle. L'état de minorité où se trouveraient les héritiers de la femme ou du pupille. ne donnerait lieu à. aucune prorogation de délai en leur faveur. L'insr,ription de l'hypothèque légale de la femme en particulier, doit avoir lieu dans l'année de la dissolution du mariage , même au cas où elle a laissé pour héritiers des enfants mineurs placés sous la tutelle de leur père. On ne saurait établir ici une distinc- �- 179 - tian, car tout d'abord la loi n'en fait aucune et celle que l'on établirait serait contraire à l'esprit général de notre législation. Le délai contenu dans l'article 8 est un délai préfix ; son expiration emporte non pas une véritable pres. cription, mais une déchéance à laquelle ne s'applique pas l'article 2252. Or, il est de règle que le mineur n'est pas admis à se faire relever des déchéances qu'il encourt an regard des tiers par la négli genèe de son tuteur. encore que ce dernier eût dù accomplir contre lui-même, les formalités dont l'omission a emporté déchéance. Le seul remède dont le mineur jouisse en pareil cas, est un recours contre son tuteur. Mais J"hypothèque légale, destinée -à garantir ce recours , est toute différente de celle qui lui compèterait du chef de sa mère ; dès lors on ne saurait étendre à la seconde, une dispense d'inscription qui, après l'expiration de l'année qui suit la dissolution du mariage, n'est plus désormais attachée qu'a la première (Toulouse. 2 janvier 1865: Sir. 65, 2, 191; Cass., 2 mai 1866; Sir. 66 , '1' 255). Peut-on, en ce qui concerne l'hypothèque légale de la femme, étendre la disposition de l'article 8, au cas de séparation? Nous ne le pensons pas. Sans doate, sous l'édit de 1675, les femmes séparées de bien devaieut rendre leur hypothèque publique dans les quatre mois qui suivaie.nt le jugement de sêparation. Mais, aujourd'hui, le texte de l'article est trop formel. pour pouvoir être étendu j11sq ue fa. �- 180 -- lI. - De l'Époque à laquelle l'Jnscript,ion doit être pri'se. En dehors des exceptions que nous avons indiquées, le principe est donc qne le créancier hypothécaire qui veut agir contre le tiers détenteur, doit avoir eu soin de s'inscrire. Il faut de plus , c~mme nous allons le voir, que cette inscription ait été prise en temps utile, c'eat-à-dire avant que l'immeuble hypothéqué soit sorti du patrimoine du débiteur. Mais quel est le moment précis où la transmission est effectuée envers et contre tous? Sur ce point, la législation a beaucoup varié. En droit romain et dans notre ancien droit, nous le savons. on exigeait la tradition pour opérer la transmission de la propriété ou des droits réels. Mais on ne sut guère comprendre les inconvénients que pouvait avoir, pour les tiers, le défaut de publicité des actes translatifs de propriété immobilière ou cle droits réels susceptibles d'hypothèque. Ces inconvénients touL d'abord avaient été, en partie au moins. palli6s par la demi-publicité qui résultait des formalités symboliques de la prise de possession. ~fais l'usage de la clause de dessaisine-saisine s'étant multiplié, cette demi-publicité elle-méme disparut bientôt. Vainement, Colbert essaya-t-il d'étendre à toute la France. en le perfectionnant. le régime de p1Jblicité conservé dans certairJ1ts coutumes du Nord; cette tentative ne réussit pas ! Sous le droit intermédiaire, des résultats plus heureux. purent être obtenus, ils furent consacrés par la loi cln 11 brumaire an VJJ. Cette loi, pour la première fois, posa �• 181 - le principe de la distinction de l'aliénation entre les parties d'une part, envers les tiers d'autre part. Entre les parties, la vent.e était parfaite par Je seul consentement; vis-à-vis des tiers. elle n'existait que J_u jour de la transcription. Cette loi appliquait donc le principe de la publicité des translations de propriété immobilière et des constitutions de droits réels susceptibles d'hypothèque. Le projet du Code de 1804· conservait l'article 26 de la loi de brumaire, auquel nous venons de faire allusion. Seulement, la théorie de la transcription ayant encore des adversaires, la question de savoir si on la maintiendrait fut renvoyée au titre de la Vente. Là, on l'oublia, et le Code fut promulgué, sans que la tramcription ait été ni adoptée, ni repoussée expressément. Dans les années qui suivirent son apparition, on voulut soutenir que le principe de la loi de brumaire avait été tacitement maintenu, en argumentant de la lecture des artit:les 854 et 8515 du Code de procédure. Mais cette argumentation ne prévalut pas, et la jurisprudence admit que la loi de ,brumaire avait été abandonnée. En effet, si le Code avait admis comme elle, la publicité de l'hypothèque, il semblait bien au contraire avoir voulu rejeter le principe de la publicité des translations de propriété immobilière et des actes constitutifs de droits réels. Maintenant, il n'est pas douteux que ce système était affecté de deux vices capitaux au point de vue des prêts hypothécaires : comment d'abord vérifier si l'emprunteur est enwre propriétaire du gage qu'il offre, puisque son aliénation n'a pas dû être publiée? Ensuite, en admettant que le jour où il consent une hypothèque. cet emprunteur �- ·182 - est encore propriétaire, qui l'empêchera de rendre celle hypothèque inefficace, en vendant l'immeoble snr lequel elle repose , avant qne le créancier n'ait eu le ten,1ps matéri el de la faire inscrire ? Le Code de procédure remédia à ce second inconvénient dans son article 854.. Il donna au créancier, dont l'acte d'emprunt avait date certain e antérieure à la vente, le droit de s'inscrire après l'aJ.i énation et même dans la quinzaine qui suivait la transcription de l'acte d'aliénation volontaire. C'était un e manière d'inviter l'acqnéreur à. faire transcrire son titre an plus tôt, afin de faire apparaître dans la quinzain e les hypothèques ~ui pouvaient grever l'immeuble acquis par lui . Il importe, toutefois de remarquer que les créanciers re tardataire:;, en faveur de qui était établi le bénéfice de l'article 854, se trouvaient dans une position inférieure à celle des créanciers inscrits avant la transcription. Lorsque l'acquéreur voulait purger , il était dispensé de leur notifier son contrat, conformément aux articles 2185 et 2184. du Code civil; d'où il pouvait résolter pour eux l,t déchéance de la faculté de surenchérir , s'ils ne prenai ent pas l'oll'ensive. Même après l'inn ovation du Code de procédure, le premier inconvénient signalé ci-d essus subsistait touj ours. Le vendeur d'un immeubl e ou l'emprunteu r sur hypothèque est-il bien le véritable propr iétai re? Impossibl e de le savoir, tant que la transcription des mutations de propriété ne sera pas rendne obli gatoire. La majorité des auteurs et des cours était d'élvis de revenir sur ce point au principe de la loi de brumaire. Au ssi, en 1 84.'l, le garde des sceaux nomma une comm ission chq,rgée d'examiner et de pl'éparer �- 185 - les modifications qu'il pourrait être utile d'intro!hlire dans notre régime hypothécaire. Malhenrensement, la révolution de février arriva avant que rien n'eût été fait. En 18 50, l'Assemblée législative s'occupa elle-même de la question , plusieurs rapports furent entendus; mais les évènements politiqües empêchèrent encore l'Assemblée de mener à. bonne fin son projet de réforme. Ce n'est que le 25 mars 1835 qu'a été enfin votée la loi qui rétablit l:i. transcription. L'idée fondamentale de cette loi, est que les actes entre vifs , qui déplaeent la propriété immobilière ou qui l'affectent de manière à en modifier la valeur en tant que gage hypothécaire , doivent être rendus publics au moyen de la transcription. La sanction consiste en ce que, le droit résullant d'actes soumis à la transcription et non publiés , reste sa11s effet à l'égard des tiers qui ont des droits réels , et qui, avant la transcription, ont rempli eux-mêmes les formalités prescrites. En résumé, la loi de 1855 a laissé les constitutions de droit indiquées aux article3 1 et 2, parfaites entres les parties contractantes et leurs successeurs universels, par le seul effet du consentement; mais elle a modifié les principes, dans les rapports respectifs de ceux qui ont acquis des démembrements de propriété. Avant elle. toute contestation entre deux personnes ayant acquis snr nn immeuble des droits rivaux, se réglait par la date de la constit?tion de ces droits. Aujonrd'bui, au prindpe de l'antériorité du contrat de transmission , on a substitué le principe de l'antériorité de la publicité de ce contrat. Ai1Jsi (pour rentrer dans le cœur de notre sujet) : d'une part, le droit çle suite est subordonné a la prise d'une ins- �- 184 - cription, avant qne l'immeuble grevé ne soit sorti du patrimoine du débiteur; d'autre part, dans l'état actuel de notre législation, l'immeuble ne sort du patrimoine du débiteur à l'égard du créancier hypothécaire, que du jour où l'acte d'aliénation a été _transcrit. Donc, l'inscription pour êtr-e utile. devra être prise avant la transcription du contrat d'aliénation passé entre le tiers et le débiteur. Le législateur a fait fléchir la rigueur de ce principe dans les trois cas suivants : 1° quand il s'agit de l'hypothèque légale d'une femme mariée ou d'un incapable ; 2° lorsque le débiteur tombe en faillite on meurt laissant une succession qui n'est acceptée que sous bénéfice d'inventaire; 5° dans le cas où il s'agit du privilège du vendeur ou du copartageant. Nous avons vu, en effet, que les hypothèques légales des femmes, des mineurs et des interdits, produisent leur effet indépendamment de toute inscription, sous la réserve de l'article 8 de la loi de 1~?'>5 dont nous avons parlé. Quant aux deux autres cas, le premier limite le droit des créanciers hypothécaires, de s'inscrire jusqu'à la transcrip· tion, lorsque certains évènements surviennent du côté de l'acquéreur. Le :;econù étend au contraire le droit de s'inscrire, au delà de la transcription, en faveur de certains · créanciers privilégiés. On s'est demandé si la transcription arrête également la possibilité de s'inscrire; an regard des créanciers des précédr.nts propriétaires de l'immeuble. Celle question était autrefois vivement wntroversée. La doctrine décidait J'une manière à peu près n11anime, qne la transcription c!u dernier contrat produisait cet effet, pourvu qu'on y eùt �18!5 - relaté ceux. des précedents propriétaires. La Cour de cassation n'exigeait même pas cette condition (14· janvier 1818 el 5 mai 185 !'.>.) C'est dans ce dernier sens que nous croyons devoir nous décider, surtout depuis la loi de 18 5 5, dont le but fondamental, a été d'assurer à l'acquéreur la propriété incommutable à l'égard de tous, par la transcription de son titre. Observons encore que l'inscription utilement prise, mais qui ne porte que sur une part indivise d'un immeuble; ne peut servir de base à \'exercice du droit de suite contre l~ tiers acquéreur de cette part, avant qu'il n'ait été procédé au partage qui doit la déterminer. fi peut d'ailleurs arriver que par l'effet de ce partage ou de la licitation, l'entier immeuble soit attribné à l'un des copartageants autre que Je vendeur. et dans ce cas le droit de suite s'évanonira avec l'hypothèque elle-même, en vertu de l'effet déclarai.if du partage. III. -Jttsques à quand t'Jnscription doit-elle être renouvelée? En supposant que le créancier ait pris une i oscription utile, qu'il ait eu soin de faire inscrire son hypothèque avant la transcription du contrat d'aliénation, cela ne suffit pas encore pour lui assurer d'une manière absolue l'exercice dn droit de suite. Dans le but de faciliter les recherches, dans le but de sanctionner une fois de plus le principe de la publicité, la loi exige que l'inscription soit renouvelée tons les dix ans. Est-ce à dire que le créancier so it t.enu à ce renouvellement d'une manière indéfinie? La Cour de cassation a donné, dans un arrêt du 25 avril 1808, la f0r- �- 1·86 - mule thé-0riqne d~ la règle à suivre: L'insi;ription doit être renouvelée si, à. l'expiration du délai de dix ans, elle n'a pas encore produit son effet légal, quels que soient d'ailleurs les changements survenus dans la situation respective des ùél:iitenrs et des créanciers, ou dans la condition de l'immeuble hypothéqué. Il importe donc peu que le débiteur soit tombé en faillite, ou qu'étant décédé, sa succession n'ait été acceptée que sous bénéfice d'inventaire; ces évènements ne fixent en aucune façon les droits individuels des créanciers ; or, tel est précisément l'effet capital de l'inscription. Il importe pen également, et pour le même motif, que l'immeuble ait été saisi sur le débiteur. Seulement il y a entre les auteurs de graves dissentiments sur le point de savoir, à quelle époque l'inscription aura produit son effet légal. Il est clair qu'il ne pe11t en être ainsi tant que les tiers n'ont pas été désintéressés; il est évident, d'autre part, qu'aussitôt qu'un ordre est intervenu, l'inscription se traduit pour le créancier en un titre nouveau qui lui assure un droit définitif. Mais la question se complique et les difficultés commencent, quand l'immeuble vient à sortir du patrimoine du débiteur. Pour plus de méthodP,, il y a lieu de distinguer ici : 1° le ca::. d'expropriation forcée; 2° celui d'expropriation pour cause d'utilité pnblique; 5° enfin l'hypothèse d'une vente volontaire. l. ExPHOPHIA'l'ION FOHCÉE. - Il y a eu. dans ce cas particulier, plusieurs systèmes; on peut presque dire qu'à toutes les phases de b saisie immobilière, correspond une théorie spéciale. �- 187 - Les uns pensent que l'inscription a produit son effel légal._après la dénonciation au saisi et la transcription de la saisie. D'après tfautrf:Js. ce n'est qu'après la notification faite aux créanciers en vertu de l'article 692 du Code de procédure. que l'inscription .a produit son eliet. Or, voici quelle paraît être l'opinion généralement admise par la doctrine et la jurisprudence : •Pour qu13 l'inscription ait produit son e!Tet légal , il faut que le droit de préférence d'une part, le droit de suite de l'autre, aient donné tons les résultats que l'on en devait attendre. Il faut, en d'autres termes, que le droit individuel de chaque créancier ait été déterminé et transporté de la chose sur le prix. en un rang désormais fixe , sans qu'il y ait lieu de rien réclamer clans l'avenir aux détenteurs de l'immeuble . Cet eliet sera produit dans l'expropriation forcée, par 1e jugement cl 'adjudicali on . Les opérations préparatoires , telles qu e la transcription de la saisie, sa dénonciation. la notification aux créanciers inscrits; ne déterminent en aucune façon le droit des créanciers. Au contraire. l'adjudication constillle entre l'adjudicataire et les créanciers un contrat judiciaire , se résumant en une indication virtu ell e de payement en leur fave ur, et en un engagement tacite de la part de l'adjudicataire. de les payer à leur rang jusq u'à concurrence de so n prix. Le droit de préférence a donc produit à. ce moment son entier effet; quant au droit de suite, il cesse lui-m ême d'ê tre utile, puisque l'adjudi cation sur expropriation forcée emporte. comme nous le verrons. purge de toutes les hypothèques . Le droit des créanciers a définitiv ement abandonné la chose pour se transporter sur le prix , dans le rang qu e lui assigne l'ordre des inscriptions. A partir Je ce m0ment �--- 188 -- donc, le renouvellement est devenu superflu, tant à. l'égarrl des créanciers entre eux, qu'à. l'égard de l'adjudicataire. Les opérations qui suivent le jugement d'adjudication, telles que r ordre, la délivrance des bordereaux de collocation et le payement, ne sont que des voies d'exécution pour donner satisfaction entière aux droits que l'adjudication a définitivemer.t fixés. " Ce raisonnement n'a rien que de très rationnel ; mais le résultat qu'il cof.lsacre est-il suffisant? Je ne le crois pas, à. raison des éventualités qui peuvent. se produire après une adjudication. Si celle-ci vient à. être couverte dans la huitaine par une surenchère dD sixième, quelques auteurs soutiennent sans doute que cette circonstance ne modifie en rien la situation des créanciers vis-à-vis de l'acquéreur. C'est toujours, disent-ils, le premier jugement d'adjudicaüon qui forme entre eux et lui, le contrat judiciaire dont nous avons parlé plus haut. Pourtant il nous semble plus naturel de dire, qu'au cas où une surenchère se produit. la première adjudication est anéantie; l'effet qu'elle aurait pu avoir ne sera produit que par la seconde; c'est donc jusqu'à. ce moment que les inscriptions devront être entretenues. En serait-il de même dans le cas où le premier adjudicataire manquant à. ses engagements, il y aurait lieu de procéder à. une revente·sur folle euchère? Non, cette circonstance n'enlève pas à la première adjudication son caractère définitif. On ne comprendrait pas que l'imprudence de l'adjudicataire puisse préjudicier aux créanciers, et porter atteinte à des droits qu'ils considéraient 1~omme acquis. lei on peut dire que celui qui achète à. la revente sur folle enchère, et;L substitué au fol enchérisseur pour l'accomplissement des �- 189 - obligations coritractées avec les créanciers ; il n'y a en réalité f!U'une seule adjudication (la première). un seul adjudicataire (le dernier) . Enfin l'adjudication peut être irrégulière et infirmée sur appel; dans ce cas évidemment elle sera rétroactivement effacée et les inscriptions devront encore être maintenues jusqu'à une adjudication nouvelle. Si la Cour confirmait Je jugement d'adjudication, il continuerait à produire ses effets à sa date, et les créanciers auraient pu alors sans préjudice ne pas renouveler depuis ce moment, l'inscription de leurs hypothèques. JI. EXPROPRIATION POUR CAUSE D'UTILITÉ PUBLIQUE. Dans ce cas le renouvellement est nécessaire jusqn'à l'expiration de la qLJinzaine qui suit la transcription du jugement. En effet, · les créanciers ne sont point parties à la procédure d'exp.ropriation et par suite, lejugement ne peut être invoqué ni ponr eux, ni contre eux. iII. On s'aecorde à reconnaitre dans celle dernière hypothèse , que ni la vente, ni la transcription ne suffisent a consommer l'effet de l'inscription. Ni le contrat, ni la forma lité quï sert à le rendre public et à préparer la purge, ne fixent les droits des créanciers. Jl en est ainsi, alors même que l'immeuble a étl' acquis par l'un des créanciers hypothécaires; celui-ci reste obligé comme tout autre, d'entretenir sonïnscription sous peine de perdre son rang. Mais une fois la transcription accomplie, nous trouvons dans l'ordre des formalités de la purge, les notifications qui VENTE VOLONTAIRE. - �- 190 - doivent êlre faites aux . créanciers en .vertu de l'article 2185 ; notifications par lesquelles l'acquéreur se déclare prêt a payer sur le champ toutes les dettes, exigibles ou non, qui grèvent l'immeuble. Or , à ce point de la procédure, la jurisprudence el la majorité des auteurs tiennent que l'inscription a produit tout son effet, et que son renouvellement est désormais inutile. Il y a fa, dit-on , la base de ce contrat entre acquéreur et créanciers hypothécaireg , qui constitue le premier débiteur personnel des seconds, et qui se forme dan~ l'expropriation forcée par le jugement d'adjudication. li nous semble, cependant, que le contrat dont il s'agit n'est pas encore complètement formé , et que, par suile. celle solution est défectueuse. Les notifications manifestent la volonté unilatérale de l'acciuéreur , elles constituent une offre . Cette offre sera-t-elle acceptée par les créanciers? Pour le savoir, et en supposa1it évidemment qu'ils n'acceptent pas d'une manière expresse, il faut attendre l'e.xpirntion du délai ne quarante jours, qui leur est acwrdé par la loi pour surenchérir . A la fin de ce délai, s'il ne s'est produit aucune réquisition de surenchère, les créanciers auront accepté l'offre de l'acquéreur; le contrat sera forf!lé, mais il ne le sera qu'a celle date, et, dès lors , les inscriptions auront dû subsister jusque fa. Au contraire, si quelriue créancier a mis sur le prix de vente une surenchère du dixième, les propositions de l'acquéreur seront comme non avenues, et les inscriptions devront êtr·e renouvelées jusqn'à l'adjudication sur surenchère. Celle-ci purgera l'immeuble et constituera l'adjudicataire définitif, débiteur personnel des créanciers jusqu'à concurrence de son prix . �- ·191 Ainsi, en principe , l'exercice du droit de suite suppose non seulement une créance et une hypothèque valablement constituée, mais:encore une inscription du droit hypothécaire. Cette inscription , d'ailleurs, doit êlre utilement prise el valablement conservée. A côté de ces conditions de droit , n'y a-t-il pas aussi des conditions de temps? C'est ce que nous allons examiner, TROJSJÈME SECTJON Conditions de Temps En principe , le créancier à qui les intérêts sont réguli èrement sèrvis, n'a le droit d'agir que lorsque la dette est exigible, c'est-à-dire à l'échéance. Jusque là , le tiers détenteur jouit , à raison de son obligation hypothécaire, des termes et délais accordés au débiteur au sujet de son obligation personnelle. Cependant, même avant cette époque. le créancier peut exercer une action spéciale, qni a pour but d'arrêter la prescription imminente de son droit. Cette action en interruption d'hypothèque était admise , comme nous l'avons vu , dans notre ancienne jurisprudence; et aujourd'hui, aucune disposition du Code civil ne la prohibe , il y est même fait allusion dans l'article 2175, ·sur lequel nous insisterons plus loin (Cass ., .27 avril 1812 ; Caen , 25 mars 1847). Des difficultés se sont élevées pour le cas où le débitenr personnel a obtenu un délai de grâce. Le tiers détenteur pourra-t-il s'en prévaloir contre le créancier? Lf ffirmative �- 192 - est généralement admise. elle est fondée sur le texte et sur l'esprit de la loi. Sur le texte, car , aux termes de l'article 2169, la poursuite du créancier hypothécaire doit être précédée d'un commandement fait au débiteur personnel. Or , le débiteur à. qui le juge a acr,ordé un d'élai de grâce , ne pouvant pas être poursuivi, le créancier ne peut lui faire de . commandement, par suite îI ne peut davantage exercer son action contre le tiers détenteur. En outre, l'article 2167 vient à. l'appui de cette interprétation. Il accorde au liers détenteur les lc1·mes et dt!lais dont jouit le débiteur personnel, le mot terme implique une convention , le mot délai est celui Jont se sert précisément l'article 1244 qui permet au juge d'accorder des délais modérés au débiteur; donc , le tiers jouira lui-même de ces derniers délais. Enfin , cette solution est fondée en raison. Tant que le délai de grâce n'est pas expiré, on peut espérer que le débiteur payera; or, le tiers détenteur n'esL tem1 que si le débiteur personnel ne paye pas après commandement; il serait donc contraire aux principes, de le poursuivre avant que cette condition ait pu se réaliser. On objecte que c'est en considération de la position du débiteur que le juge lui a accordé un délai, par humanité et contre la rigueur du droit. Mais qu'importe? Quel que soit le motif pour lequel le débiteur personnel ne peut être poursuivi ; P.ar cela seul que ce motif existe, il ne peut y avoir d'action contre le tiers détentenr. Dans le cas· où le débiteur personnel est déchu du bénéfice du terme, soit .parce qu'il a fait faillite, soit parce que par son fait il a diminué les sûretés du créancier; celni-ci peut le poursuivre et lui faire commandement . �- 195 - Or, pellt-il allss1 faire sommation au tiers détenteur? Quelques antellrs ont soutenu la négative. L'article 2167, disent-ils, donne au détenleur les termes et délais accordés au rlébiteur originaire, la déchéance que celui-ci encourt est due a des causes qui lui sont personnelles; par suite, elle ne peut nuire au tiers détenteur . PoLirtant, J'alfirmative nous paraît beaucoup plus acceptable. La dette devient exigible. dès que le débiteur perd le bénéfice du terme; a partir de ce moment, le créancier peut commander au débiteur de payer; il est donc rationnel qu'il puisse aussi, à partir de cette époquei sommet' le tiers de payer ou de délaisser. Est-il vrai, du reste, que le texte de la loi s'oppose à cette solution? N1jllement. L'article 2167 porte sans don te, que le tiers détenteur joDit des termes et délais accordés au débiteur. mais il ne dit pas qu'il en jouit malgré la déchéance de ce dernier. Quand celui-ci en est déchu, il n'y a plus de terme. dès lors le tiers déte,nteur ne peut plus l'invoquer. Lorsqu'à l'échéance on avant. si c'est possible, le créancier met son droit de suite en mouvement. doit-il justifier qu'il sera utilement colloque dans l'ordre à intervenir? Non. Le créancier poursuivant agit au nom de tous, pour le compte de qui il appartiendra et ainsi qu'il sera ulté· rienrement réglé au moyen de la procédure d'ordre. L'article 216 ~ confirme cette manière rle voir, en accordant à tout créancier inscrit le droit de surenchérir. Sans doute, il a été jugé que l'intérêt, étant la mesure des actions, il fallait refuser le· droit de suite à un créancier qui ne doit pas être colloqué, parce que les créanciers précédents absorbent le prix: et bien au dela. Mais on ne peut savoil' �._ 194· si un créancier sera oui 0L1 non utilement r,olloqué, avan t (1ue dans J'ordl'e on ait sta tué sur ce point. Les créanciers antérieurs peuvent n'y pas prodnire, ils peuvent aussi être déchus de lelll' droit; cette solution nous paraît cl onr, tout li fait inadmissible. - Il n'esl pas nécessaire non plus, que le créancier fournisse nn e caution pour les frais à exposer; d'autant qne l'ar ti cle 2185 obli ge le créancier surenchérissenr à fournir un e caution spéciale, qui garantira l'ensemble de ses obli gati ons. Avec ces qu elqu es explica ti ons, nous avons fini l' étude des co nditions auxqu ell es es t subordonné l'ex ercice du droit de suite. En supposant donc que toules ces conditions soient réunies. voyons cnmment ce droit sera mis en mon vement. CHAPITRE DEUXIÈME Jllse eu lH 0111·en1ent tin D1•olt tic Su ite PREM!l~:RE SECTION De combien de manières ce Droit peut être exercé. Le droit ùe suite du créancier hypothécaire n ~es t autre chose que le droit d'hypothèque lui-même dans une de ses man ifestations. Son but est de réa liser le gage, au cas de �- 'f!J 5 - non-payement par le débiteur L• l'échéance de la dette. Cette réa lisation a lieu au moyen ùe ce q11e le Code civil appelle (Ce:cpropriation /'urcf'e), et le Cllde de procédure (la saioie immobilière). Le créancier non payé saisit l'immeuble hypothéq ué clans quelques mains qu'il se trouve. il le faiL ve nd re après certain es formalités dont le but est d'ass urer à cette opératw n une publicité suffisan te, pui s il se désintéresse snr le prix. Voilà le droit de suite clans la l'orme la plu s naturelle et la pins ordinaire ùe so n exercice. Il y en a nne autre moins simpl e, et qui est plutôt une tr;1nsf'orm::ili on du droit que son app li cation véritable : c'est la surenchère du ùi x. ième i1 la suite de la purge . Il s'agit d'un moyen mis par la loi à la di positi on des créanciers, pour faire monter le prix d'un imm eubl e à sa véritable valeur, sïls jugent que cette valeur n'es t pas atteinte. Ce moyen, qu i n'ap par tient qu'aux créanciers hy pothécaires inscrits, lorsq ue l'acq uéreur grevé procède à la purge, es t vraiment un e transformati on dn droit de SL1ite. Le droit réel, qui frappe l'imm enble di recteme nt ex iste touj ours. mais dans un cas spécial que la loi voit avec favenr, il se transforme en un droit de sti renchère. Une fo is la surenchère faite. il disparaîL, et le droit de préférence seu l subsiste sur le prix. li convient d'étudier séparément l'expropriation forcée et la snrenchère du dixième. Ici. nous ne nou s préoccuperons que de la saisie immobilière qui est, comme nous l'avons dit , le mode ordinaire par lequ el le droit de suite s'exerce. Quant à la surenchère, nous l'examinerons mieux dans notre seconde parti e, après avoir parlé de la purge. �196 - DEUXIÈME SECTlON Mise en mouvement du Droit de Suite par la Saisie immobilière. Celle procédure , que le 0ode civil appelle expropriation forcée, est dirigée par un créancier hypothécaira. quel que soit so n rang, contre le détenteur de l'immeuble engagé. Ce que nous voulons examiner ici, ce sont d'abord les actes par lesquels le poursuivant exerce son droit. Nous nous demanderons ensuite si ces acles, une fois accomplis. profilent à Lous les autres créanciers. I. - Actes ]Jar lesquels s'exerce le rfroü du Créancier JJOiwsiiivant. Dans notre ancienne jurisprudence, le créancier devait commencer par agir en déclaration d'hypothèque contre le tiers détenteur. Cette action existe·t-elle encore dans notre législation moderne? No n. et si ce n'était la puissa nce de la traditi on dans notre science, on ne comprendrait même pas que la qu estion ait été portée devant les tribnnaux. On ne peut exiger une wndition pour l'exercice du droit d'expropriation , rnns ·avoir pour appui ni un texte ni un principe. Or, le texte dit que le tiers qui ne purge pas , demeure, par l'effet senl des inscriptions hypothécaires, obligé comme détenteur à toutes les dettes. Donc, l'effet seul des inscriptions suffit, c'est-à-dire qu'il ne faut pas �- 197 - d'action. D'ailleurs, pourquoi en faudrait-il? Il fallait une action dans l'ancien droit , parce que les hypothèques étaient occulles. Le tiers détenteur ignorait qu'il fût tenu des dettes hypothécaires; il fallait alors faire juger qu'il était assujetti aux poursuites, du chef des hypothèques que le créancier alléguait. et dont ce même créancier devait prouver l'existence. Aujourd'hui, cette procédure devient inutile devant le système de publicité organisé par la nouvelle législation. Le tiers détenteur n'achète pas sans consulter Je registre du conservateur, et s'il est détenteur à titre gratuit, son premier soin sera également de s'informer si l'im· meuble est grevé d'inscriptions hypothécaires. Les inscrip· lions conslitnent, en quelque sorte, la prise de possession du droit des créanciers contre le tiers détenteur. Seulement, si une inscription a été omise dans l'état de transcripti.on .. et que le tier's se soit libéré de son prix sur la foi de cet état, Je créancier Be pourra plus exercer son droit de suite contre lui , il n'aura de recours qne contre le conservateur. Comm.ent débutera donc dans notre droit moderne l'action hypothécaire? Par deux actes : un commandement de payer-, une sommation de payer ou de délaisser. Le premier de ces actes s'adresse an débiteur , car c'est contre lui seul que Je créancier a titre exécutoire; le ' second s'adresse au tiers détenteur, parce que c'est dans se~ mains que se trouve l'immeuble engagé. Par le commandement, le débiteur est prévenu que s'il ne paye pas sa dr.lle, le tiers détenteur sera poursuivi, et an conséquence qu'il ne tarçlera pas à se retourner contre lui. Par la sommation , le tiers détenteur es t mis en demeure, il est averti qu'il n'a plus que trente jours pour purger, et que �-- ·t \l8 s' il n'use pas de celle f:icull é, l'imm euble grevé sera vend n SUI' lui . On se demande si ce co mmand eme nt fait au rl ébitenr originaire doit précéder la sommation adressée au ti ers dLiten teur, ou si c'es t au contraire ce dernier acte qui doit être effectué le premier. La jnrispruclence et les au tenrs ont varié snr ce p0int. Quant à nous, il nons semblerait logiqu e de notifier le com mandemen t d'abord, pui sque avar1t d'interpeller 113 ti ers détenteur , il faut savo ir si le debiteur veut ou non payer: et nous mettrions a la charge du créancier les fr ais de la sommati on q11i a1 1rai t précédé le co mmand ement , si celui-ci était sui vi de payement. Ma is, d'autre par t, aucun tex te du loi n'ex igean t a peine de nul. lité, ce que la logiqne commande, et les déchéances ne pou.vant se présumer , le commandement po urra être valablement fait avant, le même jl) ur on après la somrna li un. On peut citer dans ce sen~ un arrêt de la Co ur de cassati on du 50 juillet ·1820, un arrêt de la Cour cl c Caen du ·t 0 ' décembre ·134.g , et nn ar rêt de la Co ur cl 'Amiells du 15 janv ier 1847. No us devon s dire, L o ul e fo i ~, que J'opi· nion contraire a été sout enue par cerla i.ns au teurs el. se trouve consacrée clans qu elqu es arrê ts de jurisprude11 cc (Cass., 2mars184.0; Nîmes, 28 janvier 18~6) . Les partisans de cette seconde opinion prétendent , que si le curn· mandement pouvait être efîecto é dans le.; Lrn is ans pendant lesq uels la som mation p1 ocl oit son efîet, l'ha rmon ie qni existe entre les dispositi ons des articles 2 1G\I cl 2•183 serait détruite. On ahoL1L irai l, disent-ils, .a ce rr!sn ltat bizarre, qu e le Liers détent eur sera it déchu du dr oit de p11rger longtemps avant qu' il füt pass ible de la saisie. Mai::, à celle I �- •199 - pre mière obj ecti on , nous . répondrons que les créan ciers n'auraient, en somm e, qu' à. s'en prendre a enx-mêmes, et qu'e n tout cas , le retard ne porterait préjudice qu 'à eux. Le ti ers détenteur. qtïi n'aurait pas opéré dans le délai vo ulu la pnrge qu'il avait à sa disposition, ne pourrait évidemment se plaindre du retard que le créancier aurait mis a l'exécuter. On aj oute qu e la sommation a pour but d'im mobiliser les fruits, et qu e, · dès lors, avec notre sys t èm ~ . celle im mobilisation ponrrait avoir lieu bien avant que le créa ncier pui sse sa isit·! C'est possible, mais, en définiti ve, il ne faut pas oubli er qu e nous sommes ici en prése.nce d'une disposition exceptionnelle, à propos de laqu elle la loi a eu soin de s'expliquer d' une manière expresse. Puis, s'il y a un e anomalie, elle n'est encore préjudiciable qu'au seul créancier qui ne se sera pas montré diligent. Maintenant qu el qu e soit l'ordre adopté , il import e de re marqu er qu e la saisie ne peut être fa ite qu e trente jours après le commandement et la somma tion. Il im porte de remarqu er aussi, qu e le commandement qni remonte à pins de quatre-vingt-di x jours, ne peut plu s servir de base el doit être renouvelé". On a bien jugé quelqu efois, que ce comma nd ement devait avoir la même durée que l'acti on hypothécai re (Cass., 25 mars 1848) . Mais la plupart des aute urs, d'accord du resle avec qnelques arrêts de jurisprudence (Cas!:\. , ·16 mai 1845), on l fo rt bien compris qu 'il n'y avait ancun e raison pour déroger à la règle commun e. Enfin, il faut ob~e r ve r qu e la sommati on ne tombe pas sous le coup dr. la même péremption qu e le commandement , et qu'elle reste valabl e pendant trois ans conformément ~l l'article 2•176 du Code civil. Sans doule, certains �- 200 - arrêts ont consacré des soluti ons différentes. C'est ainsi qu'un arrêt de la Cour de Limoges dn 3 mars 1842, décide que la sommation se périme par trois mois comme Je commandement. C'est ainsi encore, qu'un arrêt de la Cour de Poitiers du 21 juillet '184.2 porte que la sommation ne se périme que par tren te ans . Mais Je premier de ces arrêts a le tort de JJe pas tenir compte de la di!Térence qui existe entre. la sommation et le command ement ; le second oublie l'article 317 du Code de procéd ure, aux termes clufJuel toute instance commencée se périme par trois ans; tous deux enfin violent le texte formel de !"article 2 ·176 du Code civil. Les forma lités du commandement son t indiqu ées par l'article 675 du Coùe de procéd ure civile, et elles so nt pres crites à peine de nullité p:ir l'article 71 3 du même Code. Mais aucun tex te n'indiqu e les forma lités de la sommation de payer ou de délaisser, aussi sur ce point plusieurs systèmes onl-ils élé soutenus ! Tantôt on a déclaré qu e cette sommation n'étai t pas soumise aux formalités prescrites pour le commandement ; tantôt on a so utenu le contraire, tantôt on a exigé :.;eulement certaines de ces formalités , notamment la co pie littérale dn titre et de l'inscription hypothécaire. Or nous pensons qu'il vaut mieux accorder aux juges un pouvoir discrétionnaire. Ils devront exam iner non se~ l ement si la sommation contient les formes substantiell es exigées ponr la validité de tous les ex ploits, mais encore si elle a été su!füante, poul' faire encouril' au tiers détenteur la déchéance si grave de son droit de purge r après l'expiration des délais lêganx (Metz, 17 juillet ·J 867). �- 201 - · Le tiers peut sans aucun doute demander la nullité de la sommation. On discute seulement pour savoir s'il peut aussi exciper de la nullité du commandement ou de sa péremption. A notre avis cette faculté doit lui être certainement accordée. puisqu'i l pourra y puiser un moyen de rendre inefficace la sommation elle-même. Nous ne distinguerons même pas entre les nullités substantielles et les nullités de forme . Cette dernière distinction serait contraire à l'article 715 du Code de procédure, tel qu'il a été modifié par la loi.du 2jnin 184·1 t,_Cass. , 14 mai ·1859 et 18 février 1852). IL - Le Commandement et la Sommation une fois f'aits profitent-ils à tovs les Créanciers? Pour bien comprendre celte question, voici ce qu'il faut s uppo~er. Le créancier hypothécaire qui a accompli le commandement et la sommation ne poursuit pas l'expropriation. Les autres voient l'échéance de leur dette arriver, avant l'expiration des quatre-vingt-di~ jours qui suivent le premier commandement; ils veulent poursuivre. peuventils alors se prévaloir des actes qui ont 'été faits par leur cocréanciers? C'est à cela que nous nous proposons de répondre. Quelques auteurs soutiennent l'afLJrmative en s'appuyant sur l'article 2169. D'après cet article, chaque créancier peut faire vendre après commandement et somma1io11 ; ce la impliqne, disent-ils, que la sommation et le c11mmandement une fois faits par un créancier. profitent à Lous les autres. Or, en ce qui conce1:ne le commandement, on �202 s'accorde général ement à dire qu'il doit être recommencé. En effet l'article 2217 porte formellement, que le commandement doit être fait à la requête du créancier, puis l'article 675 du Code rie procédure exige , qu'en tête de cet acte, il soit donné copie dn titre en vertu duquel il est fait. Il fant donc combiner tous ces tex tes avec la disposition de l'article 216 !) , d'autant pins que le commandement est un acte individuel. fait par un créancier pour une somme ou pour des causes ·qui lui sont personnell es. -En ce qui concerne la som mation, la question est plu3 délicate. Quelqu es auteurs pensent qu'ell e ne peut elle-même profiter à tous les créanciers. en se basan t sur un argument Liré de son but. Le but de la sommation , d'après eux , est cle m e ure~ le tiers détenteur en demeure de se laisser exproprier ou de payer la dette. Or li la première poursuite , le détenteur a fort bien pu préférer 'l'expropriation au payem·ent, tandis qu'à la seconde, il peut être intéressé à prendre le parti contraire. Cela arrivera , si la créance très forte dans le premier cas, se trouve très faibl e dans le second. Par conséquent pour qu'il puisse choisir, il faut qn'uoe somma tion nou\'elle vienne lui apprendre à quel créancier il a affaire, et quelfe somme il doit verser pour éviter l'expropriation. Quelque séd ui sante que puisse paraître cette argumentation, nous croyons plus rati onnel d'aclmellre, que la som mation profite à tons les créanciers pendant troi ans. Nous pouvons nous fonder ponr le souteni r, sur l'ar ticle 2 1S5 aux termes duqu el, le délai de purge court à. partir de la première som mation et se trouve éteint par le délai rie tren le jnnrs à partir de cet acte. Dire que le délai court à dater de la premièrë·sommation , c'est éviclemmen t �205 reconnaître qu'elle profite à. ceux qui en ont fait d'éiulres plus lard. Et si la règle rcs i11te1· alios acta est ainsi abandonnée dans cette hypothèse , il n'y a plus de motif pour qLie la même sommation ne profite pas aussi aux créanciers qui n'en ont pas notilié. Nous pouvons ajouter , que les adversaires se méprennent sur le véritable but de la sommation. Celle-ci est une mise en dr.meure sur un droit commun à. tous les créanciers inscrits; elle aYertit le tiers détenteur que si dans les trente jours il n'a ni purgé , ni délaissé, ni payé tous les intérêts et capitaux exigibles, il pourra être exproprié. Son lrnt est donc tout autre que celui du commandement, et l'on conçoit sa11s peine qu'elle ne doive pas être réitérée. Il n'y a rien d'a illeurs de trop anorméil dans cette ~écision . Il n'est µas rare dans les procédures et en particulier dans les saisies f' U les ordres , de voir les actes opérés par un créancie-r, produire des efTets à l'égard des autres. Mais une fois que le droit hypothécaire a été mis en monvement, ne peut-il pas élre entravé ou arrêté soit par des exception s, soit par des fins de non-recevoir? C'est là. ce qui va faire l'objet de notre troisième chapilre. �- 204 TROISIÈME CHAPITRE Exceptions et Fins de non-1•ece,'oh· 01111osahles au D1•olt de Suite. PREMIÈRE SECTION Exceptions. Nous avons vu que dans le droit romain aussi bien que dans notre ancienne jurisprudence, le tjers détenteur pouvait opposer certaines exceptions à la poursuite hypotbècaire. Nous devons examiner maintenant, celles qui sont encore en vigueur. I. .,--- Exception de Dù:cussion. L'article 217 0 consacre le bénéfice de discussion dont le prindpe était admis déjà en droit romain. Cette discussion qui s'appliquait autrefois aux meubles aussi bien qu'aux. immeubles, avait été supprimée par la loi du 11 brumaire an VII. Elle a été rétablie par l'article précité, au profit du tiers détenteur qui n'est pas personnellement obltgé à la dette. Toutefois elle n'a pas conservé son ancienne étendue; elle ne s'applique qu'aux immeubles hypothéqués à la même dette et qui sont restés en la posse~sion du principal ou df's principaux obligés . �- 205 - On objécte que l'exception de discussion est contraire à l'indivisibilité àe l'hypothèque, qu'elle fait supporter au créantier dans la réalisation de son gage. un retard résultant d'un contrat auquel il n'a point participé. Mais ces objections ne signalent' pas un inconvénient bien grave; si un léger ret.ard est occasionné au créancier. par contre l'intérêt de toutes les parties se trouve sauvegardé. L'article 2170 renvoie pour la forme de la discussion. au titre du Cautionnement. Il en résulle conformément aux dispositions des articles 2022 et 2025 du Code civil, que le tiers détenteur doit avancer les frais de la discussion et proposer l'exception sur les premières poursuites. Il faut considérer comme premières poursuites. non seulement la sommation de payer ou de délaisser, mais encore le commandement, puisque l'un et l'autre sont nécessaires pour passer outre à la saisie du gage. A notre avis, le tiers détenteur pourrait proposer cette exception, dans les trente jours qui doivent &'écouler entre le dernier de ces actes et 1.1 saisie, il le pourrait même jusqu'au moment de la saisie, car il serait encore dans la période des premières poursuites. Nous admettons que le créancier ne peut pas être contraint à discuter des biens litigieux, cette garantie n'est pas suffisamment sùre; mais nous n'en disons pas de même des immeubles situés hors du ressort de la Cour d'appel. li faudrait dans ce dernier cas. distinguer selon la situation de ces biens. S'ils sont situés à l'étranger. ou même sur des parties du territoire français assez éloignées pour que la saisie et là vente pPésentent des difficultés, entraînent des ienteurs préjudiciables; le tribunal pourra refuser le sursis. �- 206 - Mais s'il s'agit de biens situés dans la France contin entale, les diffü:ultés de communication ont bien diminué depuis le temps de nos ancieus auteurs. qui refusaient mê11Je dans ce cas le bénéfice de disr,ussion à la eau Lion ; dès lors il nous paraît bien plus juridique de ne pas priver le tiers détenteur de son droit, en raison de difficultés un peu imaginaires. Nous raisonnons ainsi parce que, du reste, nous ne sommes pas liés par le texte de la loi. Si nous parlions d'une eau Lion, nous serions forcés de respecter l'article 2025, bien qu'il nous paraisse quelque peu antique dans ses motifs. Mais cet article 20".!5 n'est pas applicable comme disposition légale, au bénéfice de discussion invoqué par un tiers détenteur. L'a-rticle 2170 renvoie sans doute au titre dn Cautionnement, mais seulement en ce qui concerne la forme, et la question qui s'élève sur la nature des biens dont la discussion peut être imposée, n'est certainement pas une question de forme. De la combinaison des deux articles 2'170 et 2'171, il résulte que pour pouvoir opposer le bénéfice de discussion, le tiers détenteur doit justifier de l'accomplissement de quatre conditions. qui sont autant de restrictitins mises par la loi à l'exercice de ce bénéfice : 1o Il ne doit pas être o!Jligé personnellement à la dette; 2° Il doit y avoir d'autres immeubles hypothéqués à la même dette; 5° Ils doivent se trouver entre les mains du principal ou des principaux obligés; 4.0 Le créancier poursuivant ne doit avoir ni un privilège ni nne hypothèque spéciale; .. �l. 207 - IL FAUT D'ABORD QUE J,E TIERS DÉTEN'l'EUH NE SOIT Cette règle exclut les eodébiteurs solidaires ou conjoints. Si une caution achète l'immeuble hypothéqué, certains auteurs soutiennent qu'elle ne peut pas invoquer le Lér.éfice de discussion, attendu qu'elle est personnellement obligée. Il nous semble pourtant, qufl cette opinion n'est pas exacte. En effet, quelle est la pensée du législateur? C'est que le bénéfice dont il s'agit, ne puisse .être invoqué par les tiers détenteurs qui ne peuvent se soustraire au payement; par" les tiers détenteurs que Je créancier peut contraindre à un payement immédiat. sinon au moyen de l'action hypothécaire du moins eu exerçant une autre action. Or dans notre espèce. en supposant qne le créancier agisse par son action personnelle, la caution pouri'a encore se soustraire au payement immédiat en invoquant l'article 202 ·1. il serait donc tout à fait inutile de lni refuser d'un côté, ce que l'on serait obligé de lui accorder d'un autre. Le bénéfice de l'article 2 '170, peut-il être invoqué par celui qui hypothèque son immeuble à la delle d'autrui ? Je le crois. Sans doute, en vertu du contrat d'hypothèque, cet individu est garant du droit hypothécaire qu'il a concédé, mais ce n'est pas nier cette garantie que de faire discuter d'abord les immeubles engagés restés dans le patrimoine du débiteur. Eu outre cette personne n'est pas personnellement obligée à la delle, elle n'est dès lors qu'un simple Liers détenteur, et par suite elle peut profiler de la disposition de l'article 217 0. En ce qui concerne l'héritier du débiteur, on sait qu'il n'est tenu personnellement que pour sa part et porlion. Or PAS PEHSONNELLEMENT Ol3LIGÉ A LA DETTE. - �- 208 - en supposant qu'il ait reçu pour être rempli de ses droits un immeoble hypothéqoé, on se demande si ayant payé sa part personnelle, il pourra pour le surplus opposer le bénéfice de discussion. A notre avis, cela ne fait pas doute. L'héritier qui a acquitté la part de la dette dont i! est personnellement tenu. peut se décharger de l'excédant, en àbandonnant les irnme!ibles auxquels il a succédé et qui en sont grevés. Il est donc considéré pour ce qui dépasse sa part personnelle, comme un véritable tiers détenteur, il pourra par conséquent opposer l'exception de discussion tout aussi bien qu'un étranger. Il. 1 1 IL FAUT QU IL Y AIT D AUTHES IMMEUBLES HYPO· THÉQUJ.:s A LA DETTE, ENTRE LES MAINS DU PRINCIPAL OU Les principaux obligés sont évidemment les codébiteurs. Mais faut-il aussi entendre par là, les cautions elles-mêmes? Quand il n'y aura plus de biens hypothéqués à la dette dans le patrimoine du débiteur , le tiers détenteur pourra-t-il encore renvoyer le Cféancier , discuter la caution. 6t faire vendre les biens grevës qui se trouveront en sa possession ? Quelques aoteors enseignent l'affirmative. _,_Ils fonderit leor solution sor l'intention do législateur, qui a voulu qoe les obligés personnels soient poorsui vis tout d'abord, et que ceux qui ne sont tenus que comme détenteu•rs ne soient attaqués qu'en secoude ligne. -··- Ils invoquent encore un passage de Pothier qui est ainsi conçu : " Le tiers détenteur contre qoi le créancier a intenté son action , ne peot obliger le créancier à. disco ter les biens d'·au1 ~res que de ses débiteurs et cautions, et il ne peut les DES PRINCIPAUX OBLIGÉS. - �- 2ù9 - renvoyer contre les autres tiers détenteurs d'héritages pareillement obligés à la créance,. soit qu'ils aient été aliénés les premiers ou les dernien;. " Pourquoi, disent les partisans de ce système, le Cude anrait-il abandonné celle an den ne j urisprndence? Les mots du texte " principaux obligés " signifient certainement • débiteurs personnels, " et parmi cenx-ci , on doit nécessairement classer la caution. A ces arguments il est facile de répondre d'abord, que les mots " principaux obligés " sont certainement synonymes de ceux-ci: "Qui doivent définitivement. " Ils indiquent les personnes qui sont tenues directement de la delte, par .opposition à celles qui ne sont engagées qu'accessoiremenl. Ensuite le système prér,édent aboutit à ce résulta! déplorable. qu'un acqnéreur à titre gratuit qui certat de tuera ca1Jtando, pourra renvoyer le créancier discuter la caution qui certat de damna vitanda. Nous préférons donc admettre l'opinion de la négative, elle nous paraît beaucoup plus conforme à l'esprit du bénéfice de discussion. En présence de deux débiteurs dont l'un doit supporter définitivement la dette, dont l'autre ne ?oit la supporter que sauf recours contre le premier; la loi n'a pas dû vouloir que le créancier puisse aller d'abord demander son payement au second. E>'ailleurs ce point de savoir si la caution doit être traitée comme le débiteur on comme un simple détenteur; me sljmble subordonnée an parti que l'on prendra dans cette autre question : • 'En cas d'insolvabililé du débiteur, qui de la caution ou du tiers détenteur supportera définitivement la dette?» Or étant donné d'une part, que la caution n'a consenti à s'obliger que �~- 2'10 - . parce qu'elle a comptè sur un recour.; effectif contre· le débilenr, recours garanti par un droit de préférencè sur les immeubles que le débiteur hypothéquait ou hypothéquerait à la dette; élant donné d'autre part, qne l'aliénation de ces biens hypothéqués n'a pas pu rendre sa situation pire; nous admettons que l'insolvabilité doit retomber sur le tiers détenteur. Dès lors. notre avis est que l'on ne saurait considérer la caution comme un principal obligé. Si on l'admettait, on arriverait à ce résultat bizarre : le tiers détenteur actionné pourrait Faire discuter la caution, et celle-ci après avoir payé, recourrait ponr le tont contre lui . Ce recours serait absolument contraire a l'ésprit du bénéfice de discussion, no débiteur ne peut en faire discuter un autre, qu'au tant qu'il anrail un recours immédiat contre lui dans le cas où il payerait lui-même. IlJ. ÎL DOIT Y AVOIR n' AUTRES 11\lMEUBLES HYPOTHÉQUÉS Ceci s'explique par cette simple considération, que s'il était loisible au tiers détenteur de renvoyer le créancier discuter soit des meubles, soit des immeubles non affectés à la dette, ce dernier n'ayant aucun droit de préférence, ne serait probablement pas intégralement payé, il serait obligé de concourir au marc le franc avec tous les créanciers chirographaires. A LA MÊME DETTE. - · IV. L'EXCEPTION DE DISCUSSION NE PEUT ÊTRE OPPOSÉE, SI LE CRÉANCIE1' POURSUIVANT A UN PRIVJI,ÈGE OU UNE HY- Les hypothèques conventionnelles étant toutes spéciales, le bénéfice de dis- POTHÈQUE SPÉCIALE SUR L'IMMEUBLE. - �- 1211 - cussion ne peut être invoqué qu'à l'encontre des créanciers ayant une hypothèque légale ou judiciaire. Celle disposiLion de la loi se comprend très bien pour les bypoLhèqnes conveotionnelles. car le créancier a trailé en vue de tel gage et non de tel autre, décider autrement ce serait violer la convention des parties. Qnaut aux privilèges, le peu d'importance des privilèges généraux et la faveur de la loi accordée a tous , justifient également le droit de suite à eux attaché, el que le tiers détenteur ne peut paralyser. Les privilèges sur immeubles sont des hypothèques privilégiées, dès lors la loi a voulu les traiter sur le point qui nous occupe, aussi bien que l'hypothèque la plus favorisée '. Le créancier qui , par convention, a stipulé que tous les biens avenir lui seraient aITectés en cas d'insuffisance des biens présents, d'après l'article 2150 du Code civil ; .le créancier dont l'hypothèque légale Otl judiciaire a été réduite dans les termes des articles ~ '1,1.Q, 2161 ùu Code civil, doivent-ils être considérés comme des créanciers à hypothèque spéciale? Pour le premier, l'affirmative ne nous semble pas douteuse, l'article 2150 constitue une véritable hypothèque spéciale à laquelle on ne pourra opposer le bénéfice de discussion. Comment d'ailleurs pourrait-on renvoyer discuter les biens à venir tombés depuis la concession de J'hypothèque dans le patrimoine du débiteur? Ils n'ont été hypothéqués que pour le cas où l'immeuble primitivement engagé deviendrait insuffisant; il faut donc voir d'abord si l'immeuble possédé par le tiers détenteur, ne suffit pas à remplir le créancier de ses droits. En ce qni concerne l'hypothèque légale ou judiciaire réduite airn;i que le per- �- 212 - mettent les articles 214..0, 2161, il faut examiner ce qui a été fait par les parties, et voir si la restriction a eu lieu par voie de spécialisation ou par voie de dégrèvement. Dans le premier cas, il est évident qne le tiers détenteur ne pourra opposer le bénéfice de discussion. II. - De l'Exceplion de Garantie. La garantie consiste dans l'obligation de procurer la jouissance paisibl8 eL utile de la chose. Celui qui en est tenu, doit défendre le possesseur de toute espèce de tfO'nbles dans la possession de son héritage. De là celle maxime : Quem de evictio11c tenel actio, enmdem agentem repellil exceptio. L'exception de garantie est donc celle qui est donnée au tiers détenteur contre un créancier hypothécaire, lorsque ce créancier se trouve personnellement obligé, de quelque manière que ce soit, à la garantie de l'immeuble engagé. Si par exemple un créancier devient héritier cln dé'biteur qui ·à concédé l'hypothèque, il se trouve par là tenu de la garantie du droit concédé, il ne peut plus exproprier le tiers détenteur. L'exception qne nous examinons se présente non seulement, lorsque le demandeur en action hypothécaire se trouve pers0nnellement obligé à la garantie, mais encore lorsqu'il se trouve possesseur d'héri Lages qui lui sont affectés. Toutefois, dans ceLLe hypothèse, l'exception n'exclut pas absolument le créancier de son action, elle lui laisse la faculté de la suivre, après qn'il aura <1bandonné la garantie due an tiers détenteur. �- 2'15 - Bien que la loi ne parle pas de celle exception, il faut cependant admettre qu'elle existe encpre anssi bien que la précédente, elle résulte des principes eux-mêmes. Mais en dehors de là, notre législation n'a pas conservé les autres moyens dont le tiers dé~ent:eur jouissait autrefois, pour paralyser l'exercice ùu droit dn créancier. C'est ce que nous allons voir clans un dernier paragraphe. III. - De quelques aiitres Exceptions. J. -- Tout d'abord l'exception à raison des impenses a-t· elle été maintenue? Dans l'article 217 5 le législateur fait l'application de cette double idée: si le créancier ne doit pas soufJri r de la dép1'éciation causée au gage par le tiers détenteur, il ne doit pas non plus s'enrichir aux dépens de ce dernier. ni profiter gratuite~ent des améliorations qu'il a faites. En déclarant le tiers détenteur responsable des d~tériorations provenant de son fait ou de sa négligence, il ajoute que " ce tiers pourra répéter ses impenses ou améliorations, jusqu'à. concurrence de la plus-value résultant de l'amélioration. " A Rome ces pl'incipes étaient déjà. admis, le tiers détenteur de bonne foi pouvait se refuser à délaisser au créancier, .i usqu'au remboursement de ses impenses ou de la plus-value. Dans notre ancienne jurisprudence ces principes élaie~Pt fgalemenL consacrés; toutefois Loyseau refusait au détenteur le droit de rétention, il ne lui donnait qu:nn privilège qui ne pouvait paralyser l'actio~ des créanciers poursuivants . Aujourd'hui trois systèmes principaux sont en présence pour savoir, quels sont les moyen·s de droit �-- 2U donnés au tiers détenteur dans le but d'obt enir Je remboursement qu e lui acco rde l'article 2•17 5. D'après un premier système, le tie rs détenteur jouit dn droit de rétention, et il a pal" co nséqu ent une véritabl e exception à opposer aux pou rs uites du créa ncier. Cette opinion se fond e d'abord sur un texte de Paul qui fo rme la loi 29 , paragraphe 2, Digeste, ( De Pign . et Hy7J. ) Or ce lle loi ne se comprend qu e dans l'état du système hypotb écairf' romain , où le 7Jrior credilor pouvait seul saisir et vendre J'irnmenble engagé. Le 71rior creclilor dans notre espèce se trouvait être celui qui avait réparé l'immeuble, 11 cau se du pri vilège que lui conféraient les réparations; un seul moyen restait aux créa nciel" s postérieurs, celui de le désintéresser; dès lors il était natL1rel qu'il y eut un droit de rétenti on pour le tiers détenteur. Mais Loysean, nous l'avons vu, n'admettait déjit plu s ce prin cipe dans notre ancienne législation, par ce mo tif qu e le dl"oit de saisir et de vend rfl apparten ait à Lout créancier. C'es l cette même rai son qui empêche en<.:ore le prin cipe dont il s'agit, d'être admis avec le systèm e hypothécaire ùu Code civil. L'opini on qu e nous combattons se fonde éga lement sur un passage d'une ordonnance de 1G6 7 qui es t ainsi conçn : "Celui qui a été condamné à délaisser la possession d'un héritage, en lui remboursant qu elqu es som mes, es pèces , impenses ou am éliorations, ne peut être co ntraint a qnitler l'héritage qu'après avoir été remboursé." Ma is celle décision ne peut être valabl ement in voqu ée; ell e concernait le propri étaire véritable qui ayant tri omphé dans la revendication. réclamait sa chose à celui q11i la détenait. Dans notre hypothèse, au contraire, il s'agit d'un détenteur qui s'est so umi s �- 215 d'avance à la saisie par suite de son acquisition. et qui voudrait s'affranchir d'une cbar~e à laquelle il est obligé. Enfin les défenseurs du droit de rétention prét~ndent, que toute autre solution dépouille le tiers acquéreur. Mais à cela on peut répondre d'abord, que le créancier a un droit acquis qui doit être respecté, ensuite que l'acquéreur a acheté en connaissance de canse. Ajoutons enfin, que le mot répéter employé par l'article 2175. semble bien exclure l'idée d'un droit de rétention. Dans un second sytème on refuse au tiers détenteur le droit dont nous venons de parler. mais on lui accorde un privilège analogue à celui que l'article 2105 donne à l'architecte. Il est à peine besoin de faire remarquer, que cette opinion ne peut être admise davantage. Tout d'abord contre qui prendre inscription? Quel moyen de publicité employer ponr avertir les tiers? Puis en supposant ces questions de pratique résolues, il reste encore pour repousser cette solution une raison péremptoire. Elle crée un privilège par analo~ic; or les privilèges sont de droit étroit, ils ne se créent point. La pratique suit un troisième système qui nous semhle rntionnel. Le tiers détenteur à raison de ses impenses n'a ni droit de rétention ni privilège; il n'a qu'une action de in rem veno. li est admis h exercer cette action dans l'ordre. en .demandant la distraction à son profit, de la partie du prix correspondant à sa créance ; il peut même réclamer à ce sujet une cl au se dans le cahier des charges. On a fait, il est vrai, à cette dernière solotion. une objection assez spécieuse. Cette solution a-t-on dit, est très légitime Yis-àvis des ~ réanciers hypothécaires, mais elle peut nuire à �- 216 - lenrs p,ropres ct:éanciers. Si le tiers détenteur devait faire des saisies-arrêts sur les collocations de chaque c1;éancier hypothé~aire , les créanciers de ceux-ci pourraient alors concourir avec lui. Ils seront au ~on traire privés de cet avantage, avec le payement direct autorisé par la juris.prudence. Or à cette objection, il y a une réponse bien simple à opposer : les créanciers hypothécaires n'ont droit au prix que déduction faite de ce qui revient au tiers détenteur, leurs propres créanciers ne peuvent donc avoir plus de droit qu'enx-mêmes ! Nous retrou,verons pins loin la question de savoir, quelles sont les impenses que le tiers peut réclamer aux créanciers hypothécaires. Nom~ nous bornerons ici à une simple remarque au point de vue des dépenses utiles. La créance an ra pour objet la plus-value de l'immeul.}le, lorsque celle-ci sera inférieure à la somml'J déboursée. Mais s'il se trouve au con· traire qu'elle est supérieure aux dépenses faites, ce ne se.ra plus elle que les créanciers devront restituer, ils devront seulement la somme qui aura été dépensée par le tiers. En effet aux termes de l'article 2155, ils ont droit al'immeuble avec ses améliorations. L'article 217 !5 n'a d'autre but. que de les empêcher de s'enrichir aux dépens d'autrui; or quaud ils auront indemnisé le tiers détenteur de ses déboursés, ils auront par cela même cessé de s'enrichir à. ses dépens. Cette solution du reste était admrse en droit romain, comme le prouve formellement !a loi 58,(Dig. liv. 6, 1.) Loyseau l'admetlait également, et l'on peut i11voquer par analogie l'artide 555 du Code civil, en vertu duquel le possesseur de bonne foi évincé, peut récla1l)er ses d'éboursés si l~ pro,p,riétairedu fonds n'aime mie,ux lui payer la plus-value. �- 217 - Le tiers détenteur quoique propriétaire, ne peut être placé dans u1)e meilleure situation que le possesseur de boone foi, car en achetant il a su qu'il s'exposait à. une éviction. II. - Lorsque le dérendenr a acquis l'héritage pour lequel l'action hypothécaire est intentée, il avait, sur cet héritage. des hy1JOthèques 11ré{éraules à. celles du demandeur. Peut-il alors repousser la demande par une exception, si le demandenr n'aime mieux donner cauti.on de fai,re ~onter l'héritage à un si haut prix, que le déf~ndeur sera payé de ses créances~ Ce point, sans doute, fut admis à Rome où le créancier antérieur poµvait opposer au créancier ponrsuivant l'exception : Si r101·1 mihi ante, vignoris hypolhecœve nomine. sit res ouligata. Cette doctrine fut également consacrée dans notre ancienne jurisprudence par un arrêt. du parlement de Pads, du 16 juillet 1641; mais. aujourd'hui, cette solution rn: peut plus être acceptée. Aux termes de l'article 2169, tout cr ~an­ cier hypothécaire a sur le gage un droit q~i lui est conféré non par son rang hypothécaire. mais par l'hypothèque ellemême. L'exercice du droit n'est bas subordonné à la présentat.10n d'une caution, el c'est seulement l'adjudication qui décidera de la valenr de l'iœmt~uble. Enfin, on peut faire valoir cette considération, que l'ordre seul fixe le rang des créanciers; celui-ci pouvant être écarté ponr tel ou tel vice dont est entaché son titre ou son inscription, celui-là. pouvant être forclos. pour n'avoir pas produit dans le dél;ii. Le contraire avait d'~bord été décidé par la Cour de Rouen ; mais son arrêt a été cassé par la Cour suprême. D'une part on l'a considéré comme contraire à. la loi. qui ne �-- 218 - subordonne pas le droit des créanciers à la question de savoir s'ils seront colloquéf' en rang utile; d'autre part. comme intervertissant l'ordre des questions à juger, le rang des créanciers ne devant être fixé qu'ê!près l'expropriation (Cass., 10 février 'l 8 '18). III. - En droit romain et dans notre ancienne législation, le tiers détenteur pouvait, quand il payait Je créancier. se faire suhroger dans le bénéfice de ses aclions. Dans . notre droit actuel. cette subrogation est devenue légale en vertu du deuxième paragraphe de l'article 1251, il n'y a donc plus d'exception à opposer pour l'obtenir. Mai~ que décider, si la cession des actions est devenue impossible par le fait ou la négligence du àéancier? Le tiers détenteur ne pourra pas, d'après nous, se soustr<iireau droit de suite, sous prétexte que le créancier qui vent l'exercer a renoncé aux sûretés attachées à sa créance, qu'il a négligé de les conserver en laissant, par exemple, périmer son inscription; il ne pourra pas se prévaloir de ce que le créancier ra ainsi privé de l'effet utile de la subrogation légale établie en sa faveur. Nous n'admettons d'exeeption à ce principe, que pour les cas de dol et de fraude de la part du créancier. Sans cloute, l'article 12 5 ·1 subroge le tiers déten leur corn me i1 subroge la caution. aux droits des créanciers inscrits qu'il a payés, mais aucun texte ne loi accorde dans Je cas dont s'agit, la décharge que l'article 2057 concède à la cau lion. En effet, la situa lion du tiers détenteur et celle de la caution n'ont entre elles aucnne analogie. Celle-ci n'~ contracté qu'en vue des sûretés garantis::;ant l'obligation principale; elle en a fait pour ainsi dire one condition tacite du contrat intervenu entre �elle et le r,réancier. Le tiers détentear , au contr·aire, n'a participé a aucun contrat avec ce dernier, il n'a qu'un moyen poLH' se préserver des attaques des créancier8 hypothécaires, c'est de purger. S'il a payé sans l'avoir fait, il est en faute; il a tout au moins commis une impradence il doit donc seul en supporter les suites. Si l'ancien droit accordait au tiers détenLeur comme à la cantion, le bénéfice de cession d'actions, cela tenait a la situation particulière· men.t intéressante du ti ers détenteur. Les hypothèques étant occultes. il pouvait être actionné par des créêinciers dont il ignorait l'existence. La subrogation n'existant pas de plein droit, le créancier pouvait la lui refuser. Enfin, la purge, étant alors compliquée et douteuse , ne pouvait lui être cl'un très grand secours . C'esr. pour compenser tous ces inconvénients, qu 'on lui accordait le bénéfice cle cession d'actions. Mais , aujourd'hui, ces inconvénients n'existent plus, il n'y a plus dès lors de motif pour conserver ce bénéfice. La jurisprudence admet formellement cette opinion. et l'on pent dire que b Cour de cassation n'a pas varié sur ce point, clepuis so n arrêt du 22 décembre 1846 (Cass., 17 mars i 852 et 18 décembre '1854-). M. Troplong, dans son Tntité des Hyputhèqites ( IIJ , n• 807), avait admis l'exception au profil de tout tiers détenteur. Dans son Traite du Cautionnement (n° 562) . il s'est ravisé et il a déclaré qu'on ne devait l'accorder, que comme corollaire dn bénéfice de discussion, et seulement dans Je cas où ce dernier est admis. Il est inutile d ' in ~ i ~ t e r su r l'arbitraire de cette opinion; il n'y a e.ntre les deux exceptions de di sc ussion et de ce.:.s!on d'action, aucun lien de cause à effet. li penl se présentr.r certain CélS où la �- 220 - . caution invoquera la seconde, sans avoir pu se prévaloir de la premièr~. Par exemple, si le débiteur a vendu les.immeubles hypothéqués à la dette, ou bien encore si ces,immeubles sont sit·ués hors du. ressort de la Cour; l'excep!ion de discussion est certainement inadmissible; au contraire. si le créancier donne mainlevée sur les mêmes immeqbles. la caution pourra fort bien lui opposer le bénéfice de cession d'action. Donc. cje tous les moyens qui étaient accordés au ~iers dêtenteur , soit dans le droit romain. soit dans notre ancienne jurisprudence, pour paralyser l'action du créancier hypothécaire, deux seuls subsistent aujourd'hui : le bénéfice de di~cussion. et l'exception de garantie. Mais si le tiers détenteur ne peut ainsi retarder l'expropriation que par deux moyens, ne peut-il pas. dans deux certains cas, faire obstacle d'une manière absolue aux droits du créancier hypothécaire? C'est ce qn'il nous reste à examiner, pour, terminer notre première partie. DEUXIÈME SECTJQN Fins de Non-Recevoir Après avoir indiqué les fins de non-recevoir opposables par le tiers détenteur, nous nous demanderons si le droit du créancier hypothécaire est complètement anéanti. dans le cas où la perte de la chose grevée était garantie par une indemnité d'assurance. Nous examinerons ensuite s'il n'y a pas certaines hypothèses, dans· lesquelles le droit de preférence survit au droit de suite. �-- .221 - I. - Fins de Non-Recevoir opposables par le tiers. Le tiers détenteur· poursuivi pourra tout d'abord faire rejeter la demande. en démontrant l'inexistence ou l'extinction de la dette garantie par l'hypothèque. Du moment que le créancier ne peut plus agir contre le débiteur personnel, il ne peut pas le faire davantage contre le tiers détenteur. Ce dernier pourra encore invoquer l'inexistence du droit hypothecaire. Il pourra opposer, par exemple, que l'bypothèqu~ a été consentie par un inr,apable ou par une personne capable sur un immeuble dotal. Il pourra so prévaloir aussi de ce que, bien que le· constituant eût la capacité prescrite par la loi et que l'immeuble fût susceptible d'hypothèque , ou n'a fait qu'un acte sous seing privé, ou un acte notarié sans observer les formalités prescrites par la loi du 25 ventôse an IX. Le tiers aura également le droit d'objecter que le créancier a omis la formalité de l'inscription, ou que l'ifiscription sur laquelle il se base est nulle ou périmée. Enfin il pourra invoquer l'extinction de l'hypothèque; celleci disparaît sans doute , comme nous venons de le voir, lorS!lJUe la créance,qo'elle garantissait cesse d'exister; mais elle disparaît aussi en vertu de certaines causes qui l'éteignént seule, en laissant subsister la créance elle-même. ·- Ainsi l'hypothèque s'éteint par la résolu'tion 'du droit du constitua0t prononcée en justice; les inscriptions prises sur rimmeuble dont l'aliénation a été résolue, ne peuvent permettre l'éxercioe du droit de suite. Il en serait autrement toutefois. si la résolution avait-eu lien à l'amiable ,'car elle ne �- 222 - constituerait alors qu'une convention nouvelle, qui ne pour· rait détruire les effets de la première à. l'égard des tiers. De même l'hypothèque s'éteint par la perte de la chose grevée, par la renonciation du créancier à. la sûreté hypothécaire, et enfin par la prescription. Cette prescription est acquise, par le même délai qoe celle de l'obligation principale. si le gage est resté aox mains do débiteur ; et , s'il en est sorti, par le temps réglé pour la prescription de la propriété au profit du tiers détenteur. Nous n'avons pas évidemment à. insister sur ces divers modes d'extinction, qui entraînent à !a fois et la perte du droit de suite et la perte du droit de préférence. Nous passons immédiatement à l'étude de la seconde question que nous avons annoncée, Il. - Dit cas où la perte de la chose grevée était garantie par une indemnité d'<Lssurance. Une opinion qui est celle de la jurisprudence et d'une partie des auteurs, soutient q::ie dans cette hypothèse, le créancier hypothécaire ne peut prétendre à l'indemnité. Cette opinion se ronde d'abord sur ce pri,ncipe, que le créancier n':i. de droit que sur l'immeuble et que celui-ci ayant péri, son droit se trouve par cela même complètement éteint. Elle s'appuie encore sur cette idée que l'indemnité est due en retour des primes qui ont été prises dans le gage commun; qu'elle est par conséquent une créance de l'assuré faisant partie, non pas seulement du gage de tel ou tel créancier, .mais bien du gage commun lui-même. Ce- �- 225 - pendant. il nous semble beaucoup plus rationnel de voir dans l'indemnité la représentation de la chose; elle est, en efTet , la plupart du temps de beaucoup supérieure aux primes qui ont été payées. Puis. comment soutenir qu'il y a ici un échange de somme à somme? Les primes sont toujours payées. tandis que l'indemnité n'est soldée qu'en cas de sinistre; elle peut par conséquent ne l'être jamais. Ne vaudrait-il pas mieux dire. que ce qui est fourni en retour des primes. c'est la chance pour l'assuré de ne pas perdre son bien, l'obligation contractée par la compagnie d'assurances, de payer au besoin la représentation de l'im· meuble? Comme motif juridique on pourrait invoqoer à l'appui de ce second système, l'article 1505 du Code civil. Aux termes de cet article , quand il y a un contrat translatif de propriété, et que la chose périt, toutes les actions relatives à cette chose passent au créancier. Or ici, d'après l'avis général , le créancier hypothécaire a acquis un démembrement d~ propriété, il devrait donc pouvoir réclamer l'indtimnité dans les limites de ce droit réel. Cette solution a d'ai lleurs été consacrée en Belgique par l'article t 0 de la loi du 16 décembre 1851, elle a même été consacrée, dans notre législation sur l'hypothèque maritime, par l'article 17 de la loi du 10 décembre 187 4. Il est vrai qne d'après les partisans dn premier système, cette différence se conçoit très bien, attendu qne l'hypothèque ma.ritime offre moins de stabilité. Mais à notre avis , au contraire, cette différence ne devrait pas exister. On devrait, dans tous les cas, étendre le droit des créanciers hypothécaires à l'indemnité d'assurance . d'autant qne, lorsque l'immeuble grevé vient à être �- 224 - exproprié pour cause d'utilité publique, les créanders conservent leur ùroit sur la somme ~1ui est payée en retour. III. - Ccis dans lesquels le Droit de Su'ite seul est éteint. Dans certaines hypothèses , bien que le créancier ne puisse pas atteindre l'immeuble grevé dans les mains du tiers tlélenteur , il peut néanmoins faire encore valoir son droit cle préférence et venir en rang utile sur le prix de cet immeuble. Ce résultat se produit d'abord, lorsque l'inscription, quoique valable et régulière , a été omise dans l'état sur tran·scription <léli vré au tiers par le conservateur . L'article 2'198 réserve au créancier son droit de préférence, et au besoin un recours contre le conservateur. De même dans le cas de purge des hypothèques inscrites. le droit de suite est certainement éteint; mais en est-il ainsi du droit de préférence? Non, car en principe il est i:ncontestable qne le droit de préférence survit à la purge. L'articlè 2180 mentionne sans doute la purge comme éteignant toute l'hypothèque; mais si on Je rapproche de l'article 21 86. on voit que la loi a entendu subordonner cette extinction totale au payement du prix. C'est dans cet ordre d'idées, que la loi de messidor an llI ne rangeait pas la purge, parmi les causes d'extinction de l'hypothèque, et cette manière 'de l'envisager qui avait déjà été admise dans notre ancienne jurisprudence. fut nettement consignée dans les travaux ·préparntoires du Code. La seule question qui puisse se poser, est celle de savoir si, après la purge , le droit de préférence est fixé d'une manière im- �- 22!:5 - rn11able. s'il a pro.duit tout so n .effet et si dès lors il subsiste jusqu'au jugement. sans qu'il soit besoin de renouveler l'inscription. Nous nous sommes déjà pronon1~és acet égard; nous avons vu que le renouvellement de l'inscription devient inutile, après l'expiration du délai accordé aux créanciers pour snrenchérir. Une fois que quarante jours se sont éco ulés depuis qne !'·offre a été faite, le prix se trouve irrévocablement fixé, il est définitivement dévolu aux créanciers. En ce qui oonccrne la purge des hypothèques légales, fllle constitue ponr les ayants droit, comme nous le verrons. une mise en demeure de s'inscrire; et si l'inscription est reqlli'se dans les délais , la purgrt des hypothèques inscrites devient nécessai~e à leur égard. A défaut d'inscription dans les délais, le d110.it de suite est perdu pour eux, mais ici encore nous voyons subsister le droit de pré.férence sur Je prix. En effet, des articles 7'17 et 772 du Cod,e de procédure, ainsi modifiés par la loi du 2'1 mai ·1 858 , il ressort que le créancier à hypotbèql\e )égale ne perd pas ce dernier droit, en perdant son droit de suite. Il peut l'exercer e.n se présentant ~i l'ordre, jusqu'à sa clôture s'il se règle à l'amiable, en y produisant dans les délais de l'article 554 du Code de procédure s'il est judiciaiFe; enfin en intervenant dans l'instance jusqu'au jugement , si l'ordre se règle à l'audience au cas où il ex iste moins cle quatre créanciers inscrits (775 Pr.) Lorsque le prix à distribuer ne provient pas d'une aliénation snr expropriation, il faut de plus pour que le créancier à hypothèque légale conserve son droit de préférence. que l'ordre ait été ouvert dans les trois mois qui su ivent l'expiration du délai de la purge. Mais à notre avis. �- 226 cette rlernière conditi'on ne devrait pas être étendue aux ordres ouverts a la suite d'une expropriation forcée (Toulouse. 50 décembre 187 j.) Dans les venres qui purge nt par ell es-mêmes; le dr~it de suite se trouve éteint par le seul fait de \'adjudication dûment transcrite. Quant au droit de préférence, il est irrévocablement fixé ponr les créanciers inscrits, par la transcription du jugement d'adjudication; à l'éga rd des créanciers à hypothèque légale non inscrits avant cette . époque, il subsiste conformémen~ aux conditions de l'article 717 clu Code de procédure , c'est-à-dire d'après les explications qne nous venons de donner. Quand la femme renonce à son hypothèque légale au profit de l'acquéreur d'un immeuble aliéné par son mari , cette renonciation extin ctive équivaut à la pur~e pour le tiers détenteur. Le droit de suite e::.t donc éteint au préjudice de la renonçante , mais le droit de préférence subsiste à son profit. Les créanciers du mari ne sauraient en eITet profiter d'une convention à.laquelle ils n'ont pris aucune vart , et qui n'est pas intervenue dans leur intérêt. Toutefois la femme ne pourrait point user de ce droit de préférence, si son exercice occasionnait un préjudice an tiers au profit duquel elle a renoncé; s'il était par exemple pour l'un des créanciers, la cause déterminante de la smenchère. Enfin , si pour être plus complet sur cette matière , nous pas:>ons aux hypothèques privilégiées , nous ''oyons qu'aux termes cle l'article 2109. le cohéritier ou copartageant conserve le privilège que lui attribue cet article. par l'inscription faite . à sa diligence dans les soixante jours qui sui- �-227 vent !"acte de partage ou l'adjudication sur licitation. D'autre part , l'article 6 de la loi d11 25 mars '1855 , en déclarant que la transcription arrête le cours des inscriptions , dispose que le copartageant peut néanmoins inscrire utilement son privilège dans les quarante-cinq jours de l'ac te de partage, nonobs tant toute transcription d'actes faits dans ce délai. Or, on s'est demandé si cette seconde disposition avait abrogé la première. Mais si nous consultons à cet égard l'exposé des m'otifs de la loi sur la transcription , nous constatons qu'elle ne se préoccupe que de l'intérêt des Liers détenteurs. Dès lors , il ne nous parait pas douteux, que cette loi n'a entendu obliger Je· éopartageant à inscrire son privilège dans les quarante-cinq jours, qo'à peine de déchéance de son droit de suite; elle ne s'est pas occ upée des r·apports des créanciers entre eux, c'est-à-dire du droit de µréférence , celui-ci continue à être régi par les dispositions du Code civil. Il pourra donc arriver dans l'espèce , comme dans celles que nous avous déjà examinées, que le droit de suite sera perdu alors que le droit de préférence subsistera encore. Quant au vendeur , il est certain qu'en vertu de la loi précitée, il perd et son droit de suite et son droit de préférence , s'il n'a pas fait inscrire son privilège dans les quarante-cinq jours de la transcription de la revente de l'immeuble. Cette solution paraît incontestable en présence des termes précis de l'article 6 ; s1 quelques difficultés avaient pu se produire sous l'empire des articles 854 et 85 ?5 du Code de procédure , dont les termes étaient moins explicites, il n'en saurait être de même aujourd'hui. Après avoir étudié comme nous venons de le faire , le �- 228 . - fonctionnement do droit hypothécaire, nous arrivons à la l'examen de la siloalion du Liers détenteur soumis à l'exercice de ce droit. Nons sopposons que toutes les conditions voulues sont réalisées; le droit a été mis en mouvement et il ne peut être ni entravé ni arrêté soit par une exception , soit par une fin de non-recevoir. Est-ce à dire que le tiers détenteur subira · alors forcément l'expropriation cle l'immeuble? Non. Il peut éviter la saisie, par plusieurs moyens dont il importe de préciser le caractère; ce sera l'objet cle notre seconde partie. �- 229 - DEUXIÈME PARTIE Situation du tiers détenteur soumis au Droit de Suite Le tiers détenteur soumis au droit de suite, peut régu~ariser sa situation avant d'être mis en demeure par Je créancier. li peut aussi attendre d'être attaqué par ce dernier qui, comme nous l'avons vu, ne peut mettre son droit en monvemeut tant que la dette n'est pas échue , si d'ailleurs les intérêts lui sont régulièrement servis. Mais à. l'échéance du capital ou en cas de non-payement des intérêts, si le tiers détenteur est demeuré clans l'inaction, Je créancier est autorisé à exercer le droit de suite. li peut, trente jours après le commandement fait au débiteur et la sommation adressée au tiers, faire saisir le gage sur la tête de celui-ci, pois on poursuivre la vente dans les formes prescrites par la loi. Donc, aussitôt après la sommation , si le tiers détenteur veut arrêter les poursnites dont il est menacé, il doit prendre l'un des trois partis snivants: ou purger, c'eslà.-dire offrir son prix aux créanciers inscrits, ou payer toutes les créances inscrites , ou enfin délaisser Je gage. Ce n'est pas indifféremment que nous aùoptons cet ordre ; il est basé sur les dispositions des articles :2167 et 2168 du �- 250 - Code civil. Ceux-ci signalent en premier lieu les deux modes de payement , payement du prix µar la purge ou payemenl total ; il défaut, ils mentionnent le délaissement . Cel ordre e~t aussi indiqué par la logique elle-même. La pem.ée qni doit en effet se présenter d'abord à l'esprit de l'acqu éreur , est celle de payer son prix et ri en au delà ! S'il a intérêt à conserver l'immeuble et 11 éviter nn e surenchère, ou s'il est déchu de la faculté de purger, il prend alors le second parti , il paye toutes les dettes inscrites . Enfin, s'il jnge à propos de n'adopter aucnn de ces deux premiers moyen s, il ople pour le troisième, il s'empresse de délai sser. · ~fai s, ainsi que nous le verrons, le tiers n'aura pas toujours le choix dont nous venons de parler; il existe certains cas d:i.ns lesquels il ne pourra ni purger, ni dél aisser, el où il sera dès lors obligé de payer toutes les dettes. s'il veul éviter l'expropriation. Nous allons examiner successivement chacun de ces trois partis que le tiers détenteur peut prendre , nous en rechercherons les cll'u ls en commençant comme nous l'avons dit, par la pnrge des hypothèques . �- 251 - CHAPlTBE PREMIER Après avoir donné quelques notions générales sur cette matière , nous verrons quelles sont les formalités de la purge ; puis nons consacrerons une section spéciale à l'étnde de la seconde manifestation du droit de suite dont nous avons parlé, c'est-a-dire à l'étude de la surenchère du dixième. · PREMIÈRE SECTION Notions Générales Le principe snr leqtrnl repose la purge, est rationnel dans notre législ3tion. Aujourcl'hui les créanciers n'ont plus droit à la chose, mais bien au prix; ils seraient donc mal fondés à se plaindre.quand on leur donne par la surenchère, le moyen de faire mon ter leur gage à sa pl us haute valeur. La purge vient de notre ancien droit oü elle s'exerçait, comme nous l'avons vu. :rn moyen des décrets volontaires et des lettres de ratification. Le droit moderne a supprimé ces formalités coûteuses et incommodes, il les a remplacées par une double procédure s'appliquant l'une aux hypothèques inscrites. sous le nom de piirge des hy710tltèques i11scritcs, l'autre aux hypothèq ues dispensées �- '.252 - d'in::;criptiou, su u::; le uom .de piirye de;:; hwo1!tèq1,ie;:; légales). Mais avant cl'exami ner chacune de ces procédures, nous <levons voir d'abord les co nditions exigé&s pour que le tiers détenteur puisse purger. le délai daus lequ el il doit le !aire, et enfin les principaux résultats de cette opél'ati on. I. - Co11dit1'ons nécessaires pvur Purger En premier li eu, pour être admis. a pu rger , le 1iers détenteur ne doit pas être perso nnellement obligé ali payement de la dette. En effet, dans le cas contraire, il serait vis-a-vis du créancier. un véritable débiteur 1enn de l'ac ti on personnelle; il n'aurait <lès lors aucun intérêt a l'écarter ur l'action hypothécaire. Par application de ce principe. ne peuvent purger: le codébiteur, la caution per~onnelle, l'héritier en ce qui concerne sa part et portion clans les dettes héréd itaires. Mais ce dernier ne jouit-il pas de cette faculté pour ce qui excède sa part~ L'opinion qui la lui refuse, va con tre le tex te même de l'arti cle 875 du Code civil. De ce texte, il résulte que l'héritier n'est te nu perrnnnellemen t qu e pour sa parl et portion et non [JOin t pour le tou t. On objecte, il est vrai, que l'héritier tenu des conséq uences indi visibl es du contrat de son auteur, ne peul ni léser, ni cha nger les droits des créanciers de celui- ci. Mais <l'abord, ces Cl'éanciers ont dû prévoir que leur créance poorrait être scindée à la mort de leur débiteur. Ens uite, l'hér iti er qni leur offre le prix <lu gage, exécute toute l'obligation qui lui est imposée par la lui, sa ns leur porter préjrfrlice poisqu'il::: on t la rnsso 11 rce �255 - de la :sur enchère; nous n ' h és i ~o n s donc pas à achrne tbr'e qu e l'h ériti er pelll purger pour ce qui excèd e sa part. - En ce qui concerne la cauti on réellle, si l'opi lil ion générale lui acco rcre le droit de délaisser, on h:ü refu se au contraire fe droit de purger. Quelqu es -uns prétend ent qn e cela n'es t pas logiqu e! Cependant cette différence se c0nçoit très bien. Le délaissement . comme nous Je verrons, n'altère point .les condi tions et les termes de la convention cons titutive d'hypothèqu e; il modifie simplement le mode à suivre po ur faire opére1· la ve nte du gage hypothécaire . La purge , au contraire. modifie tout à. la foi s et le contrat prin cipal, d'où est née la dette à la sûreté de laquelle l'hypothèque a été affectée , et Je contrat accessoire d'où 'es t née l'hypothèr1u e qu e l'on veut étein dre. En effet, en purgea nt , on force le créancier 1t recevoir un paye ment qui peut être anti cipé. qui so uve nt n'est que parti el, et .en outre, on lui enlève la garantie so ns laqu ell e il a placé sa i:reance. Sans doute la caution réell e n'est pas. comm e la caution ordinaire, te nue personnell ement de payer la dette ; m1is elle doit au moins respecter le contrât hypothéca ire qu'ell e a fo rm.é . Ell e dénaturerait t:e co ntrat si ell e recourait à la purge; en constituant l'hypothèqu e. elle s'est engagée pan-ela même . 3 la lais'er subsister jasqu 'au payement intégral de la dette garantie. - Enfi n, si le tiers détenteu r s'est engagé à payer sen prix \\ UX créanciers inscrits. que ceux-ci aient acce pté cet engagement ; il doit alors ètre co nsidéré comme personnell ement obligé et en cetteq11.;:i lité. il ne peut plus pu rge r. Pour que le tiers détenteur so it admis à purge r, il faut , en second li eu, qu 'o n lui den1and e au delà de ce qu 'il a �- 254 promis par son contrat. Ainsi, l'acquéreur ne peut user rle celte facu~té, lorsque son prix est supérieur anx sommes dues aux créancier$ hypothécaires . Il en est de même dans le cas où, bien que son prix soit inférieur. les créanciers déclarent néanmoins s'en contenter, e't offrent de donner mainlevée de toutes les inscriptions moyennant le payement de ce prix. L'acquéreur qui a revendu l'immeuble né peut davantage purger; c'est là. ce qui a été admis dans un arrêt de la Conr de Caen du 20 avril 184 ·1. Plusieurs arrêts ont, également décidé qn'il doit en être ainsi. lors même que l'acte de revente est annulé plus tard pour ~imulation on fraude; c'est ce qui ressort notamment d'un arrêt de la Cour de cassation clu 11 juillet 1855. Mais un autre arrêt de la Cour suprême dn 1.i mai 1847, décide que lorsqu'il n'y aura en aliénation que d'une partie de l'immeuble, la faculté de purger subsistera an profit du Liers détenteur. Pour défendre cet arrêt, on prétend que le tiers a toujours intérêt à. écarter l'action hypothécaiœ , afin d'empêcher que l'acquéreur soit évincé et exerce un recours contre lui. Cependant, il ne faut pas oublier que, légalement parlant, l'acquéreur n'est pins tiers détentenr pour la partie aliénée. Pourquoi, dès lors , pmgerait-il des biens qui ne lui ·appartiennent pas? La purge donne des droits, impose des obligations, expose celui qui l'opère hêtre évincé par la surenchère; c'est clone au nonvean propriétaire de voir s'il !ni convient ou non de courir tontes ces chances. Comme la notification de la purge doit être accompagnée de l'offre de payer, conl'ormém en t a l'article 2184., qu'elle produit par conséquent une obligati on; il faut êl1 e �- · 255 - capable de s'oblige!' pour remplir celle formalité. Donc, le mineur ne peut purger lui-même. Mais le tuteur qui purge en son nom a-t-il besoin de l'autorisation .Préalable du conseil de famille? D'après certains auteurs, une distinction est nécessaire. S'il s'agit d'un immeuble acquis à titre onéreux pendant la tutelle , la purge n'étant que la conséquence de cet.le acquisition. le tuteur n'a pas besoin d'être auto.risé. S'il s'agit, au contraire, d'un immeuble acquis à Litre gratuit ou advenu avant la tutelle, il devra consulter le conseil de famille qui décidera s'il y a lieu de purger, et fixera le prix à offrir le cas échéant. Or, cette distinction ne nous semble pas fondée. Dans tous les cas, le mineur est menacé d'une expropriation; pour l'éviter, le payement d'une somme d'argent est nécessaire, qu'y a-~-il donc d'étonnar\I. que le tuteur la payt~ ponr lui? Nous ne voyons pas qo'en cela il excède les bornes de son administration ; l'acte dont il s'agit ue rentre pas clans la catégorie de ceux qui exigent l'intervention du conseil de famille. - Seulement, surtout df3puis la loi du 27 février 1880, lorsque le tuteur aura besoin de se procurer des capitaux, il pourra dépendre du conseil d'entraver l'exercice de son droit.- C~lui qui est pourvu d'un conseil judiciaire, ne peut purger qn'avec l'assistance d~e rlernier. --- La femme mariée le peut sous t0us les régimes, avec Je concours de son mari . Enfin, les syndics et curateurs aux successions vacantes. ne peuvent user de celte faculté , car ils sont nommés pour procéder à la réalisation dns immeubles selon les formes fixées p:i.r la loi. En dernier lieu, pour procéder valablement à la purge, 16 tiers détenteur doit avoir fait transcrire son titre d'ac· ~uisition. Celte transcription est aujourd'hui une condition �- 256 - nécel-isaire du t1ansferl de la propriélé ~l l'égard Jes tiers. Mais av.anL la loi du 2~ mars 18ti15 et sous l'empire du Coele· civil., la jurisprudeAce lui déniail ce caraclère, elle ~l éclarait qu'elle servait simplement de préliminaire à la purge. Aussi. arriva:il-il souYent que les débiteurs, après avoil' constitué une hypothèque, la mettaient. à néant, en ctJnsentant immédiatement l'aliénation du gage, alié~ation qui arrêtait le cours des inscriptions. Pour prévenir cette fraude, les articles 854 et 8515 du Code de procérlure civile, av.aient permis de s'inscrire dao la quinzaine après la transcription, qui était devenue ainsi une vérit:ible mise en l!lemeure de s'inscrire. Enfin. la loi de 181515 a reslitué à laformahtédont il s'agit .le véri table caractère que l'ui avait assigné la loi du 11 brumaire an VII. Elle décide qu'elle seu le transfère la propriété a l'égard des tiers , et qu'elle arrête immédiatement le cours des inscriptions. -1 l résulte de tout cela, que fort utile sous la loi de brumaire, la transcription était inuti.le sous J'empire du Code 1;ivil. De l'article 216·6 , il ressort que la vemte a va il alors par sa propre vertu. par sa seule énergie, tous les effets que la lranscriptiou produisait autrefois. Elle enlevait au vend·eur la faculté de consentir des hypothèques nouvelles , elle arrêtait le cours des inscriptions de celles qui étaien t nées antérieure-ment àla vente: il était donc tout à fait superflu d'obliger le tiers à faire transcrire son titre. Aujourd'h~1i , au contraire. puisque la théorie de la loi de brumaire a été rétablie par la loi dll 25·mars '1815ti, l'arli cle 2181 dn Code civil présente une très grande utilité. Si la transcription• n'opère point la purge. ell e est dumoins indispensable pour y arriver . Elle permet an tiers détenteur . au moyen de l'ét.at requis asa �- 257 - suite. de dénoncer aux créanciers hypothécaires la situation de leur gage rl'une manière définitive, condition essentielle pour sa mir s'ils doivent ou non surencbéri,r. On s'est demandé si la .loi avait vonlu réserver la faculté de purger .aux acquéreurs par actes entre vifs~ C'est · .cette solution t0ut d'abord que l'on est tenté d'admettre, en présence .de l'article 2 ·181 qui déclare que l'acquérenr doit faire transcrire son contrat . Cette solution semble en outre corroborée par les articles 2185 et 2184. gui ne parle.nt que des acquéreurs à titre onéreux et des donataires. Ce,pendant, l'esprit de la matière montre suffisamment que, par ces mots employés dans l'article 2181 : Contrats translatifs de pro11rielé, la l0i entend d'une manière gé·nérale les actes translatifs de vroprieté.' Le législateur confond quelquefois ces deux termes d'acte et de contrat; puis les expressions générales dont se servent plusieurs articles (2185. ~, 6, 7) pour désigner oel.ui qui purge, prouvent elles-mêmes qu'il ne fant pas prendre à la lettre la disposition de l'article 2181. Enfin , on peut dire que les èlrticles 2185 et. 2 t 84 n'ont rien d'exclusif; ils statuent sen. lement sur le 71lernmque fil. Le légataire particulier pourra donc purger aussi bien que l'acheteur, que le coéchangiste, il n'aura pour cela.qu'à faire transcrire l'acte en vertu duquel il est devenu propriétaire, c'est-à-dire le testament qui l'a institué. Les partisans de l'opinion adverse nous font. il ·est vrai, l'objection suivante: " Permettre .an légataire particulier <!le purger, c'est lui permettre de violer la règle: Nemo liberalis nisi liberntus. En effet, disent-ils, si l'immeuble vaut 1000, le légataire offrira 94.0 au créancier ; celui-ci devant s'engager à faire porter la surenchère à un �- 258 - di_xième en SllS, c'est-à-dire a 'i 054, Se gardera bien de surenchérir , puisque l'immeuble ne vaut que 1000. Le légataire gardera donc pour 940 un. bien ùe 1000, il gagnera 60 au détriment des créanciers. Cette objection n'en est pas une. En fait, elle suppose que les partiAs ont. une connaissance mathématiquement exacte de la valeur de l'immeuble; or cela est a peu près impossible. De plus. en droiL, la loi a établi des dispositions pour que le prix offert fût bien le prix réel, elle n'a pas pensé qu'on réussirait, malgré cela, à réaliser un bénéfice, et ce n'est pas à dire qu'il ne faille point observer nne règle, parce que Je but auquel elle tend ne serait pas obtenu. Enfin, le légataire ne sera admis a purger que si son legs est valable. Si, en dehors du l.Jieo légué, il n'y a pas dans Je patrimoine de quoi payer les créanciers et a forti01·i, si même avec cet immeuble, il n·y a pas de biens suffisants, comme Je suppose l'objectiqn. on éc3rtera le légataire en lui opposant la nullité de son legs. Lorsque toutes les conditions dont nous venons de parler sont réalisées, le tiers ùéteoteu r peu t-i 1 purger dans tous les cas, qnelle que soit la nature de son titre~ L'intérêt de la question se présente notam~ient. lorsque l'immeuble hypothéqué a été vendu sous une condition suspensive ou résolutoire. Dans le premier cas, l'acquéreur ne pourra évidemment procéder à la purge. puisqu'il n'est pas actuellemeut tiers détenteur. et que cette qualité est exigée par les articles 2 'l 81 et suivants. Il le pourra au contraire dans Je second cas, puisqu'il se trouve alors clans la situation requise par les articles précités. Seuiement, si. plus tard, son droit vient à disparaître par l'e!Tet �-- 259 de la ·ccmdition résolutoire, il n'aura qu'un recours contre son vendeur, en raison du prix qu'il aura payé aux créanciers. II. - Du Délai accm·dé pour Purger. Tant que la sommation de payer ou de délaisser ne lui a_pas été notifiée, le tiers détenteur n'est astreint à aucun délai pour remplir les formalités de la purge. Mais dès que celle sommation est intervenue , il doit y procéder an plus tard dans le délai de trente jours. llemarqÙons du reste , que la sommation dont parle l'article 2185, est la même que celle qui arnit déjà été prescrite par l'article 2169 ; que, par suite, il serait frustratoire d'en exiger d'eux. comme l'a fait la Cour de Nimes dans ses arrêts des 4 juin 1807 et 6 juillet 18'12. Toutefois, il faut une sommation de payer ou de délaisser; une simple sommation de purger ne serait pas suffisante (Amiens, 10 mai 1857). Bien que les deux textes précités s'expliquent d'une manière diOérente sur le délai imparti; bien que, d'après l'un ,. la purge doive être faite (dans le mois), et, d'après l'autre (dans les trente jours); il est généralement admis que ce délai est invariablement de trente jours. dans lesquels ne sont compris ni le dies a quo , ni le clies ad quem. Lorsque le tiers détenteur a laissé passer ce délai sans l'utiliser. il est irrévocablement déchu du droit de purger . . les tribunaux eux-mAmes ne pourraient pas Je relever de cette déchéance (Toulouse. 29 juin 1856, et Limoges, '14 juillet. '1847). Quelques auteurs sont pourtant d'avis, que si la poursuite en saisie réelle n'était pas commencée, �240 - le tiers déten,leur qui amail laissé expirer le délai !'ans faire la notification. serail encore admissible h. purger. Mais, dans celle opinion, on ne remarque peul-êlre pas assez que la sommation, conlenant une demande précise de délaisser l'immeuble, se Lrouve être Je principe d'une action désormais liée. conlre laquelle la seule exceplion possible esl la purge en temps ulile. Après le délai 1lonné pollr purger, le tiers déleoteur est tenu non pas seuleme9t <le payer. son prix , mais encore de payer toute la delle hypolhécaire s'il veul éviter l'exproprialion. Il _n'y a donc pas de motif pour obliger les créanciers à se désister de leurs premiers actes de poursuite, lor~que leur intérêt ne les porte ,pas à y consentir volonlairement. Les partisans du système ad verse reconnaissent eux-mêmes qu'une fois ia saisie entamée, l'offre de purger n'est plus recevable; or il y a .même raison de décider , lorsque la sommation a jelé les premiers fondemenls de l'action hypothér,aire. et qu'on ne lui a pas utilement répondu. · Le tien; .déten.teur sera également déohu si, après avoir DDlifié la p.urge, Ja nullilé de la procédure vieDt a être -prononcée. Seulement, tandis que la Cour de cassation, dans deDx arrêts du 29 novembre 18~0 et du 50 juillet 182~, permel à tous les créanciers de se prévaloir de celte déchéance; l'arrêt de la Co1;1r de Toulouse , qu.e nous avons. ci~é plus haut, décide que la nullité ne peut èLre opposée •par cehli•qui a reçu une notification régulière . �- III. - 241 -- Principaux Résultats de la Pu1·ge. Par la purge, le tiers détenteur offre aux créanciers de leur payer sans délai soit son prix d'acquisition porté dans l'acte, s'il s'agit d'une vente; soit le montant de l'évaluation qu'il donne à l'immeuble, s'il s'agit d'une donation. d'un échange, ou de tout autre acte ne portant pas de prix. li met ainsi les créanciers en demeure d'accepter le prix· effert ou de surenchérir. En conséquence, si dans les quarante jours qui suivent son offre, aucune surenchère n'intervient de leur part, ce prix se trouve irrévocablement fixé et leur est dévolu avec les intérêts, à partir de la notification du contrat. Ce dernier principe que nous indiquons, à savoir que les intérêts Ju prix offert reviennent de plein droit aux créanciers à partir de la notification, semble bien rationnel. C'est en effet à dater de ce jour. mais· de ce jour seulement, que le tiers détenteur ne peut plus faire de payement valable entre les mains du précédent propriétaire, et qu'il ne peut plus invoquer de compensation à Son profit. Cependant, une vive controverse s'est élevée sur cette question et plusieurs systèmes ont été soutenus. Tout d'abord, il a été décidé tant en doctrine qu'en jurisprudence, que les intérêts dus au débiteur au jour des notifications doivent revenir eux-mêmes aux créanciers qui sont, à cet égard, subrogés à. son droit (Troplong. IV , 929, 950; Orléans, 11 janvier 18155). Mais la subrogation dont on excipe dans ce système, n'est écrite nulle part dans la loi. En outre. avant les notifications. aucun lien ne s'est formé entre le tiers détenteur et les créanciers ; dès �-- 242 - lors, ceux-ci ne peuvent avoir sur les intérêls antérienrs, que le droit qu'ils puisent dans l'article 1 •166, c'est-a-dire un droit qu'ils exercent en concours avec les créanciers chi· rographaires. Dans un second système, on est allé jusqu'à. prétendre que ces intérêts reviendront aux créanciers. comme charge du prix, alors même qu'ils ne seront pas dus au débiteur. Mais nous rejetons encore celle seconde manière de voir, d'autant qu'elle ne peut même pas invoqner en sa faveur, la subrogation dont on argumente dans la première. Une troisième opinion. moins favorable. n'accorde les intérêts aux créanciers qu'à partir dn moment où, d'c:.près elle. le prix est devenu leur gage, c'est-~l-dire après qu'ils l'ont accepté soit expressément, soit tacitement en laissant expirer les délais de la surenchère. Mais. ùans ce troisième système. on tombe d'un excès dans un autre; on oublie que le tiers d1\tenteur s'est lié à l'égard des créanciers, dès qu'il a offert son prix. Sans doute, il n'y a pas encore un contrat synallagmatique, mais il y a un contrat unilatéral. dans lequel le Liers contracte une obligation subordonnée a l'acceptation expresse ou tacite des créanc.iers ; et lorsque cette condition s'accomplit, elle doit avoir un effet rétroactif au jour où l'engagement a été contracté. Enfin, d'après une dernière opinion, si le tiers détenteur ne purge que sur les poursuites des créanciers , les intérêts seront acquis du jour de la sommation de payer ou de délaisser, par assimilation avec le cas prévu par l'article 2 t 7 6, qui déclare que le délaissant doit le~ fruits de l'irnmenble à dater ùe celle époque. Nous ne pensons pas cependant, que l'on doive appliquer cet article à notre matière, on n'y retrouve pas les raisons qui l'ont fait admettre �- 24.5 - pour le délaissement. Dans cette dernière hypothèse, l'offre du prix n'intervenant ras, le sen! point de départ pour la restitution des fruits se trouve dans la sommation de payer ou de délaisser. Mais ici, puisque c'est seulement à dater du jour où les notifications interviennent, que l'offre du tiers le lie à l'égard des créanciers; nous maintenons dans tous les cas, le p1;incipe que nous avons posé; c'est aussi i1 partir de cette épnque que les intérêts devront leur être attribués (Houen, 16 juillet 1844, et Caen, 23 avril 1862). Ainsi, quand après les quarante jours qui suivent l'oITre du tiers détenteur, aucune surenchère n'a été faite, ce tiers se trouve affranchi du tlroit de suite en payant le prix et les intérêts dus, conformément aux bordereaux qui seront délivrés après la confèction de l'ordre. Il peut aussi consigner ce prix avec les intérêts courus, faire valider sa consignation par le juge de l'ordre, et obtenir avant la clôture, la radiation de toutes !es inscriptions dont l'effet ne demeure maintenu que sur la somme consignée. Toutefois, faut-il décider qu'en l'absence de surenchère, la vente et le prix deviennent tellement définitifs, que les créanciers ne peu vent plus attaquer le contrat soit comme frauduleux, soit comme contenant une dissimulation du prix à leur préjudice? Cette question con traversée, nous paraît devoir être résolue dans le sens de la négative. En effet, autre chose est le droit de surenchérir concédé par la loi en dehors de toute idée de fraude ; autre chose est le droit des créanèiers de s'élever contre tout acte frauduleux fait à leur préjudice. Cette dernière faculté emporte nécessairement celle d'examiner, si le prix stipulé par le débiteur dans la vente de ses immeubles est sincère et véritable ; si �- 244. - le débiteur n'a pas cherché à détourner à leur préjudice une partie de ce prix; et si de son côté, l'acquéreur luimême ne s'est pas prêté à une dissimulation qui diminue leur gage. Les créanciers conservent donc le droit de demander au besoin l'annulation du contrat; ils peuvent · aussi se contenter de demander une augmentation de prix . Mais il est évident qu'ils ne sauraient intenter cette dernière action dans le cas de donation on d'échange, vu qu'alors, c'est le tiers détenteur qui à seul fixé le montant de l'évaluation (Cass., '21juillet1857). Dans ce qui précède, nous avons dit que l'offre crée, pour le tiers détenteur, un engagement personnel. Or, il faut observer que cet engagement ne l'oblige qu'en sa qualité, et dans les limites seulement de l'action hypothécaire. Ainsi, il conserve la faculté d'opposer aux créanciers les exceptions et moyens par lesquels leurs droits pouvaient être contestés. Si les droits des créanciers sont incontestables au moment de l'ofire, nous pcrnsons qu'alors, le tiers reste tenu vis-à.-vis d'eux pendant trente ans, sans pon voir leur opposer désormais la prescription de leur hypothèque par dix ou vingt ans. Sans doute, quelques auteurs sont d'un avis contraire sur ce dernier point. Mais, tout en décidant que le tiers détenteur ne renonce point par l'offre de son prix a contester les créanciers; pourquoi ne pourrait-on pas décider aussi, qu'il est soumis à la prescription trentenaire, en ce qui concerne l'obligation personnelle par lui contractée? Il n'y a rien de contrâdictoire, nous semble-t-il, entre ces deux solutions; et du parti pris à l'égard de l'une, ne découle nullement le parti à prendre �- 245 - à l'égard de l'autre (Riom, 2 janvier 1858; Cass., 9 avril 1878). Enfin une fois que la notification a été faite, le tiers détenteur est lié vis-à-vis des créanciers, il ne peut plus retirer son offre. Un arrêt de la Cour de Toulouse du 17 juillet 1844 et un arrêt de la Coqr de Grenoble du 14 juin 1849 ont cependant décidé , que l'acquéreur aurait le droit d'intenter une action en diminution de prix pour déficit de contenance, si une année ne s'était pas écoulée depuis la vente. Mais dans ce cas, Je délai de la surenchère ne devrait évidemment courir, que du jour où le prix aurait été définitivement déterminé. Nous arrêtons là les quelques notions générales que nous nous proposions de donner, et nous passons à l'examen des formalités de la purge. 0 DEUXIÈME SECTION Formalités de la Purge. Pour plus de clarté et de prec1s10n, nous nous occuperons séparément des hypothèques inscrites et des hypothèques légales occultes. I. - Purge des Hypothèques inscrites. Après avoir fait transcrire son titre et après avoir requis tant contre le vendeur que contre les précédents propriétaires désignés dans l'acte, un état sur transcription ; le �- 24.6 - tiers détenteur qui veut purger adresse aux c.réanciers portés en cet état, les notifit:ations prescrites par l'article 2185. Ces notifir.ations sont faites individuellement a chaque créancier même au cas d'inscriptions communes. à moins qu'il ne s'agisse d'un être moral. d'une collectivité. Si un créancier compris dans l'état, n'a pas été l'objet d'une notification régulière, il conserve son droit de suite vis-àvis du tiers détenteur, mais la pnrge ne demeure pas · moins valable à l'égard desautres(Cass., 28 mai 1817). 1. A QUI ET OU LE TIERS DÉTENTEUR DOIT-IL FAIIIE LES ? -· En principe. les notifications sont nominativement désignés, peu imr.réanciers ad re3sées anx porte qu'ils soient décédés ou dt'isintéressés avec subrogation, si aucune mention n'a été faite ~n marge de l'inscription pour constater les changements survenus. Dans le cas où le subrogé s'est révêlé, mais où il apparaît également que le créancier primitif a conservé un droit quelcooqoe, la notification doit alors saisir l'nn aussi Lien que l'antre . Le tiers détenteur ne poorrait d'ailleurs, s'arroger le droit de ne pas notifier à un créancier dont l'inscription lui paraîtrait mille; c'est aux tribunaux seu ls ·qn'il appartient de décider s'il y a ou non nullité. Les notifications doivent être ~ignifiées an domicile élu dans l'inscription. A défaut d'élection, le tiers détenteur est libre de notifier au c!om ici le du créancier. Il peut même dans.ce dernier cas se dispenser de toute notifica ti oIJ. si l'on se rapporte à la jurisprudence de la Cour de Cassation sur ce point. Cette Cour décide en effet, que l'inscriptiou qni ne contient pas d'électio11 de domicile, est radicalement NOTIFICATIONS �- 247 - nulle. Il nous semble toutefois, qu'il est bien rigoureux d'annuler ainsi pour ce seul motif; nous admettrions plus volontiers, que tout en dispensant le tiers détenteur de lui adresser la moindre notitication ou sommation, on permît au créancier de se servir encore de son inscription, pour exercer soit le droit de suite soit Je droit de préférence. II. QUE DOIT COMPRENDRE L'EXPLOIT DE NOTIFICATION? - D'après les dispositions de l'article 2185, les notifications à fin de purge doivent comprendre : 1° Un extrait du titre contenant toutes les indications exigées par cet article; 2" L'extrait de la transcription de ce titre au bureau des hypothèques; 5° Un tableau sur· trois colonnes renfel'mant : la première la date des hypothèques et celle des inscriptions; la deuxième les noms des créanciers inscrits; la troisième Je montant des créances inscrites. Aux termes de l'article 2·184.· Je tiers détenteur doit déclarer en même temµs, qu'il est prêt à ·acquitter sur le champ les dettes et charges hypothécaires, jusqu'à concurrence seulement du prix, sans distinction des dettes exigibles ou non exigibles. L'exploit de notificé\tion, outre les formalités communes à tous les autres exploits, doit contenir constitution d'avoué près le tribunal où la surenchère et l'ordre doivent être portés. Cette dernière prescription nons montre que le ministère de l'avoué est nécessaire pour opérer la procédure de la purge. C'est lui �- 248 -- qui a qualité pour dresser et signer l'extrait de l'acte, le tableau dont nous avons parlé, ainsi que la requête qui sert de base à l'ordonnance déléguant l'huissier . Nous devons en effet indiquer enüore, que IP.s notifications sont faites par un huissier que le président du tribu.na! nomme dans une ordonnance rendue sur la requête qui lui est présentée (Cass., 20 août 184..5). Après cet exposé sommaire des formalités relatives à la purge des hypothèques inscrites. examinons quelques diffic4ltés que la pratique peut avoir à résondre. Il faut d'abord, nous l'avons vu, que le tiers détenteur no~i.fie l'extr~it du titre. Cet extrait doit désigner d'une manière bien précise. la date et la qualité de l'acte d'aliénation, celui qui a aliéné, !'immeuble aliéné, le prix et les charges qui en font partie. enfin à défaut de prix une évaluation qui en tienne lieu. Toutes ces énonciations sont nécessaires mais suffisent, pour faire connaître au créancier sur quel immeuble et sur quelles bases sa surenchère doit être faite s'il juge à propos de surenchérir. Or, parmi ces énonciations. certaines nous paraissent essentielles, substantielles et impossibles à suppléer. Il n'est pas douteux par exemple. que la purge serait nulle, si l'extrait ne portait ni prix ni estimation, car alors la surenchère deviençlrait absolument irréalisable. Mais la solution devient plus difficile lorsque, en matière de vente , le prix au lieu d'être omis dans l'extrait , se . trouve simplement erroné et ne concorde pas avec le chiffre porté dans l'acte. Des opinions diverses ont été émises à ce sujet par les auteurs qui ont écrit sur la matière. Les uns se prononcent pour la nullité de la procédure, les autres pour sa vali- �- 249 - di té. Enfin dans une troisième opinion; on distingue et l'on dit qu'il n'y a nullité, que si le pi·ix offert est inférieur à celui de J'acte. Ceux qui déclarent la procédure valable sans distinction. sont d'avis que si, le prix offert est supérieur à celui du contrat, l'acquéreur devra néanmoins la totalité de la somme portée clans la notification. Ils pensent au contraire. qu'il sera tenu de payer le prix du contrat, si celui de l'extrait lui est inférieur, ou n'a pas été atteint au cas de surenchère. Cette solution repose comme on le voit, sur une pure fantaisie; elle ne nous paraît ni juste ni juridique et par suite nous ne saurions l'admettre. Nous ne saurions également et pour les mêmes motifs. adopter la troisième opinion dont nous avons parlé, nous préférons penser avec Je premier système, qu'en principe dans l'espèce qui nous occupe , la purge doit être nulle. Sans doute, il se peut que pour échapper aux conséquences irrémédiables de,cette nullité, l'acquéreur consente à. payer le prix qu'il a offert, quoique supérieur à celui de la vente. Il se peut aussi qu'il offre de parfaire la somme portée dans la notification, lorsqu'elle est inférieure au prix réel ; et dans tous ces cas, si les créanciers ne résistent pas, les tribunaux pourront évidemment valider l'accord des parties. Ils pourront même en dehors de cette hypothèse ne pas annuler, lorsque l'erreur n'aura pas été de nature à exercer une influence sérieuse sur le droit de surenchérir. Mais ce que nous ne saurions admettre, c'est que a 71riori l'on puisse établir des distinctions, poser des prin cipe .. clans nne question où la solution pourra dépendre uniquement des circonstances. Il peut arriver que Je pri11 ne soit pas définitivement �- 250 - fixé clans le contrat, qu 'il dépende notamment d'une expertise à effectuer . Dans èe cas, si le tiers détenteur ne peut faire procéder à la fixation, avant que· les délais de la sommation de payer on de délaisser soient e:-:pirés. il devra pnrger en se conformant aux stipulations de l'acte, et les délais de la surenchère seront. alors suspend\]S jusqu'après l'estimation. Il pourrait aussi , au lieu de purger en l'état, demander un sursis pour faire préalablement déterminer le prix à offrir. (Orléans, 8 ja11vier 184 7.) Lorsqu'il s'agit non pins d'une vente mai s d'une donation. l'extrait doit porter une évaluation de l'immeoble faite par le donataire. li en est de même an cas d'échange, de testament ou de tou t autre titre ne portant pas de prix fixé. Si une évaluation était faite dans le co ntrat , le tiers détenteur ne serait pas obligé de s'y arrêter, il pourrait toujour~ offrir cell e qu'il aurait faite lui-même. (Paris, 28 juin 184.7. ) Aux termes de l'article 2185, nous le savons, l'extrait du titre doit contenir, indépendamment clu prix , les charges qui en font partie. Ainsi l'acquéreur devra y raire figurer les rentes, les prestation s en nature qui lui sont imposées, les frais mis à sa charge bien que n'étant pas l'accessoire nér.es~a ire de son acquisiti on, toute servitude et tons démembrements de propriété, en nn mot toute clause insérée au contrat et qui a _exercé une influence qu elconq ue sur la fixation dn prix principal. i..a jurisprodence es t constante à cet égard, nous en trouvons notammen t la preuve daris deux arrêts ùe la Cour de Tonlonse du 24. novembre 1855 et clo 27 février ·! 856. Mais il s'élève une autre question, sur laquelle la jurisr rnclence cesse �- 25 1 - d'être d'accord. C'est celle de savoir si l'acqu éreur doit lui-même faire l'évalnation des charges, ou s'il doit laisser ce soin au créancier qui sera tenu alors de se livrer à nne appréciation, pour déterminer la somme à laquelle il dev ra porter la snrenchère. Or il nous semble bea ucoup plus con for me aux principes, de mett re l'évaluation à la charge de l'acqu éreur. La loi sans doute ne le dit pas ex pressément , mais ,en rapprochant l'article 218 5 des articl es 2184 du CoJe civil el 858 du Code de procédu re, ()Oaperçoit sans peine que tel est. bien son esprit. Do reste, le sys tème contraire conduit nécessairement et touj ours à l'emploi de la surenchère. Le créancier qui igno re ce qu'on lui offre au juste, qu e l'on renvoie à des évaluations longues et dispendi euses, préfèrera requ erir la mise aux enchères, comme moyen plus sûr et plu s prompt de connaître sur quelle somme son droit dev ra se réaliser. On aboutira donc. en fait , a permettre fac ilement la dépossession dn tiers que l'on vo ud rait précisément protéger, et l'on occasionnera des frais considérables qn'nne bonne justi ce doit savoir éviter. Si l'acquéreur a fa it quelque om ission, et si les tribunaux reconnaissent qu e les charges omises doive nt être consid érées con:ime fa isant partie du prix ; cela pourra entraîner la nullita de la p u1~ge ( Cass . . 25 novembre 1811;Borcl eaux, 4 mai 1855). A côté de ces clauses onéreuses pour l'acquéreur, il peut y en avoir d'autres qui lui sont au contraire avantageuses, en ce sens qn'elles diminu en t ~l son profit, soit le pr ix sti pu lé au co ntrat, soit les acces, oires de ce prix. Ces clauses seront-elles donc opposables au~ créa ncier ? Oui , si ell'es �- 252 ont été indiquées dans l'extrait; non, si elles ont été omises. Ainsi. l'acquéreur sera tenu de déclarer qu'il a été autorisé à déduire de son prix les frais et loyaux coûts de son acte d'acquisition, si par convention expresse, ils ont été laissés à la charge du vendeur . Jl devra déclarer aussi, que l'on a stipulé que les intérêts du prix seraient payés au-dessous du taux ordinaire , ou ne courraient qu'à partir d'une époque plus ou moins reculée; en désignant en outre et le tanx et le point de départ qui on~ été fixés. De même, s'il a été convenu que l'acquéreur ne payerait aucun intérêt; il fant que celle stipulation figure dans l'extrait ou dans l'exploit de notification, et qu'il apparaisse qu'elle est entrée en considération dans la détermination du prix. li faut , en un mot, que les créanciers s01ent prévenus de toute convention anormale diminuant leur gage en quoi que ce soit, afin qu'on puisse leur objecter qu'ils l'ont ratifiée par leur silence, s'ils n'ont point surenchéri . En ce qui concerne les frais de purge des hypothèques inscrites, il n'est pas nécessaire d'en parler ; ils doivent toujours être colloqués de droit par privilège sur le prix. Sans doute, un arrêt Je la Cour de Pau, du 27 janvier t 855, avait décidé que l'article 77 4 du Code de procédure ne s'appliquait qu'aux notifications faites pour parvenir à l'ordre, et que celles à fin de purge devaient rester à. la charge de l'acquéreur. Mais cette décision a été infirmée par la Cour de cassation , dans un arrêt du 22 avril '1856. Aux termes de cet arrêt, l'article 77 4 du Code de procédure s'applique anx frais avancés pour parvenir à. l'extinctron de l'hypothèque par la purge; on ne <loit pas se préoc- �- 255 cuper du point de savoir s'il y a eu ou non un ordre, car ce fait est indifférent à l'acquéreur; celui-ci a, dans tous les cas, le droit de se libérer anx frais de son vendeur, d'une menace d'éviction de la part des.créanciers hypothécaires. La seconde disposition de l'article 2185 exige la notification de l'acte de vente. Ici, nous devons faire · une première remarque: bien que l'article ne parle que de la vente, il est incontesta,ble qu'il fan t généraliser, qu'il faut étendre cette formalité à tout acte par lequel le gage est sorti des mains du débiteur et à la suite dnquel on veut purger. La loi du 11 brumaire était beaucoup plus explicite, elle .parlait du contrat ou titre d'acquisition . - Nous devons observer, en second lieu, que le mot extrait, employé par l'article, n'est pas exact. Si nous nous reporto~s en effet toujours à la loi de brumaire, nous voyons qu'elle exigeait que l'on notifiât : i 0 le titre d'acquisition ; 2° un certificat de la transcription ; or, il est probable que c'est ce certificat que Je Code a désigné, .sous le nom d'extrait. Enfin , nous avons eu déjà. l'occasion de nous expliquer sur l'utilité de la transcription et de sa notification aux créanciers; utilité qui n'existait pas sous l'empire du Code civil, mais· qui existe depuis la loi du 25 mars 1855 . Aux termes de la troisième disposition de farticle·2185. les notifications doivent comprendre un tableau sur trnis colonnes. Ce tableau, tel que la loi l'exige, édifie complè· tement le créancier ; il est comme Je miroir dans lequel Je créancier peut, d'un seul regard, voir l'ensemble de la sitnation hypothécaire de son débiteur et la place qu'il y occupe lui-même. Par les dates des hypothèques et des inscr.ip· �- 254 -- tions, il lui sera facile de connaître le rang qui revient à sa créance. de vérifier si les inscriptions qui priment la sienne ont été régulièrement prises et en tretennes. Au moyen du nom des créanciers, il pourra recherché.r si ceux qui sont avant lui sont sincères. s'ils n'ont pas été désintéressés; il pourra leur adre,;ser, en un mot, toutes les interpellations qu'il voudra. Enfin , connaissant le montant des créances inscrites, il calculera si celles qui sont avant la sienne, comparées avec le prix oiîert. lui permettent de venir en rang utile. Puis, en parfail.e connaissance de cause, il décidera s'il doit ou non surenc hérir . - L'irrégularité du tableau devra, selon les cas, entraîner ou non la nullité de la purge. Ainsi, cette nullité devra être prononcée, si le créancier qL1i la demande a été induit en erreur, relativement à l'exercice de la surenchère, s'i l a éprouvé un certain préjudice. Elle devra l'être encore si ce créancier a été lui-même omis dans le tabl eau. Mais, au contraire, s'il :;'agit par exemple d'une purge comprenant différents immeubles grevés d'inscriptions particulières, et que le tableau ne mentionne pas d'une manière spéciale sur quels biens porte chaque inscription, il n'y aura pas là une cause suffisante de nullité. C'est. du moins ce que la Cour de cassation a décidé dans un arrêt du 14 mars 18 55. Les notifications embrassent en dernier lieu. la requête ayant pour but de faire commettre l'huissier, et l'ordonnance qui le commet. Cette formalité, que la loi n'exige pas, est consacrée par la pratique . Ce qui est nécessaire à peine de nullité, c'est qu'un huissier ait été eowmis de la manière indiquée par l'article 852 du Code de procédure. La loi a voulu assurer ainsi dans la limite du possible, que �- 255 -- chaque créancier reçoive la notification qui lui est destinée. Comme nous l'avons vu, le tiers détenteur ùoit déclarer dans l'exploit de notification, qu'il est prêL à acquilter sur le champ les dettes et charges hypothécaires, jusqu'à concurrence seulement de son prix, mais sans .distinc.tion des dettes exigibles ou non exigibles. Ces termes, sans cloute, ne sont pas sacramentels, ils peuvent être remplacés par des équipollents; il faut, toutefois. prendre garde de s'écarter du sens de la loi et de ne pas dire ce qu'elle a prescrit. - Sous l'empire de la loi de brumaire, le Liers détente'.!r, en offrant son prix, ne renonçait pas soit au délai qui loi avait été accordé par son propre contrat, soit à celui que son vendeur avait stipulé de ses créànciers. Il semble que cette disposi tion était plus conforme à la justice que celle édictée par le Code civil. On ne conçoit pas, en effet, que les créanciers puissent voir leur droit amélioré par une convention à laquelle ils n'ont pas été parties. Si la théorie consacrée par notre législation actuelle, est peut-être plus utile, elle est certainement moins équitable. Aussi, la loi belge ùu 16 décembre 1851, est-elle revenue au principe de la loi de brumaire! Quoi qu'il en soit .. le tiers détenteur en purgeant, s'engage à payer de suite son prix, nonobstant tout délai qui lui aurait été accordé, et alors même qu'il s'agirait de l'appliquer à des créances non encore échues ou conditionnelles. Toute réserve on déclaration contraire sur ce point, entraînerait la nullité de la purge. - D'autre part ,le prix se trouve en entier dévolu aux créanciers inscrits et doit leur revenir intégralement. Toute clause, qui aurait pour objet d'en �- 256 - compenser une partie avec ce qui peut être dû au tiers détenteur, frapperait également de nullité les notifications. Le tiers n'a que le droit de produire à l'ordre et d'y faire colloquer sa créance, si elle vient en rang utile. III. - .CAS OU L'ACTE D'ALIÉNATION A LA SUITE DUQUEL LA PUBGE INTERVIENT, COMPREND SOIT DES MEUBLES ET DES IMMEUBLES, SOIT PLUSIEURS IMMEUBLES. - Le créancier ne peut, en aucun cas, être contraint d'étendre sa surenr,hère an delà de son gage ; il est donc absolument nécessaire de déterminer le prix spécial de l'immeuble grevé. s'il a été vendu avec des meubles ou d'autres immeubles pour un prix unique ou bien ptlur des prix divers, dont aucun ne s'applique à ce gage tout seul. Il faut, à peine de nullité , que clans l'exploit de no~ification, l'acquéreu1: détermine, par ventilation du prix total porté dans l'a~te, la valeur de chaque immeuble frappé d'inscriptions particulières et séparées. Il offrira ainsi à chaque créancier le prix qu'il atiribue au bien qui lui est spécialement hypothéqué. La ventilation est essentielle à la validité même des notifications; c'est à hort qu'il a été décidé par quelques arrêts,. entre autres par un arrêt de la Cour de Bourges du 1•r avril 18-57, qu'on pourrait la remplacer si elle avait élé omise, par une ventilation u-ltérieure. Il faut, en effet, que le prix soit fixé d'une manière défü1itive pour chaque créancier, au moment des notifications ; ce dernier principe se trouve consacré dans une foule d'arrêts, et notamment dans un arrêt ae la Cour de Paris du 17 août 1859. li est bien entendu, au reste, que les créanciers et le vendeur lui-même auront le droit de ne pas accepter la �- 2157 - distribution du prix faite par l'acquéreur; ils pourront provoquer une expertise. s'ils croient leurs intérêts lésés. Quand il s'agit non plus d'une vente, mais d'un acte d'aliénation ne portant pas de prix ; le tiers détenteur doit diviser son évaluation; il doit en établir une particulière pour chaque immeuble à lui transmis et frappé d'incriptions séparées. Pnis, comme dans le cas précédent, les créanciers auront le droit de critiquer celte évaluation. Enfin, si l'acte d'aliénation comprend des immeubles situés dans des arrondissements différents, il faudra, outre la ventilation, urie procédure particulière pour chaque arrondissement. C'est, en effet, le tribunal de la situation de l'immeuble qui est seul compétent, pour connaître de la validité de cette procédure et de ses conséquences. Il en est de ·1a purge comme de l'expropriation et de l'ordre; or, aux termes de l'article 4 de la loi du 14 novembre 1808, modifiant l'article 2210 du Code civil , ces deux opérations doivent se passer devant les tribunaux respectifs de la situation des biens. II. - Purge des Hypothèques légales occultes. Pour s'affranchir complètement du droit de suite, le tiers détenteur doit, indépendamment de la purge des hypothèques inscriLes don1 nous venons de nous occuper, procéder 1:t celle des hypothèques légales dispensées d'inscription. A cet effet. le tiers détenteur dépose au greffe du tribunal civil de la situation des biens, une copie collationnée du contrat translatif de propriété. Extrait de ce contrat, • �.. 258 1 dressé conformément aux dispositions de l'article 2'194. du Code civil, demeure ensuite affiché pendant deux mois dans l'auditoire de ce tribunal. Le greffier donne acte du dépôt de la copie dûment collationnée et en délivre expéùition. Celle-ci est signifiée par exploit d'huissier à la femme de l'aliénateur. ou au subrogé tuteur du mineur, dont l'aliénatenr a la tutelle. Elle l'est aussi au procureur de la République près le tribunal. En même temps et dans cet exploit, il est déclaré qne, faute d'inscrire les hypothèques légales dans le délai de deux mois, les immeubles aliénés passeront francs et libres de ce chef sur la tête du tiers détenteur. Mais il arrive souvent que celui qui achète un immeuble d'un mari ou d'un tuteur, ne connaît pas la femme ou le subrogé tuteur. Bien plus, l'immeuble que l'on achèle d'un homme qui n·est ni mari, ni tu~eur, peut néanmoins êlre grevé d'hypothèques occultes; 'car celui de qui l'aliénateur le tient, l'a peut-être reçu d'un mari ou d'un tuteur. Dans tous ces cas, comment faire la notification dont nous venons de parler? Un avis du Conseil d'Etat du 1.. juin 1807, a prévu celle difficulté, il perle que la notification de J'acte de dépôt sera réputée faite à la femme ou au subrogé tuteur, par l'insertion dans les journaux de la notification qui a été faite au procureur de la République. Dans celleci, le tiers délenteu r aura soin de déclarer que la femme ou Je subrogé tuteur étant inconnu, il fait publier dans les journaux la notification dont s'agit. Si, après ces formalités, l'inscription est requise dans les deux mois, Je droit de suite est conservé au profit des créanciers à hypothèque légale, sur les immeubles aliénés; �- 259 les inscriptions ainsi requises, remontent, quant à leur effet, aux époques fixées par l'article 2155 du Code civil. A défaut, le droit_de suite est perdn pour eux, et ils n'ont pins à faire valoir que le droit de préférence réglé par les articles 717 et 772 du Code de procédure. En ce qui concerne les frais de la purge des hypothèlJUes légales. ils sont comme ceux de la purge des hypothèqnes inscrites, à la charge du vendeur. Toutefois, ce principe ne doit pas être entendu d'une manière trop rigoureuse. S'il s'agit d'hypothèques légales grevant l'immeuble du chef du vendeur lui-même; il n'y a pas de motif évidemment. pour le soustraire à l'obligation de payer les frais spéciaux auxqnels peut donner lieu la purge de ces hypothèques, il est en faute de ne pas en avoir requis l'inscription. Mais quand il s'agit de frais de purge expos és par l'acquéreur, dans le but de provoquer I:inscriplio n d'hypothèques légales, qui pourraient grever l'imm euble dn chef des précédents propriétaires. la solution n'est pins la même. S'il n'est survenu au0une inscription de ce genre. les frais resteront à la charge de l'acquéreu r; il serait infuste de faire supporter au vendeur ou à ses créanciers, les frais d'une procédure qui peut être considérée comme ayant été faite sans aucune nécessité (Grenoble, 7 janvier 1857). �- 260 - TROISIÈME SEC'l'ION De la Surenchère du dixième Nous avons vu par tout ce qui précède que, moyennant une somme représenta Live de la valeur de l'immeuble, Io tiers détenteur peut paralyser le droit de suife dtJs créanciers hypothécaires. Mais il faut au moins que cette somme soit la .représentation !a plus exacte possible de la valeur de l'iml)'leuble. Auss.i, la loi a-t-elle mis :1 la disposition des créanciers, un moyen d'obtenir ce but : la surenchère dit dixième, que nous allons étudier. En principe, aux termes de l'article 2'185 du Code civil , lorsque le nouveau propriétaire a notifié son contrat aux ci:éanciers inscrits , chacun d'eux peut requérir la mise anx enchères de l'immeuble alién'é. CBlle faculté est la . consécration indispensable du droit hypothécaire. Sans el(e , l'bypothèqne ne serai L qu'une garantie ill usai re, car le débiteur pourrait aliéner le gage à vil prix, et le créancier serait impuissant à lui faire restituer sa véritable 1•alenr. Sans dout_e, le créaneier puiserait dans l'article '116 7 un moyen de faire annuler les actes faits en fraude de ses droits; mais le résultat cle toute action judiciaire est incertain, pnis il n'est pas toujours facile de déjouer la fraude; elle peut d'ailleurs n'avoir pas existé, alors même que le gage aura été aliéné' au-dessous de son prix. Au contraire, avec le droit que nons examinons, le créancier n'aura qu'à se prononcer pour faire revendre l'immeuble �- 261 - aux enchères , pour lui faire atteindrn le prix qu'il jugera convenable, sauf à. le garder lui-même . Mais l'exercice de cette faculté se trouve soumis à des conditions si multiples et si rigoureuses; la peine de nullité est si souvent prononcée pour leur inobservation, qu'il semble que la loi n'ait concédé la surenchère qu'à regret , qu'elle ait voqlu en rendre la réalisation sinon impossible, du moins très difficile. On est surtout frappè de la sévérité du législateur à l'égard de la surenchère du dixième , lorsqu'on songe à la facilité qu'il a montrée pour celle du sixième, qui est permise à tout venant, sans condition aucune. Néanmoins , il ne faut pas se presser d'adresser an législateur une critique trop sévère; les dispositions qu'il a établies sur ce point se justifient pleinement. L'adjudicataire qui subit la surenchère du sixième, n'avait encore fait aucun sacrifice; il n'avait aucun droit définitif, puisqu'il savait que son adjudication etait soumise à cette éventualité. S'il est dépouillé, il n'aura rien à perdre, car il n'avait rien déboursé. Au contraire, le tiers détenteur frappé par la surenchère du dixième, a déjà fait face aux frais de son contrat; il a dû, en outre, faire!'avance de ceux relatifs à la purge; enfin, s'il s'agit d'une vente, il s'est mis en mesure de payer le prix de son ar,quisition. La· loi se trouvait donc ici en présence de deux intérêts qui avaient droit chacun à tonte sa sollicitude. Elle ne pouvait sacrifier l'un an profit de l'autre; il fallait, au contraire, les concilier et c'est ce qu'elle a fait, en entourant la surenchère du dixième des formalités dont nous allons nous occuper. Observons de suite que, pour avoir le droit de surenchérir, il faut être créancier valablement inscrit sur l'im- �- 262 - meuble que l'on veuL frapper de surenchère; il faut, en d?auLres termes, avoir une inscription régulière reposant sur un titre valable. Celte inscr ip_tion el ce tilre penvenL être con Lestés ~oit par le tien; déLentenr , soit par le débiteur lui-même , sans ~1u'il soit possible d'opposer au premier , comme motif de déchéance. les notifications à fin de purge faites en son nom (Caen, 22 février 1844) . D'antre µart, le droit de surenchère, n'étant pas exclusivement attaché à la personne, pourra être exercé par tous ceux qui seront subrogés aux créanciers inscrits, et même par lenrs créanciers chirographafres en vertu de l'article 116 6. Mais le tiers détenteur pourra repousser toutes les persnnnes qni. pour un moLif quelconque , seraient tennes à son égard de la garantie de l'immeuble qu'il a acquis; en verln de la maxime : Quern de evictione tenet actio, eurndem agentem 1·epellit exceptio. Nous allons successivement examiner les conclitions, le délai et les effets de b surenchère. I. - Conditions de lei Svrenchère. L'exercice de ce droit ue constitue pas un simple acte conservatoire. S'il tend à la conservation de la .:;réance, il a aussi des conséquences fort compromettantes pour la fortune de celui qui l'exerce . Ce n'est pas non plus un ac.te de demande judiciaire, le surenchérisseur n'introduit pas une instance , il ne soumet pas un liti ge à la décision des tribunaux . L'acqu éreur a faiL une offre que la loi permet au créancier de refuser SCHJ S certaines conditions; or, quand le créancier accomplit ces conditions, on ne peut pas A. - �- 265 - dire évidemment qu'il intente une action en justice. Dès lors, nous ne devons pas chercher les limites de sa capacité. dans les dispositions du Code sur le pouvoir d'intenter des actions. En réalité, l'effet de la surenchère est d'obliger le surenchérisseur; c'est une promesse d'achat, ou pour · mieux dire, un achat conditionnel. Le surenchérisseur se porte adjudicataire sous la condition qu'une enchère plus élevée ne se produira pas; c'est donc plntôt dans les règles sur la capacité de s'obliger ou d'acheter ,que nous trouverons la solution des difficultés relatives à celle de surenchérir. Faisant application de ce principe. nous dirons que la femme mariée, même séparée de biens, ne pourra exercer la surenchère sans l'autorisation de son mari. Sans doute, un arrêt d'Orléans, du 2!'> mars '1851. décide que la femme séparée peut, sans aut.orisation, surenchérir à. l'égard de l'immeuble aliéné par son conjoint. Mais il faut remarquer que, dans l'espèce, la Cour avait reconnu en fait que le jugement de séparation contenait autorisation au profit de la femme. de poursuivre ses droits et actions contre son mari. Sous le régime de communauté , il se peut qu'on ait décidé dans les conventions matrimoniales. qu'une créance hypothécaire de la femme ne tomberait pas dans l'actif commun; dans ce cas comme dans le régime sans communauté, (où tous les biens de la femme lui restent propres), le mari n'en conserve pas moins l'administration personnelle. Pourra-t-il donc surenchérir de sa propre autorité? Non, car il obligerait sa femme, et. dans ces différentes hypothèses, il ne peut le faire sans son consentement. - Quelques auteurs pensent que, sous le régime dotal. pour les créances constituées en dot, le droit de surenchèrn appartient au mari seul. �- 264· Mais je ne sache pas que, sous ce dernier régime, le mari ait davantage le pouvoir d'obliger sa femme et de lui imposer le rôle d'acheteur. Pour soutenir l'opinion contraire, ou invoque le droit qui appartient au mari sous le régime dont nous parlons, d'intenter les actions réelles immobilières, relativement aux biens dotaux. Mais , nous l'avons dit plus haut. le fait de surenchérir ne peut pas être assimilé à l'introduction d'une demande en justice. Il ne s'agit pas de demander aux tribunaux la solution d'un point litigieux. Il s'agît de faire une acquisition à titre onéreux; par conséquent, il nous paraît impossible de confondre deux actes dont la nature et les résultats sont si différents. A l'égard du mineur non émancipé, il ne peut évidemment surenchérir que par le mimstère de son tuteur. Mais nous pensons que le tuteur pourra requérir la surenchère, sans l'autorisation du conseil de ramille. - Quant aux autres incapables, ils ne pourront le faire sans les formalités qui les concernent. Quelques auteurs sont d'avis que la surenchère ne serait pas nulle par ce seul fait, qu'elle aurait été pratiquée en dehors de l'autorisation voulue Jls ajoutent qu'elle pr)Urrait être déclarée valable. si la conrlition était ultérieurement remplie, même après l'expiration des délais accordés pour surenchérir. Nous croyons cependant, que l'opinion contraire, consacrée par la Cour de cassation, dans un arrêt do '14 juin 1824, est à la fois plus joridiLJOe et pins rationnelle : 11lus juridique, car de la rédaction des articles 2185, 2186, il résulte que la loi a entendu faire du délai, pendant lequel le créancier peut surenchérir, un délai de rigueur; plus raLiomwlle, car il ne faut pas qu'un �- 265 - - mari puisse, par mauvaise volonté ou par tout autre motif, retarder de s'expliquer sur l'autorisation. li ne faut pas qu'il pnisse laisser ainsi la propriété indécise et nuire aux intérêts soit de l'acquéreur, soit des autres créanciers dont il retarderait le payement au gré de son caprice . De tout ce que nous venons de dire, il résulte donc que, pour pou voir surenchérir , i1 faut être en premier lieu capable de s'obliger. B . ·- Une seconde condition est exigée par l'article 2185. La réquisition de mise aux enchères doit contenir, de la part do créancier, soumission de pol'ter ou de faire porter le prix à. un dixième en sus de celui qui a été offert. JI nous semble que la jurisprndençe a bien fait d'admettre qu'il fallait. étendre cette disposition ; elle a eu raison de décider que. tont comme le tiers détenteur, doit en purgeant. indiquer avec le prix principal les charge~ qui en font partie; de même, le surenchérisseur est ter111 de déclarer qu'il surenchérit également sur les charges et pour le dixième en sns. De cette manière, il y a corrélation parfaite entre les offres du premier et les déclarations du second , (Paris·, I 9 mars 1856) . Mais le sorenchérisseor est-il tenu d'évaluer ces charges et de donner à la snrenchère un taux déterminé? Pour nous, la qu estion ne se pose même pas. Nous avons vu, en effet, qn'il est beaucoup plus logique d'imposer au tiers acquéreur l'obligation d'évaluer lui-même les charges dan s sa notification ; dès lors , le créanrier n'aura plus qu'à. en fixer le dixième. Plusieurs arrêts vont d'ailleurs jusqu'à. décider que la loi sera su{füamment observée, lorsque la réquisi- �- 266 - tion contiendra d'une manière générale, l'offre formelle de porter ou de faire porter le prix à un dixième en sus, outre les c.;harges et leur dixième sans aucune réserve (Paris, 7 février 184.0; Riom, 22août1842; Cass .. 21 novembre 1845). C. - L'article 2185 impose encore au créancier qni veut surenchérir l'obligation de donner caution. Une seule exception est faite au profit do Trésor public par la loi do 21 février 1827. Cette loi a été rend ne à la sui le d'un arrêt de la Cour de cassation du 9 août 1826, qui avail astreint Je Trésor lui-même à la formalité dont il s'agit, conformément an droit commun. II ne suffit pas, comme semble le dire l'article 2 i 85, que la caution ait été offerte; il faut qu'elle soit réellement fournie. En effet, l'article 852 du Code de. procédure dispose que, dans l'exploit de réquisition, il sera donné copie de I'aete de soumission de la caution et du dépôt au greffe des titres qui constatent sa solvabilité. C'est là, du reste, ce qni a toujours été admis er. jurisprudence, nous en voyons la preuve dans un arrêt de la Cour de cassation dn 15 novembre 1821. La caution se présente donc préalablement au greITe du tribunal où la surenchère sera portée; elle y fait sa soumission, y dépose ses titres; le greffier en dresse acte et délivre expédition, dont copie sera ensuite donnée d'après l'article 852 précité. La caution doit s'étendre non seulement au prix et aux charges, mais encore au dixième en sus ; elle doit, en Lm mot, couvrir l'ensemble des engagements pris par le surenchérisseur. Toutefois, là s'arrêtent ses obligations, et �- 267 - l'on ne sanrait, sans dépas:,er la portée de son contrat, aussi bien que l'intention de la loi, exiger qu'ellfl garantisse par exemple le montant des impenses qui pourront être dDes à l'acquéreur par le créancier (Cass., 51mai1844). L'obligation de la caution, telle que nous venons de l'io cliquer, est déjà fort lourde, et ce qui confirme une fois c!e plus notre avis, c'est qne dans les récentes discussions snr le régime hypothécaire , on avait proposé de la restreindre soit au quart dll prix, soit même au seul dixième fixé pour la surenchère. Il nous a été permis également de constater que la loi belge <ln 16· décembre '1851, s'est, jusqu'à un certain point, conformée à cette manière de voir. La caution doit être domiciliée dans le ressort de la Cour d'appel où elle est donnée; il faut qu'elle ait la c~pacité de con tracter, et qu'elle possède des immeubles suffisants pour répondre de ses obligations. Il n'est pas nécessaire que ces immeubles soient situés dans le ressort a·e la Cour, mais ils ne doivent être ni litigieux, ni éloignés an point que la discnssion en devienne difficile. La caution doit avoir en outre la libre disposition des immeubles qu'elle offre; ainsi, la femme mariée sous le régime dotal, ne pourrait cautionner avec ses immeubles dotaux. D'autre part, il e~t indispensable que les immeubles soient ~1fTran­ chis de toute hypothèque , ou du moins qD'ils soient grevés seulement pour des sommes laissant place suffisante à l'obligation dn cautionnement. L'ex istence d'une hyw·thèque légale indéterminée, rendrait insuffisants les biens qui en seraient affectés. La Cour de Bourges, il es t vrai, dans un arrêt du 7 mai 1845, a décidé que la caution �- 268 · pourrait indiquer des immeubles ainsi grevés d'hypothèques légales, si ces hypothèques n'étaient pas int;crites. Mais je ne vois pas en quoi les deux situations sont différentes, puisque si rhypothèque est inscriLe dans les délais, elle a les ·mêmes effets que si elle l'avait toujours été. Enfin, la solvabilité de la caution ne sera appréciée que sur les immeubles olTerls; il importera donc peu qu'elle ait d'autres biens plus que suffisants pour répondre de son engagement, si elle ne les y a pas soumis. On se demande, s'il est absolument nécessaire que la caution ait fait sa soumission et déposé ses titres avant. la réquisition de surenchère , de telle façon que l'acte qui constate l'accomplissement de cette formalité , puisse être notifié avec la réquisition. Certains auteurs, tout en reconnaissant 9u'il vaut mieux. en général procéder suivant le vœu de la loi, pensent néanmoins que la caution pourrait encore val~blement se produire , qu& l'acte de soumission et de dépôt pourrait encore être valablement notifié, tant que les délais de la surenchère ne seraient pas expirés. Cette opinion invoque à son appui l'esprit de la loi; mais si nous rapprochons l'art!cle 858 du Code de procédure de l'article 852 du même Code, nous voyons que tel n'a pas pu être l'esprit du législateur sur qe . point. Aux termes de l'article 858, les formalités prescrites par l'article 852 doivent être observées à peine de nullité. Or , ce dernier article porte form ellemeut : qii'en même tem1Js que l'exploit de réquisition, il sera donné copie de J'acte de soumission de la caution et du i-lépôt au greffe des titres qui constatent sa suil·abilité. Donc, pour répondre a celle presériptiorl, il faut qu e les formalités dont s'agit aient été remplies avant �- 269 - la réquisition de surenchère. Nous ne saurions admettre davantage qu'après l'expiration des délais et jusqu'au jugement de \ alidité, le surenchér.isseur puisse être autorisé à remplacer la caution offerte, ou à offrir une caution supplé· mentaire. La loi veut que, d<rns un certain délai , le créan· cier remplisse toutes les conditions exigées pour surencbèrir, il doit dès lors qonner une caution t>oone et solvable avant l'expiration du délai prescrit(Cass., 29août1855). Nous concéderions seulement, que si la soumission et le dépôt avaient été notifiés en temps utile, il serait possible jusqu'au jugement de validité, de produire "toutes justifications accessoires. notamment la radiation des inscriptions grevant les immeubles offerts. En eITet, ce qui est nécessaire, c'est uniquement que les formalités substantielles aient été valablement remplies dans le délai voulu . Le créanr.i.er surenchérisseur peut, au lieu de caution, fournir un nantissement en argent ou en rentes sur l'Etat (Cass., 4 janvier 186 5). Dans ce cas, ce sera l'acte consta,tant la réalisation de ce nantissement qui devra être notifié, el les titres de rente ou l'argent seront déposés non plus au grefie, mais à. la caisse des dépôts et consignations qui a seule qualité pour les recevoir. La jurisprudence n'admet pas que le créancier puisse, à la place de ce nantissement, remettre des titres de créances privilégiées ou hypothécaires, ni se cautionner lui-même en aITeclant ses propres Immeubles. C'est là. ce qui se trouve consacré par plusieurs arrêts e~ notamment par deux arrèt,s de la Cour de cassation çlu 16juillet 1845etdu 29 août f855.De son côté, la caution ne serait pas· admise à remplacer les immeubles par des créances; dan!l celte matière , rien ne 1 �- 270 - saurait se faire par analogie, et le3 termes de la loi rie permettent pas cette extension. Enfin, n'oublions pas que le rejet de la caution entraîne la nullité de la surenchère. D. -- Lorsque la caution a fait sa soumission et déposé ses titres , ou bien lorsque le nantissement a été fourni; le créancier doit, dans le délai voulu, faire signifier sa réquisition de surenchère. Il doit alors observèr, outre les règles communes à. tous les exploits, les formalités prescrites par les articles 2'18a du Code civil et 852 du Code de prncédure; formalités multiples, minutieuses et prescrites à peine de nullité. La jurisprudence les considère si bien comme substantielles, qu'elle permet d'en invoquer le défaut ou la nullité , même à. cenx qu'elles ne concernent pas spécialement. C'est ainsi qu'un arrêt de la Cour de cassai.ion du 13 mars 1865, a décidé que l'acquéreur pourrait invoquer le défaot de signification an vendeur, bien que ce dernier ne ::;'en prévalût point. Il est évident, du reste, que si le créancier était eucorè dans le délai; il pourrait réitérer sa surenchère ; tout comme le titirs détenteur pourrait , dans la même situation. renouveler sa purge (Bordeaux , 5mai1867). L'exploit de réquisition doit donc être signifié à. l'acquéreur et à. l'aliénateur, par un huissier commis de la même manière que celle que nous avons indiquée pour la purge. En ce qui concerne l'acquéreur; la signification ést adressée au domicile de l'avoué qu'il a constitué en notifiant son contrat. Cet officier ministériel est, en effet, détenLeur des titres, il se trouve déjà au courant de la situation, et; dans un arrêt du 50 décembre 184,4, la Cour de Caen a décidé �- 271 - que la notification, qui serait faite au domicile réel. serait radicalement nulle. Si l'immeuble appartient à plusieurs. chaque copropriétaire a droit à une· signification individuelle et par copie séparée; c'est là ce qui ressort notamment de deux arrêts de la Cour de cassation du 4 août 181 5 et du 15 mai 1844. A l'égard de l'aliénateiir, la signification est adressée a son propre domicile, selon le droit commun. C'est ainsi que doit être évidemment entendu l'article 852 du Code de procédure; il dit sans doute d'une manière générale, que la signification est faite chez l'avoué, mais nous devons observer que l'aliénateur n'a pas d'avoué constitué. Avec l'exploit, il est donné copie de J'acte de soumission et du dépôt des pièces ou des titres qui constatent la réalisation du nantissement. L'usage veut aussi que l'on donne copie, comme pour la purge, de la requête et de l'ordonnance relatives à la désignation de l'huissier. Enfin, l'exploit de réquisition contient en même temps assignation aux parties à trois jours francs, devant le tribunal compétent, pour faire recevoir la caution, valider la surenchère et ordonner la vente de l'immeuble surenchéri (Cass., 16 novembre 18 55). E. - Une dernière condition est ex1gee par l'article 2185, L'original et les copies de l'exploit doivent être signés par le requérant ou par son fondé de procuration expresse; c~lui-ci est tenu, dans ce cas, de donner copie de sa pro eu ration. La loi a pensé avec raison. que la n~cessi té de la signature du créancier le force a réfléchir sur la gravi lé de l'acte qu'il va consentir. �-272 IL - Délai de la Surenchère. Aux termes de l'article 2185, la réquisition de surenohère doit être- signifiée au plus létrd, dans les quarante jours qui suivent la notification du contrat. De cette prescription, .il résulte que l'on doit compter dans le délai dont s'agit. non pas le dîes a quo, mais bien le dies ad quem. En dehors des quarante jours que nous venons d'indiquer, l'article 2185 en accorde deux autres, par cinq myriamètres de distance entre le domi.-:ile élu et Ir, domicile réel de chaque créancier. Mais l'article 1035 du Code de procédure, ainsi modifié par la loi du 5 mai 1862, a réduit ce délai supplémentaire à un jour par cinq myriamètres. Cette nouvelle loi précise en outre, que le délai ne sera augmenté d'un jour entier que par fractions de quatre myriamètres et au-dessus. puis qu'il sera prorogé au lendemain, si le dernier jour se trouve être férié. La surenchère ne saurait évidemment avoir lieu avant la notification du contrat; l'article 2185 s'y oppose formellement. Ou reste, cet acte étant la conséquence du refus par le tiers détenteur de purger toute la dette inscrite, il faut , pour qu'il puisse int1:; rvenir , que 'Je refus se soit préalablement manifesté. D'autre part, les notifications fixent seules d'une manière définitive le prix. offert, dès lors le créancier doit nécessairement les attendre, pour savoir si ce prix: sera insuffisant, et pour avoir a)nsi, s'il y a lieu , Je point de départ de sa surenchère. On objecterait en vain que le créancier aurait les bras liés. s'il était obligé d'attendre les notifications pour a.gir . Il lui est facil e �-- 275 - ùe les provdquer pa·r sa sommation de payer ou de déI laisser. (Limoges, 2/i;avrH ·1865.) L:.t surencfüère constituant un droit individuel, si la date de la notification du contrat n'est pas la même à l'égwd d'e· tous les créal'l'CÏ'ers, le délai ne courra pour chacun d''euix, que du jour où: elle lui ama été adressée. Comme- conséq1rnnce de la même idée, nous dirons qtrn le délai imparti emportera déchéance contre le cl'éancier qui ne l'aura pas utilisé, sans qne cel1:1i-ci puisse se prévaloi·r du· temps qui pourrait encore courir au profit des antres ( Cass., 10 mai• 1853). Au sujet du délai dont jouissent les créanciers à: hypothèque légafo occulte, lorsqu'ils jugent à propos de smenchérir ; une grave question se pose : doiveot-H~ dans les ùeux mois, délai de la purge qui les concerne·, prendre inscription et requérir la surenchère? Ou bien ont-ils encore, à l'expiration de ces deox mois, les quarante joürs accordés aux créanciers inscrits? Ne faut-il même pas à leur égard une nouvelle purge des hypothèques insaites' La soh1tion ·dépend du point de sa·voir, quel est le véritable but de la purge des hypothèques légales. Met-elle uniquement les ayants droit en demeure de s'inscrire? N'a-t-elle' pas au contraire vis-à-vis d'eux, cette conséquence: de provoquer la surenchère du dixième en même temps et dans les mêmes déhis? C'est ce que nous allons examiner. La jtlrisprndence avait d'abord tran(jhé la question dans Je premier sens. Elle décidait qu'une nouvelle purge des hypothèques inscrites était nécessaire, pour faire courir les délais de la surenchère à l'égard des créanciers à hypothèque léga1'e, qui avai!mt requis inscription en temps utile �- 274 -- (Caen, 28 août 1811, 9 août '1815 , 12 avril 1826 et Ol'léans, 17 juillet 1829 )". Aujourd'hui elle se dér;ide au contraire, dans un sens diamétralement opposé. Elle admet d'une façon unanime, que les créanciers à hypothèque légale doivent ex.ercer leur droit de surenchère dans le délai préfix. de la purge qui les concerne, qu'ils n'ont pas droit lors de son expiration à un nouveau délai de quarante jours, et qu'il n'y a nullement lieu de procéder à leur égard à une nouveile purge des hypothèques inscrites (Alger, 12 janvier 1854·; Paris , 2G novembre 1857; Bordeaux, 1" juin 18G3 ). Or, nous croyons que celle seconde décision de la jurisprudence, n'est pas aussi fondée que celle qui avait été admise au début; c'est fa dn moins ce que nous allons essayer de démontrer. On soutient tout d'abord, que les créanciers dont il s'agit. doi ven l à la fois prendre inscription el surenchérir dans le délai de deux mois, parce que les choses se passaient ainsi sous i'édit ùe '1771 , et que rien n'indique que le Code ait innové sur ce p0inl. Mais cet argument historique ne peut avoir une bien grande valeur; si rien n'indique que Je Code ait innové, rien ne laisse supposer non plus qu'il ait· voulu appliquer purement et simplement à notre matière. la législation de l'édit de 1771. - On appuie encore Je système de la jurisprudence sur quelques arguments qni ne peuvent sérieusement se soutenir, et que je tiens à écarter de suite: "En l'absence d'un délai spécial, pour la surenchère dans la pnrge des hypothèques légales , on ne saurait, dit-on, sans être arbitraire, accorder à la femme, au mineur ou à l'interdit , un délai pour surenchérir, autre que celui qui leu r est imparti pour prendre inscription �- 27!:5 - Mais que recherchons-nous ici? Nous voulons précisémfnt savoir si en dehors des deux mois de l'article 2194, les créanciers à hypothèque légale n'ont pas un nouveau délai pour requérir la surenchère. Donc prouver qu'ils n'en ont pas, en avançant une simple affirmation, c'est résoudre la question par la question elle-même. La jurisprudence ajoute : " Décider qu'une nouvelle purge des hypothèques inscrites sera nécessaire, c'est imposer au tiers détenteur une obligation que la loi ne lui a point prescrite, puisqu'elle n'exige la notification du contra\ qu'au regard des créanciers inscrits." Or, ici encore je n'insiste pas. Le but de cette discussion n'est autre que de savoir. si le tiers détenteur est légalement obligé de faire les notifications de l'article 2185, aux créanciers à hypothèque légale qui se sont inscrits dans le délai voulu; nous sommes donc toujours en présence d'une véritable pétition de principe. Enfin. pour en finir avec cette première catégorie d'arguments, la jurisprudence fait observer que le délai que l'on voudrait accorder. n'aurait aucune base, ni pour son point de départ , ni pour sa limite. Illusion fâcheuse '! puisque ce délai sera celui de l'article 218!:5, un délai de quarante jours datant de la notification du contrat. Arrivons donc aux autres raisons invoquées à l'appui du système de la jurisprudence actuelle. et voyons si pour être plus sérieuses en apparence, elles sont au fond plus déterminantes. Tout d'abord, d'après l'opinion que nous combattons: " les deux purges formeraient deux procédures parallèles et distinctes, corn piètes par elles-mêmes et n'ayant rien à emprunter l'une à l'autre. » Or, s'il est vrai de dire, que les deux purges forment" ainsi deux procé- �- I 276 - dures distinctes et séparées, c'est seulement en tant que les créanciers conservent leur qualité respective. Tant que les hypothèques légales restent occultes, la purge qui les concerne n'a d'autre but. que de contraindre les ayants droit à les inscrire conformément à l'article '.219!'5. Mais après l'inscription , pourquoi ne pas assimiler leurs titulaires aux autres créanciers inscrits? Pourquoi ne pas remplir vis-à-vis d'eux les formalités prescrites par l'article 2185 précité? La première purge a produit son eO'et, elle fait place à la seconde; celle-ci doit se produire avec ses formes et ses délais , sans qu'il soit nécessaire de supposer que l'on étend à rune les formalités de l'autre. Mais on nous fait alors l'objection suivante: " Si après lïnscription, l'acquéreur devait notifier et attendre les quarante jours de la surenchère, la loi n'aurait pas manqué de s'en expliquer d'une manière formelle. Au contraire, apres l'expiration des deux mois donnés pour prendre ins. cription, l'article 2195 ne suppose aucune autre formalité. Il veut même que, si la femme ou le mineur ne sont pas en rang utile, l'acquéreur paye anx créanciers antérieurs. Dès lors il n'est pas possible, que la loi ait autorisé d'une part l'acquéreur à payer , à se libérer, et que de l'autre elle l'ait laissé sous le coup d'une surenchère à redouter de la part de la femme on du mineur, surenchère dont le résnltat. pourrait être de Je déposséder. " Cette objection aurait peut-être quelque valeur si la loi, dans l'article 2195 paragraphe 2, disait d'une manière expresse, qn'aussilôt après l'expiration des deux mois, le tiers pourra se libérer en faisant le payement dont il s'agit; mais elle ne le dit pas. Il est vrai que la rédaction du paragraphe 2 de l'article 219 o, �- 277 - · est à peu près analogue à celle du paragraphe 1, et que sans aucun doute, le texte de ce premier alinéa suffit peur prouver, que le résultat dont il parle sera produit aussitôt après les deux mois. Mais si l'on veut ainsi s'attacher strictement , matériellement au texte, il faut alors admettre qn'à l'expiration du délai précité, Je tiers pourra se libérer ·en payant son prix aux créanciers antérieurs , dans tous les cas, sans aucune distinction car la loi n'en fait aucune. li faut, en d'autres termes, supposer qu'à partir de ce moment, le tiers détenteur n'aura plus à craindre de surenchère, soit de la part des créanciers à hypothèque légale, soit de la part des créanciers antérieurs. Or il se peul que vis-à-vis de i.:es derniers, les formalités cle la purge n'aient pas encore été remplies, qu'il n'y ait pas encore eu de leur part une acceptation expresse ou tacite du prix dn contrat; on aboutirait donc à une conséquence tout à fait inadmissible. Si l'on repousse cette conséquence. sous prétexte que la loi n'a statué dans l'article 219 5. que sous la réserve de la faculté de surenchérir qui peut appartenir aux créanciers antérieurs; je répondrai, qu'elle ll'a dû statuer également que sous la réserve de la fat:nllé de surenchère, qui peut appartenir aux créanciers 11 hypothèque légale inscrits dans le délai voulu. Bien évidemment, la loi a entendn que le résultat dont elle parle ici, ne se produise que lorsqu'une surenchère n'est plus possible ni d'un côté ni de l'autre. Mais quand et comment chaque créancier sera-t-il déchu de cette facuHé? C'est fa une question, que la loi n'a certainement pas eu l'idée de trancher dans le texte qui nous occupe. Si l'on rapproche les trois paragraphes de l'article 2'195, on s'aperçoit que �·- 278 -- la seule pensée du législateur dans cet article, a élé d'indiquer les conséquences de l'inscription ou du défaut d'inscription pendant les deux mois. Dans ce dernier cas. le droit de suite sera éteint, le tiers détenteur sera immédiatement dégrevé. Dans le premier cas, au contraire, les hypothèques légales produiront leur effet, elles s'exerceront sans aggraver tl•ntefo1s la situation du tiers détenteur. Ainsi, s'il n'y a pas de surenchère et si le prix est totalement absorbé par des créanciers antérieurs, ce tiers ne sera pas moins libéré du prix qu'il aura payé aux créanciers placés en ordre utile, voilà l'économie de l'article 2195. Mais à p"rtir de quand, ne pourra-t-il plus y avoir de surenchère? A quelle époque le payement dont s'agit, pourra-t-il être valablement fait? C'est là, je le répète, ce que la loi ne précise pas. Sans doute elle ne dit pas davantage qu'après l'inscription , l'acquéreur devra notifier el attendre quarante jours encore . Mais ici son silence se conçoit très bien. La loi n'a rien dit, précisément parce qu'elle a entendu qu'une fois l'hypothèque inscrite, on retomberait dans Je droit commun, sous l'application des articles 2185 et suivants. Cela est si vrai, qu'en définitive que voyons-nous imposer par les articles 2 ·1 94 et 219 5 aux créanciers à hypothèque légale. durc:.nt le délai de cieux mois? Une seule chose, l'obligation de prendre inscrip· tion. La loi ne parle même pas de la surenchère; donc les déclare.r déchus de ce dernier droit a l'expiration du délai, c'est ajouter à la l0i , c'est faire la loi. On invoque encore à l'appui de l'opinion de la jurisprudence, l'ancien article 77 5, Corle procédure, qui était ainsi conçu : " L'ordre sera provoqué par le créancier le plus di)igent ou par l'acquéreur , après l'expiration des trente jours �- 279 - <pli suivront les délais prescrits par les articles 218ti et 2194. »Cet article montrait bien, dit-on, que tout est coùsommé à l'expiration des deux mois. De même que l'on doit surenchérir dans les quarante jours de l'article ':l18~; de même aussi la: surenchère doit être requise à peine de déchéance, dans les deux mois de l'article 2·l 94. Mais nepeuton pas répondre, qne cet article 775 visait uniquement le cas où, bien que le créancier à hypothèque légale ne se soit pas inscrit dans le délai àe deux mois, il veut néanmoins exercer son droit de préférence. Si nous nous reporton.s à la disposition analogue qui forme depuis la loi du ~1 mai 1858, l'article 772 du Code de Procédure, nous voyons que ce nouvel article vise précisément cette hypothèse. Il porte que les créanciers à hypot.hèque légale, qui n'ont pas fait inscrire leur hypothèque dans le délai de l'article 2195, ne peuvent exercer de droit de préférence sur le prix, qu'autant qu'an ·ordre est ouvert dans les trois mois qui suivent l'expiration de ce délai. Ce que l'ancien article 77 5 avait de trop concis, le nouvel article 772 l'explique, le précise, il ne laisse plus place à aucun doute. Enfin, si abandonnant le terrain des textes, nous nous plaçons an point de vue rationnel, là. encore nous voyons que le nouveau système de la jurisprudence n'est pas admissible. Si l'on ne veut pas contrair1dre le tiers détenteur à faire aux créanciers à hypothèque légale, les notifications de l'article 2185, comment ceux-ci, en l'absence du tableau snr trois colonnes, pourront-ils savoir s'ils ont ou non intérêt a surenchérir? Exigeni.-t-on qu'ils lèvent un état d'inscription? Mais alors on met la loi en contradiction avec elle-même. On traitera ·moins favorablement que les créan- �- 280 - .ciers ordinaires, ces créanciers à hyp0lhèq~e légale que le législateur a cependant voulu fav.orisei:. Ce n'est. pas tout dn reste; si l'acquéreur est un cJ.o;r;iq..taire ou un coéchaogiste, comment les créanciers pourront-ils Jaire .une s~irencbère du .dixième, s'il ne leur oITre aucun prix. Le sommeront-ils d'avoir à. faire .l'estimaiion de je.l'if gage, afin qu'ils aient ·une base de surenchère? Mais s'il ne répond pas sur le champ à .cette mise en demeure, le délai pour surenchérir courra,t-il Néanmoins coot1·e eux? Ce serait tout~ la fojs irra:tionnel et injuste. Nous pensons donc, que la jurisprudence aurait bien rait de ne pas se déjuger et de persister dans sa manière de voir primitive. La loi n'impose ni expressément ni tacitement aux créanciers à hypothèque légale, de surenchérir dans le délai de deux mois. Si ,elle n'avait pas voulu qD'une fois l'inscription p.i::ise, on appliquât ici les règles communes à tou:tes les hypothèques inscrites, elle aµrait ell soiµ de s'ex..pliquer. Or, no.n seul_ement elle ne l'a pas fait, tnais eni;ore le texte de l'article2~ 94. montre , qu'elle a voulu établir entre deux cas une assirnilat,ion complète. E-ofin no.tre Sfstème est peaucoup plus pratique, beaucoup plus rationn.el, nous ne pouvons donc que désirer un retour de la jurisprudence à sa premi,ère opin·ion. Une fois la Slilrenchère valablement notifiée, elle appartient désormais à. tous les créanciers inscrits, elle ne pent être arrêtée que de leur consentement. La Cour .de cassation précise même ,,dans un arrêt du 9 avril '1859, qu'elle appartient aux créanciers qui auraient été personnellement privés du droit de surenchérir. Chacun d'eux. a le droit de se faire subroger à la poursuite, si le suninchérisseur ou le �- 281 -- nouveau propriétaire ne la continue pas dans le mois, ou la néglige plus lard. La subrogation est obtenue au , risques et périls do su renchérisseur, et sa caution reste toujours engagée. Bien pins , l'adjudication de l'immeuble ne pourrait être empêchée, alors même que celui qui a fait la snrent:hère se désisterait en payant le montant de la soumission, il faudrait encore le consentement de tous les créanciers inscrits. Le tiers détenteur de soIJ côté, ne pourrait arrêter les effets de la surenchère qu'en payant tous J.es ayants droit. - Ces principes sont clairement indiqués dans les articles 2190 du Code civil et 853 du Code de procédure, ils sont on ne peut plus équitables. Les autres créanciers, en présence d'une première surenchère, se sont abstenus afin de 11e pas multiplier les frais. li serait donc injuste qu'ils fussent ensuite privés de ce droit légitime, de faire monter leur gage à son plus haut prix par la chaleur des enchères. Si la surenchère est admise, le jugement qui la valide ordonne la vente de l'immeuble· surenchéri à la barre du tribunal. li est inutile d'entrer dans l'examen des formalités purement matérielles de cette vente, elles sont du reste suffisamment tracées par les articles 2 '187 , 2189 du Code civil, 85G, 857. 858 du Code de Procédure. Précisons seulement, qu'il résulte de l'ensemhle de ces dispositions : que l'expédition de l'acte d'aliénation qui doit être déposé au gre!fo, remplace le cahier des charges.rédigé pour toute vente en jnsticé; que le surenchérisseur, même au cas de subrogation à la poursuite, est déclaré de droit adjudicataire si personne ne se préser.:ite pour encl1érir; qu 'une autre su rench ère ue peut ensuite avoir lieu ; qne les effets de l'acl- �- 282 - judication sont réglés par l'article 717 du Code de Procédure; enfin qu'il n'y a pa~ lieu de transcrire le jug2ment rl'adjudication si le tiers détenteur se rend adjudicataire. IH. - Effets de la Surenchère La réquisition de surenchère ne dessaisit pas le tiers détenteur; celui-ci ne perd la propriété qu'en vertu du jugr~ment d'adjudication. Il suit de là qu'il peut, comme nous l'avons vu, arrêter la poursuite en payant toutes les créances inscrites. que la perle par cas fortuit demeure pour son compte et annule les offres du surenchérisseur. Il reste de même tenu de l'entretien de l'immeuble jusqu'au jour de l'éviction; mais à partir de .la notification de son contrat, il ne peut faire aucun acte engageant pour l'avenir la jouissance du gage. car il est certain t)ue cette éviction peut se réaliser à une courte échéance (Cass., 50 mars 1842 ). Les effets de la surenchère varient d'ailleurs. avec les divers dénouements qu'elle peut avoir. Trois hyµothèses peuvent se présenter: ou Lien il n'y a pas d'enchérisseur; ou bien !'adjudication est prononcée au profit de l'acquéreur primitif qui a pris part aux enchères: ou bien enfin celui qui se porte adjudicataire est un étranger, c'est-a-dire une personne autre que l'acquéreur primitif. Dans le premier c.as. i1 ne s'élève pas de difficn lLé; le surenchérisseur reste aux termes de ses engagements, adjudicataire au prix de sa surenchère. Dans la seconde hypothèse, l'adjudication ne l'ait qne confirmer pour le tiers détenteur la propriété dérivant de �-- 285 -- son contrat (Bordeaux, 21 juillet 1850 ; Cass ., 12 février 1848 ). Ainsi que nous l'avon s vn , la transcription du / jugement d'adjudication n'est pas nécessaire, celle qui a servi de base à la purge conserve toute sa force . Mais comme en se rendant adjudicataire , le tiers détenteur a consenti à. élever le prix de son acquisition primitive, il a contre son vendeur un recours pour l'excédant et pour les intérêts à compter du jour de chaque payement. Cette disposition de toute justice est la conséquence de ce principe, qne la surenchère est instituée seulement dans l'intérêt des créanciers; elle ne peut modifier entre les partir.s contractantes les stipulations du contrat. lorsqu'au moyen de l'adjudication, ce contrat subsiste au profit du tiers détenteur . Celui-ci pourra , une fois que les créanciers inscrits auront été désintéressés, retenir l'excédant dn prix; il pourra l'appliquer anx restitutions dont nous venons de parler , à l'exclusion des chirographaires pour qui dans l'espèce, la surenchère n'a produit aucun e!Tet. Si son titre procède d'trnr. rlonatioo, il sera en droit de réclamer à son auteur le montant des sommes qu'il aura payées à ses créanciers personnels, car il l'aura dégrevé d'autant. Quand le tiers détenteur ne se rend pas adjudicataire: faut-il admettre qu'il n'a jamais été propriétair& de l'immeuble. ou bien qu'il l'a été jusqu'au jour de l'adjudication? Plusieurs systèmes ont été soutenus snr ce point , nous comme0cerons d'abord par indiquer les deux principaux. D'après une première opinion. il faut d'une manière absolue. assimiler l'adjudication à une condition résolutoire, qui fait que la propriété du tiers détenteur doit être consi- �- 284 - ùérée comme n'ayant jamais existé. En effet, l'article 2188 porte: • L'adjudicataire est tenu, au delà de son prix d'adjudication, de restituer al'acquéreur dépossédé les frais et loyaux coûts de son contl'at. " Or . cette obligation n'aurait aucune raison d'être si, nonobstant l'adjudication, le contrat de l'acquéreur originaire demeurait en force et en vertu. C'est en vain que l'on cherche à expliquer cet article pa·r d'autres motifs ; il e5t certain que si l'acquérenr lie doit pas supporter les frais de son titre, c'est que ce1ui-ci ne peut pas lui servir. Les textes d'ailleurs sont. sumsarnment clairs. Y a-t-il, au cas de i:lélaissernent ou de saisie, une disposition semblable à celle de l'article 2'188? Non. D'autre part, la dispos!tion de l'article 2177, d'après laquelle, "les créanciers personnels de l'acquéreur dépossédé par une adjudication sur délaissement ou sur saisie. exercent après les créanciers inscrits du chef des précédents propriétaires, leur hypothèque sur l'immeuble délaissé on · adjugé• ; cette disposition a-t-e)le été reportée au titre de 1.1 Purge? Pas davantage. Il y a donc, d'après la loi, Ulle distinction à faire entre les adjudications sur délaissement ou sur saisie, et les adjudications sur surenohère du dixième. Celle distinction, quelle peut-elle è,tre sinou celle que nous fais0ns, c'est-à-dire que les premières laissent subsister Je titre de l'acquéreur dépossédé, tandis que les secondes Je résolvent rétroactivernant? Cette différence, du reste, n'est pas sans fondement. Quand les créanciers hypothécaires font vendre les biens délaissés par l'acquéreur ou saisis sur lui directement; ils n'attaquent pas sa disposition; ils ne la critiquent ni dans son principe, ni dans ses conditions. ni dans ses eITets. Les biens qu'ils trouvent dans son domaine , �- 285 -demeurant affectés au payement de leurs créances, ils agissent contre lui comme ils agiraient contre leur débiteur, / si leur gage était encore dans ses mains. C'est véritablement le bien de l'acquéreur qu'ils font vendre dans ces deux hypothèses. Au contraire, en cas de purge, les choses _se passent tout autrement. Lorsqu'après avoir refusé les offres de l'acquéreur , les créanciers demandent que leur gage soit vendu, et promettent de faire monter le prix d'un dixième au-dessus de la somme qui leur a été offerte; ils ne tiennent certainement pas pour bonne et définitive, l'aliénation qui a rendn le tiers propriétaire de leur gage. lis attaqaent cette aliénation, ils la critiquent rlnns son principe, si c'est une clonai.ion, un legs ou un échange; dans ses conditions essentielles, si c'est une vente. Elle compromet leur droit, puisqu'ils n'acceptent point les oŒres faites par l'acquéreur dans le but de la consolider; par suite, ils la considèrent implicitement comme non avenue; ils demandent qu'une aliénation plus favorable lui soit snbstituée. Enfin. en admettant que la distinction dont nous venons de parle!· n'ait aucune raison d'être, ce sera une anomalie à ajouter aux contradictions el aux singularités dont est rempli le régime hypothécaire! Mais si la loi la consacre, pourquoi l'écarterait-on~ lmper(qcta Lex, sed /ex. Ce premier système aboutit aux conséquences suivantes.: 1° L'acquéreur surenchéri est délié de toutes les obligations nées du contrat intervenu entre lui et l'aliénateur primitiL Il ne doit donc pas les intérêts de son prix , s'il est acheteur, et peut les répéter s'il les a payés. Mais puisqu'il n'a jamais été propriétaire, il est tenu de restituer tous les fruits qu'il • �- 286 - a perçus pendant ·Sa jouissance. Il est tenu de cette restitution envers l'aliénateur primitif, en ce qui touche les fruits perçus jusqu'à la sommation de payer ou de délaisser, ou bien jusqu'à la réquisition de mise aux enchères, s'il n'y a pas eu de S1)mmation. En ce qui touche les fruits perçus postérieurement , celte restitution est due aux créanciers hypothécaires 2° Si l'immeuble est adjugé pour un prix supérieur aux créances garanties par les hypothèques; l'excédant appartiendra a l'aliénateur primitif et de son chef à ses créanciers. 5° L'aliénateur primitif a pu , même dans l'intervalle entre la transcription de l'acte qui lui a enlevé la propriété et la transcription de l'adjudication, consentir valablement des droits réels sur les biens passés dans le domaine de l'adjudicataire. li l'a pu, puisque par la rétroactivité de la résolution de l'acte dont nous parlons. il est censé avoir été propriétaire jusqu'a l'adjudication, et. même, dans ses rapports avec les tiers, jusqu'au moment où l'adjudication a été transcrite. 4• Il n'est dû qu'un seul droit de mutation. Ce droit est dû par l'adjudicataire , puisque l'acquéreur surenchéri est réputé n'avoir jamais été propriétaire. En conséquence, les sommes payées à l'Etat r.ar l'acquéreur, doivent être comptées en déduction it l'adjudicataire; sanf pour celui-ci , l'obligation d'en tenir compte au tiers dont il prend la place, ainsi que l'article 2188 le lui impose . 5° La garantie h laquelle a droit l'adjudicataire, lui est due non point par l'acquéreur dépossédé , mais par l'aliénateur originaire. A côté de ce premier système , on soutient una opinion diamétralement opposée. On admet d'une manière absolue, �- 287 - qne l'adjudication en dépossédant l'acqoéreur, laisse nérinmoins son titre subsister. De cette seconde manière de voir, résultent naturellement les conséquences que voici : t L'acquéreur originaire ne doit aucune espèce de restitution de fruits. Mais, en revanche, comme Je contrat intervenu entre le débiteur et lui subsiste, comme il se trouve toojours dans les biens des obligations qui en sont nées, il ùoit, s'il est acheteur , les intérêts de son prix. 2° Si le prix fixé pal' l'adjudication excède les sommes does aux créanciers hypothécail'es, cet excédant appartient à l'acqoéreur surenchél'i. 5° Des,.droits de privilège ou d'hypothèque ont pu valablement naître du chef de l'acquéreur, et les créanciers au profit de qui ces droits sont nés , ont pu valablement s'insCl'ire jusqu'à la lranscriµtion du jugement d'adjudication. 4.. L'adjudicataire est tenu env~rs l'Etat d'un droit de motation de propriété immobilière, indépendamment de cellli qui a déjà été acquitté par l'acquéreur surenchéri. 5° La garantie sera due à l'adjudicatail'e, non plus par l'aliénateur primitif, mais bien par l'acquéreur. Les conséquences de ce second système sont évidemment préférables à celles du précédent; aussi, nous n'hésitons pas à l'adopter. Mais avant de mieux l'établir, avant de combattre la première opinion que nous avons exposée, noos écarterons deux systèmes mixtes qui ont été soutenus . Un arrêt de la Cour de Paris, du 1••juillet ·J 852, admet, avec le premier système, que le jugement d'adjodieation opère résolution absolue du droit de propriété de l'acquéreor surenchéri. Mais au lieu de décider que l'aliénateur 0 "· 0 ,. . 1 " �- 288 - primitif est resté propriété\Jire jusql!l'au jugement d'adjudication ; il déclare que c'est l'adjudicataire qui doit être considéré comme ayant eu la propriété, depuis le jour où la translation avait eu lien au profit de l'acquéreur. Comme conséquence de cette manière de voir , la Cour de J>aris décide que l'adjudicataire doit les intérêts de son prix non pas du jour de son adjudication , mais dn jour où l'acquéreur surenchéri doit les intérêts du sien. sauf à se faire rendre compte pal' ce dernier des fruits qu'il a perçus. li est facile de reconnaître. que ce système diffère encore de la première opinion sur un point. Si l'aliénateur primitif a définitivement cessé d'être propriétaire au moment où l'acquéreur sl'.lrenchéri l'est devenu. il en résulte qu1'aucu11 droit réel n'a pu naître de son chef à partir cle cette époque.-- Mais, en dehors de là, les résultats sont absolnment les mêmes que dans la première solution. Il faut ùé~ider , avec le système de la Cour de Paris. qu'il n'est dû qu'un seul drnit de mutation; que l'excédant du prix d'adjudication sur les créalilces hypothécaires appartient à l'aliénateur primitif; enfin. que celui-ci est tenu à garantie vis-à-vis de l'adjudicatail'e. Donc, tout d'abord, ce troisième système a un point de départ purement artificiel : il n'a aucune base juridique; on ne peut. en P.ffet, fonder sur rien. la naissance rétroactive du droit de l'adjudicataire au moment oli la transmis8ion de propriété avait eu 1ieu au profit de l'acquéreur. De plus , il est aussi excessif dans ses conséquences que celui dont il admet le prinCÏ'pe; nous n'hésitons donc pas à le repousser, et nous arrivons à l'examen de la quatrième opinion. �- 289 - Il est de principe, dit-on, d'après l'article 1184 du.Code civil, qne, dans le cas où l'une des parties a manqué à ses engagements. l'autre peut à son choix demander la résolution ou le maintien de son contrat. Dès lors, dans notre espèce, il faut admettre que la résolution du contrat primitif est facultative pour l'acquéreur surbnchéri; que loin de lui être opposable, elle forme pour lui un véritable droit.. Il usera dùe droit, si le prix d'adjudication ne pré· sente pas d'excédant sur les sommes dues aux créanciers hypothécaires. !parce qu'il y trouvera l'avantage d'être rendu indemne. Il optera, au contraire, pour la non-ré- ' solution, si le prix d'adjudicalion présente un excédant, ou bien si, quoiqn'il n'y ait pas d'excédant, il veut, en qualité de donataire ou légataire, garder les fruits qu'il devrait restituer s'il optait pour le premier parti. Bien que ce système, de la résolu Lion facultative au choix et dans l'intérêt de l'acquéreur surenchéri, puisse paraître très ingénieux.; il nous est impossible de nous y rallier. Sans doute, l'acheteur évincé ~l la suite d'une purge, peut, dans ses rapports avec son vendeur, argumenter de l'article 1184; mais il n'en a nul besoin. Laissant de ::ôté toute espèce de résolution, il trouve dans son contrat une action en garantie qui le conduit au même résuitat, sans lui faire per· dre, ainsi que nous le verrons, le bénéfice de l'article 2188. Comment, d'ailleurs, comprendre que la question de savoir, si un acquéreur surenchéri doit ou non rendre à son vendeur les fruits perçus meclio ternpore, dépende du fait que cet acquéreur a ou n'a pas accepté la restitution que !'ad· judicataire lui offrait pour obéir à l'article 2188? Il serait assez étrange, que ce qui se passe entre l'acquéreur et �- 290 - l'adjudicataire. puisse influer sur les rapports juridiques existant entre l'acquéreur el le vendeur. En oul.re, ce système ouvre la porte à la fraude. Voici. par exemple, un immeuble hypothéqué pour des sommes s'élevant à Li0,000 francs; Paul l'achète pour le prix de 100,000 francs, il purge. les créanciers surenchérissent du dixième, et, à la suite de cette surenchère, l'immeuble est adjugé ery raison de 200,000 francs. Dans l'intervalle de la vente primitive h J'adjudicatior1, des créanciers de Paul, pour une somme supérieure l1. l'excéda ni. de 50. O(IO francs, ont pris inscription sur l'immeuble. Paul opte-t-il pour la ré'solution? Il réduit ainsi a néant les droits de ses créanciers hypothécaires. Ces mêmes droits subsistent au contraire, si Paul se décide pour le maintien de son contrat. li peut donc, selon son caprice, faire profiter de l'excédant du prix soit ses propres créanciers hypothécaires. soit les créanciers hypothécaires du chef du vendeur, qui ne se seraient inscrits eux-mêmes que depuis la transcription de la vente et avant la transcription du j11gement d'adjudication. Ainsi, cette quatrième manière de voir aboutit à une théorie tout à. fait inacceptable, et au point où nous en sommes arrivés, la lutte se concentre uniquement entre le premier et le second système. Par l'exposé que nous en avons fait plus haut, il est facile de s'apercevoir que les résultats admis dans la première opinion sont d'une iniquité revoltante. lis sont de plus. en ' désaccord complet avec le but que s'est proposé le législateur ,en instituant la purge des privilèges et des hypothèques. Si un acquéreur en purgeant.court tous les dangers auxquels le déclare exposé cette théorie fondée sur la ré!'olution de �- 29i - son droit de propriété; un débiteur hypothécaire ne trouvera jamais pe:sonne qui consente à lui acheter à l'amiable son immeuble. Si, par hasard, il trouve cet acquéreur, lorsque celui-ci sera poursuivi par les créanciers hypothécaires, il se gardera bien <le purger. Il saura. en eIIet, que si un tiers se rençl adjudicataire, il n'aura pas droit à l'excédant que pourra présenter le prix d'adjuclicati011 sur les créances garanties par les hypothèques. Il saura aussi, que la résolution de son droit de propriété le laissera sans autre ressource, qu'une action en dommages - intérêts contre son vendeur insolvable. -- Si le tiers détenteur est donataire ou légataire , il ne purgera pas davantage, il voudra éviter la nécessité de restituer à son donateur ou à l'héritier de celui qui l'a gratifié d'un legs. les fruits qu'il a perçus. L'institut.ion de la purge disparaîtra donc de la pratique. Les tiers détenteurs préfèreront délaisser ou subir la saisie immobilière. La vente aux enchères sur expropriation forcée, c'est-a-dire le moyen le plus long et le plus dispendieux d'obtenir d'nn immeuble un prix son vent peu considérable, règnera en maîtresse absolue, au détriment des créanciers hypothécaires. On ne verra purger que celui qui, attachant a l'immeuble un prix d'affection, en aura donné une valeur tellement élevée, qu'il n'aura pas à craindre la réquisition d'une surenchère. Tous ces résultats sont véritablement déplorables! D'ailleurs, comment expliquer 4u'un acheteur soit privé des bénéfices qu'il était en droit d'attendre de son contrat, par cela seul que son vendeur aura négligé. à dessein peut·ètre, <l'exécuter ses engagements envers ses créanciers hypothécaires? Comment expliquer davantage, que le retard �- 292 - mis par un donateur ou par l'héritier d'un testateur. à désintéresser les créanciers dont s'agit, pnisse révoquer la libéralité qu'il a librement faite oo qoi émane des volontés dernières de son auteur. en ce qoi concerne lbs froits perças var le donataire ou légataire et l'excédant du prix d'adjudication? Comment sortout le co1nprendre. en ce qui regarde les donations. entre vifs, dans une législation qoi les déclare irrévocables? Comment comprendre que l'excédant du prix n'appartienne pas à l'acquéreur surenchéri, aoquel son auteor a transmis la propriété de l'immeuble; alors qu'il lui appartiendraiL. si au lien d'acqoérir la propriété, il avait acquis, à la même date . un simple droit d'hypothèqoe? Son anteor ne lui a pas transmis la partie de l'immeuble nécessaire au payement intégral des créanciers hypothécaires, soit; mais au moins faot-il admettre qu'il lui a transmis le smplos. Enfin, comment justifier cette bizarrerie qui consiste à traiter le tiers détenteur qui purge, beaucoup plus dorerrient qoe celai qi;i délaisse ou subit la saisie immobilière? Pourquoi le second de ces tiers détenteurs aurait-il droit à l'excédant du prix sur les sommes dues aux créanciers hypothécaires : pourquoi garderait-il les fruits perçus medio tempore, tandis qo'il en serait tout autrement do premier? L'acqoéreur qui purge mérite-t-il donc moins de faveur què l'acquéreur qoi délaisse ou qui, par son inaction, nécessite la saisie directe de l'immeuble entre ses mains? C'est précisément l'inverse qui se présente. Le délaissement ou !'absence de toute offre de payement nécessite l'expropriation de l'immeuble avec tous les inconvénients qu'elle entraîne; la purge, au contraire, tend à la prévenir. �- 295 - Il est vrai que l'on nous fait ici une obligation tirée du texte de l'article 2188. Mais ainsi que nous allons Je voir, cette objection n'a aucune importance. Le droit de suite des créanciers hypothécaires peut s'exercer soit par la saisie opérée sur un curateur nommé à l'immeuble délaissé , soit par une saisie pratiquée sur Je tiers détenteur lui-même, soit e.nfin par une réquisition de mise aux enchères après les significations à fin de 'purge. Ce sont là trois manières diITérentes dont un même droit se manifeste; la présomption est donc jusqu'à preuve contraire, que les mêmes effets se prnduisen t dans chacun de ces trois cas. Or, pour faire cesser cette unité de vue du législateur. pour lui prêter en m;J.tière de purge une théorie spéciale, inapplicable aux deux autres hypothèses ; voici l'argument qne l'on nous oppose: " La disposition de l'article 2188 oblige l'adjudicataire à restituer à l'acquéreur surenchéri les frais et loyaux coûts de son contrat; cela ne peut. s'expliquer que par une résolution du droit de ce dernier. • Eh bien, notons d'abord que les partisans du système adverse arrivent ainsi, à faire souvent payer fort cher au malheureux acquéreur, le petit avantage que lui accorde l'article 2188 ; bien que ce soit là pourtant ce qu'ils appellent " le rendre indemne! ,, De plus, cette base juridique, que l'on invoque à. l'appui de la résolution du droit de propriété de l'acqnéreur surenchéri. est-elle sérieuse? Est-elle aussi solide qu'elle a paru l'être à ceux ql)i se sont occupés de la question? Nons ne le pensons pas. En effet, la disposition de l'article 2188 ne peut être rattachée comme conséquence. à la résolution du droit de l'acquéreur. Ce n'est pas à la restitution des frais et loyaux coûts du �294 -- contrat par l'adjudicataire, que condoirait la résolotion . El le condoirait au contraire à imposer la restitution dont on parle, à l'aliénateur primitif. Paul, par exemple, vend à Pi erre une maison moyennan t un certain prix; il stipul e qu e la vente sera résolue si . dans le délai d'on an, nn an tre acheteor se présente et lui offre un prix pins consid érable. Lorsque la condition résolutoire se réalisera, µrodnira+elle naturellemen t cette conséquence, que non seu lement le nouvel acheteur dev ra payer son prix au vendeur, mais encore qu'il sera teno de rendre au premier acheteur les frai s et loyaux coûts de son contrat~ Evidemment non. La résolution produira au contraire cet effe t, qoe les frais et loyaux coûts du premier eontrat devront être restitués par le vendeor lui-même. Or. si l'on éldmet clans notre espèce qu'il y a résolotion du droit de l'acq uéreur, parce que précisément l'immeuble a été adjogé à on tiers qui en a do nné un prix plos élevé; il faut aossi nécessairement arril'er au même résoltat. Ce raisonnement montre bien qu e l'ar ti cle 2188 ne s'explique pas par une prétendu e résolu Li nn, et sortoot qo'il ne peut se jostifier par one résn lolion introcloite dans l'intérêt des créanciers hypothéca ires. Quoi qu'en ait dit la Conr de cassation; mettre la restitution des sommes dont il est qnestion dans l'article 2·11:!8. à la charge de l'adjodicalaire; c'est la mettre en réalité à la charge des créanciers. C'est diminuer d'aotant le zèle des surenchérisseurs , et par conséq oent le prix d'adjodication. Donc si la disposition de l'artiGl a 2188 ne suppose pas la résolotion du droit de propriété de l'acquéreur sur~nchéri, si elle n'en est pas une conséqoence; nous repoussons sans �- 295 - hésiter les systèmes qui l'admettent, car toute base leur manque désormais. D'ailleurs pour nous, la disposition de l'article 2188 s'explique facilement. Celui qui acquiert à l'amiablè un immeuble hypothéqué. reçoit !a faculté de purger. Or. pour qu'il apprécie cette faculté, pour qu'il ne recule pas devant l'acquisition amiable, il faut qu'il ne soit pas arrêté par la crainte d'nne surenchère suivie d'une adjudication au profit d'un tiers. Il faut qu'il n'ait pas à craindre de voir dans çe cas rester à sa charge les frais dont parle l'article 2188, si l'immeuble est hypothéqué pour des sommes supérieures il sa valeur et si le débiteur est insolvable. Aussi, comme il y a présomption que l'insolvabilité de ce dernier existe toujonrs, la loi impose à. l'adjudicataire la restitution des frais dont il s'agit. Elle accorde par là. une faveur particulière aux acqu éreurs qui purgent; elle encourage dans l'intérêt même des débiteurs hypothécaires et de leurs créanr.iers, les aliénations volontaires .toujours plus favorables que les expropriations. Il est encore facile de repousser le système que nous combattons, et qui est malheureusement celui de la jurisprndence ( Cass., 12 noYembre 1854; 28 mars 184.5; 10 avril 184.8 .. ), à l'aide dn raisonnement suivant: Il n'y a de condition résolutoire que ce!le que les parties stipnlent ou que la loi sous-entend. fci, le contrat en vertu duquel le tiers acquéreur possède, est-il fait sons condition résolu Loire? Non·. La loi sous-entend-elle cette condition ? Pas davantage. -- Donc l'acquisiLion est pure et simple. · l'acquéreur se trouve encore propriétaire an moment de J'aJjndication. En vertu de quel principe du reste , cette �- - 296 - adjudication aurait-elle un effet résolutoire? C'est une vente; or, la vente résout-elle les droits da vendeur comme s'ils n'avaient jamais existé? Evidemment, une pareille question n'a pas de sens. li résulte même de' l'article :Z ·t 77 que dans le cas de saisie, l'adjudication laisse snhsister les droits consentis par Je tiers détenteur; pourquoi donc cela ne serait-il pas aussi vrai dans l'hypothèse que nous examinons? La Cour de Cassation. ainsi que nous l'a vous vu en exposant son système. répo nd tout d'abord, par le motif que voici ; " Lorsque les r,réanr.iers procèdent par voie d'expropriation, ils reconnaissent la propriété du tiers détenteur; ils ne s'attaquent point à son titre d'acquisition. Au contraire, par la réquisition de mise aux enchères, ils protestent contre ce titre ; ils veulent l'anéantir et y substituer un nouveau contrat qui fera pa$ser la propriété directement des mains du débiteur entre celles de l'adjudicataire. " Mais est-i l vrai que les créanciers qui surenchérissent protestenl. allaquent le titre en vertu duquel le tiers est devenu propriétaire? Ponr qu'un titre puisse être attaqué, il faut qu'il soit vicié; ici quel est le vice qui entache celui du tiers détenteur? Il s'agit, je le suppose, d'un donataire ou d'un légataire; il déclare la valeur de la chose et l'offre aux créé1nciers inscrits. Ceux-ci la refusent; puis, agissant en vertu de leur droit hypothécaire, ils .requièrent la mise de l'immeuble aux enchères. Cel.a s'appelle-t-il attaquer la donation on le tes~ament? Évidemment non. De même, si. c'est en vertu d'une vente que le tiers est devenu propriétaire, les créanciers en surenchérissant, entendent-ils davantage attaquer son �- 297 -- titre? De quel chef l'attaqueraient-ils? Parce que Je prix qni s'y trouve porté ne représente pas la véritable valeur de l'immeuble? Mais un prix que les créanciers jugent insuffisant, n'est certainement pas de nature à vicier la vente. S'il y avait ici un vice véritable. les créanciers devraient agir alors en nullité. Cependant ce n'est pas ainsi qu'ils procèdent; ils requièrent simplement la mise de l'immenble aux enchères. Loin d'attaquer la vente. ils la respectent; ils demandent seulement que Je fonds soit revendu parce que l'offre dn tiers n'est point snffisante, et qu'en vertu de leur hypothèque, ils ont droit à la valeur totale de l'immeuble. Donc la première partie de l'ob· jection opposée par la jurisprudence ne peut avoir aucune valeur; elle ne prouve :rnllemeot qu'en cas de purge, les effets de l'adjudication ne doivent pas êtro les mêmes qu'en cas de saisie ou de délaissement. Mais la Cour de cassation ajoute, que l'action des créanciers a pour but et doit avoir pour résultat nécessaire, de faire tomber le titre du tiers détenteur, de lni substituer un nouveau contrat qui fera passer sans intermédiair e, la propriété des mains clu débiteur à celles de l'adjudicataire. Or , li nous semble que celte d.écision est un droit nouveau, que le Code ci vil ignore et qui se trouve en opposi tioo avec les principes les plus élémentaires. li résulte en e{fot de cette manière de voir que dans le cas où le tiers détenteur possède comme légataire, le legs doit tomber . Certes, c'est là une caducité que nous ne trouvons nulle part dans les textes. et qui est de l'invention de la CrJ1Jr. De plus, si le litre du tiers détenteur tombe, qui donc transmettra la propriété à l'acljuclicataire? D'après la ju- �- 298 - risprudence, c'est Je débiteur qui la lui fait passer sa ns intermédiaire. Mais dans l'espèce . le débiteur n'est autre que le testateur, c'est donc lni qui ·revivra lors de l'adjudication, pour transmettre directement la propriété de sa chose? Il est probable que si la Cour de cassation avait pensé à cette hypothèse. elle aurait reculé devant les résultats auq uel aboutit sa jnrisprudence. Du reste. sa doctrine n'est pas plus vraie dans le cas de vente q·u'ell e ne l' est dans le cas de legs . L'ancien propriétaire f)U e la Cour appelle débiteur, a perdu son droit sur l'immeuble: le tiers acq néreur au contraire, en est devenu propriétaire incommutable en vertu de son titre ; c'est donc lui seu l qui peut transmettre la propriété à l'adjudicataire. On ne voit pas pourquoi l'on ferait renaître ici le droit du débiteur, alors que rien de semblable ne se produit au cas de délaissement. Les deux situations $O nt absolument identiques . D'après les articles 2167 et 2168. le tiers qui purge est aussi celui q11i peut dél aisser; les créanciers qui figurent clans la purge sont aussi les créanciers qui font au tiers la sommation de l'article 2169; J'autre part la poursuite abo utit clans l'une et l'autre hypo thèse à l'expropriation, si les créanc;.iers exercen t la surenchère. Dès Jors,comµien t l'adjudication pourrait-elle avoir un eŒet diITé· rent ? Ut où les parties sont les mêmes , où leurs droits sont a n a l og u e~, où le but est semblable, J'e!Tet doit aussi· nécessairemen t être id entiqu e; le bon sens le dit aussi bien qne le droit. Dans tou s ces cas. l'éviction subie par le ti ers détenteur ne procède pas d'une cause inhérente an ~on tra t qui l'a rendu propriétaire de l'immeubl e grevé; e ll~ est la co nséq uence du droit hypothécaire. �- ~99 - Enfin, les partisans du système de la Cour de cassation ne se tiennent pas encore pour battus, ils nou s font une dernière objection: " La loi ne rrpo1te pas au chapitre de la purge, une disposition analogue à celle de l'arlicle 2177. paragraphe 2, ainsi con\:U : •Les créanciers personnels de l'acquéreur dépossédé par une adjudication sur délaissement on sur saisie, exercant après les créanciers inscrits du chef des précédents propriétaires. leur hypothèque sur l'immeuble délaissé ou adjugé.,, Donc, nous disent-ils, la loi entend certainement faire nne différence entre les deux cas. ,, Mais ne pas étendre a la purge le second alinéa de l'article 2177, c'est permettre au tiers de rendrr. efficaces ou de faire évanouir d'après son caprice, les hypothèques qn'il aura consenties. Or, cette conséquence est d'autant ·moins acceptable, qne. l'on ferait tourner contre les créanciers hypothécaires de ce détenteur, l'exercice d'une faculté qui devait précisément consolider leurs droits en écartant les créan~iers cle l'ancien propriétaire. Si la disposition de l'article 2177 n'a pas été reproduite au chapitre de la purgt~, on doit supposer on que la question a échappé au législateur, on plutôt qu'il a considéré qu~ la solution donnée pour les cas d'expropriation et de délaissement devait a fortiori s'appliquer dans l'hypothèse qui nous occupe. Cette application est d'autant pins légitime. que l'o n est bien forcé d'étendre à notre matière, le premier alinéa d•·J l'article 217 7. Il n'est "pas dit an chapitre de la purge que les servitudes et autres droits réels que l'acquéreur avait sur l'immeuble avant la possession , renaîtront par l'effet de l'adjudication; et cependant on ne conclut pas de ce ~ ilcnce, qne le premier paragraphe de i'article est inapplicable aux �- 500 - adjudications sur surenchère du dixième. On ne soutient pas oon plus que l'acheteur évincé n'a droit eo cas de purge à aucune gan1ntie, parce que ce recours n'est expressément réservé qu'au profit de !.'acquéreur qui a délaissé ou qui a attendu la poursuite des créanciers. Si donc, sous ces diITérents rapports, on tient pour juste et logique 'de suppléer par des :rnalogies à l'insuffisance de la loi. notre .cause est forcément gagnée. On s'aperçoit une fois de plus de la supériorité du second système. et. il faut d'autant plus l'admettre. qu'il n'oblige pas, comme le premier, à se retrancher derrière ce brocard dangereux : hnper/i:cta !ex, sed lex.' Certainf> auteurs, tout en acceptant notre manière de voir, ont cependant douté de l'une de ses conséqnences. Jls se sont demanàé si même dans notre système, on ne pourrait pas éviter le payement de deux droits de mutation ; si l'on ne pourrait pas décider qu'il n'en sera dû qu'un seul? N'est-il pas rigoureux, disent-ils. de mettre 11 la charge de l'adjudicataire denx. droits: l'un qu'il restitue à l'acquéreur surenchéri, l'autre qu'il paye au trésor? Ne pourrait-on pas soutenir, qne la loi qui a , voulu que l'oo rendit indemne l'acquéreur originaire, a déciJé par cela même qu'il ne serait pas dû de droit pour cette première aliénation? Lorsque l'acquéreur surenchéri est adjodicataire définitif, il ne doit qu'un supplément de droit de mu talion. ou en d'autres termes il n'est dû alors qu'nn seul droit calculé sur le prix le plus élevé. Pourquoi, dit-on, n'en sHrait-il pas de même dans notre cas? La réponse me paraît bien simple. Les deux situations ne sont pas les mêmes. Daos cette der- �- 501 - nière hypothèse, il y a une confirmation et non pas une translation de propriété. Pui s, l'adjudicataire n'est pas aussi sacrifié qu'on le suppose: il a su que l'article 2188 lui imposait de restituer à l'acquéreur le droit de mutation payé pour le premier contrat, il a calculé par conséquent son prix d'adjudication en prévision de cette restitution, et son état n'est pas aussi rigoureux que le pensent les auteurs dont nous venons de parler. Nous admettons donc avec toutes ses conséquences ce principe, que l'adjudication sur surenchère du dixième ne résout pas la propriété de !"acquéreur surenchéri . Dans le cas de purge, comme dans les autres hypothèses où les poursuites des créanciers dépouillent le tiers détenteur, c'est uniquement par l'effet de l'action hypothécaire qu'il perd la chose. Il subit une éviction sans doute, mais cette é\·iction n'est pas nne résolution. CHAPITRE DEUXlÈME Du t»ayc1ncnt Aux termes de l'article 2167, le tiers ·détenteur qui ne purge pas, demeure tenu de toutes les dettes hypothécaires. Toutefois, nous devons observer que payer les dettes, n'est pas pour lui une obligation; c'est simplement une �-- 302 --- faculté que la loi lui donne. Lorsqu:il veut conserver l'immeoble, le dégrever des hypothèqoes qni le frappent, il éteint les dettes; les cr~anciers u'ont plus alors aucune action contre lui. Deux. questions seulement se posent au sujet de cc second parti que peot prendre Je nouve:rn propriétaire. Tout d'abord en qoelle qualité paye-t-il? Ensuite , que doit-il payer? PREMIÈRE SECTION En quelle qualité le tiers détenteur paye-t-il les dettes~ , La question est de savoir, si l'acquéreur paye les dettes en qualité de tiers détenteur, ou s'il les paye ao contraire comme débiteur. Quelques auteurs prétendent que le tiers qni se décide à acquitter intégralement les dettes, se substitue au débiteur personnel et par suite, que ses droits et ses obligations sont ceux du débiteur ùont il prend la place. lis s'appuyent pour le soutenir, sur la fin de l'article 2167 qui déclare, que le tiers détenteur jouit dans ce cas des termes et délais accordés au débiteur originaire. Ce tex.te, disent-ils , montre bien que la loi a entendu établir une assimilation complète entre ces deux personnes ; dès lors, vis - a-vis des créanciers. les choses doivent se passer comme si l'immeuble n'avait pas changé de mains. Nous croyons cependant, que cette opinion n'est pas exacte et qu'il ne faut pas s'y arrêter. Tout en disant que le tiers .détenteur demeure obligé au payement des dettes, le Code ne le qualifie jamais de débiteur. Bien plus, l'arti- �- 505 - cle même qui est le si~ge de ce débat. l'article 2167. porte d'une manière expresse, qu'il est obligé comme déle11le1.tr à toutes les dettes hypothécaires; or, cela implique sans aucun doute qu'il paye sans être tenu personnellement. Du reste la loi se garde bien de dire, comme le font les partisans du précédent système, que le tiers se substitue pleinement au débiteur principal. Si elle lui accorde les termes dont le débiteur jouissait ; la raison en est que l'aliénation de l'immeuble hypothéqué ne rend pas la dette exigible. et que le créancier bypothécair2 ne peut avoir contre l'acquéreur un . droit qu'il n'avait pas contre le débiteur personnel. Ce n'est point parce qu'il prend la place de ce dernier, que le nouveau proprietaire jouit des termes et délais; c'est uniquement parce que la dette reste ce qu'elle était.- D'autre part, l'esprit de la loi ne laisse aucun doute sur la véritable situation du tiers qui paye les dettes hypothécaires. Il les paye sans y être obligé; cela suffit pour écarter toute idée d'obligation pers~rnnelle. Il reste toujours tiers quant à la dette; il la paye pour 'conserver l'immeuble en empêchant l'expropriation. Enfin , l'effet de ce payement est bien différent de celui opéré par le clébiteu.r. Dans ce dernier cas. la delle est définitivement éteinte; ici, au contraive, le tiers détenteur est subrogé aux droits des créanciers qu'il désintéresse. S'il paye le total des créances inscrites. il est subrogé à toutes les garanties qui étaient attachées à ces créances. Il a son recours soit contre le débiteur pour le tout, soit contre les autres détenteurs d'immeubles hypothéqués pour leur part contributoire. Un arrêt de la Cour de Douai du 27 mai 1840, a même décidé que le tiers détenteur pouvait, avant d'avoir payé, �- 504 - faire fixer la part contributoire des antres tiers soumis comme lui à l'hypothèque du créancier ponrsuivant. Il n'est donc pas possible de dire qu'il paye en vertu rl'une obligation personnelle; il ne paye pas comme débiteur mais bien 110ur le débiteur. DEUXIÈME SECTION Que doit payer le tiers détenteur. L'article 2168 répond qu'il , doit payer tous les intérêts et capitaux exigibles. à quelque somme qu'ils puissent monter. Pourquoi doit-il acquitter ainsi les dettes intégralement? C'est parce qu'il est tenu de payer ce que le créancier a le droit de poursuivre contre lui, en vertu de son droit hypothécaire. L'hypothèque garantit toute la dette; dès lors, il n'y pas à considérer q_uelle est la valeur du bien possédé par le tibrs détenieur, ni s'il possède tous les biens affectés au payement de la créance. L'action hypothécaire est indivisible. et préci$émeot c'est en vertu de cette action qu'il est poursuivi; s'il paye, c'est pour s'affranchir de cette poursuite.-~Iais, pour que le tiers détenteur doive payer la dette, il faut qu'elle soit inscrite. Ce n'est pas, en elîet, comme débiteur qu'il en est tenu; l'article 2167 le déclare obligé par l'effet des inscriptions. En conséquence, il n'est pas exact de dire que le tiers doit, comme bientenant et à raison de sa détention, payer ce que le débiteur devrait solder lui-même. Celui-ci doit payer toute la dette et tous ses accessoires en vertu de l'obligation qu'il a con- �- 505 - tractée, quand même Je créancier n'aurait pas pris inscrip· Lion. Le tiers détenteur, au contraire, n'est tenu que des charges hypothécaires, et, en principe, il n'y a de charges de cette nature que celles qui sont valablement inscrites. L'obligation de payer intégralement, est d'évidence pour les capitaux; quant aux intérêts. en est-il de même? Le texte de l'article 2168, signifie-t-il que le tiers détenteur doit acquitter tous les intérêts que le débiteur devrait lui· même payer? La solution dépend du principe qui régit ce que la loi appelle l'obligation du tiers détenteur. Si l'on admet qu'en usant de la faculté dont il s'agit, il se suhstitue au débiteur personnel et qu'il prend sa place; il faut dire qu'il est obligé de solder tous les intérêts échus, quand même le créancier ne les aurait pas conservés. Telle est, en eliet, l'obligation du débiteur ; celui·ci étant tenu. en vertu d'un lien personnel, il importe peu à son égard que Je créancier ait ou non pris inscription. Mais nons avons vu plus haut que ce n'est pas là le vrai principe ; le tiers détenteur n'est jamais tenu qu'hypothécairement, or il n'y a de charges hypothécaires que celles qui sont inscrites. Nous appliquerons donc aux intérêts, la disposition de l'article 2151 , d'après laquelle l'inscription du capital conserve les intérêts pour deux années seulement et pour l'année courante. Ces intérêts ainsi conservés, le tiers détenteur sera tenu de les payer; quant aux autres. le créancier devra prendre des inscriptions spéciales, sinon ils ne seront pas dus par le tiers, bien qu'ils le soient au contraire par le débitenr personnel. La difficulté que semble présenter d'abord le texte de l'article 2168, au fond n'en est pas une; ces mots, tous les �- 506 - signifient-ils que le tiers détenteur doit. les intérêts sans distinction , qu'i ls soient ou non conservés~ Si l'on interprète ainsi l'article 2168, on le met en contradiction avec l'article précédent. D'après cette dernière disposition, qui contient le principe, le tiers détenteur est obligé de payer les dettes hypothécaires par l'effet des ins· criplions; il est donc évident qu'il ne peut être tenu en même temps des intérêts non inscrits. En outre, l'esprit de la loi est en harmonie avec la manière dont nous interprétons les textes. Si la loi prescrit la publicité pom les intérêts comme pour le capital, c'est dans le hut de faire connaître anx tiers le montant exact des charges hypothécaires; or, parmi ces tiers, se trouvent les acquéreurs aussi bien que les créanciers. intérêts, CHAPITRE TROISIÈME Du 'nélulssc111cut. Le tiers détenten1·, qui n'a pas purgé et qui ne veut pas payer intégralement les dettes hypothécaires, a encore une ressonrr,e pour échapper à l'expropriation; il peul abandonner lïmmeulJle anx créanciers. Après avoir examiné quelques notions générales sur cette matière , nous étnrlierons les conditions exigées par la loi pour délaisser, et enfin les effots du délaissement. �- 507 - PREMIÈRE SECTION Notions générales Il semble que rien ne soit plus juste et plus logique, que d'accorder au tiers détenteur la faculté de délaisser. Cependant, les critiques les plus vives ont été dirigées contre cette institution, lors des projets de réforme hypothécaire en 1841. On a dit, que le délaissement autorisait le tiel's détenteur à briser un contrat librement accepté par lui, · et que si la protection des ' lois doit couvrir ceux qui exécutent leurs obligations, elle doit être refusée à. ceux qui cherchen.t à s'y soustraire. Mais à ces objections , on a victorieusement répondu qu'en délaissant, le tiers détenteur refuse non pas d'accomplir ce qu'il a promis, mais de tenir an delà. de son engagement. Nous verrons, en effet, que le délaissement comme la purge, est prohibé au tiers détenteur personnellement obligé . Dès lors, la légitimité de ce droit est incontestable ; l'acquéreur, qui n'est tenu que propler rem, doit pouvoir abandonner aux créanciers leur gage, afin de se rendre étranger à. une obligation que l'on voudrait dénaturer à son préjudice. Cette légitimité, toutefois, disparaitrait, si le tiers détenteur s'était, pour ainsi dire, approprié ou était réputé s'être approprié les dettes du vendeur, s'il avait détruit lui-même la condition expresse à laquelle le législateur subordonne la faculté de délaisser. Ainsi, ne pourront user de ce droit: le tiers déteuteur qui, par la purge, a offert son prix aux créanciers inscrits, et �- 508 - l'adjudicataire tenu de se conformer aux clauses et conditions du cahier des charges. D'autre part, celni qui a valablement délaissé sera obligé, même après coup, de reprendre l'immenble. si avant l'adjudication les poursuites sont abandonnées et si tontes les inscriptions sont radiées. D'une manière générale d'ailleurs. les juges auront à décider si le tiers détenteur ne se trouve pas dans une situation incompatible avei:: l'exercice dll droit qni nous occupe. Puis le vendeur . pourra. par la voie de la tierce opposition, contester le délaissement qu'aurait effectué mal à propos son acquéreur. Il pourra, de cette manière, éviter toute action en garantie de sa part, aussi bien que tout préjudice qui pourrait en résulter pour lui-même (Cas::; .. 11 mai 18ô5). Bien que le Code ait négligé de nous donner une notion exacte du délaissement. il est facile de s'apercevoir qu'il consiste dans un abandon de l'immeuble hypothéqué. tendant à en permettre la vente par l'adjudication. Mais une question se présente immédiatement: s'il fanl toujours aboutir a une adjudication, quelle peut être l'utilité du délaissement? Dans quel but le tiers détenteur use-t-il de cette faculté? C'est ce que nous allons examiner. · I. - Utilité du Délaissement. Dans l'ancien droit, l'insolvabilité était notée d'infamie. et le débiteur qui faisait cession de ses biens, même avec le consentement de ses créanciers, était soumis à des formalités déshonorantes. Cette même ignominie était attachée à la vente forcée des biens; que les créanciers poursuivaient par la saisie et l'expropriation ; dès lors. on comprenait �- 509 - sans peine que, pour éviter une honte qu'il ne méritait pas, Je tiers détenteur délaissât l'héritage. Sans doute. ce tiers n'était pas débiteur, ce n'était pas lui qui était insolvable; mais, en apparence au moins, il l'était, pnisque la procédure se poursuivait contre lui. Il avait donc intérêt alaisser poursuivre cette procédnre contre un curateur ,sans y voir fignrer son nom. - Nos mœurs se sont modi fiées , il n'y a pins rien de déshonorant aujourd'hui à tomb er en déconfiture. Mais il y a un autre intérêt qui pent décider encore le tiers détentenr à délaisser l'hcritage; c'est que la saisie el l'expropriation peuvent porter attein te à son crédit . Pour le public q~i verra les affiches sans les lire en détail, ou qui les lisant, ne comprendra pas la diffé rence qui existe entre un débiteur saisi pour son comp te, et un tiers détenteur qui ne veut pas payer la dette hypo thécaire au delà de son prix d'acquisition; la qualité de saisi impliquera toujonrs une preuve d'insolvabilité. C'est précisément ce crédit du détenteur que la loi ména ge. en lui permeltant d'abandonner l'immeuble aux. créanciers hypothécaires. Ceux-ci ne sou!Irent pas de cet aban don, ils pourront procéùer wntre le curateur aussi bien que contre le tiers lui-même. Il est du reste assez naturel que le détenteur puisse se soustraire aux ennuis, aux. embarras d'une longue procédure, dans laquelle il n'est pas réellement partie intéressée. D'un autre côté, en délaissant, il se déch arge de l'administration de l'immeuble et de la responsab ilité qui pourrait en être la suite. Enfin, il pourra prendre part à. l'adjudication et se porter enchèrisseur, tandis que l'on pourrait essayer de s'armer contre lni de l'article 711 du �- 310 - Code de procédure, qui déclare le saisi incapablé d'enchérir. Le but que le tiers détenteur se propose en délaissant est donc très important. Pour l'atteindre, faut-il qu'il abdique la propriété de l'immeuble? Non, cet abandon n'aurait pas de raison d'être. Les créanciers n'ont aucun intérêt à devenir propriétaires; ils veulent être payés, et, pour cela, il suffit que l'immeuble soit vendu. Il n'est même pas nécessaire que le tiers détenteur leur fasse l'abandon de la possession, il suffit qu'il leur abandonne la détention à raison de laquelle il est exposé aux poursuites des créan· ciers hypothécaires. La prescription continuerait donc à courir en sa faveur, et il pourrait en profiter si, après avoir délaissé, il reprenait l'immeuble comme il en a le droit, en payant la dette et les frais. II. - F'urmalitrs du Délaisseme11t. Aux termes de l'article 217 4, le délaissement s~ fait au gre!Te du tribunal de la situation des biens_, et il en est donné acte par ce tribunal. - Pourquoi le délaissement se fait-il au greffe La loi· a-t-elle voulu indiquer par là , le moyen de le porter à la connaissance des créanciers? Nous ne le pensons pas , ceux-ci ne sont pas suffisamment avertis par cette déclaration au gre!Te; ils ont besoin d'être informés directement, pour savoir contre qui ils doivent diriger leurs poursuites. Aussi, faut-il admettre, malgré le silence de la loi, que l'acte de délaissement reçu par Je greffier sera signifié au créancier poursuivant. Il .OJ �-5H - faut admettre également , la nécessité de cette significalion à. l'égard du vendeur débiteur personnel; il est, en effet, garant de l'éviction, et paisque le délaissement conduit à l'expropriation, il a un très grand intérêt à pouvoir l'éviter. La loi déclare, nous venons de le dire. que le tribunal donne acte du délaisse:ner.t au tiers détenteur. La Cour de Bourges, dans un arrêt du 2avrilf852, en a conclu qu'il fallait une homologation. Or, non seulement la loi ne le dit pas, mais encore nous ne croyons pas que telle ait pu être sa pensée. Ce passage de l'article supp'ose une instance liée ; il suppose que le tiers détenteur a assigné soit le créancier poursuivant, soit le débiteur personnel. Cela se présente, lorsque les créanciers contestent, quand ils soutiennent par exemple que le tiers n'a pas le droit ou la capacité de délaisser. Mais s'il n'y a pas de contestation, si les créanciers déclarent accepter le délaissement; une procédure judidaire serait inutile et partant frustratoire. Sur la pétition du plus diligent des intéressés, il est créé à l'immeuble un curateur sur lequel la vente est poursuivie ùans les formes prescrites pour les expropriations. Une fois délaissé, l'immeuble est vacant, en ce sens qu'il n'y a plus personne qui le représente ; il faut' donc à cet immeuble un représentant qui en soit le gardien, et qui reçoive les notifications que l'on doit faire dans le cours de la procédure. Ce cu raten r, nommé par le tribunal, doit être consi· déré comme administrateur judiciaire de l'immeuble, sa fonction ne consiste pas seulement h jouer un rôle passif dans l'expropriation . C'est là ce qui résulte tout d'abord du texte de l'article 2174 , puis cette décision est en par- �- 512 ~ faite harmoni.e avec la théorie du délaissement. Si , apr·ès avoir admis que l'acte dont il s'agit consiste dans une dépossession , on laissait encore au délaissant.la détention matérielle; on prêterait au législateur une doctrine un peu incohérente. Le lier~ qui délaisse conserve certainement. la possession juridique ; or. s'il conserHit au~si la détention matérielle , qu'aurait-il perdu ? En ontre, nous tronvons dans l'article 2175 une indication favorable à notre manière de voir; cet article, s'occupant du tiers détenteur qui revient sur le .délaissement , reconnaît qu'il 1·eprend l'imrnenble. Enfin , dans un arrêt du 30 janvier 1867 , la Cour de cassation a décidé qne le curateur avait le droit et le devoir de veiller aux intérêts des créanciers . En ce qui concerne l'époque à laquelle doit se faire le délaissement, la question est controversée. A notre avis pourtant , ce point se trouve formellement décidé par le texte de l'article2169 . Aux termes de cet article, si le tiers détenteur n'a ni purgé, ni payé, ni délaissé, dans les trente jours qui suivent la sommation; les créanciers hypothécaires 011t le droit de faire vendre sur lui l'immeuble grevé . Il ressort drrnc de celle disposition que , trente jours après -la sommation qui lui' a été faite , le tiers ne peut plus, en délaissant l'immeuble, entraver le droit des créanciers. Il importe peu, d'ailleurs , que l'expropriation soit ou non commencée, il y a désormais droit acquis pour eux de faire vendre l'héritage sur le tiers détenteur ; il ne peut dépendre de celui-ci de le leur enlev~r. On objecte que la loi n'indique expressément aucun délai , qu'en principe , le Li ers détenteur n'es t tenu de souffrir l'expropriation qu'à raison de sa détention; que. par suite, il peut �5t5 toujours s'en exempter en abandonnant l'héritage. Or, il est vrai que la loi ne dit pas, en termes formels, qu'après le délai de trente jours fixé par l'article 2169, le tiers détenteur ne peut plus délaisser. Mais cela résulte irnpJi· citement de sa disposition : si elle autorise les créanciers à faire vendre d'un instant à l'autre 1'1mmeuble sur le tiers détenteur; elle ne peut en même temps permettre à ce dernier d'empêcher l'exercice de leur droit en les forçant à faire nommer un curateur. L'intérêt du tiers que l'on invoque, doit être concilié avec celui des créanciers. Ce tiers a eu trente Jours pour délai·sser; il ne faut certes pas davantage pour prendre parti sur un p0int de fait comme celui de savoir, s'il lui convient ou non de se laisser exproprier. Donc , s'il n'a pas profité de la faculté qui lui était accordée, avant l'expiration de ce laps de temps; il n'y a plus de raison pour lui permettre d'en user plus tard . Etant propriétaire et possesseur. le tiers devrait subir l'expropriation . La loi déroge à la rigueur des vrincipes en 1ui permettant de délaisser, mais il faut que celle faveur ne nuise pas aux créanciers. Elle leur nuirait précisément si même , après l'expiration du délai qui lui est accordé pour prendre un parti, le détenteur pouvait encore les empêcher de poursuivre sur lui. la vente de l'immeuble engagé. III. ~ Que 'compmnd le Délais,çement P L'article 2168 impose an tiers détenteur de délaisser l'immeuble sans aucune réserve.c'est-à-dire qu 'il doit faire aban- �- •' 514- don de tout ce qu'il détient hypothécairement . D'une part les créanciers ont le droit de saisir èt de faire vendrn tous les biens qui leur sont engagés; d'autre part, le délaissement est un préliminaire de l'expropriation ; dès lors, tout ce qu'ils ont le droit d'exproprier doit également leur être abandonné. Quand le tiers détentenr ne possède qu'une partie du fonds grevé, il doit néanmoins la délaisser. Les créanciers ont, en effet. en vertu de l'indivisibilité de l'hypothèque, le droit de saisir tout l'immeuble, aussi bien que chaque partie de cet immeuble: En revanche, ce tiers a le droit d'abandonner la partie qu'ils détient , alors même qu'il aurait aliéné une portion de l'héritage. Dans ce dernier cas, les sous-acquéreurs sont devenus eux - mêmes tie.rs détenteurs. Les créanciers ont le droit de les poursuivre, mais ils ont de leur côté la faculté de se soustraire à l'expropriation, en faisant abandon de ce qu'ils possèdent. Ces différents principes ont été consacrés par nn arrêt de la Cour d'Orléans du 28mai18~1. Après avoir exposé ces quelques notions générales, nous passons à l'examen des conditions nécessaires à la validité du délaissement. DEUXIÈME SECTION CondiUons du Délaissemeni Aux termes de l'article 217"2, le délaissement. peut être fait par tous les tiers détenteurs qui ne sont pas persan- �- 515 - nellement oblig~s à /a dette et qui ont la capacité d'aliéher. Cet article nous indique donc deux. conditions, dont la première surtout mérite quelques développements. Nous verrons aussi, que le tiers ne peut délaisser qu'autant qu'on lui demande au delà. de ce qu'il a promis par son conlrat. I. - Le Délaissant 1le doit pas être personnellement obligé. Ceux qui sont personnellement. obligés h la dette, ne · peuvent pas délaisser. La raison en est bien simple. Le délaissement ayant pour objet d'exempter de l'expropriation, suppose que le .tiers n'est soumis a l'action des créanciers que parce qu'il détient l'immeuble hypothéqué, el qu'en l'abandonnant il peut échapper aux poursuites. Or, s'il est tenu d'une obligation personnelle, ce serait en vain qu'il délaisserait. En vertu du lien qui l'oblige, les créanciers auraient encore le droit de le poursuivre, de l'exproprier de l'immeuble grevé comme de tous ses autres biens. Il n'aurait, dans ce cas, qu'un seul moyen de se mettre à l'abri, ce serait d'effectuer le payement. Nous avons déjà. rencontré la condition dont il s'agit, à propos de la purge; mais quelques auteurs prétendent qu'elle a été inspirée dans les deux cas par des motifs différents. Ainsi la purge, acte essentiellement. libre. serait interdite au tiers déte'nteur personnellement obligé, parce qu'elle changerait les conditions du contrat. Le délaissement, au contraire, n'aurait rien de spontané; il ne lui serait défendu que parce qu'il serait inulile en présence de son obligation personnelle. Cependant, il uous semble que �- , 316 - soit en purgeant, soit en délaissant , le tiers détenteur personnellement obligé ferait un acte libre et spontané, qui allrait pour conséquence de modifier le ·contrat vis-a-vis du créancier, sans le libérer loi-même d'une mai;iière ùéfin·itive. Il ferait , dans tous les cas, un acte complètement inutile qui , partant, ne doit pas lui être permis. Quoi qu'il en soit, ne peuvent délaisser : le codébiteur, la caution personnelle, l'héritier en ce qui concerne sa part dans les dettes de la succession, les légataires et donataires universels on à titre universel. - Mai$ celle faculté appartient aux ·légataires et donataires à titre particulier, aux.quels une clause spéciale n'a pas impo$é le payement des dettes ; elle appartient également au cessionnaire de droits sucr.essifs, celui-ci toutefois ne peut i'exercer qu'après la tin de l'indivision , a raison de l'incertitude des résultats du partage. On ne peut non plus contester sérieusement a l'héritier, Je droit de délaisser pour ce qui excède sa part. Ce serait aller contre le texte même de l'article ~7 .5 du Code civil. Cet article d,éclare l'héritier tenu pour sa part et portion ; or, l'empêcher de délaisser dans les Hmites que nous venons de poser, ce serait le déclarer tenu personnellement pour Je tont. La faculté qui nous occupe. est aussi généralement concédée à. la caution réelle, c'est-a-dire au üers détenteur qui a constitué hypothèque sur son fonds pour la dette d'autrui. Puisqu'il n'est tenu que jusqu'a concurrence de l'immeuble qu'il a engalé; il est raisonnable de lui permettre de se libérer en le cédant. La femme, commune en biens. qui accepte la communauté, est tenue , nous le savons, de la moitié des dettes a titre d'associée. Elle jouit, il est vrai. du bénéfice d'émo- �- 517 - lument; mais quoiqu'elle ne puisse être poursu1V1e qu~ dans cette mesure. elle ne laisse pas d'être obligée personnellement. Par suite, elle ne peat délaisser que si elle paye la moitié de la dette hypothécaire pour laquelle elle est poursuivie. Si la femme renonce , elle peut toujours être poursnivie hypothécairement, mais elle cesse d'être tenue comme associée. Toutefois, si c'est elle-même qui a contracté la dette, il est inutile de distinguer si elle accepte ou si elle renonce; elle est , dans tous les cas, débitrice personnelle, dès lors elle peut être poursuivie par leoréancier, sans pou voir, de son côté. opérer le délai.ssement. Il importe peu qu'elle ait un recours contre son mari ou ses héritiers, elle n'en est pas moins personnellement obligée à la dette, il faut donc. lui appliquer le principe de l'article ~172. Il faut bien se garder de confondre le débiteur personnel; et le détenteur qui a reconnu la charge hypothécaire, ou qui a été condamné en celle qualité seulement. Ces deux faits ne modifient pas la situation du tiers et ne le constituent pas débiteur personnel. Ils ne sont autre chose, que la constatation judiciaire ou volontaire de l1existence de l'hypothèque, sur un bien appartenant à une personne qui n'est pas obligée à la dette. Or, la constatation d'un fait ne doit pas en changer le caractère et les consf'quences légales. Voici, d'ailleurs , comment peut survenir cette reconnaissance ou cette condamnation, à laquelle il est fait allusion dar1s l'article 2175. Tout d'àbord, il se peut que la saisie ne soit pas possible pour le créancier, parce que son droit n'est pas encore exigible. Or, dans la c1•ainte de voir son hypothèque s'étein" �- 518 - dre par prescription, il demande au tiers détenteur nne re· connaissance écrite du droit hypothécaire existant à son profit sur l'immeuble qu'il possède . Si le tiers consent à la lui donner, la prescription est interrompue. Mais comme en reconnaissant l'existence de l'hypothèque, le détenteur ne s'est pas obligé personnellement à acquitter la dette, il peul toujours délaisser . D'autre part, si le détenteur refose de reconnaître volontairement le droit du créancier ; celni-ci peut l'assigner en reconnaissance d'hypothèque . Il peut obtenir un jugement qui déclarera, que l'immeuble possédé par le défendeur est bien aITecté au payement de la créance du demandeur. Cette reconnaissance judiciaire, comme la reconnaissance volontaire, interrompra la prescription. Seulement le tiers, 13ubissant une condamnation nou pas comme obligé personnel, mais comme détenteur, continuera à. pouvoir ~élaisser. Enfin , l'article 2175 reçoit son application dans le cas où le détenteur assigne re i;réancier en radiation d'inscription ' prétendant que son immeuble est libre d'hypothèque, et qu'il succombe. Cette condamnation ne lui enlève, pas plus que la précédente, le droit de délaisser, c'est comme détenteur et non comme obligé personnel qu'il a été condamné . . Lorsque l'acquéreur s'oblige par son contrat à payer les créanciers inscrits , devient-il ainsi débiteur personnel , et , par suite, ne peut-il plus délaisser? Pour mieux répondre à cette question, il faut avant tout faire une distinction . Si les créanciers interviennent au contrat par lequel l'acquéreur s'oblige à verser son prix entre leurs mains, il n'y a aucun doute. Le texte de l'article 2172 reçoit son application; !"acquéreur est personnellement obligé, il ne peut �- 519 - donc plus délaisser. Méiis, en thèse ordinaire. les créanciers n'interviennent pas, et c'est uniquement à l'égard du vendeur, que l'acheteur s'oblige à payer le~ créanciers ins· crits. Devieot-il néanmoins leur débiteur personnel? Il semble, au premier abord, que cette solutio11 est impossible. Les créanciers ne sont pas intervenus au contrat, il paraît donc rationnel de dire. qu'ils ne peuvent pas plus s'en prévaloir qu'on ne pent le leur opposer. Cependant, si l'on s'en tient. aux prinr,ipes. on ne peut hé3iter à admettre celle manière de voir. Les créanciers ne sont pas intervenus au contrat, l'acquéreur ne s'est pas obligé directement envers eux, c'est vrai; mais. en se reportant à. l'article 1121, on constate que leur droit n'en existe pas moins. Le vendeur, en stipulant qne l'acheteur payera son prix entre les mains des créanciers, a fait une stipulation dans son propre intérêt; c'est donc le cas d'appliquer l'article précité aux termes doquel " on peut stipuler au profit d'un tiers, lorsque telle est la condition d'une stipulation que l'on fait• pour soi-même. • Le vendeur a le droit de stipuler que l'acheteur payera directement ses créanciers. et ceux-ci n'ont qu'à accepter le bénéfice de celle stipulation , pour avoir une action personnelle contre l'acquéreur, qni s'est obligé à. verser le prix entre leurs mains. Quelques auteurs rattachent la solution de la question qui nous occupe, à l'article t 166. Or, il n'est pas douteux que les r,réanciers hypothécaires peuvent exercer les droits du vendeur contre l'acquéreur, et que celui-ci ne peut pas en délaissant, se soustraire à cette action. Les créanciers, dans ce cas, n'agissent pas contre lui en vertu de leur droit réel ; ils le poursuivent par une action personnelle, celle �- 520 - du vendeur; on ne peut donc pas parler de délaissement. Mais celle manière d'envisager la question est purement théorique. Il est rare que les créanciers' hypothécaires aient intérêt à agir par la voie indirecte de l'article '1166 ; car celte action ne leur assure pas le payement de leurs créances. Lè produit de la poursuite est versé dans le patrimoine du vendeur. il devient le gage de tons les créanciers, tandis qu'en exerçant l'action hypothécaire, ils sont payés par préférence ; ils pa~sent avant les autres. II. - 011 doit demander au Délaissant aii delà de ce qu'il a promis par son contrat. On s'est demandé quelquefois, si le tiers acquéreur peut délaisser alors qu'il est encore débiteur du prix. L'offre. de payer le prix aux créanciers hypothécaires est, comme nous l'avons vu, la condition essentielle requise pour la • le délaispurge. Mais, puisque la loi ne l'exige pas pour sement, nous pensons qu'en principe, il faut répondre liffirmativement à la question que nous venons de poser, (Cass., 8 aoùt '1816). Cependant, il ne faut pas oublier que le droit de délaisser est un secours accordé au tiers détenteur, qui veut se soustraire aux ennuis et aux embarras d'une procédure en expropriation. Dès lors. cette faculté ne saurait lui appartenir, lorsqu'il peut sans aucun dommage pour lui-même, rendre toute expropriation impossible. C'est ce qui a lieu notamment dans re cas où le montant des sommes à. payer aux créanciers hypothécaires n'excède pas le prix d'acqui- �-- 521 - sition dont il est resté débiteur. Voici comment s'exprime à cet égard la Cour de cassation : " Si le Liers détenteur qui n'est pas personnellement obligé à la dette, est toujours libre pour échapper aux conséquences de l'action hypothécaire dirigée contre lui par les créanciers inscrits sur l'immeuble , de leur faire le délaissement de cet immeuble; cette faculté üe lui appartient pas d'une manière tellement absolue au regard du vendeur, que ce dernier n'ait pas le droit en certains cas d'en contester utilement l'exercice. En e!Tet, la position du tiers détenteur n'est. pas la même dans le cas où le contrat de vente ne lui impose aucune obligation inconciliable avec le délaissement, et dans. le cas où une obligation de celte nature ayant été stipulée, offre au vendeur le moyen de s'opposer légitimement à un délaissement, dont les conventions et les prévisions des parties avaient pour objet d'interdire l'exercice. La position du tiers acquéreur est encore modifiée, selon que le prix de vente qui est entre ses mains se trouve inférieur ou supérieur au montant des créances inscrites sur l'immeuble . Au premier cas, il est manifeste que le droit de délaisser ne saurait être entravé par l'intervention ou l'opposition dn vendeur. Celui-ci n'a contre l'acquéreur d'autre moyen que l'action personnelle, pour le contraindre à payer son prix. Or, dans l'espèee, il exercerait vainement cette action, puisque le payement du prix ne pouvant pas dégager entièrement l'immeuble des charges qui le grèvent, laisserait encore le tiers détenteur exposé aux suites de l'action hypothécaire. Mais; dans le second cas, c'est-à-dire q1rnnd le prix est supérieur au montant des créances garanties par les hypothèques , il doit en être autrement. La sim- �- 522 - pie exécution du contrat par le payement du prix, suffit alors pour libérer l'immeuble et désintéresser tous les créanciers inscrits. Par suite le vendeur qui a le droit incontestable de poursuivre cel.te exécution contre l'acquéreur, peut nécessairement intervenir pour contraindre son débiteur à payer Je prix convenu et afaire disparaître par ce payement, toutes les causes d'un délaissement dont ri6r1 ne justifie la nécessité. " (Cass., 1•• juillet 1850 et 28 avril 1874-.) Un autre arrêt de la Cour suprême, du 12 févri er 1867, a également décidé, que la faculté de délaisser n'existera plus au profit du tiers détenteur, dans le cas où bien que le prix d'acquisition soit inférieur au montant des sommes dues aux créanciers, ceux-ci lui ont fait savoir qn'ils l'acceptent et qu'ils s'en contentent. Dans ces dernières hypothèses, si le prix n'est pas encore exigible, le tiers détenteur pourra-t-il être tenu néanmoins de payer les créanciers poursuivants? N'aura-t-il pas la faculté de délaisser sur les premières instances de l'an d'eux, si d'aillears il n'est lié par aaca.ne clause contraire' En principe, l'acqu éreur n'est obligé ni de payer la dette hypothécaire puisqu'il n'est pas débiteur direct, ni de purger car l'article 2 181 ne lui en fait pas une obligation; il n'est tenu qu'au payement de son prix à l'échéance. Dès lors si avant cette époqu e, il est recherché par les créan·ciers de son vendeur, ce serait, not1s paraît-il, le contraindre au de!à des termes de son contrat, que de l'obliger à payer sans lui permettre de délaisser. Le vendeur qui connaissait sa situation hypothécaire, aurait dû· s'expliquer dans l'acte à. ce sujet. A défaut, et s'il veut que la vente �- 525 - soit maintenue. il devra payer une dette qui le concerne exclusivement (Orléans, 28 mai 1851 ). III. - Capacité d'Aliéner. Aux termes de l'article 2172, une troisième condition est nécessaire pour que le tiers détenteur puisse rlélaisser: Il doit être capable d'aliéner. Celte condition ne semble guère en harmonie avec l'objet et l'effet du délaissement. Celui qui délaisse n'abdique ni la propriété, ni la posses~ sion de l'immënble hypothéqué ; il en abandonne seulement la détention dans le but de s'épargner la honte ou les ennuis qui accompagnent l'expropriation. Or s'il n'aliène pas, pourquoi exige-t-on pourtant qu'il ait cette capacité? Quelques-uns l'expliquent en disant., que le délaissement constitue un &cheminemenL à l'aliénation. Mais cela n'est pas très exact. c'est la poursuite hypothécaire qui est la cause de l'aliénation. Le délaissement n'active même pas la procédure, il J'entrave au contraire, puisqu'il oblige les créanciers poursuivants à faire nommer un curateur. - Voici un autre motif qui nous paraît beaucoup plus plausible. Lorsque le tiers détenteur délaisse, il se désintéresse de la procédure, il ne la surveille plus d'une manière aussi directe, par suite il compromet ses droits. l Si l'immeuble est mal vendu, il perd la chance de trouver un excédant de prix dépassant le chiffre des créances hypothécaires . On nous objecte, il est vrai, qne dans tous les c~s l'expropriation donne au tiers détenteur un recours en garantie, et que dès lors le délaissement ne lui cause �- 524.- aucun préjudice. Mais il se peut que ce recours en garantie ne soit pas efficace, et cela suffit pour que le tiers ait toujours un intérêt sérieux à. surveiller la procédnre. Du principe posé dans l'article 2172, il résulte que toutes les personnes incapables d'aliéner leurs immeubles ne pourront pas délaisser. Ainsi la femme séparée de biens ne pourra opérer le délaissement qu'avec l'autorisation de son mari. Le mineur émancipé ne jouira pas librement de cette faculté, car il ne peut faire aucun acte, autre que ceux de pure administration. sans observer les formes prescrites au mineur non émancipé. Il en sera de même des administrateurs légaux ou conventionnels,qui ne peuvent aliéner. Quant a .1x tuteurs. le texte de la loi nous donne encore la solution. L'artide 2172 exige la capacité à'aliéner, or le tuteur ne peut aliéner qu'avec l'autorisation du conseil de famille et l'homologation du tribunal ; il faudra donc appliquer cette disposition. 1 TROISIÈME SECTION Effets du Délaissement. Nous avons dit, dans ce qui précède, que le tiers détenteur qui délaisse, abandonne la détention de l'immeuble mais reste propriétaire et possesseur jusqu'a l'adjudication. Comme ce principe a fait quelque difficulté, nous allons d'abord bien l'établir ; nous verrons ensuite quelles én sont les conséquences. �-- 525 I. - Le Délaissa.nt ne perd pas la Propriété. No5 anciens auteurs s'ex.priment sur ce point, d'une manière aussi claire que possible: " Pour ce qui est de l'eliet princip;\), dit Loyseau, à savoir de l'aliénation qui peut résnller de ce délaissement; il faut prendre garde que celui qui délaisse les héritages pour les hypothèques, ne quitte pas absolument la propriété et la possession d'icelui, mais seulement il en quitte la simple ~étention et occupation. ,, Pothier n'est pas moins formel: " Le délaissement, dit-il, n'est que de la détention et n'exproprie pas c;elni qui l'a fait jusqu'à. l'adjudication; il est touJours, jusqu'à ce temps, en son pouvoir de conserver l'héritage qu'il a délaissé, en payant les dettes pour lesquelles il est hypothéqué et tous les frais. ,, Le Code civil ne s'étant pas expliqué d'une manière catégorique, il y a lieu de penser qu'il a compris Je délaissement comme on le comprenait autrefois, et qu'il !ni a conservé son caractère traditionnel. Du reste , si la loi ne le dit pas en termes exprès, cela résulte de plusieurs de ses dispositions. Ainsi l'article 2175 en permettant au tiers détenteur de reprendre l'immeuble qu'il a délaissé, reconnait implicitament qu'il en conserve la propriété. D'autre part, si les poursuites sont abandonnées pendant trois ans, aux. termes de l'artide 2176, le tiers détenteur jouit des fruits malgré la sommation, jusq u'à. ce qu'elle soit rnnou- · velée. Or les fruits n'appartiennent-ils pas au propriétaire? En· outre, pourquoi la loi veut-elle qne les créanciers fassent nommer un curateur? C'est évidemment parce qu'il �- 526 - s'agit d'un immeuble appartenant à. un tiers. qu'ils font vendre dans les formes prescrites pour l'expropriation forcée. S'ils en devenaient propriétaires, ce serait leur propre chose qu'ils vendraient. el ils pourraient la vendre de gré à gré. sans qu'il fût besoin d'un curateur. Enfin le deuxième alinéa do l'article ::H 77 décide, que l'excédant du prix. d'adjudication sur le montant des sommes dues aux créanciers des précédents propriétaires. sera attribué aux créanciers personn13ls do délaissant . La loi ne faisant aucune distinction, on peut dire qu'elle reconnait par là, la validité des hypothèqnes que le tiers détenteur a pu consentir même depuis le délaissement. Or s'il n'était pas propriétaire, comment pourrait-il valablement grever l'immeuble de ces droits réels? On a cependant élevé contre cette décision, certaines objections qu'il faut ex.aminer. On fait remarquer d'abord. que le Code exige chez le délaissant la capacité d'ali liner . Mais ce n'est pas là un argument bien décisif. Comme nous l'avons vu plus haut, le législateur a considéré que le délaissement compromet les droits du tiers délentenr, et s<ins trancher la question d'aliénation. sans voir dans le délaissement un acte qui transfère immédiatement la propriété, il a simplement voulu soumettre cet acte aux règles de capacité qui régissent l'aliénation elle-même. Une seconde objection est tirée de l'article 2·177, paragraphe 1, en vertu duquel les servitudes el droits réels que le tiers avait sur l'immeuble avant son acquisition, renaissent après le délaissement. On conclut de cette disposition, que le détenteur n'est plus propriétaire ; il ne pourrait avoir, dit-on, une servitude ='Ur sa propre �- 327 - chose. Mais il est facile de faire remarquer que dans l'article 2177, la loi a parlé du délaissement en l'envisageant avec toutes ses conséquences probables, c'est-à-dire après l'adjudication qui en est comme le couronnement. Elle a voulu indiquer que les servitudes revivent après l'adjudication sur délaissement, et après l'adjudication faite sur le débiteur à la suite d'une saisie. Le rapprochement qni existe entre le mot délaissement d'une part, et le mot adj11dication d'autre part, montre assez bien la pensée de la loi. Nous la voyons plus claire encore dans la fin du même article ~ 177. Le mol délaissé s'y trouve placé à côté du mot acljttgd, et signifie sans aucun doute " adjugé à la suite d'un d'élaissement. • L'article en effet. donne aux créanciers nn droit sous une certaine condition que le délaissement seul ne peul pas réaliser, et qui ne peut apparaître qu'après l'adjudication. Dire que les créanciers du tiers détenteur exerci.:int leurs hypothèques après ceux des précr~dents propriétaires; n'est-ce pas dire que le prix est connu? Or, 0:1 ne peut savoir avant l'adjudication, si les créances anciennes absorbent ou n'absorbent pas la valeur de l'immeuble. Si l'on ne se contente pas de cette réponse que nous basons sur le tex.le même de l'article 2177, nous pouvons donner au besoin une econde explication qui ne suppose pas davantage la perle de la propriété chez Je tiers détenteur. Nous pouvons dire, que la loi s'est préoccupée ici d'une question pratique importante et qu'elle a voulu la trancher. Pendant la périoue qni s'étend depuis le délaissement jusqu'à. l'adjudication, la rigueur des principes conduirait à refuser au détenteur le droit de faire ce 0 �- 328 - qui constituait autrefois pour lui , des actes de jouissance d'une servitude. N'ayant plus la possession de l'immeuble grevé, il ne pomrait pas en tirer un service comme il le faisait antérieurement jure dominii; d'autre part n'étant pas encore dépouillé de la propriété de ce fonds, il ne pourrait pas agir jure 11ervilutis. Faudrait-il donc qur pendant cette période intermédiaire, il cessât de passer, de puiser de l'eau, qu'il fît boucher une fenêtre? Cette jouis· sance qu'il a eue d'abordjttrc 11crvitutis, puisjurcdomùiii, qu'il recouvrera jure servituti.s quand l'immeuble sera acljugé, sera-t-elle donc interrompue? Cela n'avancerait ll rien. La loi donne alors une décision d'équité, elle autorise le délaissant à user de la servitude. Elle expr.ime peutêtre sa pensée en termes qui ne sont pas très juridiques. quand elle dit que la servitude renait; il n'y a là., en elTet, qu'une apparence; la servitude ne renaît véritablement qu'après l'adjudication. Mais le résultat pratique est toujours le même, et c'est cela que le législateur a aperçu. Une objectiOPJ de même nature s'appuie sur l'article 2178, qui donne l'action en garantie au tiers détenteur qui a délaissé. Nous y répondons d'abord comme nous · avons répondu à l'argument tiré de l'article 2'177, en disant que le législateur a dû songer au délaissement consommé et rendu définitif par l'adjudication. Puis nous ajoutons que Je simple trouble donne naissance à l'action en garantie , et que la nécessité de délaisser constitue certainement un trouble suffisant. Enfin on allègne que le délaissant n'est pas propriétaire, parce que son nom ne figure pas dans la saisie et que la vente est poursuivie contre le curateur. Mais on ne prend �329 - . pa.s garde que l'on commet ici une pétition de . principe. S'il est vrai que d'ordinaire la saisie est faite sur le propriétaire débiteur; dans notre hypothèse l'article 2174.. a spécialement décidé qu'elle se poursuivrait contre un curateur. Il y a là une exi;eption à la règle ordinaire des saisies; celte exception se justifie par les motifs sur lesquels s'appuie le délaissement, et la loi a bien pu dans l'intérêt dn crédit du tiers détenteur, admettre que tout en conservant la propriété. il ne paraîtrait pas ·dans la procédure. Etant ainsi établi qn'en délaissant, le tiers ne cesse pas d'être propriétaire, quelles sont les conséquences de ce principe? U. - Conséquences du Principe. En premier lieu, si l'immeuble délaissé périt par cas fortuit avant l'adjudication, il périt pour le délaissant. Si donc celui-ci était acquéreur à titre onéreux et encore débitenr du prix de son acquisition, il devra le payer. En effet, le contrat n'en a pas moins été valable; il a procuré à l'acbetenr la propriété de la chose. Les hypothèques ne pourraient même pas douner lieu à une action en garantie; elles n'ont pas été cause de ·la destrnction de l'immeuble. ni du préjudice éprouvé par l'acheteur. Cette perte et ce préjudice sont le résultat d'un fait accidentel ; ils proviennent d'un évènement qui aurait occasionné pour l'acbeteur la perte de la valeur de I'immenble, alors mème que ce bien eût été complètement libre cle toute hypothèque. Cette manière d'envisager les suites de la perte de l'immeuble est démontrée exacte par l'article 2 '17 5. Cet �- 350 - article a cru nécessaire de reconnaître l'existence d'une action en indemnité contre le tiers détenteur qui a détérioré la chose, sans prévoir le cas où il l'aurait détruite, Il reconnaît ainsi qne pour la destruction, c'est-à-dire pour la perte totale. il n'y a pas à distinguer si elle provient de la faute du tiers ou d'un cas fortuit, elle est dans tous les cas à sa charge. Une seconde conséquence du principe que le délaissant conserve la propriété, c'est que, si l'adjudication fournit une somme supérieure au chiffre des créances hypothécaires, a droit à. l'excédant. En troisième lien le tiers détenteur pourra, jusqu'à l'adjudication, consentir des . droits réels sur l'immenble délaissé. L'article 2177 en admettant ses créanciers personnels à exercer leur hypothèque à leur rang, ne précise pas, s'il ne s'agit que des créanciers antérieurs au délaissement. Il nous autorise donc à admeltre les créanciers postérieurs, et à trouver fa une preuve de la vérité du principe, dont la loi montre une des conséquences dans cet article. Enfin, l'article 2175 consacre une autre conséquence du principe, que le tiers détenteur reste propriétaire; il autorise ce dernier à reprendre l'immeuble jusqu'à. l'adjudication , en payant toute la dette et les frais. l'ourquoi la loi subordonne+elle la reprise rie l'immeuùle à l'obli g:Hion de payer la dette? C'est en vertu des règles qui gouvernent le délaissement. Le tiers détenteur doit ou payer, ou délaisser, ou se laisser exproprier. Dans l'espèce. il a délaissé et l'expropriation se poursuit ; s'il veut l'arrêter en rtlprenant l'immeuble; il cloil naturellement payer . Ce qui • �- 551 - était, dans le principe, un droit pour le tiers, devient maintenant une obligation à laquelle il se soumet, et cette obligation est même plus étendue. Par suite dn délaissement, les créanciers ont fait des frais qui ne peuvent pas rester à leur charge. C'est le tiers détenteur qoi les a occasionnés en abandonnant l'immeuble qu'il se décide à. reprendre ensuite: il est donc juste de les lui faire supporter. Certains auLeui·s sont d'avis que les créanciers poursuivants peuvent exiger le payement, avant de rendre la détention de l'héritage, qu'ils ne sont pas tenus de se contenter d'un engagement que le tiers détenteur conf raclerait de les payer. lis se fondent sur le texte de l'article qoi déclare qoe «le tiers reprend l'immeuble en payrmt. " Il nous semblé, toutefois, que c'est peot.-être interpréter trop rigoureusement les expressions dont s'est servi le législateur. Pour en finir avec les effets du délaissement, il ne nous reste plus qu'à signaler une dernière question, III. - le Délaissement détruit-il le Contrat en vert1i duquel l'Immeable a été acquis~ La négative n'est pas doolense , si le délaissement n'a pas pour efîet, de dépouiller le tiers détenteur de la propriété de la chose hypothéquée; il n'a pas non plus pour résnltat. de le dégager des liens de l'obligation qu'il a contractée. C'est pour loi one faculté de se soustraire aux inconvénients de la procédure de saisie; mais rien ne laisse supposer dans la loi, qu'il puisse y trouver un moyen de se cl61ier du contrat. En conséquenGe si, après le délais- �- 552 - sement, le vendeur dégrève le bien des hypothèques qui le frappaient ; il peut contraindre le tiers a le reprendre et à exécuter le contrat de vente. Non seulement, le tiers ·acquéreur n'a pas i:;ubi d'éviction, mais encore il se trouve soustrait au danger qui le menaçait. Il n'a plus à craindre de subir les poursuites hypothécaires; il ne peut pas dès lors invoquer la résolution du contrat. Il n'est même pas nécessaire que les créanciers soient réellement payés ; il suffit qu'ils se désistent de leur poursuite. Dès qu'il n'y a plus de procédure en expropriation, il ne peut y avoir de délaissement (Paris, ~4 mars 1847; Riom. 8 décembre ·1 852; Bourges, 2 avril 18~2). A plus forte raison, le tiers détenteur ne serait pas admis à délaisser, sons ce seul prétexte qu'il décauvrirait certaines ch~rges grevant la propriété vendue. Si la faculté dont nous parlons appartenait au détenteur en dehors de toute poursuite hypothécaire; elle constituerait une cause de résolution de la vente, potestative de la part de l'acheteur, dans ses rapports avec le vendeur. Or, nous constatons que la loi ne s'occupe au contraire du délaissement, que dans les rapports entre le tiers détenteur et les créanciers hypothr.caires qui exercent leur droit de suite . Nous terminons par là, l'étude du troisième parti oJTerl au tiers ~éteoteur pour éviter l'expropriation ; examinons maintenant les conséquences de l'exercice <lu droit hypothécaire. �555 - TROISIÈME PARTIE Conséquences de !'Exercice du Droit de Suite Lorsque Ir. tiers détenteur n'a pris aucun parti pour éviter l'expropriation; lorsqu'il n'a ni purgé, ni payé, ni délaissé, le créancier opère contre lui la saisie cle l'im· meuble. Nous ne voulons pas rappeler ici toutes les règles de la saisie immobilière; toutes les formalités qui doivent précéder le jugement d'adjudication. Mais, supposant que celle adjudication a eu lieu, nous allons en examiner les effets. Ce que nous dirons s'appliquera évidemment par analogie, au cas où l'adjudication est intervenue a la suite du délaissement, et même à la suite d'une surenchère du dixième. Dans toutes ces hypothèses, il n'est pas inutile de voir les conséquences que produit l'exercice du droit de suite à l'égard des créanciers d'abord, à l'égard du tiers détenteur ensuite ; il n'est pas inutile non plus de savoir · quelle est la situation de l'adjudicata~re. Tel est précisément l'objet de notre troisième partie. �-- 334 - CHAPITRE PREMIER Uooséqucnccs de i 'cxe1·cice 1111 D1•oit de l'iillÎte l'i l ' (·~·a1•d des C:1·éa.11ciers Le prix. provenant de l'adjudication est distribué entre les créanciers hypothécaires , suivant l'ordre on le rang de leurs hypothèques, et celles-ci se trouvent purgées par la transcription du jugement d'adjudication. PREMIÈRE SECTION Distribution du prix entre les Créanciers En droit romain, nous l'avons vu, le prix était versé dans les mains du créancier qui, en exerçant le jus dislrahendi, avait joué le rôle de vendeur. Celui-ci le gardait jusqu'à concurrence du montant de sa créance; s'il y avait un excédant, il le rend ait au débiteur on anx autres créanciers. Aujourd'hui. la poursuite de l'un prol;itc à. tous les autres; aussi, la situation est loin d'être la même. Sans doute, lorsque le prix. suffit pour désintéresser les ayantsdroit, il n'y a pas de difficulté; mais , le plus souvent,, le prix. ne suffit même pas pour acquitter toutes les créances inscrites. Dans ·~e Jernier cas, si les créanciers et le saisi n~ conviennent pas à l'amiable de la distribution des deniers; �555 comme l'adjudicataire ne peut payer valablement son prix qu'aux créanciers qui viennent en rang utile pour le recevoir, il y a lieu de faire déterminer ce rang par la justice. C'est là l'objet de la procédure d'ordre ainsi appelée, parce que les créanciers doivent être colloqués sur le prix des immeubles non point par contribution, mais par ordre d'hypothèque. L'ordre, aussi bien que l'expropriation forcée , avait été négligé par l'ordonnance de 1667. Le génie des anciens procureurs eu avait profité pour éterniser cette procédure, et il n'était pas rare de rnir la plus irande partie dn prix absorbée en frais de justice. Ln loi su d'expropriation forcée du 11 brumaire an VII, avail posé quelques régies à cet égard, mais ce n'était qu'une sorte d'ébauche informe . C'est aux auteurs du Code de procédnre, que revient l'honneur d'avoir réglementé, pour la première fois, d'une façon complète, cette matière importante. Leur œuvre, toutefois, présentait encore de nombreux défauts; les procédures d'ordre étaient beaucoup trop longues, et, par suite, les intérêts d'un grand nombre cle personnes restaient trop longtemps en souffrance. La loi du 21 mai 1858 a eu pour but de parer à cet inconvénient. Après quelques détails sur le tribunal cfù l'ordre doit être porté; sur le délai dans lequel il doit être commencé, nous verrons les différents aspects sous lesquels il peut se présenter. · I. - Du Tribunal où l' Ordre doit être porté. On trouve dans la jurisprudence, de nombreuses flue- �- 556 - tuations sur le point de savoir, quel est le tribunal com· pétent pour régler l'ordre. Il existe, cependant, quelques princi~es qui nous paraissent de nature à guider suffisamment dans cette matière. L'ordre doit toujours être porté devant le tribunal où la vente a été faite. parce qu'il n'est que la conséquence du jugement d'adjudication. C'est Je complément des poursuites des créanciers, le moyen d'arriver au payement, c'est-à-dire au but qu'ils ont voulu atteindre par la saisie. Si donc la saisie embrassait des immeubles situés en rlivers arrondissements, mais faisant partie de la même exploitation: l'ordre doit être porté pour le tout devant le tribunal où la vente a eu lieu. Par contre, quand des fonds. situés dans différents arrondissements, ont été l'ob'jet de ventes séparées: il faut ouvrir autant d'ordres particuliers qu'il y a' en d'adjudications, et chacun doit être porté devant le tribunal de la situation de \'immeuble. L'article 4 de la loi du 14.· novembre 1808 est exprès sur ce point . La débiteur ne peut pas âemander la jonction de deux ordres poursuivis devant des tribunaux différents ; celui qui ne paye pas ses dettes ne mérite pas de faveur. Mais • cette jonction peut être sullicitée, au moyen du règlement de juges, par tout créancier figurant dans les deux ordres et qui y a intérêt. En effet, si le débiteur faisait une cession de biens, la liquidation de ses dettes devrait être certainement centralisée. Or, il ne serait pas juste que la négligence du débiteur à faire ladite cession, ou son indignité à. cet égard, devînt une cause de ruine pour certains créanciers. Les juges, d'ailleurs, doivent suivre la pente de l'équité, �- 557 - chaqlle l'ois que la loi ne trace pas autour d'eux son cerole de fer. et ici précisément la loi est muette. Enfin, la Cour de cassation, clans un arrêt du 1•• octobre 1S25, a décidé que l'incompétence d'un tribunal civil, autre que celui de la situation des biens, n'est pas une incompétence ralione rnatm'œ, et que , dès lors, elle peut être couverte. Que se passe-t-il maintenant, en ce qui concerne Je juge devant lequel l'ordre doit être fait ou préparé? Sous J'empire du Code. ce juge devait toujours être nommé par une ordonnance du président, qui faisait naturellement une désignation à peu près à tour de rôle . Dans quelques tribunaux, on avait plusieurs fois signalé la négligence des juges ainsi chargés des règlements d'ordres ; aussi, la loi du 21 mai 1858 a rémédié à cet inconvénient de la manière la plus heureuse. Le nouvel article 749 du Code de procédure, prescrit de faire désigner par décret, dans les tribunaux où cette nomination directe paraît utile en raison des besoins du service, les juges titulaires ou suppléants, qui seront chargés pendant un an au moins et trois ans au plus. du règlement des .ordres. Le président en désigne d'autres.. en remplacement de ceux qui seraient absen.ts ou empêchés. Enfin, désignés par décret ou par le président, les juges commissaires doivent, à toute réqui~ition, rendre compte d'abord à leur tribünal, puis même au premier président de la Cour d'appel et au procureur général, de l'état des ordres qu'ils sont chargés de régler. On a pensé ,qne cette commission directe et spéciale d'une part; ce contrôle. cette surveillance des tribunaux et des magistrats supérieurs, d'autre part. animeraient le �- 558 - zèle des-juges commissaires. Les juges spéciaux ofîrironl en outre l'avantage d'une expérience déjà ou bientôt acquise, qualité essentielle pour la confection des règlements d'ordres, qui exigent une connaissance exacte de la prati· que des aŒaires. II - Délai dans lequel l' Ordre doit être commencé. Le délai dans lequel l'ordre doit étre commencé est fixé par l'article 7 50 ain~i conçu : " L'adjudicataire est tenu de faire transcrire le jugement d'adjudication Jans les quarante-cinq jours de sa date, et, en cas d'appel, dans les quarante-cinq jours de l'arrêt confirmatif, sons peine de revente sur folle enchère. Le saisissant. dans la huitaine après la transcription et à son défaut après ce délai , le créancier le plus diligent, la partie saisie ou l'adjudicataire, dépose l'état des inscriptions. requiert l'ouverture <lu procès-verbal d'ordre, et, s'il y a lien, la nomination d'un juge commissaire. Celle nomination est faite par le président, à la suite de la réquisition inscrite par le poursuivant sur le registre des adjudications tenu à cet eŒet au greffe d11 tribunal. ,, L'adjudicataire a donc un délai de quarante-cinq jonrs depuis le jugement d'adjudication ou l'arrêt confirmatif, pour faire transcrire son Litre. Or. si l'on se reporte à l'article 717 du Code de procédure, on voit qu'aux termes de celle disposition, le jugement d'adjudication , dûment transcrit, purge toutes les hypothèques. On se d ~mande alors si la transcription rétroagit au jour ùu jugement, pourvu qu'elle soit faite dans le délai fixé par l'article 7 50. La négative parait certaine ; ce n'est �- 559 - jamais que la transcription qui purge. et, dès lors jusqu'a cette époque, les créanciers hypothécaires du saisi sont encore à temps de s'inscrire. L'article 750 le suppose si bien, qu'il indique dans son second paragraphe, que l'état des inscriptions ne doit êLre demandé qu'après la transcription. Sans nous arrêter davantage sur ce second point, nous passons immédiatement à la troisième question qne nous avons annoncée. Ill. - Différents aspects de l' Ordre. La loi ne parle que de J'orJre amiable et de l'ordre judiciaire; nous devrons, par conséquent, rechercher si l'ordre conventionnel est encore admis. 1. ÜRDRE Al\11AllLE. - Une des innovations les plus heureuses, apportées par la loi du 21 mai 1858 au système du Code, est, sans contred'it, l'établissement d'un ordre amiable beaucoup plus prompt et beaucoup moins coûteux que celui qui est fait par autorité de justice. La manière dont il a lieu est réglée par un seul article, l'article 7 51 du Code de procédure. Le juge commissaire, dans les huit jours de sa nomination ou le juge spécial dans les trois jours de la réquisition, convoque les créanciers inscrits, afin de se ·régler amiablement sur la distribution du prix. La loi ne parle que des créanciers inscrits, parce que ce sont en général les seuls connus, mais il peut se faire que le saisissant ne soit pas dans cette catégorie; on se demande alors si le �- 54.0 ~ juge peut se dispenser de l'appeler à l'ordre. La négativti nous semble certaine. li serait bizarre que le saisissant, qui est ordinairement celui qui a requis le juge de réunir les créanciers, ne fût pas convoqué lui-même. - La convocation est. faite par lettres chargées à la poste, expédiées par le greffier et adressées tant au domicile élu par les créanciers dans leurs inscriptions, qu'à leur domicile réel en France. Les frais en sont avancés par le requérant.-La loi ajoute que la partie saisie et l'adjudicataire sont également appelés. Or, il semble a propos de convoquer l'adjudicataire à son domicile aussi bien que chez son ayoué, et de faire de même a l'égard du saisi s'il a également constitué avoué . Enfin le délai pour comparaître est de dix jours ao moins, entre la date de convo(.mtion et le jour de la réunion. Sans entrer dans de plus amples détails, le législateur s'est contenté de dire dans l'article 7 51 do Code de procédure, que le juge dressera procès-verbal de la distribution du prix par règlement amiable. Cette formu le, un peu brève, laisse en suspens hier: des questions. Tout d'abord. les parties doivent-elles, pour la tentative d'ordre amiable. être assistées d'on avoué? La négative nous paraît évidente. Il n'y a, dennt le juge qui cherche à amener un ordre de cette nature, ni conclusions à poser, ni contestations. Pourqnoi donc le ministère des avoués serait-il obligatoire? Dès qu'il ne s'agit pas de mandat ad litem, il faudrait un texte exprès pour que l'assistance de ces officiers ministériels fût nécessaire. Les avoués, sans doute, pourront être mandataires, mais seulement si les parties les choisissent. et , dans ce cas, ils devront être]lrnnis d'un pouvoir par- �- 5/J..1 - Liculier. fi s'agit souven t de donner des consentements, de transiger ; or. aux termes de l'arti cle 5 52 du Code de procédure, ils ne peuvent faire toùs ces actes qu'en vertu d'un pou\'Oir spécial (Cass., 16 novembre 1859). L'absence d'un seu l r.réancier inscrit met obstacle à l'ordre amiable. C'est précisément pciur ce motif, que la loi prononce ·une amende cle 2 5 francs contre tout créancier non comparant. A plus forte raison, la même impossibilité se produit par suite de la résistance d'un créancier; un ordre ne peut s'appeler amiable,qu'au tant qu'il est accepté par tout . le monde. Au contraire, l'absence du saisi ou de l'adjudicataire n'empêche pas le règlement de l'ordre; c'est sans donte pour cela que l'article 751 ne prononce aucune amende contre eux . quand ils ne comparaissent pas. Si le saisi ou l'adjudicataire se croient Ïésés par le règlement amiable l'ait en !eo r absence; ils l'attaqueront ou refuseront de l'exécuter, et les tribunaux décideront. Lorsque tous les créanciers comparaissent, il peut se faire qu'il y ait. parmi eux, un mineur non émancipé ou nn interdit. Dans ce cas. sans aucun doute, le tuteur peut concourir au règlement amiable, si son pupille y est colloqué pour l'intégralité de ses droits. On doit même aller plus loin . Si les créances colloquées avant celles du mineur ou de l'interdit, ne peuvent soulever aucune contestation, le tuteur a le droit - d'accepter ce règlement, alors même que le mineur et l'interd it ne seraient colloqués que pour partie ou ne viendraient pas en ordre utile. C'est, de la part du tuteur, un acquiescement à des clem<1ndes mobilières, 01· cet acqu iescement rentre dans ses pou11oirs. Mais si les créances antérieur es , qui réduisent ou �- 54.2 qui excluent celles du pupille, étaient susceptibles d'être contestées. la solution ch_angerait. L'acte prendrait alors Je caractère d'une transaction, et le tuteur devrait accomplir les formalités de l'article 467 du Code civil. -- Ces solutions sont applicables avec leurs distinctions. an mineur émancipé assisté de son r.urateur. Quand le juge a réglé l'ordre amiable, il ordonne la délivrance de bordereaux aux créanciers utilement colloqués, et la radiation des inscriptions des créanciers non admis en ordre utile. Ces inscriptions sont rayées sur la présentation d'un extrait de J'ordonnance du juge. extrait délivré par le greffier. Ainsi que nous l'avons dit, les créanciers non comparants sont condamnés à une amende de 25 francs. On avait proposé, à l'imitation tle la loi belge , de leur faire supporter .les frais de l'ordre judiciaire, mais le Conseil d'Etat n'a pas vouln. On a fait remarquer que les créanciers comparants auraient toujours à leur disposition l'article 1582 du Code civil, pour poursuivre les autres en réparation du préjudice causé par leur non-comparution. Ils pourront par ce moyen les l'aire condamner, s'il y a lieu , à des dommages-intérêts qui seront la représentation des frais de l'ordre judiciaire. Enfin, aux termes de l'article 7 52 du Code de procédure, l'ordre amiable doit intervenir dans le délai d'un mois. Mais l'article n'indiquant pas le point de départ de ce mois, faut-il le faire courir à dater de la convocation adressée aux créanciers par lettre chargée? Cela nons paraît difficile. L'éloign ement des créanciers, on toute autre cause. peut avoir engagé le juge à fixer dans la convocation , �- 54,5 - un délai dépassant même trente jours. Il nous paraît donc beaucoup plus rationnel de prepdre comme point de départ, l'échéance de la convocation. II. ÜRDRE JUDICIAIRE. - Dans le cas où il n'intervient pas d'ordre amiable, il faut nécessairement que le rang des créanciers soit fixé par justice. L'article 7 ti2 dispose donc : " A défaut de règlement amiable, dans le délai d'un mois, !e juge constate sur le procàs-verbal que l.es créanciers n'ont pu se régler entre eux. et il prononce l'amende contre cenx qui n'ont pas comparu. Il déclare l'ordre ouvert. et commet un ou plusieurs huissiers à l'eITet de sommer les créanciers de produire. • L'ordre forcé est donc réputé ou vert, dès que le juge constate que les créanciers ne se sont pas réglés amiablement. A la requête de qui se poursuivra cet ordre? C'est évidemment à la requête de celle des pari ies désignées dans l'article 7 50, qui avait provoqué le règlement amiable. Elle doit agir dans la huitaine à dater dn· procès-verbal du juge. On pense toutefois, que si ce procès-verbal avait été dressé en son absence, elle ne serait déchue de sa poursuite, qu'autant qne l'ordonnance lni aurait été dénoncée, et qu'elle n'aurait pas fait encore les sommations de produire dans la huitaine à dater de cette dénonciation. Aux termes de l'article 7 55, une sommation est l'aile aux créanciers par acte signifié an domicile élu clans leurs inscriptions ou a celui de leurs avoués, s'il y en a de constitués. Cette sommation contient l'avertissement que faute de produire dans les quaranle jours, le créancier sera déchu. Si ce dernier ne tient pas compte de cet avertissement et ne produit pas, 0 �- 544 - \ le juge constate immédiatement la déchéance sur le procès·verbal. JI dresse ensuite l'état de collocation sur les pièces produites. dans les \lingt jours qui suivent l'expiration du délai ci-dessus. Dans les dix jours de la confection de l'état de collocation, le poursuivant la dénonce par acte d'avoué à avoué, aux créanciers procluisants et à la partie saisie, pour qu'ils puissent en prendre communication. Il les somme en même ternµs de contredire, s'il y a lieu, snr le procè~-verbal du commissaire clans le délai de trente jours·. Les contestants doivent motiver leur dire et produire toutes pièces à l'appui. Le juge les renvoie à l'audience qu'il désigne, et commet du même coup l'avoué chargé de suivre cette audience. Malgré les contredits, il arrête l'ordre et ordonne la délivrance des bordereaux de collocation pour les créances antérieures à celles qui sont contestées. li peut même arrêter l'ordre à l'égard des créanciers postérieurs. en réservant u~e somme suffisante pour désintéresser ceux dont le droit est débattu. Le contredit est jugé comme affaire sommaire, le jugement est rendu sur le rapport du juge et sur les conclu:;ions du ministère public. Enfin Jans les huit jonrs qni snil'ent l'expiration du délai d'appel ; et en cas d'appel, clans les huit jours de la signification Je l'arrêt, le juge règle définitivement l'ordre des créances contestées et des créances postérieures. Dans Je cas où il ne s'est élevé aucune contestation, le juge est tenu dans les quinze jours à dater de l'expiration dn délai pour prendre communication et contredire, de faire la clôture de l'ordre. Dans les trois jours qui suivent �- 545 - J'ordonnance de clôture, l'avoué poursuivant la dénonce par un simple acte d'avoué à avoué. S'il y a opposition à celte ordonnance de la part d'un créancier, ùe l'adjudicataire ou de la partie saisie, elle doit être formée à peine de nullité, dans la huitaine de la dénonciation. Elle est portée dans la huitaine suivante à l'audience du tribunal. même en vacation, par un simple acte d'avoué contenant moyens et conclusions ; à l'égard de la partie saisie n'ayant pas d'avoué en cause, cet acte est remplacé par un exploit ù'ajournementà. huitjours. Quand l'opposition est accueillie, le juge devant retoucher son travail, peut commellre de nouvelles erreurs. Par suite, il nous semble certain qu'il faut alors dénoncer de nouveali la clôture, puis il peut y avoir une opposition nouvelle dans les délais et formes fixés par l'article 767 du Code de procédure civile. Dans les dix jours à. partir de celui où l'ordonnance de clôture ne peut plus être attaquée, le greffier en délivre un extrait qui sera déposé par l'avoué poursuivant. au bureau des hypothèques. Le conservateur, sur la présentation de cet extrait, opère la radiation des inscriptions des créanciers non colloqués. Dans le même délai, le greliier délivre à chaque créancier colloqué, un bordereau exécutoire contre l'adjudicataire ou contre la· caisse des consignations. En ce qui concerne les inscriµtions de ces derniers créanciers, la radiation s'opère successivement. Au fur et à mesure de chaque paye.ment, et sur la représentation soit du bordereau soit de la quittance du créancier, le conservateur décharge d'office l'inscription. jtisqu'à concurrence de la somme acquillée. Telles sont en résuwé les règles de l'ordre judiciaire, �- 54·6 - la loi est très complète sur cette procédure; aussi nous ne croyons pas utile de nous y arrêter davantage. III. ÜRDRE CONVENTIONNEL. - Ün s'est posé la question de savoir, si la loi nouvelle permet toujours aux créanciers de régler leurs droits en dehors de toute intervention de u1 justice. A notre avis, cela ne peut faire le moindre do:.i te. Lors de l'élaboration de la loi de 18 58, il a été reconnÎl qu'en déterminant les formes de l'ordre amiable et judiciaire, cette loi n'a pas entendu proscrire le règlement fait volontairement entre les parties. Cet ordre consensuel pourrait au besoin être constaté par acte sous seing privé, mais il doit être passé devant notaire pour pouvoir servir de titre~ la radiation des inscriptions. Il doit de même, apeine de nullité , être signé par toutes les parties, ou adéfaut, contenir la mention de J'em· pêchement ou de l'ignorance de celles qui n'ont pas donné leur signature. Enfin, pour que cet nrrlre soit valable, i.l faut qu'il y ait Je consentement unanime des créanciers inscrits. Quant au saisi, le jugement d'adjudication ne l'a pas tellement dépouillé des deniers qui sont la représentation de l'immeuble, qu'il n'ait le droit d'en surveiller l'emploi. S'il existe un rèliquat du prix , il lni appartient; comment donc en disposer sans son consentement? Aussi les Cours de Bordeaux et de Riom ont-elles décidé par arrêts du .28 mars 1828 et clu 3 février ·t.8!55, que la partie saisie est en droit de s'opposer à. l'exécution dn règlement conventionnel fait sans qu'elle y ait été appelée. ---- Dans le cas où l'adjudicataire lui-mème n'a pas été partie dans ce règlement; les créanciers qui veulent se faire payer doivent lui notifier �- 54,7 - - l'acte qui le contient. Ils ~oivent lui donner aD.ssi l'état des inscriptions et le jugement d 'a djucli~ation . Nous avons parcouru ainsi la procédure qui permet aux créanciers hypothécaires, d'atteindre le but principal qu'ils ont poursuivi en expropriant le tiers Jétenteur. NoL1s avons vu par là, le moyen qu'ils ont d'arriver au payement; lorsque le prix de l'immeubl e adj ugé suffit d'ailleurs pour que le1Jrs créances aient pu être utile::ment colloquées. Nous allons étudier maintenant le second effet que l'adjudication prod·nit à leur égard, nous voulons parler de la purge rles hypothèques . DEUXIÈME SECTION Purge opérée de plein droit par l'effet de l'adjudication. Aux termes de l'article 717 du Code de procédure, le jugement d'adjudication dûment transcrit purge toutes les hypothèques. Cette formule ne doit pas être prise dans un sens trop général. Ainsi qlle nous allons le voir, l'effet dont elle parle ne saurait s'é tendre à tous les jugemen ts d'adjudication. Nous aurons aussi à nous demander cette purge atteint tontes les hypothèques, qu'elles soient ou non dispensées d'inscription. I. - Jugements d'adjudication qui ne pu.rgent pas les Hypothèques. Nous citerons d'abord dans cette première catégorie les �- 548 - adjudications sur licitation, san~ distinguer si l'adjudicataire est Lm étranger on s'il est un des copropriétaires. Toutefois dans ce dernier cas, la purge ne sera nécessaire que pour les hypothèqnes antérieures à J'indivisio11. QDant à. r,elles qui ont pu naître depuis, de deux choses l'une: ou bien elles ont été consenties par l'on des copropriétaires non adjudicataires, auquel cas elles tombent de plein droit en vertu rle l'article 883 du Code civil; ou bien elles émanent de l'adjudicataire, et alors elles ne peuvent certes pas être purgées par lni. Nous citerons en second lieu les adjudications de biens immeubles appartenant à des incapables ; puis celles qui auront en pour objet des biens de successions bénéficiaires ou de successions vacantes. Les précauüons que prend la loi dans les articles 986, 998 ~t suivants du Code de procédure, sont toutes inspirées par l'intérêt des créanciers en général, mais on ne voit aucune règle qui protège spécialement les créanciers hypothécaires. en les appelant à. contrôler la procédure et la vente. Nous n'hésitl)ns pas également à indiquer dans cette première catégorie, les jugements d'adj ndication des immeubles d'un failli; bien que cette question divise encore les autenrs et la jurisprudence. On s'est demandé si les hypothèques se trouvent purgées an regard des immeubles dépendant d'une faillite, après leur vente en justice faite sor la poursuite des syndics et non suivie de surenchère. On avance en faveur de l'affirmative, qu'il r.e s'agit pas d'une vente volontaire et que les créanciers sont prévenus par la notoriété de la faillite. On ajoute qu'ils sont du reste représentés par les syndics, puisque ceux-ci ont à leur place le �- 549 -- droit de poursuivre l'expropriation. Enfin on allègue l'article 575 Code de commerce. Cet article, dit-on, exclut formellement toute autre surenchère que celle dont il règle · les conditions; il interdit par conséquent la purge des hypo. thèques, celle-ci ayant pour but et pour effet, d'offrir aux créanciers le droit cle surenchérir dans d'autres conditions et. particulièrert1ent dans un délai plus long. - Nous pensons toutefois, que ces divers motifs ne sont pas assez puissants. pour faire triompher l'opinion qu'ils soutiennent. Nous remarquerons d'abord que ce n'est pas en s'attachant au caractère volontaire on forcé d'une al·iénation. que l'on détermine si elle peut être le point de départ d'une procédure de purge. L'adjudication sur licitation est quelquefois pour la majorité des colicitants, une aliénation forcée; cependant, nous l'avons vu, c'est un point admis par tons , elle ne purge pas par elle même les hypothèques. Si ce résultat. est produit par l'adjudication survenue à la suite d'une saisie, ce n'est pas tant parce que la vente a été forcée, que parce que les c11éanciers hypothécaiPes ont joué un rôle dans la procédure ; or ce n'est pas ce qui arrive dans la vente des biens d'un failli. Le Code de commerce est d'ailleurs très significatif sur ce point. Quand il cherche à assimiler la vente des biens dn failli, à l'une des ventes organisées par le Code de procédure, il la rapproche de celle des biens d'un mineur. Puisque cette dernière vente n'opère point par elle-même la purge des hypothèques, ne résulte-t-il pas de oe rapprochement au moins une forte présomption contre le système que nous combattons~ Quant à dire que les syndics représentent les créanciers hypothécaires, parce qu'eux seuls depuis l'union, �- 550 - peuvent provoquer la vente ; c'est exagérer la portée de l'article 572 du Code dt:J commerce. li y a loin d'une disposition qui suspend l'exercice du droit des créanciers hypothécaires, a une règle qui confèrerait aux syndics le droit de représenter leurs intérêts individuels. Les syndics sont avant ·tout chargés des intérêts de la ~asse des créanciers. On a pu , puisqu'ils allaient être nécessairement amenés par les circonstances, afaire vendre les immeubles, empêcher les créanciers de provoquer la vente. Mais en refusant ce droit aux créanciers hypothécaires, on n'a pas entendu qu'ils seraient considérés comme liés à la procédure. Il se passe fa quelque chose d'analogue a ce qui arrive en cas de succession vacante . Il existe un curateur qui est un e sorte de syndic, agissant clans l'intérêt des héritiers inconnus el des créanciers ; s'il provoque la vente des immeüb!es, nous avons vu que le seul fait de l'adjndication ne suffit pas pour les dégrever, précisément parce que les créanciers hypothécaires ~n'ont pas été représentés. Reste l'argument tiré de l'article 575 du Code de commerce. Cet article semble en e!Iet n'admettre qu'une seule espèce de surenchère a propos des immeubles d'un failli. Mais il est facile d'expliquer sa forme restrictive, sans y voir l'anéantissement du droit des créanciers hypothécaires. Cet article a pris la place de 1' ancien article 5 6t>, aux termes duquel " tout créancier pouvait surenchérir dans la huitaine, pourvu que la surenchère fût d'un dixième. " Or on s'était demandé, si cette dernière disposition n'excluait pas la surenchère prévue dans l'ancien article 710 du Code de procédure, et qui pouvait être formée elle-même par toute personne dans la huitaine, moyennant l'offre d'un �- 551 quart en sus du prix. LAS rédacteurs de notre article 575 dn Code de commerce on t vonlu repoudre à cette question , c'est dans ce bnt qn'ils ont unifié les denx surenchères qu'ils en ont mêlé les diverses conditions dans l'article qui nous occupe. Leur intention à cet égard est attestée par les paroles d'u·n rapporteur de la loi à la chambre des députés. Comparant l'ancien article et le nouveau, il s'exprime ainsi : • L'artide a porté à quinzaine au lieu de huitaine le délai pour surenchérir, et il a admis toute personne à se rendre surenchérisseur. Par là se trouve tranché un très sérieux débat sur la question de savoir, si la surenchère du quart ouverte à toute personne par le Code de procédure civile. concourait avec la surenchère du dixième ouverte par le Code de commerce à tout créancier. " Ainsi, les législateurs ne se sont nullement préoccnpés de la surenchère autorisée par l'article 218 ~ du Code civil, et par conséquent ce n'est pas elle qui est comprise dans la formule exclusive du premier alinéa de l'article 575 du Code de commerce. A côté du système que nous venons de combattre, deux autres opinions se sont produites. D'après la première qui . se trouve dans un .arrêt de la Cour de cassation du 9 novembre 1858, le droit de suite ne serait purgé qu'à l'égard des créanciers qui auraient pris part aux opérations de la faillite. D'après la seconde, que nous trouvons dans un arrêt beaucoup plus récent de la Cour de cassation du 15 août 1867; ce droit de suite serait purgé vis-à-vis de tous Je~ créanciers du failli sans doute, mais non vis-à-vis de ceux des précédents propriétaires. -- li est évident que l'on ne saurait adopter davantage l'une de ces deux opinions; �- 552 - leurs distinctions ne reposent. sur aucun texte de loi. li nous paraît qu'en cette matière, il faut décider : ou bien que le droit de suite est pur~é al'égard de tons les créanciers, on bien qu'il ne l'est à l'égard d'aucnn. C'est ce dernier parti que nous adoptons. A notre avis, dans les ventes après faillite, poursuivies à. la requête des syndics, l'adjudication non suivie de surenchère ne purge pas les hypo~ thèques, comme elle le fait au contraire après une expropriation forcée (Paris, 21août1862; Douai, 18 août 1865). Enfin, nous placerons dans le groupe des adjudications qui ne purgent point par elles-mêmes les immeubles adjugés, celles qui interviennent a la suite de la conversion d'une vente sur saisie en vente volontaire. Il convient toutefois de faire une distinction, suivant l'époqne à laquelle la conversion est demandée. Si la demande est faite avant que la procédure de saisie ait été menée jusqu'aux sommations adressées aux créanciers hypothécaires en vert~ cle l'article G92 du Code de procédure, les seuls intéressés dont le consentement est requis pour que la conversion ait lieu, sont le ponrsnivant et le saisi. Dès lors , les créanciers inscrits devjennent absolument étrangers à la vente, puisque les sommations ne doivent plus leur être faites. La vente est soumise aux conditions et formalités des aliénations de biens appartenant a des mineurs; l'adjudication ne peut donc pas purger les hypothèques. Si nous supposons au contraire, que la conversion de la vente sur saisie en vente volontaire, a lieu lorsque les sommations exigées par l'article 692 ont déjà. été faites ; les créanciers doivent consentir à cette conversion. Par �- 555 ·- conséquent. ils ne sont plus étrangers à la vente, ils sont liés à la procédure comme à celle d'une aliénation sur saisie. JI n'y a pas à remplir contre eux les formalités de la purge; l'adjudication opère les mêmes résultats. II. - Adjudications qui purgent de plein d?·oit les Hypothèques Si nous passons à l'étude des adjudications qui ne laissent point place à Ulile procédure de purge, nous indiquerons en premier lieu les adjudications sur saisie immobi lière. Ce résu ltat est la conséquence de l'article 692 du . Code de procédure. qui exige qu'une sommation soi.t faite anx créanciers inscrits, de prendre communication du cahier des charges et de fournir leurs dires et observati0ns. Cette formalité les met en demeure de surveiller la vente; dès lors la purge devient inutile. On ne comprendrait pas que les créanciers puissent encore requérir une mise aux enchères; alors que déjà et sous leur surveillancè, des enchères ont eu lieu. Nous ferons également rentrer dans ce second groupe les adjudications survenues à. la suite d'une surenchère. Quand il s'agit de la surenchère formée en vertu de l'article 2185 du Code civil , ou de l'avticle 708 du Code de procédure, il n'y a JDaS de difficulté. Dans le premier cas, les créanciers hypothécaires ont été prévenus par des notifications; dans le second, la surenchère succède à. une vente sur saisie; donc, dans. les deux hypothèses, ils ont été liés à. la procédare. Mais lorsqu'il s'agi.t de la surenchère du dixième autorisée par l'article 575 du Code de �- 554 - commerce, ou de la surenchère du sixième prévue par les articles 965, 975 , 988 du Code de procédure, la questioo est plus délicate. parce que les créanciers inscrits n'ont pas élé individueHement avertis. Cependant le législateur n'hésite pas a les dépouiller du droit de surenchérir; il a pensé avec raison que l'exercice de ce droit n'aboutirait qu'à une nouvelle vente aux enchères, n'offrant pas plus que la précédente, chance de vendre a bon prix. Or , codlme l'intérêt principal de la purge consiste ici dans le droit de surenchérir, on peut penser que le refus de ce droit implique l'inutilité d'une procédure de purge. Dans un arrêt du 7 .mai 1850, la Cour d'Amiens a décidé, que tout en étant éteint de manière a ne pouvoir servir de base a la surenchère du dixième , le droit de suite subsistait cependant, en ce sens que les créanciers pourraient réclamer ce qui excèderait le prix. du premier contrat en cas de revente ultérieure. Mais ces deux propositions sont contradictoires. Ou le droit de suite est éteint, et alors les créanciers ne peuvent élever de prétention que sur le prix. du premier contrat définitivement fixé; ou il n'est pas éteint, et alors il fant déclarer la surenchère admissible. Nous croyons utile de faire remarquer. que ce que nous disons sur l'effet d'une adjudication après surenclière des biens d'un failli, ne contredit nullement ce que nous avons admis plus haut sur la première adjudication de ces mêmes biens. Le jugement d'expropriation pour cause d'utilité publique. ne peut davantage être suivi d'une purge. La smenchère qui en serait la conséquence paralyserait complètement l'e!Tet de l'expropriation; elle enlèverait l'immeuble il �- 355 - l'administration qui entreprend des travaux d'utilité publique et rendrait peut-être ces travaux impossibles. L'article 17 de la loi du 5 mai 1841 s'exprime catégoriquiment sur ce point; il garantit d'ailleurs le droit des créanciers en leur permettant J'exiger que l'indemnité soit fixée par le jury. Enfin, ce n'est pas seulement le jugement d'expropriation qui purge les hypothèques; le même effet est attribué par l'article 19 , paragraphe 1 . de la loi de 1841 , aux conventions amiables passées entre l'administration et les propriétaires; pourvu qu'elles aient été publiées dans les termes de l'article 15, paragraphe ·J, et transcrites au bmeau des hyputhèques conformément à l'article 16. Si l'acquisition est inférieure à 500 francs, l'administration peut purger sans accomplir ces formalités et sans recourir à la purge des hypothèques, mais ases risques et périls, et sauf les droits des tiers que l'article 19 l'éserve formellement. - D'un autre côté, one ordonnance royale du 18avril1842, publiée le pr décembre 184 6, dispense les communes de la purge de toutes hypothèques dans Jeurs acquisitions ne dépassant pas 100 francs. Un arrêté du président des ministres, chargé do pouvoir exécutif, en date do 30 juillet 1848, accorùe la même faculté à l'administration de la guerre, eu égard à ses acquisitions ne dépassant pas 500 francs, mais seulement pour les hypothèques légales. III. - A quelles Hypothèques s'étend la Pul'ge résultant d'une Adjudication. Avant la loi de 18 58. la jurisprudence dét;idait que les hypothèques légales n'étaient pas éteintes de plein droit �- 556 - par l'expropriation forcée et, qu'il fallait recourir à la purge de ces hypothèques. Quelques a,uteurs critiquaient vivement cette jurisprudence, il nous semble pourtant que leur critique n'était pas· fondée. En e!Tet, de la loi de 1841, il r~snltait clairement que sous l'empire de cette loi, si les hypothèques inscrites ou soumises à l'inscription étaient purgées par l'adjudication; an contraire, les hypothèques non inscrites des femmes. des mineurs et des interdits subsistaient. Ces créanciers à hypothèque légale ne recevaient pas les sommations qui leur rendent l'expropriation commune; il était dès lors tout naturel que l'acquéreur fût obligé de remplir à leur égard, les formalités prescrites par l'article 2194. Aujourd'hui la situation n'est pas la même. L'article 692 du Code de procédure ainsi modifié par la loi du 21 mai 1858, exige que des sommations soient faites à. la femme du saisi, aux. femmes des précédents propriét;{ires, an s•Jbrogé tuteur des mineurs ou interdits, ou aux mineurs devenus majeurs. Aussi l'article 717 du Code de procédure, modifié par la même loi, a-t-il pn décider sans injustice, ce que l'on ne pouvait avant , a savoir que l'expropriation purgerait désormais tontes les hypothèque.s sans aucune distinction. Nous terminons par là , l'examen des conséquences que l'expropriation peut avoir à l'égard des créanciers hypothécaires ; voyons maintenant ce qu'il en est vis-a-vis du tiers détenteur. �557 - CHAPITRE DEUXIÈME Conséquences de l'cxc••cice du D••olt de Suite à l'égard du Tic1•s détenteu1•. Le Liers détealeur qoi est éviacé sor one pomsoile hypothécaire, a'a-t-il pas cerlaios comptes à régler soit avec les créanciers, soit avec le débiteur? C'est ce qoe noùs allons examiner. Nous verrons également ce qoe deviennent les servitodes et aulres droits réels qu'il avait sur l'immeuble avant sa possession, ou qu'il avait consr.nlis depuis cette époque. PREMIÈRE SECTION Comptes à régler entre le Tiers Détenteur, les Créanciers hypothécaires et le Débiteur. Le tiers détenteur est tenu de certaines obligations visà-vis des créanciers hypothécaires; mais il peut en revanche leur opposer certains droits. li a aussi des comptes à régler avec le débiteur, au sujet de l'éviction qu'il a été obligé de subir. �- 558 -- I. - Obligations du Tiers détenteur. Aux termes de \.'article 2175, le Liers détenteur est tenu de réparer le préjudice résultant des dégradations occasionnées à l'immeuble par son fait ou sa négligence. Dans l'an· cien droit, oo n'admettait pas cette conséquence du droit hypothécaire. Loyseau dit en ellet : " Le tiers a pu user et disposer à son plaisir et volonté de l'héritage qui était sien et qu'il avait loyalement acquis , sans savoir qu'un autre y prétendît droit. Ce que j'estime être vrai, supposé mP-me qu'il sût bien que l'héritage était hypothéqué. ,, -Il ef'-t facile d'apercevoir le fondement de celte doctrine ancienne, c'est la clandestinité de~ hypothèques. L'acquéreur ignorant les charges hypothécaires qui grevaient l'immeuble, n'était pas un véritable tiers détenteur. En fait du moins, il eût été injuste de le considérer comme tel; il avait dû se croire propriétaire absolu, pouvant user et abuser de la chose. On finit par !ni laisser le plein usage de son droit de propriété, alors même qu'il connaissait l'existence de la charge qui grevait l'immeuble, jusqu'à ce qu'il fût actionné en déclaration d'hypothèque. Ce n'est qu'à partir de ce moment, qu'il devenait en réalité tiers détenteur. De nos jours, le principe de la publicité a mis fin à. cette situation. Eo droit, l'hypothèque démembre la propriété ; eo fait, l'acquéreur ne peut plus dire qu'il en ignore l'existence, puisque, avant d'acheter, il a dû demander un certificat des inscriptions au conservateur. Dès lors. rien n'empêche de le déclarer responsable des dégradations, à quelque époque qu'elles remontent. �- 559 - Cependant Je tiers détenteur n'est pas tenu indistinctement de toutes les détériorations; il faut qu'elles proviennent de son fait ou de sa négligence ; si c'est par un cas fortuit que le fonds a été dégradé, les créanciers n'auront , aucune action contre loi ; ils pourront seulement profiter du bénéfice de l'article 2'1'.11. Par contre, il n'est pas nécessaire qu'il y ait une faute à. reprocher au tiers détenteur ; la loi le déclare responsable non seulement de sa négligence. mais encore de son fait, ce qui est très juste. Le tiers détenteur n'a pas le libre exercice de son droit de propriété; dès qu'il cause un préjudice aux créanciers par un acte quelconque. il doit être tenu de les indemniser. Pour exercer l'action en indemnité. il faut être créancier hypothécaire. Les créanciers chirographaires n'ont de droit sur les biens du débiteur que lors de la saisie, et ils doivent les prendre dans l'état où ils se trouvent à ce moment. Si les créanciers hypothécaires ont une action contre le tiers détenteur pour cause de dégradation. c'est parce que leur droit démembre la propriété qui en est grevée ; or., le gage des créanciers chirographaires laisse la propriété entière dans les mains du débiteur. II. - Droits dtt Tiers détentettr. Après l'expropriation. la loi permet au tiers détenteur de se faife rembourser le montant des impenses et améliorations par lui effectuées, jusqu'à. concurrence de la plusvalue qui en est résultée pour l'immeuble. Une question qui se pose tout d'abord, est celle de savoir si l'action du tiers détenteur s'étend à toutes les dépenses �- 560 - qu'il a failes. Si la loi s'était bornée à. parler des impenses et améliorations, l'affirmative n'eût pas été douteuse; mais elle ajoute que le tiers détenteur ne peut les réclamer • que jusqu'à concurrence de la plus-value résultant de l'amélioration, » comment faut-il expliquer ce doute? Comment entendre cette restriction? Cela veut-il dire que le druit de répétition est limité aux travaux qui procurent une pinsvalue à l'héritage? La question, naturellement, est controversée. Si nous consultons l'esprit de la loi sur cette matière, nous voyons que le but qu'elle a voulu atteindre est celuici : • empêcher les créanciers hypothécaires de s'enrichir au dépens du tiers détenteur, et les obliger par conséquent à . rembourser les impenses juqu'à concurrence du profit qu'ils en retirent» -Partant donc de ce principe, nous admettons d'abord, q11'il n'est dû aucune indemnité pour les dépenses dites voluptuaires. Vainement dirait-on que les travaux d'embellissement augmentent la jouissance du propriétaire. Il serait facile de repousser cette objection en répondant, que les créanciers poursuivants n'ont q1J'un but: celui de faire vendre l'immeuble. Leur profit ne s'estime que par le prix de l'adjudication; or, si les travaux, comme nous le supposons, n'influent pas sur ce prix, les créanciers ne s'en enrichissent pas et dès lors. ils ne doivent de ce chef auctrne indemnité, Mais s'il ne peut ainsi se faire rembourser des dépenses voluptuaires, le tiers détenteur ne peut-il pas répéter les dépenses nécessaires? Tout d'abord il est certain, que si ces dernières dépenses ~rngmentent la valeur du fonds, Je tiers peut les réclamer jusqu'à concurrence de la plus- �- 561 - value quî eu est résultée. Mais ne peut-il pas demander davantage? Tel a été l'avis de la Cour de cassation dans un arrêt du 11 novembre 1824, et nous ne pouvons qu'approuver cette décision . En effet, le tiers détenteur qui conserve Je gage des créanciers hypothécaires les enrichit de toute la dépense qu'il fait; sans ces travaux, leur hypothèque se serait éteinte par la perte de leur chose. En outre. le texte lui-même permet de faire application de ce principe. Si la loi avait voulu limiter le droit du détenteur aux travaux utiles. ·elle n'aurait pas mentionné les impenses ; il lui aurait suffi de par!er des améliorations. Enfin cette interprétation est d'autant plus admissible, que .telle était déjà l'opinion de Potbier . - On objecte que la loi ainsi interprétée, pourrait tourner au préjudice des créanciers. Il en résulterait, dit-on, que le tiers détenteur pourrait répéter ses impenses intégrales même dans le <:as où, par suite d'évènemeiits ultérieurs, les travaux par lui exécutés auraient péri ou perdu tout effet utile. De telle sorte que la valeur de l'immeuble pourrait ê.tre entièrement absorbée par· sa demande. et qu'il ne resterait rien pour les créanciers. --- A cette objection nous répondrons, que l'hypothèse imaginée pour écarter l'action du tiers détenteur est d'abord très improbable; puis, qu'elle n'établit pas ce qu'on voudrait lui faire prouver. On suppose que les trarnux ont péri ; mais il y a une autre suppositiou qu'il faut faire, car elle est l'expression de la réalité. Il faut observer que !'héritage aurait péri sans les travaux de co nservation; qu'au moment où ces travaux ont été faits. ils ont conservé le droit des créanciers. et c'est sans aucun doute <.;ette dernière considération qui doit l'emporter. �- 562 - Pour ce qui est des dépenses utiles, il n'y a pas de difficnlté. Le tiers détenteur pourra les réclamer jusqu'à concurrence de la plus-value, en supposant qu'elles ne lui soient pas inférieures. Pour déterminer le montant de la plus-value, une expertise ne sera pas toujours nécessaire. Les juges pourront décider, par exemple, qu'elle consistera dans la différence entre le prix de la première vente et celui de l'adjudication. Toutefois. il peut arriver que le mon· tant de cette différence se trouve supérieur d celui de la dépense effectuée par le tiers, soit parce que ce dernier avait acquis à un prix relativrment minime, soit parce que en dehors des améliorations faites. il existait d'autres causes de plus-value. Or, si en principe, le tiers détenteur doit être remboursé jusqu'à concurrence d1~ l'augmentation donnée à l'immeuble, il ·ne doit pas non plus obtenir au delà de ce qu'il a dépensé. D'autre part, si l'immeuble exproprié provient d'une donation on d'un échange. aucun prix ne se trouvant stipulé, le point de départ pour P,tablir la différence dont nous parlons, manquera totalement. Il faut donc reconnaître que suivant les circonstances, on devra ou non recourir à l'expertise ; les juges a~ront à cet égard un pouvoir discrétionnaire. (Cass. 29 juillet 1819.) Il peut se faire que le montant de l'adjudication dépasse à la fois la valeur primitive <le l'immeuble et celle qne lui ont procurée les impenses et améliorations. Dans ce cas, un arrêt de la Cour de Toulouse du 7 mars '1848 a décidé que l'ex.cédant devait être réparti entre Je tiers détenteur et les créanciers, dans la proportion de leurs droits respectifs, an lieu d'être attribué seulement à 1~es derniers. Nous ne saurions évidemment admettre cet avi5. ce serai.t �- 565 -- aller contre le texte de la loi. L'article 217 5 n'accorde au tiers détenteur que la somme qu'il a déboursée, et cette somme elle-même doit être réduite à la plus-value de l'immeuble si elle en dépasse la va leur. L'article a négligé de préciser l'époque à laquelle devait être appréciée la plus-value résuitant des travaux. D'après certains auteurs il faudrait se reporter au moment de l'adjudication qui suit la saisie ou le délaissement. C'est alors, il est vr2.i, que l'immeuble se transforme en argent et que les créanciers bénéficient de l'augmentation donnée par le tiers détenteur. Pourtant nous ne croyons pas que cette solution soit acceptable. Il pourrait arriver en effet, que la plus-valu e se perdît dans l'intervalle qui sépare le délaissement ou la saisie de l'adjudication ; or il 11e faut pas que les lenteurs de la procédure nuisent au tiers détenteur. Elles seront peut-être dues à la négligence du curateur, aux contestations élevées par les créanciers. au peu de diligence que ceux-ci auront mis à poursuivre; il sera it donc injuste que le tiers puisse être obligé d'en souffrir. Nous pensons que sa créance d'indemnité naît quand le délaissement ou la saisie met l'imm.euble à la disposition des crP.anciers, et nécessite une procédure tendant à l'adjudication; c'est a l'état dans lequel le bien se trouvera à cette époque que les surenchérisseurs auront égard pour pousser les e.nchères. (Cass . , 28 novembre 1858.) Sur le point de savoir comment le tiers détenteur se fera rembourser des impenses et améliorations auxq1.iell es il a droit, nous avons déjà vu qn e plusieurs systèmes se trouvent en présence. Les uns lui accordent un droit de rétention ; les autres lui donnent un privilège. Quant .à �- 564. - nous, nous avons admis qu'il n'a qu'une action de in rem verso qu'il exercera dans l'ordre par voie de distraction. Il ne nous reste plus qu'à examiner la situation· du tiers détenteur en ce qui concerne les fruits. Aux termes de l'article 217 6, il ne dqit les fruits de l'immeuble hypothéqué qu'à compter du jour de la sommation de payer ou de délaisse!'. Quelques auteurs ont pensé qu'il était assez difficile rl'expliquer, pourquoi le tiers gagne les fruits jusqu'à la sommativn que lui font les créanciers. En effet, disent-ils, la règle d'après laquelle les fruits appartiennent au propriétaire, se trouve ir,i en conflit avec ce principe; qni donne aux créanciers un droit sur les fruits comme accessoires du fonds engagé . Cependant il est certain que le fait seu l <le l'hypothèque ne suffit pas pour immobiliser les fruits. Ce serait priver Je débiteur de la jouissance de la chose , alors que J'hypothèque ne lui enlève ni la possession, ni le droit de jouir. Et comme la tiers détenteur a sur l'héritage qui lui est transmis les mêmes droits que le débiteur. il doit avoir lui-même celte jouissance qui n'est que l'exercice de sa propriété. Maintenant, du jour oü les créanciers hypothécaires poursuivront l'expropriation, la situation ne sera pl us la même; nous appliquerons la disposition que nous avons citée plus haut. Du jour où il a reçu la sommation. le tiers détenteur a dû se considérer comme comptable envers les créanciers et à. raison de cela, la loi le traite comme un possesseur de mauvaise foi. Nous constatons ici unè différence entre l'expropriation poursuivie contre Je tiers détenteur, et celle qui est poursuivie contre le débiteur personnel; dans ce dernier cas, les fruits ne sont immobilisés qu'à. partir de la tran~crip- �- 5;65 - lion de la sa1s1e. Faut-il conclure de là , que les articles G82, 685, du Code de procédure, postérieurs en date à }'article 217 6 du Cod A civil. ont détruit en ce qui concerne la saisie, la force de ce dernier article ? Nous ne le pensons pas, les hypothèses ne sont pas exactement les ~êmes. Dans le Code de procédu,re. on suppose que la poursuite est dirigée contre un débiteur personnel ; dans le Code civil on suppose au, coQtraire qu'elle est dirigée contre un tiers détenteur ; et il suffü de cette différence dans les faits, poqr que l'on soit autorisé à maintenir la règle spéciale, malgré l'existence d'une règle générale postérieure. Notons enfin, que la sommçition de payer ou de déla~sser qui· oblige le détenteur à tenir cOJ;npte des fruits, n'est pas \rn acte de procédure judiciaire. Néaomoins l'article 2176 lui appliqµe un princi!pe analogue à celui qui régit les instances. La sommation perdra ses effets. sj ell.e n'est pas sui vie de poursuites hypothécai1:es pend,ant trnis a.os. Le délai dont il s'agit, est le même qne celui de la péremption proprern.ent dite, mais les règles ne soot pas identiques. Ainsi il résu lte clairement du texte de l'article, qtrn cette sorte de péremption opère de plein droit et sans. demande, 'par le seul effet du laps de temps. tandis qu'en thèse ordinaire, J.a péremption d'instance n'est acquise qu'autant qu'elle a été demandée par la partie intéressée. III. - Comptes à régler entre le Tiers et le Débiteu1·. Le tiers qui est exproprié snM une éviction, alors même qu'il se serait porté acljudicataire. Dans ce dernier cas sans doute, il reste propriétaire, mais il n'est J!las moias en �- 566 - droit de se plaindre, poisqne le vendeur n'a pas rempli envers lui l'obligation qu'il avait contractée. S'il conserve la propriété. ce n'est pas en vertu de son contrat primitif, c'est en vertu d'une acquisition nouvelle. Quels sont donc les droitr. de ce tiers détenteur? Pour mieux répondre a cette question, il faut distinguer suivant que le débiteur principal est ou non l'auteur du tiers évincé. Dans le premier cas, le précédent propriétaire est tenu d'abord comme auteur, si le contrat qu'il a fait l'oblige à garantie; il est tenu ensuite comme débiteor personnel. puisque le tiers a désintéressé les créanciers directement ou indirectement . Dans le second cas, le détenteur a d'une part un recours contre le débiteur principal. pour tout ce qui a été payé, soit qu'il y ait eu payement proprement dit, soit que les créanciers aient été désintéressés sur ie prix d'adjudication. Il aura d'autre part une actiun contre son auteur, conformément aux règles sur l'obligation de garantie. Ce que nou~ venons de dire, suppose que Je recours en garantie n'existe pas toujours au profit du détenteur; nous savons en effet qu'en principe, la garantie n'est due que dans les contrats à. titre onéreux. Par contre. le recours contre Je débiteor personnel :i.ppartiendra au tiers, à. quelque titre qu'il ait acquis, f(1t-ce même à titre gratuit. Il ne s'agit en effet dans cette seconde hypothèse. que de recourir contre un débiteor libéré aux dépens d'une autre personne. Par quelle action le tiers détenteur poursuivrat-il ce dernier recours? On répond généralement en disant. que c'est par une action de gestion d'affaire. Il nous semble toutefois beaucoup plus juridique. de ne pas répondre d'une �- 567 - manière aussi absolue. L'action negotiorum gestorum snppose que celui qui s'est occupé de la chose d'autrui, l'a fait spontanément . Or s'il s'agit d'une personne qui a volontairement hypothéqué son immeuble à la dette d'autrui, et qui a ensuite payé les créanciers directement ou indirectement, elle peut certainement invoquer l'action de ges- · tion d'affaires. Mais telle n'est plus la situation, lorsque le tiers détenteur n'est .autre qu'un acquéreur qui a payé pour éviter l'expropriation. ou qui s'est laissé exproprier. li y a là sans doute un fait de sa part qui a tourné au profit d'autrui ; mais il ne s'est pas immiscé spontanément dans les aŒaires du débiteur et par suite. nous ne lui accorderons qu'une action de in rem verso. D'une manière ou d'une autre, le tiers détenteur pourrat-il exercer ce rer.ours avec subrogation dans les droits du créancier? Ici encore certains .auteurs font une réponse . qui, à notre avis, est un peu trop générale. Lorsque le tiers a directement payé les dettes hypothécaires, · nous n'hésitons pas nous-même à lui accorder la subrogation. Mais. lorsqu'au lieu de payer, il a laissé poursuivre l'expropriation, se trouve-t-il toujours dans le cas prévu par le troisième paragraphe de l'article 1251 ?·Peut-il invoquer celte disposition à son profit? Nous ne le pensons pas. La loi subroge celui qui paye directement, non seulement parce qu'il paye une dette à laquelle il était tenu pour un autre. mais aussi parce qu'il avait intérêt à la payer, parce qu'il l'a fait dans le but de conserver la propriété de ·l'immeuble. Or, telle n'est certainement pas la situation de celui qui a laissé poursuivre l'expropriation; nous �- 568 - croyons donl" qu'il ne faut pas lui applique1· le bénéfice de l'article 1251 , 5°. DEUXIÈME SECTION Que deviennent les Droits réels existants ou nés du chef du Tiers détenteur. L'expropriation poursuivie par les créanciers hypothécaires, produit des eŒets a l'égard des droits réels que le tiers détenteur avait sur l'immeuble avant son acquisition, elle en produit également.à l'égarrl de ceux qui sont nés de son chef depuis cette époque. I. - Des Droits du Tiers qui s'étaient éteints par confusion. Lorsque le tiers détenteur possédait avant sor;i acqlilisilion une servitude, un usufruit ou une hypothèque sur l'immeuble dont il est devenu propriétaire ; ces droits se sont éteints soit par consolidation, soit par confusion. Or s'il sul'vient pins tard un délaissement ou nne saisie puis une adjudication; la réunicrn des deux droits incompatibles cesse, l'article 2177 les fait r:evivre comme si l'acquisition étàit résolue. Nous n'e:&pliquerons pas cependant la renaissance des droits du tiers détenteur, par la règle qui régit les résolutions. L'expr©priation forcée est une rnmvelle vente, or la revente ne résout pas les droits de l'acheteur, elle ne fait qu'G>pérer une nouvelle transmission de la propriété. C'est même parce que la loi ne voyait pas dans le tiers �~ 569 détentel'.lr un propriétaire sous condition résolutoire, que la première disposition de l'article 2'177 était nécessaire. Elle ne découle pas des principes généraux, elle s'explique par des raisons spéciales. La loi n'a pas:voulu faire au tiers détenteur la même sitnation qu 'it un propriétaire qui se dessaisit volontairement de sa chose. Si celui-ci a perda des droits par son acquisition, il ne les reconvre pas lorsqu'il aliène, parce qn'il est maître de ne pas aliéner ou au moins d'imposer à son acquéreur la restauration de ses droits éteints. Au contraire, le tiers détenteur ne s'est pas dépouillé volontairement, il n'a pas non plus dicté les conditions de la vente. D'autre part, la loi a pensé qu'il n'aurait peut-être pas acquis l'immeuble en sacrifiant ses droits réels préexistants, s'il avait su qu'il serait privé plus tard et de la propriété, et des droits qu'il avait perdus en l'acquérant. Enfin, à. cette considération de fait, se joint une véritable raison de principe. L'immeuble se trouve certaine ment amélioré soit au point de vue juridique, soit au point de vue de sa va.leur vénale par l'extinction des droits qui le grevaient au moment de l'acquisition, Or, cette amélioration s'est produite aux dépens du tiers détenteur, donc celui-ci a droit à une indemnité. Maintenant, le Code trouve plus simple de faire revivre les droits, que de rechercher quelle plus-vaine leur suppression a pu donner; voilà la raison de l'article 2177. Mais il est facile cle s'apercevoir que dans cet article le législateur est parti de cette idée, que les créanciers agissent sur le fonds tel qu'il se trouvait au moment de l'aliénation consentie par leur débiteur. C'est pour cela, que le deuxième alinéa ne laisse venir les créan- �570 ciers hypothécaires du tiers détenteur, qu'après ceux qui sont inscrits sur les précédents propriétaires. C'est pour cela anssi, que le premier paragraphe fait revivre les droits réels que le tiers détenteur avait sur cet immeuble à. \'époque de son acquisition. Il faut remarquer que l'hypothèqne ne pourl'a être exercée par le tiers détenteur évincé, qu'anlant qu'elle aura été conservée par des in::icriptions renouvelées dans les termes de l'article 2154. Vainement objecterait-on, que le tiers détenteur ne peut pas prendre ou renouveler une inscription sur un immeuble dont il est propriétaire. ll a intérêt à. conserver son hypothèque en vue de l'expropriation dont il est menacé; il a donc un droit éventuel à conserver, et c'est ce qui lui permet de renouveler. 'ce qu'il y a d'impossible, c'est qu'un propriétaire s'exproprie luimême; mais l'inscription n'est pas une expropriation. c'est une simple mesure conservatoire que toute personne intéressée peut prendre. · Enfin la règle posée par le premier alinéa de l'article 2'177., doit s'appliquer natnrellement à une hypothèse que la loi n'a pas prévue, mais qui renversant les situations, met en jeu les mêmes intérêts et les mêmes droits. Bien que la loi parle simplement des servitudes qui grèvent l'immeuble avant la possession du tiers détenteur évincé, sa décision doit, par une juste réciprocité. être étendue au cas inverse. Si avant la possession dn tiers. des servitudes étaient dues par ses autres biens à. l'immeuble adjugé, ces servitudes renaîtront au profit de l'adjudicataire. On peut d'ailleurs appnyer cette solution sur la règle suivante : "Les actes faits par le tiers détenteur ne doivent pas _nuire aux �-- 571 créanciers qui ont régulièrement conservé leurs hypothè-ques. • L'extinction produite par la confusion, n'est en somme qu'une renonciation faite par l'acquéreur au droit deservitut.le qui appartenait au fonds acquis sur l'imrneuble voisin ; c'est en quelque sorte l'abandon d'un droit qui était une qualité du fonds dominant. Or si le tiers détenteur ne peut pas. par des renonciations expresses, nuire aux hypothèques inscrites; il est tout simple qu'il ne puisse pas davantage leur causer préjudice, par une renonciation qui est la conséquence légale de son acquisition. Nous ajoute• rons, que si la servitude ne revivait pas, le tiers détenteur propriétaire de l'héritage autrefois servant, bénéficierait de son extinction, c'est-à-dire de la détérioration de l'immeuble grevé. Certes un .pareil résultat ne peut pas être admis, la détérioration dont il s'agit, provient d'un fait du tiers détenteur, ce fait doit donner lieu à une indemnité, et celle-ci sera précisément représentée par Je-rétablissement de la servitude que la confusion avait éteinte. II. - .Des Droits réels consentis par le Tiers détenteur. La seconde disposition de l'article 2'177 est une conséquence du principe d'après lequel, le droit de constituer hypothèque appartient à tout propriétaire ayant capacité d'aliéner. Devenu propriétaire par l'effet de son acquisition, le tiers détenteur a pu consentir des hypothèques au profit de ses créanciers personnels, bien que l'immeuble fût déjà grevé du chef de son vendeur. Toutefois, la loi donne avec raison la préférence aux créanciers inscrits du chef des précédents propriétaires, et qni ont régulièrement conservé �- 572 - leur droit. Dans le système du Code civil. il fallait. nous le savons, que ces derniers créanciers se soient fait inscrire avant l'acte d'aliénation ; il suffit aujourd'hui qu'ils soient inscrits avant la transcription de cet acte. Ce ne sont pas seulement les créanciers hypothécaires du tiers détenteur, qui auront droit snr le prix de \'immeuble après les créanciers inscrits du chef des précédents propriétaires. 1...e tiers détenteur lui-même sera préféré à tous autres sur les sommes produites par la vente, après le payement des créanciers que nous venons d'indiquer. L'immeuble était sa propriété; le prix lui appartient sauf son affectation aux créanciers inscrits. Qui pourrait d'ailleurs le lui disputer? Serait-ce le vendeur garant envers lui cle l'éviction et qui devrait lui rendre, à raison de cetle garantie, ce qu'il chercherait à percevoir sur l'excédant du prix? Serait-ce un aliénateur qui ne serait pas garant, un donateur par exemple? Mais le défaut de garantie ne détrnit pas les conséquences de la donation, c'est-à-dire la translation de propriété. Seraient-ce les créanciers chirographaires du vendeur ou du donateur? Mais. ayants cause de leur débiteur, ils ne peuvent avoir plus de droit que luimême. Notons enfin que si le tiflrs détenteur a· droit à. l'excédant du prix, quand tous les créanciers hypothécaires sont désintéressés: le même droit appartient incontestablement à ses propres créanciers chirographaires. �- 575 - CHAPITRE TR.OISIÈME Sltuatlou de l'Ad.jtulicatah·~· Après avoir examiné d'abord les conséquences que produit. à cet égard une adjudication sur saisie ou délaissement, uous noos occuperons de l'adjudication survenue à la suite d'une surenchère du dixième. PHEMIÈRE SECTION Adjudication sur Saisie ou Délaissement. L'article 7 t 7 du Code de procédure pose d'abord ce principe: "!'adjudication ne transmet à l'adjudicataire d'aotres droits à la propriété, que ceux appartenant au saisi. • Il contient ensuite des dispositions relatives au droit de résolution accordé par le Code civil au précédent vendeur, qui n'a pas été payé. La proposition de restreindre cette action résolutoire fut vivement discutée. lorsque la loi de 184.·1 fut soumise aux délibérations des chambres législatives. Tout en reconnaissant !\1tilité des dispositions proposées. quelques-uns les repoussaient sous pré tex te qu'elles touchaient au fond du droit, <H que la loi de 1841 devait se borner à simplifier la procéd nre en diminuant les for· rnalilés et les frais. Mais cette objection ne prévalut pas. �- 57/i, - ·· On fit remarquer que, sous l'empire de l'ancienne loi, la crainte d'être soumis a,l'action résolutoire aprèS l'adjudication sur saisie immobi lière, arrêtait les enchérisseurs et nuisait à. l'élévation du prix. L'adjudicataire n'est pas dan::: la même position que l'achèteur amiable. Ce dernier traite directement avec le propriétaire, il peut exiger de lui la preuve que le prix de la vente antérieure a été payé. S'il n'éprouve qu'après son acquisition. la crainte d'une demande en résolution de la part d'un précédent vendeur; il peut se refuser a payer, il peut attendre que .son auteur justifie de sa libération à l'égard de ce vendeur précédent. Au contraire. l'adjudicataire sur saisie immobilière ne traite pas avec le propriétaire, avec le saisi qui peutêtre se cache ou au moins reste étranger à la vente. D'autre p::i.rt, le poursuivant qni dresse le cahier des charges. ne peut pas toujours donner des renseignements précis s11r les aliénations antérieures. En outre, l'adjudicataire est obligé de payer immédiatement son prix, pour qu'jl soit distribué entre les créanciers. Malgré cela, s'il était évincé par suite de l'action en résolution, il n'avait jamais qu'un recours illusoire contre le saisi insolvable. Il était donc indispensable d'établir une protection en sa faveur; c'est ce qui a été fait dans l'article 717. dont le deuxième paragraphe est ainsi conç.u: "L'adjudicataire ne pourra être troublé dans sa propriété, par aucune demande en résolution. fondée sur le défaut de payement du prix des anciennes aliénations ; à moins qu'a va nt l'aclj u<lication, la demande n'ait été notifiée au greffe d11 tribunal où se poursuit la vente. • Sans nous arrêter davantage aux dispositions de cet ar- �- 5715 -· tic le 717, nous allons voir ce qui se passe lorsque !'adj udicataire est évincé tle l'immeuble après avoir payé son prix. Contre qui aura-t-il recours? Eo cas d'éviction par· tielle, pourra-t-il demander la résolution de l'adjudication? Nous devons nous expliquer sur ces deux premières questions, puis nous en examinerons une troisième qui a fait doute, et sur laquelle nous croyons utile de nous prononcer. 1. - Contre qui t' Adjudicataire évincé peut-il recourir? Lorsque l'adjudicataire sur expropriation est évincé, il a en face de lui trois classes de personnes : 1o le créancier poursuivant; 2° le tiers saisi; 5• les créanciers non .poursuivants, qui ont été colloqués sur le montant du prix. Contre le créancier poursuivant, nous ne croyons pas que l'adjudicataire ait une a.;tion fondée sur l'éviction qu'il a subie. Ce poursuivant n'est pas un vendeur, il n'a pas contracté J'ob!igation de faire avoir la libre possession de la chose; il a usé seu lement du droit de faire mettre en vente l'immeuble grevé. Il l'a offert au public tel quel, c'est-à-dire comme bien faisant partie du patrimoine apparent du saisi; mais rien n'indique qu'il ait pris l'engagement de procurer à. l'adjudicataire autre chose que les droits appartenant an saisi lui-même. Toutefois, nous n'allons pas aussi loin que certains i Uleurs. Nous réservons le cas où le poursuivant aurait agi frauduleusement , sachant qne l'immeuble était la propriété d'aulrui: Nous réservons de même le cas où il serait en faute de ne pas avoir en connaissance de ce!fait. Il y a fa, comme on le voit, une question d'appréciation ; ce sera, d'ailleurs, plutôt �- 576 - une action en dommages-intérêts qu'une véritable action en garantie qui sera ici dirigée contre lui (Rouen, 25 juin 18.1.9: Riom, 50 janvier ·J 850; Caen, 26 juin 184.7; Cass .. 18 avril 1855). La question nous paraît plus délicate a l'égard du saisi. On est tenté tout d'abord de l'assimiler complètement à un vendeur. Ne peut-on pas dire, en effet, que l'ordre de la justice a remplacé son consentement? D'autre part, le Code civil emploie le mot vente dans un grand nombre d'articles, au titre de !'Expropriation forcée; ne 8emble+il donc pas résulter de fa, que les règles générales de la vente sont applicables aux aliénations sur saisie, sauf décision contraire? Enfin, cette manière de voir serait encore confirmée par ce fait, que les articles 164.9 et 1684 contiennent pour cette hypothèse, des disposi~ions spéciales dérogeant aux règles générales. Cependant, nous ne saurions admettre ce système d'une manière absolue. Sans doule , si l'adjudicataire évincé réclame seulement le prix qu'il a péiyé, son droit est incontestable. Mais si nous examinons la question an point de vue de l'action en dommages-intérêts, une distinction est nécessaire. d'après le rôle que le sa1;:;i aura joué dans la procédure. Qu<\nd, sur sa demande, la vente aura été convertie en vente volontaire aux termes des arl icles 745 et suivants (Cod. pr.) , il sera impossible de prétendre qu'il n'est pas un vendeur et qn'il a eu dans l'opération un rôle purement passif. Mais, en dehors de ce cas. il nous paraît rigonreux et injuste d'admettre d'une façon générale. que le saisi est tenu de dommages-inté:--êts envers l'acheteur évincé. Lorsqu'il n'a pas coopéré à la vente, on ne pent trouver contre lui la ba~e d'une action de cette nature. On �- 577 - abuse, en effet, des formules qaand on dit que l'intervention de la justice supplée au consentement du vendeur, et que Je contrat. de vente se trouve ainsi formé avec toutes ses conséquences. La justice peut bien constater l'existence d'une obligation, elle peut exproprier un débiteur ou un tip,rs, en autorisant la mise aux enchères de son bien. Mais elle sort de la li mi te de ses attributions, si elle prétend imposer a une personne une obligation de faire, de garantir, sans qu'un ar,te préalable de cette personne ait ' pu y donner lieo. Il faut donc. pour que le saisi soit tenu non seulement de la reslitution ùu prix, mais encore de dommages-intérêts, que l'on puisse ratt.acher à un fait émané de lui ou à un~ négligence de sa part, l'obligation qu'on lui imposera. Dans quel cas serons-nous en présence de cette situation? Quelques auteurs pensent que l'action doit êtrE: refusée toutes les fois que le saisi est resté complètement étranger à la rédaction du cahier des charges. Nous croyons, cependant •. qu'il faut aller un peu plus loin. Le saisi a reçu sommation Je prendn1 communication du cahier des charges et de fournir ses dires et observations. S'il est resté passif, s'il n'a pas protesté contre la vente, en déclarant que la propriété ne lui appartient pas, il s'est rendu coupable d'une négligence nuisible à l'adjudicataire. On peut alors, sans injustice, le traiter comme un vendeur, on peut voir, dans son silence, une adhésion à la mise en venle. S'il en était autrement, le saisi prendrait Lou jours par prudence le rôle purement passif; il éviterait ainsi l'oLligation de garantie. Mais, par cela seul qu'il aura fait: coooaître la cause d'éviction, il aura suffisamment dégagé sa responsabilité; si la �- 578 - ve nte a lieu quanrl .même, il ne sera pas tenu à. des dommages-i ntérêls . En ce qoi concerne les créanciers qui ont été colloqués sur le prix payé par l'adjudicataire; il ne peot être questi on de les assimiler à. des vendeurs et de les obliger a la garan tie proprem en t dite. On se demande toutefois s'ils peuvent conserver les deniers reçus, si ceux-ci ont été valablement payés el par conséquent s'ils ne peuvent être répétés. La oégati ve ne nous paraît pas douteuse. Les créanciers dont il s'agit son t mis légalement à la place dn vendeur, ils sont substitués dans ses droits, ce sont, en qm}lque sorte, des cessionnaires et dès lors , le payement qu'ils reçoivent a les mêmes caractères que celui qni serait fait au cédant. li s ne peuvent avoir plus de droit que lui; ils se trouvent exposés à l'action en répétition, qnand, par le vice de la créance, le vendenr y aurait été exposé luimême. - Ce recours co ntre les créanciers colloqués a été d'ailleurs adm is dans plnsieurs arrêts de jnrisprnd ence (Lyon, 15 décembre 184.1 ; Rouen, 25 juin 184..5 et 25juin 1849; Riom. 50janvier t8 50 et 28juin 18 55) . II. - Droits de l' Adjudicataire en cas d' Évicliun partielle. Si l'adjudicataire n'est évincé qoe d'une partie de l'immeuble, peut-il demander non seulement un e diminution proportionnelle du prix, mais encore la résolution de l'ad judir,ation? En d'antres termes, l'article ·l 65ti dn Code civil s'appliqu e-t-il ~ l'adjudica tion sur saisie immobili ère? Pour quelques auteurs, la négative résulte de l'article 717 du Code de procédure. Cet article. disent-ils , sup pose le �- 579 - cas où l'adjudication comprendrait des biens n'appartenant pas au saisi; or, loin cl'acwrder à l'adj udicataire la faculté de faire résilier la vente, il limite ses droits, il les restreint aux biens qui ont pu être réellement saisis. De ce que. le Code de procédure ne parle pas d'accorder à l'adjudicataire une action résoiutoire, de ce qu'il ne lui :.ipplique pas formellement les dispositions du Code civil relatives a la vente ; il faut penser, d'après ces auteurs, que l'adjudication ne doit pas se résoudre fac ilement, qu'elle doit trou ver, dans la sanction de la justice, une stabilité que n'a pas un e vente volontaire. Nous croyons, cependant, que l'adjudic.ataire peut demamler non seu lement une diminution proportionnelle du prix, mais encore la résolution de l'adjudication; toutes les fois qu'il se trouve dans le cas prévu par l'article 1656 du Codl:l civ il. Il importe peu que le législateur ne lui ai t pas forme llement accordé cette facu lt é ; son silence doit être expliqué par la disposition du droit commun que nous venons de citer ; le Code de procédure n'avait pas à éta. blir des dispositions de détail sur les droits des adjudi1:alaires. De plus, l'articll:l.2182 du Code civil. dans son second paragraphe. emploie, au sujet de la vente amiable, la même formule que l'arti cle 71 7 du Code de procédure au sujet de l'expropri ation, et cependant on ne lrnul'e pas en cela de contradiction avec l'article '1656. Pourquoi donc tirerait-on une conséquence différente des mêmes expressions consignées dans le Code de procé.dure? Enfin, c'est surtout dans l'intérêt des adjudica taires que l'on attache une grande importance aux solennités judiciaires qui �-- 580 - précèdent et accompagnent la vente; il ne faut pas, dès lors. faire tourner contre eux ces forma lités protectrices. Une question apeu près identique s'est encore posée relativement aux droits de l'adjudicataire, c'est par son examen que nous terminerons cette première section, III. -- La Faveur établie dans l'article 16 , 9 dti Code civil peut-elle être invoquée pm· l' Adjudicataire ? Certains auteurs ont soutenu la négative. D'après eux, les règles tracées au sujet de l'erreur sur la contenance pour les aliénations ordinaires, ne sont pas applicables aux ventes faites d'autorité de justice. Ils appuient tout d'abord leur opinion sur ce que, dans la saisie immobilière. il n'y a pas de vendeur . Mais cet argument tombe devant ce qu~ nous avons dit plus haut , ri en n'empêche d'assimi ler le saisi à un vendeur, dès qu'il a manifesté tme volonté suffisante dans l'adjudication. On ajoute, que l'acquéreur ne saurait contre qui diriger son action en diminution ùu prix; mais n'aurat-il pas un recours contre le saisi? Ne pourra-t-il pas agir .également contre les créanciers colloqués dans l'ordre, en invoqnant l'article 1577 du Code civil? En effet, nous croyons l'affirmative beaucoup plus rationnelle, et nl)US pensons que la jurisprodence a bien fait de s'y rallier. Aucun texte de loi n'excepte les ventes judiciaires des dispositions de l'article 1619. Sans doute, ces aliénations exigent des formes différentes de celles des ventes volontaires; mais l'article qui nons occupe repose sur un principe d'équité. Le législateur a reconnu qu'il fallait réparer le préjudice résultant pour l'une ou l'autre des parlies, de �581 - l'erreur d'un vingtième sur la contenance; or, ce pr10c1pe est trop fonciamental pour changer avec la forme des actes. La multiplicité des intérêts engagés dans une expropriation n'autorise pas elle-même à créer une exception que. la loi n'a pas faite. La stipulation de non-garantie offre d'ailleurs un moyen facile de rémédier aux inconvénients que notre système peut avoir pour les créanciers inscrits. S'ils n'ont pas usé à cet égard de la faculté que leur accorda l'article 694· dn Code de procédure (de réclamer une modification du cahier des charges); ils doivent s'imputer à eux-mêmes les contestations, les lenteurs et les frais do11t l'introduction de cette clause les aurait préservés. Ils ne sont pas fondés à prétendre que la loi doit y avoir pourvu pour eux; ils ne sont pas admis à se prévaloir sous ce rapport du caractère spécial des ventes accomplies par autorité de justice; toutes les fois que le législateur a voulu enlever aux parties dans cette hypothèse, le bénéfice de certaines dispositions édictées pour le cas de vente volontaire. il s'en esl. formellement expliqué. C'est ainsi que, dans l'article 1649, il a déclaré que l'action, résultant des vices rédhibitoires, n'a pas lieu dans les ventes judiciaires. C'esi ainsi également que l'article 161'4 porte, que la rescision pour lésion de plus des sept douzièmes n'a pas lieu en toutes ventes qui, d'après la loi. ne peuvent être faites que d'au- . torité de justice (Nîmes, 51 mars 18!'.52). �- 582 ~ DEUXIÈME SEC'l'ION Situation spéciale del' Adjudicataire sur Surenchère du dixième Le dernier alinéa de l'article 858 du Code de procédure a pour but, de faire produire autant que possible à l'adjudication sur surenchère, après aliénation volontaire, les effets de l'adjudication sur saisie. Ainsi, cette adjudication éteindra le droit de résolution du précédent vendeur non payé; d'autre part. l'adjudicataire évincé aura un recours en garantie d'après les règles que nons avons indiquées plus haut. Mais la loi du 21 mai 1858 a ajouté une disposition nonvelle, qui va nous permettre de constater une différence dans les effets de ces deux adjudications. Nous verrons aussi que l'adjudicataire, à la suite d'une surenchère du dixième. est soumis a certaines obligations spéciales vis-a-vis de l'acquéreur dépossédé. I. - Les Hypothèques légales, dispensées d'inscriptions, sont-elles purgées de plein d?'oit par l' Adjudication sur siirenchère dii dixième? L'article 858 du CoJe de procédure, in fine, répond ainsi à cette question : "Néanmoins. après le jngement d'adjudication par suite de surenchère, la purge des hypothèques légales, si elle n'a pas eu lieu, se fait comme au cas d'aliénation volontaire, et les droits des créanciers à hypothèques légales. sont régis par le dernier alinéa de l'ar- �- :185 - Licle 772. • L'adjudication sur surenchère n'atteint donc pas les hypothèques légales dispensées d'inscriptions, et qui en effet ne sont pas inscrites. Ces hypothèques demeurent régies par les principes du droit commun, tel qu'il résulte de l'article 772 du Code de procédure. Sans doute, le législateur aurait pu assimiler, même en cette matière, l'adjudication sm surenchère du dixième al'adjudication sur saisie: il n'aurait 'eu qu'à imposer au créancier, qui poursui! la surenchère, l'obligation d'appeler tous les antres d'après le mode adopté dans l'article 692 du Code de procédure. Mais il ne l'a pas fait, et il n'a pas voulu le faire. Quoi que l'on puisse penser de celte différence, telle est la loi; on peut la critiquer en théorie. mais, dans l'application, il faul tenir compte de sa volonté expresse. Donc, si la purge spéciale de l'article 2194 n'a pas eu lieu avant l'adjudication dont il s'agit ; l'adjudicataire devra y procéder pour se meltre complètement à l'abri. - Les créanciers, qui feront alors inscrire leur hypothèque dans le délai voulu, pourront-ils former une nouvelle surenchère? Il semble, au premier abord, que la question ne peut même pas se poser, car que deviendrait l'hypothèque sans le droit de surenchérir? L'opinion générale est cependant contraire, attendu qne le texte s'y oppose. L'article dit formellement que « l'adjudication, par suite de surenchère su·r aliénation volontaire, ne pourra être frappée d'aucune autre surenchère. • Il est difficile d'être plus absolu, plus péremptoire. Et la loi de 1858, dans le dernier alinéa qu'elle a ajouté, ne peut ·avoir eu en vue de violer celle disposition qu'elle venait de reproduire. �584 II. - Remboursements dus par l' Adjudicataire à. l' Acquéreur dépossédé. Aux termes de l'article 2188 , !'adj udica.taire est tenu, au delà du prix de son adjudication, de restituer au tiers détentem dépossédé, • les frais et loyaux coûts de son contrat et de sa transcription; ceux de sa notification et ceux exposés par lui pour la revente. • Tous ces frais devaient évidemment être payés en sus du prix, car, sans cela. ils auraient souvent absorbé le bénéfice résultant de la surr.nchère; celle-ci. au lien d'être utile, aurait pu devenir nuisible aux créanciers. Le chifTre cle tous ces frais taxés doit être publiquement annoncé avant la vente, avec l'!ndication qu'ils sont payables en sus du prix; de cette manière, les enchérissenrs connaitront exactement l'étendue de leurs obligations. Pour se faire payer de tous ces frais, l'acq1Jére1Jr aura la voie de la folle enchère ouverte contre tout adjudicataire qui ne satisfait pas aux charges de son adjudication. Il va de soi, que l'article 2188 ne dispose que pour le cas où l'acquéreur et l'adjudicataire sont des personnes différentes. Dans le cas inver.,e, l'adjudic::itaire se devant à lui-même comme acquéreur , le remboursement de ses frais , il y a confusion sur sa tête, par suite extinction de la créance et de la dette. Il est vraiment étrangP. qu'il ait fallu recourir aux tribunaux pour consacrer un principe aussi élémentaire (jugement du tribunal d' Avesnes du 26 janvier 18 50). En dehors des frais spécialement indiqués par la loi , �- 585 certain~ auteurs imposent eocore à l'adjudicataire sur surenr,bère du dixième, l'obligation d'indemniser l'acquéreur des impenses et améliorations qu'il peut avoir faites. Or, nous admettonf: nous-mêmes qu'il faut appliquer à l'hypnthèse qui nous occupe, l'article 2 ·I 7t dont la. disposition repose sur ce principe que « nul ne doit s'enrichir aux dépens d'autrui. " Mais il nous semble plus rationnel de donner à cet article le sens que nous lui avons attribué dans le cas de saisie ou de délaissement; il nous paraît beaucoup plus logique de laisser la restitution dont il parle, à la . charge des crcianciers. En effet, l'adjudicataire a compris, dans le montant de son adjudication, aussi bien la plusvalue que le reste de l'immeuble. il ne doit donc rien avoir à payer au delà de son prix. D'autre part, quand il s'agit de dépenses nécessaires, ce sont certainement les créanciers qui en profitent, puisqu'elles ont conservé leur gage; ce sont enx, par conséquent, qui doivent les restituer ; or, nous ne voyons pas pourquoi l'on ferait une distinction. Les dépenses utiles profitent eJ.les-mêmes aux créanciers ; elles leur permettent de retirer de leur gage une valeur plus considérable; il est donc juste qne, dans les deux cas, ce soient eux qui indemnisent le tiers détenteur. Si l'on nous oppose des arrêts de jurisprudence, nous citerons nous-mêmes un arrêt de la Cour d'Orléans do 19 juillet 1845. Nous dirons, avec cette décision, que l'acqoéi-enr doit faire régler les impenses auxquelles il a droit au moment de l'ordre, qo 'il y exercera son action par voie de distraction. Mais s'il a droit à la pl·us-valoe, le tiers détenteur est aussi responsable des détériorations qui proviennent de son �- 586 - fait ou de sa négligence. La Cour de Douai, dans denx arrêts du 9 juin 184 ·1 et du 29 avril '1846, a admis que si la surenchère a été faite sans que l'on ait tenu compte des détériorations; le droit à l'indemnité de ce chef n'appartient qu'a l'adjndicalaire. Celui-ci est en efJet obligé de prendre l'immeuble Lei qu'il lui a été adjugé, sans pouvoir obtenir une diminution de son prix. li en est autrement, si le jugement qui valide la surenchère, a ordonné que l'adjudicataire retiendra sur son prix une somme équivalente à la valeur des dégradations commises. Dans ce dernier cas, l'adjudicataire se trouve indemnisé par avance; il n'a dès lors aucun recours contre le tiers détenteur évincé, et l'action appartient aux créanciers inscrits. Nous terminons par là, ce que nous avons appelé notre troisième partie, c'est-à-dire l'examen des co.nséquences que peut produire l'exercice du droit de suite, clans le cas où, au lieu de recevoir un payement direct. les créanciers hypothécaires sont obligés de recourir à une adjudication. Dans toute l'étude à laquelle nous venons de nous livrer, nous nous sommes occupés non seulement du Code civil et du Code de procédure, mais encore des dispositions de quelques lois postérieures. Or, nous croirions être incomplets, si nous ne parlions aussi d'une législation récente qui est ~enue permettre l'hypothèque en matière maritime, si nous n'examinions pas la réalisation de ce nouveau gage hypothécaire. . \ �- :187 - APPENDIGE Du Droit de Suite par Hypothèque en matière maritime Le Code de commerce avait déjà 1 commencé l'assimilation ùes navires aux immeubles, lorsque la loi du 10 décembre 187 4 est allée plus avant encore dans cette voie. Elle a permis l'hypothèque des navires , en lui donnant ses effets ordinaires. La loi du 19 mai f 866 (un instant abrogée par la loi du 50 janvier 1872, mais définitivement rétablie par celle du 51 mai ·J875), avait aggravé jusqu'à un certain poiAt les conditions d'existence et de fonctionnement de la marine marchande, elle ·avait aboli les surtaxes de pavillon. Les armateurs français se trouvaient dans la nécessité de renouveler à ·bref délai leur outillage, de transformer leur matériel, de lutter de confortable, de vitesse et de bon marché avec !es navires des autres nations. Pour cela, le secours de capitaux étrangers pouvait être nécessaire, il était même indispensable h l'égard de quelques-uns. Or, comment attirer ces capitaux vers l'industrie maritime? Quelles garanties leur donner en retour? Le prêt simple n'étant pas privilégié, le Code de commerce n'offrait, in �~ 588 -- . t11rmi11is, qu'un seul moyen, une seule garantie : • Le prêt à la grosse avec le privilège qui en était la conséquence." Mais, outre que le capitaliste pouvait ne pas vouloir courir les chances de la navigation ; le prêt était, dans ce cas, contracté a un taux si onéreux, qu'il devenait une cause de ruine pour l'emprunteur. La pratique avait alors essayé d'un autre expédient : " le prêt sur gage on nantissement. " Mais. comme le navire, par sa destination. se refuse à une remise matérielle; on réalisait ce nantissement, soit pa1: une inscription sur l'acte de francisation, soit par le moyen et en la forme d'une vente simulée. L'un et l'autre de ces procédés étaient également susceptibles de critique. - Le premier constituait une violation complète de la loi. On avait sans doute cherché à le justifier en disant, qne si le gage entraîne la mise en poi:session du créancier, relie-ci peut n'être que fictive. On invoquait, a l'appui cle ce raisonn ement, l'article 2076 du Code civil, et l'on concluait que le débiteur prrnrrail se contenter, dans cette espèce, cie remettre au bréancier les titres représentatifs de la propriété du navire. Mais, en fait. cet expédient n'était pas possible, puisque l'ar.le de francisation, le tit~e cle propriété sont inséparables clu navire, qu'ils doivent toujours être à bord. En droit, le motif juridique que l'on invoquait n'était pas plus admissible. En effet, l'article 207 6 déclare qne la chose donnée en gage peut être en la possession d'une tierce personne, parce que ce tier$ n'est pas le débiteur lui-même., et qne le principe essentiel du gage (le dessaisissement du débiteur) se trouve alors parfaitement sauvegardé. lei, au contraire, il n'en était pas de même , on laissait au débiteur la possession de �- 589 - son navire; la loi était donc violée. -Quant ao second procédé, d'après lequel le créancier achetait Je navire, puis s'engageait dans nn e contre-lettre à le restituer , la juris~ prudence le consacrait sous prétexte qu'il est permis de faire indirectement, ce que l'on peut faire directement. Sans doute, ponvait-on répondre; mais c'est à la cond ition d'observer dans la forme indirecte, les conditions de fond de la forme directe. Puisqn 'ici il s'agissait d'un gage, il fa llait, dans tous les cas. un dessaisissement du débiteur : or, cela n'existait pas. De plus, comme le contrat avait la forme d'une vente, le créancie r était, à l'égard des tiers, un véritable propriétaire, ce qui l'exposait à de très graves dangers. C'est en cet état qne la question s'est présentée une première fois au Jégi~lateu r de ISG 5 dans sa refonte générale du livre II du Code de commerce et ensuil.e à celui de 187 4, en ce qui touche pl us particulièrement la création de l'hypothèque maritime. Divers procédés s'offraient à son libre choix. Il y avait d'abord le système italien qni fait du navire une véritab le marchandise, qui le rend mobi li sable comme elle . Cette législation permet de consentir un véritable nantissement, au moyen d'une transcription sur les registres L~ll département maritime où Je navire est immatriculé, transcription équ ivalant pour le créancier à une possession fictive. Mais ce système heurtait trop ouvertement et les principes reçns et la nature des choses, pour avoir chance d'être adopté. - On pouvait d'un autre côté , comme le Code cle commerce allemand, repu ter purement et simplement Je navire immenble, avec toutes les conséquences attachée:s à cette qt;iali!lcation. Mais ceci a paru �- 590 - encore exagél'é. On l'a fait remarqn er dans le rapport, cette manière de voir ne fausse pas moins la nature cles choses que Je système itali en, qu ~ iqu e clans un sens inverse ; elle conduit a des co nséq uences absolum ent inadmissibles. On a donc été am ené à nn e solution interm édiaire. Tout en conservant an nav ire sa qualité de meuble, on le considère excepti onn ell ement comme imm euble, par rapport a la règle de l'article 2 ·t 19 ; on permet sur lui la constitution d'une hypothèque. C'est le système anglais du mort-gage, introduit en An gleterre en 18M par un bill ou loi particulière intitul ée: MAnCHA N'f SHIPPI NG ACT . C'est égal ement un système qui a été pendant qu elqu e temps, pratiqué dans le vieux droit fran çais. Ce parti avait donc l'avantage de ne pas trop oo nlrarier les idées reçues . de se souder avec assez de fac ilité aux dispositions existantes de nos Codes, et de parer à. tout es le3 nécessités de l'avenir. Nous ne pouvons évidemm ent nous étendre sur les modifications que la loi du 10 décembre 187 4 a apportées au droit commun so it en ce qui concern e l'étendue du droit hypothécaire, soit en ce qni eonr.e rne la natnre et la constitution de l'hypoth èqu e. Nous exél min erons seulemen t les différences qne l'on doit co nst::iter déln s l'obj et spécial de notre étud e, cl ans l'exercice du droit cl e suite. Pui s nons exposerons dans nnc deuxième secti on, les nouvel les dispositions récemment introduites rlans un projet de loi adopté p<.1r la Chambre des dép11tés le 7 févri er 1882, et actnellement soumis au Sénat. �- 591 -- PREMIÈLŒ SECTION Règles spéciales posées par la loi du 10 décembre 1874 relativement à !'Exercice du Droit de Suite. Nous trouvons des dérogatioos aux règles communes, tout d'abord en ce qui concerne les conditions auxquelles l'exercice du droit est subordonné. Nous en trouvons ensuite, dans la situation dn tiers détenteur qui subit les poursuites du créancier hypothécaire. Nous en trouvons enfin, dans les conséquences de l'exercice de ce droit. I. - Dérogcitions relatives aux Condit1:ons cl' exercice du Droit de Suite. Nous avons vu que le Code civil ne permet au créancier d'exercer son droit hypothécaire, qu'aprè$ l'avoir rendu public par une inscripti1in prise sur les registres du conservateur. Lors de la rédaction de la loi de 187 4., il ne s'est élevé et il ne pot:1vaiL s'élever du reste, aucun cloute sur ce principe de publicité lui-même, principe excessivement sage et utile. Mai: à qui confier la conservation des hypothèques maritimes? C'est là ce qui fit difficullé. On ne pouvait la maintenir aux conservateurs ordinaires, complètement étrangers par la nature des intérêts dont ils ont la sauvegarde, aux choses maritimes et résidant le plus souvent, hors des localités dans lesquelles l'hypothèque viendra se produire. �~ ;)92 - On avait d'abord été tenté , dit le rapport, de penser que les greffiers des tribunaux de commerce, pourraient en être utilement cbal'gés. Mais eutre que ces attributions nouvelles pouvaient allérer la nature de leurs fonctions , la réflexion n'a pas tardé à montrer, que les receveurs des douanes étaient placés dans les meilleures conditions pour devenir les conservateurs de l'hypothèque maritime. Ce sont eux qui, par la francisation, dressent en quelque sorte l'acte de naissance du navire, ce sont eux qui président à toutes les mutations de propriété, par la transcription qu'ils font sur un registre matriculé, de l'acte de vente ou d'aliénation . De là à les faire conservateurs il n'y avait qu'un pas et le choix était tout indiqué, puisque ces cieux dernières attributions se trouvent en droit civil confiées aux mêmes mains. Mais ceci amenai~ une nouvelle question, celle de la responsabilité. En cas de faute commise par le receveur dans l'accomplissement de ses nouvelles fonctions, qui devait être responsable? Le recevem seul à l'instar du conservateur ordinaire ou l'Elat dont il n'est qu'un préposé? Après une longue et vive discussior1, Ja responsabilité de l'Etat a été écartée, par la raison que le receveur des douanes joue quant à l'inscription de l'hypothèque mari· lime le rôle d'un simple conservateur et qu'il est uniquement chargé comme celni-ci de la sauvegarde des intérêts privés . Toutefois, on a compris .par sui Le de l'extrême importance de ces intérêts, que la responsabilité personnelle de l'ager~t devait être garantie. Aussi la loi déclare-t-elle que " le tarif des droits à percevoir par les employés de l'administration des douanes. et le cautionnement spécial à leur imposer à raison des actes auxquels �-- 595 donnera lieu l'exécution de la présente loi, seront fixés par un décret rendu dans la forme des règlements d'administration publique. ,, En Fétat. 'ce décrel est du 25 avril ·I 8 7 5. Cette décision n'a pas manqué de sou lever des ré- · clamations de la part des recevetJrs. Comme il y a relalivement peu d'hypothèques marilimes, les remises qu'ils reçoivent ne sont pas en rapport avec l'augmentation de leur cautionnement. Les effets de l'inscription sont en principe. les mêmes qu'en droit commun, Ainsi qu'en matière civile, elle détermine le rang des hypothèques. et celles qui sont inscrites Je même jour viennent en concurrence, nonobstant la différence d'heures. L'inscription conserve aussi le rang de l'hypothèque pendant un certain laps de temps; mais la,ndis qu'en thèse ordinaire le délai est de dix ans, il se trouve ici réduit à. trois. Quant aux formes, quelques modifications ont été apportées aux prescriptions de l'article 2148 du Code civil. Ici l'original qui sera présenté au receveur peut êlre sous StJing prive\, tandis qu'en droit commun il est forcéme11t aut.hentiqne. Ensuite les bordereaux doivent être signés par le requérant. tandis que cela n'est pas prescrit en thèse ordinairl3. Enfin l'on doit mentionner à part la coovenlion relativement aux intérêts, en matière civile au contraire cela se rattache comme a~cessoire à la créance. Après avoir indiqué ces quelques particularités de la loi de 1874- sur les conditions d'exercice du droit hypnthécaire; voyons oe qu'il en est à l'égard de la :-ituation du tiers détenteur soDmis anx poursui les du créancier. �- IL - 594, - Règles spéciales à la Situation du Tiers détenteur. Nous avons vu qu'en droit commun le tiers détenteur qui veut éviter l'expropriation forcée, a le choix entre trois partis : Il peut purger, payer on délaisser. lei, nous admettons sans hésiter qu'il jouiL également des deux derniers moyens que nous venons d'indiquer. La loi, il est. vrai, ne parle que de la purge; mais l'idée du législateur a été d'appliquer~~ l'hypothèque m~ritime les règles du droit commun, toutes les fois qu'il n'a pas cm devoir y déroger. Quant à la purge, la -plupart des dispositions du droit civil sont applicables à notre matière. li convient cependant , de noter les difîérences suivantes qui reposent toutes sur une idée de simplification de la procédure et d'économie des frais. En premier li eu, les notifications que doit faire l'acquéreur pour échapper à l'exercicr, de l'action hypothécaire, doivent être signifiées dans la quinzaine an plus tarrl et non plus dans le délai d'un mois à dater de la ·poursuite commencée, c'est-à-dire de la sommation à lui fa ite par les créanciers conformément à l'article 2169 do Code civil. En second lien ces notifications ne sont plus au nombre de trois, mais an nombre de deux seu lement; rien ne remplace ici l'extrait de la transcription de l'acte de vente ou plutôt, pour parler exact.ement, le certificat de transcription. Le silence du legislatenr sur ce point a de quoi étonner. car la mutation en douane, t:'est-à-dire la mention �595 du coIJ trat sur Je registre de l'administration marit.ime,joue en matière de vente des navires, le même rôle que la transcription en matière d'aliénation d'immeubles. La Cour de cassation ti ent, que la vente n'a d'effet vis-à-vis des tiers que par l'accomplissement de cette formalité. Ce si lence constitue une anomal ie avec l'opinion généralement reçue; si la vente n'existe au regard des ti ers que par la mutation en douane, l'ar,he teur devrait produire un certificat constatant. son accomplissemen t. Mais d'autre part, faut-il con clu re que le législateur nouveau a vou lu restitu er à la mutation en douane, le caractère qu'elle a eu tout cl'aborcl? Caractère essenti ellement et. uniquement politiqu e? Nous ne saurions aller jusques-l à. Un changement si gros de conséq uences ne se présume pas. Ce que l'on peu t dire, c'est qne le législatenr dans son idée fixe d'abréger autant que possible les formes, les délais et les frais , est allé trop loin; il ne s'est pas suffisammeBt rendu compte des conditions dans lesquell es la nouvelle loi devait fonctionner. Une troisième différence en tre le droit comm un et le cas spécia l qui nous occupe, consiste en ce que la réquisition de mise aux enchères de la part du créancier, doit être fa ite dans les dix jours à dater des notifications dont nous avons parlé plus naut et non plus senl ement dans les quarante jours. Sur ce point. un amendement avait été proposé. M. Sebert demandait la substituti on du délai de trente jours à celui de dix, qui lui paraissait insuffisant pour permettre aux créanciers de former une surenchère. " Ce bref délai, disait-il. s'expliqu era it en matière d'expropriation forcée, parce que les créanciers son t appelés à la �-- 596 .:...- vente. Mais il est illusoire dans les ventes volontaires et même dans les ventes judiciaires qui sont entourées d'une publicité moins grande ; le créancier pent ne pas avoir connu l'aliénation. On lui fera les notifications? Sans doute, · mais si par une circonstance quelconque (une absence ou toute antre cause) la notification ne lui parvient pas immédiatement, il se trouvera à raison de la briéveté du délai, fatalement privé de ce droit de surenchérir que la loi veut lui réserver. • Toutefois, il a paru qu'il y avait une nécessité de premier ordre en matière de vente de navirns, à abréger les délais d0 procédnre et celui de dix jours proposé par la commission, a été maintenu. Enfin, la réquisition de surenchère n'a plus besoin d'être signifiée au précédent propriétaire en même temps qu'à l'c:.cquéreur. Celle formalité n'a au regard du créancier poursuivant qu'une utilité très accessoire, tl l'acquéreur dans l'intérêt de qui elle a été écrite peut toujours en ce qui le concerne, aviser son vendem de la réquisition et p<>r conséquent de l'imminence de l'éviction. Ni l'article 2i, ni l'article 2'.Z de la loi ne formulent la sanction de nullité qui est expressément édictée en droit commun pal' l'article 2185. li est difficile pourtant de supposer que le législateur de.1874 n'a pas entendu mettre sous celle sanction, l'observation des conditions et des règles auxquelles il a soumis le créancier inscrit qui use de son droit de surenchérir. Seulement, nous ne verrons dans la nullité, que la peine d'une inobserratit•n complète des règles, on d'une omission susceptible de nuire aux parties intéressées. L'appliquer à do simples irrégularités qui �·- 597 - n'ont rien de préjudiciable, serait, nous semble-t-il. exagérer et aller beaucoup trop loin. III. - Règles spéciales, qULint aux conséquences de l' Exe:rcice dû Droit de Suite. Par analogie ùe ce qni a lieu en droit commun, les créanciers hypothécaires ne sont colloqués sur Je prix qu'après les créanciers privilégiés ; puis ils viennent entre eux suivant leur ordre d'inscription. Mais comment, par qui, dans quel délai ce classement sera-t-il faii? Sous ce rapport l'article 2!5 de la loi dispose ce qui suit: « Faute par les créanciers de s'être réglés entre eux à l'amiable dans le délai de quinzaine, pour la clistribuLion du prix offert par la no~ification ou produit par la surenchère; il est procédé entre les créanciers privilégiés, hypothécaires et chirographaires dans les formes établies en matière de saisie. En cas de distribution du prix d'un navire hypoChéqt1é, l'inscription vaut opposition au profit dn créancier inscrit. Les créanciers auront un mois pour produire leurs titres. à compter de la sommation qui leur aura été adressée. ,, ~ Il n'y a rien à dire de l'ordre amiable, si ce n'est que Je délai a été ici abrégé de moitié. Mais en cas de défaut d'entente, il est procédé, dit la loi, comme en matière de saisie, c'est-à-dire suivant la forme des articles 212, 215 et 214 du Code de commerce, applicables aux créanciers privilégiés. Or, malgré cet'te assimilation générale, de nombreuses différences séparent encore le cas où Je navire �- 598 - dont le prix est à distribuer, se trouve simplement grevé de privilèges, de celui où il est en plus grevé d'hypothèques. Dans le premier cas, les créanciers privilégiés doivent avant l'expiration des trois jours qui suivent l'adjodicaLion, s'opposer à la délivrance du prix de vente !>'ils ne veulent être forclos. Ici il n'est pas besoin d'oµposition, le seul fait de l'inscription en tient lieu. Dans le premier cas encore, les créanciers n'ont que trois jours pour produire leurs titres à partir de la signification qui leur &st faite; dans le second, ils ont un mois. Pour que l'hypothèque maritime inspir ~1t confiance et devînt une source de crédit. il fallait que le créancier fût à. l'abri des surprises; il fallait surtout qu'il n'eût pas a craindre qu'après une adjudication. le prix du navire pût être distribué à son insu. C'est dans ce but, que l'article 25 donne à l'inscription l'effet d'une opposition. On devra dès lors faire aux créanciers inscrits sommation de produire, et comme celte sommat10n notifiée au domicile élu peut tarder à leur parvenir, la loi déroge a l'article 215 du Code de commerce, elle lenr acr,orde le délai fixé par l'artide 660 du Code de procédure. Par contre nous devons observer. que les créanciers privilégiés sont colloqués au même rang tant pour le capital que pour les intérêts et frais; tandis que, à moins d'une inscription spéciale pour les intérêts, les créanciers hypothécaires ne sont colloqués à. ce point de vue que pour les deux dernières années et l'année courante. Nous aurions fini notre appendice, s'il n'y avait encore sur l'hypothèque maritime, ce projet de loi tout récent. dont nrms avons parlé, projet adopté par la Chambre des �- 599 - députés dans sa séance du 7 février 1882 et dont la discussion ne tardera pas à venir devant le Sénat. Celle nouvelle loi reproduit en grande partie, les dispositions de la loi du 10 décembre 187 4 ; elle apporte cependant ellemême quelques modifications dans les règles relatives à l'exercice du droit hypothécaire. DEUXIÈME SECTION Projet de Loi déposé par M. Durand. Nous ne pourrions évidemment, sans sortir de notre sujet, examiner ici toutes les dispositions nouvelles éle ce projet. Nous exposerons seulement les dérogations qu'il a introduites dans l~s règles que nous venons de parcourir. Nous étudierons ensuite. le cas spécial d'une hypothèque consentie sur sa part indivise par le copropriétaire d'un navire. Nous nons occuperons enfin de l'extension du droit hypot.hécaire à l'indemnité d'assurance, en cas de perte ou d'innavigabilité. I. - Dérogations aux règles exposées dans la Section précédente. C'est toujours sur le registre du receveur des douanes, que le créancier hypothécaire doit faire inscrire son droit. · Mais tandis que la loi de t 87 4. exige que l'ioscriµt.ion soit renouvelée tous les trois ans ; l'article t 1 du projet dispose, qu'elle conserve l'hypothèque pendant dix ans à �~ 400 - compter du jour de sa date. En ce qui concerne les formalités de la purge. les prescriptions spéciales de la loi de 187 4.. se retrouvent ici. Seu lement, aux termes de l'article 22 de cette dernière loi, la réquisition de surenchère doit contenir assignation devant le tribunal civil du lieu où se trouve le navire, pour voir ordonner qu'il sera procédé aux enchères requises. Au contraire, d'après l'article 21 du projet, la réquisition contiendra assignation devant le tribunal de commerce. Enfin pour ce qui est de la distribution du prix, l'article 25 de la loi de 1874.. se trouve ainsi mod ifié par les àrticles 50, 51 et 52 du projet : • L'adjudicataire sur saisie, comme l'adjudicataire par suite de surenchère, sera tenu de verser son prix s:ins frais à la caisse des dépôts et consignations dans les vingt-quatre heures de l'adjudication, a peine de folle enchère. Il devra dans les ciriq jours suivants, par acte signifié au domicile éln , convoquer' les créanciers dans l'uue des sall es du tribunal de commerce pour s'entendre à l'amiable sur la distribution cl u prix . Le délai de la convocation sera de qlilin .. zaine sans augmentation araison de la distance. La réµnion sera présidée par un juge commis à cet effet par le président du tribunal de.commerce. sur requête présentée par le poursuivant. Dans le cas où les créanciers ne s'entendront pas sur la distribution du prix, il sera dressé procès-verbal de leurs prétentions et contredits pour être ensuite statué par le tribunal, suivant les droits de chacun. Ils auront un mois pour produire leurs titres à. compter de la citation qui leur aura é~é donnée, à. la requête du plus diligent d'entre eux. Le tribunal Statuera a l'égard de tous le~ ~réan­ ciers, même des créanciers privilégiés. Le jugement sera �-- 40 ·1 - signifié dans les tren1te jours de sa date, au domicile élu dans les insc>riptions. Ce.tte signification sera dénoncée au greITier du tribunal de commerce. Le jugement ne sera pas susceptible d'opposition de la part des parties défaillantes. Le délai d'appel sera de dix. jours à com,pter de la signification du jugement, outre un jour par cinq myriamètres de distance entre le siège du tribunal et le domicile élu dans l'inscription. • Ces dernières dispositions ont été l'objet de plusieurs amendements qui n'ont pas été admis, mais qui ont donné lieu à une assez vive discussion. M. Bisseuil s'est élevé contre les innovations du projet, en invoquant surtout les motifs suivants: " Il existe dans le Code de procédure un article formel, l'article 44,2, aux termes duquel les tribunaux de commerce ne connaîtront point de l'exécution de leur jugement. Or à. l'encontre de ce texte, Je projet confère aux 'tribunaux dont s'agit Je droit de pourvoir non seulement à l'exécution 'de leurs décisions, mais encore à celle des jugements des autres juridictions. A l'avenir, les tribunaux de commerce auront à connaître des oppositions à commanderne·nt qui précèdent la saisie, des actions en nullité de commandement, de la validité de la saisie des navires, de leur adjudication , de la distribution du prix et en même temps de tous les incidents qui peuvent se produire à cette occasion. C'est en somme un nouveau trilrnnal de droit commun que l'on place à r;ôté du tribunal civil. D'un autre côté, le projet offre moins de garantie aux justiciables que les lois existantes: il peut être dangereHx de conférer à un juge commercial l'examen de questions de droit auxquelles il n'est pas préparé par des �- 4.02 - études spéciales. Enfin cette proposition augmente consiùérablement les formalités, les délais et les frais; el le aboutit clone a une pro1~édure beaucoup trop coûteuse et beaucoup trop compliquée. ,, On a répondu victorieusement a ces diŒérentes observations. Tout d'abord, il paraît logique d'attribuer compétence aux tribunaux de commerce. Les contestations dont il s'agit surviennent a la suite d'opérations maritime~. Or si nous consultons l'article 655 du Code de commerce. nous voyons que les opérations maritimes sont des actes de commerce au premier chef. A côté de cette première rairnn, il y en a une autre, toute de fait, mais qui ne manque ,pas d'importance. L'intérêt commercial réclame énergiquement la compét~nce des juges consulaires en pareille matière. Cela est si vrai, que les ventes d~ navires devant les tribunaux civils, sont aujourd'hui nrm seulement l'exception mais même qnelque chose d'extrêmement rare. On a pu constater que dans l'un des plus grands ports de France, il n'y a pas en ~epuis quinze ans, 11ne seule vente de navire. Pourquoi? Précisément parce que les parties ont toujours fait appel ades conventions particulières, pour pouvoir vendre suivant les règles commerciales. Elles font mettre le navire, par exemple, sous le nom de l'un des participants. pui elles le font vendre, non pas à. la barre par le ministère d'un avoué, mais sur le port ou à la bourse par· le ministère d'un courtier conducteur de navires. D'ailleurs déjb. en 1860, dans une enquête générale alaquelle furent appelés les commerçants des principaux ports de France; il y eut unanimité pour demander la substitution de l'action du tribunal de commerce a celle du tribunal civil; en �- 4.05 - une commission ins·I 8 67- le même vœu était émis dans . tituée au ministère du commerce. Le projet de loi répond donc. à la grande voix de l'opinion publique. L'objection tirée de l'article !~42 du Code de procédure n'est µas aussi' sérieuse qu'elle le parait d'abord. Cet article ne contient. pas un principe fondamental. Son admission a rencontré les plus vives résistances au sein du Conseil d'Etat; et s\ l'on o.uvre le Code de commerce. on voit que la règle qu'il consacre n'est pas sans exception. Ainsi en matière de faillite, les tribunaux de commerce ne connaissent-ils pas de l'exécution de Jeurs décisions? Le jugement déclaratif de la faillite, n'est-il pas rendu par le tribunal de commerce.? N'est-ce pas cependant sous l'autorité du jnge commissaire, qui en réfère au besoin au tribunal, que se déroule précisément toute la séri~ des opérations de la faillite? La règle de l'article 442 du Code de procédure n'est donc pas tellement essentielle, qu'elle ne puisse admettra suivant les lieux et les circonstances des exceptions, quand celles-ci sont commandées par l'intérêt de la société. On ajoute que le projet crée une procédure longue et coûteuse ; mais, pour se c.onvaiucre du contraire, il suffit · de se reporter à l'ensemble de son système. " Le tribunal de commerce ordonne la vente du navire. JI détermine par le même jugement les conditions et le jour de l'aliénation. Viennent ensuite des formalités de publicité qui ne prennent pas plus de quinze à vingt jours, après quoi l'on procède à la vente. Dans les vingt-quatre heures de l'adjudicatio[J, !'adjudicataire est teuu de consigner son prix , puis, dans les cinq jours suivants, on réunit les créanciers pour essayer un règlement amiable. Si cet essai ne réussit �- 404. --- on revient devanL Je tribunal de commerce qi;ii tranche les difficultés: el s'il y a des mécontents, la voie de l'appel est ouverte. " Il sem.ble que c'est fa un système aussi simple que possible. La Chambre, dn reste, ne s'est pas arrêtée aux amendements proposés par M. Bisseuil, elle a adopté. · sans hésitation les articles de la commission. On aLtend maintenant la décision du Sénat. pa~. II. - Cas d'une Jlypothèq"Ue consentie par le Copropriétaire d'ii.n Ncivire, sur sa pa.rt ·indivise. L'article 17 du projet reproduit oe que disait déjà. le législateur de 1874· au sujet dfl l'exercice du droit de suite dans cette bypoLh'èse. Le créancier ne peut saisir el faire vendre que la po,rlion qui lui est aITecLée. Toutefois, faisant immédiatement exception à. ce principe que les effets de l'hypothèque sont limités d'après !'étendue des droiLs du débitenr; l'artide ajoute: «Si plus de la moitié du navi1·e se . uonve hypothéquée, le créanoier pou.rra le faire vendre en tol.:ililé, à. charge d'appeler à la vente les copropriétaires. " Mais si le projet nouveau se rapproche ainsi de ia loi de 187 4 an point de vue de::. conséquences cle J'hypothèque spéciale que nous examinons : elle s'en éloigne au contraire au point de vue de sa constitution. La loi de 1871~ n'impose aucûne oondition au copropriétaire qni veut consentir une hypothèque snr sa part indivise, tandis que l'article 5 du projet dispose, que l'un des copropriétaires ne peut grever sa part, sans l'autorisation de la majorité. c0nformément à l'article 220 du Code de commerce. De cette manière , le prrjet évite sans doute l'inconvé· �- 40~ nient pratique que présente cette situation dans laquelle, chaque copropriétai,re peut, de son côté, hypo théquer librement sa part. Mais il viole, tout aussi bien que la loi de 187 4, des principes formels de notre droit. En effet, permettre an copropriétaire d'hypothéquer sa part indivise, c'est confondre le navire lui-même avec la part d'intérêt qu'il a sur ce navire ; et cette part étant une chose mobi·' lière, n'est certes pas susceptible d'hypothèque . En outre, permellre au copropriétaire de grever le nav.i re lui-même, c'est aller contre la disposition de l'article 1860 du Code civil. Donc. d'un e façon ou d'une autre, les législateurs créent une situation tout à fait nouvelle. III. - Du droit des Créancie rs hypothéca ires siw l'indemnité :d' Assurance. L'article t7 de la loi de 187 4 consacre form ellernenL co droit. Jusques-là, la jurisprudence et la ci0c~ rine éraient divisées. l'articl1e pi11écité est venu mettre fin à la contrn_verse. Les partisans de l'opinion contraire ont alors fait observer. que l'application de la nouvelle loi donn erait lieu à des difficultés. L'article porte en effet que, dans le cas dont il s'agit. l'inscription d'bypothèqu l3 vaut oppo sition au payement de l'indemnité d'assurance. Or, com ment concilier cela avec la pratique des polices à. ordre ou au porteur? Placé entre la loi qui l'oblige à. payer aux ci·éa nciers hypothécaires. et la police qui Je rend débiteur direct du cessioirnaire ; comment se décidera l'assureu r? C'est évidemment la disposition · de l'article 17 qui sera suivie ; �-- 4.06 l'assurenr ne devra payer Je cessionnaire de 1.'.I police que tout autant qu'il n'existera pas d'inscriptions sur le navire. Les partisans de l'opinion opposée à. cell e du législateur déclarent que cela se co nço it sa ns doute, lorsqu e la cession de la police n'a été que la conséquence de la vente rln navire , mais qu'il n'en est plus de mème dans le cas où elle a êu lieu principalem ent , comme garantie d'un e obli gation contractée. L'applieation de la loi, cli~e nt-ils, portera une grave atteinte à. la cessibilité du titre; dès lors , la loi est défectueuse, elle appelle une réformation. li faut croire que ces conclusions ont été ar,cueillies. par les législateurs. Nous ne voyons dans le projet du 7 février 1882 aucune disposition analogue à celle de l'article 17 de la loi de 187 4,. Or. puisqu'aux termes de l'article 59 de ce proj et, la loi de 18 74 et d'une manière générale tontes les dispositions contraires sont abrogées; il est logique de conclure que (si le Sénat ne modifie sur ce point la décision de la Chambre), les créanciers hypothécaires ne pourront pins à. l'avenir, étendre leur droit de suite au produit de l'assurance. �- 407 ·- CONCLUSION Apr/:ls l'étud e qu e nons venons dr. fa ire, nous pouvo ns formuler, snr la réa lisati on· d11 gage hypoth écaire, un e appréciation général e qui sera la conclusion naturelle de notre œuvre. En Grèce el à Rome, le droit de suite se traduisait par une main-mise sur le gage au profit d'un seu l, contrairement aux intérêts de tous, laissant le tiers détenteur dans un e éternelle incertitude. Dans notre ancienne jurisprudence , si l'on sut mieux. prendre l'intérêt des Li ers, ·on sacrifia par contre celui des créanciers·. Le gage pouvait leur échapper, sans qu'ils eussent été mis en demenre de veiller à la çonservation cl e leurs droits. li appartenait à la législa· Lion intermédiaire de perfecti onner le droit de suite, et de l'établir sur des bases gara ntissant les intérêts de tous. Aussi, notre Code civil a-t-il accepté les principes posés par la loi de l'an VII, principes que la loi de -! 85 5 a elle-même consacrés. De nos j o ur~, le droit de suite fonctionne d'une man ière juste et logique, soit au regard des créanciers , so it au regard des tiers détenteurs. L'<tcqnéreur doit d'abord co nsolider la propriété su r sa Lêle par la transcription. Celleci, arrêtant définitivement le co urs des inscriptions, fix e la situation hypotbécai1·e de l'immeu ble. Une fois cette situ a- �- 408 - · tion connue, le tiers est libre de délaisser on de garder le gage. S'il le délaissé. il demeure ainsi étranger à l:t poursuite hypothécaire, et, s'il le garde. il doit se · révéler anx créanciers inscrits. Dans ce denfier cas, il peut éviter tonte recherche en payant an entier la dette inscrite. on' s'exposer à la surenchère en offrant simplement son prix . <l'acquisition. Celle surenchère procure aux créanciers le moyen de faire monter lenr gage à sa véritable valenr. s'ils croient que le prix du contrat ne la lui a point attribuée. Enfio, le gage est réalisé par un seul , mais au profit de tous, et le payement dn prix distribué dans l'ordre selon les règles du droit de préférence. assure à l'acquéreur sa libération définitive. Est-ce à. dire què les résultats atteints par la législation moderne soient à l'abri de tout reµroche? Non, on a signalé avec raison dans les ventes forcées, un état de choses qui blesse particulièrement les intérêts des vendeurs, atteint la propriété et par fa même la prospérité publique . Sans doute, il ne faut pas oublier les sages paroles que prononçait Napoléon au Conseil d'Etat : " Depuis que j'entends discuter le Code civil. clisait-il. je me suis souvent aperçu que la trop grande simplicité dans la législation. est l'ennemie de la propriété. On ne p~ut rendre les lois entièrement simples sans couper le nœnd gordien, plutôt que de le délier, et sans livrer beaucoup cle choses à l'incertitude, à l'arbitraire.• Une trop grande simplicité de formes et une trop grande rapidité dans les voursnites. ôteraient au débiteur les garanties protectrices de sa propriété; elles ne laisseraient pas aux créanciers le temps de rnrveiller nne vente qui les intéresse, puisqu'elle doit purger leurs hypo- �- 4.09 - thèques; enfin. elles nuiraient à l'élévation du prix, en écartânt des enchérisseurs qui n'auraiec;t pas le ~emps de réfléchir el de pren'dre des renseignements . Mais , d'autre part, la lenteur et la mulliplicité exagérées des formalités, indépendamment du retard qu'elles apportent au payement des créances, frappent la propriété elle-même. Les capitaux se portent là où le prêteur trouve le plus de crédit et le plu s de facilité à rentr~r dans ses fonds. Or, la propriété foncière offre bien an prêteur un crédit suffisant. Mais si les lentenrs de la sai:;ie et de l'ord re rejettent, ùa11s un avenir lointain, la possibilité du remboursement effectif de la créance hypothécaire , les caµitaux se dirigent alors de préférence vers l'industrie, vers les fonds publics. Ces derniers. sans offrir autant de crédit, présentent du moins la certitude d'un remboursement ou d'une cession plus facile. Et si les capitaux abandonnent ainsi les placements hypothécaires, cet~e désertion rejaillit sur l'agricultnre, elle nuit par conséquent à la prospérité publique. Des améliorations ont P;té apportées à cet égard dans le système du Code de procédure. par les lois dn 2 juin ·J 841 et du 21 mai 18DS. Mais il. a été reconnu qu'aujourd'hui encore les frais de vente sont trop considérables. snrtout lorsqra'il s'agit de la petite propriété. Les formalités sont trop compliquées et trop coûteuses. L'Etat est trop exi~eant, il impose des droits d'enregistrement., de mutation , de timbre, qui absorbent la valeur vénale de l'objet mis en vente. Nous trouvons un tableau de l'année '1864 , qui montre bien clairement les vices du sys tème et les frais 111ineux �-- 410 - qu'entraine une procédure de saisie, surloul s'il s'agit de biens d'une valeur peu élevée. Le voici: 1864. Frais de vente comparés à la valeur des biens : Biens clc No mbre ùcs bi ens ventlu s moinsde 500 fr. 500 à 1000 )) 1000 à 2000 )) 2000 à 5000 )) 1006 1273 2362 4574 Prix Frais 273.000 fr. 332.000 fr. 963.000 )) 432.000 )) 3534.000 )) 867.000 )) 1500D.OOO » 1927.000 )) La diminution des frais, voilà. donc le but auquel doit tendre aujourd'hui une réforme clans la réalisation dn gage hypothécaire. On peut y arriver par la suppression des formalités inutiles ou frustratoires. Les rédacteurs du projet, adopté par la Chambre le 7 février dernier , semblent avoir voulu faire un pas clans cette voie. en ce qui conc~rne la vent.e forcée des navires. Espérons que nos législateurs répondront bientôt aussi, aux besoins de la pratique, relativement à l'expropriation des immeubles ! En terminant , nous indiqueron~ ce qni se passe à. ce sujet, dans la législation de la ville de Brême. Le créancier peut exiger son remboursement à tonte époque. pourvu qu'il ait averti le débiteur six mois à l'avance. En six mois, ce cleruier réunira nne somme snffisante pour le payement ; ou bien , grâce à. l'organisation des handfesten , il trouvera très facilement un autre prêteur à qui le gage de l'ancienne créance sera remis f'ans frais. Tout cela se fait avec rapidité , av~c sûreté; aucune incertitude ne règne sur la propriété , aucun doute snr la valeur des handfesten. Lorsque le créancier est obligé de recourir à la mesure e~­ trême de l'expropriation forcée, la procédure est conrtc. �- 4.11 - Dans le délai de quatre mois Pn moyenne, l'immeuble est vend-u, et le p~ix en est payé aux créanciers. Les frais ile sont pas non plus très considérables, ils s'élèvent environ, pour de petits immeubles, à 1 pour 1OO du prix de vente. Cette facilité de recouvrement produit., dans le pays où elle s'applique, les meilleurs résultats. Nulle part. le crédit de la terre n'est plus développé , ni plus affermi. Les r,apitanx se donnent au sol en grande abondance et à un taux extrêmement modéré. Le:; agriculteurs e1n·mêmes obtiennent l'argent à~· et'" ·172 ponr 'IOO, jusqu'à moitié rie la valeur de len rs terres. �- 4'12 - POSITIONS DROlT ROMAIN I. L'interdit Salvien est prohibitoire. Il. L'interdit Salvie111 a un caractère possessoire. 1U. Le créancier hypothécaire qui exerce le jus distrahendi, vend jure pro11rio. IV. - Le recours de l'acheteur évincé contre le débiteur, s'exerce par une action negotiornm gestorum contraria. HISTOIRE DU DROIT I. - La féodalité n'a pas son origine dans le caractère violent de l'invasion des barbares sur le sol GalloRomain. li . - L'origine de la communauté entre mari et femme , se trouve dans les communautés serviles dn moyen âge. DROIT CIVIL r. Les créanciers qui ont une hypothèque légille dispensée d'inscription , ne sont pas tenus de surenchérir dans le délai de deux mois, fixé par les articles ':l l 94 et 2t 9~. �- 4-15 - [L - L'adjudication sur surenchère du dixième. ne résout pas le rlroit de propriété du tiers détenteur. m. - Le tiers acquéreur qui délaisse , conserve la propriété jusqu'au jour de l'adjudication . IV. - L'adjudir.a tion des biens d'un failli , non suivie de surenchère, ne purge pas les hypothèques. DROlT CRIMINEL 1. - La concubine du mari, peut-être poursuivie comme complice de l'adultère commis par celui-ci. IL - La disposition de l'article 56 5 du Code d'instruction criminell e, doit s'appliquer devant les Tribunaux correctionnels aussi bien que devant les Cours d'assises. DROIT ADMINISTRATIF l. Les propriétaires qui ont sur la voie publique, des portes ou des fenêtres, les possèdent non pas à titre de tolérance. mais comme de véritables droits. II. - Le particulier qui se prétend lésé par l::I délimitation du domaine fluvial, n'a de recours que devant le Conseil d'Etat pour excès de pouvoir, il ne peut pas s'adresser aux tribunaux judiciaires pour demander une inrlemnité. III. - Le but de la transcription du jugement d'expropriation pour cause d'utilité publique. n'a pas été modifiée par la foi du 25 mars 18 55. �4.'14. ~ DROIT MARITIME 1. - Si le navire qni doit acco mplir plnsienrs traversées distinctes, entre sa sortie du port d'armement et sa rentl'ée au port de désarmement, périt dans une expédition intermédiaire , ou bien si accomplissant une traversée unique , le navire périt dans le trajet de retour , tons les loyers des matelots sont perdus , aussi bien ceux des traversées précéàentes ou du voyage d'aller, que ceux du trajet particulier clans lequel le na vire a péri. II . -- En cas de naufrage, les armateurs sont dispensés de cantribner aux frais de rapatri ement. réserve faite de l'action réelle sur les débris du navire et le fret des marchandises sauvées. Ill. - Lorsqu'un armateur fait assurer de mauvaise foi un navire qui a péri, il tombe sous le coup de l'article 405 du Code pénal , relatif à l'escroquerie. Vu : Le Président de la Thèse, Chevalier de la Légion d'Honneur, ALFRED Vu et permis d'imprimer : Le Recteur, Chevalier de la Légion d'Ho11ncm BOURGET. JOURDAN. �- 41?j -- TAB.L.E DES MATIÈRES D Il 0 l '1' R 0 Il i\ IN 3 lNTIWDUCTlON . . . . . . . . . • . .. HISTORIQUE I. Voie d'exécution primitive..... .. ........ II. Développement des garanties réelles. . . . . . III. Origine de l'hypothèque................ PREMIÈRE 7 10 16 PARTIE Comment le Créancier hypothécaire est-il mis en possession ? CHAPITR8 Jer. - Moyens donnés par le préteur au créancier pour se mettre en posses~ion ... . I. De l'Interdit Salvien ... . ........ '. ...... . II. De l'Action Servi en ne ............. . ... . CHAPITRE II. - De l'Action Hypothécaire . . ... . I. Le créancier hypothécaire peut-il se mettre en possession de sa propre autorité .... . . .. . II. Conditions d'exercice de l'Action Hypothécaire. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ....... . . . . . III. Effets de l'Action Hypothécaire .. . ...... . 22 23 27 29 30 31 36 DEUXIÈME PARTIE Exercice du Jus distrahendi CHAPITRE Ier. - Origine et fondement de ce droit. - A qui il appartient. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 �- .q..J(j - Section fr•. Origine et fondement du Jus di:strahendi; modifications dont il est susceptible . Section Jf. Du concours de plusieurs créanciers hypoth écai res. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . CHAPITRE II. - Conditions nécessaires pour exercer le Jus distrahendi. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Section ! . De la Créance. . . . . . . . . . . . . . . . . . . Section II. De l'Hypothèque.. ..... . . . . . . .. . . . CHAPITRE III. - Ali énation de la Chose. . . . . . . . Section f. Comment s'exerce le Jus dislrahen!H . . Sect·ion JI. Effets de la mi se en vente. . . . . . . . . 45 57 72 '13 76 31 81 87 TROISIÈME PARTIE Con s équ ences d e la cc Distractio p ig noris » 94 CHAPITRE I. - Du Pri x. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 I. Paiement du Prix. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 II. Distribution du Prix .. .... . ..... . . . .... 99 III. Extinction des Dettes.. . . . . . . . . . . . . . . . . CHAPITRE II . ·- De la Chose ... . . ... . .... . . . .. 103 Section 1. Acquisition de la Chose par l'acheteur. 103 Section II. Extinction des Droits de Gage et d'Hypothèque.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 4 CONCLUSION. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 :8 A.N()IEN DROIT SECTION Ire. - Généralités . . .. . . ... .... " . . . . . I. Principes des Législ ations affCiennes. . . . . . . II. L'·ancien Droit subordon nait-il l'exercice du Droit de Suite~ la Condition de publi ci té~... 121 124 129 �- 417 III. Autres condit ions exigées pa r l' anci en droit pour la validi té du Droit Hypot h écaire ... ... 134 SECTION II. - Exerci ce du Droit de Suite. . . . . . . 137 I. Action s accordées au créa nci er hypoth écaire . 138 II. Excep tions opposables au Droit de Suite. . .. 140 III. Possib ilité pour le tiers détent eur d' échapp er à l'exercice du Droit de Suite ....... . .... . . 145 L~GISL~TION MOD ER NE INTRODUCTION. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Droit interm édiaire .. . : ..... ..... ..... ... II. Trava ux prépa ratoir es.... ..... .... ..... . III. Système arlmis par le Code Ci vil. . . . . . . . . 151 151 .1 56 158 . P REMIÈH.E PART IE Foncti onnem ent du Droit de Suite CHAPITRE I. Cas d'appl ication et con ditions d'exercice du Droit de Suite. . . .. ..... . . ... Sect·ion J. Cas d'appl ication . . . . . . . . . . . . . . . . Section Il. Condit ions de droit.. . . . . . . . . . . . . . Section III. Condit ions de temps ... . . . . .... .. CHAPITRE II. - Mise en mouve ment du Droit de Suite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ·. . . . . . . . Section !. De combien de man ières ce droit peut être exercé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Section JI. Mise en mouve ment du Droit de Suite par la Saisie Immobilière .. . . . . . . . . . . . . . . . CHAPITRE III. - Excep tions et Fins de non-re cevoir opposables au Droit de Suite. ... ... .. . 164 164 173 191 194 194 Hl6 204 �-- 418 Section !. Exceptions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Section JI. Fins de non -recevoir. . . . . . . . . . . . . 204 220 DEUXIÈME PARTIE Situation du Tiers détenteur s oumis au Droit de Suite CHAPITRE I. - Purg·e des Hypothèq ues. .. . . . . . . Section / . Notions g·énérales .. .. ... ... . . . . . . . Section JI. Forma1ités de la Purge... .. ... . .. Section III. De la surench ère du Di xième. . . . . . CHAPITRE II. - Du Payement ... . . . ....... .. . Section / . En quelle qualité le tiers détenteur paye-t-il les dettes? . .. . . . . .. ... . .. . ...... Section Il. Que doit paye r le Tiers détenteur... CHAPITRE III. ~ Du Délaissement.. . . . . . . . . . . . Section !. Notions générales.. . . . . . . . . . . . . . . . Section Il. Conditiops du Délaissement.. . . . . . Sec11:on Ill. Effets ....... , . . . . . . . . . . . . . . . . 231 231 245 260 301 302 304 306 307 314 324 TROISIÈME PARTIE Conséquences de l'exercice du Dr oit de Suite CHAPITRE I. - Conséquences à l'égard des créanciers.... . ... . . .. . ... .. ... . . . . . . . . . . . . . Secti"on 1. Distributi on du Pri x entre les créanciers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Section 11. Purge opérée de plein droit par l'effet de l' Adjudication .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . CHAPITRE II. - Conséquences à l'égard du tiers déte nteur. .. . .... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Section !. C0mptes à régler entre le Tiers, les Créanciers et le Débiteur........... . ... ... Sect ion Il. Que devienn ent les Droits rée1s existants ou nés du chef du Tiers. . . . . . . . . . . . . . 334 334 347 357 357 368 �- 419 - CHAPITRE III. - Situation de l'Adjudicataire.. . . 373 Section !. Adjudication sur Saisie ou Délaissement. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373 Section II. Situation spéciale de !'Adjudicataire sur surenchère du Dixième....... . . . . . . . . . 382 APPENDICE SECTION I. - Règles spéciales de la loi du 10 décembre 1874, relativement à l'exercice du Droit de Suite. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 391 SECTION II. - Projet de M. Durand. .. .. . . . . . . . 399 CONCLUSION 407 POSITIONS 412 Aix. - Imprimerie .T. NICOT, rue du Louvre, l6. - ~~go �- 420 - ERR.AT A ligne ô. L, 16, Pr., au lieu de L . '16, S1. 21 , liv. X, au lieu de liv. XI. 12, Quelques autem·s pense11t au lieu de il faut reconnaitre. ii 8, on a fait au lieu de on pei;t fafre. >J 21 , la place au. lieu de les droits. 9, sont au lieu de est >> 28, D'après quelques auteurs, il faudrait iijouter q1ie al! lieu de De plus, comme. >J 30, et qu'elle au lieu cle elle. 2, D'après eux an lieu cle L. 7, Cod. VIII, 28. 86, )) >> » pourrait au lieu de peut. » i, Ils pensent que bien au lieu ùe Qu'on ne dise pas. » 5, a-it au lieu de ayant. JJ » ne pourrait pas au lieu cle pourra. >J 6, il n'y a pas disent-ils au lieu cle il n'y <t pas. 9, M wis nous re11ousso ns complètement cette manière de )) voir. Suivant nous l'acheteur qui traite avec le créancier hypothécafre, devient dar.s tous les cas propriétafre, sati{ la i·es11onsabilité dont il 11eut être tenu dans certains cas ( L. 7, Cod . VIII, 28), au lieu de iWai'.s ce n'est pas swlement . . ... . )) » 10, Le constitua•it pe11t en effet agir ·quelquefois au lieu de Le const'ituant peut agir. » H, effacer encore. 12, effacer à vil prix. » » 22 , qu'ici encore au lieu ùe qu'ici. 132, 20, effacer d' abo1·d. 1.l.6, 13, non ouvert au li eu de ouve1·t. » 12, est au lieu de ci. 165, 170, JJ 21 , 2me au lieu de Ier. 176, >> 28, 1851 au lieu cle 1850. 200, » Il, 597 au lieu ùe if-17 . Page 3\1, /18, 51, 60, 01,, 13, 8.5 , » )) )) )) )) 9 )) )) �� Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Monographie imprimée Description An account of the resource Ouvrages imprimés édités au cours des 16e-20e siècles et conservés dans les bibliothèques de l'université et d'autres partenaires du projet (bibliothèques municipales, archives et chambre de commerce) Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Realisation du gage hypothécaire, en droit romain, dans l'ancien droit et la législation moderne : thèse présentée et soutenue devant la faculté de droit d'Aix Creator An entity primarily responsible for making the resource Martineau Des Chesnez, Gaston Faculté de droit (Aix-en-Provence, Bouches-du-Rhône ; 1...-1896). Organisme de soutenance Source A related resource from which the described resource is derived Bibliothèque droit Schuman (Aix-en-Provence), cote RES AIX T 122 Publisher An entity responsible for making the resource available J. Nicot (Aix) Date A point or period of time associated with an event in the lifecycle of the resource 1882 Rights Information about rights held in and over the resource domaine public Relation A related resource Notice du catalogue : <br /><a href="http://www.sudoc.fr/234813938">http://www.sudoc.fr/234813938</a> Vignette : https://odyssee.univ-amu.fr/files/vignette/RES-AIX-T-122_Martineau_Gage_vignette.jpg Format The file format, physical medium, or dimensions of the resource application/pdf 1 vol 420 p. + 1 f. d'errata In-8° Language A language of the resource fre Type The nature or genre of the resource monographie imprimée Identifier An unambiguous reference to the resource within a given context https://odyssee.univ-amu.fr/items/show/369 Coverage The spatial or temporal topic of the resource, the spatial applicability of the resource, or the jurisdiction under which the resource is relevant France. 18.. Abstract A summary of the resource. Thèse : Thèse de doctorat : Droit : Aix : 1882 Notes : La thèse porte : Aix (16, rue du Louvre) : J. Nicot, Imprimeur, 1882 Provenance A statement of any changes in ownership and custody of the resource since its creation that are significant for its authenticity, integrity, and interpretation. The statement may include a description of any changes successive custodians made to the resource. Bibliothèque droit Schuman (Aix-en-Provence) Subject The topic of the resource Droit civil Droit romain Description An account of the resource Effet de l'hypothèque considérée comme garantie réelle apportant la sûreté dans les transactions Gage (droit) -- France -- 19e siècle -- Thèses et écrits académiques Hypothèques -- France -- 19e siècle -- Thèses et écrits académiques Hypothèques sur biens meubles -- France -- 19e siècle -- Thèses et écrits académiques Immobilier -- Droit -- France -- 19e siècle -- Thèses et écrits académiques https://odyssee.univ-amu.fr/files/original/1/393/RES-AIX-T-127BIS_Cauvet_Gage.pdf 67f28dee560ae11900030bb5a37f6327 PDF Text Text FACULTÉ DE DROIT D'\IX DU GAGE EN DROIT ROMAIN --c<i><I- DU GAGE COMMERCIAL EN DROIT FRANÇAIS THÈSE POUR LE DOCTORAT Présentée par CHARLES CA UVET AVOCAT t\1.ARSEILLE 'l'YPOGRAP llIE ET LITUOGRAPITIE 3 . Quai de Hive-Nenve, :3 1883 ·-- -- - -- - H. SERE.N �DROIT ROMAIN pu f AcE ' -- 1 _.,._ . . �DROIT ROMAIN • DU GAGE INTRODUCTION Assurer le remboursemenl de sa créance en exigeant de son débiteur cl en retenant pour le rc li tuer après paiement un objet d'une valeur au moins égale, c'est là un moyen de garantie loul élémen taire qui n'e· t certainement pa • une imenlion romaine, et. qui se 1·clrouvc ou doit se retrouver duns toutes les civilisations si rudiment aires qu'ell es soient. Mais b mise en valeur de celle idée simple, on application dan la pratique, son adap tation juridique, en un mot la con truction de son mécanisme, toul cela devient l'affaire du législateur cl par conséquent c t intimement lie au ca raclèrc, à la con:.tilulion ociale cl politique du peuple dont on éludie la législati on. Le conlra l de gage e t un de crux qui, à Home, parYinrenLle plus tard à leur en tier dé\'Cloppcrnenl. La période de format ion fut longue cl pénible. Il est pru de quc · Lions où l'action lenlc et libérale du Préteur se manife · te a,·ec plu de suite el de logique. A ce poiul de vue, l'bi'lorique du gage en droil romain o[rc le plus haul inlé rèl et pcutserrir à caracll'ri cr l'(J\olution pratique cl ~cientifiq u c de ce \Ïcux quiri lairc étroiL cl solennel qui, sans ccou·sc et ans révoluti on, dCYait aboutir à cc que l'on a siju~Lem ent appelé la raison écrite. �- • (} - Le droit romain ful Ion °t cmps san' admellre ce grand principe qui domine aujourd'hui Loute la mali èrc des obligalions, à savoir, que le créancier a pour gage de sa créance l"en -cmble du patrimoine de son débilenr. A l'origine de la ociété romaine, ce n'est que par des moyens de coercition exercés sur la per -onne que le créancier cherche à se faire dé inlére -ser. Par la ma1ws injectio. Je débiteur tomb6 dan rc clavage du créancier élail \'endu trans Tiberim; s'il aYait plu-ieurs créanciers, co n'é lail point ·e biens que ces dernier- étaient autorisé à se partager, mais son cadane . L1ü -toire ne dit pas ide pareilles atrocité' ont jamai été pratiquées. Quoiqu'il en oit le droil du créancier ne sun ivait pa- à cc- me ures (1). L'ancien droil romain connut aus i une Yoie d'exécution :i.m· les biens, mai elle étail exceptionnell e cl Loul à fail inappli cable aux créances particulières, c'c L la pignoris capio . EUe n'avait lieu qu·en certaines malièrcs de droil public ou sacré limitalivcment déterminées (2). Le créancier était autorisé à sai, ir lui-môme comm e gage des biens du débiteur. On ne sait au juste qu els étaien t le effets ou les con équences de cet te saisie. Plus tard apparut la bonorum vendilio dont la création est altfibuée à un préteur appelé Rulil ius (3), ver· le septième ou huiti ème iècle de l'ère romaine. Le- créanciers avaien t dès lor · la faculté de faire procéder à. la vente en mas e des bien de leur débiteur, mais il ne pouvaient procéder à la vente indi,•iduelle d'un ou de plusieurs biens, mèmc uffisan ts pour Je- dé-intéresser. Celle voie d'cxéculion avait encore ce caractère pcr onnel qu'elle entraînai t lïnfamie du débiteur. Ce n·e t que dan - le dernier élut du droit que la bonorum vendùio fit place à la distractio bonol'um ; les (1) Gaï11s IV. 21. (2) Ga 1us IV, 26. (~) Gaius IV, 35. 7 biens ne sont plus vendus en ma ' C, mais seulement en détai l, avec le mindèrc d'un curateur. En somme, ces voies d'exécution n'offraient pas au créancier une garantie bien efficace et d'une réalisation facile el rapide. On co nçoit que , dans ces conditions, les créanciers cherchassent à se prémuni r contre lïnsolvabilit.é de leur débiteur en exigeant des sûretés accessoire~. On comprendrait su rtout qu'ils eussent préféré cc genre de sûretés dites sûretés 1·éelLes qui leur auraient évité la procédure compliquée de la bonorum venditio et a -uré ' ur les biens de leur débi.teur un droit pécial. Cependant il e t un fait incontestable, c'e l que pendant longlemp les Romain eurent une preférence marquée pour les sùrelés per-onnelles. L'adpromissio -ous ~ Cs formes multipl es con lituait la garantie par excellence. Les preuves de celle pr6férence si caractéristique abondent. Lorsque Je préteur conlraint rune des partie à conlracler avec une au lrc une obligation pour la sûreté de cell e-ci, il exige toujours une caution; el dans Lous le ca où une caution était exigüe, il n'était pas loisible au débiteur de fournir une sûreté réelle à la place. Le Lexte d'Ulpien le dit fo1·mellement : Prœtoriœ sntisdationes per onas desiderant pro se intervenicnliwn; et neque pignoribu quis, 11eque pecuniœ vel a11ri vel a1·.q enti depositione in vicem satisdationis (ungitur (1). Le gage réel au contraire était con i- déré comme une sûreté pro\ i ' Oire en allcndanl une caution. Les textes nou en fournis cnt de nombrem: exemple· . Labéon (2) nous parle d'un propriétaire qui · c contente d'un gngc en allendanl qu'il trouve un fidéjus-eur el Screvola (3) d'un débiteur qui ayan l promis un sponsor prie · on créancier de vouloir bien e contenter d'une hypothèque. Dan ' son trnilé De re rustica, Calon donne un modèle ùe contrat (1) D. XLV L 5, Ile stiptûut. prœlcl' .. 1. 7. (2) O. XX, 6, Quibus mod . pion .. l l l. (3) D. XX, 1, Oc pi91101·i/lus, l. 3•1§ l . �- 8 par lequel un fermier confère au propriétaire une sûret6 réelle sur se capitaux d'exploitation ju qu'à cc qu'il ait pu c procurer une caution. Il reste à e'l'. pliquer ce Lte préférence i contraire à nos idée cl à no· habitudes moderne . C'est dans l'éLat social eL économique de la jeune SociéLé romaine qu'il faut chercher cette cxplicaLion. L'organisa tion sociale du peuple romain avec es liens étroits el multipliés de famille, de clientèle et de caste , la gens avec ses nombreuses rami fications, permettait de trouYer des garants toute · Je.; fois qu 'on a1·ail besoin de leur concours. D'autre part.si l'on considère qu'à l'origine le peuple romain ne se compo ·c que de laboureurs el de pa· teur . de quelques arti.:;ans cl d'un petit nombre de famille · d'une opulence relali1e , qu'il csL dans un état de guerre incessant, que les avances son t faites à des emprunteur· qui n'ont som cnl pas ùc sûretés rée ll es, sériruses à offrir, on comprendra que l'accession des fid é,iu eurs est une garantie meilleure que l'nffcclaLion de l'ou tillage misérable de l'artisan ou d'un champ ravagé par la guerre. ~fais aYec le lcmp~, aYcc les progrès de la puis ancc romaine, quand les trésors de peuples conquis commencèrent à afflu er, quand d'autre parL les liens de la fami lle ou de la gens erelâchèl'ent au disparurent, il de1•ait s'opérer et il s'opéra en effet une réaction complète; les sûretés réelles i néglig6es jusqu'alors vont se dé1cloppcr cl prendre la place qui leur condent Yérilabl cmcnt. .\u IX0 siècle de Rome le jufrconsulte Pomponiu::. C\prirn e hicn l'opinion de es contemporains par la formule : Plus est cautionis in re quarn in persona ( 1). Le pi(Jnus devai t donc, par la force des choses, deYcnir un acces oire d'autant plus indi ·pcnsaulc dans Ja praLiquc des affaires que nous avon · sommairemeut énoncé quelles étaient les difficultés qu'imposait au créanciel' la pl'océclurc D.L. 17. De 1·ca. jur., 1. 25. - !) -- imparfaite de la bonorum venditio. A.u lieu d'une vente en masse de tous les hicno:; , le créancirr gagiste peul faire vendre inclividucll cmrnl l'objet dn gage. Plus de partage a\'CC Jes autres créanci e r~, mai s un droit de préférence ur le prix; plus de ri ques à courir, la rélcnLion du gage le garan tit des aliénations qui auraien t fait sortir la chose du patrimoine du débiteur. C'est là du moins le gage ùan.:; le ckrnicr clal du droil. .\.van l de l'étudier en cl{•la il, il importe d'en rechercher J"originc et d'en su ivre le dé,cloppcmcnl. Xous verron · au rl éliul 'orgJniscr en droit ci1il l'aliénation fiduciaire; puis. à cùté, naître et grandir sous lu protection du préteur. Je véritable contrat de gage pour aboutir enfin par un dernier perfect ionnement à la conslilulion de l'hypothèque. JI ne faucl rnil cependant pa rni1· là lroi::; pcriodcs bien distinctes el lrnis systèmes ::.uccessif- . Entre le gage proprement dit et l'h) poLhèquc il ne peul ) arnü· aucun conflit. _\. nome, et de nos jo urs surLouL, chacun de ses droils a sa fonction déterminée et son ulililé pacticulièrc. Si l'hypothèque s'c::.L dén:dopp6c en dernier lieu, clic n·e,i ·tait pas moins en germe dans ccrlaincs inslilulion::. dr droit public cl dans le pig11us lui-même si rudi111 enlairr qu'il fùt encore. Quant à l'aliénation fiduciaire, clic n'a pas <"lé remplac('c:> tout d'une pièce par une im ention juritliqnr duc ü quelque loi. Il est crrlain qu'en fail cLùc tous lc•s len1p~. il a dù arri1crque, sans fornrnliLés et pour des delle!:> de minime imporlanec surtou t, le ddiitcur rrnwllait ü son cn·ancicr la détention d'un ohjc l en garnnlic de sa crl'.·ancc; mais c'était là un fait absolume nt ckpourrn de snnrl ion juriLliquc cl il eût suffi au d(·IJileur de rcve11diquc1· ln chose pour enlcYer au créancier ladôlention clu gage qu'il n'avait aucun mo~cn l é~al de retenir. C'esL qu'l1 celle c'poquC' it nr samait èlrc question encore d'un droit rêp] clc possC'ssion di stinct ù'un droit de prnpri élé..\ Hrnl que le lll't'lt•111· cùl or~ani~(· les moyens j uridiques de faire valoi1· la po s~rs ion, l'aliénation fiduciaire �- }() - était le ::.eul moyen effi cace de con · tiln c1· au créancier une , ùrelé réelle ur une chose. JI impor'lc clone de donner trn aperçu de celle forme primilÏ\'C du contrnt qui fait l'objet de notre étude. L'aliénati on fiduciaire comprenait une double opération : 1•Une aliénation ; 2° Cn pacte spécial appelé (iclucia. Par Ja ma11cipatio ou la cessio injure le créancier devenait propriétaire du gage; par le pacte de fiducia il , 'engageait à relran::.férer la propriété à on ùebileur lor·qu 'il serail déjntéres ·é. La ma11ci'patio ou la cessio in jure par leur:. form e rigourcu ·e el cle drniL tricl ne ·e prêtaient à aucune condition; le pacte de fiducie intervenait alors pour déterminer entre les parties le- obligations ·pécialcs qu'elle arnient en vue de créer et, tout en s'appuyant ur la mancipation.con crvaiL le caractère de contrat de bonne foi. C'es t ain i que le même prncédé servait primitivement à con:.til11e1· lc com modat ou le df,pôl. Dans ces deux cas encore il y arniL Iran fcrt de propriété dans les formes olennell cs cl pacte adj oint pour ohli 0 cr l'œ:cipiens à relransforer la propriété dans le- couditions Lipulèes, variant selon la nature du co11lrat qu'il s·agis ail de former. Cc n'était pas un mode -péc ial am. chose ; nou le Yoyon- appliqué au' person nes elles-mêmes; c'e l ain ·i qne le père emancipalcur 'assurait le droit de ·uccéder à ·on fil émancipé. Quels étaient les e[ects de cel le double opération'? Le créancier devenait propriétaire . .\. cc titre il arnit à l'égard de Lous, la po ses:.ion, la joui ·:.ance el la <li ·po ·ition de la chose. Con tre tou , conll'e le Mliiteul' lui-même il ' aYait la rei vindicatio. Mai::. d'autre part le conlraL de fiducie lui imposait l'obligation de con crvcr cl de rendre lors du payenicnL. Le débiteur perdait la propriété de lu chose cl acqu érait - Il- un e action per~onn ell e pour e~ i gcr de on créancier Ja resiiluli on de la chose. Du pacte de fiduci e naissaient cleu"I; actions personnell es: l'une au débiteur, l'actio (iduciœ dù·ecta, l'autre au créancier J'actio jiduciœ c01t1rorio. ' L'action fiduciaire ùirccle sanctionnait au profil du déhitem: _1 • L'obli gation pour le cr<~ancier de rctransfér<>r la propné'té du gage dès que la créance garanti e lui aurait élé rem boursée; 2° Si la créance n'était pas payée à l'échéance cl i le créancier aliénait le gage, !"obligation où était celui-ci de tenir compte de l'excédant du pri"I; de YCnlc sur le mon tant de sa créance ( J) ; 3° L'obligation <l'indcmni. er le débiteur de - dégrada lion et détériorations que la cho e avait pu · ubir du fait du créancier . Mais comme ici le créancier c· t propriétaire <lu ?age, à la différence de cc qnc nous vcrron • pour le pig11us, t1 n'es t tenu que de la culpa lrvi~ in co11creto ; 0 f. L'obligation où était le créancier d'imputer le fruit · qu 'il percevait sur le intérèls de sa créance; d'imputer ur le capital lcsaulre. acquisi tion s qu'il pouvait rt>ali·er à rocca ·ion de la cho c. Par c\ernplc, ~i r'r't un esclaYe, Je· hérédités cl les legs recueillis par ·on intermédiaire (2). 'ou n ïnsislcrons pa • ur le- d<'tail - de ces divcr·es ohl igalion que nous l'etrouvcrons en nous occupant de l'actio pigneratitia directa. D'autre parl l'action fidu ciaire contraire permettait au créancier de reco uvrer le - impcn -cs quïl a\ ail pu faire pour la conservation de la cho ·c (3). Le droil de vendre la ficluriC' faul<' ile paiement à l'ée héance était donné au créancier par le pacte de fiù ucic. (\ ) Patti, Sent. JI. 13. ~ l. (2) Pnul. Sent. I l. 1 3.~2. (3) Paul, ent. II. 13. ~ 7. �-12Ce jus vendendi qui finit par deYenir de l'essence même du contrat, devait à l'origine faire l'objet d'une clause spéciale; Plus tard celle clause de vende11do, devenue de style, fut souseo tenduc et, plus lard encore , la clause contraire en arriva à ne produire d'autre e[ et que d'imposer au créancier l'obligation de dénoncer la vente au débiteur. Nous verrons dure te avec plus de développement le m~me progrès se réali 'er à propos du gage. L'aliénation fiduciaire avait de sérieux avan tages. Elle donnait au créancier une ùrelé complète, puisqu'elle lui permettait de retenir la chose ju qu'à parfait paiement et de la rcYendiquer au besoin contre les déllileurs et conlre le Liers. Elle abouti sait aussi pour lui à un Yéri lable droit de préference, pui·que. 'il vendait la chose à l'éch6ance, il ne de, ait compte au débiteur que de l'e\cédanl du pri\ de vente sur le montant de sa créance. Jrautrc parl , le débitem troUYait le moyen d'augmenter son crédit, sans perdre sa cho e d'une manière dcfinitive, et il avai t pour la recouYrer une action d'un effet puissant par la note d'infam ie qu'elle pomait entrainer et par son caractère clc bonne foi d'une portée très générale. Elle avait néanmoins de très graves inconvénients. Le créancier tlevcnu propriétaire pou, ai t, au mépri · cle ses obl igations, abuser cle ::.a ·itualion cl vend1·c le gage, soit avant l'échéance, soit rnème aprb le pairmenl. L'action de fülucie. es:::cnliellement personnelle, ne donnait au débiteur aucun pou mir à J'efJeL de pour~uiHe le gage entre les mains des ti ers. Que le créancier clc, int in ohahle le débiteur se lrournit san recours pos·ible. Celle situation fâcheuse élail en pal'lic allénuéc par celle Ï? sli t.u lion si~gulièrc connue :.ou · Je nnm il '11sureceptio fulucae. C'é tait pour le ùéhitrur la faculté, :,;'il rccomrait la pos~cssi on de sa chose, d'en redevenir propl'iétairc par nsucap1on cl cela ans di::;Lingucr si la clctle éLaiL ou uon paj ée; - 13 - auquclca· l'usw·eceptio 6tait tlit eiucrativo. Gaïus (t ) nons en signale les particularitc:; : ell e s'opère sans ju Le li tre ni bonne foi, par le délai d'un an, qu'elle s'appl ique à un meubl e ou à un immc11blc. Si le débiteur détenait cependant la chose à litre de bail ou de précaire le délai de l'usucapion ne pourrait courir qnc du jour du paiement de la dette (1). L'aliénation fidu ciaire avait encore cet inconvénient que le débiteur usa it par cc mo) en et d'un seul coup tout le crédit que la chose pouvait lui faire acquérir, quelle que fùt la di[ércnce qui cxi · tùl entre ·a delle cl la valeur \'énale clu 12.agc . Pour conscrrcr au débiteur l'u age tlc sa chose la praLic1uc avait imaginé de laisser la cho.;c en mains du débiteur. soit à litre de précaire, oi t à lilrc de bail, pour un prix non sérieux , nummo ww (2). ~lais c'était là un palliatif insuffiant; le précaire 6lant révocable à la volonté du concédant et le bail n'empêchant pas plus que le précaire de lran·férer des droits réels sur la chose engagée, si elle c~L immolJili ère, puisque le propriétaire peul Ja mancip er ou la céder in jw·e sans la déten ir. « En somme, dit~ [. Jourdan , (3) l'instinct pratique aYail amené un résul tat conlruire à la rigueur des principes. En droit, le créancie1· clait propriétaire incommutable de la (i,ducia, :. i bien que sa propridé n'(•lait pa· mème rcsoluc par le paiement; mais en fait le débiteur ctait con ' idèré comme reslanl propril'laire sous la condition résolutoire du non payement il l'cchéancc; alors seulem ent , en effet, le créancier, afin de se pa~ c1· sur la chose ou sur son prix, cxer~ail effeclivcmcnl ::>on action en re' cnùication qui re~­ scmblait sin gulièrement à une action h ·pothècaire. ,, Telle fu l sous le nom d'aliénation fiduciaire la première forme juridique du contrat de gage. Mais bicutùl, par ln ( 1) Ga"ins. li .~ U (1) Gr11us, lf. GO. (:2) Gai us, 1l. GO. (3) Jour<lan, De l'hy))O/M1111r, p. 50 �- 1-! - création des interdits pos · essoires, le droit de possession commence à se dégager el à s' organiset', le viem droit quirilaire •'humanise sou - l'influence du préteur ; le formalisme rigo ureux tend de jour en j our à di pa raitre, le JilH·e con·enLemenl des parties va produire des effets. Dans la prncéclurc. le ' )""Lème formulaire remplace les achon de la loi ; au nr:xum uccède le mutuum, à la mancipation dans l'aliénati on judiciaire, uccèdc dans les conlral de commoùat lle dépùt et de gage, la sih1ple remise matél'iellc de la chose: puis celle de la po::; ession con · idérée comme clroil réel. Dès lors l'aliénati on fiduciaire, sans disparaitre de' ien t de plus en plu , rare; elle e·Lencore u iléc du temps de Gaïus el de Paul; il n ·en est plus question sous Justini en. )Jais celte transformaliou fut cel le du temps . Le a-ao-e 0 b . . ' n arr1va pa- du premi er coup à èlre reconnu comme cont1·at muni d'action· . « Qu'est-cc, au fond , que le contrnt de gag.e. di l )I. Jow·llan, (1) si ce n'est une convention (acio ut f:t~Ms?En l'absence d'un bien ob ligatoire reconnu par le droit civd, quelle élail la positi on du créancier gagi te? Il était C\po 1\ ans défense à la re\'Cntlicalion du débiteur ; mais de bonn? heu:e le préteur lui donna une C:\ccp tion de dol, nist ~es pzgnoris_nor:ii~ie tradita (uPril. Plus anciennement, peulelre, cont:aignll-1l le débiteur à une lipulation pénale pour le c.as ~ù il réclamerait an~ a\ oi1· pa)é. Enfin le préteur arri rc a refuser la revendication cl à ne donner qu'une action personnelle naissant du contrat el clan laquelle il était natu~c~leme~l le~u compte <le la delle pour laquelle le gage avait elc ~cm1s, si pecunia soluta vr:l a/io modo satis(11ctwn (1œ!'lt._Du _mème coup, il paml ju le de ne pas réduire le ~réa?cier _a de plll's 1110) ens <léfensifs, cl on lui accorda 1 ac,t1~n pzgnr:1·atitia contraria .» Dé Ol'mais Je gage fuL ran gé pa1m1 le contrats reconnus par Je droit civil cl donn:\ naissance à des obli gations récip1·oques cnti·e Je::: pat'L ies . (1) J11111·J 1n , lïlypoll1cqu~. p ti8. Le piqnus 6lait inconte lablrment un progrè sur l'aliénation fiduciaire, mai il pré entait rncore de grands iaconYénients . La néces ité de rûmellre la chose engagés pour con Liluer le gage pouvait 6l rc préjudiciable tout à la foi· aux deus parties, à l'emprunlem et au prètcur. L'emprunteur en livrant sa chose. 6Lait obligé de renoncer à la jouissa nce, il ép uisait d'un coup son crédil. Le prèteur, de son c!lté, était obligé de con erver la cho c <le son débiteur ce qui était pour lui une source d'eniburra::;, par sui le des ~ins qu'il était ten u d'y apporter. Dans la pratique. ile tuai, ces incom énienls étaient allénués par les procédés que nou:> avons déjù vu emploj cr pour l'aliénation fiduciaire, qui consistaient à rendre la chose au débiteur à Litre <le bail ou de précaire. Encore ici . e helll'lail-on il une clifficullé . .\. la diffh·cnce de cc qui se passait pour l'aliénation fiduciaire. dans Ir pi!Jmts le Mbileur conse1·vaiL la propriété de la cho ·e, il fallait donc aclme llre qu'une pcr·o nne pûl recevoir à précaire lu chose dont ell e était propriélain'; c'élail contrafre au.\ principe::; ingénieux clu droit rom:.iin, mais l'utilité pralique ûn iLpar prévaloir su r l'nnal) se :>cienli fique el l'on admi L la validité dr cc précaire en considérant qu' il anüt pour objet, non pas la propriété. mais la po· se ·:.ion de la chose. Q1lltm possessionis rO.fJPlur precarium, non proprietatis et" t l10'c sententia utilissimfl ( 1). Quoiqu'il en soit, cc n'était là qu'un expèùien l; un nouveau pas rc ·Lait à faire, celui li 'assurer le gage du créanciel' sans lui l ran~mcllrc la pos ·e:,sion de l'objet. Cc'fnt l'clJcl de l'liypotlii:que. Il n'entre pas clan s le callrc restreint lle not re étude <le rechercher J'originr cl <le suivl'c le développement de celle nou,·clle et puissante forme de Ct'l'<lit. ~ lais pour compléler n.0L1·e aperçu hi toriqec :-.1 11· le con ll'al de g-age, il imporlc tlt' !)1g naler dès maintenant l'i nOu cncc qu'exerça la throrie ùe l'hyvolhèque sm le gage JH'OJll'ûnlC nl ilit. l h~ sormais , par {1) D. XL llT . :>o. rie /l1' f'f' 1. () ~ " �- 16 J'aclÏOD qua i-servienne, le Cl'éanciel' 0 agi ' le peul atteindre la chose engagée dans les mains des Lier ·; Je jus pignoris est complété; le contrat de gage peul fon ctionner en Loule ùreté pour le cr6ancier, en loul aHmlage pour le débiteur. .\yanl d'aborder l'élude de cc conlral clans le dernier élal du droit, il convicnl d'en pl'éciser la portée cL de le dislingucnoio-neusement de l'hypotlièque avec lequel il. se confo nd soU\'ent daus les lextes sous le terme générique de - cr~ditori, maxime si mobitis sit (:3), et de même au Digeste : Pignus appellatum a puqno, quia 1·es quœ pignori dantur ma.nu traduntur; ~tnde etiam videri potest verum esse quod qu~rlam.Putan~, pi,qnus proprie1·ei mobilis constitui(4.). Cc qu expn me Gams dans cc passage <lu Digeste, c'est une vérité de fai t cl non de droit. CHAPITRE l"' p1g1ms. Che.<1 nou- le gage esl un contrat par lequel un débiteur remet ù son créancier une chose molnliàre pour la garantie de sa delle. L'hypothèque s'applique exclusi\•ement aux imme11bles. A n ome, le molpignus s'appliquait d'une manière générale à toutes les garanties réell es données par un débiteur à son créancier. Il comprend alors, non sr ulemonl le gage, mais l'hypothèque; quelquefois mèrnc pir;nus cl hypolheca sont pris indilJéremmcnt l'un pour l'autre. Inter pignus autem el l1ypothecam tontum nominis so1ws di!fert. ( J) Mais à proprement parler cl en w cnanllcs mols dans leur sen stricl, il ·y a pignus si le <léhileur s'c::;l dessaisi en faveur du créancier de la chose mèruc qui fait J'ohj cl du gage el liypotlieca, si le débiteur con ·en c la possession de la chose. Proprie pzgnus dicimus quod ad Cl'f'ditorem lt'ansit, /, ypot/iecam q11wa non transit nec possessio ad creditotem (2). Il s'ensu it que la dislioclion des choses C'n meubles el immeubles imporle peu el que le gage de même que l'hypothèque prmenl indifféremment èlre conslitués sur les uns cl sur les autre . CcpendanL la tendance nalurcllc de la pratique ful dans le se ns de celle division; cela ré!'.ulle de la déGniLion donnée par les Inslilutcs. Piqnotis appeltatione eam proprie rem contineri dicimus quœ sinud etiarn traditw· p)2) O.0 . Xlll XX I. de pign. l. 5. 7. de pign. act. 1. O. sl 17- Formation du PIGNUS J' CARACTtIŒS GÉNÉR.\UX En considéranlle gage dan Je dern ier élat du droit nous définirons lepignus: l'a/Jeclation péciale d'une chose à la garantie du paiement d'une delle délc1·minée, par la remi e de la posses ion de celle cho eau.\'. main' du créancier, aYec le d.roit pour celui-ci de la vend1·c pour employer Je prix à se dé mtéresser, 'il n'est pa pa)é à l'éch6ance, cl à charge de la vendre en nature avec es accessoire , si le débiteur 'acquitte envers lui au Lerme Û\é. Le caraclèrc principal <lu gage, celui qui res' ort toul d'abord de la clas -ificalion <les contrats dans !es Jn-tilutes c'est qu'il apparlicnt à la catégorie de ceu\ (JUÎ e forment re' c:es~-à-?ire qui ne peuYcnt e\ister 'qu'il la comlition qu'il~: a1L11vrm 'On de la chose. Saw cloute cette liHai on doit être accompagnée du con -enlcrncnt ùcs parties, mais Jeur inlenl i ~n commune de con Lilucr un gage ne pourrait à elle seule faire naitre le contrat <le pignu~ ; nul ne peut èlrc tenu comme gagiste tant qu'il n'a ricn rc~u, car l'élément vérilablemcnlobligaloire, la causa civilis, c'est la tradition. (3) fnst. IV; G. De nl'/io111bus. ~ ï . (.!) D. L. Ili. De verb. ~ia11. 1. :!:l::l § 2. �- lH - La lradilion, la 1·es, est aussi 1'6lément es 'entiel de trois autre' contral re de la même cla ·se: le mutlllon, le conu~10dat et le dépôt. Mai· ici elle alfecte un caractère L?~t pécial. Ce n'est pas, comme dans le m utuum, une lrad1lion translative de propriété, cc n'est pas non plus, comme dans I.e commodal et le dépôt, une nuda traditio, dans le ens élro1L du mol. A la différence du commodataire cl du dépositaire qui n'ont absolum ent que la détention d? la chose,. le crèan'.:ier gagisle acquiert un véritable droit de posse~swn qui lui assure le bénéfice des interdits; il a la possessw ad ùiterdicta. Xons nous expliquerons plus lat'd sur le sens e'uicl de celle expression. l.'n econd caractère essentiel <lu ga 0 e, c'est qu'il e' l un contrat accessoire, en d'autre termes, qu'il s'adjoint loujours à un contrat principal pour garanlÎl' les droits qui en résultenl et qu'il e t subordonné à l'e:\il)lence de l'obligation dont il garantit l'exécution. Toutefois il c L un cas où son intervention sera à l'égard de l'obligalion principale non pas seulement une garantie accessoire d'e\.écuLion, ruais un moyen de sanction civile pour le ch oit du créancier. c'est le cas où il accède à une obligation naturelle (1). Sous ce rapport la condition jmidique du pignus n·est pas différente de celle de l'hypothèque, de l'adpromissio cl de la cLausula - lü - gage se sera formé et prod uira entre les parties le rapports obligatoires qui le caractérisent, notamment l'obligation de restituer avec Ja sanction de la pigneratitio. Nou- trouvons au Digeste ce tex te explicite : Si q1wsi daturus tibi pecuniam pignus accepero, nec dedero, pigneratitia actione tenebm· (1). Au point de vue de la nature des actions qui en naissent, on peu Ldire encore que le gage est un contrat de bonne foi. Il donne nais· ancc à deux actions bonœ (tdœi : l'action pigne1·atitia directa el l'action pig1wratitia contraria. C'est un contrat à titre onéreux, car s'il donne au créancier une ùrelé plus grande, il procu re , d'autre part, au débiteur un plu· grand crédit Pignw; utriu.;que gratia, et dr>bitcris quo magis pecunia ei crederetur, et creditoris quo maqis ei in tuto sil creditum (2). Enfin clans la terminalogie moderne il serait appelé synallagmatique imparfait, parce que trictemcnt unilatéral à l'origine , il peul dans la suite faire naître entre le créancier et le débiteur des obligations réciproques qui ne ont pas <le son e ·sen ce. Ce caractère rc 'Sort de J'e'\istencc des dem: actions pigneratitia et de leur qualification de directa el contraria. pœna. i le gage est constitué pour garantir une obligation future, il n'existe que du jour où l'obligation principale prend naissance (2). Cependant il importe de faire à cc ujel une obscrrnlion. L'ex istence <l'une créance principale C$l absol ument néce:;saire pour engend rer Je jus pig110ris, mais i nonobstant une chose a été livrée, à Litre de gage, pour une delle nulle on non encore existante, le droit ?·éel de gage ne prendra pas naissance, mais Je contrat de (l ) D. XX. !. De piyn. et liyp. 1. 5 pr. I'!) D. XX. 3. Qu<uis pign. l. 4. II. DE LA CAPA.CITÉ DE PARTIES Le deux partie · cloiYent aYoir la capacité générale de s'obligc1·. Le trarlens doit a,·oir en outre la libre cli -po·ition de l'objet donné en gage, pui ·que le contrat peul amener 6venluellcrnent, à défaut de paiemenL à l'echéance, l'aliénation définitive <ln gagC'. Ain, i le gage pou mit êlre con tilué non culement par le propri6Laire, mais encore par l 'cmphytéolc,le superfüiaire, (\ l O. XII L 7. De piyn. act. J. 11. ~ .2. (2) lnst. Ill. 14. § l. �- 20 - l'u ·ufruiîicr, dans la limilc cl pour la durée <le l e~ r.- clro'.Ls. Le fils de famille el l'esclave, s'il onL la liln:e adm1?tslrat10n de leur p6cule, peuvent au-si engager le bi_ens qm le composent pui ·que dans cc cas il s pcuvcnL en disposer (1) .. 11 en esl de même du tuteur cl du curateur pour les biens quïls administrent (2). Plus Lard quand il leur fu~ ~éfendu d'aliéuer, mèrnc à titre onéreux, les meubles pr_ec1~ux du pupille, on exigea pour leur mise eu gage l'au~ori ·ay?n du juge qui ne pouvait èlre donnée qu 'en cas de nccess!le. (3). Un fond é de pourni1· or<linaire ne peut engage r ..valabl cmcut les choses appartenant ù · on mandant que sil a reçu . . . de lui un pournir spécial à ce l égard ( f) . Le coprnpriétaire pouvait engager sa part rnd1_v1 se; le droit de gage s'étendait forcément ü Loules le:; par~i es de la chose commune. Mais comme le partage éla1L, a Rome. tran · latif de proprieté, Lou tes les porti ons, après le partage, re:.taicnl grer ées du droit réel de gage jusqu'à ?o ucurren~e <le la part de prop1·iélé qui appartenait au déb1Leur constttuanL (3) . Le gage no pouvait être con Lituü sur la chose d'autrui à moins qu'il ne le fùL sous condition pour le cas où la chose Yiendrait à entrer dan- le patrimoine de celui qui l'engage. Si Je 0craue 0 avait été con stitué sur la chose cl'aulrni sans celle condition et que plus Lard leconsliLuanl en fùL devenu propriétaire, le créancier gagiste avail une action util e pour ewrcer son droit (U). JI semLlerail que la même solution devrait être adoptée ~ans clifficullé dans le cas où c'est le véritable prnpriélaire qui ~ uccMe au débiteur. Cependant il ) a sur cc point divergence entre lcs jurisconsullcs. l'au! décicle que l'action (l) D. ~ III. 7. De pig n. act. I. 18 § 4etl. Hl. D. XIII. 7. De p1y11. act. 1. 16. (il (3 O. V. 37. Oe adm . tut. c. 22. ~) D. X X. O.:. Quidm_od. piun. nl hJ~JJ· 1. 7 § 4. '>) n. xrrr. '·ne p1yn. act. 1. 11. ~ 7. G) D. X III. 7. De r1iyn. act. 1. 41. t 21 utile ne sera pas donnée au créancier ( 1). l\lodestin au contraire la lu i accorde (2). Quels que soient les efforts faits pour concilier les deux textes du Digeste, il faut se résoudre à une antinomie et admettre une progression des idées des juriscon ultes (3). Le sénatus-consulte Vell 6ien édictait une incapacité spéciale pour la femm e. Aux termes de ce sénatus-consulte Ja femme ne pouvait intercéder pour autrui. Elle ne pouvait donc donner un gage pour garantir la dette d'un tiers (i ). Le fil s de famill e qui emprunte de l'argent au mépris du sénatus-consulte Macédonien n'est point civilement obligé, mais contracte eul emenL une obligation naturelle; il ne pourra néanmoins con liluer un gage pour garantir cette obligation. car sinon rien ne erait plus facil e que de tourner la prohibition du sénatus-consultc.Mais si un Liers constiluai l rail lieu d'appliquer connaissance de cause, il vau ce bcrao-e'cn J b ' par analogie la règle relative ù la fid éj ussion et en vertu de laquelle celle-ci peut intervenir util emen t (5). Ces divers cas examinés, il importe de faire d'une manière générale une distincti on que nous avons déjà présentée dans la section précédente cl dont no us trouvons ici une application plu élcndue. Le crage produit de droil réel- et de obligation· . Pour donner nais-ancc au droit réel clc gage il faut, nous l'a\'ons dit, que le lraden ·oil capable de s'obliger cl qu'il ait la libre dispositi on de la cho e. Pour engendrer les obligations, c'es l-ù-dirc pour la forma tion du contrat de gage, la capacité <le s'obliger e L une condition néce sairc et uffisantc, aus·i bien pour le tradens que pour l'accipiens. Elle est nécessaire. C'e. L ain-i que le pupille (! ) D X II I. 7. De piun. ac/ . 1. Il. (2) D. XX . 1. 1Je7l1g11.et liyp. 1. 22pr. (3) J ourda n . De lï1ypolhequ11 p. 373. (-1) D. X \'!. l. Acl srn . - con. l'e//. 1. ~ pr. (5 )O. XX . 3. Que 1·cs pi(!. l. :2. - XI\' . (} .. i d . S. C. ,l laccd . l. 9 pr. �- 22- qui recevrait ou donnerait un gag.e san . l_'aut~ritas tu~oris ne serait tenu ni de l'action p1gnerattlw d1recta, nt de l'action pigneratitia contraria, car i 1 n'a pu rendre ~a c~n­ dition pire el par con équ ent contracter aucune obltgat1on sans cetLc auctoritas (1). Elle osL suffisant.c. Prenons le cas où c'e ' t une res aliena qui a élo consliLu6c en gage. an cloute le non dominus ne peut confél'Cl' au créancier gaoütc le jus pignoris; la cho' e engagée restera ou mi e ù la revendication ùu réritablo propriélail'e. Mais à l'égard de l'accipiens, le tradens pourra ·c prévaloir du contrat de gaO'c. 11 pourra lor:ique le créancier sera clé intéressé exercer contre lui l'action pignrratitia directa . 11 existe un texte formel en ce ·ens : fs quoque qui rem a/ienam, pignori dedit soluta pecunin, potesl pigneratitia experil'i (1). Il n'est mème pa nécessaire que le traden~ oil de bonne foi; le voleur qui a engagé la chose vol ée peut au ' i, quand il a payé, agir par la pigneratitia. De on côté l'accipiens, par la pigneralitia contraria, pourra, so it oblcni,. un nouveau O'age, soit se faire indc1nniscr du préjudice que le tradens lui a causé. C'c l précisémenl à propos de la co nsLituLion en gage d'une res aliena que la pigneratitia contraria trouve son emploi cl on ulilit6. li y a un ca' préYu par les lc-xlc où la con lilution de gage a non domino e, L un ob·laclc non eulemcnt à la nai sance du droit réel, mai· encore à la formation mèmc du contrat. C'c t lor·que l'accipiens lui-même Pst propriétaire de la chose enO'agéc. Neque pignus, neque depositum, neque precarium, neq1te locatio rei suCf' consistere potest (3). Mai · il en ·eraiLautrement dan · celle même hypothèse, si le tradens détenait l'obj et en vertu d'un titre (1) O. X III. 7. De piun. a<:t. 1. 38. (1) D. X II[. 7. lJe pign. ai·t. 1. H. ~ '1. (2) D. XIH. 7. De piy11. w·t. 1. Ù . ~ ~. (3) lJ . L. 17. !Je rcu. jum l. ·15. - ~3- opposab le au propriét:iif'c par e'l:cmplc en \Crtu d'une co n ·tiluli on d'usufruit ou par ~uile cl 'un L>ail. lll. DE L'OBJET D\' G.\GE Le conlral de gage peu l avoir pour objet toutes les cho es sont dans Je commerce cl qui ::,onl pro:lfcs à fournir au cr6ancicr unr sûr el6 pour a créance . .\in i sont C'\clus : le hommc libres, les res dfrim juris (sarrœ et reb(JiOs<l'). Cet objet peu l èLrc meuble ou immeuble, corporel ou in corporel. Xous a\ ons vu que le droit romain ne foi.:;ait pas la clislinclion du droit francai.;, que le gage cl ( liypotlièqu1> ne di[éraient poi nt, comme chez nous, par l'objet au\qu cls elles ·'appliquaient. \'ou::. a von· 'u au·si que dans la prati qu e l'obj et du gaO'c était le plus oment mobilier. D'aprè les texte · rigourcu-x clu droit ciYil, le gage ne ·e forma nt que par la tradition réelle de l'objet, les chose· incorporelle n'é taient pa su ccptiblcs d'une mi e en gaO'e. Mais, plu · tard, grà.cc à lïntcncntion du préteur, alors quïl ful admis que Io scnitudcs pourl'aÎE'nt s'acquérir par la qua· i-tradition, le gage pul ètl'e constitué sur le servitude l'ûcllc cl pc1--onncllcs. Telle c· t Ja règle applicable à ru ufruit qu i peul être engagé, quant à on C.\ercice, de même qu'il peul èlrc vendu dan" rctlc mesure; cl comme ce o'e"t que la ·en·itudc pcr·onnrll c et non le droit lui-mème qui sera ainsi donné en gagr, ec ~agr c::.l oumis au\ mèmc;:; moclcs d'extinction que l'usufruit cl ne peul lui ·urYivre. Le créancier gaai Le nani.i clc l'usufruit sera prolt'.>g6 par le préLeur au mo~ en de l'c\ccption : i 11011 inter treditorem et cw11 ad quem usu(rurtn~ pertinf'f co11vf'11cril ut uw(1'1iCl11s pignori sit ( l ). Il eu crait au trement pour le· au très ::.CrYilucles pct"onnellrs, J'u-,agc cl l'habitation; ce~ droit· i nlu~rcnl · à la personne du bén uficiairn ne pomenl faire l'obj et d'un gage. f( Ui 11) D. X X. 1. n e piyn. et hypot .. 1. 11. ~ :? • �- 2..f - Dan les sen'itudes, il y a une di' tinclion à faire. Les servitudes prœdiorum urbn.norum ne peuven~ ètrc donn.ée en gao-e (1). Au contraire le ·crvitud('S!Jrœdwrum 1·ustico1'1lm peuvent Mre engagoes (2). Lo déù1leur permeUra au créancier gagiste, en supposant nécessairement qu.c ce croancier ai t un fonds limitrophe, d'exercer la servlludc tant que la dette n'aura pas été éteinte. Que si la delle n'e t point payée à l'échéance, le créancier pourra vendre la servitude au propriétaire d'un fonds Yoi ·in. Pourquoi celle différence entre les deux classes de ervitudes? C'est que l'e:\ercice d'une sen·itu<le rurale peut être utilement transporté à un autre fonds; le créancier qui le mettra en vente trouvera facilement des acheteurs. Au contraire, le tran ·port de la ervitudc urbaine d'un immeuble à un autre serai l dépourvu de Lout e ulililo pratique et, par ui te, d'une réalisation impo siblc. Quoiqu 'il en soil, celle distinction formelle e Létablie par les texte·. On pourrait aussi engager le~ offices (ntilitiœ) , c'es t-à-dire les fonctions publiques rétribuées qui étaient cessibles el transmissibles aux héritiers. Le pignus nomi11is soulève une questi on plu complexe et plus délicate. San· doute dan le dernier étal du droit romain classique, aprè · la création de la JHOcuratio in rem suan1 , après surtout que le p1·ocw·ator ful muni d' une aclion utile contre le <lébiteu1· cédl\ on pouvait a[ecler un e créance en garanti e du paieruenl d'un.c delle : eo clecursum est, ut cautiones quoqu,. debilorwn pignol'i datentur ( i) . C'élail ce qu'on appelait le pignus no minis. Mais ·ous ce nom générique de pignus, était-cc bien le contral de gage dans Je sen spécial du mol? Comm ent y retrouver celle condition essentielle à la constitution du gage, la res, la créance (1J D. XX. l. ne piuit. et li ypot 1. 11 ~ :1. (21 O. XX. 1. /Je piy11. et hypr1t. 1. 12 :31 C. !\. 311. De hered , vtl act . vc11cl1la, c. 7. - '.23 - n'étant susceptible ni de tradition ni de quasi-tradition ? Il faudrait aller, cho e inadm is ible, ju qu'à assimil erla remise du tilre à une quasi-traditi on ; celle théorie a été soutenue mais elle ne repose ·ur aucun principe et n'est formul ée' rlans aucun texte, Le pignus nomi11is qui se forme sans la 1·es, par le seul con sentement des parties , est donc une lzypot/1èque et c'es t à ce Litre que i\l . .Jour<lan le fa it fi uurer dans son trailé sur l'Ilypothèquc en droil romain. 11 fau t ajouter cependant que c'e tune h3 pothèque s1ti fjf'n eris. pui qu'elle ne donnait naissance qu 'à un<' simple action personnelle et ne conférai t pa • au créancier Ir droit cle e errir de l'action in rem quasi-sen ·ienne. Par <'\em ple, il e consti tuant cédait sa créance et si le ce·sionnairc en rece\'ait le paiement, ou bien si le con lituant la nornil , le créancier ne pouyait revendiquer la créance éteinte; il n'avait à son service aucun e action in rem, mais seulement une ac tion personnelle, la pigneratitia contraria, pour recourir con tre .on débi teur. Cc caractère j uridiquc du pignus nominis ain ' Ï déterminé. VOJOn en peu de mots qu els en ont les effet . Le créancier nanti, non pay6 à l'échéance de sa propre créance, e t imesti d'u n droil <l 'option. Il peul ou hir n ve ndre la créance qui lui a él6 donnée en gage, cl l'acheteur aura unr action utile pour en exiger le mon tan t de la parl 1lu cl éhiteur, c'c:::.t Je jus vendendi; ou bien forcer clirecle1mnt au paiement le clehileu r cédc, égnlem<' nt par une ac li•rn uti le, c'e.:;t le Ju~ e.zi.rrndi. .\Jor· .i l'obj et de la crcnncr l1ypotliéqué,. c t de l'aro-cnl, le créancier qui ra rcru <loil l'impu ter sur ~a propre créance; : :. i l'objet de la créance e t autre chose que de l'arge~ I , le crL1;mcicr qui l'a re~ u le garùe à titre de gage et tlcv1en t créancier gagiste ( 1). Le droit de gage lui-Ill ème rouvait Nrc en~ngt1 à . on tour potu· sùre té d'unt' dette; c'es t le pÎ!JllllS pi!Jnori datum, autrement dit secwulwn p ig11us cl quelcruefois subpig11us. (2) D. XX. 1. Depia11. dliypot . l. 13. ~ :?. �- 26 - Quel élait au juste le carac l~re juridique de cc ll~ opératio_n? Quel était J'objel même remis en gage? Et ait-ce le_ ;us piqno1·is, le nomen dont dépendait le gage ou la 1·es p1gn~­ rota elle-même? 11 craildifficile d'adopter une cle ces trois solution , isolément el d'une manière absolue, par la rai son qu'ell es conlienncnl chacune une part <le v6rité, ou plutôt qu'elle· sont toutes troi· ' Taies. Ccpcndanl , il importe de remarquer que dan· tous le· lcxlcs où il r st que li on de l'cngao-cment <ln gage par le cr6ancicr ga 0 isle, ce que l'on indique comme l'objet du suhpi!Jnlf , cc n'es l jamai le jus pignori , c· e, l louj our:, la cho -e mèrnc qui 6lai l Mjà engagée, res pignorata, id quod pignori obligntum est. La conéquence de ce poinl de vue c·c~l que la possPssio ad interdictn de la cho e pa se a\ ec le jll' pitpwris au sPcunrlus creditor (1). Dan · ces condi lions , à la difffrencr Ju 711',rpws nominis pur el simple, le suhpignus con ·tilue un conlrat de gage proprement dit. ne question a 6Lé di culée cl ré ·olue en sens divers, celle de savoir si le subpignus comprend tacilemenl un pignus nomù1is. L'affirmalive ne nous paraîl poinl douleu e. En effet, 'il en éLail autrement, si l'engagement de la res pignorala n'entrainait pa - l'engagement tacilr de la créance ell e-même, le econd créancier gagiste, ·e"unrlus creditor, n'aurait aucune aclion directe contre le débiteur auquel apparlienl lares pignorata; . on dl'oit e bornerai t à une action con tre son propre débiteur avec la facu lté de fai re vendre la res pignoratn , 'i l n'é>tait pas clési ntérr ·é à l'rchéance. Or le textes lui reconnaissen t le droit d'allcindre même le débiteur propriétaire de la rcs pignorota par une action utile (2). Et de même 11' clébitrur pa)ant en lre le mains du secundus creditor aurait le droit de retirer la cho 'e. 11 n'y aurai t plus de re1> pi9norata cnlrc les mains de (1) O. XLl V. 3. De divers. temp. prœscr. 1. 11. ~ 3. (2) r. VHI 2'J. , i piun. datum sit, c. 1. ' - 27 - ce créancier, alors même que la res soluta serait un corp certain. Dans ce dernier cas le SPc1mrlus creditor aurait tout au plus sur ell e un jus retentionis,mais non pas le j us piqnoris, car il n'exi· Lerail aucune relation juridique entre la res pignorata et lares soluta. Mais i, au contraire, l'engagement de lares pignorala entraîne celui de la créance, le st,cundus creditor ne fai t que changer de res pignorata, le droit d'hypothèque ur la créance, nous l'arnns vu précédemm ent, e tran· formant en un droit de ~age ur la cho e pa)éc. C'e t en efîet ce qui ressorl C'\plicitement de la Joi suirante : Quum pignori rem pignora/am nccipi posse placuerit, quaLNWS utraque prcunia debetw·, pipnus secundo creditori tenelur rl Lam e:rreptio quam actio utilis ei danda est. Quod si do min us solverit prcwiinm, pignus quoque pNimilw'. Sed potest dubitari manrjltid creditori nummorum solutorum nomine utilis actio dando sit, an non; quid enim si res soluta (uerit? E t verum e ·t, q1wdPompo11ius iibro V!J ad E dictum scribit, si quidem pecuninm debet is cujus nomen pignori datum est, exacta ra creditorem secundum pen aturum ; si vero corpus is df'buerit. et solverit, pignoris loco (uturum opud secundum crPditorem (1). Ce lexte ·aincmenl in terprété conflrme notre a r·~umenlalion (2). Le effets du subpignu · tloiveol èlre considéré à trois poinl - de vue dilférenl ' . A l\'gard du dominus, débitcm-proprit'laire de la cho,;e engagée, le subpignus produi l cet elfcl que ce débiteur penl le droi l de payer directement son propre créancier ga~isle à partir de la demmtiatio ; mais il ))CUL libêrer -on gage en W V payant enlrc les main du ~rru11d11s crerlitor. Au point <le Yue du con lituanl, dcm: cfîcls spéciaux. Si le domi1111s ne paie pa · cl que le secundus creditor fas -e vendre la res pi911orata, deU\ crranciers priYilêgi6- sonl en (1) D: XX. 1. De piy11. et hyp. 1. I:i ~ :2. (2) Sic ,Jourdan, L'llypothèq11c. p. :2117. �- '2 - - 20 - · concour· sur le pfrc Ici pa de pn'vile9i11m temporis. Le ·1·e pr6féré au premier , secundus ci·e ditor sera au con t r..~ 1 Considéré comme droit réel le pignus produil au profil du créancier: attendu qu'il a reçu le gage de cel ui~ci. D'un au_tre c~té, le premier créancier gagiste ne peut dt po er de sa c1é.ance. Sïl l'éteignait par un concer t fraudule~x avec ?n déb1te~r, le secunaus creditor ne ernitpa· rédu1L à un e s1~ pl e a~ll on personnelle contre les auten.r de la fraude , il aurait LOUJOUrs la faculté de vrndre lares p19norata. 1° Un droit de rétention jusqu'à parfait paiement (jus retentionis); 2" Un droit de po ·session d' une nature spéciale (jus possess;onis) garanli par le inlerdils possessoires e t par une action in rem, la quasi-scrvicnne; en d'aulres termes, un d?·oit de suite; 3° Le droit de Yendrc le gage 'il n 'e- t pa payé àl'échéancc (jus vendendi ) et de e pa)Cr sui· le prix à l'exclu ion cles aulres créa nciers; en d'auLrcs termes, un droit de préf érence . En ce qui concerne plus particulièrem ent Io s~cundus il ré ulle du caractère que nous ~vons allnbué au subpi,qm1s, celui d'être un gage e.l non po11~t seul?men t u~e hypothèque, que le créancier gag1·te a les inlerd1ls posse oire el l'action qua· i- enienne avant même l'é,chéance d.e la delle. Du fait que le subpi(Jints implique le p1gnus nom111is il ré· ulte encore que le sec1mdus creditnr non payé à l'échéance peut, à son choi'\ , faire vendre le nomm ou la res pignorata. cr~litor, C'est pai· celle section que nous commenceron • l'étude des e[ ets du gage. J. Du P JG rus CON IDÉRÉ COMME DROIT RtEL . § 1« J' us R etentlonl.s CHAPITRE Il Effets du PIGNUS Xou avon déjà vu que le pigm1s peut ôlre envisagé ou· une double face comme contrat et connnc droit réel . Considéré comme contrat, il confère aU\ parties contractante . dan leurs rapport · réciproque , de droits purement personnels. Au débiteur conslituanl, il donne le droit de contraindre le créancier à veiller à la conservation de la chose engagée et à la reslilucr après le paiement ; c'est l'objet de l'action pigneratitia dirf'cta. Au créancier qui reçoit le gage, il confère le droit de se faire remhour ·er ses impense au moyen de l'action pi:;nel'atitia contraria. Le <lroit es~ c n ti el du rréancier, celui qui con· tilue sa û.1·elé, es t de retenir la cho ·c remi ·e en gaO'e ju qu'à cc qu'il ait élé in tégralement clé ·inloressé. C'e l le ju · relenlionis. Tan t que la ùelle pour la garantie de laquelle le ga<>'C a été donné, n'a pas été acquillee en en lier, la clio ·e entière e ·t ouligée. Le gage, comme 111~ polhèquc, e!'>t indù,ùible. Cela ' eut dire <leu\ choses : 1° Chaque partie du gage est affectée au paiement de la delle cnlil•rc. Si, pal' C\ cmplc, le crèanc ier a reçu pltl'icurs choses en gage el que l'une <l'cllc 'icnne à périr par cas fortuit , les auLres choses qu'il ùèticnl pourront t?tre retenues par l e créancier jusqu'à compl et tlésinlè!'C ' 5emenl. 2° Chaque partie Ùl' la CL'L'irncc C!:>l garantie par le gage �- 30 - tout entier ..\.lors même qu'il ne rc ·lerait dû qu'une portion insionifiante de celle créance, le gage pourrait Mre retenu el i:ème vendu toul enlier par le Cl'eancier gagiste. Ce· idee ont d'une applica tion nt ile et fr6quenlc lorsque la divil>ion active ou passiYc de l'ulili gation principale 'opère à l'ouver'Lure de la ucces·ion dont celle obligation fait partie. Ladivi· ion n'excrccaucune influcncesur le gage. Que l'on suppose d'abord la mort du débiteur. Celui de se.s héritiers qui aurail acquitté sa part ùe la 1letle ne pourrait pa • réclamer une part prnporlionnelle du gage, car la morl du debileur n'a pas pu nuire au cn'ancicr gag iste el re'trcindre on droit de rétention (1). Si c·e~t le créancier qui meurt lai anl plu ieurs héritier;:;, chawn d'ell\ n'a d'aclion per:.onnelle con tre ·on dcbiteur que pour a part, ruai pour celle part il peul , 'il u·e~ L pa · pa~ c, rete nir cl vendre le gage en tier. Jllamfe ti el ùu!ubitati juris est, de(uncto creditore, rnultis ,.e/ictis /1ere1lib11s, ru:tio11em quirlnn 11erso11alem inter eos ex LPgr: XIl Talm/arum dii:ùli; piyuus vero in soLidum unicuique tene1·i. (2) C'C"sL là du moins la solution qui finit par èLrc admi~c, mais le principe de l'indivisibilité n'était pa encol'e, à l'cpoquc classique, reconnu sans conle talion. Le te\te suivant cl'Clpien nous montre un ::.~s­ lème lran itoire qui n'était encore qu'un achcminemenl ï't l'adoption du principe de l'incli\ i::.il.iililé. Si creditori plure extilerù1t et 1uii ex ltis pars cjus wlvatur, 11011 dt•bt>nf cœ1f!l'i liercdes crcditoris injuria a((ici, sf'<l pos~u11t totwn (unrlwn venrlere obLato debi lo1·i eo r;11od rohNerli r•orwn WJ/vit ,· <jllfl.' sP11tentia non est sine rotione (:!}.Si le gage élail ab~olurnent indi\i ible. le::.hérili c1·s nou pa~és ne seraient pas ob ligés pour pournir \ endrc loul le fo11ds d'offrir au déuileur cc qu'il a déjà \'ers6 a leur cohérilicr (i ). n. x m. 7. De pio11. ""' 1. 8. ~ i. (2) C. VIII. 32. Si U1tUS.. , r. 1. · (3J D. X 11. 7. De pir111. 1trt. 1. 11 ~ •I. ( 1) Jom'<lno, De l'llypothéque, Ji. 2Ùù. - 31 - L'indiYi ibili lé n'était pa- de l'e.sence <lu gage; elle était eulemcnl de a nature, c'esH1-dirc, qu'elle c t conforme au but que e propose ordinairernr nt le créancier en eügeanl un gage, celui d'arnir une garantie au::.. i complète que pos iblc. Une chose peul dune n'êt re engagée que pour parti e <le la delle, de sorlc que le gage soit éteint quand celle partie de la dette , era pa ée, pourvu hien entendu qu'il soit certain que c'csl là la Yolonl6 des parties. Voluntate domini ind1 ci pi9m1ç ita posse ut in 1w1·tem ohLi9atam 1 sit (l ). Quelle est l'étendue de cc droit de relention, ou, plu. exacte ment, quelles sont les obligation. garanties'? c·e·t d'abord le delle principflLe el, en outre, les obliaations acct>ssoires qui s rattachent. Ces obligations peuvent èlrc de dem -orle. : le une - que l'on peut considérer· comme Ùe\'anl naturellement entrer dans les pré\ i~ion des par tie·, les autres qui constituent une dette plus ou moins distincte qu i n 'e t pu nécessairement garantie par le gage. La première catégorie comprend le - intérêts moratoire· ou légau:i., les impcnsc::. faite:::. par Je créancier gao-i -te dans la mesure uù elles doi\'cnl èlrc rembour::.ees par le debilem (2). Dans la seconde doivent ètrc rangés le intérêt· conrnntionnels et la clause peuale (3). Il netail point néce --airc que ces acccs~oire eussent fait l'objet d'une ::.tipulation. « l!n ' impie pacte de 1Hw is pl'ie,·tandis · uffi-.ait pour que le gage consti Luo pour le capital pùl lem ètrc etcndu. mais encore falla it-il que tell e cùt été l'int ention des partie-.. )lai il n\'Lait pa · Lesoin pom cela 11 'une eom en lion e\prc::.se cl il sulfüail que celui qui funrni ::.ait le gage, a)anl ù'ailleur::. connaissance de la com euliun rclali\c aU\ interèts, eùl 1 ) 0 (1) ( 1) D. ~X: 2. ln quibus Cill<SIS ... I. 5. ~ 1. [:?J D. XIII. 7. {)1 Jll!ftl. art. 1. 8. ~ ;1. (:3) lJ. XX. 1. l!e Jl1u11. cl hyp. 1.' 1:.l. ~ ü. �- ...."'_ >- déclaré obliger la chose in omne rlebitwn ( 1). u Il ne faudrait pas cependant que les inl6rèt· fnssenl conrcnus aprè la con lilulion du o-ao-e; dans cc ca · , le droit de r6Lcnliou ne 0 le· garantirail pa~, car il csl bien cvidcol qu 'il n 'était point dans l'intention des parties cl 'alfecler le gage à celte nouvelle obligation (2). Si les iol6rêLs 6laienL usura.ircs, le a.roit de rélenlion ne 'exerçait pas pour tout cc qui excédait le lau..'I: légal p ). La conslilulion du gage peul avoir élé limitée cxpres ément à la dell e principale ou à l'une quelconque des obligations acce ·soircs. Dan · cc ca ' le droit de rétention era re · trcinl dans la même mc ·ure. lm crsrmenl le gage peul aroir élé affecté par la conventi on des partie à deux ou plu ·ieurs obligations principales; le droit de rélen lion le· garantira toutes. Il est maintenant un ras Loul particulier qui 'impose à nolre examen, c'est l'extension de la garantie <lu droit de rétention à de simples créance chirographaires . rn rescrit de l'empereur Gorùicn(i) décide que lorsque le créancier gagde a plu ieurs créances contre le débiteur, il peul retenir le gage jusqu'à l'enlier acquilLem cnl de LouLes les créance el mème de celles au'\quclle les gage n'a pas él6 aO'eclo !or de la constilulion. Le re':>cril impérial ne faisait aucune di'linction, peu imporlaiL que les <Téances chi rngraphai rcs fu ·sent an térieures ou posléricures à la consliluli on du gage. qu'elle · fu·~en l pa~ables aYanl OU ap1·ès celle pour laquelle le gage arni t ét6 ~pécialcmenl donné. Si a' anl d'avoir acquillé loulcs ses <lrlles, le débiteur intentait l'action pi9nel'atitia, le créancier pouvait I<' repousser par l'exception de dol. At si in posst>s~io11e / ueris constitulus, nisi ea quoque pecunia tibia rlebitore reddatur vel of!eratw· (1 ) Jourd an. De /'I/ypolh~que. p. 23:J. (2) r. 1\'. 32. De usul'i~. c. ,1. (3) U. XIII. ï . D•· piy11 . 111·1. 1. li . ~3. ( 1) C'. VIII. 27. Etiam ob chtroy . 33 - quœ sine pi9norf' debetur, earn 1·estiluere propter exceptionem doli mali 1111n rogeris. l i ~ a dol en effet de la parl de celui qui, ayant payé la delle garanlic el se trouvant encore d6bileUl' envers le même créancier d'une somm e actuellemen t c.\igible, prétend se faire restituer la chose engagée. JI csljuslc d'exi ~er <le lui, avanl de lui rendre sa chose, le paiem ent de la delle chirographaire elle-même. Mais est-ce un gage tacite, implicite ou un simple droit de rétention ? Celle dernie re solution ùecoule de· termes mêmes de la concession légale. En effcl. il est certain que le creancier ne peul opposer l'exception de dol qu'au débiteur ou à ses héritier · cl non à ceux qui onl acquis un droit réel ·ur la cho ·e. Quorl in secundo ci·cditore locum non liabet : nec emm nf'cessi tas impon itur c/1irograpliarium etiam debitwn prio1·i creditori o/ft•rre J ). Le ·ecoml créancier à qui une hypo thèque a él6 concé<léc peul obtenir le gage du premier gagiste en oCfranL de pa~ er à celui-ci Je monlanLde la delle pour laquelle le gage lui a élé con·enli. mais sans ~\\ oir be:;oin d'offrir le paiement de la delle chirographaire. Xou · voyons donc qu'en ce cas le creancier gagiste, 'il aYaiL un droit de rétention, n'a\ ail plu - Je droit de préférence. Le mode mème par lequel "e\erce le droit ronfrré pa1· le rescrit , l\:\Ceplion de dol, montre encore qu'il n'6 lait point muni Ll 'uu clroil de :.uilc. En résumé, c'étai t un ·impi e d1·oil de rétention. r a-L-il lieu de se prcoccuper de la eau e et ùe l'objet ùe la creance'? )1. .J omdan pense quïl y a liru ùe faire une di ·tinclion, que la c·au:;c de la dette importe peu. mai:. quïl faut que l'oLj et soit une somme d'argent ~u:;ceptihle de co111pen::.ation immctl iuLe a' cc le s11Jie1fluu111 rt'sullanl dt• la \ Cllle du gage. ~ 2 . Jus P ossesslonla A. l'origine, le droit de rétention 6tait ln senlt' g-araulie (1) J ou rùan, Ve l' Jlin ,otlu!que. p . :il :?. �- 34 - réelle que le conlrat de gage a suràL au créancier. Il pouvail détenir Je gage jusqu'à paiement. Son droit 'analysail donc en une simple gène pour le débileur qui avait conserv6 la pos e'sion et la propri6lé. Un pareil droit ne donnait au créancier qu'une garantie bi en insufü -ante. Aucune voie de droit ne la sanclionnail. Le gage venait-il à sortir de ses main , il ne pouvait en recouner la po session matérielle et perdait ainsi sa sûreté, alors même qu'il eùt été tlesgaisi contre on gré, fût-ce par une enlrepri 'e coupable du débiteur. Dans ce- conditions, l'aliénation fiduciaire avai l sur le pignus, -i imparfait el i rndimeulairc , cle· avan tages considérable qui la faisait emplo} cr pre que c:œlu iYemcnt dans la pratique. L'allribulion au créancier gagi-le des interdit, posses'Oires, lui permettant de con·ervcr la chose engagée cl de la reprendre, ·'il en perdait la détention , inaugura pour le contrat depignus une nouvelle période. La lran formation du simple droit derélenlion en un ' éritablc droit de possesion constituait un progrès con idérab le qui dans la pratique créait pom ainsi dire une sûreté nouvelle, plus facile et plus commode que l'aliénation fiduciaire. Cc fut l'œuvre du Préteur. Cc n·était pas la po' es ion proprement di Le qu'avait le cré~ncier ?agisle, mais une pos· ession .sui generis el restrernle pu1 que le débiteur au i con ·en•ail une autre ::,orle de posse · ion. Le créancier fut possessor ad interdicta cl le déLileur posses;or ad usucapionem. Celle dirisi~n ~e avantages de la possession sort un peu des règle~ ordinaire . En général , les effets de la posse ' :-oion ne se réalisent qu'au profil d'une seule personne. Ainsi dans les cas d'un.bail, d'un commodal ou cl 'un dépùl, le fermier, le ~ommodata1.re et le dépo ilaire ne sont que de détenteur- ; il~ sont les rnstruments de la possession du tradens ; ils n ont que le corpus, c'c ·t dan la personne du propriétaire - 35 - que réside l'animus. Il semble que, rigoureusement, il en devrait être de même pour le créancier gagiste, qui ne saurait avoir l'anirnus domini, san lequel Loule po session est impo·sible. Et cependant aucun <loule ne peul exister, en l 'éla~ des te~~es les pl.us formels. Le créancier gagde posscde à la io1s pour lu1-m~me et pour autrui ; pour luimôm~, a~ interdicta; pour autrui , ad usucapionem (1). Pour 3usl1fier celle distinction, l'on di·ait qu e si le constituant seul avais I'animus domini, le créancier a mit du moin · l'animus rem siôi lzabendi. Il nou · cmble que ce - c~plica­ lion si subtiles· qu'elles oient e concilient difficilement a\'cc la théorie de la posse ion, el ·ans chercher à le· approfondir, nous cro)ons que celle division de- avantao-es de la possc sion n'e t due qu'à des con iùéralion - praliq~es plu ' puis antes que la logique inexorable de· principes abs traits. Pour qu e le pignu constiluàl une sûreté efficace il était de toute nécessité que le créancier eûl Je moyen d~ con er\'er et de recouvrer, au besoi n, la pos -e-sion malériPlle du gage; or, les inL1~rèL possessoires produi' aient précisément ces e[eLs; on les lui donna. D'autre part, Je créancier n'a\'ait aucun droit légitime à bénéficier de la possession ad wucopionem; cc n'c t pas en c[et dans l'inlenlion de devenir propriétaire qu'il a contracté; ou lai ·a au débiteur la posse sio ad usucnpionem. Bien plu·, il y a tout arnnlage pour le créancier que ce dernier ail la possibilité ù'u-ucaper, pui que, s'il dc,icnt proprietaire, la sùrelo du créancier n·en est que plus forte. Le cr<~ancier pou mil ùonc emplo) cr, soit les inlerdib rr>cupe1·and11• po sessioni.~ ca1w1, lorsqu'il •\\ail perùn la p o~scssiou, ::,oil les interdits retinendœ possessio11is cau.~a, 101·squ'il ' cnait à èlre troubl6 ùans l'c\ercicc de son droit. Les interdits ad1/Jiscf11dœ possessionis ne lui auraient él~ (1) D XLI. 3. lJc usw·op., l. l<i . - 1. 3G. D.XLJ .~. ntau1.nlam.piss., �- - :36 - d'aucune utilité puisque le contraL de gage suppose dès sa formation la mise. en possession du créancier gugi ·te. L"objeldu gage éLail-il un immeuble, c'e L l'interdit uti possedetis qui sera mis en jeu en cas de troub le 1 l'interdit unde vi en cas de déposses ion violente. S'agiL-il d'un meuble, le créancier a l'in lerdil utr1tbi accordé à celui qui ava iL pos,édé le plus longtemps dans l'année.. Ces interdits poU\aicnl ·enir tout il la fois, eL contre les Liers détenteur · et contre le constituant qui aurait tenté de reprendre d'une mani ère ill égiLimc la posse ion nalurell c du gage. li en est au trement en matière de précaire ; le prêcari:ote a bien le intcrclib possc :ooircs, mais à l'encontre de- lier · seulem ent, il ne peul les C\C l'CC I' contre le concédant. Le ca· J e l'usufruitier est différent ; il po sèdc à la foi pour lui-mème cl pour le nu-propriétaire; cc n 'e' l plus un e :;c ule el mèmc possrs:oion qui suhcli' i ·c ses effet:;, cc ont de_u\ possessions dislincles. L'u uf'ruilier h la quasipossesswn de son droit d'u ·ufruiL cl à son serYicc des inlcr~il quasi-possessoires pout' le faire respecter ; d'autre p~rl, tl p~ s:oède qu~nt à la nuc-propri6lé, pour le nu-propri6laire, mat ~ cc d~rmer seul a les interdits pos essoires proprement dits qui ne pa·sent pa · à l'usufruitier. L'att~ibu_lion_ au créancier gagiste des interd it , posse · oires avait fait faire au contrat de gage un pas considérable . un no?Yeau progrès rc:olaiL à r6ali cr, celui d'armer l ~ creanc1?1' d'une vi~rilabl c action in i 'Pnt qui pû l sau' e"'arder · lrrd"t · Le-~ m ses droits 1 :.· ne 1m. . à l'encontre de tow les Lier:.. ~?nna1~nl qu'un~ ~ùrclé incomplète; c'c.:ot ain~i rruc si, par ~ I~Ler~1l unde Vl, il po,uv~iL arri\ CI' à recouuer le gage dont i~ a\all élé ,.dep_os:.6Ù1', il n'avait de recours que contre . J rnshgaleu r ùc. ]a, iule.nec. une "cl· 1auteur ou 10 u 1 n rern u , . • au contraire lui pcrmcUaiL <l 'aLLrin<lrc tout dAle l \) n cur que1 . 'ï f(i C qu 1 t; elle actwn réelle lui fu t enfin donnée. . A cote du gage, l'hypothèque avait pris naissance. Par un :otmplc pacte, le créancier 1wuva 1·1 s ·as:.urc•', pour garantir 3î - a créance, un droit réel ur la cho -c.. li n'entre pas dans le cadre de notre étud e de rechercher par quel enchaînement le Préteur arriva à créer cl à organi:.cr le droit réel au moven de l'actio servimw et quasi-~e,.,.irmrz; nous en conslal~n­ l'cxislencc à un moment donn6 pour parler de l'ex.tension qui en ful fai lc au con trat de gage. Cette extension était logique. Le gage et l'hypothèque, avec le mt\me but, ne différaient que par le mode de formati on. En cO'eL, tous deux tendaient à donner une ·ùrclé réell e au créancier, L'un par un contrat 1·r, l'au tre pl r un impie pacte. Quand Je Pré leur euL donné au créancier h polhécaire un droit réel opposable à Lous et énergiquement :oanctionné par l'action qua ' Ï- · crvicnne pouvait-on aùmellre qu'un :.impie pacte eûl plus de force qu'un cont1·at r<' '? \.us i de mème qu'il avait allaché à l'hypothèque les effet· du contrat de 0 age lorsque gràce à la quasi-sen icnnc le créancier avait acquis la po--es::-ion, de même le PréLcur allacha au gage le· effets de l'hypoLllèque ; les deux institution · furent pour ainsi dire fusionnées. En ' e pla.çanl au poin t de vue de raction in rem Marcien a pu dire aYcc rai~ o n. ln!er pi,rpws el l1ypothecam nom•ms f rmtum sonus di/fPrt 1 I ). Non,,, trouvon · au Di O'esle pèlc-mèle le ' leüe · relatif· am dcu'I: in:;tilution · . L'action quaçi-s1•,.1:irnnf>, appelée au:»i pù;neratitia in rem, J, ypotlœcal'ia, rtai t. a' o ns -nou~ ùit, une action in 1·em. En effet, le droit qu'ell e aH1il pour bul de "anctionner ètail un droit dirrct sur la dtti-.c etlL•-mème. Elle pouvait ètre intentée avec succès contre tout clètcntcur de la chose engagée (2). Que :oi cc dctenlcur était un creancier qui avait reç u sur la mèmc cho.;;e un droit ÙÏ1) polhèqu1' le créancier gagi · tu triomphait. ruai "cnlement ù la cnnùition d'avoir un rang pr(•fernblu ù celui tlu créancier h~ polhécaire ù"aprè' la rtlgle : Prior tempore putior jure 13), la date ü considérer 11) n. '\~. l. D. p•u11. ri l1y11, 1 ~i. (:.?) l >. X\.. 1. ne p1u11 1•/ hyp ., 1. 1 1. (:l) D. X:\ 1. Ue Jli~111. cl lt!JJI , 1 l:.? . �- 38 - pour déterminer le rang du créancier gagi·te étant celle du contrat et non celle de l'entrée en pos·ession. Pour intenter la qua ·i- erviennc le cr6ancier avai l à prou1•er que le con tituant se ftl l trouvé en mesure d'exercer lui-même la Publicienne (1). A la différence du créancier hypothécaire. il n'avai t pas besoin d'attendre l'échéance pour l'intenter, car en vertu du contrat de pi9nus le créancier qui a la po session ab im"tio doit ôtre armé dès l'origine pour défendre a po se ·ion. La qua i-serYienne était une action arbitraire. Le judex condamnait le détenteur à payer une somme déterminée, si toutefoi celui-ci n'aimait mi eu\ e conformer à l'arbitrium en abandonnant la cho e engagée. La condamna tion pécuniaire qu'obtenait le demandeur était réglée ur le montant desondroit,idquodinterest. Cel in térê t variait; il était égal à la dette principale augmentée des acce ·oires si c'était le con lituant lui-même qui élait le d6fcndcur ; dans les autre ca", l'intérêt était &gal à la valeur de lares pignorata, mai ' si cette valeur e.\cédai t le chilfre de la créance le créancier gagiste était tenu de l'exc6danl vis-à-vis d~ débiteur (2). La formule de l'action était rédigée in factum. Le texte ne nous en e t pa parvenu ; mais on a pu, à l'aide de divers fraO'ments du Dige Le, en reconstituer la r6daclion : Judex Psto: S~ paret eam rem de qua agitur, ab eo cujus in bonis tumfuit Auto .Agerio pignori h!JpotltPcœue obtigatam esse propter pec11niam certam creditam, eamque peruniam neque solu~~m 11eque eo nom_ine satis( aetum esse, nPque pr•r A ulum Age1 ium stare quomznus so/vatur satisvefiat 11isi arbitra tu tua N1~merus Negidius out 1'P1n Aulo Ageri; restituat aut pecumam.s~lvat , quanti ea res est, tan.am pecuniam umerum Negidium Auto A.qerio, condemna; si non paret absolve. ' (]J D. ~X. l. De pign . et hyp., l 3, 15 et 18. (t) D· XX. 1. lJc pt911. et l1yp , t. JGet 21. -- 30 - - L'attribution de l'action réelle au créancier gagi Le n·en laisse pa moins subsi -ter l'utililé des interdi ts possessoires. Sans doute ils deviennent moins indi pensables au créancier gag i te, mais ils avaient un avantage sur l'action in rem. Pour triompher dans le - interdit , il suffisait que le créancier gagiste prouvât sa posses ion ; au con traire pour exercer avec succès l'action in rem, le créancier était obligé de prouver que le constituant a\•ail eu la propriété au moins prétorienne de la cho e. rous voyon d'ailleurs que Je propriétaire qui peut agir par la rei vindicatio n'en a pas moins à sa di -po ilion les interdit po . c ·oire·; les moyens pétitoires n'excluent pas les moyens seulement po ses ·oire . Pour en finir avec l'aclion in rem conférée au créancier gagiste, nous dirons quelque mot de la pre cription de cette action. rous n'avons pas à rechercher ici comment, à côlé de l'usucapio du droit ci"il,prilnaissance et e se développa la prœscriptio Longi tempori du droit prétorien, quelle était au ju le la nature juridique de celle prœscriptio el quels effets elle produisait entre le po ses eur el le propriétaire. Il est certain que l'usucapion s'accompli ail, salvo jure servitutis et hypothecœ . Quant à la pra:scriptio, on a outenu qu'une fois acquise contre le propriétaire, elle était par cela même invocablc, d'une manière générale, contre quiconque prétendait un droit réel du chef de run <les précédent - propriétaires. à1M. Accarias et Jourdan enseignent au conlraire que la pre criplion de la propriété cl celle de l'action h •pothécairc ont deU\ chose - distincte · : qu ·elle 'accompli ssent en principe par le m~me lemp-, mai~ non pa néce airemcnt en m ~me temps, car le point de départ ou les conditions de <lem: pre criplion · pcm cnl ~ Lre di.ffürenles. li peul arriver, par C\Cmplc, que le dNcnteur de la res pignnrata cl le propri6lairc oient Lou dcm:: prœsente' tandis que le créancier gagiste est obsms, que par • uile rune des pre criplions 'accomplis c par di \ ans et l'autre par vingt �- .JO- ans. li peut arri\ er encorl' que IC' délrnlc>m soil (ÎC bonne foi quant à Ja propt·iélé cl cannai 'se d ·autre part Je droit réel qui a[ecle la chose ou nice-vrna, auquel cas la prescription courrai t quand la propriclé san courir en cc qu i concerne J'aclion hypothécaire. La théorie de l'usucapion cl de la prescription ful entièrement remaniée par Justini en ( l). Les <leu\ in lilution furcnl fondues en emhlC' cl notablement modifiées. Dé ormai· le délai de la pre.,;criplion pour le · meubles ne fut plu que de trois ans, san' dblinclion entre p1·œse11tes ou absenfr>s. Il c~t incontestable lou te fois que J nsl inicn conserva la lo11gi temporis prœscriptio comme in ·tilulion distincte el indépendante de l'u ucapion, en lant qu'elle a pour objet ùe procurer l'extinction des droits clr gage cl d11ypothèqtH'; m&is ici comme autrefois, pour que celle pre criplion de linée non pas à acquérir la propriété, mai à la compléter. fùl pos ihle, il fallail que le pm--esseur, propriétai re ou non, eùL ignoré l'existence du gage au moment de son entrée en po ::.ession (2). Si le pos esseur élaiL de mauvaise foi il ne pouvai t invoqner aucune prescription, clu moins pcnclanl la période clas·ique. Une constitution cle Thc'·oclose le .Jeune (3) créa la pre:.cripLion trcnlenairc à l' clîcl d'étci nrlrc Lou Le ~ ac Lion tant réelles que pcrsonnf'llc . Celle prc ·cription pouvait être opposée par toul po es rur. même rle mauvaise foi, lanl à l'action du proprictairc qu'à celle <lu Cl'l~ancicr ~agi ·te. Il su_bsi:-;tail toutefois une C\Ceplion : la prcscripl1on t~enlena1rc de 1 héudosc n'alle ignail pas l'action h) pothéca1re lorsqu'elle rlait intenléc contre le débiteur Inimêm.c ou ses h<'rilicrs ..Juslinirn ( i) (·lcnclil encore à cc dernier cas le bénéfice de la prescripti on qui e).igeail alors (li r. VIT . 31. De usw·. lrnnsf . (2) Acca1ias. T. 1. p.5:'l5. (3) C. \' II ..:30. De prtr'$rr· trio . t'rl quadr., <'. :1 ( 1) C. VI 1. 30. De prœsir. t11u . tel 'Jllarfr. , c. 7 - 41 - Je délai ùe quarante ans. \in .i, dans Ir dernier étal du droit romain, il pouvait se faire que l'action principale dfrivanl clc lu dette élan l etcinle par la prescription trentenaire, l'action hypo thécaire subsistât pendant dix an § 3 . Jus V endendl . Le jus possessio11is protégé par les interdits, sanctionné par une aclion in rem, assurail au créancier la con ervalion du gao-e; mais la restitution dr la rr•s pi91w1·atn n·e ·t point le bul que poursuit le crt~<rncier; cc hul, c'est le paiement de sa créance. rn délenanl Ir gagr. par la eêne qu'il imposait au débiteur priYé de sa clwsc, i1 pom ait bi('n décider parfois cc dernier à se libérer, mais il pomait arriYcr el il arrivait en cfl'et bien souvent que le dt·bitcur ne voulùt ou ne pûl pas payer à l'échéance; il fallait alor5. pour que le gage a ~su1·àl au créancier unr garantie efficace, érieu ·c et pratique, qu'il pùl se pa1 er au mo~ en ùu gage lui- mèrnc qu ïl détenait. De là pour le créancier un nouveau droit, le plu imporlant de Lous, le droit cs ·enliel dériYant du conlral de gage, à savoir la faculté accordée au créancier de faire ,·e nùre le gage à défaut de paic>mcnt à l'éch éance, pour s'attribuer le mont;mt du pri\ jn,;qu'à concurrence de la créance. JI n'en fnl pa - loujour ain i: le jus ve11dr>11di e L celui de droit - engendré" par h' contrat de ~age qui arri\ a le plus tard à son complet dc,cluppcment; aHrnt de ùcwnir inhérent à l'e ·encc même du contrat, il pa.;;sa par une serie de transformations cl de pcrfectionnerncnls qu'imposait la pratique journalière cl qu'il n'est pa::. sans intérêt de ·ui ue •n cc quelque ùelail. On sai L qn 'à Home le créanciers chirographaire.,; non pa) és à l'échéance 1~laient obligés rlc sai~ir et de \ endre en masse Loulle patrimoine clC' h'ur ùcbileur par ln procédure de la bonorum i•emlitio; quïb ne pouvaient. au 111oins ;nanl .l ustinicn, prorédcr à la Yen le d'un ou de plu~ieurs biens de leur dûbilcur, quand mi' me ces biens cussl'nt clé ::..uffisants �- 12 - pour les désintéresser. Comment le créancier en l'état de ce :.yslème, pouvail-il arriver à ''endre la 1·es pignorata seule pour se payer ur le pri\'. '? La cho e élail facile quand le gage ·c réalil;ait au moyen de !"aliénation fid uciai re. ous avons YU que dans ce système Je créancier devenait propriétaire de la 1·es pignorata, aulrement dit de la fiducia ; qu e si, malg1·é celle qualité de propri élai.re, il ne poUYail à l'origine du yslèmc ' endrr la fiducie, c'était un effet du pacte de fidu cie; que cet effet proJuit par unpacle pou,·ai l être an nul é par un autre pacte, le pacle de vendendo; que plus larJ , cc pactr fut sousenlcndu. devint de la nature cl, en dernier lieu, de l'e ·sence mème du pacle de fiducie. Le même progrès <levait se réaliser, la même filière dc,•ail être · uhic pour le pi911us, mais non plu. au moyen du nième rai ·on ncmenl. Le contrat de pignus ne donnant au créancier aucun droit de propri été, commen t concevoir qu'il puis~e en lran férer la propriél6? M. Jourdan estime que le pacte com mi - oi re ervil loul d'abord à conférer au créa ncier un droit conditionnel relativement à lares pignorata. Cr pacte, connu sous le nom de lexcommi.ssoria, était ce lui par lequel Je parti es comenaien l que, fau te de paiement à l'échéance, le gage serait acquis au créancier. li n'est pa douteux que cc pacte aiL élé en usage trè ~nciennement. Le moyen n'é tait pas sans présenter des rnconvénient tel · qu 'ils onl ultérieuremement motiv6 ·on in terdiction fo rmelle par une constitu tion de Constantin. En eliet, le gage alanl le plu ourcnL une ':ale_ur up_érieure à la créance, le rr6ancicr qui ac'}uérail 1 obj et entier sans être tenu de re titucr l'c\cédant, réalisait un bénéfice iJl égi time en drhors de sa créance. Il élait facile de supprimer cet io coov6nie nt · il élait naturel q~e la.pratique en trouvât_ Je cor1·cr lif. Pa~ une simple mod1fical10n_ de la convention , le créancier acquérait à Mf~ut de paiement, no? plus la prupri él6 de l'objet Le] quel, mais moyennant un pri:dh6 par experts. Cc n'était là qu 'une - 43 - vente conditionnelle. De là à admeltre que le créancier ptH vendre lui-même, il n'y avait qu 'un degré qui fut vite franchi. En fait, on arriva à concéder au créancier par un pacte adjoint, le pacte rte vendendo, Je droit de vendre faute de paiement à l'échéance . .Mais il fallait que celle faculté eût 6té concédée expressément par une clause i:,péciale (1). Le créancier qui dans le silence de la convention aurait vendu l'objet était as· imilé au voleur (2). Le pacte de vmdendo devint de plus en plus fréquent dans la pratique; il en arriva à être une clause de tyle. Dans ces conditions, il pouvait être sou -entendu; il était de la nature du contrat; une clause contraire suffisait pour en annuler l'effet. Enfin, par un dernier progrès, celle clause accessoire, puis sous-entendue, finit par devenir de re sence même du conlral. A l'époque de Paul et d"Ulpien, nous voyons que le pacte de non vende11do n'avait plus pour e[ct d'empêcher la vente du gage, mai eulementde retarder l'exercice du droit du créancier en l'obligeant à faire trois d6nonciation préalables au débiteur (3 ), alors qu"en l'absence de la clause de non vendPndo, une seule dénonciation ellt suffit. Qu'étaient-ce que ces denuntiationes? Il est probable qu"à l'origine le créancier procédait à la Yente san aucune formaliLé. Plus lard on exigea que la vente fùL entourée cl"une certaine publicité cleslinée à provoquer la concurrence de · acheteurs. Celle publicité se réali-<tit par l'appo ·ition cl"aIficbes (proscriptiones) et par une demmtiatio faite au débitC'ur (1). L' u' age de· proscriptiones n'exislail plus ou Ju -linien qui déclare ne le connaître que « tantum e.x librorum recitatione » (5). Celui des demmtiationes avait persiste. (1) Garns, Ill . G1. (:?) D . XLV II. i. D1• f11rtis , 1. 73. (3) D. XI I I. 7. /Je piu11. act .• 1. t ~ 5. ( IJ C. V II I. 28. De distrah. pian . . c. 4. (5) C. Vil!. 34. Dcjurr dom. 1mp .. c. 3. �- 41 - Celte demmtiatio ful d'abord unique. Plus lard, à l'époque où le pacte de non 1 endendo fut sou ·-enten<lu, Je créancier était ·oumis à une triple denoncialion avanl de pouvoir exercer son droit (1). On revint cn · uite à la dénonciation unique, en ne con erYanl la triple dénonciation, ainsi que nou l'avon~ vu. que pour Je cas où la clau e de non vendendo avait élé insérée dans le rontral. On ne aitrien depr6ci ,quant àl'époqueàlaquelledevail e faire la dénonciation unique , quant à l'intervalle qui devait séparer le lroi · clénoncialions, ni quant au lemp qui devait 'écouler entre la dernière dénonciation et la , en te. M..Jourdan croit que c'était là une que~Lion de fait lai sée à l'appréciation du juge, qui , en ca de con testation entre le débiteur et le créancier, aYail à e\aminer i celui-ci s'était conformé aux exi<Tence de la loi (2). Il était un ca . dan le dernier état de la légi·!ation, où Je créancier était dispensé de tout délai el de toute denonciation, c'était lorsque le droit de vendre lui avait élé concédé c..,;pressémenl. En e[ el, cc droit de vendre étant alors de l'essence même du contrat celle clause n'aurait eu aucune util ité . i elle n'avait fait que reproduire une exigence de la loi. On pré ·UJnaiL pour lui donner un sen· que le débiteur a' ait \ Oui n di spen cr Je créancier de · formaliLés usuelles . .Justinien sanction na formellement cette interprétati on (:! ) . La,dominii in_1pPll'Otio étail une> procédure péciale pour le c:a · ou le créancier ne trou\ ail point cl' acheteur. Le crrancier s'adrcs~ail à !'Empereur qui lui attribuait la cltose . .\. quel l~Lre '?li e· t probable> qu'à l'époque clas ique celle allrihutwn ne conférait que la posst•ssio animu doniini menant à i : usuc~pion. Ju · tinien r1\gle>mcnta cl compliqun à rc:\.cès l e\erc1ce de ce droit. \.rnnt Loule clemanrle Je créancier <le' ait faire une nouvelle ignifiration au débileur ; foule cle 1 (1) Paul. Sent., Jr . 5. ~ 1. (~J Jou rdan. fJe l' llypoll11!q11e. p. 522. (.1) !net. , II. 8. ~ 1. - r. \'Ill. :3 1. De jure dom. imp., c. !. - 15 - paiement sur celle ignificalion, ou dans le délai fixé par le juge, l'Empereur accorùait au créancier la propriétc de la chose, mais non pas encore à Liti·e <léfinitif. Le débiteur avait pendant de ux ans encore un droit de retrait. 6iennium tuitionis. Cc nouveau délai expiré, le creancicr devenait propriétaire iocommuLablc, sauf toutefois e ' timation de la chose (1). Telles étaient les origines eL les formes de la distrac!io pi9noris; il nous rc le à en expo cr les effets. Le créancier aYait Yendu le aage; il se payait · ur le prix à l'exclusion de Lous autres créanciers per onnnels du débiteur. C'était là le prhilége essentiel du créancier gagi le, le droit de préférence qui con tiluail sa sûreté. Le prix pou mil êlrc , upéricur ou inférieur au montant de la créance. Dan le premier ca-, le débiteur a\'ail droit à l'excédant (2) ùan, le seco nd cas il en devai Lchirographairement la différence t3). Le créancier gagi'le est-il Len u de la garantie envers son acheteur? La question n'esl pas cl ne peul èlrc di culée; la olulion négative étant C\prcs·émcnl admise en principe. El i is, qui leqe pig1101•is emit, ob evictionem rei redil'e ad vendilorem non polest ... ( [) . Le créancier en e[el qui ' end le gage use d'un droit qui lui c l propre el d'une nature toule spéciale; Yis-à-ris de l'acheteur, il ne se pre~cnle point comme propriétaire, il ne peul garantir la qualite du con:::liluant, il ne garanlil que la qualilé en laquelle il ' cnù el a le droit de \ Cndn'; il n·c~t responsable que de :.on dol, cl il) a dol: t• quanù il ail que le débiteur n'était pas prnpriclaire; 2° quand il se donne connue propriétaire; 3° quantl il sail (ruïl est prime par un créancier b) polhécairc d'un rang prerérable au ::.il'll p). Jruillcurs, quanù il n·c~l (1) C. Vil!. 31. De;urr dom. imr. (Zl D Xlll. 7. De 1•iu11. atl. 1. 2l. ~ 2. Pl o. x.11.. [~. Jlcrc •.J. rml .. L :ZR. - XIII. î. De p1y11. ad. l. D. (1) D. X'\. J. D~dt>ll'llh. /lit/IL, l. 1 (:'>) Jourdan , De l'hYJ1ull1t'r111t'. p. 53ti. �- 46 - pas garant, il doit céder à l'acheleur l'aclion pigne1·atitia contraria qu'il avait contre le consliluanl pour oblcnir uue indemnité ùe ce qu'i1n '6tai Lpas prnprirlaire. Celle indemnité se re treindra d'ailleur'" au pl'Ï'\ de vente augrnenl6 de ses int6rèl (1). Le créancier gagil)te a le droil de vendre, mais il ne peut y èlre contraint ; il a la facullé de ' e contenter <le la cho e jusqu'à complet dé -intérc scmenl. Dans cc ca le débiteur pourra vendre Jui-mèmc en ver anl le prix entre les mains de ~ on créancierjusqu'à concurrencc <lu monlanl de la dette. Le créancier esl mème forcé d'c\hibcr la chose à toute réqui · ition, ~auf à èlrr indemni ·o du préj udice qui pourrait en ré ulter pour lui (2). Le créancier, au lieu de vendre le gage, peut-il e l 'approprier à Litre de datio in soLutum? A l'époque du droil cla ·igue , il n'aurait pu le faire de a propre au lori té, mais celle faculté pouvait lui être aGcordée par une clause expresse connue sous Je nom de Lr.r commissoria . Celle faculté élait la source de gra, es abu -; les d1' bileurs pressés d'argent étaient complélement à la merci des créanciers qui a' ant de prèter leur argenl leur impo aient trop fac ilement celle clause en e"\igeanl nalurellcmen Lun gage d'une ' uleur bien supérieure au monlan t de la delle . .\u ·si le législate ur en arrivera- t-il à prohiber cett e clause en frappan t de nullité non seulement la clau ·c cllc-m c~me, mai ~ encore le conll'al donl elle dépendait ne con lilulion de Conslan lin déclare qnc Je pacle commissoire cra nu l en donn an t mèmc à celle nullité un effet rèlractif. Quonia1J1 inter alias captionrs pr(J>czime commissoriœ pi911or1un legis crescit osperitns, placet i11fi.r11za1•i eam, el i11 p osterum 01Jtnrm <'}Ifs memoriam aboü·ri. Si quis igitl(I' ta/i conlrartu labo1•a/ , liac srmctione 1·espiret, qu;:e cum prœteriLis prœsentia quor;ue repellit, et (1 ) D. XX.T. 2. De cdfrl . , 1. 38 et74 (2) D X IJI . 1 . /Je p1yn. at..I., 1. O. - 47 - futura prohibet. Creditores enim re amissa jubemus recuperare quod dedenmt ( l ). Il faut bien se garder de confondre avec le pacle commissoire la clau e par laquelle, à défaut de paiement lors de l'échéance, le cr6ancier 'allribuait la chose d'après une estimation faite à l'échéance cl non au momenl du contrat, avec celle condition que si le prix était supérieur au montant de la dette, le surplus serait payé au débiteur. Celte clau·e était valable el doit Mre con idérée comme une vente ~ous condition. De là la con équence que Je créancier n'avait plus à op Ler entre la cho e et la pour ·uite du pri'i: , qu'il elail définitivement lié comme acheleur, que l'option appartenait plutôt au débiteur qui avait le choiî entre payer le prix ou maintenir la vente (2). Le créancier ne pouvait acheter la chose ou la faire acheter par une personne inlcrpo ·éC' . ne vcnlc ainsi faite sans le consentement du déhileur devait tfüe réputée nuUe (3). La loi voulait ain i lai cr participer le débiteur au bénéfice qui résulterait pour lui du concour des acquéreur·. Dan· le ca où le débiteur co nsentait à la vente. on supposait qu'il s'était a· uré un prix repré entant lu valeur de la chose engagée (i). JI. Du PJ GNUS CONSIDÉRÉ AU POINT RÉ CIPl\OQlE or YUE DE OBLIGATIOXS QU'IL EXliEXDRE . Xou venons d'étudier dans la ~eclio n précéden te le pi:;nus con idér6 comme droit réel, c'est-à-dire :-:e effets à l'égard de· Liers; il nous reste à l'étudier en tant que contrat, au point ùe m e des obligations personncllt>s qu'il fait uatlre. De la na Lure même du contrat, il rùsulle que les ·cul es obli( \ j C. VII I. 35. /Je pact. piy11., c . 3. (2) D. XX. l . n eptyn. cthyp., 1. 16~H. (3) <:'.Vil . 28. Dt d1struh ( l) D. X.X. 5. De dt$ll'<llc. 711y11., p1y11 , 1. l O. 1. :?. �- 48 - - O'endre 11h initio 'Onl celles à la charge du 0O'ation· quïl en (') créancier O'agi'le. Les ohlignl ion · du con ~ Liluan t ne nai' enL qu 'accidentellement , ex post facto: clic · ne son t rngendr6es que par de:; fo il po s téri e ur~ à la formation ùu contrat, plutùl à l'occasion du contrat qu'à raison du contrat lui même. Les une , celle · du créancier, sont sanctionnées par l'actio pigneratitia clirecta; le autres, cell e' du con liluant, par l'actio pigneratitia contrarin. Ces dcu\ acliow onl pour Lul clc faire 1·églcr d'après la bonn e fui la situation <le5 parties qui ont con tilué Je contrul ùc gage. Ell es ne on t pa· exclu iYes toulcfoi · d 'ac t ion~ spéciales plu · rigoureuses qui po urraient naître clu deli t de l'une <les partiL'S à l'encontre de l'autre , à propo:. de la chose en gagée; c' c~ l ain:.i notamment que si le gngi:.tc, qui U\ an l l'échéance n·a qu'un droil de rétention ::.ur la cho:.e, s'en sert C'l commet ce qu'on appelle un (utl11m 11sus, i 1 sera tenu de l'action (urti. C'e:.l ain si que si l'esclave donn é en gage a causé un damm n11 au gagiste , celu i-ci peul agir noxa/iter contre le maiLre de cel escla\'c. § 1 er De la rtoue ratllla dlrccta. L·aclion pirpiu alitia dù·ecla sanctionne au profit du débiteur: 1° l'obligation pour le créanc ier ùc rc· Lituer le p:ap;P, aprl> ~ qu 'il a reçu sali:;faetion ; 2° l'obl igation pour le crcancicr <l1• veiller à la consen ati on du gage . J• Onuc.u1u.Y Dr. nEsr1r1r n. C'es t l'oh ligalion principale, fonclam cntale, que prod uit le contrat de gage. .\ . - Sur q11ot porte r obli.'fr.tlùm de re~tillfet"?- Le créancier deLi Leur cl 'une cho:.e <.:l' rlai ne, la res pignol'flta, <loi t restituer la chose rn ~m c qu'il a rt'çuc cl n con::.Liluanl. (J). La restitution doi t comprc11dre la chose a' cc Lous ses accroissement : par e\cmplt', les alluvions, l'usufrui t qui a (1). D. X I II. 7. De Piy11 . act. , 1.40 §.i. 49 - fail retour à la propri6lé pendant la durée du gage, la portion du trésor trouvé ur le fonds engagé qui n'appartient pas à l'inventeur, le produits de la res pignorata , les fruit s, et généralement tous les profits réali é par le créancier au moyen du gage ou à l'occasion du gage . La restitution de fruits et profils ::.oulève quelques questions intéres antes. En règle générale, le créancier perce\ ail les fruit ' pour le compte du débiteur : il les imputait à . a décharge ·ur le inlérèls a ·abord , sur le capital ensuite; l'excédant, sïl en exi tait, élaiL resti tué au débiteur . i\Iais il pouvait e fai re. qu'il n'en dùl nul compte, ce qui arrivait lorsque, entre les partie , il avait élé conven u que l'u ·age cl la joui- ance de la chose appartiendraient au créancier. (1). Cette comeotion appelée anticltresis, élait mème sous-entendue, lor que le cré:incier n'a, ail pas slipul6 dïn térèt (2). Le creancicr gagiste, qui n'é ta it plus comptabl e de::. fru its, les fai ail iens quelle qu e fùl leur vnlcur, mais n'ayait plus aucun droi t aux inlérèls. A moins qu'il ne fùt clairement établi que le' Parties avaient voulu éluder la loi sur ru · urc , il n\. a,·ait pas à considérer le Lam. légal maximum des intérèt· (3 •. Le créancier, par le mème procédé de l'irupulation. de, ait Lcnir compte au débiteur <le Lous autres profil - qu ïl relirait du pignus. C'es t ain..,i que si le gage lui a' ait été \ oie, le créancier gagiste. i nlére~::.é à raison de on droit reel l'l <le sa r espon ·abilitc était im c ti, de l'action / urti, concurcmmenl avec le dèl> iteur. Si celui-ci en u:;ait , il déo-agcait le créancier de sa rcsponsaùililù, relati\·ement au furtum. ~fai ­ ~ i le créancier l'c\ errail , il n'en retenait le béncfice <[Ue jusqu'à concurrence clu montan t de sa crcancr et dc, ail remellrc l'cxcüdanl au débiteur ( f). Que ::.i toulcfoi.; le (1) O .~~· 1. Dt pi!J . tl hy 1i . 1. l i. ~ 1. (~) D XX . :2. 111 q111/J l'CHIS. )Il~/ ·· 1. 8. (3) C. 1Y. 33. De 11s11ri:;, !. l J ~ t 17. ( 1) o. x m. î. Vt1p1g11.act., 1. 2i! . ' �- 50 - ,'il débiteur était lui-même l'auteur ?u vol'. a~ait co~~i~ un furtumpo s essionis, le créancier qui l aura1l poui u1v1 par l'action (urti gardait intég"alement le montant de la condamnation (1). Dans le cas où le créancier. non pay6 à 1'éch6ancc, avait usé de la faculté qu 'il avait <le vendre le gage, etquaod le produit de celle venle était supérieur au montat~t de la creance garantie, le crfancier élait tenu de r estituer a~ débiteur l'excédant , rnperfluum ou ~typ:ro~ha. De plu~, comme à défaut du pacte d'antichrèse, 11 n a':a1l pas le droit de e enir de la chose, il était lrn u de resl1Luer même les inlérèls du superfluum, ~'il l'a, ail empl oyé à on ~sage pe.~onnel ou ~ïl l'avait prèlé i\ intérèl. Il ne les devait pa5, s li 'élait contenté de le garder en dépô t, à main qu 'il ne fût en demeure de restitue!' (2), auquel cas les intérêts motatoires commençaient à cour il'. _ A quel moment La restitution peut-elle être e~igée ? ~ Omnis peczmia exsoluta esse debet, aut eo nomme satls/ actum , ut nnscatw· piqnel'aliti~ acti:J. Sat~sfactum.autnn accipinws, quemadmodum volwt cred1tor, Ltcet non sll solutum : siue aliis pignol'ilms sibi ccwrri volait, ut ab lioc 1·ecedat, ~ive firlejussoribus, sivr• 1·1•0 rlato, sivr pretio afiquo, .vel nwla conve11tio11t>, rirHcilur pi_q11f>1·rtlitia ffCLio. Et qenera!tter diceurlam e1·i1, q1totiens rt>cedt•J'e voluit crwlitol' a pi91wre, vidf'ri ei salisfaclum, si, ut ip1>e voluit, sibi cavit, licet in hoc decrïJlus sit (J). Ce Le\le repond P\plicilement à la question. En règle o-(·nérale, le rréancier étai t lrnu de restituer quand il avai l ~t6 <lésinteressé ou du moins quand il avait reçu sotisfnrtion. Celle formule comprenait tou:-; les macles <l'r'\lioction du gage, par voie ùircctc ou par mie, de consé<tucnce, en lanl fl'" (1) D. X!JI. î. Deviu11 act .. l. 22 2) O. X III . 7. [)e ]JÎ(Jll. al't., 1. Get 7. Pl o. x ur. 7. Depiyu, 11tt., 1. \J . :i. s - 31 - que celte extinction ne s'opérait pas conlre la volonté du créancier. Ainsi la res liLulion ùu gage pomail être demandée en ca de paiemenl. C'est Je cas Je plus fréquenL, celui qui est spécialement mentionné dans le texte ci-dessus, en dehors des cas de satis/action. Ces divers cas comprenaient, avons-nous dit, les divers mode d'extinction du gage acceptés par Je créancier, soit par voie directe, oil par voie de conséquence. La première calégol'ic, l'c:\linction par voie principale, comprend la renonciation au gaac faite par le créancier, ou Ja sub tilution d'une garantie à une autre, d'un fidéjus ·eur au gage, par e'\emple. La renonciation peut être expresse ou tacite. Le créancier qui adhérait, san résen•er on droil, à la vente que le débiteur faisait du gage étail réputé y avoir renonce (1). Quant an point tle savoir i le fait de recevoir un fidéjusseur n'impliquait pa tle la part du créancier une renonciation tacite, il est rosolu dans le sens de la négation par un texte d' lpien (2), mais la ques tion a élé discutée par les jurisconsultes. L'extinction ùu gage par la perle ùe lares pignorata ne serait pas un moùe tle utisfaction, car il -·opèrerait en dehors de la volonté clu créancier: ·i dao · cc cas l'obligation de rcsli tuer se trou \'e étein le, cc n'est plu~ par upplicalion de lu formule ci-ùe~ us. Par voie de ron equencc, le g·age se trouve libéré quand l'oLligation pL'incipalc est cleinle par un moùe ùe liberalion autre que le paiement. ln omnibus sperielms liberalionum etiam accession es liberantul' .pu/a adpromissol'e~ ,liypot/1ecœ, pifJllOl'rT (3). Cel effet est opére par l'acccpt ilation , le pacte de tJ"Cunia non petenda, la compensation, le serment, l'accomplis ' c(!)O. XX. û. V11ih. mocl.Jliun., 1. ·I ~ 1. (2 D. XX ..->. Q1uf1. 111nrl Jll•Jll. , 1. Ci~:?. 13) D. XLYI. 3. De ~u/v. et /1bcr., 1. -43. �- 53 - 52 - ment d'une condition résolutoire ou la défaillan ce d'une condition suspcn ive, la no,ation conventionnelle, etc. Le même elfot ne scrail pa produit par la novation judiciaire ré ullanl de la litis conlestatio ou de la condermwtio; en d'autre Lerme·, le drnit de rétention sub · i'Le malgré ces deux év6nemenls( l ). Cc n'est là qu 'une app lication du principe général expo é dans le tc\'.lc précisé qui régit la matière. A défaut de paiement, il faut, pouda)iberation du gage, que le créancier ail obtenu atdaction, qu'i l ait eu cc qu'il a voulu. Celle ati'faclion il la reçoit bi en dan le ca • de la noYation conditionnell e, car c'est volon tairement qu'il a agréé, au lieu de ce qui lui était dû, la ganrnti e d'une nouvelle créance. Il n'en csl plu de même dan · la no, alio n judiciaire. La Litis contestatio ne peut évidemment donner sati~faction au créancier. D'autre part, i l'action judicati qui résulte de la sentence n'était plus garantie par le gage, Je croancier e trouverait privé de la sûrnté qu 'il avait exigée el à laquelle il n'a nullement rcnonco, au moment même où celle sûreté aurait sa plus grande utili té à l'encontre d'un débiteur qui a manqué a ces engage ments en n'acquitlanl pa' la del~ à on écht\ance. 11 c·t ùrs cas où l'e\linction de l'obli gation principale laisse ·ubsister un!' obligation naturelle. ~ous a\ on 'u précMemmenl, en étudiant les carartèrc · générau\ du contrat ùe ~age, que le pirpw~ pouH\il acc6der à une obligalio11 nalurclle; la transfol'malion d'une ohligalion ci\'ile rn une obligation naturelle, n'autorisera ùonc pas le ùébi teur à exercer lapig1iemtitir1 (2). L'application la plus fréquente de celle h~ pothèse se rencont1·era dans le cas de capitis detnùwtio (3). Il peul arriver que le créancier, sans avoir reçu ni paiement ni satisfaction, so il tenu par la pigneratitia de rcsli lu cr (_1) D. ~IIT.7 . Depiun.art., l. li.-\'\.. \. I>c piyn .cthyp J. 13q, (2 JJ.XX l . Dep1r1n. ethyp .. l. l t s 1. ' s (:3) D. I\' ü. fJCl'up. dcm ., l. 2 § l: le gage. Il en sera ainsi : 1• quand le gage a été constitué pour une obligation future qui ne s'est pas réalisée (1), ou pour une obligati on qui n 'e:\i tait pa · (2); 2° quand il n ·a ét6 co.nstitué que sous une co ndilion ré oluloirc qui s'e t accomphe ou sous une condition uspensive qui e t défaillie· 3° quand il n'a ét6 donn é que ad tempus (3). ' - Cas ou L' obLiga Lion de restituer est éteinte. - Le créancier_ n'est plus tenu de l'obligation de restiluer quand la res pi9norala a péri ou du moin a été tran formée totalement. Par e~emple, si lares est une forêt, Je gage ne porte plu ur le navire con lruit avec le bois pwrenanl de celle forêt (4). i)lai une lran:>formation d'un caractère moins grave ne porterait pas allein te au droit du gagi te. c·e._t ain i que la 1·es pignerata élanl un terrain, i l'on \ient à bâtir ou à planter sur ce terrain, le gaae uhsde et même s'étend à la maison ou la plantation (3) . De même, la mai·on reconstruite sur r emplacement de l'ancienne qui aYait brùlé après avoir élé engagée continue à être affectée à la ûrelé du créancier. (6). « La ubslance de l'obj et, au point de, ue de l'hypothèque, clit M..Jourdan, - au point de vue du pignus, dirons-nous. - c·c~l a \aleur venalc. i une cho e e l détruite, le droit du créancier era Iran porté sur la omme duc par celui qui l'a détruite (7). » .;\'oton· que si, dans le cas de pe1·te du gage, le gagi ·te perd sa sùrelé réelle, il n'en reste pa · moins créancier de l'obligation principale. L'obligation cle re lilucr ccs-crail d'c"\i ' ter si l'action pigneralitia directe élail prescrite, par l'rlîel de la prescription trentenaire qui fut créée, ou du moins genérali ée, par Théodose le .Jeune. (l ) O. XIII. 7. De piyn. al'/., 1. J \. ~:?. (:2J D. XXI. Dep1an. cl llyp .• 1. 33. • (3) D. ~X. Ci. ()wb. mod. piyn ., 1. G. pr. (~) D. X}l!. 7. Jkp1u11ar'/ .,1. 1 8.~ 3. (<>~ D. ~~. l. De piy11. et hyp., l. l!L pi-. lû D. XX. 1 Ile 111011. et hyp., 1. :?<J § :? • (7 Jo\lrdan, De l'llypothêque, p. G73. �- 54 - - Cependant, si l'action pigneratitirt clirectc était é tcin~e par la pre -cription tren tenaire. le constituant n'en re ' ta1 t pas moins propriétaire et pouvait encore exercer contre Je créancier la rei vindica tio , car le créanrier n'a pu acquérir le gage par une prescripti on acquis i t i vc p u isq~1 ïl n'ajarr:ai ' posséd6 qu'alieno nomine, cl que d'autre part 11 ne pouvait op?o s~r la prescription e:üinctive de l'action réc it~ en revend1cal'.on. En effet, si dopui s Constantin le actions r6ellcs étaient pre' criptibles par trente an -, ce pri ncipe so uffrait une exception en ce sen· que la prescription ne pouvait t! tre invoquée par celui dont la pos·cssion a commcé au nom d'autrui, au moins ris-à-vi · de la personn e au nom duquel la po ·esion a commenc6 et de ses héritier -. La pre·cription e"Xtinclire de l'action en rc\ endi cation ne pourrait donc être opposée par le creancier que si celle ac tion était inten tée par un lier ; en effet, le propri étaire in voquerait ici Yainemenl Ja règle : /\'emo sibi possr,ssionis causani mu tare p otest , car si le créancier gagi te a pos· édé pour autrui, c'est au nom du con, tituant cl non pas au nom du propriétaire. Quand au point du dopart de la prescription de l'action rn/pieratitia, ce ne pouvait èl1·e qu e le jour où l'obligation ùe re -liluer prenait nais ance, c·es l-à-dirc celui où le créancier élaiL payé ou recevait satis(actio. 2° CasToDIA.-L'obligalion de veiller à la conservation de la chose, la custodia, e:,t une conséquence même de l'obligation de restituer. Le créancier gagisle e t responsable de la perle ou de la détérioralion de la tes pignorato. Quelle est l'étend ue de ce lle responsabilité? Il c Léviclent que les cas fo rtuils et la force majeure nC' sonl pas à la charge du créancier ; il est évi<lenL aussi que, nonobslanL Loute convention contraire, le créancier c l re ponsable de son dol. Quand à es fau tes, sa rc ponsabilil6 est des plus rigoureuses; il esl tenu de sa faute légère. encore, faut-il la 55 - con idérer in abstracto. En d'autrestermes, il ne doit pa. 5e contenter de donner au gage les soins qu'il donne à ses propres affaires, il doit~ apporter Px actam diliqentiam, les soins du bonus pater f amilias idéal ( l ). Des tes les l'assimilent à cet égard au comm odatairc : Venit autem in hac actione et do/us et culpa, ut in comm odato, venit et custodia. Vis major n on venit (2). Le con tituant pour ui t la réparation du préjudice que la fau le du créancier lui aurait eau é au moyen de la pigneratitia directa . Le Préteur, pour sauvegarder plu entièrement les droit · du débiteur, perm ettait encore à ce dernier. avant la re tilulion, d'e,iger la cautio de dolo. Par ce moyen, le con tituanl acquérait un recours pour le ca· où le- détériorati ons du aage, di simulées frauduleu·ement par le créancier au moment de la restitution, n'auraient apparu que postérieurement, alor:, que l'action pigneratitia, la restitu tion faite, était éteinte. En vertu de la cautio de dolo, le con lituant atteignait le créancier par une action ex stipulatu (3). l.e créancier qui a la garde de la res pignorata n'a point Je droiL de 'en erYir ; en en fai ·anL u aae il commellail un (urtum usus qui engagcail ·a re pon abililé. Si pignore creditor utatur (urti tenetur (4). ~ 2 . De la Plgner atllla contrar ia. \' ous savons quP le con lituanl clu gage peul èlre tenu de certaine· oLligaLion · qui ne nai --enl pa ' le jour m~me du con trat , mais de fait · accidenlelsel po' lerieur· . Ces obli aalions son t sanctionnées par l'action pigneratitia contraria cl par un droit de réten tion sur le gage. \ l '~ D. ~ I ll. 7. De piun. act., 1. !~ . D. X I11. 7 . ne p1u11. act. . 1 13. (3 D. XIII. 7. De 7J1u n. act., 1. 13. ( 1) U. Xl.\'ll. :? • /Je f11rt1s. I. 5 l. l~ �-56 - Le débiteur doit procurer au gagiste la sùrel6 que celuici comptait aYoir; à cel égard, il o·t L<'nu do on dol ~t de sa faute; dans Je premier cas, indépendamment de la p1gne1·atitia le créancier a enc0rc à sa disposition une action d'une ' auLrc nature , le crimen stellio11a1us ; dan l e secondca , c'c5L lapigneratitia seule qui peu t l' Lrc e\e1·c60. 11 y aura dol si, par exemple, le débiteur a donné du cuivre en affümant que c'était de l'or (1), ou , i en connai sance de cause, il a, ans avertir le créancier, constitué en gage 1·em atienam L•el alii obliqatam (2). Par l'action contraria, Je créancier gagi le pourrait demander , soit la constitution d'un autre gage, oit des dommage intérèL . JI aurait ceile action alors même que le débiteur erail ·olvahle aclucllcmcnl, car celle olvabilité pourrait ne plus e\i ter au mom ent de l' échéance. (3). Le· vice · caché de la cho c non connu du c1·éancicr gagiste engagent la respon·ahililé du co n liluant. Celle re· pon abilité era plu· ou moins étendu e selon que le cons liluanl aura été de bonne ou cle mamaisc foi. Ain ·i , un esclaYe porté au 'ol a élé donnù en gage cl a e\erc6 son indu ·trie au préjudice du créancier: le co n LiluanL de bonne foi peul se libérer en faisant simpl<'m enl l'abandon no\al; dans le ca conlraire, il doiL la réparation intégrale el eJJoctirn du préjudice eau 6 ( f). _\'ous avons YU quo le cr6ancicr e l Lenu de :;a culpa lel'is in abstracto; qu'en conséquence, il e L responsable de la perle ou de la détérioration sun cnuo par sa négligence. Au5·i, en rernnche, le débiteur doi t-il subir définiliYemcnL les dépen es nérPsscâres foi Les pou1· la con:-en a lion de la cho e; par exemple, les impenses eau ées par la maladie de l'esclave ou cle l'animal donn6 en gage, celles faites pour (1) (2) (3) (4) D. X Ill . D. X JI I. D. X lll. D. XIII. 7. De p'ign. al't. , 1. 1. ~ 2. 7. De pi{jn. al'l., 1. ICî. 7. De piyn. ar:t., l. 22. 7. Dep1yn.. act. , 1.31. - XLVII. 2. Dc futlis. , 1. QI. 57 - des réparation urgentes ( l). Quant am: dépense· utiles , le débiteur esL trnu dan la mesure de la plus- value qui en résulte pour la chose, aYec pom oir pour le juge d'apprécier en Loute liberté la que lion d'opportunité et de bonne foi. Lc5 textes citent, à litre d'e:\emple, le cas où le créancier aurait fait instruire l'e clave (2). Les dépen es Yoluptuaire ne doivent point rester à la char 00c du débiteur ; le créancier peul eulemenL, conformément aux principes généraux, les enlever. La loi 22 De pi9n . act. ou)è, e encore et ré out, à propo de lare pon·abilité du con ·tiluanl, une que lion d'un certain intérêt. Le créancie r qui Yencl le ga~e n'e ·Lpa:; tenu en principe à la garantie en ca · d'é,•iclion; il n'e ·t donc point tenu en principe de e lier par la promissio duplœ. )fai i toutefoi , de ·on plein gr6, il l'a faite et que l'éviction e produise, pourra+il recouri1· contre le con liluant par l'action contraria pour · e faire ind e mni~cr de tout ce qu'il a payé on vertu de celle promissio '? L'affirmative et admi ·c dans le texto precisé, mai à la conùition que le créancier n'ait commis ni dol , ni faute; 'il n'avait tiré aucun avantage de celle promissio duplœ, si par exC'mplc, elle ne lui a pa · fait oblenirunprix supérieur à celui qu'il aurait eu san· celle promesse, le créancier n'aura pa l'action pi9nPratitù1 contraJ"ia contre le con ·tiluanl, car alor · Je créancier a commi une véritable faute en ·c liant ·an · utilité par la promesse du double (3). Toutes ce obligations ùu con"liluant ·ont encore O'aranlies par Je droit de rétention que po~~ède le cn:•ancier. Cc droit de rétention ne fait point double emploi avec l'action contraria. Il peut arri\ er par C'\emple que l'e chnc cnga""é el pour la maladie duquel le créancier a fait de · ùopen es (ll D. XIII. 7 . n e piun act., l. s ~'" (:2 D. XIII. 7. De piy11. act ., 1. !..5 . (J) D. X!II. 7. Depiy11. acl . , 1. 22. �- 58 - vienne à mourir, que la mai·on qui formait la sûreté cl qu'il avail réparée à se frai · , oil détruite par un incendie, dans cc· ca· l'utilité de l'action contraria e L 6videnlc. Elle est encore utile quand le con liluant, ayant gal'd6 la chose par suite d'un précaire ou d'un louage, refuse de s'e n dessaisir post distractwn pignus. DROIT FRANÇAIS )Ju fAcE poMMERCIAL �DROIT FRANÇAIS DU GAGE COMN.IERCIAL INTRODUCTION Nous venons de voir dao l'étude qui précède la genèse du con trat de gage dans le droit romain; nou · en avons montre rap idement les développements · ucce --ifs depui· la forme ri o-ide el dan o-ereu e de ! 'aliénai ion fidu<'iaire j u ·qu·à l'oraanisaLion large et lib6rale ùu contrat de pi9nus. Dans le dernier état de p erfccli onn~mcnl , la \'Olonté de con ·tituer un gage jointe à la tradition de l'o bj et uffiL à ci·écr uP droit r6cl muni de la plu énergique sanction, qui donne au créancier une · ûreté pleine et entière. L'e·pri L i profondémenljuridique de· Homain · tnail créé un <le · plu· puis-.mt • in tmment de crédit et leur ·cns pratique r a, ait peu à peu débarra ·é de tout formali me qui cùt pu en entraver le e[eL . La théorie romaine du pi9nus e· Lpan enue ju qu'à nous, clic a tromé ·a place dans no· coùes an· modifications es enliclle·. L'importance de plus en plu- grande qu'a prise la di\ ision de· choses en meuble· el immeuble - a s~pa1·é plu nettement le gage llo l'h) pothèquc; l'acception clonn6e à ces mot en dr0it romain s'est précisoc ou plutot modifiée; le gage ne ·'e::.L plu· appliqué qu'au'\ chose mob ilière , l'h) polhèquc au\ chose · immobilière ·. Si nous :n ions à nous occuprr <le celte dernière forme de crédit �- û2 - · àc con 'n immense fut rée l , nous aur1on w L"r " quel proc»rè . .o . réalisé par l'oro-auisalion de sa p~bltc1L6 et. c~m b1 en ce pointcapüal avait échappé au'\ lég1· te· romams. Pour le gage proprement dit, qui faiL l'objeL de notre 6Lude, la. ~ule innovation du droit ancien consacrée par le code c1v.d a consisté à exiger pour la constilulion du gage ce~·larn es conditions de forme destinées à prolég~r les d ro 1~s des tiers. Sans doute, par le eul fait de la remise de l 1 obJe t du gage Pn mains du créancier, condi tion de .l'e ~ence mèm.e du contrat de gage, le droit co nféré au creanc1cr acqué.ra1l une publicité uffi·ante, mai · cepenùant de~ fraudPS élaic.nl encore pas ·ibles que le légi latcur a cru ultle de prév~mr. Le débileur de mauvaise foi pour tromp er le créancier·, pouvait siml1Jer de prétendus contrat · de nanli --emenl ou substituer après coup des objet· plu · préciem à ceux précédemment engagés. Le légi lalcur eut donc à se préoccuper de faire conslaler d'une manière certaine el la date de l'engagement et la nature de l'objet engagé. C'est ainsi que le Code Michaud de 1629 exigeait un écriL pour louL gage. L'Ordonnancc du Commerce de 1673 ( 1 ~ se montra plu · rigoureuse; elle alla jusqu'à c1iger la rédacl10n d'un acte notarié qui mentionnel'ait la somme prèlée et '.ci' objets donnés en garantie, sous peine de la re ·titution du gage. Si ces ohjet- ne pouvaient èlre e\primés dan · l'acte notarié, il· devaient Mre énoncés dans un inventaire qui eraiL Yisé dans l'acte. Dans la pratique celle ordonnance ne ful pas observée dan Loule sa rigueur: on tenait com ple des circon -tance , on di ·linguail entre le créancier de bonne ou de mauvaise fo i. Dans cerlains cas la bonne fo i du créancier élait présumée <le plein droi l; c'e'L ainsi que Valin enseignait que lorsqu'il y avaiLexpé<liLion de place à place de marchandises envoyées en con ignation , le privilège du créanciel' qui avait fait des avances pouvait résulter (1) Ord. do 1 6~3. Tit. VI, Art. 8 et O. - ()3 - d'autre chose que de l'acte prescrit par !'Ordonnance de 1673 . En ce qui concerne les choses incorporelles, contrairement à l'opin ion de Pothier qui soutenait qu'elles ne pouvaient tHre données en gage, un arrêt de la Cour des aides de 1769 avait admis qu'elles pouvaient faire l'objet d'un nantissement au moyen d'un acle nota rié signifié au debiteur et accompagné de la remise des Litres en mains du créancier. Le Code civil n 'cul rien à innover en cette matière. Le ga~e, du moins pour les créances excédant cent cinquante franc · y re ·te oumi· pour avoir on e[etàl'égardde Liers aux conditions de formes édictée' par !'Ordonnance de 1673, à celle diITérence près, qu'un pacle nolal'ié n'e t plu · indi~pen able et peut ètre suppléé par un acte 'OU ' eing priré dûment enregi tré (art. 207i). n article pécial (arl. 2075 ) ·occupe de la mise en gage des meubles incorporels el ajoule à ces formalités celle que nous avons déjà vue introduite el consacrée par l'ancicnnejuri ·prudence, la signification du titre au débiteur de la créance engagée. Dans le syslème du Code ci\ il, le créancier non pa) é à l'échéance, doil recourir à la justice pour réali ·er Je gage; il n'e·t pa maître d'en disposer d'office; il ne peut que 'adres·er au juge el conclure, ou à ce que le ga~e lui dcme11re en paicmentju qu'à duc concurrence d'aprè· une e·Lirualion faile par e\pert-, ou à la vente ùe ce gaae aux enchère· . Il appartient au juge de déterminer auquel de ce deux partis il y a lieu de s'arrèlcr définitivement dan· lïnt6rèl du ùébiteur. Ain ·i donc, formalilc · écl'ites pour la conslitutiondu gage, interYcntion necessaire du jug0 pour la conslilution du gage, intcncnlion néces ·aire du juge pour sa réalisation, lclles étaient lL' · garanties au moyen desquelles le Code civil <nail cru dc,oir ~am egarder les droits de Liers au ·si bien quo les inlérèls des déùilcurs. Le contrat de gage n'inten icnl qu'e'\ccptionnellemcnl dans les transactions eiüles: aussi bien Je formalisme du �- 61- Code civil n'a-t-il en malièrc civile rien d 'e:\ce if et répondi\ au but que ·'esl propo·é le 1_6gislaleur. Il en e:t toul aulrement en matière commercwl~ où le_ gage e L plus fréquemment cl plu utilcmenl prallqu~ . Il imporLe au plu baul degré, dans les affaire" d'6conom1 cr le Le:nps et les frais accessoires ; la n6cc ilé d'un aclc cnreg1sLr6 e_L, du recours à la justice répondait mal~ cc besoin de célén lo e: de ·implicit6 qui 'impose chaque JOUr davantage avec le. progrès de l'industrie moderne cl le développement de la concurrence. , . Les légi'lateurs de 188i parai ·scn~ tout d 'abor~ _l a~o1r . compris, . pm· que un arlicle ·pécial du .Code c1v1\, 1arbien ticle 208 f, porLe que Ir- di posilions du chapilr_~ 1••, Du nantissement, ne onl pa applicables am: ~11a l1crc de corn · merce à l'é o-ard de quelles ont sui t les lois cl règlements qui les con~ernent. Celle l'étlaction emblait écarter du gage commercial Loule les règles du Code de commerce. Cc code promulgué en 1807 resta muet ·ur ce point-_ Fùl-ce ~a r oubli, fût-ce ù des.ein, Je législaLcue de 1807 lrus a ce pomt dans l'abandon le plus cornplcl. Alors s'éleva une controverse ü laquelle c t resté allaché smloul le nom de Troplong. J)an - le }" Lème de cc ju~i - ­ cou ulle. rarement consacré par la j urisprudence, l'art1rlc 208 i clc\'ail èlre pri s dan ::.on ons absolu ; les règle · du gage civil n'étaient point applicablr>~ au gage com_mcrcial lequel restait régi par le::. principes générau\ du drn1t commercial el pouvait ètre prom 6 par tou. le ' mo) cos <l e preuve énumérés clans l'article 1O~ ùu Cuùe ÙP commerce. L'opinion contraire était génôralcment cell e de la docl1'Înc cl de la jurisprudence. llan:. le silC'ncc du Cocle de commerce, sur notrn rnalicrn, le Code civil était le droil-l oi. Quelque incommodes rL onéreuses qur fnssc nL ses prescriptions, quant au gage commercial , clJns n'en restaient pa:. n10in s obligatoires. - L'article 208 f ne s'appliquai l qu'au\ ra· formellement ou i111plicite01cuL prévus par le-; - 05 - lois commerciales, r.'est-à-dire, au privilège établi par l'ancien art. 93 du Code de commerce pour les avances faites sut· co nsignation de marchandises expédiée de place à place et au nanlissemcnL des etrets négociables qui se conslituaiL, même à l'égard des tiers, par le moyen d'un simple endossement, encore ce derni er point élail-il conlrover é.L'exposé des mo tifs de la loi du 23 mai 1863 constate et consacre rétrospectivement celle doctrine. « 11 doit être bien enten du que les principes du Code civil eo matière de nanli sement sont applicable · au nantissement commercial, toutes les fois qu'il n'y e l pas dérogé par la loi spéciale, et c'esl ain ~i que le Code de commerce, dont nous ne faison, que refaire un e page. a constamment procédé. Les auteurs de ce code ont pri · , en Loule matière, com me base de leur travail , sans qu 'il fùL même nécessaire d'y renrn~ er expre -sément, les principes cl les règles du Code ci,·il, -'attachant seulement à les compléter cl à le modifier quand il était n6cM·aire pour les be ·oin du commerce. » Les besoins du co mme rce s'accomoclaient mal de cel état de choses ; les réclamations étaient ince santcs. Derant les nécessités de la pratique, quelques e\ceplions commencèrent à être introduites législati ' emen l. L' ne loi du 17 mai 183"1 (art. 3), complétée par l'Orùonnance du 15 juin de la même année. di pen a la Danquc de France, pour les aYances qu'elle fait en recevant en gage des eil'ets public · , de l'observation de articles 2083 el 207 8 du Code ciYil. D'une pa1·t , la formalité de l'cnrcgdrement n'esl pl us nicrée; de l'autre, la Danque, foule par l'emprunteur de pom·oir rembourser le lendemain de l'échéance, peul faire vendre à la Ilourse, san aulorisalio n de j U$lÏce, par le mini·tère d'un agcnL de change, tout ou partie des valeur:; engagée ·. La loi de 1831 ne statuai t quo pour le ca - où le gage portait sur des effets publics ; de loi posloricures ) assimilèrent les actions et oLligalions du Chemin de for, de la Yi lie de Paris cl du Crédit Foncier. �- 66 - · Les décrets de 18i8 qui c1·éèrcnl les maga ins généraux el les comploirs d'e·comptc élargirent la r~form_e dans. des proportions con idérables. La loi du 28 _m~1 1858 repnl el corrigea l'œuvre du Gouvernement prov1so1reet donna ~nfin satisfaction aux réclamation du commerce en orgam anl tout un système spécial de gage sur marchandise , admirablement approprié aux intérêts co mm c r~i aux. La _loi _d u .23 mai 1863 était une conséquence néces ·aire de 1 rns l1Lut10n des magasins généra m.. Avec clle l'œU\'l'C législali_ve _ful complète ; le gage commercial recevait une organisa ll on di lincte qui Ya faire l'objet de notre étude. Xou- diyi·eron - notre suj et en clem. partie· principales. Dan la première nous lraileron du gage commercial en général ; dans la seconde, du gage particulier ur les marchandises déposées dan · un magasi n général. La première -era le commentaire de la loi du 23 mai 1863 ou plutôt des articles 91, 92 eL93 Ju Code de commerce acluel. Le législateur en c[ eL a procédé par un r emaniement partiel du code lui-même. L'ancien TiLre VI, Des Commissionnaires a pris une nouvelle r ubrique : Du gage et des commissionnaires en qém!ral; ainsi l'ordre et le nombre des litre· n'ont poinl été changé·. Pour é\'iter de déranger la érie des arLicle·, Je disposilion · relative aU\. commissionnaires formant cinq article de l'ancien Titre VI furentrefoulées el réunies dans deu \ articles seulement, les dc u ~ derniers du noU\eau tilre, 9 f et !l:> , avec une rubrique seclionnaire; les numéros 91 , 92 et HJ, laissé libres servirent à conslituer la première seclion Du Gar;e el à conlen ir les dispo ilions noU\ clics de la loi de 1863. La econde partie lrailera de la loi du 28 mai 1858. PUEMIÈRE PARTIE DU GAGE COMMERCIAL EN GÉNÉRAL 1 QU.AND Y A-T-I L GAGE CO~UI ERC!A L ? L'art 207 1 du Code ci\•il définit le nanli sement : un conlral par lequel un débiteur remcl une chose à son créancier pour sùreté de sa delle. Le nantis.semenL ~·une chose mobilière esl le gage propre~nen.L dit ; cel~1 . d'une chose immobilière 'appelle antzcltrese. Celle d1 Lrncti:m n'a plus d'io lérèt en matière commerciale,_ leoanLissemenL commercial oc pouYant porler sur des unmeublcs sans perdre par cela mème a qualité. La première question qui -c pose au débuL de notre chapi tre est la suirante : Quand r a- L-il gage commercial'? Le gage e t un conlral acccs oirc; il suppose J'e.xislence d'une obligation préc'l:i tante qui lui donn e ::.ou caraclûre. S'il se raLLachc à un acle commercial, il ·era lui-même commercial. L'article 91, en c[eL, di spen e des forrualiLè du dr?it commun le gage con Lilu(', -oil par un commerçant, 01_l pour un acte de commerce. L·as~imilation faite par cet article e' t conforme am principes générau\ ; elle c t néann:oins C\prcssé mcnl formul ée parce qu'il y cul à celle occa1on cootrover c el cli scu~sio n au Corps h>gislalif. Le te.xlo du projet de loi ne vi ait que le gage con ~titué par un commerçant, sans tenir compte de la commercialitti d'un acte fait par un non-commerçant. Ce lC\Le fut amenda par· la commission dans le sens oil il nous esl parvenu : la com- �-ü - - mi ion avait pensé avec rai on que la distinction entre un commerçant et un non -commerçant e· t parfois bien diffici!e àfaire et que dans la pratique, l'intérêt des créanciers chirographaires oppos6 à celui du gagiste ne manquerait pa de souleYer d'inces antes difficultés qu'il 6tait bon de prévenir. La question donna lieu à un débat en éance publique où U. Jules Favre s'6leva contre le projet amendé par la commission ; en définitive la commis3ion eut gai n de cause. Il en r6 ulte donc qu e pour apprécier, en matière de gage. Je quelles de règle· civil es ou commerciale devront être uivies, il faudra con idérer uniquement la nature de l'opération principale à laquelle e rattache le contrat accessoire du gage, el non pas culemenl la qualité du débiteur. Un débiteur commerçant qui fera une opérntion purement civile devra se oumellre au\ règles du Code civil, de même que le débiteur non-comme1·çant, pour un :icle de commerce accidentel, jouira des l'aveur du Code de commerce. Il existera culcment entre eux celle différence, que dans le premiers cas la commercialité de l'acte est prés umée, conformément à J'arl. 638 du Code de commerce, et que dans dans le seco nd cas, celle commercialit6 devra être prouvée pécialemenl. Il QLELLE EST LA CAPACITÉ REQUISE CllEZ LES PARTIES ? Il faut pour le débiteur la capacité générale d'aliéner. La con ' litulion de gage n'est pas, il e;:,t vrai , par elle-même une ~liénation pui,.;qur le d6Liteur con ·en e la propriété de l'objet engagé, mai il peul arriver, et il arrive sournnt, en cCfcl. que par ,.;uite du cléfaut tlC' paiement à l'échéance, le crfancicr, usaut de ~on droiL, fasse vendre l'objet dont il est nanti ; cle là, une aliénation résultant indirectement du contrat de gage. (.)uant au créancier, qui 'oblige àla res titution dP la eho::,e cl au so in ùe sa con 'enation , il cl oil naturell ement jouir de la ca1>11ci lé générale de s'obliger. 69 - Que faut-i l décider dans le cas où le débiteur a donn é en gage la chose d'aulrui '? En droit romain, Je propriétaire conservait la libre revendication de la chose sans avoir à tenir compte d'un contrat auquel il élaiL étranger. Aujourd'hui Je principe édicté par l'arli cle 2279 du Code civil implique une solu tion différente. Jl est admis par la juri·prudcmce que la ma:\ime : En fait de meubles, possession vaut titre, s'applique au i bien nu ca de nanti - ement qu'au cad'aliénation. D'aprè J'expo é des motifs de la loi de 1863, '' Je créancier légalement ai i d'un gage ne saurait craindre l'intervention de per· onne · i ce n'e l celle des tier · qui prouveraientquelemeuble donné engage leur a été dérobé.» Il y aura donc lieu de di · tinguer _i le c1·éancier e t de bonne ou de mauvai ·e foi. Dan le derni erca-. il reste ·oumi· à la revendication du propriétaire; dan le premier cas le propriétaire ne pourra recouvrer a chose qu'en désintéressant le créancier, à moin qu'il ne fa ·e la preuYe qu'il avait perdu la chose ou qu'elle lui avait été volée; encore faut-il faire à ces dernière hypothèses dem nouvelle restrictions à a voir : qu'il ne se soi Lpa ·écoulé trois an · à compter de la perle ou du vol, ou bien encore que le débiteur n'ait pas acheté la cho· e dans une foire, ou dan un marché, ou dans une vente publique, ou d'un marchand ' endant de- chose pareilles. (Art. 2280, Code ci,il. ) L'application de l'article 2280 a soulevé dan la pratique quelques question - délicate·, notamment dan · le · cas Je · plu fréquents cle perte ou de \ Ol de titre · . De nombreu1 arrêts ont décidé que la boutique d'un changeur ne peul être a similée pour l'achat des litres au porteur à aucun de · lieux déterminés par! 'article préci lé. (1 ) li ·uffit d ·ailleurs que des valeurs volée· aient élo achetées ai lieur· qu'à ln Doursc pour que la revendication contre l'acheteur soit admise, quand même il ne serait pas établi quo celui-ci a com1 8~~). Paris, 10 nov. 1858, - 0 nov. 186 1, - 6 .iuio 166-l, - 2ü avril �- 70 ·- - mi une imprudence en ne vérifianl pas l'origine de ces valeur . Cett e dernière consid6l'ation élail surabondante (1). ne loi du 15 juin 1872 'est occupée spécialement des titres perdus ou volés. Aux termes de celle loi, le propriétaire originaire de ces titre peut en empôcber Loule vente en faisant une opposi tion au . yndicat des Agents de change de Paris et en requérant la publication des numéros des titre da_ns un Bulletin quotidien. Tou le négociation ou transmis -ion postérieure au jour où le Dullclin e-t parvenu ou aurait dû parvenir, par la voie de la poslc, dans le lieu où elle a été faite, re Le ans effets ,i --à-vi · de l'opposant. Xou- reprodui· on ici une obsenation que nous avons dejàfaite dan · l'étude qui précède. Quel · quesoientles droits du propriétaire de la chose engagée à tort par le débiteur, qu'il oil ou ne -oil pas dan le ca· d'agir à l'encontre <lu gagi te pour revendiquer a cho e, il n'en est pas moins vrai qu'entre les parties con lraclanles les obligations réciproques que produit Ir nanli ement naîtront dans Lous les ca· . C'est en app liquant ces divers prin cipe · que nous détcemineron ·la iluation du gagi ·te qui a reçu de son débiteur une chose que cc dernier po·séduil à litr\! de gage seulemrnt, hypothèse à laquelle nnus a von· vu les romani · tes donner la qualification de subpir;11us. L'articl e 2279 régi t Je ca,.; où le ccoud créancier ignorai t que lr premiern'avail sur la cho e que le droits d'un gagiste. Don s Je ca conlraire le - droit. du second créancier su r le gage ne sub isleronl que tout autant que le débiteur originaire n'aura pa payé le créancier intermédiaire. Pour prévenir la r6 olulion de on droil le second créancier aura la res·ource de faire une sai ie-arrêt en mainl> du débiteur qui a con lilué le premier gage. Les règles qui précèdent sont communes am: matières civi les el commerrialcs. L'article 1 f6du Code de com1ucrcc (1) Cus., 20ao1it 1872. 71- édi cle une incapacité . péciale. Aux termes de cet article, sont nuls et sans e[et relativement à la mas~e, lorsqu'ils auront été fails par le débiteur depuis l'époque déterminée par le Tribunal comme élant celle de la cessation du paiement, ou dans les dix jours qui auront précédé cette époque, Lous droits d'antichrèse ou de nonLis cmeot constitué sur les biens du débileUI', pour dellcs antériew·ement contractées. La loi frappe le nanli " ement intervenu dans ces condition d'une nullité ab~oluc. Que ile gage était con· Lilué au moment ou naîl la delle, celle delle prenant elle-même nois ·ance depui · la cc --ation du paiement, l'article 416 ce ·~erait d'être applicable, l'acte ne serait plus radicalement nul , mais simplement annulable en cas de fraude el de préjudice causé à la ma · e de créanciers, conformément à l'article H.7 (1 ). Celle di ·tinclion a été introduite par la loi du 28 mai 1838, qui a réformé le litre De la faillite, contrairement à l'ancien article 'i f3 qui annulait tout nantis emcnt in tervenu pendant la période su·pecte. 'o us aurons à \ Oir dans le · celions suivante · cliver e qu estion qui se raLLachenL à cel article HG. lH QUELLES cno E PEt:YENT trnE DON;\'Ü E~ G.lGE '? Toutes le. chose· mobilière u ceptibles d'ètre vendue · peuvent faire l'objet d'un conlral de gage. Une omme d'aro-cnt même peul être affectée à Litre de nan ti semenl. Polhicr nou en cile un ca~ de · plu· usuel', celui de· bibliothèque' publique · qui ne délincnt les uuwages qu'on veut ) emprunter que sur le \erscmenl d'une cerlaine somme pour sûreté de leur rc~Litulion. La Cour ùc Cus ·alion Yoil un nanlis~cmcnl, el non un ca11lil11incnH'Ul, dans le contrat formé rnlrc nn directeur de thè<\lrc et Je · Il) Cass, 4 janv. 18 17, - :! l juin l~ti8, - 30 dok. 1 '1-L �- 72 - ouvreuses qui remettent à celui-ci une somme d'argent pour la garantie de leur ge lion (1). Dans les choses corporel les mobilières les navires occupent un rang à part. En effet, à l'inverse des meubles ordinaire ·, ils · ont soumis au droit de suite ; bien plus, depuis laloidu 10décembre J87f, il s peuvent faire l'objet d'une hypothèque. Leur mise en gage a soul evé des difûcult6s pratiques sur lesquelle· la juri prudence a eu maintes fois à se prononcer el que nous aurons à examiner dans une section suirante. Les choses mobilières incorporelles peuvent Mre donn6es en gage comme les meubles corporel-. Ce poi nt e t aujourd'hui hors de di eus ion (.:\.rt. 207 :> C. Civ., art. 91 C. Com.) La condition essentielle pour qu 'un e chose incorporelle pui se faire l'obj et d'un gage, c'e· t qu'elle soit ces ible, en d'autres termes, usccep tible d'être vendue. Ain si ont exclues comme incessibl e : les créances d'a liments dus en vertu de la loi, les provi ions adjugées par laju tico, etc. Le titres de rentes sur l'Etat ont in aisis able ; on s'est demandé s'ils pouvaient être donnés en nantissemen t. L'affirmation est adoptée par la jurisprudence. En effet si les rente sur l'Etat ne peu vent êlre , ai ·i e , elles ne sont point inces ibles et remplissent par cela môme les conditions exigées ; rien ne 'oppose à ce que le créancier nanti les fasse Yendre à la Bour e pour se payer ur le prix (2). De même , pour le- brevet· d'invention, la jnri prudence décide aujourd'hui d'une manière con·Lanlr que leur mi e en gage e Laus· i valable que celle de- aulres meubles in corporels. Le créancier nanti n'acqui ert point le droil de l'e:\ploiter qui resle au titulaire; il peut seulement, s'il n'esL (1) Cass., 29 nov. 11106. (i) Troplo.ng. n'.107. - Pont, Il . 1080 à l lol. - JRQ6.- Paris, 17 Janv. 1868 CaSI!., 14 a"1 il 73 - pas payé à l'échéance , faire vendre le brevet et se payer sur le prix ( 1). Pour le droit au bail la s0 lution dépend de celle donnée à la vive controverse qui s'est élevée sur le caractère de ce droi t. Cependant la majorité des auteurs et les déci"ions les plu récentes et les plu nombreuse de la jurisprudence considèrent le dl'O il du preneur comme mobilier ; il pourra donc faire l'objet d'un contrat de gage (2). L'opini on contraire prévaut cnj uri ·prudence relativement au droit de l'emphythéote qui est con idér6 comme mobilier. Cc point est très con te table et nous estimons plutôt que l'emphytéose, sou, l'empire du Code civil, n'est qu'un bail à long terme, et partant un droit purement mobilier. Les œunes de l'e prit lor· qu'ell e· se réalisent par l'impression, la gravure ou par toute autre manière constituent une propriété qui rentre tout à la foi· dans la clas e des droits corporels et dans cell e de droits incorporels; à ce double titre, elles peuvent fai re la matière d'un nantissem ent. La cour de Paris l'a ain ijugé dans une espèce où il s'agi.sait de planches et de pierres gravée· représentant des œuvres musicales (3). IV CON TlîtTION Du G.\GE La validité du conlrat de gage, entre les partie\ n'r t ubordonnée, en matière ci' ile, à aucune forme parliculière; la preuve peul en èlre failc conformément au'\ règle· O"énéralcs ur la preuve des contrats. Le gage commercial, à plu· forte rai ·on, n'a jamais clé soumi', enlre le- partie- qu'à la preuve commerciale. li n'en esl plus de même à l'égard 1 (1) Paris, 29 août 1863. (2) Casg., û mars 1851. - Pari3, 11 onil et 5 mai 1 GG, (3) Pa l'is, 13 jan1 i.-r )871. �- i4 - des tiers. Nous avons vu que la loi civile, se préoccupant des fraudes pos ibles qui pouvaienl léser le· droit des tiers, a soumis le gage, pour produire son cJTel vis-à-vis de ces derniers, à de rigoureuses formalité . Deux condition sont exigée· pour la con lilulion du gage civil: 1° Rédaction et enregi tremenl d'un écrit; 2° Tradition de l'objet. Celte dernière condition n'est poinl particulière au droit ch·il ; elle est de l'c--encc môme du contrat de gage, nous la retrouveron · cl l'é tudicron· plu · loin au point de vue commercial ; Ja premi ère condition, au contrai re, a ét6 supprimée par !aloi de 1863. 1• Ses modes de preuve . Le Code civil e1ige donc pour la validité du gage, à l'égard des Liers, la rédaction d'un acte authentique ou sous seing privé, cl dans cc dernier cas, oumi à l'enregistrement, contenant la déclaration de la somme duc, ain i que l'e ·pèce et la nature de choses rem ises en gage, ou un étal annexé de leur qualité, poid ' cl mesure. Par celle di ·position la loi prétend écarter deu'\ genre cl c fraude : l'antidate de l'acte de gage cl la ub ·titulion d'obj ets précieux à des objets engagé· de moindre 'aleur. Celle légblation 'appliquait aYanl la loi de 18 63 au gage commercial, sauf toutefois une c\ception faite par l'ancien article 93 en faveur du commi -sionnairc pour les avnncf' · par lui faites sur des marchanùi ·e, C\pédiécs d'une autre place. La paragraphe 1°' du nouvel article 01 fail di. paraîlrc pour le gage commercial la nét<'Sb il6 des formalit és c1 ig6es par l'article 21 H du Code civil. JI est ainsi conçu : 11 Le gage constilu6 soit par un commerçanl oil par un indi ,idu non commerçant, pour un acte de commerce se con talc à ' 75 - l'égard des tiers, comme à l'égard des parties contractante , conformément à l'art. 109 du Code de commerce. » Sans doute le motif qui avait déterminé le législateur à édicter pour la constiluLion du gage civil le formalités de l'art. 2074 méritait une éricusc considération. Mais d'autre part les a[aires commerciales ayant surtout besoin de célérité et toutes les fo rmnlites j uridiques constituant une perle de temps et une augmen ta lion des frai s improductif-, il importe de diminuer dan· toutes matières et dans la plus large mesure le nombre de ces fo1·mal ités . .\ ce titre l'abrogation pour le gage commercial de l'art. 2071 du Gode ch il 'imposa it à l'attention dn l<'gislateur. )fai s i le crédit a tout à gagner, la bonne foi n'a-t-elle rien à perdre à celle simplificati on des pratiqu es'? C'c l là la question que se pose, en y répondant ell c-mème, la commi ssion du Corp· J&gislatif. « Entraver les conventions utiles el honnête· ùil M. Ycrnier dans son rapport , pour empêcher le dol de' ·y introduire n'e l plu s l'œuvre de notre temps. Donner à l'honn/Heté toute sa carrière cl al teindre la fraude quand elle se montre, son t les idées rraics qui -;ont destinée à pénétrer de plus en plus dan nos lois. On potl\'ait encore répondre que la fraude n'étai t pas plu" à craindre dan · les constitution· du'.gage que dan le Yt>nte ·qui même à l'cgarJ <les tiers se prouvent par les mod<'-; énum ct·l1 -; par l'article 109 du Code de commerce. Il 11°) avai t donc pas de raison pour que Jeprcuve - commerciales uffbante-; pour établir la sincérilc et la date de la \'ente, ainsi qnc son objet à l'cgard des tiers. uffisantes pour pré\ enir la fraude, suffisante· pour que le magi lrat puisse la reconnaitre el la supprimer, ne suffi enl pa éga lement au même but , en cc qui concerne le gage. Ainsi plus de di[èrcncc entre les parlit:'s contractante-; cl les Liers, en rc qui louche la forme à donner au contrat de gage. Dan - tous les en.:;, la pr<'m (' du contrai pourra se faire par ces mo) rns clt' droit commun cl par l'l'U\ indiqué-; dan· l'article 109 clu CuJe tic commerce, soit par actes public, �- 76-77 - _ par actes sous ignature priYée, - par bordereau ou arrêté d'un agent do change ou courtier dûm ent signé par Jes parties, - par un e facture acce?tée, - par la co rre~­ pondance, - par les livres d_e· parl1 es 1 ~ar la preuve test1moniale , -parles prèsompL1on · des arltcle · 1319 et 1359 du Code civil, - par l'aveu, - par le serment. Le principe général ain i po é au début, l'article 91 dans les paragraphes suivants en précise l'application dans certain cas péciaux qui avaient donné lieu à conlrover e: une dérogation y e·t même faite par la disposition qui maintient pour les créance· mobilière la néces ité de la io-nification au débiteur édictée par l'art. 207 5 du Code civil ~~u allonsrep1endre ucce ivemcntle direrse· catégories d'objet· mobiliers qui pcU\ ent Mre donnés en gage . 1° M ECDlES CORPORELS. - L'application du droit commun ne soul ève aucune question de fol'm e; la tradition à tilre de garantie suffit à con tilucr le gage. 2° .MerBLES 1.vcoIIPORElS. - La cla se des meubles incorporels comp orte plusieurs sou -di ·tinctions importantes. Les créances peuvent affecter la forme ci Yi le ordinaires ou certaines formes péciale ; dans cette dernière catégorie rentrent les Yalcurs à ordre , les tilres nominatifs, le Litres au porleur, Créances ordinaires. - Les règles du droit civil sont expressément maintenues. « Il n'es t pas dérog6, dit l'a rticle 91 en son paragraphe ~,au\ di posilion de l'articl e 207 5 du Code civil, en cc qui concerne les créance mobilières donL Je ces ionnaire ne peut êlrr aisi à l'ugard de· lier , que par la ignification du lran port faite au débiteur. » D'autre part, l'article 207 5 sus-visé s'exprime ainsi: « Lo privilégc énoncé en l'article précédent ne s'établit ur les meubles incorporels tels que les créances mohili ères que par acte public ou sous seing privé, aussi cnrrgistré el signifié au débiteur de Ja créance donnée en gage. » Ainsi deux conditions de forme sont ici nécessaires : 1• La rédaction d'un acle 6crit et son enregistrement; 2• Ja signification dudit acte au débiteur de la créance cédée. - Cette second e conrlition excl uant même la distinction faite par l'article 207 f du Code civil entre les matières qui sont inférieures ou supérieures à 15 0 fr . Cette re lri clion se ju· tifie ans difficulté. L'application pure et simple du droit commun laisse rait le créancier an aucune garantie contre l'c\linction du gao-e qui pourrait avoir lieu à son in u. Le débiteur cède en effet n'étant, au\ termes de l'arti cle 1691 du Code civil, tenu de son obligation à l'égard duce· ionnairequ'à partir de la signification, il 'en uivrait que s'il n'amit point ét6 averti de l'affectatio n de ·a delle au gage, il pourrait valablemt'nt se libérer entre le· mains de on créancier el faire di ·parailre ain i la ùreLé constitu ée par ce dcmicl'. ll n'en sera il plus de même si la créance affectait la form e commerciale. car dan · ce ca ·, la libération du débiteur n'a jamais lieu , an - la remi se qui lui c t faite du Litre , et le créancier gagiste n'a point à craindre l'extinction, en dehors de lui , de l'obligation qu'il renferme . Le rapprochem ent des article· 2075 du Code ci,·il et 1i6 du Code de commerce a don no lieu à une quc·tion dh·er ·ement ré olue par la juri ·prudence. L'article fij déclare nuls tou droits de nantis ·cment con::.titués sur les biens du débiteur depuis 1'époql1e de Ja ces-alion des paiements el dan · les dixjours qui précèùenl, lorsque l e nantissement garantit une dette contractée anléricurcmcnl à celle période. Que décider dan · le cas où l'acte de gage redigé avant la pé!'io<le suspecte n'a ura olo · ig nifü~ qnc pcnùanc cette mèmc période? L'article U 9 r ra-t-i l upplicaulc '? La Cour ùc Montpellier clan · un arrêt du 13 jamier l 815 a rôpondu par l'aftrrmalivc; cet a1Tèl con iùèrc ln signification comme une formalité substantielle ùc l'acte, ::.au ' laquelle le pri\ilt'ge �- 78 - - n'a point pfr nai sance, l'acle de nantissement restant incomplet et n'ayanl pas acquis une exis tence légale. L'opinion conlraire contenue clans un al'rèt de la Cour suprème du .f janvier 1817, cassantl'arrèLprûcisé de la Cour de Montpellier, nous paraît plus conforme à la ~cLlre. ?l à l'e'prit du Code de commerce. En e[ et les d1 sposü10~s riaoureuses et exceptionneJJes de l'arl . .f 16 sont de droit éL~oil, il imporle donc de n'en point élenclre l'appli cation en dehors de termes précis. L'arlicle ·i i6 ne range le contrat de nanlis ·emenl dans la classe des acles nuls qu'aulant qu'il a 6l6 constitué sur les biens du débileur, aprè la ce·sation des paiemenls el dan - le- di'\ jours précédent -, pour delle anlérie uremenl con lractées. Ainsi il faut deux conditions : 1° que le gage ait élé con-lilué pendanl la période u peclc; 2° qu'il soit postérieur à la naissance cle la créance. Or, l'espèce en question ne rentre pas dans ce cas, pui ·que dans nol re hypolhèsc le gage a été contracté a\'ant la période clouleusc; de plus il a acquis date certaine par l'enregbtremenl. Serait-il cxacl de voir dans la signification une formalilé ubslanticllc clu conlral de gage sur une créance, au point que ce contrat n'aurait aucune espèce d'e\'.istence sans celle formalité, ou plutôt ne faul-il pa considérer la significalion comme une formalité écli ct6e principalement dans lïnlérêl de celui qui reçoit la croance, afin d"éYiler que le paiemenl ne puisse èlre fait cnlre les mains cl·un tiers? Le nantis ement constaté par un acle non signifié e:rUc juricliquement, la sign ification lui donne un e efficacité qui lui manquerait et 1:iauvrgardc son existence ju qu\llorsprécairc. Quel est le huL dr l'article f16 , inon d'empêcher un débiteur au\ abois de favoriser Lei ou tel de se:> créanciers aux dopens <les autres en les munis:>a nt après coup d'un privilége qui manquait à sa créance? Cela e~L si Yrai qu'une cr6ance pri\ilrgi6c peut nallrc même pendant la p6riode suspecte si la créance et le privilégo naissent en même temps. Si donc nous supposons que le 79 - gage eslcon-enli et con ·talé avant la périodesupecte nous ne pouvons reprocher au débiteur J'acte proscrit par Ja loi . Que si la signification n 'in Lcrvien l que postérieurement, ce n'est point là, comme le remarque l'arrêt précisé de la Cour de cas ation, le fa it du failli, mais bien le fait exclusif du créancier nanti. Un puissant argu ment d'analogie nou est encore fourni en ce sens par l'arti cle ·i f8 , qui permet de parfaire par une inscription postérieure une hypothèque garanti 'Sanl une delle valablement contracléc; or la ignification est dan~ une ccrlaine mesure pour le gage sur une créance, ce que l'inscripti on est pour l'h) polhèquc (1). Les dispo ili on de l'art. 207:> s'app liquent an difficulté à la mi e en gage d'un bail à loyer, en admellant toulefoi , comme nou - l'avons fait, avec la jurisprudence la pluréccntc et la plu générale, que le droit du preneur est personnel et mobilier. La mise en gage d'un droit au bail era parfaite dès qu'elle aura été cons talée par un acte public ou sous-seing privé enregislr6 et signifié au propriétaire des lieux loués (2). Titres auporteur. -La loi de 1863 n'en fail point men- tion, mai l'exposé des molif- C\'.plique ce silence en déclaranl que le- valeurs au porteur sonl, quant à la constilution du gage, a similées au\. meubles corporels et que Je~ 1 de l'article 91 leur est applicable. <1 Le gage peul être con 'ti tué en litres au porteur, tel, qu 'cil'el public ·, action-, oblig-ation . Ce sorte de valeur · ·ont devenues aujourd·hui dan la pratique des a[aires l'objet le plu~ babiluel ùcs opérations de nanti ·sement. Aucuno di:>position spéciale n 'etait n6cc--aire pour faire cesser Loule' les controver-c·, qui se sont 6lcvées au sujet du nanli 'semenl des valeur- a) ant la form e au porlcur, puisqu'il csl déclaro par Je projet, d'une (llCass., 18 juln 1862. - Lyon. lôjuin1874. (2 Pari$, 11 açril et 31 mai 1866. �- 80 - mam'è re gé nér ale , et par cons6quent applicable . à tous les objets mobiliers quelconques, que l e gage constitué par un aux des Liers . , . conform6ment o " 1t cà 1'6"'arcl commerçan t S'ét"bl' dispositions de l'article J 09. La propnél6 de t1 Lre:::. .au P?rleur est transmis ible ans endossement, sans n o t1fi c~ l~ o n , cl par la seule .t ., 5 ,.l 1 'agit d'obJio-ation d' on b"lrad1t1 0 au déb1eu1 ab olument comme la propri6l6 d'un lingot, d'un IJ OU, un meuble. Le paragraphe 1., suffit donc à leur égard et lranche toute controverse. Le gage con Litu6 par un co~ merçanl sur des tilres au porteur 'établira à l'égard des t1er ~, comme Je o-aae consenti sur une marchandise quelconque, sur un lin~o~ conformément aux dispositions de l'article 109. » t exposé qui précède fait allu · ion à la vive contr?verse qui 'était élevée avant 1863 sur les fo rmes de. la m1 ~ ~n aaae des titres au porleur. La Cour de cassa tion déc1d:ut ~u~ le nantissement sur les titre ~n porteur n_'é~anl y~s réglé par le droit commercial, devatl lombel' s.ou::. 1 app hcalîon de l'article 207 5 du Code civil , que par suite la double formalité de l'acte écrit etde la signification était nécessaire; c'étaitl'assimilation complète avec les créances ordinaires. Un second système en assimilant au contraire les titre~ au porteur avec les meubl es corporels n'exigeait que l'appl1cation de l'article 207 f. Nous ne mentionnerons que pour mémoire un troisième système qui prétendait que la tradition seule suffisait pour la mise en gage de ces valeurs. Cette controverse n'a pas seulement un intérêt rétrospectif. Si depuis la loi de 1863 la mise en gage des titres au porteur, pour une dette commerciale, ne peut plus d.onner matière à discussion, la même dirfümlt6 subsiste si la delle garantie a le caractère ci,•il. Dans ce en , la controverse reprend toute sa porl6e. li faut opter entre le système ri gourfü\ de la Cour de Ca ·:::.alion C\igeanl l 'application cumulati'e des articles 207i él 207:> , cl le sy::. lème plus rationnel qui ne demande que l'applicalion <le l'article 207 4 et que nous acceptons plus volontiers. En effet le légis- - 81 - lateur a as imilé. en raison ùe leur formr, les valeurs au porteur au\ meubles corporel ; c'e l ainsi que pour la transmission de la proprii'Lé de cc- effet la seule tradition manuelle nrfi L par dérogation à l'article 16nO el par application de l'article 2279. Le même motif doit entrainer l'application de l'arti cle 2071 pour leur mise en gage. Valew·s àordre.- Lcs rnleurs su ·ceplible d'endossement ont : la lellre de change, le billet à ordre. la lettre de voiture, le connai ·semenl, Je chôque, le "arrant, le récépissé, Je · polices <l'a · urances, Je acl ion cl obligation - de compagnie de chemin de fer, le facturec; de marchandi:.c . « Le gage à l'égard des rnleurs négociable , porte l'article !l l § 2, peut au si être établi par un endo·semenl régulier indiqu:mt que les valeurs ont cl(· remi e,)à litre de garantie.» Sous l'empire de l'ancienne loi, de grave· dis·eatimcnl s'étaient produit à l'occa ion d'effets négociaules donnés en gage par simple endo-~emenl. La question ul> i::.te encore aujourd'hui, de même que pour les titre:, au porteur, dans le cas où le litre à ordre garantit.une dellecirile.Avanl 18G3, pour le gage quel qu'il fù t, aujourd'hui pour Je gage riYil. la mise en gage d' nne rnleur négociable peul-elle valahlemenl s'effectuer par simple endos à titre de garantie'? La Cour de Cas::;ation 'e ' l prononcée pour l'affirma tive. Celle 0Jution 1 i elle n'e ' t pa· rigoureusement conforme à la lettre de la loi nous paraît llu moin entrer entièrement dan;; on esprit. En e[el, qu'a \ OUiu le legi laleur ùan sa lbeorie générale du gage formulée dan· le Code ci' il? Que le contrat ·oit con tat6 par écrit pour que la nature de la pos e -,,,ion conférée au croancic rgagi Len•• pui::.se donn er lieu à aucune éqnirnque ; que le contrat ail une date cerlainc pour être opposable am Liers; que si l'objcl en ga"c c 1 une rreancl', la mise en gage soit porlûc ù la connaissance du dél>i leur céd6 pour lui enle\ cr ja focnll û de ::>e libén'r ù l'in u Liu crèancicl' gaq'isle. Polll' arriver à l'es résultat" l'e l a\ cc raison que le Code civil C\ige 1 cnregistremc11t d'un acll' �- 82 - pour les meubles corporels, el, s'il s'agit d'une créance, la io-nificalion dcl'acle ùe oage; c'e ·t avec raison encore que d'aprè le ystème que nou~ avon' aclopt6 la .m.ise en ga~e, pour une delle ci, ile, d'un litre au porteurdu1Lelre ou m1 e aux formalités ùeJ'at'Licle 2071. li n'en c t plus do mème 'il s'ao-it d·un litre susceptibl e d'cnclossement.- Quel elfct produirait un acte de ga~c signifié que ne prnclu i ·e pa l'endos ·ement ù'une lûLLre clc change ou ù'un billeL à ordre, puisque cel endossenH'nl sai il Je parleur, au i comp létement que peul le faire un acte ' épuré signifié au débiteur, de la créance cédée ou ùonnéc en gage? La con · Lalation par écrit e::l faite ~ ur l'obj et mèmr ùu gag1', clic le uit partout, rien de moin· équi\O<[Ue [JOUI' les Liers; la dalc ùe rendossemenl fait foi par elle-mème, sans enregi tremenl, car l'endossement est une forme pécialc , réglementée par Ja loi commerciale el qui n ·a rien à emprunter à la loi civi le. D'autre part, quel serait Je but de la signification au débiteur cédé puisque ce dernier ne doit se libérer que sur la représentation du Litre qui sera tians les mains du gagi ·te el mentionnera de plus la cause de> la po --e--ion ùu porteur'? Eüger pour la mi e en gage d'une 'al eur à ordre , les formalités des articles 20H el 20ï:) Ju Code civil serait une complication puéri le sans ré ultat pratique ( 1). Quoiqu'il en oil , la loi de 18G3 a tranche la controverse en ce qui concerne le gao-p comincrcial. Le gage peul èlrc établi par un enclo~ ·emenl r1\g nli er il Litre clc garantie. L'endo :.ement règulier c ·t celui rr'tligé conf'ormement au\ di~positi on · <le l'article D7 llu Coùr de commerce. c'esl-àclire date, sign é, ronlPnanl l'enonciation de la \alcur fournie cl du nom <le relui a l'unlre cluqurl il csl passé . Seulement curnmc un simple endossement lai · ·erait indécise la qu e Lion de sa\'oir si c'est la propriété qu'on a \'Oulu transIl) Sir: Ma~s.:, IJroit 1·0111m . da11~ scs1'op11ort.1 aver· /e droit tfril. T . G, etRni'".- Cas~ .. l8j111Jl . 18 18.-Ccnll'd: Douai , :2U 11111r~ 11:! 1:3.- Paris. Jj fcvr1er 18·12. 11 .~2 1 - 83 - mettre ou une garantie qu'on a voulu donner, l'endossement pourvaloir nantL sement, doit exprimer à cet égard la olonlé des parties. La formu le pourra donc être conçu ainsi qu'il suit: Payez à l'ordre de .M . ..... , à litre de garantie de la somme de ....... , exigible le ....... , valeur reçue comptant.- Mais en lranchantl 'ancienne question, l'article 91 en afoitnafüe une nouvelle. On discute ur lepoinlde savoir sil 'article 91, dans :.e ~ 2 et 3 (Li Lrcs nominatif ) e Llimitatif, ou si, tout en aulori ' ant la con tilution de gage par Yoie d'endossement (ou <le trau fert), il ne lai e pa • les parties libres de l'effectuer en se er\'ant d'autres forme ·. La question a été ,oulevée à propo de titre nominatif-, nous J'examineron dan la section suinmte, la solution élanl la même pour les valeurs à ordre et pour les titres nominatifs. Till'es nominatifs. - Le 3 de l'article 91 déclare qu' « à l'égard des action , des parts d'intérêts et des oblio-ation nominatfre des ociété • fina11cières, indu lrielle-, commerciales ou civile dont la Ll'aTl'mi - ion s'opère par un tran · fcrt sur les registre ' de la ociéle, le gao-e peut également èlre établi par un transfert à litre de garantie Îfücril ur lesdits regi ·tre '. » Cet article tranche ain . i une difficulté identique à celle dont nous Yen on de nou , occuper à propos <les ,-a leur · à ordre. On e <lcmantlait avant 18G3 ::.i le-. titre · nominatif· pouvaient être donné::. en gaf.)e au ffiO) en d'un lran-fert, ou 'il ne fallait pas, à dofaut de déroga tion formelle dan · les lois, remplir le · formalité · de l'article 20ï5. La que · tion s uu~i sle encore aujourd 'hui i la delle garan tie est J ·unc nature civile. ?\ou · n'a\on · pa ici ù m0t1ifier notre apprerialion nous estimons que la mention tlu trnn ferl à litre Je gm·anlie sur les registres de la sociclé répond au\ t'"'i:igencPs de la loi civile qui \ eu t qui' le con trat soit prnmé par éc1·i1 ; tJUC d'autre pari la -<ol'i0t1:• d1>bi11·ic1' détrnant clle-mème l'iu ·trumcnt , un 11 ·a <lès 101·::. nul bl'::-uin dt' Je lui sipniller. �-X I - - En cc qui touche le gage commercial, le nouvel arlicle 9.1 ·e. l expres érueol prononce ; la conlro"ver·e ne aura1L sub·isler. Nous retrouvons ic.i la que · tion rt'.·s< n ôe plus haut, à avoir: si,à défaut de lransfcrt (ou cl"cn dosscmr nl) à Lilre de garantie la mise en 0"ïl"C t> cl 'un Litre nominal if (o u à ordre) peut êlre prouvée par d'autres mode· ùc prcmes. li s'e l produil à cet égard trois op! nion différen te . Dan - la première, l'arliclc 91 ~ 3 a unr portée absolument limitative (Trih. de Corn. de Joi gn) , 2i oclohrc 1876). D'après un second s~s lèmc. l'a rticle 91 3 n·cs t pas limitatif. mais si l<'s partit>s ne ' culent pa~ profiter de la facu lté qu'elle leur donn e, elle., cloiYcnl rempli r le:. formalités prr,.,critcs par !"article 20ï :i du Code ci' il. Enfin, sui, ant une troi ièrn e cloctrine,a<lopt6e par la Cour de Paris infirmanl le jugcmL nl précill• du TriLunal clc comruerce dc .J oign . l'articlr 9J ~ :l 11 e clonne qu 'un e si mple facullé dont le parlies pell\ cnl nr pas user; il leur csl donc Joi:-.ible de con:.tilucrlc gag-1' conformcni enl au\ dispositi ons de l'arlicle 109 du Code de commerce, auquel rem oie l'articl 91 . 1 (1). l\ous repous·ons les deux prl'mi ers S) lèmes, pour nous rallier au lro i si~mr. L'arliclr 91 ~ :3 n'est pa· limitatif cl le gage cornmercial à l'égard des Litres nominatifs pNll èlrc cun lilué par la seule oliscl'\'alion rlr" cli::.posilions d1' J'arti cle9 t .· L c'es l-a-tli rt' ùe l"artiC'I«' IO U. Le premier sys tème :-.upporle di!fü:ilcmrnl la tli~cu ·sion. Le te\lc de l"art ic:le UI .· :1 irnpliq t11' dain'1111•nl r1uïl y a une au tre maniPJ-1• que cPIJP qu'il iurliqtH' de cuth lilucr en gage un titre nominatif en clisanL c111c )P gag" peu l fqalenit•11t ètrc ctabli par Ir lransfcrl. Gne con iLluralion pratique \ÎcnL confirrucr celle solution d'unC> rnanièrc ù6cisi\ e. L'arl. 9 J ~ :1 1 l s 1 (1) Ma~s.l. Droit commcl'cial, T . 4, n° 2t!09 . :!. J29, Mie. Lyon-Caen S. l 87!J. ' 85 - n'obl io-e pas les société à admettre sur leurs regi'tres les lran ferls en garantie. i celle disposilion était limitative. il serail impos ible de donner en gage drs litres nominatifs d' nne sociélé qui n'admet ria · le "transfnL en garanli e, à moins d'employe r le moyen détourné dont on u ail souH•nt avanl la loi de 1863 qui consi lai t à opérer un tran ferl ordinaire aYec ce lle co m rn lion adj ointe entre les parties qu e le bénéfi ciaire n'aurait quo les droits d' un créancier gagiste. Le ·ccond . :- Lème r . . L ou Lenne par de· argument· sérieux qui pcmenl se formulcra ini : Il n'ya pa·dan:-; l'article 3J ~ :~ unc> disposition limi lati ,·c .• es parties peu' cnl . ~i bon leur se mble, rrcomir au droit commun. Or le droil commun en mali ère cle gage est en quelque ·orle douIJle ; il y en a un pour les cho e· corporelles el un pour les créances. Le droit commun pour le· crèance c'c t l'article 20ï 5 du Code civil, qu'il s'agisse d'un gage ciYil ou d"un gagr commercial. Si clone l<'s parties ne veulent pas u cr rl u bénéfice de l'article 9 L ~ 3 pour <les titre nominatifs, di es pcll\ cnt le repons::.rr. mais alors elle:; doivent c c·nnform er au droit conunun, c'e·t-à-dirt• it l'article :!Oï:1 du Code civi l. Le te\ le mèmr clc l'arlicl0 !l l nou.;; parait cont1·edirr cc dernier::.) ·tème. \ ou.:. r.,;timoth au contraire ;nec la Com de Pari· que le gage comnwrcial a) ant pour objet de., litre.:; nomi natif..; prnt t'lrc constilu!· par la :.cule ob ... erration de-. di:-po...itions de l'arl. !) l ~ 1. Eu clfcl C<'l article pose dan-. son prrmieralinéa unr r1'~ \ 1 gi•twrale, il n·~ fait une dl>rogn l ion que dan - ·on cpiat 1·irmr alin1•a ; l<' - paragraphe:, 2 et 3 n'étaient poinl n\1n~ssnirr.:;, ils n'ont Nt• in ·ore::- que pour trancher ll's <'tmtrm cr;;r" qui tli\ i... aiL't1l rncore t•n cc moment Ir· tiuteur rt lajurisprml1 1H'L' ..\ près avoir 1lil eu termt>-; gh1orn11\ r1uc le gage t•ommrrcial iwut èlre pnnm.' à l't'.·~anl de~ parties conl rad anlC'..,, conformt"·nh'nl à l'article 111!1 du Cotlc de com111rrcc, l'articlL' !l J ajoute dans ·on second 1 �- 86 - alinéa. qu'à l'égard de· valeur· nélgociables, le ~age peut azni èlre établi au 1110) en d'un cndo semcnt régulier, c l dans son troisième alinéa, qu'en cc qui louche le. Li tres nominatif , le gage peul ôtre également 6labli par le lran fert. Le législateur a donc voul u simplcmcnL ouvrir aux nantis ements commcrciam une fa cilité de plus cl plns spécialement appropriée à la nature variabl e des valeur. données en O'a ranlie. Il est nai que dans son quatrième alinéa, l'arti cle 91 maintient les di po ili ons de 1'a1·Licle 2075 du Code ci,·il , mais les excep tion- sont de droit étroit et doivent être rigourcu ernenL renfermées dan - le termes même du texte qui le· établi ·sent. Quelle est donc la portée de la re triclion fait e par l'article 91 § f dan - Jetermes suivants? « Il n'e· t pas dérogé aU'I: di po ilion s de l'article 207 5 du Code ci,•il en ce qui concerne les créances mobilières, dont le ces io11naire ne peut-tltre saisi à l'égard df's tiers que par La signification dtt tramport (aite au dé/Jiteur ». 11 nous paraît difficile ùc faire entrer dans celle formule le valeurs à ordre ou le· litre · nominatifs . Le légi lateur eût pu se borner à mai ntenir l'application de l'article 207 5 aux créance mobilières; dans ce cas, le système que nous comballons srrait plus outcnabJe; mai le légi lateur a fait plu · ; il a préci ·é la nature des créances mobilière qui re lentsoumi ·e · au droit commun: ce sont celles dont le transport ne 'opère à l'égard des tiers que par les formalités édictée par l'arlide J ü90 du Code civil , c'e t-à-~ire, siO'nification au dohitcur cédé ou acceptation authentique de ce dernier . u hi Ilet à ordre, un titre nominatif :)Ont-ils d'un ~ telle nature? Po ·cr la qur Lion, c'est la ré,oudrc. La re~.tri~tion de l'article !l l ~ f ne porte que sur les cr~a?ccs ordma1r.e~ affccta11l la forme que nous appr.llerons cn ile par oppo:.1l 1on aux formes spéciales du dro.iLcomllH'rcial. Dans ces condition , la rni ·e en gage des Yalcnrs à ordre ou des litres nominatifs, rrslant oumisc au dl'Oi tcommun, à défaut d'endossemcnl ou de transfert prévu - par - 87 - 91 § 2 cl :J. peul NrP élahlie par tous les modrs de preu ve 6num tsrés par l'arti cle lO!l. Celte ~olu tion conforme au tex te de la loi répond égalem ent à on e prit. Le rapport de la loi de 1863 di t en termes e\près que « Jr ~ 3 csLune fac ilité de plu. ajoutée à celles <le l'article 109 du Code de comm erce. » Si c'e Lune facilité de plus. c'est que les partie ont loujoUl'S le droit cl c rrrourir à l'article l O!l. El d'ailleurs pou rquoi rnt ra,·er dans la pratique, par des formalités inutiles el surannées, les nan tissements dont le titres commerciaux forment un des objet Je · plu u~uels "? Pourquoi, lor qu'une loi péciale cherche avant.tout àdetruirr cc entraves pour faciliter le commerce, ' ouloir mettre celle loi en contradiction a\ cc elle-même el forcer ces terme~ pour en fai re re. orlir le maintien de cc qu'elle entend upprimer ? Que, malgré Ir Jll'Încipe large el libéral in crit en tète de l'article 91, une rest ricti on soit. faite pour les créances ordinaire., c'e l chose ju. Le et logique, car le créancier nanti n'aurait aucune sù rel6 ans la signification exigée ; élendre celle restriction am créancrs à formes commerciale , erait chose sa!)' aucune utili té pratique (1). L'article 9 1 ' 3 énumère le- actions, obligation el part~ d'intérèts. Le projet de réùaclion de cel alinéa ne mentionnait pa~ les parts cl 'intérèh cl c'c ·t ur les ob~ervation-. ùu Conse:il d'Etat qu'on les ) ajouta. La distinction entre le" action - cl Je- part· d'inl é r~ b e t faite dan · le rapport ùe ~L Yernier qui s'cÀprime ain::.i: « 11 r\i:~;te, en dehors des action" cl ohlig-ations des cumptu;nic-., 111H' anln' espèce de litres nom inatif:; apprlé:; genél'alcmenl.,; parb d'intérêt . Cc , alcur on l Ion.; h•s carnd~re:- d'une ac lion: elle· en diff~renl pourlanl rn ee sen-> <Jll e ll e~ representcnl une antre dhi-.ion ùc l'intérê t ocial que et'1h~ qui e\i:.tr entre Je· actionnaire~. 1'iirlicle (l ) La Cou1· de Ca~sation Ù'~t p1•onon<'~e dan~ le .nième sens quel~ Cour do PHis pn.1· 110 nr""t J,111.1 Clu1mbre tlt·-' 1.i11ut'tes eu dnte Ju \.! rnari1 l ~î!l; il s·agi~<nit NI l\isp•••'•' 11'uu l'oc.:pissti. - ::>. 18,'0. l. 13, Happort de fil. lti cunstiilt~r Tal11ndiu1·. �- 88 - C'e t la part d'inlérèt que les fondat eurs d'une Compagnie ··attribuent entre eux avant la mi se en actions. 1> Latran-mi " ion de ces parts d'intorèls c t oumi sc le plus souvent par Io - statuts de la société à des règle- spécial es auxquell es les parties doivent se conf1)rmer. 'i los statuts permettent la tran·mis ion do la propriél6 d'une do cc· parts par voie de transferL on pourra également les donner en nan tis emenl par le mème procédé. Les statuts de la ociété peuvent ne point adm cltre le tran -fert à titre de garanti e pour leur· titres nominatif· . i\'.ous arnn indiqué plus haul commen t la difficulté pouvait être tournée au moyen d'un transfert ordi naire qui rend le créancier propriétaire apparent du litre et d·unc con trelcllre par laquelle le véritable caractèrn de l'opération e L rétabli. Cettecomention adjointe pourra ètre prouvée conformément à l'article 109. L'inconvénient le plus grave de ce mode de procéder, c·c.,l de grever le transfe rt du droit de mulalion dont e:>L C\C mpt le lran sfe1·L à simple titre ùc garantie. li est vrai que les li ers n'auron t aucun mo) en pour conna1Lrc la véri table qualit 6 du créancier; que cc dernier pourrait abu ·cr de sa ·i tuati on de propri6tairc apparent pour di-po ·er valablrmcnt ùr· tilres. jfai · d'autre pnrL le gagisle ne peut-il point au · i vendre le meuble corporel dont il est nanli à un acheteur de bonne foi'? Cela n'empêche point le nantis emcnL d'e'i ·ter valablemcnl dans cc dernier cas. 2• De la mise en possession Le contrat de gage c L un conlral rée l. La tradition dP l'objet est de on e.sencc; il ne peut C\islcr ans ell e. Le nouvel article 92 ne fait que reprodui re Ir principe consacré par la légis lation civi le. Il csl ainsi conçu : c< Dan tons les cas, le privilége ne subsiste sur le gage qu'autnnl qu e cc gage a été mis et esl rcst6 en la possession du créancier ou 89 - d'un Liers convenu entre le partie·. » Ce sont les Lerme m~mes de l'article 2076 du Code civil. Le rapporteur de la loi de 1863 explique cette redite : cc Le· principes de l 'articlc 2076 sont tellement dan- l'e scnce du gage qu'on aurait peutôtre pu éviter de le· rnpprlerdan le§ 2 de l'article 92: mais, en Jes affirmant de nouveau d'un e manière prëci e, le auteur du proj et on t eu la louable attention de le· mellrè en regard de la pos·e ion fi cti\'e ou de comention, dont on c ·t bien oblig6 de ·e contenter quand il s'agit d,~ marchandises volumineu C' ou encombrante·. dont le d&placemcn l pourrait présenter de · difficulté m1térielle érieusc -, en même temps que de fraisonéreu-;:. » La loi en exigeant celle tradition de Ja chose a \'Oulu prévenÏJ' surtout Je· fraudes qui pourraient e produire, j le débiteur demeurant en po - c -.ion du gage captait ainsi la confiance du public par le · apparence· d"une olrnbilitémensongèrn. C'est dan · un intérêt ck publicité que cc condition , onL 6l6 édi c.Lées, aulrcmcn l dit clans lïntorèt des Liers. C'e t pourquoi l'omi 'Sion de celle condition ·e traduira par de , conséquence · différente· suivant l[1t 'il s'agira de rapports de partie entre elle· ou dl's rapport · a'cc les lier·. Le privil ège, c'est-il-dire l'cfficacit6 du droit de gaO'c Yis-à-,is des tiers, n'e\i le que par la tradition de l'objet, mais entre le~ partie-, la conven tion fait la loi, cl le crl'antier gagiste qui au ra prom6 l'c.\Ïstence de celle eom enlion pourra reclamcr cl obtenir juùiciairrmcnl la tradition de l'objet pour a ·urer -on pri' ilègc. 'ious <non · YU la mème distinction en droit romain au ~ujet ùc /'actio pi9neratitia. Lo droit romain , moins rigouren'\ que notre ùroit, autori sai t le con~titu t po ·se " oirc. Le débiteur pouYail con sen er pour le compte du créanl'ier la po""es ion de l'objet remis en gage. JI n'e n pourrait plu · ètre ainsi aujo1ml'hui; la poss1'ssion doit être rernisc, ·oit au crcnncier gagiste, soiL encore ù un tirrs détenant pour le com pte du créancier. Celle dernière facult é csl ù'unc utilité pratique inconlc la- �- 90 - ble ; le débiteur peut de celle fa~on donner la cho· e en gage à plu ieurs personnes, ucce si,•emcnl pour Loul.c sa :ale:1r. L'institution des rnaga ' in· généraux en est l apphcal10n commerciale. La pos·e sion du créancier gagisle doit, pour sauvegarder son priYilèae, être continue et actuelle. Le principe po é, il imporle d'en faire l'application am diYerses catégories de chose qui penvcnl fai re l'obj et d\rn ""a""e el d'examiner Je· difficul tés que cell e app lication peul !:' c ouleYer . JI y a lieu de di ·tinguer Je meubles corporel de meubles incorporel· dont la poi> ession ne peul èlre évidemment de mème nature. \'ou · parlerons cnsuile du nantis ement des naYire· qui mérile, à rai on des difficultés pratiques quïl enlrainc, un e élude Loule spéciale. Meubles corporels. - « Quand le gage port e ur de marchandises, dit l'article 92 2, le créancier c· t répul6 avoir les marchandise- en sa pos cssion, lorsqn'cll es sont à sa dispo ilion dan ·es maga ins ou e naYire , à la douane ou dan un dépo l publi c, ou i, ava nt qu'ell es soient arriYées, il en est sai ·i par un connai ·cmenl ou par une lellre de voilure. » Avant la loi de 186 3, les expre · ions limitatives de l'ancien article 93 , avaicnl donné lieu il de conlroYcrses que tranche la rédacli on nouve>llc de l'articlc 92. L'ancien arlicle exigeant que la marchandi ·c fu l à la disposi tion du commis·ionnaire dw is ses Ota(JGSÙt s ou dans un dépûl public, on amit argument<' tle cc· C\prcssions puul' co n te~ l er le pri\il è~e q:iand la marchaudisc était Mpo::.ér, par c~emple. dan · le na' ire ou que le commi 'i> Ïonnaire en éta it aisi par un lran fe rl en douane. La di sposition de l'article 92 doit èlre entendu clans le sens le plus large. Pal'toul où la marchandise e ·t réc llcmc11t ù la disposition du créancier, dans ses maga ins, clans ·e navire-, en douane ou dans un clépùt public, le pri\ ilègc cloil e\istcr ( 1) . s (1 ) Expoaé d6s motifs . - 91 - L'énumérati on de la loi n'e t pas limilalirc. Lorsque le marchandi ·es donn ées en gage sont restée dans les magasins du débiteur, la remise des clefs suffilelle pour constituer une mi e en possession au point de Yuc du gage ? L'affirmalion c ·t généralement admise dan la doctri ne el dan lajuri prudence. La plupart des auteurs -ont d'avis que la remise de élefs du maga ·in oli sont contenues les marchandi ·es engagée procure au créancier un e po -se· ion suffisanlc. En effet, pos édcr , c'est a,•oir Je choses à a di ·position ; or, le créancier qui a seul les clefs du maga ·in peut di ·pose r de cc que le maga in renferme et peul 'oppo cr à cc que tout aulre, le débiteur, par exemple, en dispose. D'aille ur , le lég i latcur s'esl C\pliqué en ce qui con Lilue une mise en po~ses ·ion e l il a déciJ é que l'achclcur est en po · cssion quand il a les clef- Llu magasin contenant la marchandise vendue (arl. J606 Cod. Civ. ) Cel article doit servir· à expliquer l'articl e 2076 , moin explici te. (! )La Cour de la Martinique a adopté pourtan t l'opinion contraire dan · un arrèt a sez réce nt. L'arrèl eslirne que la condi tion e -- enti elle elon le venu de la loi étant que le gage sorte de la pos· e ion du débiteur d'une façon patenté et Yi ·ible. ce but n'c t pas alteint par la ·imp ie remise de· clef· (2\. }falgré ces considérations cl 'une certaine portée, nou penson · qne la rcmi e de clefs. qui au\ Lerme· tic l'article l 606 du Code civil opère la tradition en malièrc ùe vente, c· t suffi ante 6ga lcmen l en mali ère de gag<'. Elle suffi rait alor- mèmc que Je débiteur se crail o h fü~c à tlonner à la cbo"c c nga~éc le::; oiw n écc~n\irc:. ù a ron ·c n alion cl que pour faciliter ces oin les cl és auraient êlé quelquefui, remises au débiteur . La Cour de Ca " a lion ·'e · t prononcée eu cc sens dan' (1) Troplnng, Gaur. nO :?DO,- Pont, Pr/. co11l., t. :!, p. 60î .- Aubry et Rau, etc. - .\ h, 2 1 fJv. 18 IO. (2) La. l\lal'tinic111e, 1 mat'>; 1 813~. - Labbtl, Hatan<I. �- 02- une e pèce où il 'agi- ail de pièces de Yin ( l ). Encore f~u l­ il cependant que ces vin aient élô déposés ~an de celli ers di tincts de cPux du d6bi teur ; qu'il ne s01cnt }Jas re tés confondus avec ceux qui onl continué d'appartenir en pçopre au débiteur, car clan cc dernier ca l.es tiers p o~rrai~ nt être induils en . erreur et la tlépo ses 10n ne cra1LpomL suffisante (2). Lor-que les marchandi es ont déjà arrivée dan les ma""a in· du créancier, dans ses na' ire.;; , ou bien à ·a di position àla douane ou dans un dépôt public, la po · es. ion est éYidcmment complète. ~fais l'arlicle 92 va plus loin : il décitle qu'il en est encore ain i, quand mèmc le marchandise· ne sont pa· arri\'ées, si le créancier en csl saisi par un connai·scment ou une lcllrc de 'oilure. Le connaissement e·L un écril ùre·sé en quatre originau': qui constate le charo-cmcnl ; c'csl une reco nnai · ancc des marchandises que donne le capitaine du navire. L'un des originaux e t envoyé à celui à qu i les marchandises sonl adre· ées et sert de Litre à la livrni::wn; le capitaine ne peul remellre les marchandi ·c qu'au porlem régu lier du connaissemcnL. La lctlre de voitlll'ejoue Ir mi' me rùlr pour les marchandises lransporlécs par let'!'<'. Elle consiste en un écrit omert, ·ou· forme de lellrc a<lrcssée au des li na la ire par l'e:\.pédilcur , indiquant }cg co ndition s du conlral. Ell e peut être faite simple ou double; dans ce dcrniet' cas un C\emplaire, comme pour le connai-:.semenl, csl cm oyû au de Lina taire. Le connai ·scmcnt cl la lellre de voilure pell\ cnt êlreà pe1"onn c dénomm6e, au porleur ou à ordre. Lcporlem <le ces litres c.;t donc saisi mème avant rl'avoir pri livrai·on de la marchandise 1·eprésc11tée. par cela se ul qu'il a le droit dr e faire rrrne ll1·c cell e mn.rchandise, mais loutaulant qu'il aura le clroit. (1) Pa1is, 7aoûl 18 11. - Rer1, JI uoùtl~l~. (2) Paris, 2G marP 18 11 , -m ·Si le connai cmcr>t e t au porlcur, le droit de se faire délivrer le marchandi se et <l'en donner décharge appartenan t en defini livc à cr lui qui, au moment de leur arrivée, c Lrnuvcra léi:a itimc porteur du Litre qui lrs représente, il suffi ra, pour- consli luer la mise eu possession qui doit donner nai sance au pri vil ège du gagiste, de la tradition pure et simpl e du ti tre. Lorsque le connaissement est à personne d6nommée, il dé igne par on nom la p<ronne qui doit r ecevoir les marchandi es expédiées, nul autre qu 'elle ne peul le· rece,oir. Si donc la personne dé ·ignèc clans le connais·emcnl remellail le Litre a un Liers, que celle remi~c lül en outre con·lalée soit par un ordre au dos de la pièce, oil par un acte séparé, il ne s'en ·uivrail aucune mi e en po--es·ion suffianlc , car le porteur du litre n 'au rail aucuoe qualité pour ·r faire cléliuer la marchandi ·c par le capitaine; ce tte màrchandise ne ·erail nullement à sa di-;posilion. JI faudrait en pareil cas pour Lran ·mellre le connaissement, et par suite la posses. ion. un acte parti cul ier signifié au délenleur tlc la marchandise, comme lol'squ 'i l ·'agiL ùu nanlissemcnl d'une créance conformémculà la règle générale posée par l'article 20ï3 du Code ci\ il et maintenue expressément par la loi de 1863 (1 ). ne question beaucoup plu délicate et YÎ\ emenl ronLrove1"éc s'é lè\e dans le ca où le connai·->ement c l à ordre. Le Lilrc en ce cas est lransmi · ~iblc par l'enùo ·ement. Que ccl cndo semenl soit rég-uliel' ou irré~ulier, il n'en c t pas moins opposabl e au <lclcntcur de la marchandise, puisqn'il conslil11c loul au nwin:. tian· cc dernier l'as un mandaLde receHli l'la marcha ntlisc; le capiîainc esl donc tenu de la ùeli \l·crauporleur du Litre en ' erlu d'un cndo::.cmcnl 111 \) m c itTt•gulicr. Mai" au poinl ùc YllC du pri\ i(1 ) Ca~s .. 13 août 1879. - Aubry et Rau, Laurdnt, Pont, Massé, etc. Co11trti: Dularnat·reet L~poittHin. �- ù..t - - lège du gao-i te, l'endos emenl irrégulier con fèrc-L-il à l'endossataire une po e ion uffi. ·an le pour faire naître cc privilège? La difficullé rc ide dan la combinaison de l'article 92 avec les arlicles 137 el 138 du Coclc de commerce. L'article 137 exige pour la YalidiLo de l'cndo S<'mrnt des effeL cl e commerce l'énonciation de la dalc, du nom de celui à l'ordre de qui il esl pa "Sé, de la YUleur fourn ie; d'autre part, l"artidc 138. porle que l'endos emenLqui n'esLpa ·conforme à ces pre~cription · ne vaut que comme procurai ion. Parmi ces troi · condition·. Je deU\ première · son t au si e scntiellc pourla valiùi té ùc la mi c en gage que pour la transm is ·ion à filrc de propr iélé. Quant h la troi::.ième l'ind ication de la rnlcur fourni e. son absence empèchera-t-ell e le gao-i · te d'être valablement nanti de· marchandi c· forman t l'ohjeLdu con nni ernent? La juri prudence cl la doctrine ont for t divi éc . Dans le y Lème de la Cour de Ca salion, le créancier gagi le ne peut-êt re sai i qu e par un endo emenL r égulier con forme am pro crip Lions de l'article 13 7. « Allcndu que sui vant l'article 28 1 du Code de commerce le connai sement peul ôlrc à ordre, ou au porteur ou à personne dénommée ; attendu qu'il résulte des article 137 et 138 du même Code, que lorsqu·un endossement n'exprime pas la \aleur fournie, il n'opère pas le transport et n'e t qn' unc procura tion ; allendu que ce · art icles po ·cnl des règles genérale , en matière d·cndo ·semcnl. cl que ce règles s'appliquent non- eulemcnl aux lettres de change cl billet:, à ordre, mais à tous les autres actes faits it ordre el susceptible , dès Jor ', de négociation cl de lran ·port par voie d'enclos ·emenl, lois que polices d"a surancc, contrab à la gros e el connais cmenls (1). >> L'enclo scmcnt qui n·r,primc pa ln valeur roui·nie, ne vauL donc, d'aprè la Co ur de Cassation, que comme procuration cl c rece voir les marchand ises ; car lr gage (1) Cass., I" ma rs 18 13, \" mai, IHüO. - , 05 - suppose une posse sion personnelle ayant toutes les apparences de la propriélé qu i nécessit e l'acco mplissemen t des mêmes formalité·. Oc cc que l'cnclo scment Ju connaissemenLne va udrait que com me procuration, il résulleraitque le créancier gagiste, comme le commissionnaire, seraiL pass ible de toutes les excc plions auxquellc Je consti tuant lui-même serait souini , tell es, par ex.cmp le, que la reYeodicalion du vendeur des marchandises non payées. D'autre part, le mandat élanl lonj ours réYocablc les créanciers du con liluant po urraienl en u ·an t de :.on droil de révocation faire évanouir Je gage. Malgr6 l'autorité de la Cour de Cassation, Je ' Jstème contraire est Je plus généralement adopté. li nou· parail aussi conforme à la saine inlerprélation clcs règles du droit que fa \·orablc à la pratique de affaire · qu'on ne doil point jamais perdre de YU C dans uneapprécialion des controve1'"es de droit commercial. 1 ous pe nsons que l'endos ernent du connais emenL qui ne con lienL pas lï nclication de la rnleur fournie e L uffi·ant pour saL ir le créancier gagi le qui en est porteur des mar· chandiscs qui font l'ohjel du connai ·semcnl. - an· ùoulc, Je · articles 137 cl 138 du Code ùc commerce exigent l'indication de la valeur fourn ie, mais ces di ·positions sont faites pour le· effe t· u:.cepliulcs de transmis ion et de négociation, pour l'endossement qui doil protluire le lran::;port de la créance con · Laléc par ces clfcb. Le rnnnai ·semcnt n·a pas pour objet la cession de la propriété de la marchandise qui) esl decritc, c'c· t uniquement un moyen de prcU\c de l'e,pédilion el de l"obligalion conlra".: léc par le capitaine de transporter la marchandi c et tic la livrer à une dt' slination convenûc. Or, une Lcll<' obligation résiste ' irlucllcmcnl :\ loue né3ociahililt'. Tout r<' qu'elle comporte, c'est que l'<'\éc ution en pru l être l'\ÎgL'C en ' crtu d'un mandat ::.oparc eu d'un emlossl' mc11l ''alant manùalù 'e\igcr et tle rrcr\oi1· la marchandise char~1'•e Pl d'en pa~ cr le frèl. LïrrégularilL' �- !)(j - - de l'endo~·ement ne change ra rien à l'obligation du capitaine qui ne era pas main tr nu <le déliHer la chose au parleur du connais emenl irréguli èrement cndo sé. Matéricllrmcnl, le porteur du cannai scmrn l, crcancicr gagi"le ou commissionnaire , aura la marchandise à sa clisposilion exc'usi' e. Objcclc-l-on que le gage suppo e une passes ion personnelle, une po· es. ion ayant lo us le· caractère de la propriété cl que l'endos ement réguli er peul seul conférer? 1 ous répondron que i, d'une parl, le commis ionnaire ou gagi-te, en Ycrlu de la procuration que lui a été rem ise, po èdc pour le complc du cornmcllanl ou dobileur, d'autre part, il po:,sède pour on propre complc, en vertu de l'e'l:pédilion qui lui a été faite, des avances qu'il a fournies, du prèl quïl a consenti. La procural ion, dan nolre h~po­ thèse, n'e t pa de celles que le con lituant ou le commettant puis·e réYoquer à :,on gré; il n'a donné cel le proc uration qu'en exécution d'un e ohligalion, elle a élé la condition d'un prêt, il est donc tenu de la rcspec.;ler, car elle existe uniquement dans lïnlérèldu mandataire cl pour la garantie de ses d1·oi1s ; en un mol le créancier gagi Le e· t procurator in rem suam; on mandat c l irrévocable, oppo ·able ü tous les Liers (1). La question que nous venons <l'e"'l:antiner à propo clu connai::.~ement comporte en principe la mème sol ution pour la lettre de ,·oilure, mai· en fait, lanclis que le connaisscmenl e~l lc plus souvent créé à ordre, la lellre cle voilure csl toujours norninali\ e. La remise d'un e facture énonçant les objets con ignés a\'CC pouvoir de s'en senir meL encore la chose à Ja di po· ition du créancier gagiste. Elle peul tran smettre la propriété elconslaler une mise en gage, quand les marchancJ i(1) Douai, 11 ani l 1830, arrê t cassé par la Cour de Cassali.m. 7 mars 1843. - La Cour do Douai a persisté dans sa jurisprudence ; arrl'!t, 5 janv. 1844. - Delamarreet Lepoitevin. 0î - es onl orties des magasin.; du vendeur ou clu con ·li tuant du gage. Les facture peu\'(ml èlrr nominative-, à ordre ou au parleur. Quant aux rëcépis ·os et aux litres équivalant à ceux dont s'occupe l'article 92 , il faut que ces Litres rcprésr nLcn~ Lou · les caractères cL Luules lrs ;;arantie· <le la lettre cl' voilure. Meubles i11corporr>ls. - La remise entre les mains du créanciet· gagisle de l'objl'l rlonné en gage l'St nécc:n1Îre, tout aussi hicn lor,;qu'il 'agi t <l'un mruble incorprirel fTUP. lorsqu'il s'agiL ù'une d1o·e mobilit•re orùi nai re ; seulrmcnl comme il n'est pas po-;::.ible clans cc cas de remettre la chose. elle-mèmc. on remet le titre qui est la repré·enlation de la cho"e. La signification de l'ade de gage au débiteur céclP ne constituerait pas unr publicité uff!-::mte qui pùt répondre au but de la loi, la rerni ·e du litre manifeste d'une manière pl us apparen te le changement dr possessi.oo pui ·qu'elle dessaisit ré)ll cmcnt le co nslituanL <le cc qui est entre <;C:S mains le signe de gon clrnit cl le moyen de l'e"'l:crcer. cl en im•eslit le créancier gag iste. f.'p · Lpar une application rigoureuse dt' cc p;in ·ip.c qnïl a élé dt'citl6 par divers nrTt\ls cl par la C.our de La::..'at1~111 .c~lr1111-.me que lrs créatw'scp1i TH' pcll\ ent ètrc d 1blic.; a 1a1<lc d'un tilre ne :;on t pas !'>Usccplibles tl'1\lrc 1l11nnéc:-. en gage ( 1\, par P\1't11plc. l'al'litrn en rqit'lilinn cl1'::. impcnSL'S fai tes par le mari au\ i11rn1eul1le.,; de :.a femme :! · Le nanlis:;t'llll'lll qui a pour objet un bail .1 hi~ t'l' •::.l u11iqut•111ent ::.ubo1 donné il l.i rcmi,;c au cri·ancier !!:tt:i.,l1• tlu litre constitutif tlu bail l'i a la ..;Î~ni!icaliun ùc l'adc Ju nantissement au haillt•t11'. ffa prè-, un arri"l de b Cuur tlc l.~on. ces deu" co11dil ions 1H' scrai1•nl pas suflhantcs. il fawJi..1it encore que le crétrnri e1· gagistL' cul pri · p11s,es.;i 1'.11 tl1:' li c ~1 '( Jonés cl cl'la, pa1·la rai::ion !(lie si le tkhilcu1· conl mu:ul 1 (1) C11ss., llj uin 18 1t1. ('2J J.yon, :l i j 1•1\. 1tnD. ·- 1' .1ri~. :11 air. lf:til. �- 98 - tiers ne seraient pas suffisamment averlis que le droit au bail a ccs·é d'êlrc le gag e des créancier . En décid anl ain · i, la Cour de Lyon a ~crdu de '~e quel e t en pareil cu • l'ohjcL du_ gage ; cc qui e· t. cngag~, cc n'est pas le local, mai:. le dro1L du preneur, dro1L mobilier qui doit être soumi à la règle com mune. Au : i l'arrêt de la Cour de Lyon a-l-il été cas 6 par la Cour suprcmc (J). ..lf!:.vires.- Les navires peuvent-ils ètre donnés en nantissement? Les auleur et la jurisprudence 'accordent à ropondrc afûrmali vcmenl en principe. Le · navi re· . ont des mcuùl es (article 190 Cod. com. ) cl aucune <li~po~ ition légale nïnlcrdiL leur mise en gao-e. Toutcfoi -, dan · la pratique, l'e\éculion des prc·cription · légales rencon tre une difficulté clc::; plus grave . li esl, en e!fel, facile <le co mprendre qu e le débiteur qui veul donner on navire en gage ne peut pas en abandonner la pos·e·::.ion san· éprnuver 11~ plus g rand dommage, tandis que le créancier, obligé ù des frai ' ùe garde cl d'entretien coûLem, éprouve un sérieu'\ embarra · d'une po • e ·ion dont il ne peul lirer aucun parti. li imporlait cependant que le commerce maritime qui exige l'emploi de capi Laux i 111porlanls pùl particip er a li'\ avaotao-es con~id érabl es que procure le cré<liL réel. En J'ab ·ence d'une légi talion pccialc sur cc poinl, on avail es::.a)é<liverses combinai -on cl nutamm1'nl une ré"ut'I'CClionde l'antique conlral de fiùu cic du tlroil romain . Auj omd'hui, la loi du 10 cléccmbrc l 871 csl YCnuc combler une lacune juridique. Les na, ire· , su ·ccptiblc::; d'être h~po lhé­ qués, peuvent êlre affeclé-s a la sûreté <l'un<' dette sans sorti1· de la pos·ession du <léhit<'ur, les drnils <ln créancicl' étant entièrement , auvegarMs. J11'pui s celle loi , lrs pr0c..:éùés im agin és par la juri-spru<lcncc pour rraliscr une mi sl' en gage, lt laquellc s' uppo~a it la nalurc ùc l'oJJj cl à engager, 99 - à occuper les .•1·eux , le (1 Cass , 1:3 a1-ril IK19. - Sir : Puri11, ! 1 avril l ~Gü. ont perdu beaucoup de leur intérêt théorique. Cependant, dan la pratique, il c l facil e tl c con Lalcr que la loi de 1871 n'a point donné les ré ·ullats qn'oncn altendait, qu'elle n'est poinL cnLr6o dans nos rnœurs commerciales eLque les ex pédients destinés à réaliser un prétendu nantis emcnt sur navire sont toujours usit é· , ain · i qu'il ressort de nouveaux documents de juri prudence . Examinons rapiclcmcnt les divers sy-lème proposé· ; nous en di culeron· en ·uilc la valeur. Comment lran ·mctlre au créancier la po·session d'un navire san • lefrappcr dïndi ·ponibilil6? Tel était le problème à ré oudre. Pardcs · u • propo·ail le sy- Lème suivanl: Le créancier <loil c faire remetlrc par li, débiteur le · pièce· qui coo~talenl la propriété et qui rcpru ·cnleront cnlre ses mai n· le navire que la nature de · choses cl l'inl6rèt c:Jmmun exio-ent de lais cr voyager ; il se lrouve en quelque ·orte dan · la mèmc position que s'il avail reçu en gage une créance ùonl le · litre· seul · peuvent lui èlrc déli vré. · . D6tenleur de ce · pièce , san laquelle · on ne peut valablement faire la ' enlc d'un na\ ire, il requerra l'énonciation clc · on acle <le nanti s ·cmcnl · ur les rcgi lre maritime· cl fera oppo:>ilion :'1 c..:c qu'on d6liHc à · on prejuclice <le · paçc-porL· à un acqucrcur qui aura il acl1clé le na\ ire ùu débileur par qui il a ele donné en gage. !ème que la juri · pruùencc Ecarlon loul cl'aborù ce n'a jamais ·anctionné. C'e ·l qu'en effet il e ~ t ab olumenl inconciliable aYcc l'article 226 <lu Code de commerce au\ Lerme:. duquel le · pièce · qui conslalcnt la propriéle ùu na vire doi' enl èlt'è à bord cl no peu VL'nl ain · i èl rc rcmi;,c:;, ni u1·Loul 1·c::; tc1· cnlrc IL'$ main · tln prèll'ur. En fùt-il autrement ' tl'aill curs , il ri"cn ré::;ull\'raÎl null ement un pri\ilt'.•gl' pour le cr6an cicr. "' il c~l Yrai qu·rn fai sant oppo-.ition à la duli ffancc de::. p a--~c-p o rh à un aeq uéreur ù u u.n in' le créancier gag-i::.lc cmpècht•rail le paic111cnt clu pri\ à son prt>'' 1 �- 100 - judice. ou n'indique pas en verlu de quoi le Cl'éancier pourra invoquer un privilèg' vi ·-à-vis de ses créanciers n second y· Lornc c L celui que développe M. Dufour dans on trailédc Dreil maritime cl que l'on rrtrouve tians unjugemenL du Tribtuird tl c Com merce llc ~forseillc du 30 mai 1855. Ce système co nsiste ü remplacer la tradition cfiectiYe de l'obj cl cnga 0 ·<" pal' la simpl e me.n i ion de l'aclr du nantissement · ur le~ rcgisln''> de la clonanc, qui conscn ·c dans ses archive · tout cr' qui concernr la prop riélé des navires. Quel e. t, se demande 'L Onfour. le but fonùamen lai de la pos e·sion ùu ~.1.gc c\igèe par l'arti cle 2076, ~i cc ti'c:.L d·cmpècherque les tiers ne ·oient Lrompé· sur le compte de leur débiteur ou de cel ui qui Yale devenir, par les apparences d'une fortun e imaginaire? Pour le' meubles orùinaire·, la po~se ·· ion c t l'indice le plus énerg ique de la propriéLé. Mais le na\ire · sonl clcs meubles d'une nature Loule · péciale; il · ont en quelque 01·lc un élal civil cons Laté · ur les regdres public'> de l'allministration de douanes. Les tiers qui se fieraient seulement au fait de la pose ·ion du navire pour foire confiance il lenr <l éhilcu r commctlraicnt une imprud ence inc\cu.,a bl c, pui :;quïJ · avaient un mo 'C n, en con.,nllanl h's arch ircs ùc ln douane. de ·'assurer par r ux-mèmcs c11' la u!P11r ('ffrctin' de relte pos e"sioo apparcnle. Lor~qu·unc cho~c n'C'st pas .;.,ti:,ccpliLled'appréhcn ' ion Mqiorcllc, <'Ile C'~l 1'•'111·1··senLée par Lons le· titre-; qui consrrvent ou manircsle11L le ùroit du prupricLaire. Dans rcspèCC', c'P-.t lc rl'~i-.Lr' de la douane qui l'l'll1Jllit celte fo nction à l'égard ùc:. Li1•r-; 1). Le jugrmcnl du Tribunal dl' Jlar,,cilll' (2) se fonde cnco rr sur une circonstance qui n'ajoulP rien a la 'alc11r de son nrgumenlalion, à savoir rruc ln policl' cl 'assu l'an ce avait i"tù rr·misc au cr6auci cr. La police. r11 effet , n'c:st pas la t'Pp1·e(1) Dufour. Dmit ]Jarilimf!, p. :i:n f2) Marseille. :m mai 1855. - ' 101 - sentation du navire. clic c-t tout à fail indépendante de celui-ci el pourrait it elle seule Nredonnée en nantis ement; le créancier qui \"aurait reçu<' à ce titre pourrait en ca cle sinistre toucher le montant <le 1'i ndcmnilé r1). Le -ystème que nous venons d'analyser el dont nou nous réservons cl'appr&eier plus loin la valeur n·e~t pa celui qui a prévalu dans la pratique. La presque unanimité de déci -ions de" lribun au\, des cours d'appel et de la Cour de ca sation a ~ancl ionné l'emploi d'un autre errement qui eonsiste à cacher le contrat rle nanti ·::.eme nt ·ous les apparence d'une \'Cnlc. On est allé dans cel le Yoie ju qu'à juger que la vente imuléc était le -.cul mode de nanti ·semenl praticable à J'êgarcl des na\Îre· (2). Le debiteur \'end à son créancier son na\'irc; puis une conlre-lellre intervient, rélablissanl le vérilalJle caractère rlu contrat. Cette Yenle doit éYidemmcnt, à peine <le nullité, ètre transcrite ·ur l'acte de francisation (3) . M. Dufour résume ce s~ ·Lème de la manière uivante . " Ile L permis cle faire d'une maniè1·c indirecte ce que l'on a le droil de faire directemen t; or, on peut donner un oa\ ire à gage, puisque nulle part la loi ne le ùefend ; donc. il est permis aux parties d 'adopler la forme qui leur plait pour manife·tcr leur convention. )lailressc· du droit, ~lie· Je sonl de la forme ..\. la' l'.· ritl', il en ::.crail au lremenl s1 le· lier:. amquels on oppo c le contrat pcnlaienl. par la forme adoptée, des tlroi t~ qu'il f ùl impo,..~ihlc il lcurdcbilcur de compromcllrc ; mais ccl ohslaclc ne peul pa c pn\ enter ici. pui que le debi tcm pomanl ' cnclrc son na' ire. ·e· créanciC'r· 1ùml pas à SI' plain<lre de le \OÎ~ con::.tituer un droit moin · élrndu qu'il ne parall ou pourrait l'1 1 lrc. >> Mai s c-.L-c1' birn un contrat de naulissemenl qui interl i) ,\i~ . 7 lllnl lflCi(). . . . •. (:.?) Rt' u_nt?>', :l\l d•:c. 1x.19. r:l) LUn~w11s le., 7i/us rc1·c111ts. 1 r1b Je (\nn. :Mars.1lle, !l mai, 13 r11h11nal .l u llù'r<, I:? ni:ti IK71.- .\i'l, :?~ juin.~ 1111111 liiîli. fé1rie.r 18ï7 . - Cns!., :!:! rl:Hit•r 1~77. �- 102 -· - vient ici, e produi ·anlavec tous se· effet:;; légaux, co nf~rant au créancier une sùreté au ·si complète que possible. ?. . anctionnée par un droit r6el oppo able à tous 1es tiers Sans doute, entre les parties, la con tre-lellre donne à l'opération le caractère d'un contrat de nanti ssemenl au point de vue des obli o-ations personnell es respectives qui peuvent en d . 0 cette con lre-lelll'e n·existe pornt au découler· mais . regar des tiers ; dès lors l'opération n 'e l plus, en ce qui les concerne, que la Yente pure et simple avec toutes les consé. . . quences qu'elle entraîne. En eO'el. le débiteur vend le naY1re à on créanci er et fait réaulièrement enregi trer et tran crire sa vente en douane. A~e moment ou pendant le premier voyage du navire les autres créancier::; du débileu1· form ent l'opposition qui doit con erver leurs droi ts conformément à l'article 193 du Code de commerce. La contre-letl1·e ne leur e Lpas opposable : il - sont en présence d'une vente d'un navire. S'il s'agissait d'un meuble ordinaire qui n'e t point passible d'un droit de suite, il importerait peu que les créanciers se trouvassent en présence d'un contrat de nan tissement sous sa forme ordinaire ou sous la forme d'une vente simulée. Il en est tout autrement quand il s'agit d'un navire. Le navire quoiqu e qualifié meuble par l'article 19 0 du Code de commerce est cependant soumis au droit de suite, et, particu larité plus remarquable encore , ce droit de suite n'appartient pas seulement aux créanciers privil égié , - nou ne parton · pas du cas nouveau de· créanciers hypothéca ires, - mai encore aux simple créanciers chirographaires. La vente du navire ne pri,,e pas ces créanciers de leurs droit , tant que ces droits n'auront pas été-éteints par le mode de purge de l'article 193 du Code de commerce. Les créanciers suivent dan s les mains où il passe le navire qui continue d'ètre leur gage. Dans ces conditions où est la sûrnté co nférée au gagiste? Quel e~t le privilège qui peul résulter de l'opérati on? L'acquéreur, il est vrai, peul arrêter les poursui tes des créanciers ) 103 - par la représentation du pri'::. mais du prix tout entier. Il ne peut reten ir sa créance par voie de compensation puisque, par l'elfet de la vente, tous les créanciers de soq vend eur ont acquis un droi t direct sur la somme qui représente le navire commeils en ont un s u~· le na,~re lui-même. Nous ne tro uvons pas là les effets du contrat de nantissement. Que si nous nous plaçons dans l'hypothèse où le créancier gagiste propriétaire apparent fait accomplir un voyage, sans que les créanciers du débiteur fas ent aucune opposition, nous voyons bien que l'acquéreur pourra écarter dorénavant ces créanciers , mais ce ne era point encore en se prévalant de la qualité de créancier gagiste, mai de celle d'acquéreur du navire ayant accompl i la purge prescrite. Sans doute, dans ce cas l'opération aura procuré au créanoier prétendu gagiste une certaine sûreté, mais ce sera par la néglig·ence de ses co-créanciers à faire valoir leurs droit supériems ou au moins égaux aux siens. Sans doute, le même créancier n'aura pas à s'inquiéter des nouveaux créancier qui pourront survenir après l'opération ; mais ce qui lui servira de garantie, ce ne era poin t Ja qualité de créancier gagi Le , ce sera celle de propriétaire apparent. Donc, dans tous le cas, le sy tème sanctionné par la jurisprudence ne peut arriver à con tiluer un nanti ' ement. JI confère bien au créancier une certaine ûreté, mai une sûreté précaire. une sû1·eté relaiive, qui n'a aucun de · caractères du droit réel résultant du contrat de gage proprement dit. En un mol, l'expédient U' ilé dans la pratique peut avoir on utiHté dan certains cas, mais d'une manière générale, juridiquement parlant , il ne peul donner nais·ance au privil ège du gagiste. Commenl donc art·ivcr ü cr6er ce prÎ\'il ègc? Faudra-t-il adopl cr le système de ~I. Dufour? Nous ne pen ons pa" que cc syslèrne soit cfficnce. Nous allons plus loin : mèrne en fai anL au créancier la remi se de la po· sc ·sion e[cclivc du navire, nous cs rinions qu 'il n·y aurait pa ' création du privi- �- 10·1 - lège. En a·aulres term es, à notre avis, le nan lissernent ne peut a\oir pom objet un navil'e. Les na,•ircs depuis 1874, peuvent être h1poth6qués, mai il s ne peuvent et n'onl jam ais pu èlre donnés en gage. Quel est. en effet, le but du conlraldu gag·e, sinon d'assurer au créancier mis en possession de !"obje t engag6 le droi t d'appliquer ce t obj et au paiement de s:i cr6a nce et de primer tous les créanciers jusqu 'à concurr ence de la valeur du gage ? Le créancier nanti . sauf le cas exccii Lionnel de la reYendi ca tion du locateur privil6gi6, peul se considérer comme muni d"une garantie d'une efficacité à peu près absolue; il n'a poinl à se préoccuper des créanciers antérieurs ou postérieurs, quelle que soit leur qualité. Aucun droil rival ne viendra détruire ou limilet· le sien. Lescréanciers ne peurenl pas plus cmpècher ou critiqu er la mise en gage d'un meuble de leur débiteur que l'aliénation faite ·ans fraude du mème meuble. Ces considérati ons sont si pui santes qu'elles n'ont point permi s d"assimiler le nantissement d'un imm euble, au nantissement des chose mobilières. Quoique compri s dans le mème Litre par le Code civil , mnlgré la qualificati on de nanlissement que lui donne l'arti cle 272 ùu Co<le civil , J'anlichrèse est en réalité un contrat cl 'une nature péciale, produi sant des effels autres que ceux du nantissement proprement diL. Le droit de J'antichré iste ne porle que sur les fruits de la chose engagée, ans qu'il pui sse en ré ult cr aucun privilège sur le prix. C'est la une conséquence logique du droit de suite auquel sont oumis le immeubl es ; la mise en gage tl'un immeuble ne doit pas nuire au'\ droits réel acquis aux créanciers privilégiés ou hypotliécnircs. Mais, nous dira-l-on, les navires so nt des meubles · or aucune di~pos ili on logislaLivC' n'in Lerdi:;aut leur mise' en' gage, ils doircnt rentrer dans la règle commune. Ce syll ogi ·me juridique nous paraît pùcher par ses prémisses. - Les navires sont des meubles,- sans doule , le mot est 6crit en - 103 - toutes lellres cl ans la première phrase de l'article 190 du Code de commerce; mais la phrase qui suit vient modifier con sidérablement la portée qu'il fall ait attribuer à ce mol. Les navires sont meubles, mais ils sont soumis au droit de suite. Et non-seulemenL cc droit de suite est atlribu6, comme po ur les immeubles, aux créanciers privilégiés et hypothécaires, mais il appar lient mèrue aux simples créanciers chirugraphaires . San!' doule, les navires sont meubles dans le sens étymologiqu e du mot, res mobi/eç ; mais ils participent des immeubles par certaine de leurs propriétés, celle d'être hypothéqués et d'être soumi- au droit de suite . En réalité, ils ne sont au poin t de vue juri<li que, ni me ubles, ni immeubles . ils forment une catégorie spéciale, régie par des Jois spéciale . Tout ce qui les co ncerne, le modes d'acquisition, les droits des ct·éanciers, la nalure el la classificalion des privilèges, la manière don t s'accomplit la purge, tout a[ecle un e physionomie spéciale. Dès lors, pourquoi s'en tenir j udaïquemen t au mot meuble pour en Lire r une déduction à laquell e répugne tell ement la nature des choses que les auteu rs et la j urispru<le nce qui ont voulu lenter d'accorder leur théorie avec la pratique ont dù recourir à des expédienls sub tils, imparfa it , insuffisants'? Si les navi res ·ont ·usceptibles d'ètre mis en gage par cela seul qu'ils sont étiquetés par le législaleur sou· le vocable meuble, pourquoi celle complication de vente imuléc, de con l!'e-lettre, ans arriver pour cela à munir le créancier de ce privilège si simple, i énergique qui sanct ionne le nanlissemenl? L'impo·sibililé pratique suffit à démontrer que les navires ne pemenl faire l'obj et d'un gage . Supposo ns le cas Je plus fa vorabl e ; le débiteur en vertu d"tm contrat de nanti ·sement remet le naYire à son créancier, comme il remcllrait un che,·al ou un bijou. 1ousavon· là les deux condit ions requises : l'in ten tion commune des partie:s de faire un conlral de nantis·ement. la tradition de �- l OG - l'objet enaagé. S'i l s'agi- ait d\ m meuble ordinaire, nous 1won- dit que le créancier aurait clè- ce moment un e garantie ab ·olue em ers et contre tous ; qu'il n'aurait à se préoccuper d'aucun de es cc-créanciers. En serait-il de même pour la mise en gage d'un navire? Les créanciet·s hypothécaires con erve raient leu1·s hypothèque-, c'est indiscutable . Les créanciers privilégiés conserveraient leurs privilèges. Quant aux créanciers chi rngraphaire-, ne peu vent-ils pas dire que pui-que après la ve"nte mèmc du navire, ap rès sa re mise à un acquéreur. le navire 1·e- tr leur gage, qu'i ls ont un droit sur le prix (art. 196 CJd. com. ), à plu fo rle raison, ce droit oppo able à l'acquéreu r propriétaire doit J'ètre au créanciergagi Le -i mpie po-sesseur. Le débiteur, qu i ne peut dépo uiller e créanciers gagi ' Les en vendant directeme nt Je navire, pourrait-il le faire en le donna nt en gage, c'est-àdire en l'aliénant plus ou main - indirectement? Alors quell e e ·t celle ûrelé qui lais e le créancier gagiste exposé à tou tes les revendi cations, à toutes les poursui tes? Encore une fois, peut-on reconnaître là les caractères du privilège exclu, if attribué a~ créancier gagiste? Le mêmes raisons qui empêchent la m1 ~ e en gage d'un imm euble au trement que so us la forme affaiblie de l'antichrèse n'ont clics pas plus de force encore quand il s'agit des navi res soumis à un droit de suite absolument exceptionnel, autremen t étendu que celui qu i affecte les immeubles ? ~é umons-nous. Sous quelque forme que ce soil, les navires ne ? eu\'ent faire l'objet J 'un nanti· ement tel qu'il e t ~ompn s et. réglé par nos loi' . Formant un e catégorie spéciale les nanres sont régis par des lois spécial es dont aucune ne parle du nanti ssement : le privilèges qui peuvent les grever sont énumérés dans l'article 19 1 du Code de commerce, la manière de Je hypothéquer est réglée par la loi du 22 décembre 1874 . En form ulan t une opm10n · · qui· paraît contraire aux idées reçu es ou du mo·ing aux expression::; usitées, nous - ... 107 - restons dans le domaine de la théorie pure. Dans la pratique, quelle qu e soi t la solulion de la que-tion qui nous occupe, ri en n'e t changé et ne peut ôlre changé au ystème de la vente simulée. Le procédé i cher aux négociants maritimes n'en produira pas moin tous les eITets qui clériventde la nature complexe des opérations qui le composen l. La vente au regard des tiers produira les effets d'une vente; ell e ne donnera au créancier qu'une sûreté ni plus ni moins insuffisante que par le p.assé . La loi a mis à sa portée une sûreté plus complète, l'hypothèque maritime; il est libre de ne point en user. Mai , s'il ·agit. comme dans cette étude d'apprécier la valeur j uridiquc d'un procédé, nous pouvon et devons lui refuser une qualification qui ne peut lui être attribuée. La vente simulée c:;t un expédient, mais n'est pas autre chose. Quant à Lo us les autres -ystèmes, ils ne ont point entrés dans la pratique par l'excellente raison qu'ils ne po uvaient do nn er aucun résultat pratique. Avant la loi de 1874 on eût pu di re qu'il)' avait dans la loi maritime une lacune qu'il app artenait au 16gislatcm de faire di paraitre. La création de l'hypothèque marilime est venue combl er cette lacune ; désorma is le crédit mari lime e-t · organi· é, l'assimilation des navire aux immeubles est encore plu complète, el les rai ons de nier la possibilité d'u!1 nantissement proprement dit plus nombreuse et plus puis -antes encore. Si la loi de 187 i , a des imperfections que nous n'arons pas à rechercher el à signaler dans celle étude , ces imperfections peuve nt êlre corrigées par la Yoie légdatire. Dans tou le cas, la que Lion qui Yientde nous occuper ne devrait plus avoir qu'un inlérêtpurement rétrospectif. Nous venons de Yoir par quels moyens ''opère la mise en pos c.sion du créancier gagi Le, soit quï l s·agissc de meu bl es corporels, soit qu'il s'âgi se de meubles incorporel . Nous en aurions fini avec les règles relali,·es à la deuxième �- condition de la conslitution du gage , :.;i nou n'avions à dire un mot d'une question qui , c rattache au même ordre d'idées. Pour conserver son droit au gagr, le créancier gagi ste doit o-a rder la possession de l'objet cng;-igé. En perdant la posse~sion. il perd du mèmc coup son privilèg·c. ll en rés~lte que si celle perte de la po session arrire à ~ 11 _moment ou le gage ne pourrait èlre Yalaùlcmenl con slltnc, la perte dll deYient défini tire. nrivilèo·e • 0 L' Celte hypothèse se réaliserait dan' le ca oü Je _créan_cier gagUe ,·iendrait à perdre la po ~e sion dans la pé:10de n s~e par l'article } Hi du Code dr commerce, c'es t-à-~tre, depuis l"époque déterminée par le Tribunal comm e étant celle ~e la ces ation de. paiements de son déb iteur, ou dans les dt\'. jours qui auraient précédé ce lle époque. En elîet, l~ const~­ Lu lion d'un nomean gage erait frappée de la nulli té. radicale édictée par cet article. biais la simple sub tition d"u n gage à un aulre opérée depuis l'époque de la cessation des paiemrnl s équivau t-elle par ell e-mème à la con tituLion d'un r~ouveau gage? La néo-ative nous semble peu co nte table cl c'est dans ce sens qu~ e ont prononcés le Tribunal de commerce de .Marseill e etlaCourd'appel d'Aix (1). L'article 146 édicte une mesure exceptionnelle. Il a voulu empêcher que le créancier, qui a fait d'abord crédit au déb iteur, ne reçû t après coup une sûreté qu'il n'avait en aucune façon le droit d'exiger et qui constituerait vis-à-vis de lui un avanlagc purement gratuit au détrim ent de la ma sse. Mais, dans nolre espèce, le nan lis::.emenl a Né fourni au mom ent même de la naissance de la créancr ; il a été une des conditi ons essentielles du con trat; il ~ a échange de sûrel6s plutù lquc noU\'eau gage. Les parti::.ans du sy::.tl'me contraire objeclcnt les fraudes auxquell es celle substitution peut don(1) Aix. 17 janv. 1866. - 108 - 10\) - ner lieu, notamment en remplaçant l'objet eng-a 0 é par un alltre d'une valeur bien upérieure. l\Iai s s'il élai t prouvé qu'il y avait eu concert fraudul eux entre le créancier gagiste el le débiteur, l'article H 7 du Code de r,ommerce laisserai t toujours aux tribunaux. la faculté de prononcer la nullité de l'opération. Il ne fau drnit pas cependant qu· au moment de la concession du nou\'cau gage , le créancier se lromD.l dessaisi du gage primitif. li y aurait dans ce cas tous les éléments qui entra.tnent l'app lication rigoureuse de l'arlicle HG (1). V R ÉALISATION DU GâGE. Le gage régulièrement con titué fait naitre entre les parties des droi ts et des obligations réciproques déterminés par l'article 2079 du Code civil. Rappel ions sommairement lu loi civile sur ce point: Avant l'échéance de la créance , le créancier acquiert: 1° Le droit de rétention (art. 2082). 2° Le droit cle Loucher les inLérèt s de la créance donnée en aa o·e à charo-c d'impu tation sur ceux qui lui sont dus ou 0 " b ' ur le capita l (art. 208 l ). 3° Le droit au gage tacite dans l'hypothèse ùe l'article . 2082 ~ 2. ..\.prè ' l'échéance de la créance , le cr!' ancier a le ~ro1t : 1° n e répéter les impenses faites pour la conserrnl1on ou pour !"amélioration ùu gage turt. 2080 ~ 2) et ùcs domm a~ ges-intùrèls pour lu perle que la détention du gage peut !U1 avoil' causée (arl. 20ï9 et 19 17). 2° De faire ordonner cnju:; Lice que le gage lni dememera en pai emen t cl ju:>qu'à <lue concunencc d ' apr~s une es li~ malion failc par rxperls (arl. 20ï8 ). ( 1) Cass. , 20 mus !H65. �- - 110 - 3° De se faire autoriser par jus Lice à l'e[ et de vendre le gage aux enchères publiques (arl. 2078). t• De se payer par privilège sui· le prix pro venant de celle venle (art. 2073). D'aulre part, le créancier, conlracle les obligations suivanles : 1° Il doit restituer le gage dès qu'il est payé (art. 2082), sauf le cas prévu par le :::i 2 de ce m~me article 2082. 2° Il doit apporter à la conservation de l'objet engagé les soins d'un bon père de famille (art. 2080 ). 3° Il ne peul di sposer de l'objet donné en gage, car il n 'e:; t que dépositaire (art. 2079 et 19 30). La loi de 1863 ne contien t pas une théorie complète du contrat de gage ; elle se born e à modifier la loi civile sur certains points et pour les surplus renvoie implicitement au Code civil dont elle rappelle parfois cerlaines dispositions dont le maintien aurait pu faire l'obj et d'une difficulté. C'est ainsi que , dans la première parlic de celte étude, nous avons vu la loi commerciale simplifier les modes de con tilution du gage pour mellre ce contrat en harmonie avec les formes rapides et économiques qu'exige toute opération commerciale. Les mêmes motifs d'éco nomie et de célé1 ilé deYaient allirer l'attention du législateur sur les formes de la réalisation du gage. Les effets proprement dits du coulrat du gage ne sont null ement modifiés au fond. Comme le gage civil , le gage commercial est une garanlie donl l'efficacit6 consiste dans le droiL réel conféré au créancier cl qui se résout final ement par l'attribution par privilège à ce dernier du prix de l'obj et engagé. Pour arri,·er à la r6alis!l lion de ce privilège en sauvegardant les droits des parties cl des ti ers, la loi civile a jugé util e d'imposer les deux condiLions suivanlcs : 1° Autorisation cle justice à l'eLîeL de vendre le gage ; 2° Ycnlc aux enchères public1ucs. ( 111 - De ces deux conditions, la loi commerciale supprime la première et laisse subsister la seconde. « A d6faut du paiement à l'échéance, Je créancier peut, huit jours après une simple signification [aile au débilcur el au Liers bailleur du gag·e, s'il y en a un, fail'C procéder à la vente publique des obj ets donn ès en gage. » Le rapporteur de la commi ion du Corps légi latif justifie ainsi celte disposiLion. « L'arlicle 207 8 a voulu protéo-er le débiteur contre cc qu'on appelle le pacte commissoire. ~lais celle prolection, organisée avec tant de soin , qu i place lajusLice enll'C le créancier et le débiteur au moment où le gage doit èlrc réali:;é, n'a-t-elle pas dépassé un peu le bul? Et i le gage a èté i peu praliqué dan le passé, ne doit-on pas en voir jusqu 'à un certain point, la cause dans la difficullé opposée au créancier par son remboursement ? Sans doute, ce remboursement est assuré, pui qu'il est garan lie par la valeur du gage ; mai l'époque où ce remboursemenl doit èlre fail e l souvent aussi importante pour le prèleu r que le remboursement lui-même, et les relards que peut, que doit y apporler unprncès nécessaire avec une expertise étaient peu faits pour engager à prèler sur gage. En voulant prntéger le débi teur, on a donc enchaîné le créancier, el par suite condamné la convenlion ur gage à un rôle Loul à foil secondaire daus lecrédil. >> Du reste, le législateur de 1863 , n'inn ovait pas précisément. Déjà l'ordonnance du 15 juin 183j aYait a~1toris é la Danque de France, foule par l'emprunteur cle sati.sf~1ire à son engageme nt, à fa ire vendre àla Bourse. par lem1ni ' lère d'un agent de change, tout ou partie de' effets re~~s en nantissements savoir: 1° à ùéfaut cle couverture, lro1sjours après une sim;le mise en demeure par acle e:d1:a-jud i~i~ir~; 2° à défaut ùc remboursement, dès le lendemam de 1tJChoance, sans qu'il soit beso in ùc mise en demeure ni d'aucune autre formal ité. De:; faveurs analogues furent accordées aux Comptoirs d'Escomiitc pur le:; décrels du 2i mars et du 23 �- - 112 - aoôt 18 i8. au Crédit Foncier de France par la loi du 19 juin 1857. Enfin, la loi du 28 mai 1857 , donl nous étudierons plu - loin les disposition , aYail inauguré pour le gage portant sur les marchandises déposée- dan s les magasins généraux: un ystème que la loi de 1863 a étendu au gage commercial en général. .\.in, i, sous l'empire de la nouyelle loi, l'aulorisalion de juslice néce-saire pour permellre au créancier de vendre le gage e"t remplacée par une simple signification faite soiL au débiteur, soi t au tiers bailleur <lu ia-ag.; s'il\.J en a un , afin de les avertir de pa er dans le:> huitj ours, s'ils ne préfèrent que la cho:>e soit vendue. Cette obligation d'une signification est conforme aux principes généraux de nolre droi t qui ne punit le retard dans le paiement et ne permet de passer outre à une exécution qu'après une mise en demeure préalable. Une exception ex iste cependant en faveur de certain établi sements de crédit, tels que la llanqne de France el le Crédit Foncier qui sont dispensés môme de celte signification préalable et peuvent dès le lendemai n de l'échéance, ainsi que nous l'avons vu , faire vendre le gage sans aucune fonnali lé. Le délai de huit j ours est laissé au débi teur pour lui perm ettre de trouver des ressom ces el de dégager a chose en payanl. )1. Dalloz. dans la discussion de la loi . avait propo-é de le porter à un moi ·; sa propo:.ilion fut rcjelée par la raison qu'elle auraitfait reYenit· au sy:;tl. rne <les lenleurs que l'on ce voulait 6riter. Les parties pourraient d'ail eurs all onuer 0 délai par une clause du contrat : car un Cl'éancicr a to uj ours le clr·oit d'adoucir la situation <le son débiteur. Quant à la re~ trcindre, on comprend que la convention des parties n'y pu~sse prétendre, au mépris ù'une régie impérative, introdulLe par faveur pour les débiteurs, dan s un intérêt d'ordre publi c. C'es t <l'ailleurs rc qui rusullc irnplicilement du dernier paragraphe de l'article 93 dont nous aurons à parler plus loin. u 1 l,. ) 11 3 - Aux termes de l'article 2078 du Code civil , le créancier, ü défaut de paiement, peut faire ordonner en justice que ce gage lui demeurera en paiement etjusqu'à due concurrence, d'après une estimation faite par experts ou qu'ils sera vendu aux enchères. L'article 93 du Code de commerceasupprimé la nécessité de l'auLori aLion de justice pour procéder à la vente du gage, mais il garde le sil ence sur la première des deux facultés ci-dessus conférées au créancier, à savoir , l'appropriation du gage après expertise. En l'état de ce silence, la loi nouvelle laisse-t-ell e ubsisler pour le créancier gagiste Je droit de s'adresser à la justice pour se fairn adju ger le gage? La négative nous emble préférable ( 1) . En effet, le législateuc· avait à modifier l'article 2078 du Code civil; dans la rédaction de ce t article, les deux faculté conférées au créancier de s'attribuer ou de faire vendre le gage après autorisation de justice ont comprises dans une seule et même disposition condensée dans une phrase unique . En formulant le nouveau système de l'article 93, en supprimant la néce si té de l'autorisation de justice pour la vente du gage, le législateur de 1863 ne pouvait perdre de vue le second cas pour lequel celte autofralion était néce-saire. L'article 93 1 est sub tilué en matière commerciale du premier paragraphe de l'article 2078, et i le législateur avait entendu conserver un débris du paragraphe mutilé, il s'en erait certain ementexpliqué. Au contraire, le rapport de la commi.sion déclare que « l'article 93 nouveau abrog-e .... , en ce qui louche le gage commercial, l'arlicle 2078 du Code civil. » Celle oluli on e ju lifie par le but même que poursuit la loi de 1863, qui e t de vulgari er le nanti ·scmcnl commercial en assurant au gagi'le •Je rembour:;ernen t immédiat cl sans frai , et it l'emprunteur uu prêt facile et ü bon marché. D'ailleurs, en présence de ' facilités C\trèmes accordées pour arriver à la venle, le créancier aurait bi en rarement un inlérèt sérieux à recourir à cc moyen. (1) Toulouse, 27 juill . 187.:2. �- ll l - La loi impose au créancier qui veut fa ire veod:e le gage le délai de huitaine enlrc la ignification au débiteur et le j our de la significalion au débiteur cl le :jour de la vent~. A l'expiration de ce délai, le créancier e t-11 Lenu de proceder à la ven te ou bien peut· il la reta rder à on gré? L'intérêt pratique de la question se conçoit aisément si ~' on considèrn les brusques variations amquellcs sont oum1ses les marchandises en général. Le débiteur peut-il rendre le créancier responsable d'une baisse importante qui serait survenu e après l'expiration du délai de huilaine, mais avant . la , ente du gage? La loi qui a fixé un délai minimum n'a pomt fixé de délai ma\'.imum. Le ca cle fraud e excepté, nous ne connais ons aucun Lexle qui puisse nou - autoriser à altribuer cc droit au débiteu r. Le second paragraphe de l'article 93 règle la manière dont la vente du gage doil être faite. «Le ventes, autre que celles dont le agents de change peuvent seul être chargés, ont faites par le mini ·tère des courti ers; toutefois ur la requête des parties, le Pré ident du Tribunal de Commerce peul désigner pour y procéder une autre classe d'ofûciers publics. » Une innovation de la loi de 1863 , en ce lle matière, est la désignation pour présider à la vente d'une cla se de personnes, à savoir les courtiers, qui en matière civil e n'on t aucune qualité pour cela. La co mpétence du courti er e· t la règle géné rale; celle de l'age nt de chang•1 ou de tout aulre officier public est c:-ccplionnell e. En cela, la loi poursuit touj our le même bnl <le céléri l6 et d'économi e : en effe t toute con 1estalion '~levant à propo d'une venle par devan t courtiers crajugée avec les formes e\prù itives de la procédure commerciale : d'aull'C part , les émolumcnls des cour tiers so nt de beauco up infi'• ricurs l1 cc n\ des co mmi ::>snircsprise urs chargés en princi pe de proc6cle 1· au\ vrn lcs publiques. Cependant comm e il peul se foire , soit qnïl n'r\ isle pas de courlirrs au li eu de la ven le, soiL que les . - ll:) - parties trouven t leur avantage dans l'emploi d·une aulrc clas e d'officiers publics, la loi laisse au Tribunal de Commerce la liberté de <le igner pour prncéder à la renle ùes comm i sa ires-pri eurs, notaires, greffiers<lcju· Lice de pai\, huissiers ou autres. Mais Loul en accordant cette lalilude. le législateur ne perd pas de vue l'objet principal de l'article 93. «Dan cc ca, l'officierpublic, quelquït oi t. chargéde la vente, est so umi aux dispositions qui régi ·sent lest .. urtier;;, relativement aux formes, am tarifs el à la respon abililé. » El le paragraphe ·uivanl ajoute: " Les dispo,,ilions des articles 2 à 7 inclu i'ement de la loi du 28 mai 1858 sur le ventes publiques sont applicables am: r entes prévue - par le paragraphe précedent. » Si le courti er est, en principe, J'offfcier compétent, pour procéder à la vente publique du gage, l'article 93 reserre expres émen l le monopole de agent - de chanO'e pour les ven les qui re orlen l de leur mini · tère. Ces rentes sont celles des effets publics ou tl 'aut re~ valeurs cotées ou uscep liblesd'Mre cotées à la Bourse. Celle negociation répontl à la con dition de publicilé exigée par l'article 93 · 1, car la Dourse csl ouverte à Lous le acheteurs el le cour:. des elfel public y est affiché quotidiennement. L'article 91 ~ 5 conlicnl une tlispo ' ition ·pécialc qui a lrail à la réali~alion du gaae: 11 Le · elfots ùc commerce donné en gage. ~ont recom rables par le crt>ancicr luimèmc. >> C'csl là une dcrogalion au droit commun ; car en vertu clc l'arlidc 20ï9 qui eon en c au tlebileur toute la propriété de sa creancc, le crcancier ga 0 iste n·aurail pu recouner les effets rn!!ag-c\:.. lh~:.ormai -. s'ils arri' cnl à " ' échéance a' ant J'c\igihililé de la dette garantie, le creaneier gagi ' le pouna en toucher le montant. Celle faculté cloil-l'llc t'l rc clenùue par analog:Ïl' am créanciers onli naircs? Il eut Nl' facile au k~islalt'Ul' lil' unctionner l"al1irmatiYc, si telle cul ét~ -on iutl'ntion. Fn ne menti onnan t qm' le~ clTct::; de cornmt•rcc, il semble pat· lit �- ll<i - exclure implicilcmcnt les créances ordinaires. La raison de la distinclion se con~oit aisémenl. Les eiîels de cornmeece sont des créances d'une nature particulière, circubnt rapidement de mains en mains et soumises à des conditions rigoureuses telles que la présenlation au jonr mème de l'échéance et le p roLèL le lendemain ; il importe csse nli ell ement que le d6bileur pui5sc e libé1·er au jour fix6. Le rccou\•remenl d'une créance ordinaire est une chose moins urgente; ce n'est qu'un point à débattre entre créancier et debileur, ans que des Liers , tels que les endosseurs, quand il :. 'agit d"elfet - de commerce, s'y trouvent directement inléres ·és. D"ailleurs la loi, qui dan l'article 208 1 confère ?\p.re.ssémenl au créancier gagiste le droit de percevoir les rnlerel.s , ~e la créance ne parl e point du capital. La loi suppose l e:mlence d'un mandat du débiteur au créancier de loucher les intérèls; elle aura\L pu présumer ce mème mandat pour 1" capital, elle ne l'a pas fai t. Toutefois ce mandat peul èlre donné par le débiteur par une clause 'au contrat de gage ; mais encore faut-il que ce mandat soit r~ vocable à la rnlonté du débiteur, si non cc serait un moyen indirecl pour le créancier de s'approprier le gage . La loi ne s'es t pas contenté de prescrire les mesures de conlro~e q~e nous venons d'indiquer , pour empêcher le l:réanc1er d abuser de la situation malheureuse du débi teur à l'échéance. Elle a aus i prolégé le débiteur contre luimème au moment de la forma Lion du con trat. Dans Je seco nd paragraph_e de ~ ·a rticl_c 2~78 du Code civil, elle décide que toule clau:.e qu1 autoriserait le créancier à s'approprierle a-aue ei o d. · ou a :n ispo cr sans les formalités prescrites serait null e. La 101de 1863 a reproduit dans l'a rticle 93 § 1 du Code <le comm~r~e la dis~osi Lion de la loi civile. Le rapporteur de la c?m m'.s~wn cxp_liquc le motif de ce tte règle. « C'est une d1spos 1 L!o~ destméc ~ conserver à l'emprunteur sur gage une dermère protccllon ... On a craint que Je cr éancier n'abusât de la siluation besogneu se du débiteur , au moment .. 117 - de la convention, pour lui imposer une Yérilable vente conditionnelle à vil prix, pour le cas où la dette contractée et qui es t toujours inférieure à la valeur du gage, ne serait pas payée à l'échéanue. n La prohibition du pacte commissoire remonte à une constitution de Constantin, mais tandis qu'à Rome l'existence du pacte anéantissait le contrat de nantissement tout entier, aujourd'hui la clause prohibée csL seule annulée. Quelle est exactement la portée de cette prohibition? Aucune difficulté lorsque la clause est intervenue dans le contrat même, in continenti. La prohibition sub iste-l-elle dans le cas où la clause ne serait inlervenue qu'ex intervallo. L'examen des travaux préparatoires de la loi de 1863 nou révèle sur cc point la pensée du légi laleur, à savoir. que la question ne doit point recevoir une solution théorique absolue, mais être lai:ss6e comme question de fait à l'appréciatio n du juge . Tous lisons en effr t ceci dans le rapport de M. Vernier : «Sur Je paragraphe 4 i\J . ùlillet nous a pré·enté l'amendement uivan L: Est nulle Lou le clause ou convention qui , anlériem:cmcnl aux poursuites ou avantl"échéanccdc la delle, auloriseraille cr6ancier à s·approprier le gage ou àen di poser , sans Je· formalité ' ci-dessus prescrites. » M. Ycrnier approuve la pen ée de cette modification : « Quand celle 6chéance csl arrivée, ou que les pour uile' ont commencées, pour arriver à la vente, on n ·a plus à redouter pour l'emprunteur le cntrctîncmcnl de la faibles c el il deHail être permi s de stipuler le droit pour le créancier de con erver le gage 011 d'en disposer sans les formalités requises. » Jéanmoin', au nom de la commission, il rejette ccl amendement en 'appuyant sur ln cloclrinc, qui, loulcn partageant l'op inion pr6cédcnlc, << r6~erYc cc>pcndanL pour les solutions à donner l'examen des pièces où la que:;tion peul se prescnlcr . La commis ion a pen 6 que c'était là aus'i cc que la loi a nit de 111icu.\ ù faire en laissant. à lu jurisprULlcnce le soin d'in terpréte r ~on esprit sui\ anL le cas. » �- li - D'une manière générale l'article 93 en défendant au créancier de di po-er du gage sans le formalilé , requises prohibe Loute sLipulation qui aggraYeraiL la position du débiteur. Le rapporteur de la commission s'explique nettement à cet égard. <s Fallait-il autoriser Je parties à modifier, pour les accélérer ou les rendre plus faciles encore, les conditions daris lesquelles le créancier doit recevoir son paiPment sur le prix· du gage? Fallait- il par exemple permett1·e d·6crire dans Je con Lrat que l'objet donné en gage 5erait vendu dans un lieu plutôt que dan un autre; qu'i l pourrait èlre mis en Yente, avant l'expiration des huit jours, après la ·ignification ; qu 'il serait vendu par le ministère de tel officier public plutôt que par celui de tel autre? Toules ces question ont été agitées dans Je ein de la commission, et toutes ces clau e ont été condamnées comme pouvant mettre le débiteur à la merci du créancier. Toute ces clauses ont, d'ailleurs, une affinité très éloignée. mais enfin une certaine affinité avec le pacte commissoire que toutes les législations ont r epoussé. » Pour éluder la prohibilion du pacte commissoire, les parti es peuvent déguiser la clau c sous la forme d'une vente à reméré. Il apparLiendra au juge de recherch er la fraude et de décider en fait si la prétendue vente à rem6ré a un caractère sérieux; ils ont à cet égard un pouvoir discrétionnaire et peuvent se baser sur de simples présomptions de l'homme pour décider qu'il y a ·imulation. Le pacte commi· soire proprement dit consi te à tipuler que l'objet donné en gage de, iendra faute de paiement la propriété du créancier, à Litre de datio in solutum. Qu 'en serait-il de la clau-e qui pcrrnetll'ait au créancier de garder la cho e moyennant un prix fh6 e.r; tune? Nous ne croyons pas devoir faire pour celle h1pothèsc d'autre di stin ction que celle que nous admeltonspour Ja clause commis oire proprement dite , à savoil', que si la clause est. contemporaine de la constitution du gage, elle doit Mre annul6e, - 110 - car l'emprunteur n'oserait contredire l'esti.m.ation faite par Je cr6ancier ; que si elle est intel'venue po· tcneuremcnt, le tribunaux décideront cl"après les circonslaoces de la cause. Que si toutefois, lors de la constitution du .gage, il ava~ t été convenu que faute de paiement le créancier acque:ra1t l'obj et, non plus moyennant un r:ix. fixé ~· avan ce . mais à fixer à l'échéance, celle convention serait Yalable. On n~ pourrait dire, en effet, que le déb iteur ~e. trouve à l~ merci du créancier. Sur ce point, toutes lcsop1mons sonld accord. �DE OX IÈME PARTIE OU GAGE SPÉCIAL SUR LES MARCHANDISES DÉPOSÉES DANS LES MAGASINS GÉNÉ RAUX CHAPITRE 1.. Des Maga sins Généraux J. lII STORIQUE La marchandise peul êlre considérée, à raison de sa nature, comme l'objet de gage par excellence. Elle représente, en effet, une va leur Lrès facile à apprécier et à réaliser en espèces ; mais elle es t destinée à être vendue. Or, nous savon que, pour que le gage soiL utilement constitué, il est nécessaire que la chose engagée oil remise entre les mains du créancier gagiste. Celle remise de la chose empêchait plus tard la vente de l'objet. Sans doute le débiteur gagiste conservait bien la propriété de sa marchandi e, mai · il en avait perdu la possession effective et par uile la faculté de la livrer. De plus, la tradition matérielle de la marchandise occasionnait le pins ou vent des déplacement considérables. L'institution des magasins généraux et des warrants fait disparaître ces graves inconvénients. Désormais la tradition de la marchandise pourra s'opérer sans aucun déplacement, par la seule remise du Litre ; et le propriétaire, tout en s'engageant, con ervera non plus seulement la propri 6L6 de la chose, mais encore la faculté d'en opérer la tradition . L'institution nous vient d'Angleterre où elle fonctionne �- 122 - depui le commencement de ce siècle. Le rapport de M. Ancel au Corps législatif en analyse le mécanisme de la manière suivante : « Un négociant qui a reçu de marchandi ses peut, en les consignant dans un magasin publi c, se îlrocurer immédiatement de l'argen t sur ces marchandises, en donnant sur gage à so n prètcur, qui cs l ordinairement le courtier lui-m ême, le récépissé ou warrant délivré par le maga in el qui constate ses droits ur la marchandise. « Une sorte de complc courant, garanti par un ou plusieurs warrants, s'établit entre le négociant el son banquier: si à l'échéance du warrant le banquier n'est pas remboursé. el s'il n'est pas cer tain de la solvabilité de son débi teur, il vend la marchandise aux enchères, sans formalités de justi ce el sans retard. « Quand le négociant qui emprunte sur sa marchandise, au moyen d'un warrant, veut néanmoin la vendre, il se fait délivrer par le dock un e autre pièc~ appelée weight-note (note de poids), qui indique le montant de l'avance dont la marchandise est grevée. Il transfère ce wcight-note à l'acheteur, qui lui paie le surplu de la valeur de la marchandise que le courtier-banquier· n'a pas avancée, et cet acheteur, devenu propriétaire de la marchandise, reste obligé de rembourser au courtier le montant de son avance dans un délai nommé prompt. « Si à l'expiration de ce délai, ou même avant, l'acheteur paie la somme du e au courtier, il se fait remettre le warrant, el, porteur de ces deux pièces, il peul retirer la marchandise du dock. Si le délai expire an que le courtier prôteur ait olé remboursé, la marchandi eesl \endue. << Ainsi la marchandise qui est une valeur toujours certaine, mais souvent inerte dans les mains de son propriétaire, parce qu'elle ne pourrait être vendue qu'au prix d' un sacrifice excessif, devient au moyen de cette inslilution don l le mécanisme est si simple, une ressource toujours dispon ible el réalisable ; elle circule sans déplacemcnl, et procure au - 123 - négociant, le crédit le plus facile, le plus sûr et par conséquent le moins coûteux. » (J). L'indroduction en France d'une institution si utile au commerce est duc au Gouvernement provisoire de 18 rn. On traversait alors une terrible crise '.)Ommerciale d'où résultait l'encombrement des poeLefeuil lcs et des maga ins. Par la chûte des principaux établisscmenls de crédit, les négociants et les induslriel 'étaient trourés subitement de LiLu6s des moyens de se procurer les capitaux qui leur étaient nécessai res, en mème temps que l'amoindrissement de la consommation le chargeait de marchandi-es imendues. Préoccupé de celle double nécessité, le Gournrnement provisoire avait décrété l'établi semenldes comptoirs d'escompte à Paris et dans Lou- le grand centre agricoles. industriels et commerciaux ; il décréla l'é tabli sernent de magasins généraux dont l'cITet devait être« d'anticiper surlacon ommation par la circulation. » (2) Le décret du 11 mars 1818 fuL complété par un arrèt.6 du Ministre des finances du 26 mars 1848. qui fut lui-même conûrmé par un décret du 28 aoûL de la même année. La législation de 1848 avail eu le mérite d'importer en France le principe d'une institution éminemment utile: dans la pratique, l'in-titulion ne produisit pas Lous les résultats que l'on était en droil d'c pérer : la création du Gouvernement provisoire était incomplète et pré-cnlait de graves lacune et des dtifaul qui ne Lardèrent pas à êtrn mi en lumière. Les réclamation du commerce portaient principalement urles points suivants: 1° Il n'était mis à la di po-ilion du déposant qu'un titre unique, le r6c6pis é. Le dépo anl pouvait bien, soit vendre, soit engager la marchandi se, mais il ne pouvait faire cumulaLivement les deux opérations; (1) Rappor t nu Co r ps Légi slatif. Loi du 28 mai 18:)8. (:!) R,,1>port du r>l ini~ trs des finances, ~I. (i .~K.\lEl\-P,1G~s. �- 12-1 - 2° L"obligation de faire transcrire sur le registre du dock chaque endossement du récépi· é avait le double inconvénient de divulguer aux concurren ts du consignataire le secret de ses opérations et de gêner la libre circulation du récépissé; 3° L'obligation de faire procéder à une expertise afin de constater la nleur vénale de la marchandise au jour de dépôt, cell e d'obtenir l'autorisa tion du juge pour procéder à la vente du gage , étaient autant de sources de frais et de lenteurs; 4: La faculté accordée au porteur du récépissé, à défaut de paiement à l'echéance, d'exercer son recours , à son choix, soit contre les emprunteurs et les endosseurs, soit sur la marchandise déposée, était inutile et nui ible. Cette législation défectueu e appelait donc une réforme . Après plusieurs années d'études, la loi du 28 mai 1858 el le décret du 12 mars 1859 vinrent donner satisfaction au commerce. A la même dale du 28 mai 1858 était promulguée une loi sur les ventes publiques de marchanJises en gros ; dans la pensée des législateurs de 1858 ces deux lois se comp}èlent l'une par l'autre et poursuivent le même buL. Enfin une derni ère loi du 31 août 1870 a simpli fi é les formalités exigées par la loi de 1858 po ur l'élablissemenl de magasins généraux et complété celle loi sur certains points. 0 IJ. ETA.BLISSSEM.ENT ET EX PLOITATION 1.- En Angleterre l'établis ement d'un dock est compléternent libre. Tout individu peul à ses risques et périls fonder un magasin général et délivrer des récépissés et des \\arrants. Le législateur français en empruntant le principe de l'institution n'a pas jugé celte liberté compatible avee nos n:iœurs. L'6Lablissement des magasins gén6raux est soumis chez nous à des formalilés qui out varié depuis l'origine. - 125 - Avant la loi ùu 31 aoûl 1870 , l'ouverture d'un magasin général étai t subordonnée à l'avis des Chambres de commerce , à l'avis des chambres consullalives des arls et manufactures, à l'avis duprèfc l. à l'avis desminisLres des finances cl du commerce, à l'avis du Con cil d'Etat et enfin à un d6cret du chef de l'Etat. Aujourd'hui, d'après la loi du 31 août 1870 , article 1°', un simple arrèlé pr6fcctora l pris, ap rès avis de la Chambre de commerce, à son défaul, de la Chambre con ultative, et à défaut de l'une ou de l'autre, du Tribun al de Commerce suffit pour l'ouvcrlurc d'un maga in général. Cel a\•is devra èlrc donné dans les hui t jours de la communication de la demande- ; Lroisjours après l'expiration de ce délai, le préfel doit statuer. La loi de 1870, oulrc l 'aulori ation préfectorale, impose au postulant une nouvelle obligation, celle de verser à la Caisse des dapüts et des consignations un cautionnement variant de 20.000 à 100.000 fran cs . Aux termes du décret du 12 mars le cautionnement était facultatif en cc sens que l'administration pouvait l'exiger ou ne pas l'exiger. La loi de 1870 l'a rendu obligatoire. L'autorisation préfectorale une fois accordée, peut êlre révoquée en cas de conlravcn tion ou d'abus commis par le exploitanls, de nature ù porlcr un grand préjudice au commerce. L'acte de révocation doit êlre rendu dans la mème forme que l'autorisation , cl les partie entendue- . En cas de cession, le cc sionnairc d'un magasin général n'est pas tenu de se pourvoir d'une autori ation nouvelle. La seule formali té requise en pareille hypothèse, depuis la loi de 1870 , est une d6cla1·:.üion au préfet, dans laquelle le cédant fait connailre son intention de céder l'établis emenl et le nom du ces~ionnail'e. Il.- Les exp loi tanlsde magasins généraux sont de véritables déposilaires, ils sont à ce titre soumis aux dispositions de droit commun qui régissent le dépol. �- 12G - De quell e faute eront-ils tenus? Quels soins doivent-ils apporter dans la garde de la cho e? En r ègle général e, le dépositaire n'est tenu d'apporter dans la garde de la cho e déposée que le soins qu'il apporte dans la garde des choses qui lui appal' tiennent. Mais ile dépôt n'est poi nt gratuit, si le dépo itaire a lipu1 6 un salaire, a responsabi li té, aux termes de l'article 1928 du Code civil , doit ètrc plus rigoureuse ; il e t tenu d'apporter à la garde des choses à lui confiées les oins d'un bon père de famille, d'un bon administrateur; c'est ce qne l'on exprime en disant qu'il est tenu de sa faute in abstracto. Les exploitant de mao·asins généraux sont éYidemment dans ce dernier ca·. Leur respon abililé ce· erait ~ i la perte arrivait par force majeure ou par cas fortu it, à moi n qu'il n'y ait eu mi :;e en demeure de restituer la chose. La preuve de la force majeure incombe à celui qui l'allègue. Indépendamment des obli gations générales qui découlent des règles de droit commun , les lois spéciales qui régissent lamatière imposent aux exploitants <le docks certaines obligations nouvelles. C'est ain i qu'ils sont lenus de mellre leurs maga ins, san· préférence ni faveur à la disposilion de toute personne comm erçante ou non commerçante qui veut opérer le magasinage·ou la vente de es marchand ises, dans les termes des lois du 28 mai 1858. Ils ne pourraient refuser ou accorder le dépôt, à leur gré, selon que les marchandises leur seraient pJésentées par telle ou telle personne. (1) . T~utefois comme la qualification de magasin général implique seulement que le magasin doit être ouvert à tous les déposants, mais non pas à toutes sortes de marchandises, c~mme il peul être formé p6cialcment pour un e ou plusieurs espèces de marchandi ses, il fauL encore pour que le {I) Aix, 19 mal's 1871. - 12î - magasin général soit tenu de la recevoir qu'elle figure sur les tarif:; de l'élablissement. Ces tarifs, établi s par J e~ exploitants, doivent être imprimés et communiqués, avant l'ouvc1'lure de l'établis emenl, au Préfet et aux corps entendus sur la demande d'autorisation. De plus il s doivent afnchés à la porte et dans l'endroit Je plus apparent de l'établissement. Le décret du 12 mai·s 1859 oblige encore les exploitants de maga~ins générnux à publier tou · changements apportés aux tarifs, à communiquer leurs règlements, à Lran crire à la réquisition de tout cessionnaire, sur les registres à souches dont ont extraits les récépissé el warrants l'endossement fait à son profit, à tenir un li vœ à ouche destiné à constater les consignations qui peuvent leur être faites en vertu des articles 6 et 8 de la loi de 1858. Les magasins généraux sont soumis aux mesures générales de police concernant les lieux publics affectés au commerce, sans pr6j udice de droit· de l'administration de· douanes lorsqu 'ils sont établi s dan des locaux placé sous le régime de l'entrepôt réel ou lorsqu 'ils contiennent des marchandises en cnlrcpùt fictif. Les exploitan ts de maga ·in généraux peuvent, aux termes de l'article 4 du d6crct <lu 12 mars 1859, se charger des opérations et formal ités de douane et d'octroi, déclaration d'embarquement et ùe débarquement, etc. ; il peuvent en outre ètrc autorisé · à se charger de toute opérations ayant pour objet de faciliter le rapports de comm erce el de la navigation avec l'élabli sscmen l. Le sens de cet article est que toutes les opérations qu'il menlionne sont permises de plein droit aux dock~ ; landi que pourjouir de loul autre droits, ils faut que les dorks en obtiennent la concession du Gouvernement. Avant la loi du 31 aoùl 1870, on discutait vivement la question de savoir si les e"Xp loilants ùe maga·ins généraux pouvai ent ètrc autorisés par décrel à prNcr sm wananls. La �• - 128 - · question a élé tranchée par l'article 3 de la l.oi de 1870 qui autorise formellement les exploitant à faire des prêts sur nantissement et des négociation de \\ arranls . L'article 4 du décret de 1859 contient une prohibi tion d'une grande importance. Il interdit aux exp lo'. ta1~t - de magasin , généraux de se livrer , directemcnl ou 111d1r~ctem~nt , pour leur propre comp te ou pour le compte .cl autrui, à aucun commerce ou péculation ayant pour objet les marchandises. Celle interdiction, dans les termes ci-dessus relatés, comporle-l-elle pour le exp loitants cell e d'agir comme commi~­ sionnaire ? La que Lion 'est posée de\'anLla Cour de Paris qui l'a résolue dans le sens de la négatiYe . (1) L"arrêl porte en substance que l'interdiction formul ée faite par l'article 4 du décret de 1859 découle de la nécessité de mettre les a-rands dépôts à l'abri de toutes le clrnnces aléatoires et b l . d'augmenter ainsi la sécuri Lé des déposants; que les exp 01LanLs des docks iraient co ntre le but de l'institution, s'ils pouvaient, usant de la faculté que leur présentent leurs relations avec les négociant el la connaissance qu'ils on t forcément de l'abondance ou de la rareté des marchandi ses, faire concurrence au commer~e qu'ils ont pour mission de protéger ; que le mème motif de prohibition n'existe pas pour le commis ionnaire dont le rôle n'a pas le caractère de spéculation ; que refuser au ùépo itaire le droit d'agir pour le compte du déposant pour tout ce qui concerne la marchandise déposée, ce serait entraver d'une manière regrettable les relations du commerce et le mouvement des affaires. En compensation de toutes ces obligations, les exploitants de magasins généraux, ont le droit de retenir su i· le prix de la vente, ce qui leur est dû d'après leur larif, pour frais de garde, magasinage, etc., par préférence à la créance garan(1) Pal'Ï! , 17 déc. 1867. - 129 - tic , mais après la créance privil égiée des contributions indirecte , des taxes d'octroi etrles droil de douane dus par la marchandise. Jous aurons à parler plus en détails de ces privilèges dans le chapitre suivant. CHAPITRE II Des récépissés et des warrants l. Cnt.A.TLON . Le dépôt des marchandi c · dans un maga in général est const:üé par un litre délivré par l'exploitant. Dan, le -Y tème des décrets de 18 i8 , ce dépôt donnait lieu à la création d'un titre unique, sou s le nom de récépissé, qui servait indifféremment dïn trumcnt de vente ou d'emprunt. li y avait là un défaut des plus graves qui pal'alysait en grande partie l'institution nouvelle . En eITct, le propriétaire de la marchandise n'aITectanL habituellement cell e-ci qu'à des sommes inférieures il a valeur, ne pouvait tirer parti du surplus puisqu'il n'avait plu ' enlrc les mains son titre de propriété. La loi du 28 mai 1858 remédie à ce t inconYénieut en créant, à l'imitation clu ys tème anglais. deux. litres différents: le récépissé, correspondant au veight-note anglais,e t le bulletin de gage ou warrant. Le récépissé r sl particulièrement destiné à servir d'in ·• trumenl de vente el à tran férer la propriété de la marchandise, ou tout au moins le droit d'en disposer; le warmnt, à servir d'instrument de crédi t, en plaçant la marchandise, à titre de gage, entre les mains du prôleur. Indiquons en quelques mols le mécanisme ingénieux de la nouvelle in Litution. �- 130 - Un propriétaire dépo e es marchandi es dans un maga in général ; il reçoit en échange un LilrP, Je réc~pi ssé-warran~ , comprenant les dcu\ pièces réunies, de mamère à pouvmr être détachées facilement. Ainsi muni de ces titres, le déposant aura plusieurs partis qu'il pourra prendre à son gré: il pourra , ou bien vendre sa marchandise, ou bien la mellre d'abord en gage en se ré c1·vanlla faculté de la vendrn plus lard. Ou'il veuille transmcllre définitivement et sans réserve la pr;priété de sa marchandi ·e, il lui suffira de remet~re à son acquéreur ~ es deux titres, cc qu 'il pourra faire à l'aide d'un simple endossement. Le déposant sera ain ·i dépossédé, et l'ache teur deviendra propriétaire de la marchandise déposée, vis-à-vis du maga ·in général, et vis-à-vis des tiers , par le eu\ fait de l'endossement ; le cessionnaire se trouvera. en ce qui touche la propriété de la marchandise, entièrement sub · titué à son cédant, sans qu'aucun déplacement ait été nécessaire. Si le déposant ne veut pas ou ne peut pas vendre sur le moment sa marchandise , il aura la faculté de la don ner en gag·e. Pour ce faire, il lui suffira de détacher le warrant et de le remettre en rendossant à son prèlcur . En cédant ainsi son warrant pour con Liluer le gage, le déposant de la marchandise conserve le récépis é dont il pourra se servir i cela lui convient pour opérer la vente. Celte faculté accordée par la loi au déposant d'opérer le nantis ement à l'aide d'un simple endossement n'est pas une dérogation aux principes du gage que nou' avons énoncé cl d'après lc::;quels la rcmi e de la chose esl nécessaire à la conslilulion du contrat. La remi se s'opère ici, mais d'une manière ûclive. Le magasin général qui détenait d'abord pour le compte du déposant détient à la suile de l'endossement pour Je compte du cessionnaire. Cette possession fictive est parfaitement conforme aux principes qui - 131 - ont été consacrés par la nouvelle loi de 1863 sur la matière du gage. D'après l'article 1"' de la loi de 1858 les récépissés délivrés aux déposants « énoncen t leurs noms, profession et domicile, ainsi que la nature de la marchandise déposée et les indications propres à en établir l'identité et en déterminer la valeur.» L'arlicle 2 porte : « A chaque récépissé de marchandises est annexé, sou la dénomination de warrant, un bull etin de gage contenant les mêmes énonciations que le récépis é. » Le pl'Oj el de loi n'employait pas l'expression de wanant pour désigner le second Litre à délivrer aux déposants. La commission a pen é qu'on pouvait emprunter à l'Angleterre les termes d'un e légi lation dont nous Jui empruntions la pratique et que le mot warrant , si bien compris déjà par les hommes d'a[aires, pouvait êlre in crit utilement dans notre notre vocabulaire commercial. Parmi les énonciations exigées par l'article t •' précité, celles des noms , proression , domicile des déposants, celle de la nature des marchandises se justifient aisémenl ; mais que faut-il entendre par les exp ressions, « in dications vropres à établir l'idendité et déterminer la valeur de la marchandise'?» La loi de 18:>8 ne s'est nullement expliquée; l'exposé des motifs renvoie au règlement d'administnllion publique qui devait suivre la loi le soin de préciser cl d'énumérer les indications en question. Ce règlemen t intervenu le 12 mars 1859 a gardé le ilencc; la circulaire ministérielle du 12 anil suivant conclut de cc silence que l'adruinislralion du maga in général peul donner aux registre , récépissés et warrants la forme qui lui parait la plus convenable. Toujours est-il qu e la loi de 1858 ne reproduit pas une disposition de l'arrêté du 26 mars 1818 qui exigeait qu'une expertise déterminât au cours dujour du dépôt la valeur des marchandises. Les cxperLs chargé de celle estimation étaient choisis par la Chambre de commerce, le Con ' Cil muni- �- 132 - cipal ou la Chambre con ullalive de · A1'ls et Manufacture parmi les négociants et a·sislés d'nn co lll'Lier de commerc~ ou d'uncommissai1·c-pl'isc ur. On a pensé avec raison que celle form alité :.waiL pom effet d'c ntraine1· des perles de temps et des frai ' . De plus, elle mettai t dans le secret des affaires du déposant des ticr::;, des concm rents qui savaient désormais que celui-ci éprouvail <les embarras . Enfin 1 clic était inulile, qu'on l'en vi:;age, 'Oil au point de vue de la venLe ultérieure des marcllandi:;e:; ü laquell e elle ne pourra scrvi1· de hase, car rien n 'c· Lvariab le comm e le cours de certaines marcha~1~i ses , soiL au point de vue de l'intérèL du prèlcu r auque~ il nuporleseulemeot d'avoirla valèur approx imative des obJels affectés à · a ùrelé et qui trouvera dans les indication du récépi ' é des ren ·eignements uffi ants. To u le~oi ·, la fixation de la valeur par des experls ou par u? ~ourl1 er. par cela mèmc qu'ell e peut favofrer la négociat10n des warrants ou la vente de la marchandise , e l un moyen auquel les d6posanLs restent libres de recourir . Pour que ce mod e de n,ation de la valeur soit plus accessible aux dépo~anl , le d~crc t <lu 12 111ars 1859 dispose que, dans le cas ou un courl1er est requis pour l'eslimation des marchandises, il n'a droit qu'à une vacaLion dont la quo Lité esl fixée pour chaque place par Je Ministre de l'ag riculture et du commerce, aprè:; avis du Tribunal de r,ommerce. Les réc~pissés clc ma1·cltandises el les warrant y annexés sont exlra1ts d'un registre à souche, ainsi que le vent l'article 13 ~~ dé~ ~etdu ~ 2 mars 1859. Dans la pratique on a adopté la d1~p~s.1l1on ~Ulvante : cbaquc page du regislre à souche est ~1~1~~~ -en deux parlics , vis-à-vis de quelles se LrouvenL le re~ep1 e el le \\arr~nL que l on détache el que l'on remet a~ d~pos~nl. La première parlie à laquelle répond le récé pi s-e renferme: 1• Le numéro so us lequel le dépôt a lieu ; 2° Les noru, prénoms. profession et domicile du dépo1 ~ao t ; • - 133 - 3° La provenance des marchandises , avec le nom du navire ou de la voilure qui a e[ectué Je transport ; 4. 0 Le nombre, les e pèccs et les marques des marchandises ; 5° Leur nature el leur poids brut. La seconde partie de la souche , en face de laquelle est Je warrant, porle en titre ces mols : Transcription desendossemenls. Elle con lient les numéros d'ordre, le dates , les noms des cessionnaires, les sommes avancées et les échéance· . Nous verron plus tard que la transcription du premier endossement est exigée par la loi : que celle des endossements subséquenls n·esl plu que facullive. Dan s la pratique le récépi ssé porle encore une autre énonciation donl la loin 'a pa parlé : il indique i le warrant a été négocié, pour quelle somm e et à quelle échéance. Celle mention a pour but d'allirer l'a llenlion du ces ionnaire du récépissé su r ce poinl et de prévenir une fraude qui 'é lait produile plusieurs fois. Le décrel de 1859 permet de fractionner la marchandise déposée en aulanl de lols qu'il conviendra à son propriétaire el de remplacer le Lilrc primilif par autant de récépi·sés et de warrant quïl y aura de lot s. JI faut. en effel, que le consignataire puisse vendt·c ou engage r une fraction seulement des marchandises . Mais pour que celle facullé lui soil accord6e, le d6cret c:-.igc que le déposant représente le r6cépiss6 el Je warrant réuni pou r 6lnh!ir que la marchandi · e n'a point encore él6 ' enduc ou engagée . A qui incombcrail la rc ponsabilité des faus ·es indication portées ur un "arranl ou un réc6pissé ? Le récépiss6 el le warrant dcvantcli spen c1· de l'examrn ou de la vérification de la marchandise pour cc qui concerne lïdentilt' et la quantit é. il suit que l'c:\ploilanl tlu magasin général e:;t rc~po n sablc, vi ·-à-vis de port eur des titres, drs ine,nctitudcs qui existeraien t dans les indications concern<ml la nature ou la quanlilé tle la marchandise; mais encore faut-il �- - 13-l -- que ces inexactitude· proviennent de son fait, en d'autres termes, qu'il s'agisse de la qualité g·énérique extérieure et apparente de la marchandi ' e el non de la qualité spécifique intérieure et non apparente de la mèmc marchandise, enfermée, par exemple, dans des ballots ou fûts dont l'ouverture n'est ni imposée ni perm ise aux magasins dépositaires. (1) Le ca de perte du récépissé ou du ,warrant est prévu par l'article 12 de la loi de 1858 : «Celui qui a perdu un recépissé ou un warrant peut demander el obtenir, par ordonnance du juge, enju· tifiant de sa propriété et en donnant caution, un duplicata, 'il · ·auit d'un récépi sé, le paiement de la créance garantie, 'il s'ag it du warrant.>> Le créancier pourra faire la preUYe de on drnit par tous les moyens admis par la loi. Le projet du Gouvern ement voulait que cette ju·tification e fil par de livres. Cette di sposition ne pouvait êlre maintenue : la Corn mi sion Ja repoussa par la raison « que le litre perdu avaiL pu se trouver dans les mains d'un capitali. le, non astrnint par la loi à une tenue de liwes. » (2) L'article 13 de la loi de 1858 soumet le récépissé el le warrant aux droit de timbre el d'enregi trement. Il est ain i conçu: «Les récépissé ont timbré' ; ils ne donnent lieu pour l'enregi'tremenl qu'à un droit ûxe de un franc. - Sont applicable aux warrant , cndo--és séparément des récépi és, les dispo ilion du titre 1°' de la loi du 5 juin 1850 et J e l'article 59, § 2, n° 6 de la loi du 22 frimaire an VI I. » Il ré'ulte de l'article ci-de u- que le warrant n'est soumis, soit au timbre, oit à l'enrcgi trcment, qu'après la séparalion du récépi s6, jusque là, il ne joue aucun rôl e el pal'lage le sort de cc dernier. (1) Cass ., 21 juillet 1860.- Lyon, 31 déc. 1868.- Trib . de Corn. du Havre , 14 déc. 1861. (2) Rapport de M. Ar.ce! an Corps Législatif. - 135 - Le récépi~sé esl soumis au timbre de dimension : il est habituellement timbré d'avance sur le registre à souche des magasins. Le warran t endo sé séparément est soumis au timbre proportionnel. Pour la facili t6 du com~ erce , .la l~i du 2 juillet 1862 a autori é pour les warrants 1 emploi de t1?1~res mobiles que l'on appose au moment de l ~ur négoc~al10n. Comme sanction de celte obligation, l'article 13 aJou le : « L'endossement du warrant éparé du récépissé et. non timbré ne peul être transcrit ou mentionné s~r ~es re.g1stres du magasin gén6ral ous peine contre l'ad mm1~lrat1 o n du magasin d'une amende égale au montant du dro1t.auqu~l le warrant est suumi » Et comme nou ve1Ton que 1 endo::.semenl du warrant non lranscril n·e l pas opposable :rnx tiers, cela aboutit en fai t ù la nullité de l'endo sement du warrant non timbré. Quant aux droits d'enregistrement, le récépi'sés el warrants, actes pri vé , n'y ont soumi , d'aprè~ l'article 23 ~u 22 frimaire an VU, que lorsque on veut en faire usage mt ~ar a 'Le public soit en justice ou devant toute autre aulonlé \,; titu6e '; en ce ca , les récép is 6 , tant qu "! con i s de~euren l entre les main ' de · déposant et en lant que .cer.l1ficat. d.e propriété. ne donnent ouverture, d'ap1~ès le · pnnc1p~~genesont rau.,v de l'enreo·i o · trcmen l, qu'à un droit . . fixe . Lorsqu·ils ~ · transférés el qu'il opèrent transmis-ion de pro~nel~, 11s devraient, d'aprè les mème principes, don.ner heu u un droit proportionnel de 2 0/0. Mais pour favon scr les op6~·a­ tions sur les marchan di ·e dépo ·ées dan les maga-10· généraux, la loi mainti en t en cc cas le droit fi~e ~e un fran~ . Le, warrants endossés st'parément ont a , UJell1s au d.ro1 l de O 50 cent. 0/ 0 élabli pa r l'art icle 69, S2, u• 6 de la 101 du 22 rr'imaire an Yll , pour les billels ù ordre et le effets négociables ou de commerce autre que le lettres de change. Les conditions de formes des warrants el récëpi és une �- - 136 - fois déterminées, il importe, avant de passer à l'étude de leur tran mission, de déterminer leur nature juridique, en d 'autre· termes. de r echercher s'ils peuvent être classés parmi les effets de commerce . La question tire son importance d'une disposition de l'article 4A6 du Code de commerce d'après lequel «sont nuls, !or qu'ils auront été fait:; par le débiteur depuis l'époque déterminée par le Tribunal comme étant celle de la cessation des paiements ou dans les dix jours qui auront précédé celle époque, tou • paiements pour dettes échue , fa it autrement qu'en e pèces ou effets de com- merce. » JI e t d'abord hor- de doute que l'article 446, par dernières expression , a eu en vue exclusivement les effets de commerce qui portent obligation en deniers , c'e t-àdire qui constituent purement el implement les sou scripteurs débiteur· d' une cer taine somme à pa rer à l'époque fixée par le titre. C'est de tels e[ els seul ement qu' il est vrai de dire qu'ils sont as imil6s à des e pèces monnayées el acceptés comme tels dans les transactions commerciales: ce qui aconduitlelégislateur à ne point di t.inguer les paiements e[ ecLués en de telles valeurs de ceux qui l'ont été en deniers comptant . li faut donc co nsidérer , co mme ne rentrant pas dans la catégorie des e[ets commerciaux propres am: paiemen ts nlidos p ar l'article 4 t6 3, ces titres qui, bien que transmissible par voie d'endossement, n'ontcependant directement trait qu'au x droits du porteur sur des marchandi ·es, tels quel es connaissement , le lettres de voilure, ou ne s'appliquent qu'à des parts d'i ntérèl dan des sociétés de commerce, tels que les titres d'actions dans les dites sociétés quand les tatuts en autorisent la transmission par endossement. Qu·en est-il · urce point des r6ccpissés et des warrants? Han · aucu n cas le récépissé nepeulôlreconsidér6e comme un eff~t de c.omi:ierce. En effet, dans la main du déposant le r flcépissé fait fo1 de la propriété de lu marchandi · e dépos6c, s 137 - et par l'endossement qu'il en effectue au profil d'un tiers. ce déposant transmet à celui-ci celle propriété. C'esl donc en réalité une transmiss ion de marchandises qui s'opère par la transmission du recépi sé : celte transmission faite à titre de paiem ent, de datio in s0Lut1tm, tombe sous Je coup de la nullité édictée par l'article 446 § 3 du Code de commerce . Pour le warrant deux cas peuvent se pr0senter et entratner des solution s différentes. Le warrant est endos é par le propriétaire de la marchandise. C'est une constitution de gage, et, à ce titre, sa validité est régie par le§ 4 de l'article 446 : c'est-à-dire que si l'endossement du warrant est fait en garantie d'une delle antérieure à la période su pecle, il devra ètre déclaré nul ; qu'il sera seulement annulable, s'il e t contemporain d'une dette contractée pendant la même période. Le warrant est donné en paiement par l' un des endossataires . Dans l'hypothèse de la faillite de cet endossataire, l'endossem ent fait pendant la p6riode uspecte et qui aurait lieu pour acquitter une delle échue co nstituerait un paiement valabl e; il ~' au rait en effet dans celle situation toutes les conditions voulues par l'article HG pour la légitimité du pai ement, puisque le warrant endo sé par le prêteur qui en était saisi a transporté au bénéficiaire de cet endossement la créance en deniers ur le dépo ant, créance garantie par le warrant qui constate, en même temps, et Ja créance et l'obligation du débiteur de la payer à l'ordre du créancier à une échéance déterminée, cl le gage affecté à cette créance. C'est au warrant consiMr6 dan le rapport de la créance en deniers sui· le dépo ant, céd6e pat· le bénéficiaire du warrant et n égociable pur voie d'endossement, que s'applique l'arti cle 11 J e la loi du 28 mai J858 ain i conçu: « Les établissements publics de crédit pe uvent recevoir les warrants comme effcls de commerce, avec dispense d'une des signatures exigées par le· tatuts. » �- 138 - Les documents de juri-prud ence sont relativement peu nombreux sur cette question. Aucun arrêt ne formule explicitement la théorie complète de la matière. Un arrêt de la Cour de Lyon du 21 mars 1865 'e Lprononcé en ce qui concerne les récépissés. (1) Aucun n'a eu à faire à propos des warrants la distinction capitale exposée plus haut: en efJet dans toutes les espèces sur lesquelles les Cours d'appel et la Cour supprêmeont eu à e prononcer se rencontraitl'endossementsimullané du récépis é el du warrant: (2) la Cour de Grenoble avait considéré le paiement fait au moyen des deux litres comme un paiement en et:rel de commerce ; la Cour de Cassation par un arrêt fortement motivé du 7 mai 1866 a cassé l'arrêt de la Cour de Grenoble et la Cour de Renn es, dans une espèce identique, le 26 avril 1873 , s'es t prononcée dans le même ens. - La Cour de Pal'is en décidant qu e Je tiers porteur de bonne foi d'un récépi sé, n'est pas pa sible de exceptions opposables à l'endo seur, n'infirme en ri en l'opinion de la Cour de Cas ati on. En effet quoiqu'il en soit des récépissés et des warrants, au point de vu e de l'article 446, les uns et le , autres sont des Litres Lrrrnsmissibl es par voie d'endossement, et pour Lous les litres de ce genre , la foi publique serait trompée si des exceptions inconnues des porteurs, qui n'ont aucun moyen de les connaître , pouvaient êlre invoquées contre eux. lJ . ÎRANSi\llSSION Les articles 3 et 4 de la loi de 1858 sont ain si conçu Les récépissés et les warrants peuvent être transférés par voie d'endossement, ensembl eou séparément. - L'endossement du warrant séparé du récépissé vaut nan Li semen t de la marchandise au profit du cess ionnaire du warranL. L'en« (1 ) Dar>s le même aens un arrêt r écent de la Cour de Cassation du 27 juin 1882. (2) Sauf toutefois l' arrêt ci-dossns du 27 juin 1882 . - 130 - dossement du récépissé transmet au cessionnaire le droit de disposer de la marchandise, à la charge par lui lorsque le warrant n'est pas transféré avec le récépis é de payer la créance garantie par Je warrant, ou d'en laisser payer le monLant sur le prix de la vente de la marchandise. » Il ressort des articles ci-dessus que l'endo ssement esl le mode de transmission des warrants et récépissés. Ce mode est-il exclusif de tout autre? En d'aulres termes, le nantissement ne peut-il pas ôtre réalisé par la transmission sans endossement, soit du warrant, soit même du récépissé? Nous avons rencontré et di culé dan la premi ère partie de celle étude , à propos de la mise en gage des litres à ordre ou nominatifs, une que Lion analogue. du moin en apparence. Nous avons admi qne l'article 91 § 3 du Code de commerce ne donne qu'une simple facul té dont les parties peuvent ne pas user ; qu'il leur est loi ible de constitueren gage un titre à ordre , conformément aux dispositi ons de l'article 109 du Code de commerce, auquel Jenvoie \'article 91 s 2. La même solution semblerait devoir s'imposer dans l'espèce. li n'en est rien cependant, et nous admellons au contraire que la détention matérielle de récépi é' ou de warranL appuyée mêmed'uneconvention de gage ne confère au détenteur ni privilège, ni droit de rétention d'a ucune sort e. On pourrait dire que la loi de 1858 est une loi spéciale qui indique d'une façon restrictive comment les marchandises déposées dans les maga in généraux. peuvent être données en gage ; qu'en adoptant une olution contraire, on arri,•erait à des contradiction choquan tes; qu'ain i la loi du 28 mai 1858, pre-crivant de transcrire sur les registre des magasins généraux le premier endo ement du warrant et ne disant rien de pareil pour l'endossement du récépi ·sé, le directeur d'un ma boas in baé n6ral devrait donc se rcfu -er .ü opérer la transcl'iplion dans cc derni er cas, et alors contra1remenl au vœu de la loi, la somme pour laquell e les mar- �- 140 - chandise ont été engagées ne serait pas portée àla connaisance du public. l\lais il nous semble qu'en dehors de cet argument dont le point de départ pourrait à la rigueur être contesté, la même solution ressort pl us clairement des principes généraux de la matière. En e[ et, il faut pour la constitution d'un gage deux conditions e sentielles : convention de gage el remi e au créancier de la possession de l'objet du gage. En admettant que la remise an endo ement d'un warrant ou d'un récépissé fût accompagnée d'une convention de gage dûmentjuslifiée, conformément à l'article 109 du Code de commerce, il re lerait à examiner i l'opération satisfait à la seconde condition : il faudrait encore que cette remise pût mellre la marchandise à la di po ilion du créancier, en ce ens que celui-ci pût en faire opérer la vente dans les forme prescrites par la loi. Or, il e·t certain que, vis-à-vis du magasin général ou des tiers, le détenteur du récépissé ou du warrant non endossé ne peul en fai re aucun usage, qu'il ne peul ni transférer le titre ni s'en servir pour provoquer la vente de la marchandi se, aûn d'aniver à la réalisation privilégiée de sa créance; qu'en définitive , il n'a point celle possession de l'objet du gage qui con Litue la condition es· entielle de l'e.xi tence du privilège. Qu'arri\•erail-il avec la . olution contraire? Un débileul' engagerait à son créancier a marchandise en lui transmettant le warran t ans endossement avec pacte adjoint de gage ; postérieurement, le même débiteur engagerait la même marchandise à un second créancierpar la rem ise, à titre de gage, du récépis é . Où serait la prétendue ûrelé conférée aux deux créanciers? Lequel des deux serait sai i e[cctivement de la possession ? En pareille matière , l'antériori té de la date peul-ellc produire quelque eLfol utile ? De deux cho~cs l'une : ou le magasin général se refu sera avec rai on à déli vrer la marchandise à l' un quelconque des parleurs du récépissé ou du warrant , et dans ce cas, la réalii;alion du gage ne pourra s'opérer ; ou - 141 - l'un des créanciers, le porteur du récépissé, par exemple, e présentera le premier, obliendrq par impos iblela délivrance de la marchandi ·e, la fera vendre pour e payer sur le pl'ix, et laissera le porteur du warrant non endo sé et, par suite, non transcrit en présence d'une marchandise disparue. Il en est tout autrement des titres à ordre qui constituent des créances, tels que des lellres de change, billets à ordre, pour lesquels nous avons adm is une solution contraire; en ce cas, le délenleul'du titre non endossé se trouve en passe ion de l'objet mème du gage , la créance représentée par son titre ; par le fait eu! <le sa détention, il met le débiteur dans l'impossibilité de e libérer valablement en main d'autrui ; le gage ne peut donc lui échapper. Il e t donc conforme à l'e 'prit et à la lettre de la loi de 1858, conforme aux principes de la matière du gage, d'admettre que l'endossement du warrant est le seul mode, par lequel peul s'opérer la mise en gage de marchandises déposées dans un magasin qénéral. Mais il imp orte ici de préciser rigoureusement la porL6e de notre sol ution. 1 ou · ne prétendons nullement qu' un warrant ne puisse faire l'objet d'un gage, :;'il n'est régulièr ement endossé. No us avons vu dans une question précédente que le warrant peut être considéré ü deux points de vue fort di[érenls, selon qu'il est transmis par le déposant de la marchandise ou par un endossataire. Dans le premier cas. il est la représentation de la marchandise, à titre de nantissement, et n'a de valeur en mains du cessionnaire que 'il est cédé conformémenl à la loi, c'est-à-dire endo"érégulièrement el transcrit sur le regi lre du maga iu général destiné ù cet effet: dans le ccond cas, il est la représenlalion de la créance en deniers du prèteur sm le déposant, un elîcl de commerce Loul comme la lettre de change ou le billet à ordre. A. cc titre, no us pensons qu'une olulion Lout autre s'impose et quo le tiers porteur du warrant peul donner ce warrant en gage à son prèleur sans user de l'endos- �- sement. Dans cette hypothèse, ce n'est pas la marchandise que l'emprunteur engage, mais la créance en deni ers constatée par le warrant. San- doute le warrant cons tate enco re que cette créance en deniers e t privilégiée sur une marchandise déterminée, mai tandis que la simpl e remise du warrant sans endossement peut valablement engager la créance, le privilège qui a[ecte celle même créance ne pourra être valablement lransféré que par l'effet d'un endossement régulier. Nous avons souligné, dan s l'énoncé de l'arlicle4, les mols par lesquel est caractéri é l'effet de la transmission du récépissé. La loi ne dit pa que cet endossement tran fère la propriété de la marchandise; d'une manière plus gé nérale, elle ne parle que du droit d'en dispo er. L'endossement, en effet, peutêtre l'exécution de co ntrats divers : le récépi ssé peut être tran féré à un autre litre que celui de vente, par exemple, à titre de mandat pour vendre ou pour retirer la marchandise. En d'autres termes l'endossement équivaut à un ordre de livraison. 11 n'est point nécesaire que le titre mentionne les conditions que peul contenir le con trat dont l' endossemen t n'est que l'exécution. Ces conditions n'importent qu'aux rapports entre le cédant et le cessi:mnaire et seront prouvées, s'il y a contestation , par les modes de droit commun en mali ère commerciale. Le titulaire du récépissé étant le propriétaire apparent de la marchandise, l'endossement obtenu de ce titulaire par un tiers de bonne foi transfère valablement la propriété. Cc tiers n'est point passjble des exceptions qni pourraient êlre opposées à son cédant. (1) La mention de la date est la se ule formalité exigée par (1) Pari~, 31 déc. 1862. - 142 - 143 -- l'article 5 pour l'endossement du récépissé (1). Celle mention a pour but de provenir les contestations qui pourraient s'élernr sur ce point et retarder ainsi des opérations qui requièrent célél'ilé. Elle permeLen outre d'apprécier immédiatement si les parties étaient capables ou non au moment du contrat, si par exemple l'endossement n'aurait pas été fait dans la période su pecte qui précède la déclaration de failli te. La sanctio n de l'exactitude de la date se trouve dans l'article 147 du Code Pénal qui punit des travaux forcés à temps les faux en écriture de commerce. La formule de l'endossement du récépissé era donc la suivante: Livrez à l'ordre de X..... demeurant à .. ... .. Signatme et date. Le tran fert du récépissé devait encore, aux termes du décret de 1848 1 être transcrit sur les registres du magasin général. Cette formalité inutile et gènante a été supprimée par la loi de 1858. Aujour<l 'hui, le récépissé, que la marchandise soit warranléeou non, n'a nullement besoin d'être transcrit. Pour l'endossement du warrant séparé de la loi exige une nouvelle condition. « L'e ndossemenldu warrant séparé du récépissé doit en outre énoncer le montant intégral, en capilal et intérêts de la créance garantie , la date de on échèance et les noms, profession et domicile du créancier.» Ce n'est que l'application du droit commun , c'est-à-dire, l'énonciation de la cause de l'endossement. En effet, la somme prêtée e t bien la valeur fournie en échange de la concession du gage. Quant à la date de l'échéance, il importait qu'ell e figurât dans l'endos, afin de faire connailre au porteur du warran t à quel moment il pourrait exiger le remboursement des sommes prôtécs. Le second paragraphe de l'article 5 prescrit la mention du nom, et en outre, de la profession et du domicile du créancier. (2) Ai:t. 24 juillet 1867. �- 144 - Lïndication du nom e t évidemmentde toute néce sitéau 1 bien dans l'endos emenL du récépissé que dans celui du warrant. Jou ne voyon pa" contre aucune raison déterminante pour l'indica tion de la profes' ion el du domicile que l'article 137 du Code de commc1·ce n'exige pas en matière de letlre de change. La formule de l'endossement du warrant sera clone la suiYante, dans la pratique: Ilon pOUl' transfert du pt·ésent WUl'rant, à l'ordre de X... , demeurant ù ..... , pour garantie de la somme de . .. . .. payable le ..... Signature et da le. Toutes ces mention étant exigées dans l'intérêt des tier , Je défaut de l'une d'elles pOUl'l'a èlre invoquée par tonte personne intéressée. En.fin, une dernière fo1·malilé e t exigée par l'article 5 : « Le premier ce sionnaire du warrant doit immédiatement faire transcrire l'er:do sement su1· les registres du magasin avec les énonciations dont il est acco mpagné. Il est fait mention de cette transcription ur le warrant. » Si l'on se reporte ù l'exposé des motifs de la loi de 1858 on trouve la justification de cette formalité basée uniquement sur cette idée que l'cndossemen t du warrant valant nantissement, et l'acte con LatanL celui-ci devant être enregistré aux terme de l'article 2074 du Code civil, ]a lranscriplion sur les registres tiendrait lieu d'cnregi Lrement et produirait les mêmes effets. Mais depuis la loi de 18 63 qui a supprimé pour le gege commercial la nécessité de l 'enregis lrement, la formalité de la Lran cription du warrant e t-elle encore exigée? Dan s le cas de l'affirmative comment peutelle être justifi ée au fond ? La question s'est posée devan t la Cour de Paris en 18GG . ( 1) Les Magasins Généraux de Paris soutenaient que la transcription du premier endossement du warrant n'était qu 'une formal ité purement facultative et non une condition de (1) Paris, 1" déc. 1!166. - Trib. de Corn. de la Seine, 13 oct. 1881. - 14:> - l'exislence du privilège du nanlh;emenl accordé au ces ionnaire, et cela, même avanl la loi de 1863. lis p1·éLcndaienL s'appuyer à cet effet sur l'article l li du docreLréglemenlaire du 12 mars 1859, lequel dépose que tout cc ionnaire du wanant peut exiger la Lranscl'i pLion; d'où il résulterait que la transcription est facultalive à l'égard de tou· le cessionnaire', san distinction. Us ajoutaient que, dans Lou;; les ca· , en supposant que la loi de 18:i8 eût voul u rend re la Lr:tn cription obligalo ire poul' le premier cndo emenl , celle lranscripLion n·aul'ait plus d'obj et depuis la loi de 186:3 . Le premier argument ne peul ré· isler à un examen sérieux. L'a1ticlc ;; de la loi de 1858 ùétermine sous une forme impérative le- condit ion· que doit remplir l'cndo. ·ernent du warran t pour valoir nantissement. Aucune di stinction n'est 6Lablie entre le · di[él'enLes prescription· : elle· ont faites dans le mème Lerme· et., par con· équenl. elle· ont toutes le même caraclèrcel la m~meforce. En admettan t même que k décl'ct de 1859 eûl donn é~tl' arti cl e ;)une autre interp rétation, celle inlerprélalion CtTonée ne pourrai t prévaloir con tre Ja loi elle-même. Mai le décret de 1859 ne mérite en aucun e façon un reproche de cc genre. Tou t cc qui concerne lu tran ·cription du premier endos-emcnt ·e trouvait réglé pnr la loi : le décret n'avai t donc pa,; à 'en occuper, cl il ne 'en c·t pa occupé. Toutefuis l'expérience avait démontré que l<'S ce·sionnaires ultérieur · pournient aus i amir intérêt à cc que leur droits fu ssent connu:. tlan · certain - ca ·, el c'c ·t ü cet inlérèt que l'art id e Hi clu décret de 1859 a rnulu donner satisfa ction. Sou l'empire de la loi de 1858, cl antérieurement ù la loi tl c 1863, la transcription 'du premier endossement du warrant était don c une formalit é rigoureusement obligatoire. Mais cette obligaliou sul>siste+elle eucorP depui - la loi de 1863? L'affirmative est admise générnlemcnl. L'arrèl précité de la Cour de Paris a décidé que la transcriplion étai t néce snirc po ul' donner dnte cC'rtainc ù la première ec ~~ i on IU �- l·IG - ùu warranl que c'6tail une formal ité sub tan lielle el indispensable pour Yalider le nanLi ' cmcnt à l'égard des Liers el que .i usqu·ù celle L1·an . c1·iption le s mm·chandises d6pos6cs pourraient ètre l'obj et d'une saisie-arrèt de la part des créanciers du déposant. (1) C'es t qu'en effet la lranscrip lion n'a pas pom unique obj et, comm e l'enregisL1·ement, de donner· date certaine à l'acle de nantissement ; ell e est indispen able pour révéler aux administrateurs du magasin dépo ilaire l'existence et l'importance de droit conférés par le dépo'anl sur la marchanùise. Elle a de plus un autre bul que !"exposé de motifs aYait J ui-même sig nalé dans les Lerme suivants: « La transc ription de cet endos ement aura d'ailJem" ce résultat utile qu"ell e pe rmellra à ceux qui y auraient intérêt et droit de recourir au maga in pour connaître d'une manière officielle et authentique quelle est l'imp ortance de la créance dont la marchandi e e t g revée. » C'est la transcription qui permet au ce ionnaire du récépissé, acquéreur de lu marchandise, de se renseigner et de traiter en connai-sance de cause avec son endos eur. C'est elle qui permet au porteur du récépissé qui veut dégager la marchandi se, quand le porteur du warrant e ·t inco nnu. de Ir fa ire, en lui donnant l'évaluation de uc qu'il doi t consig ner. La tran cription a donc encore aujourd'hui sa raiso n d'être et cela suffit pour que la dispo·ition qui la prescrit doive , il défaut d'abrogation cxpre :>e. continuer à recevoir · on exécution. La nécessité de la transcription n'ex iste que pour le premier endossement et non pour les endossements ultérieurs. Tandi s que le premier endo ement constitue l'acte du nantissement, ceux qui sui vent ne sont plus que des transferts du bénéfice de cet acte à de ces ionnaires successifs et, rntre leurs mains, le warrant est une sorte d'e ffet de commerce , avec pri vi lègc sm crrtainrs valeurs, qni circule corn.me (1) Rouen , 25 août 1874. - llî - tout autre effet de commerce. Toutefoi le règlement du 12 mars 185 9, ain i que nous venons de le voir, laisse à tout ce· sionnaire du r6c6pi sé ou du warrant la faculté d"exiger la lranscription de l'endossement fait à son profit. Celle transcription pourra en effet avoir son utilité dans les cas pr.évus par les articles 6 § 1cr et 8 2 de la loi de 1858. c'eslà-dire ceux où le porteur du récépi sé voudra se libérer, soit avant l'échéanuc , soit à 1'6chéancc, et CJUC: Je porteur du " arrant ne e présen lr pa ' . s 11 l. Hf:Al.ISATIO:X. 1• Du paiement volontaire Le débiteur doit payer la delle garantie par Je "arranl au moment de on échéance. Le paiement doit 1\tre fait au 1wrteur du \Yarranl. L"article G dr la loi ùc 1858 conlienl une rkrngation ù ces deux principes. En-thèse générale, d'après l'article 11 8ï du CoLlc ci \'il, le Lerme est pré umé stipul6 en faveur du débiteur, d"où il résulte que le débiteur peul e libérer <n ant J"échéancr de sa delle. Mais d'autre parl, en matière de lettres de changl' et de bille ts à ordre, le débiteur ne peul contraindre le porteur il recevoir le paiement avant l'échéance. 1.\.rl. 1iG el 147 C. corn.) La loi de 1858, en ce qui concerne le-; warran ts. a imaginé un ·y'lème qui permet au débiteur de se libérer par anlicipation , ' ans forcer le creancier à accepte r un paiement qui ne erait pas àsa conY nance . L'intérèl du débiteur à~e libé t·er avant l"ëd1('<llll'.C est incunteslable en bien des eus, soit que la marchanù ise pui se ~t1·c menacée d'avarie si ·on séjour dan le:; maga::.ins se prolonge, soit parce que Io cour~ ùu moment est favorable rl que la vente n'est po-siblc qu'à la condition d'une linai:;un immédiatr. L'article li dl' la loi dr 18ti8 pOI"le dune q111• 11 le �- 1--18 - porteur du récépissé sép:.wé du warrant peul, mème avant l'échéance, pa) er la c1·éance garantie par le " arranl. » Dan ce cas. deu\. h ~ polhèses peu veut e présenter, selon que le porteur actuel clu \\ anant est connu ou inconnu de l'emprunteur. Leporleur du warrant est connu. lei ùeux. partis s 'oll'raien t au légi laleur : ou forcer le prêteur à recevoir un vcT"scmenl anticipé, en réglant les co nditions du paiement ; ou bien laisser am parties le ~o in de s'entendre ~ ut· ces conditions el, si elles ne tombent pas d'accord, tro uver un mode de li béralion qui sau\'cgardc égalc111enl les drnils cL la liberté de chacune des part ies. Dan' le -y:;tème des décret· de 1848, le rembomsemenL anticipé ne pouvait èlrc refusé par le prèlcur , el il devait être tenu compte à l'emprunteur de intérêts ü couri r ,iusqu 'à l'échéance. sous la déduction d'un intérùt de dix j ours alloué au prèleur comme indem nité pour le déplacement imprévu de ses capitaux. r.ettc disposition qui figurait dans le projet de loi présen té par le Gouve rnement i.l été abandonnée par le Corp ~ législatif pat· le motif que si, contrairement au drnit commun, on obligeait le prùteur à subir un remboursement anticipé, onnc ferait que rendre Jcs pl'è.ts plus difficiles. Dans le sy- Lème consacré par la loi <le 18 58, si le porteur du warrant csl connu , le déposant peul s'entendre avec lni pour le remboursement anticipé cl cmpècher ainsi, d'un commun accord , les inlé rèb de coul'ir : le porteur du warrant examine s 'il ~ a a\trnlage pour lui à accepter cc r emboursement c l indique les condi tions aux.quelles il · ubordonne on con entcmcnL. Que i, au con trnire, le créancier refuse d'èLre payé avant 1'6chéancc, l'article () de la loi de 1858 décide alol's que la somme duc, compri s les intéréls .i usqu 'àl'échéancc, sera consignée àl'admit:.istralion du mao-asin générnl qui en demeurera l'Csponsahle, et celle con~i­ gnation libérera la marchandise. La même ·olutiou l'~ t app licabl1• au cas où le porteur du - 14!) - "arranl est inconnu. « La nôce sité de consigner la totalité de intérêts , dit le rapporteur de la commission, n'arrêtera pas sérieusement le débiLeur qui voudra se libérer, car la différence du taux. annuel de l'in térèt ne portera jamais que sur une dur6e assez courte, et, réduite en chiffres, elle ne saurait balancer l'avantage qu'il pourra avoir à recouvrer la libre disposition de sa marchandise.» En tout cas, le porteur du warrant peut, en renonçant aux intérèts non encore courus, se présenter à Loule époque au magasin général pour se faire payer ur la somme con ignée, con tre remise du warrant, Je reliquat dc,·anl ètrc restitué à l'emprunteur. Le choix de l'Adm inï-tralion de magasins généram pour recevoir la consignation du paiement 1.1 'a pa · été fait · ans hésitation. li exi te , en effet, une institution spéciale chargée de r ecevoir, sous la surveillance de l'Elal, les dépôts et Je· consignations des particuli er , c'est la Cuis e des dépôL el consignations . L'exposé de motifs de la loi de 1858 reconnaît que les règles imposées à cette Cai e, pour le paiement aux ayanls-droits de fond qui lui sont déposé , eussent été de nature à effl'a yer le commerce el ne s'expliqueraient pas pour lui dans un cas où il ne s'agit pas de ommcs litigieuses débattues ent re plu ieurs ayants droit. Le magasin général olîrc de· garantie · uffi antes, par on cautionnement, par la , mveillancc dont il est l'objet de la parL de l'ElaLel. urtout par son inlérèt qui lui commande une crupuleu e fidélilé dan- le ervice de la consignation des créances garanties . .\.défau t de con ·ignal ion , ln rnarchandi ·c n'est pas libérée; en conséquemc l'e\ploilant du maga-in gé néral qui s'en de saisit, ·an que la somm e ail été consignée, c L respon sahlc du rnonlan t de la créance garantie et des intérèts de celle créance ,insgu'i\ l'échéance. L'article 6 de la loi de 18:18 vi se le cas de la con ignation intégrale: mai~ que décid er en l'a · de con ignalion partielle? Si la marc hancli c est divisible sans déprôcialion, le �- 150 - déposant ne pourra-l-il pa -, en consignant partie de la somme, retirer partie de la marchandise? Le droit du porteur du warrant n·e-L-il pa sam egardé, s'il est garanti . et par de marchandi~ es, cl par un e som me d'argent représentant une certaine quantité de ce marchandises? Le texte <le l'article 7 ne prévoit que la consignation de la somme entière ; sa solution ne doit pas ètre étendu e à la consignation partiell e. En décidant ain i nons reston dan !es principes qui régi sent le contrat du o-ao·r et nous nous conformons à l'intention même des parties. En effet le gage est de sa nature indivi -ible; chaque partie de !"objet donné en garantie répond de la totalité de la somme empruntée. n·autre parl, le créancier , en accep tant le wanant à titre de garantie, a formé un con trat qui ne peut être modifié en ub -tituant à une certaine quantité de marchandise déposées une ·ornme d'argent. Lorsque ta somme entière r~npr~ntée el le intérêts du - à l'échéance sont déposés, la s1tuat10n du Cl'éancier n·est pas changée, il a à sa disposition la somme prètée, 0'est tout cc quïJ peut ex iger ; il en serait autrement s'il e trouvait en rrésencc d'une certaine somme d"argcnt et d'une certaine quanlitô de marchandise . Comment estimer la valeur de marchandise retirées eu éo·ard . 11 . , b a ce ~s . qui demeureraient dans les magasins généraux ? Les Irais et les lenteurs d'une expcrti e seraient manife lement contrai re au but que ·'c t constamment proposé le léo-islateur. (1) Le déposant pourra facilement éviter les inconvénients de ~otr~ sol ~ti on ; i.l n'aura qu'à u cr de la faculté que lui donne 1article 1J du decrct du 12 mars 1839, c'e t-à-dirc fracti onn~r son dépôt. exiger plusieurs warrants et plusieurs r écépi ssés. (2) Il lui sera possible alors de retirer en plusieurs ( I] Pa ris, 3 a~'t'. 1877. - Trib. dt> Com . Ma1·seill e . 20 oct. 188 1, co nfi rmé par arrc•t de la Cour d' Aix dn t( févri er 1882 (2) Rouen. 7 juin 1873. · - 151 - fois les marchandi:;e ùéposées, en consignant les sommes représentant celles port ées aux divers warrants. En dehors du paiement, la delle garantie par le warrant peut être éteinte par les autres modes du droit commun : la novation , la remise volontaire, la compensation, la perle de la chose due, la prescription. Certain de ces mode ne soulèvent aucune question particulière; il suffit de se reporter aux princip es généraux du droit el à ceux plus ·pêciam qui régissent le valeurs à orèk e. Ain i pour !a remise de la dette. la compensation, la confu ·io n. Cer tains autres, au contraire, demandent quelque mols d'explication . A. défaut de paiement à l'échéance, le porteur du warrant et le débiteur peuvent convenir d'éteindre la delle primitive et d'y ub. tituer une dette nouvelle : c'e ·t r exLincLion par norntion, qui prend alors dans la pratique commerciale Je nom de renouvellement. Le légi lateur ne s·est point occupé de condi tions de ce renouvellemenl. On procède dans la pratique de la manière suivan te : le prc'lenr el l'emprunteur se rnntlent auprès du magasinier ; celuici, de leur con en Lemen t, annule rancien warrant el en donne un nouveau en blanc au créancier, qui le fait remplir par l'emprunteur, en ajou tanl i\ la créance les nouveau\ intér6ts qui seront dus à l"e\'.piraLion de la prolongation du délai et indiquant la cause de la nouYelle créance. 11 est alor:remis au maga inie1· qui l'inscrit ·ur ·on regi'lre. le igue et le remet au prêteur. La perte de la cho e duc éteint la delle. I: artirle 10 de la loi de 1838 conti ent à cc snj cl une dispo. ilion ·pëcia le qui déroge au droit commun : « Le porteurs de récépi ·sé· cl de warranlsonl su rie indcmnilo' d'a urances due., en Ca$ de sinistt·es, les mèmc dl'oils cl privil ège que sur la marchandi se a suroe. » 1l est admis généralement, en matiè1·c hypolh6cairo, que le créancier n'? pa , en ca d'inc~ndic d~s Mtimenls ur lesquels porta il on hypothèque , droit de pre- �- 152 - férence ur le · ind emnité· que l'as urance pourra procurer à .on débitem ; ce qu·on explique en di ant que la som me payée par l'assurance, ne représente pa la mai so n incendiée, mais plutôt les primes pa~ ée par le propri étaire de l'a·sureur. Sans discuter la valeur de cetle raison, nous voyons que dans lïntérèt du co mm ~rce le législateur de J838 a édicté une di po ition toute péciaJc que la jurisprudence interprète dan ' le sen · le plus restrictif. En e[et, la Cour de Cassation a décidé que le droit du porteur du \rarrant ne s'étendrait pas à l'indemnité accordée par une loi pourréparation du dommage résultant da l'incendie de· marchandises pendant une in · urreclion. ( 1) La loi n·a prérn que le ca dC' de · truction par incend ie, de la marchandi e déposée. Ell e n'a pa résolu la queslion de aYoir pour le compte de qui périrait la omme dépo ée conformément au'\ pre criplions de l'article 6, dans le cas où le maga ·in dépositaire vena nt à tomber en faillite n'aurait plus le moyen de rembon1"er. La solution de celte queslion a été laissée à l'appréciation <l es tribunaux, c'e t ce que déclare expressément le rapporteur de la loi de 1858. Nous parlerons plu · Joincle · effet de la pre ·cription. 2• Du défaut de paie ment Comme le parleur a·un billet à ordre, le porteur du "arranl doit se pré enter ù l'échéance ; à défaut de paiement. il doit faire prote Ler Je \\ arrant. faire procéder en uile it la vente des marchandi e ·. pour ·c payer par pri\'ilège sur le prix en prorenanl. Si le prix ne suffit pas à le désintére . er, il peut poursuivre prr onncll ement, soit Ir débitr m , sailles rndos ·eurs. '' A défaut dr paiement à l'échéance, diL l'a rticle 7 de la loi. d~ 18 58, le pm·Leur du \\ arranl séparé dn r(•cépi sé peut , hu1 lJOu1·s après le prolèl, et sans aucune formalité de jus(! ) Cass.,2 aoùt 1880. - 153 - Lice, faire procéder à la venle publique, aux enchères et en gro , de la marchandise engagée dans les formes el par les officiers publics indiqué dans la loi du 28mars1858. «Dans le ...:as où le souscripleur primilif du warranl l'a remboursé, il peul faire proc6der à la vente de la marchandi e comme il est dit au paragraphe pl'éc6dent, contre le porteur' du récépissé, huit jours après l'échéance. ans quïl soit besoin d'aucune mise en demeure. » La loi de L8:.i8 ne con tienl aucune disposition spéciale relativement au protêt; les règle à · uivre seront celle du droit commun. liuitjours apl'ès l'acte de protêt, Je porteur du " arrant peul faire procéder à la vente de la marchandise. La législation de 18 i8 avait déjà dispensé le porteur de faire ordonner par ju lice la vente du gage. mai · elle avait maintenu la nécessité de recourir au Pr·é ident du Tribunal de commerce qui , sur la simple production de l'acte du protêt. ordonnait la vente de la marchandi e. Cette formalité était ans intérêt sérieux ; la loi de 184 8 l'a supprimée . Donc, aujourd'hui , hui t jours après le prnlêt, ans autre sommation et ans formalité dej us lice, le porteur du warrant peut faire procéder à la vente de la marchanrii e. Sur la présentation du warrant prote "Lé, !'Administration du maga in général, au'\ termes du décret de J 859, est tenue de donner au courtier dé igné pour la vente toutes facil ité· pour y procéder ; elle délivrera en uile la marchandi. e à l'acheteur sur le vu du procès-verbal de la vente el moyennant: 1° la justification du paiement de · droit cl frais privilégiés ain i que du montant de la somme prètée sur le \\arrant ; 2° la con -ignaLio n de l'excédant. s'il en existe, revenant au porteur du récépi sé, lorsque ce dernier ne e pré · ente pas au moment de la YenLc. L'article 7 ci-dess us rnpport6 prévoit, dans son second paragraphe, le cas où le souscripteu t· primitif du warrant tt remboursé i't l'éch6ancr la cré·ance au porteur actuel, le �- 154 -- récépissé ayant élé par lui négocié : le souscripteur se trouvera subrogé aux droils du parleur, c'esl-à-dire qu'il pourra dans les huit jours de l'échéance eL san - aucune mii:;c Pn demeure, faire vendre la marchandi c comme aurail pu le faire après le prolèt, le parleur du warrant non remboursé. Il ne pourrait en Mrc autrement, car le parleur du récépis é e-Linconnu; celui-ci d'ailleurs, en s'adre!:>sant au magasin général, pourra se renseig ner sur l'échéance de la de lle garantie par le warranl et co nnallrc ainsi lejour de la rente. \.e cas avait échappé aux auteurs du projet de loi ; la commi sion répara l'omission en aj outant un second paragraphr à l'arlicle ï. Remarquons que si la prohibilion du pacle commissoire · ubsiste en principe , puisque la loi de 1858 ne l'autorise poinl expressément, il n'en est pas moins nai que dan:; la pratique le parties auront un moyen parfaitcmcnllégal pour éluder la prohibition . Il suffira, en eficl, an débiteur du warrant d'endosser le r6cépiss6 au nom du porteur du ,qn·rant: celu i-ci, à défaut de paiement à l'échéance, n'a pas besoin de faire vendre, puisqu'il a les deux titres el, par uite, la pleine propriété de la marchandise . La vente effectuée, le créancier porLem du warrant cs L payé de sa créance sur le pri"< d'adjudicaLion, directemenL cl sans formali Lé de justice, sans aulrc déducLion que celle : 1• Des contributions indirecLc -, des la,es d'octroi el des droits de douane dus par la marchandise; 2° Des frai s de vente, de magasinag<> el auLres faits pour la conservation de la chose. La provi ion du warrant peul touj ours èlre vérifiée. P our donner toute facilité au porteu r du warrant <le se rendre un compleexacldes frai s qui gr1\ven l la marchandise, l'article 17 llu décret de 1859 dispose que « à Loule époque, l'Admini~tralion du magasin général e:> Llenue sur la demande du porteur du rècépissé ou du warranL ùc liquider les dettes et - 155 - les frais énumérés en l'arLicle 8 de la loi du 28 mai 18 58 sur les négociation· de marchandises cl dont le privilège prime celui de la créance garantie par le warrant. Le bordereau de liquidation délivré par J'adm ini sLraLi on du magasin général relate les nnm éros du recépiss6 el du warrant auxquels il e réfère. » Le privilège du parleur du warrant se présente donc dans les conditions les plus favorable::;. JI n'est prim é que par les deux catégories de créance énumérées ci-des us. Encore pour la première la loi de 183 8 conlicnL-elle une dérogation au droit commun dan~ l'inlérèl du commerce. Celle dérogation consisle en ce que la marchandise engagée est a[ranchie du privilège gén ~ral de la Douane et de la Régie · ur effets mobiliers des redevable , en Lanl qu'il s'agit de droit · dus par le di po ·ant. Le privilège général aurait pu inqui éter les prèleurs, puisqu'il pouvait éventuellement absorber la valeur entière de la ma1·chandisc . Celle disposition peul-elle èlrc élenclue à toute marchandise donnée en gage? La .i urisprntlence 'csLtoujours prononcée dans le sens de la négative. La r0~ Lriction au privilège de la Régie a été faite par une loi spéciale, dans le bul de favori ser l'inslilulion clc magasins générau·c La loi générale de 18G3 ne l'a pas reproduite; or, en matière de privilège, on ne saurait raisonner par analogie ; lout esl de droit étroit. D'ailleurs, les Lrn\'aux p1·6paratoires de la loi de 1 63 nous montrent qu'une pro po ·ition d'étendre la nou\'Clle disposition à un ca plus général fut repou:> ' ée par la commi ·sion. (1) Il arrivera le plus son vent que le prix provenant de la' ente de la marchandise engagée era upérieur au monlanl de la créance; dan s cc cas, le porteur du récépi' sé aura droit à l'excédant. S'il esLpré ent i\ la vente. ceL excédant lui -era (1) C11en, 15 janv. 1870. • �- 136 - - remis directement, sinon l'excédant devra être consigné à l'admini· Lration du magasin général (art. 8 § 2). Mais si la réali ation de la marchandi e ne suffit pas à counir le montant de la créance warrantée, la loi accorde au porteur un rccom s subsidiaire contre l'empru~te~r et les endosseurs. L'article 9 de la Joi de 1858 règle arns1 les conditions de ce reco urs : cc Le porteur du warrant n'a de recour- contre l'emprunteur et les endosseurs qu'après avoir exercé ses droits sur la marchandise, et en cas d'insuffisance. Les délais fix és par les articles 165 et suivants du Code de commerce, pour l'exercice du recours contre les endosseurs. ne courent que du jour où la vente de la marchand ise est réalisée. cc Le porteur du "arrant perd en tous cas son recours contre les endos·eur 'il n·a pa fai t procéder à la vente dans le mois qui uiL la date du protêt. i> Cet article modifie ur ce point la législation de 1848 . D'après l'article 11 de l'arrêté du ministre des finances du 26 mai 1 848, le cessionnaire porteur du récépissé , titrn qui :;erYait à la foi s dï11'lrumcnt de gage et d'instrnment de crédit. pouvait, à son choix, exercer son recours contre les emprunteur et les endosseurs ou sur la marchandise déposée. Le propriétaire engageait ainsi es marchandi ses sans dégager so n crédit personnel. Cette facul té d'option avait µrornqué le réclamations <lu comm erce qui déclarait ce double recours inutile, c limant qu e les garanties résultan t ùu warrant étaien t uffisante::,. La loi nouvell e n·a conser vé le recou1" contre le- garants qu'à Litre subsidiaire pour le cas ·eul ement ou la l'éalisation de Ja marchandise n'a pas suffi à désintéresser le porteur du warran t. Tou tefois celle règle n'est point d'ordre public. Le rapporteur de la comrn i ion a réset·vo expressémen t pour les partie::. le droit d'y déroger par une convention exp resse. « Votre commission , dit M. Anccl, n'a pas, du r este, entendu infirmer le droit, qu'aul'aien t touj ours les parties, de stipuler 1:57 - que la responsabilité personnelle pourra être réclamée, avant même la garantie de la marchandise. » Pour con erver so n recour contre les endosseurs, la loi soumet le rapporteur du warrant à certaines obligations pour lesquelles elle renvoie en principe aux dispositions du Code de commerce concernant la lettre de change. C'e t ainsi que le refus du paiement doit èlrr con talé par un protêt fait le lendemain du jour de l'échéance; qu'en uite du protêt les garant doive nt être cités en jugement dans un délai de quinzaine. Mais le point de départ de ce délai e t fi"Xé d'une manière pocialc par la loi de 1858 . En droit commun le délai de quinzaine part du jour du protêt ; ce dolai assez restreint c l uffisanl puisque. dès le lendemain du protêt, la notification cl l"as ·i a-nati on en j u lice peuvent être lancée ; mai , en la matière qui nous occupe, le recour· éta nt sub idi aire, c'e t-à-dire ne pomant 'exercer qu'autant que la vente de marchandi ·es n·a pas suffi. à désintéresser le porteur du warrant, le délai Ol'tlinaire eut été trop court ; la vente ncpouYant avoir lieu que huit jour après le protêt et certaines mesure devant la précéder, les délai IJ.US enl été expirés avant que le portcm du bulletin pùl savoir i son recours élait ouYert. C'p ·t pourquoi la loi de 1858 ne fait courir le délai de quinzaine qu'à partir du jour ou la vente e l réali ée. i\Iais il importait que cc point de départ ne pût ètre indéfinimen t reculé par la négligence ou la mauvai ·e rnlonté du porteur du warrant. Pour ' aU\'egarde1· les intérêts des endos ·eur· , la loi a impo é au porteur l'obligation de réaliser la vente clan - le moi qui suit la date du protêt, à peine de déchéance. Cette déchéance ne vi, e que l'action contre les endo ·cur ; elle ne poul'rait être opposée par l'emprunteur, premier endo sseut', lequel n 'e Lpas , eulomenl tenu de a dette sur la marchandi se, mai est engagé per--onn ellemenl au remboursement du prêt. S'il en r lail autrement, l'emprun- �- 158 - leur se serai l enrichi ~ ans cause aux dépens du porteur. pui ~ quï l aurait touché une omme upérieure au montant de marchandises qu 'il aUl'ait livrées en gage. La situation des endo seurs est tout autre ; ceux-ci ayant déj à fourni la Yaleur à leur cédanl immédiat, n'opposent la déchéanceque pour ne pa payer deux fois. Cependant, si l'emprunteur pouvait établ ir que la marchandi e aurai télé d'une valeur suffisante pour payer la créance et le frais, si la vente avait été faite dans le mois et que le retard que le porteur a mis à poursuivre la vente e t la eau e de la dépréciation, le porlenr serait mal fondé à réclamer, pui qu'il devrai t s'imputer à lui-même la perle qu'il subit. Celle olution correspond à cell e de l'article 178 du Code de commerce qui affranchit le tireur d'une letlre de change de tout recours du porteur, lorsqu'il ra eu provi ~ion suffisante. Le délai maximum d'un moi , impo é au porteur pour réaliser la vente n'est point une di po ilion d'ordre public à laquelle des convention particulières ne puissent déroger. S'il ~e présentait des cas où l'ajournement cle la vente fü l avantageux , les parties pourraient prendre entre elles, àcel égard, telles décision qu i lem paraitraient convenables. Nous déciderions lou l autrement s'il s'agi ssait d'abréger le délai minimum de huit jours qui sépare l'échéance de la vente. C'e t un délai introduit dans lïnlérêt du débiteur el et les délais de cette nature ne peuvent être r estreint par des convenlion où l'emprunleur ubit toujours plus ou moins la loi du prêteur. La loi de 1838 ne parle pas du recours de l'endosseur qui a désintére é le porLeur. L'arLicle t 67 du Code de comm erce est ici pleinement applicab le. L'endos'eur qui a payé esl légalement subrogé aux droils du port eur : il a les mêmes droits et les mêmes devoir que lui , seul ement les délais ne courent conLre lui que du lendemain de la da le de la citation en justice. Que fau l-il décider en ce qui touche le point de déparL des - 15!) - délais, si l'endosseur a rembour é volontairement le porLeur sans attendre des poursuites? Ni la loi de 1858. ni le Code de commerce n'ont prévu le cas. La question a été controversée. Toutefo is .l'opini on presque générale est qu'il faudra prendre pom poin l de départ des d6lais, le remboursement volontaire dont la preuve pourra · e faire conformément à l'arlicle 109 du Code de commerce. La loi de 1858 ne contenait aucune disposition relalive à la pre cripli on de action naissantdu warrant. Il faut se référer l'article 189 du Code de commerce: « Toutes actions relatiYes aux lettres de change et à ceux des billets à ordrn souscrits par les négociants. marchands ou banquiers ou pour fail~ de commerce, e pre cri vent par cinq ans. à compter du jour du prolèt, ou de la dernière poursuite juridique, s'il n'y a eu condamnation, ou si la delle n·a été reconn ue par acte épar&.» Les mêmes raisons qui on l déterminé le légistem a abréger pour les lellre de change les délais de la prescrip tion du droit commun existent pour les warrants. JI impor te, en elJet, au commerce que les négociants ne soient pas trop long temps sous le coup des action qui peuvent ré ulter des elJel sur le quels il ont apposé leur ignalure. lln délai de cinq anse L bien suffisant; qnand on le laisse pa er. on peul pr6 umer qu' il 1' a eu paiement. Le rnème inlérêt du com merce exige en outre que des marchandi'e. ne soient pas grevée d'un droit de gage pendant lrenlr ans. l\Iai ' quel 'Cra le point de départ rle celle pre cripLion ·? L·article précité fixe à ce t effet le jour du protèl, en Yertu de ce principe qu 'une action ne peul . e pre crire que du jour où ell e est n6e, c'est-à-dire du jour où l'on peul l'intenter. Par application du mème principe nous décidero n que, pour la dette garantie pal' un warrant, les cinq an ne commencent à courir que du joui' de la vente de b marchandise ; ce n'est, en effet, qu'à partir de celle époque que le porteur �- 160 - du \rnrranl peut exercer so n rcconrs contre l' emprunteur. La p1·ésomption de paiement résultant de la prescription quinquenale doit ètre appuyée, i le créancier le requiert, du serment J!rèlé par le débiteur. L'article 10 de la loi de 1858 apourbutdefacilileraux porteurs de warrant l'accè des établissements publics de crédit: Banque de France et Comptoirs d'escompte. Aux termes de leurs sta tuts, ces établissemen ts ne peuvent escompter le efl'et de commerce que dan s certain es conditions, notamment -i le· e[ et- sont revètus d'au mo in s deux ou trois signatures notoirement solvable , selon qu'il ·agit de la Banque de France ou des Comptoirs d'escompte. L'arrêt du 28 mars 18 f 8 autorisai t la Banque de France et le Comptoirs d'e com pte à admettre les récépissés comme troisième ou seconde ignalure, mais il fallait en ou tre l'adjonction d'un hillelà ordre, car , ce que les établissements escomptaient ce n 'étaicn t pas, à proprement parler, les récépissés, mais les billets auxquel::; ces récépissés adjoints tenaient lieu d'une signature. La loi de 1858, considérant le \\'Unants comme de vrai effets de commerce a modifié la législ ation de 1848 , rnpprim é la formalité inutile du billet à ordre adjoint et autori é les établi cment public de crédit à escompter directement le warrants, a,·cc di pcn:;c de l'une de ignatures exigées par leurs statut' . Par con ' équcn t ln llanque de Fran ce reçoit aujourd'hui le- warrants revèlus de deux ignature , el les Comptoir d'escompte les reçoivent revèlus d'une seul e signature. POSITIONS l. DROIT ROMAIN I. - Le créancier gagi te, qu i use de son droit de vendre, faute de paiement à l'échéance, agit proprio Jure et non procuratorio 1wmi11e. II. - L'interdit alYien, à l'époque du droit clas ique, ne s'appliquait pas à i'hypothèque en général, mais était resté p1·op r e au locator d'un fond cural. III. - L e pign.us 1w1n.inis est moins un gage qu'une hypothèque d'une nature spéciale. lY . - Le subpignus sous-eatend un 1ng;w.1' n.omùiis. 1J. DROIT CIVIL ET COMMERCIAL T. - L'enregi treme nt de l'acte constatant le gage n'est exigé pa1· l'a1·ticle 2074 du Code civil que pou1· donner à. cet acte date certaine à. l'égard des tiers; il peut donc être suppléé conformément à. l'article 12:38 du Code civil. I l. - Quand on constitue eo gage le droit à un bail, il n'est pas nécessaire de mettre le créancier gagiste en possession des lieux loués; il suffit <JUC le constituant lui remette le titre constatant lo bail. III. - Le droit de rétention est opposable aux tier . IY. - Le 1·eport ne constitue pas un prèt sur nantis ement. Y. - Le commissionnaire -acheteur n'a qu'un droit de r étention. Il L. Dnorr CRJMllŒL I. - L'agg·1•avatio u de peine r és ultant de la <J11ali tu de l'auteur principal doit s'étendr e nu <on1pliec. 0 �II. - lô2 - Un individu po ur uivi p o ur crime et a cq uitté d evant la Co ur d'assises peut ètre p ours niv i ,pour Je même fait , devant le Tribunal correctio nn el. l\' . DROIT TABLE DES MATIÈRES A D~llNl~T RATIF DROIT l. - La loi dn 23 mars 1855 n'a pas m odifié la l oi dn 3mai184 1, eu ce qui concerne l es effets de la t ranscr iptio n du jugement d'expropriation. il. - La question de savoir si le propriétaire d' un e usine à laquelle !"eau d' un g ra nd cours d'eau est amené par un béal doit ~tre pré umé propri étair e de ce béai o u n 'a.voir sur lui qu' un dr oit de ser,·it ude ne comporte pas une solution absol ue. i ·u w11· le P résident cle l a t hëse, A.. LAURIN . \l n et permis dÏmpl"i mer : L e R ecte111-, BELIN. ROMA I N Int ro ductio n. . . . CHAP. l °' - F o1·mation du pig1ius . . . l. - Caract èr es gén éraux . II. - De la capacité des part ies. lll . - De l' obj e t du gage . . . . CttAP . IL - Effets du pignus. . . . . . . . 1. - Du pignus cons idéré comme droit réel . . . . . . ~ 1" - Ju~ rele1ilio1tù . ~ 2. - J us possessionù. ~ 3 . -- J us venderidi . . 11. - Du p(qnus considéré a u point de v ue des obligat ions 1·éciproq ues qu'il e ngend re . . . . . . . . . ~ 1°' - D e la pigneralitia direcla . . ~ 2. - De la pigneralitia contraria . Pages ;-) 17 )) 19 2.1 28 :29 )1 :.:13 41 ·IÎ 18 jj DROIT F R ANÇAI S üL 1ntroduetion . . . PREMIÈRE PARTIE Du gage commercial en général I. II. III. Quan d y a - t-il gage commercial'? Quelle est la capa c ité requise chez les parties? Quelles ch oses peuvent être données en gage? lV . 1° 2° \' . - Coustit ut iou du gage Ses modes de p re uves . D e la mis0 en possession . Rénlisulio n du gagt'. li7 6) îl ï;{ 7-1 '8 10\:) �- lül - FA CU LT (~ DE DHOIT D'AIX ECONDE PARTIE D u gage epèclal sur les marchandises dép osées dans les magasins gènèr awc. Pages C11AP. l°' - magasins gé uéraux.. . . . . . . I. - UistOl'Ïll U C • • • • • • • • • D ~s ll. - Etablis e mc nt et exploita ti on. De:; r écépissés et des warra nts . J. - Créa li on . . . JJ. - 'l'i'a nsmi ion. . . . . III. - Réal isation . . . . . . ~ l cr Du paiement Yolontaire . ~ 2. Du défaut de paieme nt. CuAP . JI. - P osllions. . 120 .DE S )) )) 138 147 )) 152 OBLIGATIONS NATURELLES EN DROIT ROMAIN ET EN DROIT FRANÇAIS 101 . THÈSE POUR LE DOCTORAT PAR _f RÉDÉlUC yEANSEL.M.E AVOCAT --'- - ~-- AIX Impri 1u.or 1c Illy c:X J . Ru e Mo.nu ol , 20 1 983 VMV~l1111UAJA...~EW~~r:ll 11111111111111111111111111111 100216460 Brun � Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Monographie imprimée Description An account of the resource Ouvrages imprimés édités au cours des 16e-20e siècles et conservés dans les bibliothèques de l'université et d'autres partenaires du projet (bibliothèques municipales, archives et chambre de commerce) Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Du gage en droit romain; Du gage commercial en droit français : thèse pour le doctorat Subject The topic of the resource Droit commercial Droit romain Description An account of the resource Etude du gage en droit romain et en droit commercial français du 19e siècle, notamment celui garanti par les marchandises déposées dans les magasins généraux avec le recours aux warrants Creator An entity primarily responsible for making the resource Cauvet, Charles Université d'Aix-Marseille (1409-1973). Organisme de soutenance Source A related resource from which the described resource is derived Bibliothèque droit Schuman (Aix-en-Provence), cote RES AIX T 127 BIS Publisher An entity responsible for making the resource available H. Seren (Marseille) Date A point or period of time associated with an event in the lifecycle of the resource 1883 Rights Information about rights held in and over the resource domaine public Relation A related resource Notice du catalogue : <br /><a href="http://www.sudoc.fr/235250082">http://www.sudoc.fr/235250082</a> Vignette : https://odyssee.univ-amu.fr/files/vignette/RES-AIX-T-127BIS_Cauvet_Gage_vignette.jpg Format The file format, physical medium, or dimensions of the resource Application/pdf 1 vol. 164 p. 23 cm Language A language of the resource fre Type The nature or genre of the resource monographie imprimée Identifier An unambiguous reference to the resource within a given context https://odyssee.univ-amu.fr/items/show/393 Abstract A summary of the resource. Thèse : Thèse de doctorat : Droit : Aix-Marseille : 1883 Etude du gage en droit romain et en droit commercial français du 19e siècle à travers des thématiques différentes selon les époques Provenance A statement of any changes in ownership and custody of the resource since its creation that are significant for its authenticity, integrity, and interpretation. The statement may include a description of any changes successive custodians made to the resource. Bibliothèque droit Schuman (Aix-en-Provence) Coverage The spatial or temporal topic of the resource, the spatial applicability of the resource, or the jurisdiction under which the resource is relevant France. 18.. Alternative Title An alternative name for the resource. The distinction between titles and alternative titles is application-specific. Du gage commercial en droit français Droit commercial -- France -- 19e siècle -- Thèses et écrits académiques Droit commercial (droit romain) -- Thèses et écrits académiques Gage (droit romain) -- Thèses et écrits académiques Gage (droit) -- France -- 19e siècle -- Thèses et écrits académiques Sûretés (droit) -- France -- 19e siècle -- Thèses et écrits académiques