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https://odyssee.univ-amu.fr/files/original/1/367/RES-AIX-T-118_Magdi_Contrat-gage.pdf
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11?
UNIYERSITE DE FRANCE -- FACULTE DE DROIT D'AIX
DU ~~NTRAT D~
GAG~
EN DROIT ROMAIN ET EN DROIT FRANÇAIS
-----
THÈSE
POU R
LE
DOCT ORA rI'
PRÉSEN'rÉE PAR
MOHAMMED MAGDI
LICENCIÉ E:S DROIT
ATTACOÉ .\U PARQUET DE MONSIEUR LE PROCUREUR DE LA RÉPUllL!QUE
- - -·40«1-ilC·~~-
--
AIX
IMJ,',RlMERIE J. NICOT, lllJE DU LOUVRE,
Vlflll' filllL.e.t!JllSCl/llfl< · ~Q()C OOf.ur"''"
111111111111111111111111111 11
1002155 13
1881
16
�t
DROIT ROMAIN
CHAPITRE 1..
A LA ~n:M O IRE DE MA l\IÈRE
A LA M É M OI R E DE MON P È RE
REGRETS ÉTERNELS
Toutes les législations se sont occupées de garantir la
créance d'une personne dans un intérêt public et dans un
intérêt privé. afin d'assurer le crédit ùu débiteur, d'en::ourager le créancier et de faciliter les transactions.
Les Romains eurent des garanties personnelles qui se
trouvent dans l'intercession et il semble, qu'à r origine, elles
devaient suffire; aussi les garanties réelles ne furent-ellM
perfectionnées que peu à peu pour devenir ensuite et
souvent les plus précieuses pour Je créancier qui trouvera peut-être, comme on l'a exprimé dans une formule
spéciale, " plus de garan tie dans la chose que dans la personne. ,.
Le nexum et la sponsio furenl les premières sûre Lés que
les Romains connurent pour garanti r leurs conventions .
Lorsque le créancier n'était pas payé à l'échéance, il recourait à la manus injcctiu qui était une l'oie d'exécution fort
lourde pour celui qui la subissait.
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fi, -
Par la manus injectio, le débiteur était dans une situation à peu prés pareille à celle résultant du mancipium; le
créancier le faisait travailler à son se1·vice et l'emprisonnait
chez lui jusqu'au parfait paiement de la detie. L'addictu s
ne perdait pas ses droits de cité pour cela, mais il pouvait
en être déchu dans la suite, après sa condamnation au paiement, s'il ne s'exécutait pas dans les soix'.lnte jours en
olTrant de s'acquitter ou en donnant un vindex.
A cause des maurnis traitements auxquels les débiteurs étaient souvent exposés, une loi dite Pœlclia supprima le ncxwn comme contraire aux sentiments humanitaires. Quant à la sponsio, elle garantissait le créancier
contre l'insolvabilité future de son débiteur et avait l'avantage de lui procurer un second obligé qui, en s'adjoignant
au premier. s'engageait à exécuter l'obligation quand elle
ne pouvait pas l'être par le débiteur principal.
Ce mode de garantie personn ell e fut pratiqué pendant
tout le temps où Rome ne formait pas encore un e cité
forto el riche; mais le jour où la société romaine se compliqua'. en s'agrandissant, et où on se connaissa it à pein e
entre citoyens, la nécessité d'un autre mode de garantie
se fit sentir.
. Les premiers citoyens romains étaien t unis p:ir dirers
liens qui en fai saient une très grande famill e, dont les
me~bres ètaient soumis à une solidarité réciproque; il
était ass.ez aisé à chaque individu de t1·ouver un répondant
po~ir lui, ca pable de le protéger auprès de son créanci er,
qui n ~ demandait pas mi eux que ll'ètre sûr ùe sa créance.
Mais, avons-nous dit . 1a societe
· · • roma111e
· étan t devenue
plus compli']née et le nom bre des citoyens
.
ayant acqu is
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5 -
un accroissement assez grand, il n'était plus facile à un
Homain de trouver une caution pouvant répondre de lui ;
c'est alors qu'on comprit qu'il y avait nécessité de recourir
à un autre moyen de sûreté .
D'ailleurs, comme à cette époque les biens avaient acquis
une valeur relativement importante. la pratique en fit des
êtres capables de répondre des engagements de leur maitre;
en un mot, on arriva à considérer l'objet d'un débiteur
comme nne cau tion, el cc fol là le principe de première
garantie réelle qu' on appela ensuite gage.
Il faut bien se garder de croire que les garanties réelles,
gage ou hypothèque, aient été instituées tout d'une pièce el
qu'elles soient nées arec les caractères que nous leur trouvons dans le dernier étal du droit romain , c'est-à·àire que
cette théorie, comme bien d'autres, a sui\'i une marche
progressive , conforme d'ailleurs aux développements successifs du commerce et de la civilisati on. Ainsi, à. l'origine,
le débiteur qui voulait donner à son créancier une !'ûrelé
réelle devait loi transférer sa chose au moyen de la mancipation, on par une cessio in jtire avec un contrat de fiducie; il lui en transférait donc la propriété, ce qui
permettait au créancier de l'aliéner .
Il est vrai qu e le pacte de fidu cie donnait au débiteur
une action con tre le créancier pour recouvrer sa chose,
mais le débiteur était privé de tout droit contre les tiers
et ne pouvait pas revendiqu er si le créancier. contrairement
à. son droit, avait vendu avant l'éché.ince; de plus, le débileur pouvait être privé cl de sa chose . et de son prix, si
le créancier, après l'avoir ali énée, avait dissipé le prix et
s'était rendu insolvable.
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'1 -
Celle première sûreté réelle était une forte garantie
pour le créancier, mais elle était fort désavantageuse pour
le débiteur qui était dépouillé <le sa chose, ponvait la voir
aliénée par le créancier et qui ne pouvait l'a!Iecter en garantie qu'à une seu le per~onne; en outre. il n'y avait que
les choses manciri qui pussent seulement être engagées
lorsqu'on constituait le gage au moyen de la mancipation.
Jusque fa, on ne peut pas dire qu'i l y ail le gage
proprement dit; il y a seulement des procédés plus ou
moins ingénieux que la pratique créa et dont on se servit
pour s'assurer contre l'insolvabilité du débiteur qui était ,
pour ainsi dire. sacrifié au profil de son créancier.
Sous la République on ne connaissait encore que le
gage avec contrat de fiducie et la loi des Douze Tables ne
parle point du contrat de gage; fau t-il conclure de là qu'il
n'était pas connu Jans les temps les pins reculés ?
On admet cependant que la loi des Douze Tables en a
traité dans la douzième Table qui ne nou s est pas parvenue,
et on invoque à l'appui ùe cette opinion le passage où Gaius,
dans h~ paragraphe 2 de la loi 258 au Digeste, de Verbonmi significatione, commentant la loi des Douze Tables.
parle du gage; cela peut amener à dire que la dvuzième
Table traitait plus particu lièremen t de la matière dont il
s'agit. ( 1)
Avant la naissance du gage proprement dit, on trouve
dans le droit public des Homains une institution qui. s<1 ns
avoir tous les caractères de notre contrat. produisait
néanmoins des elîets à peu près ider. tiques aux siens ; c'e!:it,
( 1) Tcrrussoa Histoire de la Jurisprud~11ce romaine.
-7si je ne me trompe. ce qu'on appelle pign01-is capio: voie
d'exécution dont l'emploi était réservé à certaines personnes
et dans des cas relativement déterminés. Ainsi la pignoris
capio permettait à un créancier du prix. d'achat d'une
victime ou à celui du prix de louage d'une bête de somme,
de s'emparer lui·même d'une chose appartenant à son
débi teur, de la faire fondre et d'en toucher le prix, sauf
à rendre au débiteur ce qui excédait le montant de la
créance. Inutile dd dire que le débitenr pouvait mettre
obstacle à la vente en payant ce qu'il devait.
On ne tarda pas cependant à comprendre l'énormité du
droit des créanciers dans ces cas spéciaux; c'est ainsi que
sous Antonin-le-Pieux il fut défendu aux. créanciers de
s'emparer em>· mêmes, en vertu de la pignoris capio, de
la chose de leur débiteur et de s'en faire un gage.
Oo autorisa le préteur seul. et ent:ore fallait-il qu'il Y
eût aveu d'une dette ou condamnati on à cet effet, à faire
saisir par ses exécuteurs quelques objets du débiteur
comme une sûreté pour le créancier; on lui conserva toujours la faculté de reprendre la chose en payant.
li y a là assurément quelques ressemblances avec le
gage proprement dit quant aux résullats; mais comme
l'étude de cette voie d'exécution ne rentre pas dans la
catégt•rie des obligations civiles et qu'elle est plutôt du
domaine d1J droit public romain, je n'ai pas à co parler
plus longuement. J'ai cru devoir la citer à titre de document historique.
Toutefois il est a remarquer qu'il ne serait pas juste de
croire que le con trat de gage dùt son e:üstence à cette
insti tu lion .
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Revenons donc à notre sujel. Le gage proprement dit
dut son existence à la pratique qui permit d'abord au
dèbiteur de sommes de peu d'importance et à courte
échéance de gariler la propriété de la chose donnée en
sûreté; cette idée devint plus lard générale, gr~ce à ses
avantages sur toutes les précédentes.
Le droi.t de gage ne donna d'abord au créancier que la
rétention de la chose ainsi qlle la faculté de vendre à
l'échéance si telle aYait été la ccnvention des parties; plus
tard, à partir de Gaius, le droit de vente de\'iot de la
nature du contrat du gage , c·est-à-dire qu'il fut sousentendu , et pour l'exclure il falla it une réserre expresse
à cet égard. Mais dans les temps classiques et à l'époque
d'Ulpien il était de l'essence même du gage et ne pouvai t
pas être écarté complètement; ain i, si les parti es <1Yaient
déreodu fa vente par une clause for mell e. ce droit n'en
ex istait pas moins pour le créa ncier ; seulement. la vente
ne pouvait avoir lien f!U 'après trois so:nmat1ons fai tes au
débiteur de s'ex.écuter, et il n'en fallait qu 'une, quanJ on
l'avait passé sous silence. Du reste nous aurons à revenir
sur ce point et nou s étudierons les diverses modificatio11s
que Justinien apporta à cc sujet.
Outre le dro it de rente. le gage proprement dit donnai t
au créancier un droit de préférence, puis le préteur ~an c
tionna sa possession par de-; int erdit s po. sessoires .
Entre le débiteur el le créa ncier, il v a les actions
directe et contraire du gage : la premièr~ est donnée au
débiteur libéré afin de reprendre sa choscl avec tous ses
accessoires; quant à. la seco nde, elle sert à inclemn isr.r le
créancier des dommages qu e le gage a pu lui occasionner
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ou à le faire rentrer dans les déboursés qu'il a pu faire
relativement à la conserration de la chose engagée.
Il peut être con,·enu au moment oil la chose est donnée
en gage qne le créancier prend ra les fruits pour lui tenir
lieu d'intérêt; c'est là nn contrat aléatoire qu'on appelle
antichrèse.
Le gage vaut mieux. pour le débiteur que l'aliénation
avec fiduci e, ce qui n'empêche pas cependant qu'il lui
enlève encore la possession de la chose, et limite son
créd it à unP. seule alTectation de gage.
Il y avait un moyen de ne pas enlever la possession au
débiteur quand il y avait aliénation fidu ciaire : c'était la
facu lté pou r le créancier de laisser au débiteur la chose en
lou age ou à titre de précaire ; mais celle constitution de
précaire était peu favorabl è d<.ins le gage proprement dit
pour le créancier qui n'avait pas d'actions réelles pour
suivre la chose en cas d'aliénation par le débiteur .
Toutefois, on finit par créer ou plutôt par appliquer
d'une façon plu s générale une sûreté réelle que le préteur
sanctionna ; c'est l'hypothèque, qui viendrait de la Grèce,
s'il faut en croire son nom.
Le préteur décida qu'une chose pourrait être. par simple convention ou pacte, et sans déplacement. affectée à
la sûreté d'une créance, que par là naitrait au rrofit du
créancier Je droit de faire vend re la chose et de la suivre
par l'action hypothécaire ou quasi-senienne et de se faire
payer de préférence à tout autre créancier.
Le aaae et l'hypothèque se confondent désormais en
e ~
b'
beauconp de points ; ils port en t sur les mêmes .1ens.
meubles ou immeubles; ils Jonnen t les mêmes droits et
�-- 10 -
sont sanctionnés par les mêmes actions ; mais à la diITérence de l'hypothèque, le gage exige la remise de la chose
au créancier et il ne peut être constitué qu'au profit d'une
seule personne. Les avan tages que l'hypothèqu e présente
sur le gage exercèrent sur ce dernier une influence bien
grande; peu à peu on prit \'habitude d'ajouter le pacte
d'hypothèque à toute constitution de gage el on finit même
par le considérer comme un complémen t nécessaire el sonsentendu.
Après l'apparition de l'hypothèque, le gage ne resta pas
moins en vigueur , car il avait l'avantage d'ofTrir au créancier la possession de la chose qui eH l'objet de sa garantie ; cel avantage de posséder est manifeste lorsqu e
l'objet ~ t un menble que le débiteu1· peut facilement
soustraire au droit du créancier.
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li -
Le gage dans le second sens peul P.lre défini : un contrat par leque:l une personne, habiLuellemenL le débi teur.
remet une chose en la possession de son créancier ou à
un tiers désigné par les parties. pour !a sûreté de sa
créance. à la charge pour le créancier de la conserver et
de la rendre, lorsqu'il est complètement désintéressé.
C'est là le gage proprement dit où la remise de la chose
ne confère plus un droit de propriété comme autrefois
dans les anciens temps, mais qui donne au créancier la
possession juridique ùe la chose; le créancier possède la
chose en son propre nom et a les interdits possessoires
pour protéger celle possession. Tou tefois. comme il ne
peut pas changer à lui-même la cause de sa possession et
qu'il reconnaît par là le droit dP, propriété d'autrui, il ne
peut pas prétendre à la possession ad usucapioncm laquelle
con tinuera à appartenir au débiteur .
Le gage est un contrat réel, du droit des gens, de bonn e
foi. synallagmatiqu e imparfai t, à titre onéreux et accessoire.
1° Réel, c'est-à-dire qu'il ne se forme et ne devient
CHAPITRE li
Caractères du ( 'onh'at d e Gngc.
Le mot gage ou pign us désigne trois choses fo rt différentes : 1° le droi t réel de gage ou d'hypothèque qui
nïmplique pas l'existence d'un co ntrat de gage; 20 le contrat de gage qui réci proquement n'im plique pas un droit
réel de gage; 3° la chose même qu i fait l'objet de ce droit
ou de ce contrat ou de tous lr.s deux à la fo is.
parfai t que par la tradition de la chose qui fai t son objet.
De plus, le droit qui résu lte de ce contrat est aussi réel,
c'csl-à-ùi re qu e le créancier gagiste a un droit qui le met
en relation directe aYec la chose. Pour lui la chose esl un
être qui répond . comme le fa it une caution, du payement
de ce qui lui e. t dû . Ce droit réel est oppo able aussi bien
au x ti ers qu'au propriétaire même de l'objet engagé ;
la règle est la même pour l'hypolhèque.
2° Dtt Droit des Gens, c'c l·à·d ire ncccssible aux Romains
et aux pérégrins en même temps.
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5° De bonne foi; on dit qu'un contrat est de celle
nature quand le juge peut en connaître tout en s'inspirant
de l'équité et qu'il y a lieu en con équ ence à deux ac tions
directe el con traire dans les rapports des parties entre
elles.
11-0 A titre onéreux; cela signifie que les deux pal'lies y
trouvent un intérêt propre et pécuniairement appréciable.
5° Accessoire, c'est-a-dire qn i intervient pour assu rer
l'exécution d'un an tre contrat dont il suppose l'ex istence ;
en conséquence. si l'obligation principale est nulle le gage
Je Sèra de mème par application de cette règle que l'accessoire suit le principal. Toutes les modalités qui alTectent
l'obligation principale aITectent de même le gage ; si elle
est constituée son3 condition suspensive ou résolutoire, le
gage suivra le même sort.
Quelles que soidnt les sources des créances. elles peuvent être toutes garanties par le gage; peu importe qu'elles
soient civiles, prétoriennes et naturelles, ou qu'elles dérivent d'un contrat ou qu'elles aient une autre origine.
Lorsqu'une obligation naturelle est assurée au moyen
d'une constitution de gage. elle rec.oit alors le souffle de vie
qui lui manquait et dans ce cas on accorde au créancier
une action qui résulte du gage; cependant quelques ëtu teurs
se bornent à reconnaitre un pur droit de rétenti on sur la
chose engagée.
Mais il est à remarqu er que cette constitotion de garantie n'a pas cet effet qu'elle valide un e obligation absolument nulle ou paralysée par une exception perpétu elle
-
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comme celle résultant ùn sénatusconsulte Velleien introduite en fa \•eur de la femme qui s'obligl3 pour au trui ;
dans ces hypothèses le gage ne peut que subir le sort de
l'obligati on principale, par application du principe que
l'accessoire suit le principal et qu'un contrat ne se forme
pas sans objet et sans cause.
AuLrem&ot, il serai t peu rationnel de supposer que la loi
établit une règle d'un côté.. et que de l'autre elle donne la
facilité de la méconnaître par la constitution d'un gage ou
d'une hypothèque: néanmoins si le débiteur est capable de
renoncer au bénéfice de l'exception perpétuelle et qu'il y
renonce en parfaite connaissance de cause, le gage qu'il
a~corde au créancier est valable, car il y a ià, en quelque
sorte, une abdication tacite de sa part aux moyens qu'il
pouvait invoquer.
Le contrat de gage est en outre indivisible et peut être
conventionnel ou tacite:
1. Indivisible. - Le gage et chacune de ses fractions
garantissent la créance et chaque partie de la créance; si
donc plusieurs choses sont données en gage pour une somme,
cette aITectaUon ne fait pas que chaque chose soit engagée
pour partie, non pas parce que eela ne peut pas avci1·
lieu. mais parce que tel est le caractère du gage. à moins
de stipulations contraires et formelles.
Ainsi, si l'un ùc ces objets vient à périr, le gage demeure entier sur eeux qni exi lent : de même si le débiteur
paye une partie de ce qu'il doit, les objets engagés continuen t comme auparavant à être arrectés à la garantie clu
reliquat.
�-1/J. -
La mort du créancier ou du débiteur ne change en rien
le caractère indivisible du gage. c'est-à-dire que les héritiers de l'un ne peuvent pas ~lre forcés à livrer une partie
du gage après un payement partiel. et que les héritiers de
l'autre ne peuvent pas se considérer comme quittes après
avoir acquitté leur part dans la dette et réclamer ensuite
leur part dans la garantie avant le désintéressement intégral
du créancier ou de ses héritiers. Mais il ne s'ensuit pas
de fa que l'obligation principale, qui est ordinairemen t personnelle. ne se di vise entre les héritiers des parties ; chacun d'~ux sera tenu pour sa portion , conformément aux
règles de la succession.
Il. Conventionnd ou tacite. - Le gage conventionnel
est. comme le mot l'iodiqne. celu i qui résulte des conventions des parties; ce cas est le pl us ordi°n aire. 11 est, au
contraire. tacite lorsqu'il est fondé sur lïntenliou présum ée
des parties ou plutôt sur nn motif d'équité.
Nous trouvons le gage tacite dans une loi du Code qui
permet au créancier gagiste de retenir l'objet de sa sûreté
même après l'extinction de la créance pour laquelle il a été
engagé, lorsque le débiteur doit encore d'autres créances
contractëes postérieurement : celte loi étant conçue en termes généraux. il est indilTérenl que ce dont le débi teur
reste tenu provienne d'un con trat, d'une succession ou d'un
autre fait.
Dans celle hypothèse, le créancier, qui est admis à repousser la demande du d~biteur et à lui opposer son droi t
résultant de cette loi par l'exception de dol. est-il recevable
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15 -
à exercer les mêmes droits a l'encontre des tiers qui ont
acquis des droits sur la chose engagée?
La qneslion est controversée; les uns s'appuyant snr un
passage d'une constitution de l'empereur Gordien, refusent
au créancier gagiste le droit d'opposer sa réteotioo, une
fois que la créance garantie est acquittée aux créanciers
hypolbécai res qui lui sont postérieurs; en résumé, ils n'admellent l'exception de dol que contre le débiteur seul.
D'après les aulres. le droit de rétention est considéré
comme réel, ils aJmetlen t qu'i l peut ètre opposé non seulemen t au débiteur. mais aussi a tout tiers; ce système
me paraît plus conforme au but qu'on a voulu atteindre. En
e1Tet, il y a d'abord un argument tiré du principe qu'on ne
peut pas transmettre plus de droits qu'on n'en a; or. si le
débiteur ne peut pas reprendre sa chose entre les mains du
créancier qni la. relien t pour cc qui lui est encore dû, comment peut-on comprendre que ses ayants cause, ceux-là
qui se présentent a\'ec les même droits que lui, puissen t
prélendre à un avantage refusé à leur i.LUteur ?
En outre, si le débi teur avai t le pouvoir <le dessaisir le
gagiste de son droit de rétention en concédant des droits
su r la chose engagée, que deviendrait la sûreté que l'empereur Gordien a voulu lui accorder?
A mon avis une sû reté si facile à fa ire disparaître est
plus qu'illusoire ! Du reste le pas age sur lequel on s'appuie
dans la premi ère opinion est contredit par le second système: il ne dit pas que le droit de rétention n'est pas opposabl e aux tiers. il a en vue un au tre cas, qui est celui oü un
créancier postérieur olîre de payer le créancier antérieur ;
�-16 -
dans ce cas. dëcide-l-il. celui-là. n'est pas obligé d'acquitter
la créance chirographaire ponr laquelle il sera alors colloqué sur le prix de vente.
CHAPITRE Ill
Con•lltlouti essentielles ù la Formation tin
( 'outa•at de Gage.
I. Conditions de Forme. - Elles ne sont pas nombreuses, et il n'y a guère que la livraison de la chose;
condition qui vient de la nature même du contrat.
Un texte au Digeste porte qu e le gage ou pignus peut
se former par le simple consentement des parties, mais il
ne faut pas en exagérer la portée et le prend re à la lettre ;
car le mol pignus a ici, scion le langage des jurisconsultes romains. un sens très étendu et se rérère sans doute
à l'hypothèque qui, à la diITérence du gage. peut se former
par un simple pacte.
Il. Conditions de Funcl. - Le contrat de gage, cnmme
tous les autres contrats, doit réunir les conditions de première nécessité comme le consentement des parties. lenr
capacité, un objet certain et une cause licite.
-17La capacité de s'obliger suffit chez les créanciers gagistes.
mais le constituant doit avoir en outre la libre disposition
de l'objet donnê en gage. Il n'est pas nécessaire cependant
qu'il ait la pleine propriéi:é de l'objet ; car l'emphylhéote, le
superficiaire, l'usufruitier, le créancier gagiste même, peuvent constituer un gage dans la limite de leurs droits.
Ce principe posé, il résulte que l'on ne pent pas donner
en gage la chose d'autrui . Remarqu ons bien , d'ailleurs.
que la libre disposition que nous avons exi gée n'est indispensable que pour donner naissance au droit réel du
gage. Mais le contrat envisagé sous le rapport obligatoire
peut naiLre dès que la capacité de s'obliger existe chez les
deux parties. Ainsi, les lois romaines en décidant qu'on ne
peut engager la chose d'autrui, veulent dire qu'un droit
réel ne peut être consacrû à l'encontre du véritable propriétaire qui ponrra revendiquer. Mais le constituant peut,
lorsque le créancier sera désintéressé exercer contre loi
l'action directe du contrat pour obtenir la restitution.
En outre le créancie:· peut invoquer le contrat contre le
constituant non propriétaire; il a l'action contraire, soit
pour obtenir un nouYeau gage ou pour se faire indemniser
du préjudice que le constituant lui a causé. Il a de plus
contre lui , en cas de maurnise fo i, une action criminelle
de stelli onat ( ! ).
Lorsque le créancier esl propriétaire de la chose engagée, le gage ne peut même pas alors naitre comme
contrat.
( l ) On comprcnrl sous lo nom 110 t lellio1111/ toul fait do dol non d~
nomrnô et non Jll'l'!vu par lu loi, 11111is <J Ur tombo cluns la cat6gorio des
crimes <J Uc la loi pu ni t.
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-Hl-
Le fils de famille ou l'e clave, s'ils ont la libre administration de leur pécule, peuven t engager les biens qui le
composent.
Le tutem et le curateur peuvent engager les biens qu'ils
atlminislrent, mais seulement dans \'intérêt de l'incapable,
si cependant aucune loi ne s'y oppose. Le mandataire doit
avoir un pouvoir spécial pour constituer un gage.
Le soldat romain ne pouvait engager ses armes; ni le
prêtre, les vases sacrés, sau f pour ce dernier. clans le cas
où la vente de ces objets était permise pour le payement
des dettes de \'Eglise, pour l'achat de vivres en cas de
famine, et pour le rachat des ca ptifs.
Un pupille qui reçoit ou donne no gage, sans l'auctorita s
de son tuteur ne sera pas tenu de l'action, car il ne peut
rendre sa condition pire en contractan t dès lors les obli~a tions naissant du contrat. li en est de même pour celu i
"qui a un cnrateu r et qui aura it contracté sans son as3istance.
En vertu du sénatusconsulle Vell éien . la femme ne
pouvant pas interi:êder pour autrui. ne pom ait constituer
ses biens en gage pour la dette d'un tiers.
CHAPITRE lV
('lao ses qui 11etncut êh•c l 'objet d 'un Gnge.
, Pend~~1t t~ut l'ancien tem ps où le gage se fit au moyen
cl une altena l1on par mancipat ion avec contrat de fid ucie,
les choses su,ceptibles de propriété quiri taire pouvaient
s~ulcs être mises en gage. Ensnite lorsque le gage ne confera que la possession juridique au créancier, les choses
pouvant être l'obj et de celle possession purent être engagées.
Les biens, meubles ou immeubles, corporels ou incorporels peu,·en t êlrc engagés ou hypolhéqués; cependan t,
selon quelques jurisconsul tes . le gage ne pouvait porter
qu e sur des meubl es ( 1), el une lrace de cette opinion se
rencontre même dans les hlstitules de Justinien (2) . Néanmoins il est aujourd'hui admis que le gage pouvait parler
indistinctement sur un meuble ou un immeuble. ~l ais ce
contrat était for t utile et usilé pour le meubles; par
contre, l'hypolhèque quoiqu·clle pût s'appliquer aux meubles. portait plus fréquemment . ur des imm eubles qui, en
cette matière, présen tent un grand inlérêl. li y a là une
cliŒércnceà noter entre le clrnit romain el le droit français.
qui n'admet en fail de l'objet du contrat de gage que les
( 1) Loi 2:1s,
~
2 De l'rr b. Siug. L. 111. -
(2 ) § 7 Dr . lei. , ! \'. 6.
�'
-
20 -
meubles. cl les cxclul formellemen l du ùomainc hypolbécaire, ~auf l'exception allmise pour les nav ires .
Quant aux choses futures, elles ne peuvenl pas servir
comme objet dans un conlral de gage qui exige la remise
de Pcî"chose en la possession du créancier ; 01· les biens à
venir n'élant pas encore existants, ne peuvent pas êlrc
livrés. Au contraire, un débiteur pouvait valablement
hypolhéquer ces sortes de biens, l'hypothèque ne supposant aucune lraùiLion actuelle ou future.
Dans le principe el conformément au droit civil pur
et rigoureux, les choses incorporell es ne pouvaient pas
être données en gage, car on ne µouvait pas en faire livraison; mais dès le moment où le préteur eu t introdu it
la quasi-possession, les biens qu i ne tombent pas sous les
sens devinrent susceptibles d'une quasi- tradition et purent
ainsi être mis en gage. La remise du titre d'une créance
équivaut à la tradition ùc l'objet lui-mème.
Selon le même principe, les servitudes personnelles,
sauf l'usage. purent être engagées quant à. leur exercice
seulement ; el comme il ne s'agit pas ici de mettre en gage
le droit lui même. le gage s'éteindra avec l'usufruit .
Les servi tudes prédiales urbair.es ne peuvent être
données en gage. Les servitudes rurales le peuvent. Voici,
clans ce cas, ce qu'il fau t supposer : le débiteur permettra
au créancier gagiste d'exercer la. servitude tant que la dette
n'aura pas été éteinte: cc ne sera d'ailleurs possible que
si le créancier a un fond s limitrophe. C'est cet exercice
de la servitud e qu i continuera la quasi-tradi tion nécessaire
à la formation du gage. Le créancier gagiste ne sera pas
considéré, pour cela, comme titu laire du droit tic servi-
-
~1
tude; car la nature et le bu t du contrat s'y opposent,
seulement, si la delle n'est pas éteinte a l'échéance Je
cr.éa ncier gag iste pourra vendre la servitude au prop~ié
t.a1re d'un fonds voisin : ce n'est qu'au profit de ce dernier
que la servitude est établie en tant que droit.
Quan t aux servitudes prédiales déjà ex istantes, elles ne
peuvent être engagées sans le fonds dominant dont elles
sont inséparables, comme étant des qualités inhérentes à
ce fonds.
QuanL aux créances, elles peuvent être engagées pour la
sûreté d'autres créances; le témoignage de Dioclétien en
fait foi , voici ce qu'il en di t ; Postquam eo decursum est,
lit cautiones q uoque debilormn pigoris tlarentur ( 1).
Les créances ne purent faire l'objet du gage qu'après
l'i11 trodnclion du gage proprement dit; c'est sans doute
à la suite d'une progression commerciale et industrielle
qu'elles devinrent un moyen de crédit. car les institutions primiti ves ne favorisaient pas de beaucoup le créancier gagiste sur ce point. En eITet, les formes de la cession
de créance ex igeaient certain es cond itions peu commodes
sans rass urer complètement le cc-sionnaire; ainsi, la délégation supposai t le concours du débiteur cédé, et la procuratio in rem sttam n'était définili 1·e que par la lilis co11leslalio. Ce qui a contribué urtout à faire des créance' des
choses utiles à céder, c'est la substitution de l'acti on utilis
à l'action mandati (2) .
( 1) Loi 7, Cod., De llrr ed vel M t ., I V, 30.
• (t ) Yoir lo l i vro cl r n olro éminl'nl mollrc A. J ourdo11 , doyen de la
l•oculté d 'Ai x. intitul é: l'f/ypolllèq11e, fXt•ositi011 h is toril) 11 ~ ri dogmatique,
chopi lr e XXX; h y polht'(j \to.l s ur des c r éo n c ~s.
�-
22 -
Maintenant, il s'agi t de savoir quel est le caractère de la
constitution du cage portant . ur des créances; est-ce une
cession de créance, ou simplement un pur droi t de gage ne
con férant que la rétention ?
L'opinion la plus généralement admise par les commen·
ta leurs est que le p·ignus nomùiis impliquait nécessairement
une cession no minis; en effet, le but essenti el dn gage consiste
a munir le créancier d'une garan tie sérieuse lui permettan t
de vendre la chose engagée fau te de paiement à l'échéa nce.
Or. ce l.Jut ne serait pas alleinl , si le créancier gagiste n'est
pas investi de l'action par voie ùe ce.sien; du reste, il ne
s'agit pas ici d'une cession pure et simple à laquelle s'oppose la nature du gage. mais d'une cession subordon née a
la condition que le débiteur ne paiera pas. D'aill eurs,
comme le droit romain rigo ureux ne permet qu e la cession
des actions résultant de la créance, au moyen de la procuratio in rem suam, le créancier po urra donc, ou rendre
ces actions. on exercer les actions de son débitenr comme
actions utiles.
Il y a cependant des au teurs qui n'admcllent pas que la
cessio nominis soit la conséq uence nécessaire ùu pig11us
twminis; parmi eux, je cite Veugerow, jurisconsulte de
l'Allemagne ( 1) , il s'ex prime ain i : "Bien qu 'ori ne puisse
réaliser la créançe d'a utrui qu 'en vertu dn mandatu.m
aclionis, il n'en faut pas conclure qne l'impignoration d'u11
11omen doive être considérée com me 1111e cession érnu luelle
ou condi lionnelle, et que le gélgiste doi\'e être traité comme
( 1) Lchrhuch,
p. 81:J.
-
23 -
un ce~si onna ire; il est au con traire nécessaire de laisser
ici place anx règles du pignus. •
L'acLion util e donnée an cessionnaire et que le créancier
gagiste exercera est une action personnelle utile et n'est
qu'une forme nouvelle de l'action rnundati qu i permet au
créancier, sa ns l'intervention de son débiteur, d'autoriser
un Liers a poursuivre. Certaines créances étant inr,essibles,
ne peuvent pas être données en gage, telles sont : la créance
d'alim en ts, celle qni a pour objet la constitution d'une ser·
vituùe person nelle.
Le créancier gagiste auquel on concède une créance pour
garanlir la sienne do it en faire la notification au débit~ur
cédé. celle dénonciation équivaut a une prise de possession
de la chose engagée: dès ce moment. le cédé ne peut plus
payer valablement qu'entre les mains du créancier cessionnaire.
Si. dans ce cas, la créa11ce garantie devient exigible,
le cession naire peut venùre. sauf à. donner aa cédé l'excédan t, ou bien en demander directement le paiement au
débiteur, et cela par \'aclion utile dont nous avons parlé
plus haut.
A moins qu'il n'y ait d'aulres sûretés spéciales, le constituan t ne répond pas de \'insolvabilité du cédé; il en ~é
poncl. au con traire. s'il a été démon Iré que la créance _m~s~
en oaoe arait une existence supposée ou qu'elle avait ele
déj: a~i énée; dans ce dernier c,1 • le ce~sionnaire e t admis
à inten ter \'aclion contraire de gage.
Toutes les exceptions quo le dûbiteur cédé est en droit
d'opposer au constituant peuvent ôtre opposé.es. au créan~
cier cessionnaire qui ne saurait èLre plus fav onse que celui
�-
21.. -
dont il esl le représentant ; en même temps, le cessionnaire
peut, à. la condition de ne pas léser les droits du conslituanl, compenser, libérer le débi teur . lui faire remise de
la dette jusqu'à concurrence de ce qui lui est dû. Ajoutons que, dans ces cas, le débiteur est libéré vis-à-vis du
constituant comme s'il y avail eu pai ement.
La prohibition de la /ex co111missaria , par Constantin,
étant conçue en termes généraux, s'applique non seulement
au gage des choses corporelles, mais aussi à celui des
créances, de sorte que les parties ne purent plus, depuis
cette constitution, convenir que le gagiste ou le créancier
hypothêcaire gardera la créance en propriété s'il n'est pas
désintéressé à l'échéance.
Un créancier gagiste pouvait donner en gage l'objet
qu'il avait reçu lui-même en gage; il y a"ail là un so usgage, subpignus, ce qui était connu à Home so us le nom
71ignus p1:g1wri dalum.
En étudiant le siibpignus, la première qur:stion qui se
présente naturellemen t à l'esprit es t cellè de saroir quel
en est l'objet, en d'autres termes ce qui est engagé.
Est-ce le droit réel du gage? Est-cc la r,réance garantie par
ce droit, ou est-ce enfin la cho e déjà impignorée qui va
être de noU\·eau mise en gage par le créancier gagiste?
Les au teurs son t dirisés . ur ce point, mais il me parait
certain que le subpi911us a le même objet que celu i du
gage. c'est-à-di re la chose elle-même; d'autant plus que
dans tous les tex tes où il est question de celte espèce de
gage, on ne s'occupe que ile l 'en gag~mer1 l que Je créancier
gagiste fai t de la chose elle-même qui lui es t déjà engagée.
Le su.bpignus donne au so us-gagiste le ùroit de ven dre
-
l
25 -
à l'échéance l'objet engagé sous les mêmes règles qui
régissent le gage ordinaire. En onlre, comme le sousgagiste est en quelque sorte substitné an premier créancier,
il ne pourra prélever sur le prix de vente du gage que le
montant de ce qui est ùû à son débiteur si sa créance
dépasse celle de ce débiteur auquel il devra tenir compte
de l'excédant; si, au contraire. la créance du sous-gagiste
est inférieure, celui-c.i ne peut retenir que le montant de
sa propre créance et doit rendre le surplus à son débiteur
direct.
Nous le répétons, le sous-gagiste reçoit en gage la chose
déjà engagée el non point le droit au gage; il en résulte
qu'il n'a pas un droit réel spécial et opposable à tous ;
mais il en acquiert nn qui est subordonné au droit réel
du premier créancier gagiste. Son droit s'éteint donc par
l'exti nction dè celui de sùn débiteur.
Ici se présente une question fort déballue et sur laquelle tout le monde n'est pas d'accord; c'est celle de
savoir si le subpign11s en traîne toujours cession de la
créance du premier gagUe contre son débiteur. En \'Oici
~omma irement l'intérêt:
Si nous admettons que le subpignus emporte toujours
1Jig11us 11omi11is, nous devons déclarer d'une part le $OUSgagisle possesseur du droit réel app1rtenant à on débiteur
ainsi que de l'action personnelle résultant de la première
créance; d'autre part, le premier d~biteur obli gé de payer
entre les m:iins du sous-gagiste qui a dù lui faire la dénon·
cialion reqnise. Le sous-gagiste n'a pas l'action perscnncllü clans le sy tèmc contraire, el le clélJiteur conserYe la
�-
26 -
facullé de s'acquilter valablemen t entre les mai ns de son
propre créancier.
Pour nous. la question n'est pas douteuse et nous
n'hésitons pas i1 Yoir dans le SH bpignus un 7Jignu8 r10mi11is;
plusieurs motifs nous déterminent a prendre celte décision :
Le texte de la loi, ~a ns nous prêter complètement son
appui. ne nous cc·ntredil d'aucune manière; il ne oons dil
point a qui le payement est fa iL ( 1) CependaoL il est probable qu'à. l'origine, le débiteur propriétaire du gage pouvait se libérer entre les mai ns du créancier gagiste ; mais
il e, l constaté que dans le dernier étal de droit romain, le
sous-gagiste pouvait l'allaq uer directement et il ne pouvai t
pas ne pas le payer. De quel droil le sous-gagiste pou"aitil , en l'absence de la cession tacite. compenser sa dette
avec celle de cc propriéLairn du gage? N'y a-t-il pas là. une
preu\'e qui confirme le système que nous avons adopté?
La cession ficti ve ou tacit!:' résulte d'ailleurs de l'intention préw mé~ des parties; le sous-gagiste a en tendu avoir
sans doute une position aussi sûre que celle du créancier
gagiste vis-a-Y is de son débiteu1·. Le bul des parties est
donc de procurer an sous-gagiste une garantie sans laquelle il n'aurait pas peut-être fa it crédi t au premier créancier gagUe.
Décider autreme11t, ce serait anéanti r la garantie que le
sous-gagiste avai t entend u se procurer ; en effet, si la
cession rle la créance garantie n'étai l pas pré. umée chez
les parti es, par quel moyen Je sous-gagiste pourrait-il
------ -----(1) Loi 13
$ 1,
D1i;. Ve J>ig11om.
-
27 -
renlrer dans ses fonds, puisqu e le propriétaire du gage
conserYe toujours fa facullé cle s'acquitter rnlablement
en payant le créa ncier gagiste. l)u reste, il e:t nn poiol
sur lequel tout Je monde est d'accord et dont nous Lirerons
profit : c'est qu'on reconnait au sous-gagiste le droit de
vendre la cho e engagée; or, si le sons-gagiste peut vendre,
c'es t qu'il doil avoir, comme Leut créancier. un droit
personnel que la cession tacite lui procure.
Le sous-gagiste étant subrogé aux droits tl c premier
créancier, possède une action personnelle ulile al'encontre
du propriétaire de gage et il a de plus tous les avantages
qui résultent du contrat de gage. et non seulement, comme
on l'a prétendu. nne simple rétention sur la chose. Cc que
nous renons de dire à propos du sttlipignus e t aussi
appli cable à. l'h ypothèque de J'hyp0Ll1èque.
Quoique dans le commerce. certaines cho~es onl été
déd arées. pour des consiLlérations ù'orùre publ ic ou d'intérêt général, non suscepti bles d'un gage ; ce sont les choses
liti gieuses. les immeubles compris dans la dot ou ,la donation 7H·opter n uptias, les biens des fi ls de famille ::idministrës par le père. les e claves el les animaux allachés à la
cultu re. ainsi que le ustensiles aratoires el agricoles.
La défense d'engager les e.claves. les animaux et les
i ns t ru m en~s employés à l'agriculture remonte aux empereurs Constantin , Honorius el Théodose. L'ordre du magistrat . nne disposition testamentaire ou l'accord des parties
pouvaient exclm·c du gage des choses u~cepti bles d'être
Ycnd ues ou achetées.
�I
28 -
CHAPITRE V
E8'ets clu Gar;c
SECTION 1
DES YOI ES DE RECOURS
Le r.ontral de gage étant réel, c'est-à-dire nn de ceux
qui se forment ,·e, ne pouvait avoir d'existence aux veux
de la loi que lorsqu'à la convention des parties s'élait j~inte
une livraison matériell e de l'objet engagé, Je débi teur restant toujours nanti de la propri été de la chose. Bien qu e
celle-ci ne fût plus en la détenlion du débiteur, il contio~ait à posséder ad t1sucap io11em , s'il n'était pas propri étaire au moment de la formation du cont rai.
. ~a possession proprement dite de la chose mi$e en g:igc
arns1que tous les moyens légaux qui sont nécessaires pour
sauvegarder celle posses, ion. ".onstiluen t l'a ttribut du
créancier qui en était nanti (cette remise de la possession
dilîérencie le contrat de gage de l'hypothèque qui n'exige
nullement une pareille fo rmalité).
. 11 peut se faire qu'au moment où la trad ition doit avoir
hea, le débiteur refu se de l'elîectu er. alors le créancier
d:vait .s'adresser au magistrat, qni seul avait qualité pour
de~er~rner,le débiteur à livrer. cl il n'était pas permi s au
creancier d entrer, de sa propre autorité, en possession de
-
~9
. ·-
son gage. Jamais l'emploi de la violence n'était accordé au
créancier pour sa mise en pos!>cs::.ion . et nous voyons qu'à
nome la femme ne pouvait reprendre la ùot qu'elle s'était
constitu ée sans y avoir étc au torisée par le magistrat ; en
conséquence il n'est pas adm is~ ible qu'un simple créancier
n'ayant que la possession soit plus favorisé, à cet égard,
qu'un véritable propriétaire.
D'après Ulpien el un tex te ùes empereurs Dioclétien et
Maximien. était passible de l'action ui bononnn rttplonim
tout créancier gagiste qui s'emparai l de son gage par violence; l'action dont il s'agit ici était nne action utile, car
l'action vi bonon'm raptornm esl ùonnée contre celu i qn i
a commis un vol. ce qui ne peut p:ts être appliqué directement au gagiste. ~1ème en dehors de toute ''iolence, un
décret de Marcus déclarait le créancier déchu de sa cr6a n ~e
même si, sur le refus de son débiteur de lui livrer le gage
ou à son insu, il s'en emparait de son propre chef et sans
aucune au torisation préalable de magistrat.
Une convention expresse émanant des parties ne pou\·ai t
a\'oir pour effet de permettre an créancier gagiste l'emploi
de la violence pour enlever la chose qui lui avait été pro·
mi se en gage; cette convention. dis-je, ne saurait aci~order
au créancier une impunité que la loi Julia sur la violence
publique ou privée ne lui recon naît point.
De semblables stipulations son t clairement trop contraire$ aux bonnes moeurs et à l'ordre public pour qu'elles produisent un effet et qu 'elle3 soient pri. es en considération .
Si donc le débiteur refurn de mettre le gage en la possession
de son créa ncier :iuquol il l'a promis. celui-ci doit de toute
nécessite s'ad resser au magistral ; mais par quel mo)•en
�~
30 -
pouvait-il faire valoir son droit de gage? Quelle est l'action
qu'i l pouvait inten ter pour jnstifier ce jtis in 1·c qui lui
arait été concédé?
Le gagiste n'eut pendant longtemps élncune action pour
se faire mettre en possession de son gage. mais Je jour où
Je créancier hypothécaire eut l'action quasi-servienne pour
prendre possession de la chose à. l'échéance, le créancier
gagiste put jouir de celle même action qui lui donnait le
droit d'entrer en possession dès la perrecLion du con trat.
An sujet de celle acti on scrvienne et quasi-servienne, nommée aussi hypothecaire, que le prél&ur donnai t au créancier.
voici le te:;;.tc même de Justinien : u L'acLion servi enne appartient spécialement au propriéLaire vo ulant exeri:er son
droit sur les invecta et illata d'un rermier qui lui sont affectés
à titre de gage. pour les fermages d'un fonds : par l'action
quasi-servieone, dérivant par analogie de la première. des
créanciers poursuivent leur droit de gage ou d'hypothèque.>'
. L'aclion quasi-serv ienne esl une action in rem, prélor.1en'.ie (elle ~or le même le nom du préteur Servius q11 i a créé
J ~ct1on ser\'lenne) . elle est aussi in (<1ctwn et a pour bul de
faire meure le créancie1· gagiste en possession de s<1 sûreté.
Ce~Le ac~ion avail nne formu le qui ne nous est pas parvenue
mais qui a été reconstituée par la suite ; son i'ntenlio était
démo~s lrali ve et était rédigée in factwn, car le préteur ne
po.uva1t pas créer ùes dro ils selon le droit civil. Il va de
soi que l~ nom du défendeur ne figurait pas dans l'intcntio ,
par la raison qu'elle était conçue in rem.
. La form~ le de celle aclion comprenait, outre l'in tentio
demo~stra_Ll ve, une conclemnatio et renfermait le pouvoir
donn e au Juge de faire resL1'tnei.' 1•a1'b1tnwn
. .
juclicis. Pour
-31 intenler celle action, il ne sera pas de toute nécessité
d'attendre l'échéance de la créance; au contraire , le créancier est intéressé à se faire mettre en possession du gage
promis avant l'arr ivée de celle époque. car le débiteur
pourrait devenir insolvable ou par sa mauvaise foi, il se
laisserai t évincer par un tiers de l'objet engagé.
Au moyen de l'acti on quasi-servienne, le créancier exerce
un pouvoir assez étendu , apparaissant même comme un e
so rte de revendicalion de la chose; aussi appelle·t-on cette
action vi11dicatio 7Jig11ori$. ou encore 7Jignoris p11rsecutio
et pcrsewtio hypothecaria. On lu i donr.e quelquefois Je nom
ùe pigneratilia actio ; mais nous laisserons celle dernière
dénomination à part pour C\' iler Lou le confosion entre elle
et l'action personn elle résullan t du contrat de gage pour
el con tre les Jeux par lies.
L'action qnasi-servienne est donc donnée au créancier
qui n'est pas actuellement en possession de la sûreté qu i
lui a été promise, soit parce qu'il n'a jamais possédé ou
parce qu'il a perdu la possession. Comme cette action
constitue une sorte ùe re,•endicalion ( vinclicaliu 7)ig11oris) ,
le dérendeur es t admis a e prévaloir èe mêmes exceptions
qui peu\'ent ètrc opposées à une servi tude propremen t dite. /u~~~
Quant au tiers détenteur de l'objet impignoré. il a élé
protégé par le bénéfice de discussion introduit par Justinien
et connu sous le nom d'e.rrcptio ordinis; le tiers détenteur
peut ù~sormais renvoyer le gagiste discuter préalablement
la fùrtunc du débiteu r avant de le dëpos.éùer directement..
Pour réussir et triompher dans l'action quasi-seni enne.
le demandeur devra établi1' avan l tout la preuve de sa propre crë:ince cl du central du gage qui la garantit ; lle plu
�-
5:2 -
il lni faul prou\·er que la chose apparli cnl en réalité au
constituant au moins in bonis, et que le détenteur ne possède que salvo jure pignoris. Nous verrons plus loin que
l'interdit permet. au contraire, an créancier qui J'exerce,
de ne prouver que la constitution du gage et sa dépos~essi on
injuste.
Cependant, nous devons faire remarquer que l'ar bitri tmi du juge dans l'action quasi-servienne met le défendeur dans l'ailernative de remettre l'objet an gagiste ou de
payer ; s'il ne s'exécute pas d'une façon ou d'une autre, en
un mot, si le défendeur refu se de se conformer à l'arbitrium, le juge, en supposant qu'il s'agisse d'un défendeur
aulre que le débiteur , le condamnera à des dommagesintérêts pouvant excéder le montant de la dette, quand il y a
lien. Inutile de dire que celle indemnité, qui tient lieu du
gage, devra être restituée intégralement au débiteu r s'il
désintéresse le créancier à l'échéance.
Une fois que le créancier a été mis en possession, soit
volontairement , soi t judiciairemen t, c'e t-à-dire à la suite
d'une instance judi ciaire. il peut demeurer dans celle possession jusqu'au parfai t paiement de la dette; c'est un
droit que la loi lui reconnait sous le nom de j us relc11tio11is
ou droi t de réten tion.
Pour meure sa possession il l'abri de toutes tentatives
émanan t des tiers, ou même du constituant , le gagiste est
armé des droits analognes il ceux que la loi a créés po ur
protéger les propriétaires. Ai nsi, au cas où il est troublé
dans sa possession, le préteur lui accorde- t-il par uti li té
( uliliter) les interdits ttli 7Jossiditis , si le gage es t immobilier,
et les interdits utrubi, s'il est moh ilicl' ; est-il dépossédé du
35
gage pa r la violence, le créancier exerce l'interdit undi vi.
En cas de vol. le créancier a l'action de vol el peul l'i ntenter malgré ta solvabilité de son débiteur; l'action f1'rti
peut aussi être exercée dans ce cas par te propriétaire, et
la poursuite du créancier contre le voleur n'exclut p:is celle
du propriétai re.
Lorsque c'est le propriétaire qui a ravi au créancier son
gage!, il sera tenu de l'action fu rti, car en le dérobant il a
commis f urlmn 71ossessionis ( 1).
Quelle est l'étendue de l'action f urti intentée par le
créancier gagiste dans l'hypothèse précédente! Lui serat-etle donnée en se fondant snr la valeur même de la chose
volée, ou eu égard simplement au montant de la créance!
Le jurisconsulte Paul répond qu'on s'attachera à la valeur de la chose. sau f l'obligation pour le créancier à tenir
compte au débiteur de ce qui excède sa créance (2).
Aj outons qu'après le paiement de lïndemnité, sur la
poursuite du créancier, le propriétaire ne peut plus intenter
l'action furti .
L'interdit satvien était un moyen, pour se faire mettre
en possession, plus ancien que l'action quasi-servîeone ou
hypo thécaire; il était réservé, à l'origine, au locateur d'un
fonds ru ral pour obtenir la possession des invecta et illata
pour lesquels il fallait un engagemen t exprès de la part du
fermier. Quan t au gage tacite du propriétaire, il ne portai t
qne sui· les produi ts s9ulement du sol.
(1) Gaiu s, C.11 1, § 20 '1. -
l nsli l. § 14. l) e O/Jli. q11œ e:c 11ass. de/ici.
(2) Pou l, L. 15 Pl'., D. eL J. 87, Ue Ful'/i~-.
�- :HAprès amir rêservé l'inlcrdit salvi cn au bailleur, on en
aurait étendu le bénéfice h. tout créancier ( 1) .
D'après une opinion généralement admise, cet interdit
était donné. non seulemen t contre le loca taire , mais aussi
contre tout détenteur des objels engagés ; du reste. si on
admet qne \'interdit salvien contenait en germe l'action
hypothécaire, il est admissible qu'il donnait lieu h un droit
de suite.
Ce n'est pas tout. je vais plus loin : l'interdit utrnb i permettait au créancier qui s'était empressé d'entrer en possession. de recourir contre les détenteurs pour recouvrer
celle possession : or. on peul dire qu'ici la prise de passes·
sion est en quelque sorte tacite et résulte de l'illala. Le
Digeste por te un texte de Julien qui ne fait pas de doute en
ce sens (2).
En l'année 2~ 9 , l'empcreor Gord ien rendit nn rescrit
don t les termes sembl ent contredire les textes précis de
lu lien et restreindre le bénéfice de cet inlerùit à. la personne
du preneur : mais on prétend que le tex te de cette constitution impéri ale aurait élé altéré et qu'il y a lieu de remplacer le mot vc par que (5), afin de faire disparaître toute
contradiction avec les tex tes du Digeste.
Néanmoins, oo peut consid érer le rescrit de Gordien
comme un arrêt d'espèce intervenant dans un cas particulier ; on suppose que le créancier :rnrai t renoncé à l'in( ! ) Loi, 8,
S 3, in fine,
(:!) Loi, Pr . e t
~
Dig. De fllterdi ct.
J . De salv. /rit crd .
(3) C'est ninsi quo M. Mncheler<.l, p. 11 9, croit concilier le tex te de
Gordien, il lit eo11ductorelll debitr,,.emquo nu lieu do conductorem debilor emve .
-
5ts -
terdit salvien et n'a plus pour agit· que l'action servienne.
Quoi qu'il en soit. il est certai n que la création postérieure de l'aclion servienne a resserré en quelque sorte le
cadre de l'interdit ad11iscendœ possessionis; mais il n'en
continua pas moins à présenter une utilité réelle.
D'abord. le crèancier est mieux protégé lorsqu'il a deux
moyens pour se faire meltre en possession, surtout quand
ces moyens diITèrent l'un de l'autre; de plus. l'interdit
étant un moyen possessoire dont la procédure ctait simple
et expéd itive. il était préférable à l'action servienne, moyen
pétitoire plus compliqué par l!:s preuves qu'il nécessitait.
Selon notre éminent maître M. Jourdan (De l'Hypothèq1~e ). pour exercer l'interdit on n'a qu'à prouver
l'illata 71ignoris ; tandis que pour l'exercice de l'action il
faut prouver. outre la convention d'irnpignoration entre les
parties, que le défendeur est cujus in honis cssent illala .
SECTION li
DES DROIT S QUE LE GAGE ENOE!S DR E AU PROFIT DU
GAG ISTE SUR. 1:0BJET
I. Droit de /Wenlion - Le créancier a le droit de
retenir la chose à lui remise en sûreté de sa créance jusqu'à ce qu'il soi t complètement désintéressé; ce tlroit de
réten tion est protégé, dans le dernier état du droit. par
l'action quasi-servienne ou hypothécaire dont nous avons
parlé plus haut.
On ne tronve pas de lois speciales qui auraient réglementé ce droit de rétention que le préteur protège par
�-
36 -
uoe exception de dol ou par des moyens de défenses admis
dans les actiims do bonn e foi.
Le droit de rétention permet au créancier de prendre.
dans le procès, le rôle de défendeur et lui donne le moyen
de faire porter la qu estion sur le terrain possessoire ; de
cette façon le juge vide par une seule et même sentence
les cootestalions qui peu\'Cnt faire l'objet de deux procès.
ce qui évite les pertes de temps et des frais inutiles.
Ce droit garantit la dette principale dans Loule son
étendue ainsi que ses accessoires qui sont : la da use pénale
an lérienre on concomitante au gage. les intérêts pourrn
qu'ils aient fait l'ol>j et d'une convention spécia le au moins
contemporaine au contrat. Si les intérêts ont étP. conYenus
postérieurement à la formation de contrat de gage ou s'ils
soo l usuraires . le droit de rétention ne l e~ garantit
point ( 1) . Quand les parties ont limité la constitution de
gage à la garan tie de l'obligation prinr.ipale ou à l'une des
obligations accessoires, le droit de rétention se trouve
restreint dans la même mesure.
L'emperear Gordien étenuit le droit de rétention au cas
où le créancier gagiste avait une autre créance contre Io
débiteur; dans ce cas la détention de la chose restai t au
créancier jusqu'à l'entier acqu ittement de ces créances.
même de celle à laquelle le gage n'avait pas été afTeclé au
moment du con trat. Il pouvait se prévaloir de ce droi t
contre le débiteur et les créanciers chirographaires. car la
loi, ne parlan t que des créances sine pignon~. exclut tontes
celles qui seraient l'objet d'une sûreté particulière; il faut
( 1) Loi 1.L § 3 dern . phr . Oif(. /Je />ig11. act.
-- 57 -
de plus que les deux créances n'aient pas été con tractées en
même temps, parce qu'alors Je gage ne serait affecté qu'à
la créance garanti>:: expressément.
Le débiteur qui a payé la créance garantie sans payer la
seconde, qui est actuellement exigible. pouvait être repoussé par une exception de dol qui n'était pas efficace.
comme nous venon s de le dire, con tre un créancier hypothécaire postérieur qui, afin d'obtenir la remise de la chose.
n'avait qu'à offrir au gagiste le montant de la c.réance
garanLie par le JJignus.
Comme le rescrit est conçu en termes généraux, peu
importe l'ori gine ou la nature de la seconde créance : nous
nous sommes ex pliqué sur ce point en parlant du gage
Lacile.
Les au leurs ne sont pas d'accord pour fonder ce droit
que le rescrit de l'empereur Gordien consacre; Pothier
pense que c'est là l'idée d'un e saisie-arrêt que Je créancier
gagiste est au torisé à faire entre ses propres mains (f ).
D'autres croient au contraire que le rescrit est fondé sur
l'i ntention présumée des parties; celle manière de voir
ncus paraît fondée, d'autant plus qu'un texte d'Ulpien
peut lui servir d'appui . C'est ai nsi que ce jurisconsulte
romain nous enseigne (2). que si le gage a été donné pour
le capital et non pour les intérêts ou bien pour les intérêts
et non pour le capit al ; lorsq ue suivan t les cas, le capital
seul ou les intérêts souls auron t été payés, le gage sera
de plein droit li béré. Ce tex te détruit com plètemen t l'idée
( 1) Traité d11 Co11 /r11/do Nar1tisse111•11/, n• 17.
( 2) Dig. 1 0 1 l t ,~3, liv . t ;l, l , 7
�-
38 --
d'une saisie-arrêt pl'atiquée pa1· le créancier entre ses propres mains. Du reste Cuj as est concluant dans notre sens
et il explique celle décision ainsi : les parties pouvaient
par une clause formelle contrevenir au rescrit <le Gordien. elles auraient pu s'ex pliquer sur ce point , si leur
intention n'était pas d'étenùre le gage à. la seconde créance .
Il . Droit de Possession (ju.s 1>ossessionis) . - A l'origine le droit de rétention était la seule garantie réelle que
le contrat de gage assurait au créancier : cette sûreté élait
évidemment insuffisante et n'ava it d'effi cacité que si le aéan·
cier conservait la détention de la chose. Les interdits possessoires que le préteur accorda au créar.cier pour recouvrer la possession améliorèrent sensiblement sa situation
qui désormais était à l'abri de tonl danger . Désormais,
dis-je, le créancier possède légalement el a à sa disposition
tous les moyens nécessaires à la conserv:i li on de son droit;
néanmoins la possession ad usucapionem résidai t toujours
dan s la personne du constituant.
Cette possession ad interclicta r,onstitue un droit wi
generis par lequel le créancier se maintient dans sa sûreté;
s'il est troublé. il exercera les interd its 1·etinendœ rosses·
sionis causa et il usera des i11terdits recuperandœ posses·
sionis causa dans le cas où il est dépossédé. La di\'ision
des avantages de la possession en tre le créancier el le débi·
leur est cependant un fait anormal qui sort un peu des
règles ordinaires : les effets de la possess ion ne se réalisent
en général qu'au profit d'une seule personne. C'est ainsi
que dans le hai l, le commodat. Je dépôt, la possession n'est
-
39 -
pas scindée entre le fermier, le commodataire et le dépo·
sitaire d'un côté et celui de qui ils tiennent la chose de
l'autre ; ce dernier seul possède et a l'animus et les premiers ne sont que des détenteurs ayan t Je corpus entre
leurs mains.
Mais comment com prendre une possession basée sur le
fai t (corpus) sans l'intention (animus)? En d'antres termes comment le gagiste peut-il posséder puisqne sans
l'a11imus domini il n'y a pas de possession? Voici l'explication ingénieuse donnée par Savigny ( 1): • La possession
est com1dérée comme un droit et, en cette qualité, elle
est susceptible d'aliénation. C'est pourq uoi le possesseur
véritable et originaire peul transmettre son droit de possession à celui qui se comporte en son nom comme propriétaire et qui ne pourrait être considéré comme possesseur. Ainsi le créancier gagiste a Ja possession juridique
ùu gage qui lui est donné, quoiqu'il ne veuille exercer sur
lui aucun droit de propriété, car Je débiteur qui avait la
pleine possession de la chose lui a transfl!iS Je jus 110ssessio11is, en même Lemps que la détention. •
Quelle que soit, d'ailleurs. l'expli cation théorique que
l'on donne de la itual ion clu créancier gagiste, on comprend fort bien quelles con idérations pratiques ont amené
cell e scission de la pos ession entre les deux parties.
Mais si le JJiy1111s allri bne la possession au créancier, il
ne lui confère pas la propriété du gage; de là, il résulte
que lorsque c'est un esclarn qu i lui a été donné en gage,
le cr~anc ie r ne peul :icquérir aucun droit par cet esclave,
l i ) Trarl é dt laPo•ussion,p . Ill et ll S.
�-
40 -
même e.v re suci (1). En outre. comme le constituant
possède cet esclave ad usuca7>io11cm seulemenl, il ne peut
plus acquérir la possession par son intermédiaire.
Du reste, la possession dn gagiste ne lui donnait point
le droil de rn servir de la chose impi gnorée. en conséqu ence, il commetLait r.e que les Romains nommaient
{urliim usus (2), s'il venait à s·en servir . Cependant il étail
autorisé. quand la chose était productive de fruils, à les
percevoir et il en était comptabl e: en e!Tet, il doit conserver et administrer l'objet du gage en bon père de famille.
et il manquerait à ce deroir en le laissant improductif.
Ces règles sont bi en con formes au but du 1>ignus où toul
a été organisé dans lï ntérèt du créancier au point de me
de la sùretê; dans lïnt<irêt du Jébitenr , au point de vue
d.e sa libération. Permettre l'usage. droit difficile à apprécier en argent, c'eùt été fa tiguer la chose sa ns avancer la
libération du débiteur.
A Rome, on avait l'habitude d'adjoindre an contrat de
pignus ou à la convention constitul i,·e d'hypothèque. le
pacte .d'.antichrèse qui consistait à permettre au gagiste de
~ecu eilhr les produits Je la chose engagée pour lui tenir
lieu des intérêts de sa créance. Les frui ts n'étaient oas
tous soumis aux mêmes règles en cas d'an lichrèse . et l~on
distinguait les fruits naturels et les fruits civi l .
Etaie~t-~e. des fruits natu rels? Il importait peu qu'ils
fussent rnferteurs ou supérieurs aux intérêts; Je gagiste
(1) Loi 37, Dig., liv.
(~)
1,1 ,
l. 1.
Gaius, L. 54, De Furlis.
-
41 -
courait la chance des bonnes comme des mauvaises récoltes. en un mot il y avait aléa.
L'obj et du gage produisait-il des fruits civils. le créancier n'y avait ùroit qu e jusqu'à concurrence du montant
des intérêts de sa créance. Le constituant avait droit au
surplus el s'en faisait tenir compte au moyen de l'action
directe du gage. ( Pignerntitia clirecta.)
III . Droit cle Vente . - Le gagiste va posséder la chose
jusq u'à l'échéance de sa créance ; mais si, à cette époque,
il n'est pas désintéressé, la loi lui reconnait le droit de faire
vendre l'objet du gage et d'en toucher le prix pour se payer
de ce qui lui est dù. Cependant ce droit n'a pas existé de
tout temps, car le créancier n'ava it aucun droit sur la chose
el on ne conçoit pas au premier abord comment il pouvait
en transférer la propriété à autrui , lui simple possesseur.
Pour arriver à permettre au gagiste de vendre on a dù
employer ces moyen5 timides que les Romains admeuaient
so-uvent pour réformer certains points de leu r droit.
Ce fut le pacte commissoire qui , si je ne me trompe.
serv it le premier a conférer au créancier un droit conditionnel relati vement à l'objet du gage; le paragr<l(Jhe 9 des
Fragmenta Vatica11a noug démontre qu'il était admi . Le
créancier pouvait convenir qu'à défout de payement à
l'échéance il garderait la chose pour lui ; peu importait la
valeur de celte chose, fût-ell e supérieure au montant <le
sa créance, il ne la gardait pas moins.
Mais ce moyen présentait 1rop d'inconvéni ents pour
qu'on ne cherchàt pas a y remédier de très bonne heure ;
�-
-- 42 -
aussi a-t-on eu recours à une antre convention que nous
indique la loi 15. au Code vn- xrv , par laquelle on ne
permettait au créancier de garder la chose que pour un
prix fixé par experts. La convention donl il s'agit déguisait une vente conditi onnelle. De là à. admettre le créancier
a Yendre Jui-même, il n'y avait qu'un pas qui fut Vile
franchi. C'est ainsi qu'on accorda d'abord au créancier. en
vertu d'une convention expresse jointe au contrat, la
faculté de YPndre, faute d'avoir élé satisfa it h l'époque fixée.
Si les parties avaient omis celle dause spéciale de ver.i le, le
créancier qui au rait vendu la chose impignoréc était a~si
milé au voleur.
Les avanrages de cet acte de ven dcndo en rendirent
l'usage fréquent et les créanciers ne firent plus de prêts
sans sti puler le droit de vendre qnand ils n'étaient pas
payés au moment désigné par le contrat. La conven tion de
ueriden do entra tellement dans les habitudes qu'on la trouva
qualifiée, sous Alexandre Sévère, de pacl 111n vu/gare ( 1) .
Plus lard . à l'époque classique, on sous-entendit ce
droit dans tout con trat de 7Jign us, mais les parties conservèrent la faculté d'y contreven ir formell ement ; c'est
alors qu'il devint de la nature du gage. Sous le Bas-Empire
le droit de vendre fut considéré comme de l'essence même
du gage , et la convention prohibitiYe de vendre ne pouYait
plus enlever au créancier gagiste le droit d'aliéner : elle
n'avait plus qu'un seul elTet. celui d'astreind re le créancier
à fai re trois dénonciations. avant toute ven te. au débileur .
Une seule dénonciation suffisait a défaut de la conrnn tion
(1) C.: . •\~. VXX IV .
-"
-
·• •
- · - -'A-
~ , _.-. ...... .
-& -
45 -
prohibitive. Du reste. en cas de dénonciation. le créancier
ne pouvait procéder librement a la mol e qu'en laissant
~'écouler deux ans d'intervalle depuis les dénonciations jusfJU'a la vente.
Si les parties avaient fait une convention expresse permettant la vente du gage. c1~tte convention a!Tranchi!>sait le
gagiste de la nécessité de la dénonciation ; décider autrement
ce serait aller contre leur intention. En effet, al'époque où
le droit de vendre était de l'essence du gage, on ne pomait
pas admettre que les parties eussent voulu . en introduisant le pacte de timdendo, reprod uire une exigence de la
loi . cc qui eût été une superfluité. Cela fut admis pour
donner un sens à la convention des parties et afin d'en
fournir une interprétation conforme ~ lenr volonté.
La vente se faisait à l'amiable. mais le gagiste ne lJOnrni l
pas s'approprier la chose faute d'acheteur ; il. était a~mis'.
dans ce cas. à s'adresser a l'empereur. qm pouvait lu'.
accorder la possession unimo domini ' ou la lui refuser. ~1
1
la demande du gagiste était satisfaite par l'em~er~ur. ~
acquérait par celle concession la propriété ~001ta1.re. qui
lui valait un juste litre pour usucaper ; mais le deb1teur
pouvai t empêcher cette usucapion de s'ac~~mplir '. et. pouvait reprendre sa chose en payant ce qu il devait a son
.
créancier .
Justinien décida que le créancier qui ne trouvait . pas
d'acheteur et qui n'aYait pas été désintéressé jusqu'au JOUr
où la vente devait avoir lieu' devait faire une nouvelle signification au débiteur ou. en son absenc~. pro\'oqu~r I~
fixation d'un ch~lai par le juge avant de faire sa re~uote a
il n'y a\•ait plus
. ·
l'empereur . Et comme sùUS Justtmen
�-
1.4 -
qu'une seule prop1·iélé, le créa ncier non payé après l'accom plissement des formalités vou lues acquérait la propriété quiritaire sur la chose. Mais il pouvait être obligé à
rendre la chose au déb1teu1· si, clans un nouveau délai de
deux ans. celui-ci s'acquittait compl ètement de tout ce qn'il
devait en capital et interêls.
Lorsqu'au contraire le créancier avait trouvé un acheteur, il se faisait payer sur le prix p1·ovenant de la vente,
et s'il y avait un excédant il en était tenu vis-à·vis de son
débiteur par l'action directe de notre contrat (pigner~litia
dfrecta).
En cas d'insuffisance du prix de vente, c'es t-à-dire
quand il était inférieur à la valeur de la dette, le débiteur
était tenu de la différence à l'égard de son créancier.
Le créancier qui rend l'objet du gage faute de paiement
à l'échéance agit-il en 1 ertu d'une procl1ration ou en vertu
d'un droit qui lui est propre .
Dans le sens de la première opinion on a invoqué : 1° la
comparaison faite par les deux jurisconsultes Gaius. Paul
et l'empereur Justillien entre le créancier et le procurator ;
2° la conséquence suivante: le créancier ne répond pas de
l'éviction dont le débi teur est tenu seul vis-à-vis l'acheteur.
1
Mais on objecte contre celle opinion que le créancier
jouit d'une indépendance absolu e dans l'exercice du droit
de vente qui est établi dans son unique intérèt.
De plus. la loi 1 C. vr11-xxx nous dit que la vente faite
de mau1•aise foi par le créancier ne donnera un recours an
débiteu r con tre l'acheteur qu 'à la condition :
-
1~5
-
1° dn dol du créancier; 2° de son insolvabilité;
3° de la complicité de l'acheteur; et ce recours n'avait lieu
qo e par l'action de dol. Qu'est-ce à dire. sinon que la vente
était donc valable et que le créancier agissait en vertu d'un
droit qui !ni appartient en propre!
Si le gagiste n'était que mandataire, sa mauvaise foi
l'aurait mis dans la position de celui qui dispose de la chose
d'autrui et la vente n'aurait pas transféré la propriété.
Quant à l'antichrèse. il ne peut pas en répondre en principe, à moins qu'il ne se présente comme propriétaire ou
sachant qne le débiteur n'avait plis la propriété de la chose
engagée.
Quoi qu'il en soit. le créancier n'a jamais été obligé de
Yendre, mais si le débiteur ne ponvait pas le forcer à le
fa ire, il était néanmoins admis à vendre lui-même à un
tiers on à son créancier lui-même: dans ce dernier cas le
clébiteur recevait le prix de son objet, ù édu1~tion fai te de
sa delle.
Les parties pouvaient a l'origine convenir par un pacte
adjoint qu e fa ute cl c remboursement à l'époque fixée, le
créancier garderait la chose :l titre de payemenl ; cette
clause dont nous avons déjà dit un mot était connue sous
le nom de tex com missarùi.
On comprend aisément le danger que présent:iit cette
convention. Les débiteu rs toujours trop confiants, comptaient s'exécuter et reprendre lenr gage à temps, mais
com me a \'échéance ils n'étaient pas souYent e~mesure de
payor. ils voyaient le bien qu'ils avaient ainsi engagé pas er
. .
entre les mains d'un créancier :ll'ide.
De plu s les débiteurs à qui le besoin cl'argent fat :ut
�-
/~{)
-
tout accepter. se trou vèrenL i\ la merci de!' créanciers qui.
avant de leur prêLer leur argent. leur imposaieut presque
toujours cette clause, en exigeant naturellement un gage
d'une valeur plus élevée que le montant de la delle.
La tex coinmissaria finit par servir a certains spéculateurs peu honnêtes. commo moyen de réaliser des prêLs
usuraires.
U11e constitution de l'empereur Constantin insérée au
Code ( 1) défendit absolument l'llsage de la tex commissaria; elle décic!a en outre que non seulement la clause
prohibée était nulle, mais que la chose doit être en levée au
créancier à titre de peine.
CHAPITRE VI
De!IO Ohllgatlonlii du ('rl-ancler Gagiste et du
Dél1iteu1• t't dcH Actlonfli qui lcua• scr,·c11t dt>
Sanction.
SECTION 1
ÛDLIOATIONS DU GAGISTE
Le contrat de pig1w s étant synallagmatique imparfait,
il ne fait pas naitre nécessairement des obligations réci-
(1) Loi 3, Gode, liv, 8 el
a~.
-
47 -
proques à la \;harge des deux parties. Les seules obligations qni naissent immédiatement du contrat sont celles
qui incombent au créancier gagiste; celles du débiteur ne
vien nen t qu'après co up et postérieurement à. sa formation.
La tradition que le débiteur était chargé de faire pour
la perfecti on du gage expliquait la principale obligation
mise à la charge du créancier. celle de restituer. Une fois
qne le créancier est complètement désin téressé, il doit
elîectuer la rem ise de la chose engagée au débiteur ; ce
qui doi t être rendu c'est l'ol.Jjet même et non point sa
valenr , comme cela a lieu dans le mutuum. La restitution
du gage est assurée par l'action directe de ce contrat que le
débiteur peu t exercer même à l'effet de recouvrer tous
les accessoires de sa chose ainsi que tout ce qu'elle a pu
produire hors de ses mains; en un mot. le créancier 01\
doit rien gard er de tou t ce qu'il a eu de la chose ou à
so n occasion.
Quant aux fru its, comme il doit les percevoir uniquement dans l'intérêt du débiteur . le créancier en tiendra
compte ~1. celui-ci, et il est même responsable de ceux qu'il
aurait dû percevoir ; il en est de même du loyer si la
chose est louée. Toutefois, il doit employer les fru its à la
décharge du débiteur en les imputant sur ce qui lui est
dû et en commençant par les intérêts; si les fruits ont
suffi ~l tout payer. cc qui en reste aprè. est restitué au
débi teur propriétaire du gage.
Quelquefois, les parties convenaient de déroger an
principe qui défend au créancier de joui r de la chose ou
d'en u~er ; la conventi on dont il s'agit avait pour but
<l'attribuer ces avan tages au créancier pom lui tenir lieu
�-
·-
48 -
des intérêts de la delle garan tie. Celle clause, connue
i'antir.hrèse, permellait au gagiste de faire les
~o o s le nom <
fruits siens quelle qu'en fût la val eur , mais par contre il
lui faisait perdre Je droit aux intérêts.
La constitution d'antichrèse pouvait être expresse ou
tacite; expresse qu:i.nd elle a. été stipulée formellement par
les parties, tacite lorsqu'une chose fru gifère a été donn ée
pour garantir une dette produisant des intérêts.
Quand l'objet impignoré a été volé. Je créancier doit
aussi rendre ce qn 'il a obtenu par l'action fiwti on par la
condictio {1irtiua; seulement quand c'est le constituant qui
est l'auteur du vol on doit distinguer : Est-ce la coriclictio
{tirtiva qui a été intentée. la restitution a lieu. car cette
action n'est que rei 71ersecutoria? Est-ce au contraire sur
l'action furti que le constituant a été condamné, il n'y
aura lieu ni à la reslitution ni à l'imputation de l'excédant;
la raison en est qu e l'actio n furti est pœnœ 71erseculoria,
et nul n'est forcé de restituer à une personne ce qu'il en
a retiré à titre de peine.
En cas de \'en te de la sûreté, le créancier demeure
tenu par l'action directe de gage de ce qui reste du prix ;
si cet excédant du prix a été employé par le créancier ou
prêté avec intérêt, il devra rendre l'intérêt de cet argent.
11 en est de même au cas où il a été mis en demeure de
restituer PexcédanL. quoiqu'il se soit conten té de le garder
comme un dépôt.
Nous avons déjà. dit que l'action pignentlilia existe en
même temps que le gage, mais il faut observer qu'elle ne
naîl ordinairemen t que par l 'extin ~Lion de la créance. peu
importe le mode qui lni t.lonne fin. Mais cela ne peut
l~U
-
influer en aucune façon sur le caractère personnel de
celle action et le constituant n'a contre le;; liers détenteurs
que la revendication cl les actions utiles de celles qui
appartiendraien t au créancier ; celui·ci reste toujours tenu
par l'acti on piyneratitia directci. en ''ertu de laquelle il
devra céder au propriétaire du gage les actions qu'il a luimême contre les tiers.
Le créancier est en ontre tenu Je garder et de conserver
ce qui lui a été remis pour Il sûreté de sa créance; il doit
apporter à sa conservati on les soins d'un bon père de
fam ille; les soins qu'il donne à ses propres affaires ne
suffisent pas. Il répond non seulement de la perle totale
du gage. mais aussi de toutes les détériorations provenant
de sa faute ou t.le son dol ; la réparation de ces dommages
est sancti onnée par l'action directe qu'a Je débiteur contre
!ni. Le créancier ne saurait en aucun cas se soustraire à sa
responsabilité en cas de dol ; toute convention à cet égard
ne peut pas l'en décharger.
En prévi ion du cas où IA gagiste aurait frauduleusement dissi mulé les détériorations qui ne peuvent être
con nues qn'à un moment ou l'action pig11eratitia n'est pas
recue. la loi confère au constituant le droit de demander,
a\•an t la restitution de la chose, une caution qu'aucun dol
n'a élé commis. Par ce moyen. le constituant exerce contre
le créancier l'action ex stip!Llacu. s'il vient à découvrir des
détériorations provenant du dol ; on comprend l'utilit~
d'une pareille garantie quand, par exemple, le créancier
aura laissé des servi tudes actives s'éteinùre par le nonusage . En cas Je perte fortu ite du gago le créancier doit
en fourn ir la prou\'e.
�-
JÜ -
SECTION JI
ÜDLJGA1'IONS DU DI~DITEUR
Le débiteur qui a payé sa dette n'est pas Lou jours complètement libéré vis-a-vis <lu créancier ; en effet celu i-ci a
pu souITrir quelques dommages causés par l'objet engagé,
ou il a pu faire des dépenses qui l'ont empêché de périr et
il est juste et équitable qu 'il en :>oit indemnisé.
Ainsi le constituant doit rembourser an gagiste toutes
les dépenses nécessaires, toutes les sommes employées à
l'acquittement des charges el impôts publics qui frappent
la chose; tant que ces indemnités ne sont pas recouvrées
il reste privé de sa chose el le créancier peu t refuser de
la loi remettre.
L'action 7Jigneratitia con traria esLdonnée au créancier
comme sanction ùes obliga ti ons dont est tenu le débiteur;
celle action !ni sera surtout utile lors4 ue, la chose ayant
péri fortui tement, le droit de rétention ne peut plus être
exercé.
Outre les dépenses nécessaires que le constituant est
obligé de rembourst>r, il peut être tenu de dépenses simvlement utiles conformément a l'intention des parties; le
magistrat décide qu'il y a lieu ou non a en indemniser le
créancier selon qne les dépenses ont été faites avec le
consentement au moins tacite tln débi teur. ou qu'ell es ont
été fa ites dans le but dr, rendre impossibl e la reprise de la
chose par l'allgm2ntation de valeur qu'elle a acquise.
Qu ant aux dépenses vol11pluaires, le créancier peu l, con-
-
51 -
formément aux principes généraux cln droit romain, les
ènlever sans nuire à la chose.
li faut remarquer que la responsabilité du constituant
n'est pas touj ours la même quand il s'agit des fautes;
tandis que le <lébiteur répond dans l'exécution du con trat
de sa fau te même légère comme le créancier, le constituant,
s'il est un tiers désintéressé. est responsable seulement c!e
son dol. Disons en dernier lieu que l'action contraire n'est
pas iotentée dans le cas oü les dommages causés ne sont
pas le résultat <l' une mauYaise foi de la part du débiteur
qui peut alors s'en a!Tranchir en faisant l'abandon noxal
de sa chose; a-t-il élé au contraire de mauvaise foi. a-t-il
connu les vices de la chose, il sera soumis à l'action contraire de notre contrat.
CHAPlTRE Vil
Dt" l"E~tln(!tlon dn Ga:tt"
Le droit de gage s'étei nt généralement avec la créance
ùon t il aarantit l'exécution. mais il peut s'étei ndre sans
que cell; créance prenne fin ; il en ré3lllle que ce droit
prend fio de deux façons, a savoir: par voie principale et
.
par voie de conséquence.
Toules les fois que la créance a cessé d\!xister. le droit
r1o gaeae , qui en est l'accessoire, suit génêralement son
�55
sort et prenù fin; en un mol. toutes les causes qni étei·
gnent \'obligation principale donnen t Heu à l'extinction du
gage. Toutefois, à Rome, on distinguait avec min la solutiu
de la satisf'actio; le premi er mode d'extinction de la dette
peut. en effet, s'opérer même contre la volon té du gagiste;
le second, ne pouYait avoir li eu qu e de son consentement.
Si la satis/'actio porte sur la substi tu Lion d'un fid éj usscur
au gage, et plus généralement d'une gJrantie à une autre,
le gage s'éteint dans ce cas par voie principale.
La remise de la delle au débiteur , la compensation el la
novation opèreo l au.. i, comme le r,aiement, l'extinction
de droi t du gage. Pou r ne pas aller pl us loin, voyons cc
qn i a lieu dans le cas de la noralion conrentionnelle; arnc
ce mode d'exti nction, le créancier renonce à son ancienne
créance dans toute son intégrité pour don ner le jour à une
autre; il rait , en quelque sorte, une datio in solHl11rn ( 1);
aussi, les accessoires ùe l'ancienne crëance disparaissa ientils a\'Cc elle, si une conven ti on expresse n'en fai sait la
résen•e pour la nvuvellc créance.
Cependan t, il y a bi en des cas oü le jas pig11oris suni·
vait à la créance qu'il garantissait.
1. C'est ainsi que dans la double novation légale qui s'opérait par la titis contestatio et puis par la condemnatio pro·
noncée par le jnge, les ancienn es garanties ne s'évanouis·
saient pas; sï l en était autrement. il eût été ir1juste d'en
libérer le débiteur dont la cond;1mnalion a prouvé le mau·
vais rnuloir de s'exécuter.
(1) Les Sabiniens allribuoicnl à ln clatio
ment.
i 11
solttlum l'clîct d'un paie-
Il. La loi Il• arl Se11atusconstdtum Velleianwn nous pré·
sen te un cas où l'extinction de la créance n'entraine pas
cell e du gage ; il est question dans ce texte d'un créancier
qui. après avoir 1ibéré son débiteu r, accepte asa place une
femme. Cet engagement étan t nu l par application du Séna·
tusconsuIle VelUicn, le créancier perdait son droit de créance
cl il en Gtait privé jusqu'à ce qu'il se l1t remettre dans son
ancienne position par le ministère du magistral. Quant au
gage de cette créance. il restait intact, car ce qui est exigé
ponr on extinction. la:Sotulio ou la satis{aelio du créancier,
n'avai t pas eu lieu.
III . Quand la Ùtllte cessait d'être civi lemen t obligatoire et
ne constituait plus qu'une delle naturelle, le gage continuait
à garantir cet te dernière; il y aurait eu mauvaise foi de la
p:i.rt du débiteur qui, san5 désintéresser son créancier, au·
rait réclamé néanmoins le gage.
Que fau t-il décider si le juge rend une sentence qui de·
clare à tort que la réclamation du créancier n'est pas
fondëe ?
Le principe rcs judicata pro veritalc habet"r in5piré pa1·
des con id érations d'ordre public e t ici applicable dans
toute son étendue; en con. équencc. le gage ne saurait
cxi ·ter dans cc ca · oü il n'y a même pa. d'obligation nalu·
relie poovant lni .errir de base. Un Le'l;te de Tryphoninus,
où la chose jugée e$l assim ilée :rn ·crmcnt, ne lai.se pas
ùe ùoulc sur cc point: en roici un pa.sagc: • Quamvis
i11j tll'Îa111 absolulus sil clebilor, ta ,11w pig11 as liberatur •
Et plus loin : •Si defercntc cmlitort'. jttratiil debito1· st>
<lare 1101i oporlerc, 11i91111s libcratw·, q11ia 11cri11dc liabe111r
JlCr
atq1te ::,i j11diciCJ tibsu/11t11s rsst'i. "
�-
54 -
Cela s'explique dans le cas de serment comme dans le
cas de chose jugée par une sorle de transac.Lion faite entre
le parties qui. pour metlre fin à leur dilTérend. s'en rapportent soit au serment, soil à ce qni sera jugé. Or, si on
décide qu'après la sentence qui déboute le créancic1r de sa
demande il existe toujours une obligation n:iturell e, on
enlèverait à celle sentence le caractère que les parties ont
voulu lui donner . Un autre tex te ( 1) parait contredire
cette solution , mais en réalité il est étranger à notre cas ;
il se réfère. en eITet. au cas où le créancier a élé condamné pour plus 7Jelitio ou ponr un autre vice ùe procédure, cc qui est bien difTérent du cas où le juge aurait
déclaré que la somme n'était pas <lue.
IV. En cas de confusion. le gage n'est pas toujours éteint
avec la créance; tel est Je cas où le r,réancier gaaiste n'est
qu'héritier fidu ciaire du débiteur. Quoique l'aditi; n d'hérédité, jusrn 1m:elo7'is, eû t pour eITet de mellrc fin à l'action
r~su ~lan t de la créance, il n'en es t pas moins rrai riu'il subs1sta1t une obliga ti on naturelle qui bissait survivre le
gage (2).
V. Il ~sl enfin un cas où le gage survit à la créance pour
l~q~ell~ JI a été concédé, c'est celui où le gagiste donne
1objet a un créancier qui le clé~iotéresse et dont la créance
est échue.
On peut dire que dan s le cas de rétention conférée par
(I) 1.. <lO,
rr.
-
55 -
le rescrit de l'empereur Gordien, le gage survit à la créance
originaire.
Le gage s'éteint par mie principale dans les hypothèrns
suivantes :
1. En cas de perte de la chose engagée, l'extinction de
droit de gagl) se produit; une transformation tolal e. et
relativement importante. telle qu'on ne puisse reconnaître
la forme primitirn de l'objet. met aussi fin à ce droit, Si
le changement est moins grand . le droit de gagiste reste
intact ; le gage s'étendra aux constructions et aux plantations faites sur le terrain engagé. Paul va plus loin : il
décide que lorsqu'un créancier a pour gage un fonds contenant une maison qui a été brûlée et reconstruite après.
le gage continue à porter' sur le nouvel édifice; cependant.
si la nouvell e maison était l'œuvre de possesseurs de bonne
foi, le gagiste ne peut pas les expulser sans les indemniser
au moins de la plus-value dont le débiteur sera tenu.
li. La résolution de droit ùu constituant met fin au droit
du gagiste qui n'a pas pu' rece,·oir du constituant plus de
droi ts qu'il n'en avait sur l'objet ùonné par lui en g:ige.
Avant que la doctrine ù'Ul pien sur l'effet rétroactif rie
la condition résolutoire fû t ad mise. le propriétaire n'ayait
contre son acquéreur qu'une action i11 /àctiim prcsrriplis
verbis; les sous-acqul:rours et ceux qui auraient acquis des
droits sur la cho e ne pouvaient pa ètrc inquiétés par cette
action personnell c.
1. De ro111/1r1. i11clt·b1ft. ( 1",t\.)
('t) Paul, Loi 511 Pr. cl cl~ Srnal 11.1c. Trl'/Jfl/
Ill. L'acquisition do 1:\ proprièté par le gagi.te éteint le
�-
;)G -
droil <le gage, mais il a toujours la facnlté de demander
une autre sûreté. et si la delle est échue. il peut exi ger son
paiement immédiat par tontes les voies légales mises à sa
disposiLion par la loi .
IV. Le gage s'éteint par la renonciation du créancier,
soit à son droit de gage, so it à sa créance elle-même; dans
le premier cas. l'ex tinction de 71ig1111s a lieu par voie prin·
cipale.
Mais poor la validité d'une telle renonciation. il faut
bien qoe le gagiste so it capable d'aliéner; l'auctoritas du
tuteur est donc nécessaire si le créancier est encore impubère, car c'est là nn acte qui rend sa condition pire. La
renonciation peut être ex presse ou tacite; ainsi, il y a
renonciation tacite si le créancier adhère à la vente de sa
sûreté par Je débiteur sa ns faire aucun e opposition ou
aucune réserve de son droit.
A l'origine, le créa ncier qu i acceptait un fid éjusseur
contre les garanties qu'il anit, fai~ait une novatio11 et
étai t c!lnsé renoncer aux au tres ùrelés. à moins de stipulations contraires. La présomption de renonciation pou,·ait
aussi résulter de la permission doun ée au cons tituant d'engager la chose au pl'OÎlt d'un autre créancier.
V. Quand il y a prescription, soil acq uisit i,·e par dix
ou vingt ans au profit cle celui qu i a possédé la chose
pendant ce temps comme fran che ùe droits réels, soit li bératoire par tren le ou quaranLo ans.
Cela demande ex pl ica Lio11. A l'origine, l'usucapion s'accomplissait sa/vu j11rc serni1111is et 1tvvo1/ieeœ. li no pouvai t
guère en être autremen t. car si l'usncapion avait pour elTet
- :;7 de faire tomber les droits réels grevan t la chose. il eût été
fa cile au débiteur d'aliéner le gage et d'aoéanLir la garantie
de son créancier, vu la cour te durée de l'usucapion. Mais
il ne faut pas conclure de là que l'acquéreur d'u ne chose
engagée ou hypothéqll ée ne pouvai t jamais prescrire les
droits réels établis sur l'objet acquis. En e!Tet, le préteur
intervint pour protéger le possessP,ur de bonne foi el
ayant jnsle titre et lui permit d'acquérir une propriété
libre de tou te charge par une possession de dix ou Yingt
années ; ce fut la lonyi temporis presci·i7Jtio.
Sous Justinien, la lonyi lcmporis prescriptio et la prescription acquisitive des immeubles se confondirent quant
aux règles qui les régissaient ; mais comme leur but n'était
pas le même, il fallai t cependant les distinguer, puisque
l'une pouvait rencontrer des ob~tacles qui n'auraient pas
al'rêté l'autre.
Enfin . une co nstitution de Théodose-le-Jeune introdui sit, en fayeur de tout possesseur quelconque. une
prescription dite /ongissimi lcmporis; désormais. le po sesseur qui , à raison de sa mauvaise foi, n'a pas pu se
prévaloir de la prescription longi lemporis put. après ll'ente
an . opposer ,a possession oit au propriétaire, soit :w
gagiste.
La pl'escrip tion liùératoil'e <lu gage. reconnue à l'époque
c!a. iquo , fut accordée par une cons titution ùe l'empereur
Justin . au consti luaut ou à ses héritier . détenteurs ùe
l'objet engagé; la Con titnti on leur permi t d'inroquer
l'ex tinction ùu ùroi t de gage par une prescription de quarante ans .
�58 -
Le jus 7Jig11oris pouvait don~ êlre prescrit par quarante annébS, alors que la créance qui lui servait de base
se prescrivait par trente ans, lorsque la chose engagée est
restée entre les mains du constituant ou de ses héritiers.
Ce résultat, qui nous paraît un peu bizarre, est dû à J'influence de droit prétorien qui ne reconnaît l'extin ction du
gage que lorsque le créancier a été payé ou a reçu une
autre satisfaction.
ANCIEN DROIT FRANCAIS
•
"OTIO~S
SOJUUIRES
Lorsque les Romains r.ommandés par Jules César firent
la conquête de la Gaule, ils y trouvèrent non pas un peuple uni et formant une nation qui peut être jalouse de ses
traditions et de ses droits. mai des tribus vivant en hostili té et se faisan t souvent la guerre entre elles. Néanmoins.
cet état de lr ibns dans lequel vin ient les habitants èe la
Gaule rendi t la c0nriu ête romaine assez facile et a contribu é de beaucoup à préparer les Gaulois à accepter les lois
de Rome dont le prestige s'imposait à tous les peuples
anciens. Cc n'était donc pas déchoir pour les Gaulois
que de s'assimiler les coutumes et les lois romaines qui
avaient pour elles le bon sen juridique et les ré:;ultals féconds en prati que. Le droit romain deYint aprè · la conquête romaine d'un usage général ; les sùreté réelles telle
qu'ell es étaient pratiquées à Home le furent au.si dans les
Gaules.
Quand les Barbares envahirent ensuite la Gaule, le
ùroiL priré tles gallo-romains res la en ,·igueur, du moin. ,
en principe. soit parce qu e le conquérants ne rnulnrcn t
ou ne daignèrent pa faire participer le vaincu aux bénéfice.
�-- GO -
de leurs lois. soil parce qu 'ils reconnurent la supériorité
de lois romaines auxquell es ils empruntèren t plu s tard
toules les théories du droit do la rie civilo.
Ainsi les Barbares eux-mêmes adoptèrent, de très bonn e
heure, la législation romaine. mais ils ne praliqnèrent que
les lois les plus faciles a saisir en abandonnant les plus
compliquées.
Ne pouvant pas comprendre la théorie de l'hypothèque,
ces barbares la mirent de côté et accoplèrenl dans tou le
leur étendu e les principes qui régissent le gage.
Au moyen :igc. le gage moLilier, l'antichrèse et le prêl
à intérêt étaient défendus aux calholiques par le droit
canonique; tout ce qui leur était permis, c'était de prêter
sur gage immobilier sans intérêts et en déduisant du capital prêté des fruits perçus snr la chose qui fait l'objet
du gage. C'est ce qui était connu sous le nom de vif gage
qu'on opposait au mort ga,ge, c'est-à-dire à l 'a ntichr~ e
qui élait , avons-nous dit, défendue par les clécrélales.
Cette institution était, sans doute. peu pra ti que et n'encourageait pas beaucou p les crédits; mais le vif gage se
déduisait de ce principe religieux : u M11t111mi date, 11ihil
inde sperantes. • principe vraiment bien moral, mais
malheureusement peu propre à faire prospérer un pays el
à encourager le comrne1 cc qui est l'âme d'une nation .
Qnand l' Europe en treprit ce lte grande campagne de
guerre ( les Croisades) con tre l'Orient, les pieux seigneurs
qui roulaient aller conq uérir la Tcrre·Sainte emprunlcrent de l'argent dont ils araicnt granù besoin et donnèrent
en vif gage leur fi ef pour en as:,;nre1· le p:iycmeril.
Les pieu x chevaliers, nous dit le sire de Joinville. pour
6t -
se procurer du numéraire. n'hésitaien t pas à engager Jeurs
Yasles possessions aux vi lles , aux couven ts el au roi 1U1mèmc. Beaucoup de ces nobles guerriers partirent arec
l'espoir de conquérir un royaume en Terre-Sainte, mais
leur espoir fut déçu ei à leur retour ils ne furent pas en
mesui'e de satisfaire à leurs engagements ; aussi les villes
deren ues riches profilèrent <le la déconfitu re des seign&urs
pour acheter des chartes d'alîranchissemen t, el la royauté,
augmentant ses domaines aux dépens des seigneurs. plll
enfin sorti1· de cet état <le faible se dans leq uel la maintenait un e féodali té trop puissante.
Peu à peu l'argent devint de plus en plus indispensable. le commerce parut renaitre. la nér,es ité du crédit
pour autre chose que combattre les Sarrazins se fil sentir:
el comme le droit canonique oe changeait pas ses principes
et en laissa it au cuotraire subsi Ler toute la rigueur, on en
fit cc qu'on fait toujours de ces lois qui ne marchent pas
avec l'évolu tion progressive <les idées. oo l'ëlnda.
Les juifs qui n'étaient pas obligés d'obserrer les presc1 iptions de l'Eglise romaine dev inrent, gràce :i leur esprit
industrieux et tenace, les seuls banquiers. lis purent tirer
profit de la fortu ne mobilière qu i n'avait pas une grande
valeur chez les anciens. Ajoutons qu'étaÔt toujours exposé'
h l'ex pulsion du territoire français, les jnifs oe manquèren t jamais à demander un gage al'ant de prêter leur argent ; le mème motif leur fit préférer le gage mobilier
qu'i ls pou vaient emporter facilement avec eux. en cas de
retrai le.
Un décret de 12 18 défendit aux juifs d'emprunter , or
gage de vase sacré' ou des in trumenls et ustensile'
�-
ti2 -
agricoles ; de plos Louis IX voulail qoe leurs conventions
fus.ent passées, soos peine de nullité , en présence de gens
honorables. Les occesseurs de sain~ Loui s, désireux de
relever leurs finances au moyen de nouvelles ressources,
soumirent les juifs à un impôt, en leur concédant le droit
de prêter sur gage ou alltrement, à la condition de payer
un droit proportionnel à la somme prêtée.
Plus tard. en ·t 381, ils furent soumis à une patente;
mais loin de se décourager par toutes ces rigueurs, ils ont
continué à prêter en demandant des intérêts très élevés et
firent ainsi supporter les conséquences de ces mesures aux
débiteurs.
En 146 1 Louis Xf régla par une ordonnance de cette
année le taux. de l'intérêt ; cet intérêt fut de u deux den iers
et maille parisis pour vingt sols parisis» par semai ne : cela
explique celte expression « prêter à la petite semaine. •
Plus tard on obligea le créancier gagiste non payé à
l'échéance de s'ad resser à la justice ponr se faire autoriser
de vendre le gage; nous savons qu'a Rome le gagiste
n'avait aucune autorisation a demanJer et vendait la chose
engagée de sa propre autorité.
Afin de ne pas laisser au débiteur un moyen facile de
favoriser par le gage un de ses créanciers aux dépens de
ceux-ci, une ordonnance de 1629 exigea dans son article
11.t-8 que tout gage fût constaté par écrit : « Toutes personnes qui prendront gage pour deniers prêtés ou dus sans
bailler reconnaissance par écrit <lesdits gages, restitueront
les gages et perdront la dette. " Cette ordonnance, connue
sous le nom de Code Michaud , n'ayant pas été enregistrée
par les Parlements resta à peu près sans application, et
-
û5 --
n'a pas ét~ observée au moins pour la plus grande partie
de ses prescriptions ; mais quarante années après, une
autre ordonnance vint régler la matière de gage.
L't•rdonnance dont il s'agit date du 25 mars 1673 et
traita de notre question dans les articles huit et neuf du
titre VI. ainsi conçus :
Article 8. - Aucun prêt ne sera fait sur gages qu'il
n'y en ait un acte par-devant notaire. dont sera tenu
minute, el qui contiendra la somme prêtée el les gages qui
auront été délivrés. à peine de restitntion des gages a
laquelle le prêteur sera con traint par corps. sans qu'il
puisse prétendre de privilège sur les gages, sauf a exercer
ses autres actions. •
«
" Article 9. - Les gages qui ne pourront être ex primés dans l'obligation. seront énoncés dans une facture ou
inventaire. dont sera fait mention dans l'obligation ; et
la facture on inve.nlaire conti endra la qualité. quantité,
poids et mesure des marchandises ou autres elTets donnés
en gage, sous les peines portées par l'article précédent. »
Comme on le sait, l'inobservation de ces formalités entrainait simplement l'extinction du droit du gage, et à la
dilTérence de l'ordonnance de 1629, l'article 8 de la loi
nouvell e eut soin de réserrer au m~ancier déchu de son
privilège, l'exercice de ses autres actions. On croit généralement que l'ordonnance fut surtout une mesure prise
contre les usuriers et pour prévenir les fraud es en cas de
faillite; elle avait en vue l'intérêt des tiers. Ainsi donc le
débiteur ne pouvait pas se préva loir de ce qu e l'acte n'ai t
pas été passé par-devant notaire pour réclamer la chose
�••
-
64· -
qu'il a engagée; mais les créanciers de bonne foi de ce débitell r pouraieot opposer utilement l'inobservation des formalités rnulues et enlever ainsi au créancier gagiste son
ùroit de prérérence.
Polhicr ( 1) nous dit que la jurisprudence avait admis
le gage des choses incorporelles. mais il fallait : 1° un
acte de transport à titre de nantissement ; 2° la remise d e~
titres ; 5° la signification de transport au débiteur. Du reste
on n'avait fait aucune réserve en ce qui concerne les matières commerciales. les dispositions précédentes leur étaien t
appli cables.
L'ancienne jurisprudence avait même consacré le privilège du gagiste, car Loisel dit : El n'a lieu la contribution
quand le créancier se trouve saisi du meuble qui lui a été
baillé en gage. Cela prou\'e sans doute, un e fois de plus,
que la possession de la chose par le créancier était une
condition essentielle.
li résulte de ce que nons venons d'exposer que les rédacteurs d11 Code de 18 t 4. n'avaient ri en innové en cette
matière; ils reproduisirent la théorie <le l'article 8 de l'ordonnance dans l'article 207 4 du Code civil.
DROrr FRANÇAIS ACTUEL
C'est ~p.rès avoir traité des garanties personnelles que
le Code CIVll aborde l'élude des sûretés réelles avec le litre
du N_antissement. Si l'objet de celle sûreté est mobilier, le
nan tissement s'appelle gage; s'il est immobilier, il porte
le nom d'antichrèse.
Da~s ~ne première partie nous examinerons les principes generaux du gage en matière civile; et dans une
seconde partie, les dérogations que les lois commerciales
ou des règlements particuliers apportent au droit commun.
•
PREMIÈRE PARTIE
Du Gage civil
( l) Pothier, Du Nantissement, n• G en nole de 1 i6G. Il combat celle
pralique par la rai son que les choses incorporelles n'étaient pas s usce r tibles d' une lrndili on réelle.
On peut définir le gage ou nantissement mobilier un
contrat par lequel un débiteur remet une chose mobilière
à son crëancier pour sûreté de la dette.
De cette définition nous pouvons dégager facilement la
�--
6(i -
nalure du conti-at tle gage: c'est un contrat réel. La tradition est une condition essentielle de son ex istence. Il ne
faudrait pas conclure de l'article 207 6 que la tradition
n'est exigée qu'à. l'égard des tiers. Si la convention d'aŒecter un e chose à la sùretè d'une delle a aujourd'lrni , dans
notre droit moderne, une emcacité que n'avait pas à Rome
le simple pacte, elle ne snffit pas cependant pour constituer le droit réel du gage proprement dit. 11 importe peu
que la chose soit remise au créancier ou confiée aux
mains d'un tiers désigné par les parties; mais il faut, pour
que le gage soit valable même entre les parties contractantes, qne la chose ne reste pas entre les mains du débiteur. Tout prouve cette nature du gage; la définition
même que nous en avons donnée; le droit de rétention qu e
le gage confère; le rarar,tère de l'objet sur lequel il porte.
Le meuble, en e!Tet, n'a pas, comme l'immeuble, une
assiette fixe ; en cas d'aliénation, le créancier n'a pas,
en principe, nn droit de suite. li fant donc, pour sa sécurité, que l'objet engagé se trou1·e placè dans ses mains.
Celle remise que fait le débiteur. ou un tiers sans
s'obliger personnellement. a lieu pour la sûreté d'une
delle. Le nantissement nous apparait donc comme un contrat accessoire s'appuyant sur une obli gation principale
dont il garan tit \'exécution. Il en résulte qu e si l'obligalion
principale est annulée. le con trat de gage suit le même
sort. Le triuunal compétent ponr statuer sur l'obligation
principale, l'est aussi pour le contrat de gage. Si l'obligation principale est aterme ou condition nelle. le contrat de
gage est a!Tecté des mêmes modalités. Le gage peut.
d'ailleurs, êlre donne pour une delle future: c'esl ce qui
-
67 - ·
a lieu. quand un ban quier
· f:.11t. une ouverture de c ·d·t
en exigeant la remise des Litres en nantissement Mr~ i ,
pe t d·
1
• ais on
. u, ir.e q~e e gage n'est complètement formé que le ·our
ou l obligation principale prend naissance.
J
On peut _voir déjà, par les termes dont nous nous
sommes serns pour déterminer la nature du contrat d
gage. que le mot gage a !reis sens différents ; il désiane
1~ ~e contra,t par lequel le débiteur. ou un tiers po~r I~
deb1teur . allecte un objet mobilier à la sûreté d'une delle.
en le remettant entre les mains du créancier ou d'un t" ,
d· · ·
ier:i
es1g_ne par les parties; 20 l'objet sur lequel le créancier
acq uiert un droit réel ; 50 la sûreté particulière qu'il procure au créancier.
N~ us allons donc maintenant étudier les conditions
requ~ses pour qu e le gage soit valablement constitué, sous
I ~ triple rapport des personnes, des choses et des formali tés .exigées par la loi. Nous verrons ensuite les effets qui.
en decoulent.
~
CHAPITRE I"
Coudltlons rcr1ulsc111 pour l a Constitution du
Droit tic Gage .
I. Sous le rap11ort de.s Persom1es. - Nons avons dit
que le débiteur . 0 11 un ti ers pour le débiteur . pouvait
�-
G8 -
alîecler un objet mobilier à la ~ûre té d'nne dette et consLiLuer ai u~i le gage. Mais il faut que le constituant soit
propriélaire et capable d'aliéner, car le gage transfère au
créancier un droit réel ; il peut. aboutir à une expropriation, si le débiteur ne s'acquitte pas à l'échéance. Celte
aliénation partielle ex ige donc les mêmes conditions de
capacité que ponr un e aliénation complète. li résulte également de fa qu'un mandataire spécial peut seul représenter le conslli luant, puisqu'un pouvoir général n'timbrasse que les actes d'administration.
Les mineurs même émancipés sont incapables de figurer
seuls au eontrat de gage s'ils ne sont pas commerçants,
La femme mariée ne peut y figurer sans l'autorisation
de son mari, à moins qu'elle ne soit comm e~ canle. La
femme séparée de biens n'a pas non plus besoin de l'autorisation de son mari pour donner un gage lorsqu'elle ne
s'oblige qu e pour l'administration de ses biens.
Le jugement déclaratif de faillite enlève au failli la faculté
de constitu er un gage. puisqu'il se trouve dès lors des<; j, j r'" 1 n.:: <:11.- biPn<: Si c'est depuis la cessation des
}.M)cllieul~ uu daus b u1~ juurs qui précèdent que le gage
est constitué, il est nul à l'égard ùe la masse, lorsqu'il
intervient pouï la garantie d'une delle an térieurement
contractée. S'il est constitué depuis la cessation des payements, en même temps que l'obligation qu'il garantit, le
gage suivra le sort de la delle principale el pourra être
annu lé si cel ui qui a con tracté avec le fai ll i a eu connaissance de la cessation des payements .
La condition de la qualité cle propriétaire chez Je constitn:i nl sembl e nous amener ~\ considërer comme oui tout
-
6H -
engagement de la chose d'autrui. Cependant, si le créancier
est de bonne foi, et a reçu en gage une chose mobilière
corporelle qui n'est ni volée ni perdue, il doit acquérir sur
elle un droit de gage. En effet, de même que la loi protège l'acheteur qui croit acquérir un droit de propriété,
de même elle doit protection à celui qui a cru acquérir un
droit de gage . Il peut, comme l'acheteur de bonne foi.
invoqu er contre la revendication du propriétaire la
maxime : En fa it de meubles , la 11ossession vaut titre
(art. 2279) . En ce qui concerne les rapports du constituant et du créancier, on peut Jire qu'entre eux J'engage·
ment de la chose d'autrui produit les obligations qui dérivent ordinairement du gage. Le créancier doit, dès qu'il
est payé, restituer la chose au constituant. Cependant,
nous pouvons appliquer ici l'article t 99 8 du Code civil.
Si le créancier gagiste découvre le véritable propriétaire~ /
doit lui faire sommation de réclamer le gage dans un délai
déterminé. De son côté, le constituant , lié par le contrat
de gage, ne peut demander au créa ncier la resti tutioo de
la chose d'autrui , avant d'avoir acquitté sa dette. Il ne
pent, en elTet, se prévaloir ni d'u n titre de propriétaire,
ni du vice de la chose. C'est au contraire le créancier qui
pou rrait se plai ndre du vice de la chose engagée. dès qu'il
vient. à Je connaître, el demander au constituant un nouveau gage ou nn remboursement immédiat.
Ce que nous venons de dire relativement au gage de la
chose d'autrui , s'appliqu erait au cas où le créancier gagiste remettrait lui-même en garantie_ de sa p~o~re delle_ la /
chose qu'il a reçue d'nn sec~ nc1er . Celm-c1 pourrait,
s'il était de bonne foi , invoquer à l'encontre ùu premier
�' 1
-
70-
constituant la règle : En fait de meubles. la possession vaut
litre.
Si, en principe, comme nous venons de le voir, la
qualité de propriétaire et la capaci té d'aliéner sont requises
chez le constituant, le créancier qui reçoit. le gage doit
seulemen t être capable de s'obliger.
li. Sous le 1·appm·t des Choses. - Tous les meubles
corporels, qui sont dans le commerce, peuvent être constitués en gage. L'argent lui-même peut être donné en nantissement; il y a, en elTet. un bon nombre de cas où certaines personnes donnent comme garantie de Jeu r gestion
une somme qui leur sera remise à la fin de leurs services.
Mais les immeubles ne foot plus, comme en droit romain ,
l'objet du gage proprement dit.
Les meubles incorporels, droit mobilier personnel
comme une créance, ou droit mobilier réel comme l'usùfruit d'un meuble, peuvent être constitués en gage. L'article 207 5 supposant cette règle admise, s'est borné à indiquer les formes nécessaires à l'engagement des meubles
incorporels. L'ancien droit. comme le démontrent les opinions diverses su iYies par Pothier sur ce pomt, n'admit pas
aussi facilement l'engagement des choses incorporelles.
Mais bientôt cependant Pothier reconnut dans son Traité
de l'Hypothèqt1e qu'on pouvait suppléer à la tradition,
cofülition essentielle du contrat d~ gage. par la remise du
titre qui constate la. créance ou le droi t faisant l'objet du
nantissement.
Le droit au bail dont le caractère rn~er est à juste
\ titre admis par la majorité ùes auteurs et par la jurispru-
-
71 -
dence peul être constitué en gage. Je ne restreins même
pas celte sollltion aux baux ordinaires. laissant sous l'em- /
pire d'une règle spéciale le bai l emphythéotique. Je crois
qne, sous l'empire du Code civil. ce bail à. longue durée
n'est qu'une créance de jouissance, un droit personnel
mobilier pouvant raire l'obj et d'un gage.
On peul constituer eo gage les brevets d'invention . Celle
doctrine contestée autrefois semble aujourd'hui être consacrée définitivement pa r la jurisprudence.
J'admettrai la même solution pour les rentes sur l'Etat.
Sans doute , elles sont insaisissables; mais elles sont cessibles ; et ll:l débiteur peut , en les constituant en gage, donner au créancier nan ti des titres le droit , s'il n'est pas
payé à. l'échéance. de consentir un tr,rnsfert suivant les
formes prescrites en cell e matière.
On ne peut constituer en gage des choses on des droits
qui échappent à toul e espèce de trad ition ; telles son t les
, choses futures. ou les droits mobiliers qui ne reposent sur
~écrit, comme, par exempl e, l'action en répétition des impenses faite. par le mari su.r les _ im~e11~les
de la femme. Afîecter de pareilles cl1oscs a la surete dune
ùell e, ce serait établi r sur elle une hypothèque, et nous
·arnns qu 'en principe les me11bles ne son t P·' s aujourd'hui
susceptibles d'hypothèque.
/
li I. S 011s le /fopporl des Formalités exigées par la Loi·
- Ces formalités sont au nombre de trois : 1° La lradi tion ; 2° la constatation du contrat ùe gage par un acte
ayant date certaine; 5° la désignation, d;i ns l'acte, de la
nature des objets engagés.
�72 -
-· 7'5 -
t 0 La Trndition. Nous indiquons tout d'abord cette
la remise dPs clefs du bâtiment où la chose est renfermée,
constitue une tradition suffisante pour le g3ge comme pour
la vente.
L'apposition de la marque du créancier gagiste sur des
bois de construction donnés en gage par un marchand de
bois. me parait constituer une tradition suffisante, alors
même qne ces bois restent dans les chantiers du constituant, pourvu qu'ils soient placés à part dans un endroit
déterminé.
La jurisprudence, qui a consacré cette dernière solution.
reconnaît également comme tradition suffisante l'inscription
de l'acte de nantissement d'un navire sur des registres
publics destinés à constater tout ce qui concerne la propriété des navires. Ces registres sont ceux de l'inscript ion
maritime, ou même, d'après des auteurs, ceux de la
douane. Cette solution a maintenant un intèrêl secondaire, depuis que les naYires sont susceptibles d'hypothèque.
Pour les menbles in corporels, la remise du titre vaudra
traditi on. Nous verrons dans un instant que le con trat de
gage, ayant ponr objet une créance, doit être rendu public
par la significaliori du gage au débiteur de cette créance ;
mais la remise du titre montre encore mieux, à l'égard de
tous, le dessaisissement réel du constituant.
Par titre, on entend l'acte qui constate le droit mobilier
donné en gage. Si l'acte est sous seing privé, le débiteur
remet! ra l'original qui est entre ses mains. Si c'est un acte
authentique, et spécialement un acte notarié réùig 1~ en
minute, le constiln an t remettra la grosse ou une expé-
-
première formalité exigée par notre article 207 6, parce
que, comme nous l'avons rn . elle est nécessaire à
la validité du gage non seulem ent à l'égard des tiers mais
encore dans les rapports des parties contractantes . Elle est
indispensable pour qu'il y ait contrat réel de gage. Le pririlège sur le gage ne peut donc subsister, d'après les
termes de la loi, qu'autant qne ce gage a été mis et est
reslè en la possession du créancier ou d'un tiers convenu
entre les parties, sans distinguer s'il s'agit d'un meuble
corporel ou incorporel. si la matière excède ou non cent
cinquante francs . Ce priYi lège, en elîet, prend sa source
dans la possession et non dans la qualité de la créance,
il fallait donc que la tradition vint, pour ainsi dire, lui
constituer son principe et sa cause.
En outre, les tiers y ont intérêt ; car le débiteur ne
sera pas tenté de dissimuler la 1;onstitulion de gage , el de
se faire un instrument de crédit de cette chose qu'il présenterait comme libre dans sq,n patrimoine.
De là, il résulte que cette tradition doit être elîective et
réelle, et montrer à tous que le meuble est bien en la puissance du créancier. Une trad ition feinte, un constitut possessoire, une détention matérielle laissée au débi teur à titre
de louage. de prér,aire ou de dépôt, ne rempliraient donc
pas le but de la loi.
Pour les meubles corporels, le moyen le plus simpl e
de mise en possession consiste dans l'appréhension matérielle du gage par le créancier. Mais tout autre fait, apparent et notoire. sera sufîtsant; et les jnl;(es auront à
apprécier, en fa it, les circonstances ùe la cause. 1\in si•
ùition.
�-
7.1. -
-
Un arrêt de la Cour de Lyon. dont la doctrine a été condamnée par la Cour suprême, avait décidé que, pour l'engagement du droit à un bail, la remise du litre constatant
le bail ne suffisait pas. el que le créancier devait se meltre
en possession des lieux loués. Le motif principal sur lequel
l'arrêt se fondait était que les tiers ne seraient pas avertis
d'une façon satisfaisante que le droit au bail a cessé d'être
le gage commun des créanciers du constituant . ~lais ce qui.
dans l'espèce, est engagé, ce n'est pas le local, c'est seulement Je dr01t du preneur . droit mobilier. par conséquent, qui rentre sous l'application du principe posé par
l'article t 689 du Code civil, d'après lequel la tradition est
suffisante dès qu'il y a remise des Litres.
Nous aYons dit, avec l'article 207 6, que le créancier doit
être mis en possession. mais il fau t remarquer, avec le
même article, que le pridl ège ne saurait subsister si le
créancier ne re tait pas en possession. Nous verrons.
d'ailleurs, que si le meuble corporel donné en gage a été
perdu ou \ olé, le créancier gagiste peut le rernndiquer
entre les mains Je tout tiers possessenr .
1
2° et 5° Constatation du contrat dr. gage pm· itn acte ayant
date certaine, el dèsignation de la nature de l'objet e11 9agé.
En droi t romain, et longtemps encore dans notre ancien
droit, aucune forma lité spéciale n'était exiaée à \'éaard
des
ô
tiers. La traditi on seule, qui était de la natu re du co ntrat ,
avait paru sulfisante , et encore elle n·avait pas touj ours.
com~e nous l'avons Yu, un caractère de publicité aussi
efîecllf et aussi réel ~u 'auj ourd ' hni.
Le débiteur pouvait donc sonslraire à l'acti on de la
•
t)
75 ·-·
masse de ses créanciers une partie de son patrimoine. soit
en exagérant le montanL de la dette garantie, soit en supposant après coup un gage fictif. soit en substi tuant un
objet précieux à une chose de moindre valeur. Au xv1° siècle. on voulut remédier à celle facilité de frauder les tiers.
Un arrêt du règlement de 1599 . reproduit dans les ordonnances de 1629 et de 1668, prit les premières mesures.
Elles furent compl étées par l'ordonnance du commerce
de 16 7 5. Les articles 8 et 9 du titre v. exigèrent la constatation du prêt par un acte notarié, rédigé en minute, indiquant la somme prêtée et les gages donnés. Si l'acte de
prêt ne mentionnait pas les gages, ils devaient être énoncés
dans une facture ou inven taire portant la quantité, qualité. poids et mesure des objets engagés. En l'absence de
ces formalités. aucun privilège n'existait, et le créancier
gagiste pouvait être eontra int par corps à restituer les gages.
Faites d·abord pour Je gnge commercial, ces dispositions
fo rent étendues par la jurisprudence au gage civil.
Jusqu'en i 865. ces deux sortes de gages pro!itèrent
des formalités que le Code civil avait édictées en s'inspirant
de l'ordonnan1:e de 1673 . Mais en 1865. un e loi vint
soustraire le gage commercial anx. conditions de forme exigées par le droit civil. Pour le moment. nous ne devons
parler que du gage civil. el nous allons \'Oir les comltlions
ex igêes pour la valid ité du gage à l'égard des tiers. suivant
que l'obj et du contrat est un meuble corporel on nn meuble
1 ncorporel.
L'arlicle 207 -1- nous dit, pour les meubles corporel .
que le privilège n':-i li en qu'anlant qu'il y a un acte public
ou sous seing privé. dùment enregi5trc. contenant la ùé-
�-
7G -
claration de la somme due, ainsi que l'espèce cl la nature
des choses remises en gage, ou un état ann exé de leurs
qualités, poids et mesure. La rédaction de l'acte par écrit
et son enregistrement ne sont néanmoins prescrits qu'en
matière excédant la valeur de deux cenl cinquante francs.
Ainsi donc, il faut d'abord la rérlactioa d'un acte. ou
public comme un acte notarié, ou un procès-verbal de
conciliation devant le juge de paix, ou même privé. Du
reste, comme cet acte n'est exigé qu'à titre de preuve, la
constjtution du gage peut être la clause accessoire d'un
acte dont l'objet principal serait tont autre. Remarquons,
en outre, que, conlrairemeot à l'ordonnance de 1675 ,
l'acte public n'esl plus nécessairement rédigé en minute.
Lorsque l'actP. est sous seing pri vé, il doit être dûmenl
enregistré, afin d'exclure, par la date certaine que l'enregistrement donne à l'acte, tonte idée de fraude el de collusion. Il faut conclu re, du but même de l'article 207 4,
que les parties peurnnt, à. défaut de l'enregislrement , pronver la date de la constitution du gage par les deux autres
moyens indiqués par l'article 1528, c'esl-à-di re, la mort
de l'un des signataires de l'acte, ou la constatation dn
gage dans un acte dressé par un officier pu blic.
Cette condition de publicité que nous venons d'in diquer
per~et donc de prévenir les fraudes qu e l'on pourrait
pratiquer au moyen d'actes antidatés ; sans elle c'eût
élé vainement que la loi commerciale eût annulé ie 11aae
0 0
. d
consenti ans les dix jours qni précèdent la cessation des
paie~ents pour une delle antérieure, ainsi que le gage
..
· posteneurement
. mème temps qne 1a delle, mais
.donne. en
a lafa1lhte décJarée. (A rt, 4.i.G, Hj,C. Corn .)
-
77 -
Bien que la loi n'indique pas de délai pour donner date
certaine à la constitution du gage, le créancier fera bien
de se hâter, afin que des tiers ne puissent lui opposer des
droits acquis antérieurement à la naissance du privilège.
N'oublions pas qua dans les matières qni n'excèdent
pas cent cinquante francs, le gage, comme la créance
elle-même, peut être prouvé par témoins; cette preuve est
opposable aux Liers comme au débiteur .
L'acte dont nous venons de parler doit, en outre, contenir certaines énonciations ; il mentionnera tout d'abord
le montant do la créance. puis contiendra une désignation
détaillée de l'espèce et de la nalUre des objets donnés en
gage, ou nn état annexé de leurs qual ité, poids et mesure.
Cette double mention a également pour objet de protéger
les créanciers du débiteur ; sans elle, celui-ci aurait pu
entrer en collusion avec son créancier gagiste, déchirer
l'acte primitif du gage, et, dans le nouveau titre, mentionner soit une créance plus fo rte que celle pour la sûreté
de laquelle le gage a été consenti, soit des objets d'une
valeur plus grande que les premiers, lorsque ceux-ci sont
devénus par suite de cas for tuits. insuffisants pour la
sûreté de la dette. S' il y a des créances indéterminées, les
parties devront fixer un chilTre com me cela a lieu en matière hypothécaire. Ainsi, pour une créance de dommagesintérêts. il faudra une évaluation ; pour une ouvertu re de
crédit, il fa udra une llmite.
Arrivons maintenant aux meubles incorporels. L'arti cle 2075 nous dit que le privilège ne s'établit su r les
créances mobilières que par un 11cle public ou sous seing
privé aussi enregistré cl signifié au clébi Leur de la créance
�. t
-
I
/
/
78 -
donoée eo gage. La rédaction d'un acte est donl) encore
ici la première fo rmalité, et elle est. dans tous les cas.
intlispensabl e. De plus, pour que le créancier gagiste soit
complètement saisi du gage à l'égard des tiers, il faut que
Ja siariificaLion de nantissement soit faite au débiteur de la
" engagée. Bien que la loi ne le dise pas, il faut
créance
admettre que la signification peut être remplacée par l'acceptation authentique que le débiteur de la créance fait du
gage. Tout ce que la loi exige, en effet, c'est que le débiteur de la créance donnée en gage en soit averti, afin qu'il
puisse. d'une part. refuser de payer eotre les mains de
son créancier. tant que ce créancier ne lui rapportera pas
la preuve de l'extinction du gage, et, d'autre part, en faire
connaître l'existence aux tiers qui viendront se renseigner
près de lui .
Quand c'est uo droit au bail qui es t engagé , c·est au
pr~priétaire des lieux loués que doit être faite la significallon.
Nous devons faire remarquer qu e quelquefois. par
exemple. lorsque l'objet du gage est un droit mobil ier
réel, la signification est im possible, faute de d ébit~ur à
qui elle puisse être faite. La constitution du gage n'en est
pas moins possible. el produira le droit de privilège.
Lorsqu'il s'agit de brevets d'invention, l'article 20 de la
loi de juillet 1844 remplace la signification par l'enregistrement au secrétariat de la préfect11re, quand il s'agit
d'un transport cession. Il ne serait pas illogique d'étendre
cette disposition à la constitution du gage; cependant je
ne crois pas que l'absence d'une pareille fo rmalité puisse
entraîner la nullité du gage, car les nullités étant de droit
-
79 -
étroit ne peuvent être admises dans un cas que la loi n'a
pas prévn fo rmellement.
Le débit eur est-il en droit d' opposer au gagisle des quil tances qui n'on t pas date certaine an lérieure a la signification du gage? On peut poser la même question an
cessionnaire des quittances qui n'ont pas date certaine
antérieure à la cession. Si nous ne consultions qne le
ùroit pur et rigoureux , il faudrait résoudre la questioo en
faveur du gagiste et du cessionnaire. En etTet. les actes
sons seing privé qui n'ont pas date certaine ne font point
foi a l'égard des tiers ; or le gagiste et le cessionnaire sont
des tiers. puisqu'ils n'ont pas signé les quittances qu'on
leur oppose. Tou tefois, on admet. en pratique, que les
quillances non enrcgislrées sont opposables au gagiste. et
au cessionnaire. L'èlncien droit admettait cette exception
an princirie oénéral ; rien ne prouve que Je Code l'ait abrogée. La stricte application de l'article 1928 eût entrarne
l'obligation de fa ire enregistrer toute quitlance mém~ de
sommes modiques. ce qui eût occasionné bien ùes frais et
entravé la célérité si utile à la prospérité du commerce.
De ce que nous avons vu jusqu'ici' il résulte que_la
signification ou l'acceptation authentique est .nécessa1_r~
pour ~ai sir le créancier gagiste a l'égard des tiers·. v_01c1
quelles son t les conséquences qu i découlent d~ ce pnnc1_p~,
lorsque ces formalités n'ont pas été obserrnes. Le de~1teur de la créance se libère valablement entre les marns
du cons tituant. \1 peul en disposer de nouveau, l'eogager
une seconde fois. et s'il s'ex pose à un recours do la part
. gagiste.
·
· · ne peut invoquer.
du premier créancier
ce1ui-ci
· qui· ses
' t conforme
son privilège con tre le second créancier
i;)
•
•
�' l
-
80 -
aux pr~criplions de la loi. Enfin. un créancier ne pourrait
praliquer valablement une saisie-arrél sur le débiteur de la
créance engagée, sans que le gagiste puisse se prévaloir
d'une signification postérieure à cette saisie.
Nous avons déjà dit qu'un gage consenti dans les dix
jours qui prècèdent la cessation des paiements pour une
dette antérieurement contractée, est considéré comme nul .
Faut-il appliquer la même solution à une signification tardive, alors que la créance a été, en temps vnulu, valablement constituP,e en gage? On l'a soutenu , mais je ne puis
adopter cette opinion rejetée. d'ailleurs. par la majorité
des auteurs et par la jurisprudence. Ce qui prouve que la
loi n'a point voulu, dans ce cas. admettre la nullité, c'est
que pour les hypothèques et privilèges valablement acquis.
leur inscription peut être faite jusqu'au jour du jugement
déclaratif de faillite. (Art. 448, C. Corn.) Il parait logique
d'admettre le même système pour la signification qui. en
matière de gage, joue à l'égard du tiers le même rôle que
l'inscription.
Mais si cette signification tardive n'es t pas nulle de plein
droit a l'égard de la masse. elle peut être annulée. si le
créancier gagiste connaissait la cessation de paiements du
débiteur. au jour où il l'a faite. (Art. 447. C. Corn .)
Jusqu'ici, avec l'article 207 5, nous n'avons parlé que
des créances mobilières ordinaires. Que faut-il décider
pour les rentes sur l'Etat, les obligations ou actions dans
les compagnies de fioanc,e, de commerce ou d'industrie, en
supposant toujours, bien entendu, qu 1il ne s'agit qu e du
gage civil ?
Sïl s'agit de titres nominatifs, leur engagement n'est
-
81 -
valable, d'après l'opinion dominante que s'il est constaté
par un acte enregistré; la déclaration de transfert remplacera la signification.
S'il s'agit de valeurs transmissibles par la voie de l'endossement ou de titres au porteur, certains arrêts ont
adm is que l'endossement, dans Je premier cas, et la sim pl e remise du Litre dans le second, suffüaienl pour conslituer le gage, comme il su!lisa,it pour transférer Ja propriété. Mais d'autres arrêts onl pensé que le gage prêtait à
!a fraude plus que le transferl de propriété, et exigeait des
formalités protectrices. Mais là. encore les opinions se divisen t; el pendant que les uns se contentent d'un gage constaté par un écrit ayant date certaine, les autres. avec la
Cour de Cassation. exigent en malière excédant cent cinquante francs . la rédaction d'un acte enregistré et de plus
la signification pour que le privilège du créancier gagiste
prenne naissance.
CHAPITRE 11
Elfef§i du Gage
Nous devons étudier les effets du gage à un double point
dA vue : 1° sous le rapport du droit de gage, sûreté réelle
du créancier; 2° cl sous le rapport des obligations qu'il
fait naître entre les parties.
�-
82 -
-
La loi fait donc, <lu remboursement, la
conditi on indispensable du dessaisissement du créancier
gagiste.
Le débiteur doit payer toute la delte pour que le droit
de rétention prenne fin, car s'il en reste dû quelque chose
l'indivisibilité du gage empêchera la res titution, même
d'une pal'lie des objets engagés. Le droit de rétention subsiste au profil dn créancier gagiste, à moins que le contraire n'ait été expl'essément convenu. même pour les accessoires de la dette, par exemple. pour les intérêts de la
créance et les fraits faits pou r la conservation du gage.
La loi ne parle que des paiements (art. 208 2, C. Civ .).
Mais les autres modes d'extincti on des obligations pourraient. suivant les cas. autoriser de la part du débi teur la
demande en restitution de la chose engagée. Si le créancier
fait remise volontaire soit do la delle principale, soit simplement du gage, il ne peut plus opposer son droit de
rétention.
Le débiteur ne peut pas invoquer la prescription libératoire pour la dette principale, tant que le créancier est
en possession. Le débiteur reconnait, en effet, en laissant
le gage entre les mains du créancier, le droit de ce dernier
et l'existence de son obligation dont le gage n'est que la
garantie; il interrompt la prescription d'une manière incessante. li résulte de la que le débi teur ne peut inrnquer
la prescription ex tinctive pour demander la restitution du
gage. Sinon. on arriverait à ce résultat étrange qu'ont fait
ressortir MM. Aubry et Rau : "Le débiteur, dont l'action
en retrai t esl imprescriptible jusqu'au moment du pai ement pourrait, après trente ans. réclamer la restitution du
gage sans dési ntéres er le créancier. »
ûoursant la dette.
SECTION J•·
DU GAGE CONSIDÉRÉ
comJE
DROIT RÉ:EL SERVANT DE SURETÉ
AUX CRÉANCIERS
l. _ Le droit de gage confère au créancier le droit
ùc rétention. Le débiteur ne peut donc exiger la restitution do gage qo'a la cond ition de payer intégral~men~
la dette . en capital et :\ccessoires. On a beaucoup discute
sur la nature du droit de rétention. et l'on décide géné·
ralement que c'est un droit purement personnel, su'.·t~nl
dans le cas spécial de nantissement mobilier. Celte opin ion
me parait trop exclusive. Le droit de réten tion n'est pas
simplement un moyen de forcer le débiteur a payer, par
la oêne c1oe lui impose la privation de la chose enga·
l!>
gée; mais il est, en outre, une ga ranti~ co~lr~ 1.··mso1va_·
hi lité du débiteur. Pour qu e celle ga rantie soit serieuse, 11
fau t que le créancier nanti puisse opposer son droit à d:aut~es
qu'au débiteur. Mais dans quelle mesure? Le creancier
gagiste pourra-L-il s'opposer ala saisie faite par les autres
créanciers, el à la rnnte de b chose engagée? Non. sans
doute, mais il ne faut pas dire que celle vente. intervenant
sur cette saisie, puisse entraîner la dépossession du créan·
cier sans qu'il soit besoin. au préalable. de le rembourse1: ·
· avant d'avoir
L'ac11uéreur ne pourra se mellre en possession
désintéressé le créancier nanti . L'article 547 du Code de
commerce rnmble confirmer notre système : • Les syndics
pourront, à toute époque, avec l'autorisation du juge coro·
·11·t
i rem·
missaire. retirer le gage au profit de la 1ra1
l e, e7
85 -
»
�• 1
-- 84 - ·
perd son droit de rétention
créancier
le
où
las
li y a un
sans pouvoir exiger son payement : c'est lorsq u'il abuse du
gage. JI faut d'abord entendre par cette ex pression abus
etc gage, l'usage excessif, puis tous les cas où la chose
serait mise en péril. et ceux ou l'usage qu'en fait le créancier est r,ontraire à la loi et aux bonnes mœurs. D'après
M. Laurent (Elèmen ts dti Code civil), le créancier n'ayant
pas le droit d'11se1', le simple usage serait un abus autorisant la <lemanrle en restitution du gage. Je ne le crois pas;
cet usage pourrait donner lieu à une action en dommagesintérêts, suivant les r,irconstances. mais ne suffirait pas
pour permettre au débiteur d'enlever au créancier la sûreté qui garantit entre ses mains le payement de sa
créance .
Ce n'est pas seulement pour le payement de la créance
à laquelle le gage a été alîecté expressément que le créancier gagistr a le droit de retenir la chose qui lui a été
donnée en nantissement. L'article 2082, deuxième alinéa.
expose eo ces termes, le gage tacite qu'il consacre : ~ S'il
ex istait de la part du même débiteur envers le même créan cier une autre dette contractée postérienrement à. la mise
en gage et devenue exigible avant le payement de la première dette, le créancier ne pourra être tenu de se dessaisir
du gage avant d'être entièrement payé de l'une ou de
l'autre dette. lors même qu'il n'y aurait eu aucune stipulation pour a!Tecter Je gage au payement de la seconde. •
Le rescrit de Gordien se trou ve donc reproduit, aYec
quelques changements toutefois, dans Je Code civil.
Je prends un exemple pour mieux préciser le cas prévu
par notre article. En janYier 188 0. j'ai cmprnnl é à. Primus
·- 85 deux mille francs, sli pu lés payables en 1883 ; Primns a
ex igé un gage pour sûreté de sa créance. En mars 1880,
j'emprunte au même Primus uoe seconde somme, stipulée payable en 1882, c'est-à-dire avant l'échéance de la
première; la chose donnée en gage pou1· la. sûreté de la
première dette sera, sans clause ex presse, alîectée à la
sûreté de la seconde. Le créancier, en eITet, en stipulant
que le nouvel emprunt serait .exigible avant le premier, a
montré qu'il entendait que sa seconde dette fût garantie
par la même sûreté que la première ; et s'il n'a pas demandé un second gage, c'est quïl a pensé que le premier
seraii. suffisant pour assurer Je payement des deux dettes.
Mais il faut trois conditions pour que notre article s'applique : 1° Les deux dettes doivent avoir été con tractées
par le même débiteur en1·er·s le même r..réancier; 2° la
seconde delle doit être postérieure à la constitution du
gage ; 5° la seconde delle doit être stipulée exigible avant
la première. L'article 2082 suppose, dans ses termes , que
la seconde dette est devenue exigible avant le 1Jaycment de
la première, ce qui peut s'appliquer à une dette stipulée
exigible après la première, mais devenue, en fait, exigible
alors que la première existe encore. Mais l'hypothèse que
nous aYons faite est bien celle de la loi et rentre dans son
esprit.
Nous devons décider , malgré l'opinion contraire ùe
quelques auteurs, que dans le cas prêrn par notre article
2082, deuxième alinéa. la seco nde dett e est garantie non
pas seulement par un simple droit de rétention, mai~ par
nn véritable droit de gage comprenan t tout à la fois un
droi t de rétention, uu pri vilège et la faculté ùe se faire
�-
86 -
autoriser par justice à garder Je gage en payement. jusqu'à
concurrence de sa valeur estimée par experts. L·article
dit bien. il est vrai. que o; le créancier ne peul être tenu
de se dessaisir , • ce qui semblerait indiquer un simple
droit de rétention; mais les expressions suivantes: «Lors
même qu'il n'y aurai t eu aucune stipulation pour a!Tecter
le gage au payement de la seconde delle,» prouvent que la
créance acquiert, par suite d'une convention tacite, les
mêmes avantages qne procure une conven tion expre:;se de
gage.
li . - Le droit de gage confère encore au créancier oa"
giste le droit de faire vendre le gage en justice et aux en chères et de se payer sur Je prix de vente par préférence
aux autres créanciers. Ainsi donc. 1froit de vente et 1Jrivilège. Ce droit de vente était devenu de l'essellce du
contrat de gage en droit romain ; la clause contraire n'avait
d'autre eŒet que d'obliger le créancier à prévenir Je débiteur par trois sommations successives avant de vendre.
Dans l'ancien droit français. le créancier devait mettre le
débiteur en demeure de faire le payement. Si elle n'abou·
tissait pas, le créancier devait obtenir du juge. partie
a~pelée , la permission de vendre, puis faire procéder publiquement à la vente, au plus olTrant et dernier enchérisseur; la ven te ~e faisait par mini~tère d'hu issier. Cependant, par le contrai de gage . on pouvait convenir que.
faute de payement, le créancier serait autorisé à vendre le
gage, même de gré à gré, sans perm i s~i on du juge. (Pothier,
Nant. , n• 24. 25; lfypoth., n• 2 1G).
Aujourd'hu i encore le créancier pent faire rnndre la
~ho~e.
87 -
mais il faut que celle vente soit ordonnée par
Justice, et elle doit toujours avoir lieu aux enchères. Le
Code est donc plus sévère que l'ancien droit , et on ne
pourrait pas, il me semble. convenir que la ven te serait
faite de gré a gré. La loi s'applique aux. droits mobiliers
comme aux meubles corporels. Pour les titres ou valeurs
dont la négociation ne peut se faire qu'à la Bourse, la
vente aux enchères :;cra remplacée par la vente à la Bourse.
Elle olTre les mêmes garanties; car elle est publique et
faite par le ministère d'un agent de change.
Lorsque la chose engagée a été vendue, le créancier a
le droit de se faire payer par préférence sur le prix de la
chose. Ce privili>,ge résulte non de la qualité de la créance
mais de la possession, sans laquelle il ne peut subsister .
Le privilège peut se trouver en concours avec d'autres
privilèges. La loi n'ayant pas prévu le classement des privilèges, les auteurs sont partagés sur cette question . Voici
quelles sont les règles générales que l'ont peut admettre.
Le privilège qui garan ti t les frais de justice est le seul des
privilèges généraux qui prime les privilèges spéciaux , par
conséquent même celui du créancier gagiste; mais il faut
encore que les frais aient été faits pour le meuble même qui
est l'objet du nantissement, et aient pu profiter au créancier. Quant au concours de ce privilège avec d'autres privilèges spér.iaex, il y a des distinctions à faire. Le gagi::.te
sera préféré au rnndeur d'objets mobiliers, s'il a ignoré la
préexistence du privilège. dont le meuble élait déjà. grevé;
s'il l':i connue . il sera primé par le vendeur. La décision
sera la même si un privilège existait arnnt la constitution
du gage au profit d'une personne qui a conservé la chose.
�-
88 -
Mais le privilège basé sur la conservation du gage et né
postérieurement an naotissem<·nt passerait touj ours avant
celui du créancier gagiste si le conflit existe entre deux
créanciers nantis ; ils viendront en concours si la constitution du gage a eu lieu à la même époque. à moins do
convention contraire. Si les époques de constitution sont
différent es, le créancier poursuiva nt peut. suivan t les circonstances que les juges appréd eront avoir voulu céder
son rang ou reconnaître uu droit égal ou même seulement
inférieur au second créancier. Lorsqu'il y a pl llsieurs
créanciers nantis. ils peuvent ga rder la chose en commu n
ou la confier à un ti ers convenu .
111 . - A la place de ce droit de vente el du privilège sur
le prix, le créancier peut demander à la justice d'ordonner
que le gage lui demeurera en payement et jusqu'à d11e
concurrence, <l'après une estimation faite 7Ja1' ex71erts. C'est.
pour ainsi dire, une dation en payement faite par autorité de justice. Mais serait nul le pacte commissoire déjà
.proscrit par Constantin , el d'après lequel la propriété du
gage resterait, à défaut de payement au créancier, sans
jugement ni estimation d'ex perts . La loi protège ainsi les
débiteurs contre les usuriers qui trouveraient par r.elte convention le moyen de placer leurs capit aux à gros intérêts,
la valeur dn gage était presque touj ours supéri eure au
montant de la dette. Si le contrat pignoratif se cachait sous
la form e d'une vente à réméri", Jes jnges auraient le devoir
de le considérer comme nul.
Le créancier gagiste n 'ac~ui e rt clone par la choso ni
droit de propriété, ni droit d'usage ou de jouissance seu-
89 -
lement; si la chose donnée en gage est une créance, il peut
en toucher les intérêts, à. la charge de les imputer sur ceux
qui lui sont dus, ou sur le capital de sa créance, si elle
n'est pas productive d'intérêts.
IV. - Enfin ce droit de gage confère encorn au créancier le droit de revendiquer la chose engagée, soit contre le
débiteur, soit envers les tiers, même de bonne foi lorsqu'il l'a perdue, ou qu'elle lui a été volée. Bien que la loi
ne mentionne pas ce droit, on peut le fai re découler par
analogie de l'article 2 102. n" 1 'I . qui accorde au locataire créancier gagiste le droit de revendiquer les objets
détournés, à son insu. de la maison ou de la ferme qu'ils
garnissa ient. Le locatai re a quarante jours ou quinze jours
pour revendiquer, sui van t qu'i l s'agit d'un bien rural ou
d' un bien urbain. Mais en ce qui concerne le créancier
gagiste. je crois qu'il fa ut lui accorder trois ans; car d'après
le droit commun qu'il faut appliquer, à défaut de dispositions spéciales , les choses volées ou perdues peu 1•ent
être revendiquées pendant trois ans. à compter du jour
du vol ou de la perle (art. 2279).
SECTION DEUX I È~IE
Du
GAGE CONSJOÉilÉ AU POINT DE YCE DES ÜBLIGATIONS
QU' I L FAIT N.\JTRE ENTRE LES PARTIES
Le con trat de gage esL un contrat synallagmatique i~~
parfai l. Le créancier gagiste seu1 esL tout d'abord oblige
directement en vertu du contrat; le débiteur ne peut
l'être qu 'acciden tellemenL. Nous allons examiner tout
d'abord les obligations du créaucier ·
�-
90-
I. Obligaliot1s du créancier. - Le débi leur pen t exercer
l'action directe dans deux cas : 1° Pour demander compte
au créancier des détériorations ou de la perte arrivée par
sa faute; 2° pour exiger la restitution de la chose engagée
lorsqu'il a satisfait le créancier. De là, deux. obligations
sont donc à la charge du créancier.
En ce qui concerne l'obligation de veiller à la conservation de la chose. le créancier doit les soi ns d'un bon
père de famille. C'est le principe général de l'article i i ::l7
qu'il faut lui appliquer, et non celui de l'article 1927 .
suivant des auteurs, qui voulaient l'assimiler à un simple
ùépositaire. Sans doute, c'est un dépositaire de la chose,
en ce sens qu'il n'en a que la possession et quïl doit
la restituer un jour; mais le dépôt est dans le seul intérêt
du déposant; le gage, au contraire. est dans l'intérêt des
deux parties, la responsabilité doit donc être dilTérente.
Cette première obligation de veiller à la conservation de
la chose n'est qu'une conséquence de l'obligation de restituer. •Tout débiteur chargé de rendre, dit Pothier, est
obligé à conserver. (Poth. Na11 tiss. n° 52) . •
L'obligation de restituer découle de la nature même du
contrat. Dès que la dette a ces é d'exister. ou si le créanliier
vient à abuser du gage, le débiteur peut exiger la reslitution . Elle doit comprendre la chose même avec tous les
accessoires qui ont pu s'y adjoindre pendant la durée du
gage. Cependant, si la chose a été vendue faute de paiement
de la delle à l'échéance, le créancier n'a rien à rendre. si
ce n'est \'excédent du prix de vente sur le montant de la
dette.
L'obligation de restitu er cesse quand la chose engagée
-
91 -
a péri par cas fortuit; elle se prescrit, en outre, par trente
ans, à compter du jour où le créancier gagiste n'aurait plus
à opposer son droit de rétention.
Il. Obligations dti débiteur. - Le créancier gagiste pP,ut
avoir> a son tour, une action contraire, dans deox cas,
pour réclamer : 1° le montant intégral des dépenses nécessaires, ou la plus-value résultant des dépenses utiles ;
2o des dommages-intérêts à raison des pertes que lui ont
causées les vices de la chose donnée en gage.
�-
92 -
SE C0 ND~~ P Afi T1E
Dérogations au droit commun
en matière de Gage
• Les dispositions ci-dessus. dit l'article 2084, ne sont
applicables ni aux matières de commerce, ni aux maisons
de prêt sur gage autorisées et à l'égard desquelles on
suit les lois en règlement qui les t:oncernent. »
J. - DU GA.GE COIUIEll.CIA.L
La disposition de l'article que n.ous venons de mettre en
tête de notre seco~d e partie. semblait indiquer que le législateur se réservait d'édicter des règles particulières pour
le _gage commercial. Et cependant, jusqu'à la loi du 25
mai t 865 • aucune disposition spéciale ne fut introduite ,
et celte lacune avait donné lieu à des controverses assez
. .
· t.ions nombreuses cl ans la 1urispruîi ves et à des •·a
• ria
dence.
-
93 -
Un premi er système afi ranchissait le gage commercial
des règlas du Code civil en le soumellant aux principes
en usage dans le commerce pour les négociations ordinaires. Sans doute, il n'y pas eu de lois spéciales; mais
le Code civil déclare expressément que ses articles du titre
du Gage ne s'appliquent pas en matière de commerce. Le
gage existera donc à l'égard des tiers, comme à l'égard des
parties contractantes, sans l'observation d'aucune des formalités prescrites par les articles 207 4 et 207 5; il suffira
qu'on l'établisse par un des modes de preuve admis par
\'article 109 du Code de commerce.
La doctrine et la juri~pruJ ence admiren~ pourtant. de
préférence, un second système, d'après lequel on devait
appliqu er les règles du Code civil au gage commercial,
puisque ce Code est, même pour le commerce. la loi foudamenlale dans tous !es cas ou le droit commercial ne con·
ti ent pas de dispositions contraires. L'article 2084 est
moins considéré comme une exception au x articles précédents que comme une réserve pour l'avenir. On appliquait
donc ri goureusement les articles 207 4 et 207 5 au nantissement, même commercial.
La loi du 25 mai 1863, en venant mettre un terme à
celle cont roverse, a consacré le premier système. pour
donner plus de latitude au crédit commercial, en présence
su rtout des proportions considérables qu'a prises de nos
jours la for tu ne mobilière. !\fais la loi ne s'applique pas,
d'ailleurs, aux actes de nantissement passés antérieurement
3 sa promulgê.Lion. Ainsi. les arrêts on t décidé qu'une constitution Je gage. en actions industrielles ou commerci.ales
au porteur. consen tie avan t celle promulgation, est nulle,
�-
9'~
-
-
si elle n'est pas constatée d'après les règles du Code civil.
Cette loi de 1865 fu t insérée dans le Code de commerce.
Le tiLre v1de ce Code pouvait naturellement la comprend re,
par suite de l'analogie qui existe entre le gage commercial
e~ le privilège du commissionnaire ; les articles 94 et 915
comprirent tout ce qui concernait les commissionnaires. et
on réserva au gage les nouveaux articles 91, 92 et 9~ .
Malgré l'e:\islence d'une loi nouvelle, le Code civil subsiste toujours pour les points où la loi du 25 mai 1865 n'a
pas introduit de dérogation . par exemple. en ce qui concerne les objets qui peuvent être donnés en gage. et les
conditions de capacité exigées des parlies contractantes.
Nous n'aurons donc qu'à mettre en relief les règles spéciales du droit commercial dans les chapitres suivants qui
auront trait aux conditions nécessaires pour la formation
du gage commercial. e.t aux droits qui en découlent.
CHAPITRE
(•r
C:ondltlons n écerumh •clii 1•our IR F o 1•1nat lou d u
G a ge c o111111e r c lal .
Il faut tout d'abord que la convention qui intervient entre les parties soit relative à un gage vraiment commercial.
D'après le projet du gouvernement, la gage ne bénéficiait
des dispositions nouvelles que s'il était constitu é par un
commerçant. quelle que fût, d'ailleurs. la qualité du a éan·
cier gagiste. Cette limitation parut présenter des inconvé-
9!) -
nients d'autant plus sérieux, qu'elle anrait pu soulever des
difficultés dans la pratique. Comme le faisait remarquer
M. Vernier. dans son rapport au Corps législatif. le Code
de commerce a bien défin i, dans son article premier, ce
que c'est qu'un commerçant ; mais celle définition pourrait trouver un aliment nouveau de controverse dans l'intérêt qu'auraient les tiers à. contester le privilège du créancier gagiste. Aussi. l'article 9 1. paragraphe 1, décida que
le gage constitué, soit par un commerçant, soit par un noncommerçant. pour un acte <le commerce, . se constate, à
l'égard dP,s tiers. comme à l'égard des parties contractantes.
conformément aux dispositi ons de \'article 109 du Code
de commerce. Les articles 652 et 655 nous indiquent ce
qu'il faut entendre par actes de commerce.
Ainsi donc, d'après les termes même de cet article. le
aaae commercial se constate comme les achats et . ventes.
0
c'est-à-dire, par actes publics, par actes sous s1gna tnre
privée. p1r le bordereau ou arrêté d'un agerit de change
ou courtier, dûment signé par les parties, par une facture
aceeptée. par la correspondance, par les livres. des parti~s.
par la preuve testimoniale dans le cas où le tribunal cr~1ra
devoir l'admettre. Aj outons l'aveu el le serment, et memc
les présomptions. quand les magistrats peurnnt les ad~
. ..
mettre.
L'innovation de l'article 0 l . remarquons-le. a consiste a
permettre au créancier d'établir. par les modes de ~reuYe,
sa situation privilégiée. à l'égard des tiers. car, meme en
matière civile, l'elTet tl u gage entre les parties contractantes
n'est poin t 3oumis aux formalités des articles 2074 et
:207 5.
�-
!Hi -
On a donné plusieurs motifs pour expliquer b loi de
1865 rejetant les disposilions du Code Civil qui garantissent les tiers contre les fraudes du débiteur et du créancier gagisle . On peut dire qne l'on a voulu avant tout
favoriser le développement du créclit. On arrive. par
J'applicalion de l'article 107. à. éviter les lenteurs et les
frais auxquels l'enregistrement donne lieu el les nullités
qui peuvent résulter de l'imperfection du titre. Comme le
disait 1\1. Vernier : • li ne faut pas entraver les conventions utiles et honnêtes pour empêcher le dol de s'y introduire. Ce n'est plus l'œuvre de nolre temps. • La régularité des écritures commerciales rend aujourd'hui la fraude
plus difficile. l'antidate d'un acte de commerce est punie
de travaux forcés à temps par l'article 147 du Code pénal.
L'article 91 paragraphe 1, fait disparaître par la généralité des tel'mes toute distinction entre le cas où les contractants habitent la même place et celui où ils se trouvent
dans des lieux difTérents . Cette distinction admise par les
anciens arlides 95 el 95 au sujet des avances faites par le
commissionnaire avait été étendue par analogie au gage
proprement dit par certains tribunaux .
L'article s'applique également sans distinguer si les
avances ont précedé ou sui vi la constitution du gage.
Le paragraphe ~ ile l'article 91 décide expressément
que le gage, al'égard des valeurs négociables peut aussi
être établi par un endossement régulier, indiquant que les
valeurs ont été remises en garanties. L'endossement doit
contenir la date, l'indication de la valeur fournie, le nom
de celui à l'ordre duquel le billet est passé; enfin, ajoutons, la signature de l'endosseur.
-
97 -
En outre, l'endossement doit exprimer clairement l'intention des parties, pour qu'on puisse savoir si c'est bien
un gage qui est constitué. ou une propriété qui est transférée. La fo rmule : valeu1' 9·emise en garantie, manifesterait fort bien la volonté des contractants ; mais toute autre
expression pourrait la remplacer .
A l'égard des actions, ajoute le paragraphe 5 de notre
arti cle 9 i . des part s d'intérêt el des obligations nominatives des sociétés financières. ind ustrielles commerciales
et civiles, dont Il transmission s'opère par un transfert sur
sur les registres de la société, le gage peut également être
ét.abl i par un transfert à titre de garantie inscrit sur lesdils
registres. ( Art. 91 . § 3. )
C'est sur la demande de la commission qu'on ajouta les
mots : part d'interet, au projet du gournrnement qui ne
parlait qu e des actions el obligations des sociétés. Les
parts dïntérêls sont , comme le disai t M. Vern ier dans son
rapport : • Celles que les fondateurs d'une compagnie
s'attribuer. t entre eux, avant la mise en actions . •
L'article que nous étudions o'a pas visé spécialement les
titres au porteur ; mais les règles générales de l'article
91 paragraphe 1 suffisent pour nous faire entrevoir la
solution. La propriété ùes titres au porteur étant transmise
sans endossement. sans notification au débiteur, et par la
seule tradition, le gage commercial sur ces titres s'établira
aussi à l'égard des Liers, comme pour une marcbandise
quelconque, conformément à l'article 109.
Il fa ut, du resle, bien remarquer que, s'il s'agit du
~age civil , les disposilions nouvelles de la loi de 1865 ne
s'appliquen t pas aux Litres nominatifs. négociables par
�-
~8
-
''oiu d'endossement, on au porteur qui restent sonmis
aux articles 207 4, 207 5 du Code civil.
Il nous reste à dire un mot du paragraphe 4 de l'article 9 1, d'après lequel il n'est pas dérogé aux dispositions de l'ar ticle 207 5 do Cod e civil en ce qui concerne
les créances mobilières dont le cessionnaire ne peut être
saisi a l'égard du tiP,rs que par la signification du transport
fait au débiteur .
Il s'aoit ici de créances ordinaires sur les simples particuliers. !:)Lorsqu'il s'agil même d'un gage commercial, le
pri \•ilège du créancier gagiste ne s'établit sur elles que ~ar
un acte enregistré el signifié au débiteur, d'après l'art1clc
2075 du Code civil. Le débiteur du constituant peut donc
yalablemenl payer au cédant et anéantir ainsi le gage tant
que le nantissement n'est pas signifié. La signification est
ainsi une garantie pou r les tiers et pour le créancier gagiste. Si l'on n'a pas fait dans !e cas qui nous occupe
d'exception aux règles du droit. commun. c'est qu'on
donne rarement en gage des créances sur de simples particuliers, dans le commerce ; il n'y avait pas dès lors d'intérêt à édicter ici une règle exceptionnelle.
A côté des règles que nous venons d'indiquer, et qui
sont nécessaires pour la constitution du gage 1:.ommercial.
il en est une autre indiquée déjà. à propos du gage civil et
qu'exige aussi le gage com mercial. C'est la mise en possession de l'objet engagé aux mains du créancier gagiste.
L'article 92, paragraphe 1 du Code de commerce nous
dit, en eliet que, dans tous les cas, le privi lège ne subsiste
sur le gage qu'autant que le gage a été pris et est resté en
la possession du créancier ou d'un tiers convenn entre les
-
99 -
parties. La trad ilion est donc anssi indispensable en mati ère commerciale qu'en matière civile; elle est de l'essence
du gage, et si on a rappelé ce principe dans l'article 92,
c'est sans doute pour enlever toute incertitude.
Les ex plic:ations déjà fourn ies sur le moyen de transférer la possession des meubles corporels on incorporels
nous dispensent d'y revenir en ce moment; noua n'avons
qu'à la compléter par l'étude des dispositions propres au
droit commercial.
L'article 92, p1ragraphe 2, décid e. lorsqu'il s'agit de
marchandises, que le créani:ier est réputé les avoir en sa
possession, lorsqu'elles sont à. sa disposition dans ses magasins ou navires, ala douane ou dans un dépôt public, ou
si, avan t qu'elles soient arrivées. il en est saisi par un connaissement ou par une lettre de voiture.
La possession est évidente et complète, lorsque les marchandises sont arrivées dans les magasins du créancier,
dans ses navires. ou bien a sa disposition, a la douane ou
dans un dépôt public comme les magasins généraux . Mais
il suffit que le créancier soit saisi par un connaissement
ou par une lettre de voiture : par un connaissement, c'està-d ire par le récépissé donné par le capitaine du navire à
celui dont il transporte les marchandises ; par une lettre
de voiture qui tient la place de connaissement pour les
marchandises transportées par terre. Le connaissemen t
peut être à ordre, au porteur, ou à personne dénommée.
On peut se demander, lorsqu'il est à ordre, quelles énonciations doit contenir l'endossement à titre de gage. pour
donner naissance au privilège du créancier avant l'arrivée
des marchandises La loi de 1865 est muette sur ce point,
�-
-
100 -
et la controverse qoi ex istait à propos du pri vilège do commissionnaire s'est étendue au privilège du créancier gagisle.
Le créancier gagiste ne peut être saisi. d'après un premier système, que par un endossement régulier conforme
aux dispositions de l'article -157 du Code de commerce.
Cet article pose des règles générales devant s'appliquer
non seulement aux lettres de change et billets à ord re.
mais à tous les autres actes fai ts 3 orùre et susceptibles de
nègociations et de transport par voie d'endossement, tels
que les connais~emenls . C'est le système de la Cour ùe cassation . Si l'endossement n'ex prime pas la valeur fournie.
il ne vaut que comme procuration Je recevoir les marchan
dises, et le créancier gagiste, comme le commissionnaire,
serait passible Je toutes les exceptions auxquelles le cons·
tiluant lui-mème serait soumis, tell es que la revendication du vendeur des marchandises non payées.
Cependant un second système qu i me paraît préférable
admet que l'endossement du connaissement qui ne contien t pas l'i ndication de la valeur fournie est suffisant ponr
saisir à l'égard de tous, le créancier gagiste, qni en est por·
teur, des marchandises qui font l'obj et du connaissement.
Les articles 137 et 158 sont faits pour l'endossement qui
doit produire le transport ùe la créance constatée par les
elîets sHsceptibles de négociation ; mais le connaissement
n'a pas pour objet la cession de la propriété de la marchandise ; c'est un simple moyen de preuve de l'ex péditi on et de l'obligation contractée par le capitaine de trans·
porter la marchanclise et de la livrer à une destination
convenue. La chose est bien à. la disposition ùu créancier
101 -
ou d~ commissionnaire. A supposer même qu'on admette
qu e 1.endossement irrégulier est un mandat donné par le
. pour
constituant ou le commettant · ce n'est pas une raison
ad ~ elt~e que le mlndan t n'est pas dessaisi. 11 ne pourrait
po1~t revoquer celle procuration à son gré : elle est l'exécution d'une obligation, la co ndition d'un prêt. il doit
donc la respecter. car elle existe dans l'intérêt du mandataire et pour la garantie de ses droits.
Ainsi donc, le commissionnaire, et même le cré:rn cier
gagiste, prouvant la convention du gage. conformément a
l'article 91 , peuven t. alors même que l'endossement dont
ils sont porteurs n'énonce pas la Yaleur fournie, invoquer
leur pririlège à l'en contre de la masse des créanciers et du
vendeur revendiquant, s'ils prouvent qu'ils ont réellement
fourni la valeur.
La décision que nous venons de donner pour le connaissement serait la même pour la lettre ùe voiture.
CHAPITR E Il
Des Dt•olts du C 1·énnclc1· ~agiste
En dehors des droils qu i résullent du gagP. civil et qui
sont com muns au gage comm ercial, et sur lesquels nous
n'avons pas à revenir. il en c. t un dont jouit le créancier
gagiste avant l'échéan ce ùc sa créance el dont il est question dans le paragraphe 4- cle l'arti cle 91. • Les effets de
commerce. donnés en gage. sont recou\'rables par le
�-
102 -
créancier gagiste. • li n'aurait pas Io même droit. sui vant
les principes du gage civil ; en cette matière, en eITct, sïl
a reçu une créance en gage, il doit en percevoir les intérêts; mais il lui est interdit de loucher le capital ; ce serait
s'approprier indirectement le gage. Dans l'intérêt du commerce. la loi de 1865 devait faire une exception. Les
effets de commerce sont payables à jour fixe, er le débiteur
s'expose à des frais, au protêt, s'il ne paie pas . D'un autre
côté, pour qu'il n'eût aucune crainte de payer au créancier
gagiste, porteur de l'effet de commerce, une disposition
formelle dans la loi était nécessaire.
Remarquons que le créancier gagis~e a le devoir de recouvrer les eliets qu'il a entre les mains. et de faire le
protêt, si le paiement n'a pas eu lieu. En cas de recouvrement de l'eITet de commel'ce. s'il y a un excédent , le
créancier devra le restituer, aussitôt qu'il l'aura reçu, au
constituant.
A l'échéance de sa créance , le créa ncier gagiste a les
mêmes droits que ceux que nous avons déjà. étudiés en
droit civil. et nous venons de voir les conditions spéciales
nécessaires à l'existence du privilège. Mais nous devons
nous arrêter sur l'article 95 qui traite de la réalisation du
gage.
La protection que l'article 2078 du Code civil assurait
au débiteur, en cas de vente de la chose engagée. est fo rt
sage ; mais elle apporte à la réalisation du gage des lenteurs qui ne conviennent pas aux matières commerciales .
L'obligation de recourir aux tribunau x pour obtenir l'autorisatioo de vendre, nui ail aux emprnnteurs par l'excès
de protection qu'elle leur otTraiL. C'est pour donner aux
-
105 -
créanciers une plus grande liberté ù'action qu'on leur a
permis de vendre le gage huit jours après une signification
faite au débiteur ou au tiers bailleur du gage.
Toutefois. une vente publique est nécessaire à la réalisation du gage; elle purge les intérêts du débiteur, et est
une garantie pour les tiers, avertis par la publicité, et mis
en mesure de sauvegarder leurs intérêts . Celte disposition
de l'article 9 5 a été empru ntée à l'article 7 de la loi du
28 mai t 8!58 sur les Magasins g~r11Jra ux .
La loi, pour donner plus de sécurité au débiteur ou au
tiers bailleur du gage , ind ique l'officier public chargé de la
vente (art. 95 , § 2). La vente aura lieu à la Bourse par le
ministère des agents de change si le gage consiste en effets
publics ou autres valeurs cotées à la Bourse. C'est un
principe qui découle tacilement du paragraphe 2 de l'articl e 93 . et en outre . de la loi du 27 prairial. an x, de l'article 7 6 du Code de commerce.
Pour le gage constitué autrement qu'en effets publics
ou en valeurs cotées . la vente se fait par le ministère des
courtiers. Toutefois. leur intervention n'est pas ind ispensable : s'il o'existe pas de courtier au lieu de la vente, ou
si les parties préfèrent recourir à d'autres officiers. pub!:~,
elles peuvent, nous dit le paragraphe 2 de 1article 9:>,
adresser une requête au pré ident ùu tribunal de commerce qui peul désigner une autre cla se d'officiers publics.
par exemple. les commissaires priseurs. Dans ce. cas,
l'officier public chargé de la vente est soumis aux dispositions qui régissent les cou rt ier~. relativemen t à .la respon~abilité , et même aux tarifs. bien qu'ils leur attnbue~t de
. . r· . ' eu ' at1 xquels il a droit ha~1tuelhonora1res 111 eneurs a c x
1
�-
-
10/i- -
lernent. Le paragraphe 5 de l'arti cle 9 5 n'est que la repro·
d1rclion de l'article 5 de la loi du 3 juillet 1861, sur la
vente publique des marchandises en gros.
D'après le paragraphe 5 de notre article 93, les dispositions des articles 2 à 7 inclusivement de la Io! du i8
mai 1858, sur les ''entes publiques volontaires des marchandises en gros, sont applicables aux ventes prévues par
le paragraphe 2. Les offi ciers publics chargés de la vente
devront, comme les courtiers, se conformer aux dispositions de la loi du 2"2 plu\·iôse an vn. concernant les ventes
publiques de meubles. Le droit de courtage attribué aux
officiers publics qui font la vente, quels qn'ils soient , est
fix é. pour chaque lœalilé. par le ministre du commerce,
et il ne peut excéder. en aucun cas, le droit établi dans les
ventes de gré à gré ponr les mêmes sort es de marchandises .
Les contes tations sont portées devant le tribunal de
·commerce.
Enfin . la vente doit avoir lieu dan$ les locaux spécialement autorisés, après avis de la chambre et du tribunal de
commerce. D'ailleurs, d'après les explications. du rapporteur de la loi de t 865 . bien que l'article 6 de la loi de
1858 ne le dise pas. s'il n'y a pas de salle spéciale, on
procède à la vente dans les locaux qui y sont ordinairement
afTectés.
Nous avons parlé dn pacte commissoire que prohibe
l'article 2078 . paragraphe 2. La loi de 18 65 a consacré
dans l'article 95. paragraphe 4, la même prohibition. en
ces termes : • Toute clause qui autoriserait le créancier à
s'approprier le gage ou à en disposer. sans les form aiités
ci-dessus prescrites. est nulle. "
JI . -
105 -
11..\.G.\Sl~S GÉlu°"mAtlX
Malgré le tilre général que nous plaçons en tête de
cette étude, nons ne ferons pas un examen complet de
cette matière. Le but que nous avons à. atteindre est d'indiquer les dérogations apportées au Code civil sur la matière du nantissement par les lois et décrels relatifs aux
magasins généraux.. En dehors de fa, je ne dirai que ce
qui est nécessaire à l'intelligence de mon sujet.
APERÇU HISTORIQUE
Les docks ou magasins généraux sont des établissements
destinés a recevoir des matières premières, des objets fabriqués, et des marchandises que les négociants veulent Y
.
déposer.
Cett e institution est d'origine anglaise: elle uate de
t 7 ~Hl . L'idée en \'int à la suite de vols nombreux. commis
à bord des navires ancrés sur la Tamise. Pour y remédier,
on construisit de vastes locanx, où les marchandises dépo·
sées seraient soumises à une surveillance acti\'e. Cette
inslitution acquit en Angleterre une telle imporla~ce que
l'on pouvait dire dans \'ex. posé des motifs de la .1~1 .du 28
mai 1 8~8: ~ Cette institution a sur la prosperitc corn·
.
merciale de l'Analeterre une action con5id érable. •
L' ~llem~ane ; t la Hollande conn1~rent anssi l'in_stilot1on
_ .. elle v pril même
.
~
'
,
des m~gasins généra u ~ bien ava nt
un Lléveloppement con idérable. /,. %~.Pd-
�-
106 -
Il fallut, pour l'inlroduire en France, la crise commerciale de f848. Voici en quels termes M. Garnier-Pagès,
alors ministre des finances, expose la situation et propose
d'y apporter un remède : « Une crise industrielle persisle,
qui ~uinerait bientôt les chefs d'industrie et les travailleurs
si nous n'y avisions avec promptilude. Celle crise s'est
manifestée sous deux aspects : l'encombrement des portefeuilles, l'encombrement des magasins. Par la chute des
principaux établissements de crédit, les négociants et les
industriels se sont trouvés subitement destitués des moyens
<le se procurer les capitaux qui leur étaient nécessaires, en
même temps que l'amoindrissement de la consommation,
les chargeait de marchandises invendues. Préoccupés de
celle double nécessité. rous avez. sur ma proposition,
décrété l'établissement des comptoirs d'escompte à Paris
et dans tous les grands cen tres agricoles, industriels et
commerciaux. Aujourd'hui, vous devez faire pour la marcban1lise ce que vous avez fait pour le papier ; elle a besoin d'issues , il faut lui en ouvrir. En cet état de choses,
j'ai pensé que le meilleur moyen de remédier au mal,
c'était d'anticiper sur la consommation par la circulation ...
Dans le but de mettre les chefs d'industrie en mesure de
disposer dès aujourd'hui du prêt de leurs marchandises,
il serait établi à Paris et dans les départements des magasins généraux. •
Un décret du gouvernement provisoire dn 21 mars t 848,
complété par un arrêté du ministre des finances du 26
mars t 848, qui fut confirmé lui-même par un décret du
25 août de la même année, organisa tou l d'abord en
France les magasins généraux. Mais ce ne fut que d'une
-
107 -
manière imparfaite; aussi. dans ces conditions, l'institulion
nouvelle ne rendit pas tout d'abord les services qu'on en
attendait. Des réformes étaient nécessaires; elles furent
introduites dix ans après, par la loi du 2~ mai i 858 et Je
décrel réglementaire dn i 2 mars t 859. Une loi du 31
août t 870 a encore simplifié les formalilés nécessaires à
l'établissement des magasins généraux.
CARACTÈRES ET MÉCANIS~!E DE L'INSTITUTION
Les magasins généraux sont des enlreprises privées.
Cependant, pour donner loule garanLie aux déposants, ces
établissements sont placés sous la surveillance de l'Elat.
Leur création même est subordonnée à l'autorisation administrative: depuis la loi de 1870, celle autorisation est
donnée par un simple arrêté préfectoral. pris après avis
de la chambre de commerce ou de la chambre consultative,
ou do tribunal de commerce. Le dépôt d'un cautionnement est de plus indispensable.
Ces maoasins sont fort utiles dans les crises industrielles
et commc~ciales . Quand la prodoclion des marchandises
est supérieure à leur écoulement, ils permettent d'emm~ga
siner à peu de frais des marchandises qui ne pourraient
,. ·1 · On y trouve
.
.
être aclUellemeot vendues qua "' prix·
aus$i le moyen de donner en gage des marc~andtses ~m
·usqu'à la création des docks n'étaient acceptees que d1ffi·
J
Ma's ce ne sont
· 1·
.
•
r,ilement en garantie par les cap1ta istes.
pas seulement les moments (le crise que l'on. a e~s en vue
en constitu ant les magasins géncraux. Ces etabhssemenls
créent à côté du créùit personnel' Je crédit de la marc han-
�-
108 -
dise, en permettant de la faire circuler, soit à titre d~ vente,
soit à titre de nantissement, avec la plus grande facilité,
et sans aucuns frais de déplacements. Ils mettent enfin, à
la disposition de tous, des magasins bien gardés et bien
surveillés.
Il faut voir maintenant Je.mécanisme de cette institution.
Lorsqu'un négociant ou un industriel dépose des marchandises dans un magasin général. l'administration de cet
établissement lui délivre un reçu détaché d'un registre à
souche. Ce reçu contient deux titres transmissibles par la
voie de l'endossement. L'nn de ces titres s'appelle le r~cé
pissé, il est destiné à servir d'instrument de vente. L'autre
annexé au récépissé est le bulletin de gage ou warratH,
c'est l'instrument de nantissement.
Le récépissé contient les noms, profession et domicile
du déposant. ainsi que la nature de la marchandise déposée
el les indications propres à en établir l'identité et en déterminer la v~leur. Le warrant contient les mêmes men~
lions que le récépissé. On ex igeait, d'après les décrets de
t 84~, que la détermination de la valeur fût faite par un
courtier et des experts choisis par la chambre de commerce. La loi de 1858 n'ex ige plus cette estimation préalable; on évite par là des lenteurs, des frai s et le dan(Jer
de mettre des concurrents dans le secret des affaires ~du
déposant. L'administration le fait approximativement dans
le récépissé, car le prêt étant toujours inférieur à la Yal eur
du gage. il est à peu près indifTérent au prêteur de :-;avoir
exactement la valeur des marchandises déposées .
Lorsque le déposant veut soul ement emprunter sur sa
marchandise. il détache du récépissé Je warrant qu' il
-
109 -
transfère au prêteur par endossement : cet endossemtnl
du warrant mo t nantissement au profit du cessionnaire
qui acquiert ainsi sur la marchandise tous les droits d'un
créancier gagiste. Ces droits passent à. tous ceux auxquels
le warrant est successivement endossé.
Dans le cas de vente, de deux choses \'une: ou les deux
titres sont encore réunis, et alors l'endossement fait par le
déposant au profit de \'acheteur transfère a ce dernier la
pleine propriété de la marclsandise; ou le déposant a déjà
cédé à un prêteur le warrant, et alors l'endossement du
rècépissé transfère bien la propriété de la marchandise à
l'acquéreur , mais à la charge par lui de payer la créance
garantie par le warrant ou d'en laisser payer le montant
sur le prix de la marchandise. L'endossement du récé·
pissé, arnc ou sans warrant, peut, quelquefois, au lieu
d'avoir pour but de transférer la propriété de la marchandise. ne conférer qu'un simple mandat. de vendre ou de
retirer la marchandise.
Il faut voir. maintenant que nous connaissons le rôle
ùu récépissé et du warrant, quelles formes l'endossement
de ces actes doit revêtir.
L'endossement dn warrant et du récépissé. dit l'article
5 de la loi de i 8 58' lorsqu'ils sont transférés ensemble
doit être daté. Le paragraphe 1 de cette loi resse~ble
sous ce rapport à l'article 15i du Coùe cl~ comm~rce. Len.·
"arra nl séparé du récépissé, doit en outre
. .
'
dossemen t du \ '
1 montant intéaral en capital et rntérets de la
.
e .
enoncer
date "de son échéance et les noms.
.
.
creance garantie. 1a
d . ·1e du créancier c'est-à-dire, comme le
.
'
profess1on et om1 c1
, t' l" 1"7 du Code de commerce. de la personne
,•eut \ ar 1c. v v
ll \'ordre de qui \'effet est pa sé.
�-
i10 -
Mais la valeur fournie n'est jamais portée sur l'endossement des récépissés .•Quanl à celui du warrant. il doit bien
contenü· le quantum en capital el intérêts , ruais non l'espèce de la valeur fournie .
Le premier cessionnaire du warrant doit faire transcrire l'endossement sur les registres du magasin avec les
énonciations dont il est accompagné. Il est fait mention
de celle transcription sur Je warrant (art. !5 § 5, 1. 1858).
La raison de celle formalité nous est donnée par l'exposé
des motifs. L'e.ndossement du warrant est un acte de nantissement, donc régulièrement, en vertu des anciennes
règles admises s.ur le gage commercial. il aurait fallu l'enregistrement de l'endossemenl: la transcription sur les
registres des magasins en tient lieu et produit les mêmes
effets. Le préposé du magasin général est une sorte d'officier public dont la déclaration offre toute garantie de sincérité. Nous savons que depuis la loi de 1865, l'enregistrement de l'acte de nantissement n'est plus nécessa ire ;
mais il ne faut pas en conclure que la tran scription du
warrant n'est plus exigée quand le gage est réputé commercial. La loi de 18!58 est spéciale el conserve son ellet.
Cette transcription fait d'ailleurs connaître aux intéressés
la somme pour laquelle la marchandise est engagée et qu'il
faudra consigner pour la retirer du magasin général ; elle
fait apprécier la valeur du récépissé, quand le warrant en
a été séparé. Bien qu'en règle. elle ne doit être faite qu'une
fois pour le premier endossement du warrant, tout cessionnaire du récépissé et du warrant peut, d'après le décret du
12 mars t 85 9. exiger la transcription sur les registres
dont ils sont extraits. de l'endossement fait à. son profit,
avec indication de son domicile.
-
111 -
La loi de 1858 donne au porteur du récépissé la faculté de payer , même avant l'échéance, la créance garantie
plr le warrant. afin qu'il puisse. s'il le veut. retirer les
marchandises engagées. Le porteur du récépissé s'entendra
avec Je porteur du warrant, s'il est connu. Celui-~i n'est
pas forcé d 'accep~er le remboursement, comme dans le
système des ùécrets de t 81&-8 . Si donc il refu~e le payement anticipé ou s'il n'est pas connu, le porteur du r~cé
pissé devra consigner la somme due. y compris les intérêts jusqu'à l'échéance. à. l'administration du magasin qui
en demeure responsable. Le porteur du warrant peut se
présenter à toute époque, pour se faire payer contre remise
de son bulletin de gage. sur la somme ainsi consignée ;
mais s'il le fait avant l'échéance. il devra recourir aux
intérêts qui restent à courir. L'emprunteur pourra récla-
mer cet excédent.
Il peut arriver que l'emprunteur ne paie pas à l'échéance.
L'article 7, paragraphe 1 de la loi de 18 !SS décide al or~
que le porteur du warrant séparé du récépi~:;é pe~t. ~u1t
jours apr~s le protêt, et sans aucune formal.1té de JUSl1ce,
faire procéder ala vente publique. aux encùeres et en gros
rle la marchandise engagée. dans les formes et par les
officiers publics, indiqués ùans la loi du 28 mai f 858.
On voit facilement en quoi cette loi diffère de l'article 2078
du Code civil.
Si le souscripteur primitif du warrant a dû rembourser celui qui en était porteur à l'échéance. il ~ un recou~s
contre le porteur du récépissê qui n'a pas paye; car. celui·
ci. en vertu de la cession. était tenu de la .so~.me dont l.a
marchandise était grevée. Le souscripteur pnm1t1f peut alOT s
�-
11 2 -
fa ire vendre les marchandises contre le porteur tln récépissé
sni,·ant les formes que nous venons d'indiquer, et ans
qu'il soi t besoin de mise en demenre, car Je porteur de
récépissé doit savoir à quelle époque la marchandise peut
être vendue.
Depuis l'article 8. paragraphe 1, le créancier. port en r
du warrant. est payé sur le prix, directement et sans formalité de justice. par privilège et préférence à tous créanciers, sans autre déduction que celle des contributions
indirectes. des taxes d'octroi. des droits de douane dus
par la marchandise, et des frais de vente. de magasinage .
et autres, fai ts pour la conservation de la chose.
Le reliquat du prix. de vente. s'il y en a, est compté
au porteur du récépissé. ou s'il ne se présente pas. cet
excédent est consigncl entre les mains des adm inistrateurs
du magasin général qui en sont responsables. (Art. 8,
§ 2.)
Avanttout(art. 9. § 1). le porteur du warran t rloit
exercer ses droits sur la marchandise. et ce n'est qu'en cas
d'insuffisance du prix de vente qu'il peut poursuivre person nellement l'emprunteur et les endosseurs.
Le porteur d'un elTet négociable qui veut avoir un
recours contre son endosseur. doit avoir soin de leur faire
notifier le protêt et de l'assigner dans les quinze jours
qui suivent la date du protêt. sauf les Jélais de distance.
(Art. 165 et suiv.) Or, dans le cas qu i nous occupe. ce
délai aurait pu expirer avant la validation de la vente des
marchandises. et le porteur du warrant aurait perdu son
recours. C'est pourquoi la loi de 18 58, dans son artide 9.
paragraphe 2, a décidé que les délais fixés par les articles
-
115 -
t G~ et suivants, pour exercer le recours contre les endos-
seurs. ne courra que du jour ou la veote de la marchandise est réalisée.
Mais afin que le porteur du warrant n'ajourne pas indéfiniment la vente, la loi décide qu'il perù en tout cas. son
recours, s'il n'a pas fait procéder à la vente tlans Je mois
qui suit la date du protêt. (Art. 9. § 3.) L!is parties peuvent. d'ailleurs, par des conventions particulières. ajourner la vente, si elles espèrent plus lard trouver des conditions plus avantageuses.
L'article 9, qui vient de fixer ces délais, ne s'applique
pas dans les rapports du porteur de warrant avec le souscripleu r primitif ; il ne peut se prévaloir de la déchéance
du porteur, quand celui-ci lui ré<:lame la diliérence entre
le prix de la vente et le mon tant de la créance. Le souscripteur doit, par conséquent, comme le tireur d'une
lettre do change, justifier d'un1! provision suffisante à l'échéance, c'est-à-dire, dans l'espèce, établir que la valeur de
Ja marchandise représente le montant de la créance et des
frais. sans quoi, il est redevable de la différence.
Les récépissés el les warrants présentent de nombreux
points de ressemblance a\'ec les eliets de commerce. lis
sont transmissibles par l'endossement. Les warrants peuvent, en outre, être prote.Lés, donner lieu à des recours
contre l'emprunteur et les endosseu rs: ils peuve.nt être
reçus par les établissements publics ùe crédit avec dispense
d'une des signatures exigées par les statuts . (Art. 4,
1. 18 58.) Mais faut-il les assimiler complètement aux elTets
do commerce? C'est à propos de l'article 41.1-6 du Co~e de
commerce que b question présente un int érêt pr:\t1quc.
�-
IH. -
Tout paiement , ù'après cet arlicle, fait autrement qu'en
e. pèccs ou en effets de ·~ommercc. depuis la cessalion de
paiements ou dans les di:-: jours qoi précèdent. est nul
relativement a la masse.
La jnrisprndence admet aujourd'hui 4ne les récépissés
ne doivent pas ètre assimilé5 aux elTets de commerce,
même L)Uan1l ils sont négociés avec le warrant. Ce sont, en
elTet, des instruments tle vente ; la remise du récépissé
e.t un paiement en marchandise, nulle, par conséquent,
si \'endossement est fait depuis la eessation des paiements
ou dan les diY. jours qui précèdent.
En ce qui concerne le warrant, il fau t admettre une
rlistinction. Il ne sera pas un elTet de commerce, pour
l'application tle l'article 4l~G . lorsqu' il est fait par le propriétaire des marchandi~es. L'elTel de commerce. proprement dit. est assimilé à un paiement fait en deniers, parce
qn'1l porte obligations aux deniers et constitue le souscripteur débiteur d'une somme à l'échéance; il représente
les deniers. Le " arran t est un bulletin .de gage ; l'endossement du warranl. séparé du récépissé. vaut nantissement de la marchandise. Mais si, au contraire. le warrant
e.t négocié par un créancier qui l'avait lui-même reçu en
garantie d'une somme prêtée par loi , alors ce sera un véritaLle effet de commerce. Je prends un exemple : Primus
a emprunté de l'argent à Secundus sur nantissement de
marebandises déposées dans un magasin général, et lni a
remis le warrant qn i les représente. Secundus l'endosse
au profil de l'un de ses créa nciers, mais depuis la cessation de ses paiements ou dans les dix jours qui précèdent.
L'endossement cln warrant est dans ce cas assim il e au
..
-
11 5 -
..
paiement en deniers et en ellcls de comme1·ce ' el COllSI.dere
comme valable, parce qu'ici. l'endossement transmet non
.
le warrant an créancier de Secun dus. mais
seulement
.
1
anss1 la créance des deniers dont le warrant n'est
que
1
18"18
e
cl
loi
la
de
garantie. D'après l'article l 0
.., • es porteursa
de warrant et de récépissé ont sur les indemn ités d'assur.ances du es en cas de sinistres les mêmes droits et privileges que sur la marchandise assurée.
Si c'était la somme déposée, dans le cas de paiement
ou de vente ~'après les articles Gel 8' qui était soustraite,
ou ne pouv::ut plus être remboursée par le maoasio tombé
en f~illite, qui serait responsable? La loi ne le dit pas; les
n~ag 1 stra ts .auraient :donc à apprécier; cependant on peul
chre que s1 la consignation était nécessaire, parce que le
porteur dn warrant a refusé de recevoir le paiement an ticipé, les risqu es sont à sa charge. Lorsque c'est à son insu,
que Il consignation a été substituée à la marchanJise. les
risques sont à la charge de celui qui a déposé la somme.
Celui qui a perdu un récépissé ou un warrant peut
demander et obtenir. par ordonnance ùu juge. en justifiant de sa propriété et en donnant caution, un duplicata
s'il s'agit de récépissé, le paiement de la créance garantie,
s'il s'agit de warranl.
N0us indiquerons, en terminant, la fü position de l'article 15 de la loi de 18;)8 : • Les récépissés sont timbrés:
jls ne donnent lieu pou r l'enregi trement qu'à un droit
fix e de 1 franc. Sont applicable an:-: warrants, endossés
sépa1·ément des récépissés. les dispositions ùu titre l " de
la loi du 5 juin 185 0. et de l'article 69, paragraphe 2,
40ô de la loi clu 22 fri1nairc an Y lt •
�-
117 -
!Hi -
li résulte du deuxième paragraphe de cet artide que le
warrant n'est grevé ùes droits de Limbre et d'enregistrement qu'après sa séparation du 1·écépissé ; jusque-là . en
e!Tet. il ne joue aucun rôle el partage le sort de ce dernier qui est soumis : 1° au timbre de dimension : 2° au
droit fixe d'enregistrement de 1 franc.
Le warrant séparé est assujetti au droit de timbre proportionnel de cinq centimes par cent fran cs, el par fraction
de cent francs jusqu'à. cinq cents fran cs ; il est de cinquante centimes. de cinq cents francs à mille francs : de
un franc , de mille à. deux mille francs : de un franc cinquante centimes, de deux mille à trois mille francs, el
ainsi de suite. Ce droit, augmenté par des lois du 25 août
1871 et 19 février 187 k. a été ensuite ramené à son taux
primitif par la loi du 22 décembre 1878.
Le v1•arrant doit être, au moment des premiers endossements. soumis au visa pour timbre. La loi du 2 juillet
18G2. article 25, a autorisé pour les warran ts l'emploi de
timbres mobiles qne l'aclministralion de l'enregistrement
est autorisée a vendre ou à faire vendre.
La sanction de cette obligation se trouve dans la loi de
1858, article i 5, paragraphe 5: c L'endossement d'un
warrant, séparé du récépissé, non timbré ou non visé
pour timbre, conformément à la loi , ne peut être transcrit
ou rr.en tionné snr les registres du magasin, sous pein e
contre l'administration du magasin , d'une amende égale au
montant du droit auquel le warrant est soumis .•
Le warrant est en outre soomis à nn droit d' enregislrelllent de cinquante r,entimcs par cent francs, augmenté
d'un double décime cl demi par des lois de finances.
Ill . -
llO~'l'S - DE_ PIÉT.t
L'article 2084 du Code civil, quand il parle des maisons
d.e prêts sur gages autorisées dans les exceptions qu'il
signale, a en vue les Monts-de-Piété.
lis apparurent pour la première fois en llalie, au xv1•
siècle, sous la forme d'établissements charitables de prêts
gratuits. ~fal gré les tentati ves de Louis Xlll el de
Louis XIV, qui voulaient faire des banques de prêts a intérêts modérés sous formes de Monts-de-Piété, ces établissements n'eurent pas grand succès en France.
Necker rétablit les Monts-de-Piété dans le but d'assurer
des secou rs d'argent, peu onéreux aux emprunteurs. et
d'appliquer le bénéfi ce qui pourrait en résulter au soulagement des pauvres et à l'amélioration des maisons de charité. Les Monts-de-Piété furent fermés pendant la Révolution.
Réorganisés par la loi du 16 pluviôse, an x11, et les dé·
crets du 24 messidor. an xn, et du 8 thermidor an xm,
ils sont aujourd'hui soumis a la loi du 24 juillet 185 1
d'après laquelle, les Monts-de-Piété doivent être institués
comme établissement.s d'utilité publique, par décret, après
a~sentiment du conseil muuicipal de la localité.
Ils sont créés dans le but de prêter au public de l'argent
sur gages et moyennant la perception d'intérêt et de droits
déterminés. Tl:> ne peuvent prêter qu'à des personnes
connu es el domiciliées. ou assi técs Ll'un répondant connu
�-
11 8 -
et domicilié, qui signe J'acte de rlépûl si l'emprunteur ne
sait pas signer.
Le prèL est généralement fai t ponr un an, au taux fixé
p:i.r le décret d'autorisation.
On délivre à. \'emprunteur une reco1uiaissance de l'ob·
jet engagé auquel on donne le nom de nantissement. Cette
reconnaissance e$t la preu,·e du con trat intervenu entre
l'emprunteur el l'établissemen t. Elle porte l'évalu ation de
l'objet engagé; elle contient l'énonciation descripti ve de
l'objet engagé sans fa ire mention du nom de l'emprunteur
inscrit seu lement sur le registre du ~l o nt-de-Piété, afin de
s'assurer de la légitimité de la posse. .ion du gage.
L'emprunteur peul dégager les elîels déposés avant le
terme fixé pour la durée du prêt, ou renouvelcr à l'échéance,
sui\'ant les conditions fix ées p:i.r les . tatuts et dont la principale est le paiement de intérêts, ainsi que des droils dus
pour le prêt échu, ou enfin, requérir la vente du nantissement avant le terme fixé sur la reconnaissance. Le Montde-Piété de Paris a même créé la caisse des acomples C]1Ji
permet aux dépo.ants d'opérer le remboursement du prêt
par fraction.
Les reconnaissances du Mont-de-Piété ne sont pas Lram;mis iules par J'endos.cment. Tout porteur peul reli rer
l'obj et engagé, soit arnnt le Lerme. soit après son expiration, si la vente n'a pas encore eu lieu.
Lorsqne les elTets donnés e11 nanti sement n'ont pas
été dégagés à l'échéance. ils so nt \'endu s dans les formes
déterminées par les règlement s. Les ventes se font par les
soins du directeur général. d'él près un rôle des nanlissement:; non dégagés. Ce 1ôle sera préalablement rendu cxé-
-
119 -
cutoire par le président du tribunal civil, ou un juge. commis à. cet efîet. Des affiches annoncent ces \'entes dix
jours au moins à J'avance, et s'il y a lieu, on expose les
objets mis en vente.
L'excédant du prix de vente, intérêts et frais payés,
est rem is à l'emprunteur sur la représen tation de la reconnaissance du Mont-de-Piété; mais les créa nciers particuliers des porteurs peuvent former opposition ala délivrance de cet excédent dans les formes prescrites par lP,
rèalement. Les excédents non retirés dans les trois ans de
0
ne peuvent plus être réclamés.
l'en(faaement
d.
•
,., 0
Si, an lieu d'un excédent , il y.a un <léficit, eu egar a
la somme prêtée, le Mont-de-Piété n'a pas d'action contre
.
l'emprunteur.
Si l'objet est perdu ou avarié, le propriétaire est i~d~mnisé. en cas de perte tolale. il a droit à un quart. a titre
de d~mmages-intérèls, en sus du prix d'esti~ation ~xé .lor~
du dépôt. Dans le cas de vol, de pillage, d .'°c~nd1e. cause
par le feu du ciel. ou d'accidents extraor<l1na1res, il y a
exception a la garantie sti pulée en fav eur de l'emprunteur .
Ban ues sont les intermêdi a1res de la circulation
e d' Fran ce a le
. 1 B·
q
Les
,
.
monétaire ou CTnancii•re; rna1:; a ,1nqu u
ri'. "" ett1·e ùcs bil luts dits cfo ba nque , et vue et
. ·1·
•
pn v1ege \! u•
att porteur.
�-
120 -
Parmi les nombreuses opérations qu 'elle fait, fi gure le
prêt sur gage. qu'on appelle aussi avances .sur d11pôls.
La Banque peut d'abord prêter sur remise do lingots,
ou Je monnaies d'or el d'argent. Les avances peuvent étre
de la valeur intégrale du lingot, ou ùes monnaies , calculées d'après le tarif Je la monnaie; mais elles ne peuvent
pas dépasser la valeur de cenl mille francs. Le conseil <>oénéral fi xe tous les ans le délai dans lequel le remboursement doit être fait et le dépôt retiré. ainsi que le taux
de l'in1érêl des avances. Le récépissé constatant le dépôt,
contient : 1• le nom et la demeure du déposant ; 2° la date
du dépôt el de l'époque où il ùevra être retiré ; 5• le
montant de la somme prêtée; 4° la déchéance du droit
des déposants et la nullité du récépi:\Sé. à défaut de remboursement à. l'échéance. Celle derni ère énonciation ne
vent pas dire que la Banque pourra s'approprier à l'échéance,
le dépôt quels que soient sa valeur d le montant de
l'avance. Ce serait là une trop grave déroga ti on à l'article
207 8, prohibant le pacte commissoire. Mais les statu ts
veulent dire que le ù épo~ ant est déchu du droit de reti rer
le nantissement sur la simple reprrsen tation du récépissé ;
il devra faire une sommation à la Banqu e. soit pour obteni r la rcslitution rln dépôt moyennant le reml.1oursement
des a\•ances. augmentées des intérêts et des Jroits de gnrde.
soi t pour la mettre en demeure de fa ire Yendre ou estimer
le dépôt et de lui restituer l'excédent. Les récépissés des
dépôts sont Lransmissiules par ex tra its sur un registre. Ils
pen,·ent aussi étre à ordre et transmissibles par la voie
de l'endm:sement.
La Banque de Fra nce, d'après l'article 1li du décrol du
-
121 -
16 janvier 1808 peul encore faire des avances sur les
elTels publics français. lorsque leurs échéances sont déterminées ; et l'article 5 de la loi du 17 mai 1854 étend
celle faculté à tous les e!Tets publics français. sans que l<i
condition d'une échéance fixe soit obligatoire.
Le dépôt peut aussi consister en obligations de ~hemins
de fer. en obligations de la ville de Paris, el en obligations
du Crédit foncier de France.
Les conditions de forme prescrites par Je Code civil ne
sont pas exigées pour constater le dépôt ùe ces titres . Le
déposant souscrira envers la Banque \'engagement de rembourser, dans un délai qui ne pourra excéder trois mois.
les sommes qui lui auronl été fournies . Cet engagement
contiendra, en outre, de la part du déposant . l'obligation de
couvrir la Banque du montant da la baisse qui pourrait
survenir dans le cours des eliets par lui transférés quand
cette baisse atteint un pour cent. Cet engagement se fait
par acte sous seing privé eL n'a pas besoin d'être enregistré.
Faule par l'emprunteur de satisfaire à l'engagement
qu'il a souscrit en vertu des articles 5 el 4 de la loi du
15 juin 1854, la Banque aura le droit de faire vendre,
par le ministère d'!rn agent de change tout ou partie des
elTets, savoir: t 0 A défaut de couverture, trois jours
après une sim ple mise en demeure ex trajudiciaire; 2° à
défaut de remboursement dès le lcndc:main de \'échéance.
sans qu'il soit besoin de mise en demeure ni d'aucune
autre for malité.
La Ba nque se remhonrsera sur le proJuit net de la
rente du montant de ses arances, en capital, intérêt. et
�-
122 -
frais; le surplus. s'il y en a. sera remis à l'emprunteur .
Ces condition:' seront exprimées el consenties par l'emprunteur dans l'engagement prescrit par les articles 5 et 4 de
l'ordonnance.
Les prérogatives accordées à la Banque de France facilitent ses opérations et n'offrent au cun danger pour les
emprunteurs à raison des garanties qu'elle présEinte et de
la surveillance de l'Etat à laquelle elle est soumise. La
Conr de Cassation (arrêt du 17 mai f 847). a même
èlendu ces dispositions avantageuses aux banques privées.
par sui le de la difficulté qu'il y aurait pour elles à suivre
les formalités du Code civil. D'ailleurs, simples dépositaires,
elles ne pourraient faire usage des dépôts qui leur sont
confiés. sous peine d'escroquerie. C'est ce que décid e un
aulre arrêt de la Cour suprême, du t 8 juin 1855 .
V. -
('RÉDIT FO~C:IJm.
-
125 -
Voici les dérogations qne la loi clu 19 juin 18 57 apporte au droit commun en relie matière. Les articles 207 4
el 207 5 ne s'appliquent pas 3 U X créances sut· dépôls d'obligations fon cières . Le privilège de la société du Crédit foncier sur l'<>bligation donnée en nanti:-semenl résulte de
l'engagement souscrit par l'emprunteur dans la forme prescrite par les articl es 5 et 5 de l'ordonnance du 15 juin
1Si54, relative aux avances sur effets publics par la Banque
de France (art. 1 et 2. 1. 18!'> 7) . A défaut de remboursement , ajoute \'articl e 3 . dès le lendemain de l'échéance.
le Crédit foncier peut, sans qu 'il soi t besoin de mise en
demeure, faire procéder. par le min istère d' un agent de
change. à la vente des titres , conformément aux dispositions du même article 5 de l'ordonnance de 1854.
VI. -
c o111•TOIRS D 'F.SC'OJIPTE
E T 80US-C:OJIPTOIRS D E G .\R~ l\TIE
Le Crédit fo ncier placé également sous le con ~rôle de
l'Etat est une société anonyme fondée pour fa ire des aYances aux propriétaires d'immeubles et aux agriculteurs
des taux modérés .
C'est sur hypothèque qu e le Créd it fo ncier fait en général ses avaoces. Mais l'article 2 de ses statuts l'autorise
a prêter sur dépôts d'obligations fon cières et su r tous
antres titres admis par la B:rn ~u e de France comme garantie d'avance.
C'est un décret dn 8 mars 1s1~ s qui établit ces ociétés
an onymes de banq ue connues ous le nom de Comptoi ·s
cl'rsco mptc.
Les ~o u s - comploi rs de garantie sont établi, en Yertn du
ck cret des 21~-2 6 mars t 8/i-8. Ce .ont des anoexe dei
1
compLoi1·s d'escompte.
.
En ce qui co ncern e la mati ère que nous tra1ton:;, non
pouvons ùir1~ qu e ces établtssenwnts ont autorises à faire
�-
-
1'.24 -
des avances sur marchandises, litres el valeurs. S'ils ne
sont ~as pay~ à l'échéance, ils peuvent huit jours après
u~e simple mise en demeure faire procéder à la vente publique des marchandises ou valeurs qu'ils ont reçues en
garantie.
U !> -
POSITIONS
DROIT ROMAIN
I. -
L'interdit salvien avait précédé \'action servienne
et conserva son utilité après l'introduction de
celle-ci.
Il. ·· - Le créancier gagiste, qui use de son droit de ,·endre, faute de payement à l'échéance, agit. en vertu
d'un droit propre, et non comme mandataire.
·~ · \
Ill. - . L'orsque \'objet du gage est une chose apparten~t ~
à autrui, le propriétaire de celle r cbose a une
action hypothécaire utile, s'il devient \'héritier du
constituant.
DROIT CIVlL ET DROIT COMMERCIAL
1.
Quand on constitue en gage le droit à un bail il
n'est pas nécessaire de mettre le créancier gagiste
en possession des lieux loués ; il suffit que le constituan t lui remette le titre constatant le hail.
�-
-
121) -
La constitution en gage ùe titres au porteur est
soumise aux formalités de l'article 207 4, quand il
s'agit d'un gage civil.
Sous \'empire du Code civil. le droit de l'emphytéote
lll .
est un droit personnel mobi lie1· : il peut donc être
li.
donné en gage.
IV. - L'enregistrement ùe l'acte conslatanl le gage n'est
exigé par l'article 207 !1- que pour donner à cet acte
date certain e à l'égard des tiers; il peut donc y
être suppléé conformément à l'article 1328 du
Code civil.
V. - La significalion au débiteur de la créance donnée
en gage, exigée par l'article 207 5, peut être utilement faite dans la période de cessation des payements où dans les dix jours qui précèdent.
VI. - Le récépissé délivré par les magasins généraux
ne peut pas être considéré comme un elîet de commerce, au sens de l'article M1-6 du Code de commerce.
IL
i27 -
La prescription de l'action publique ne commence
à courir qu'à. l'e:\piration du jour où le délit a été
commis.
Vu par le Doyen de la Faculté,
Président de la Thèse,
Pour le Doyen absent,
G. BRY.
~~·---
DROIT ADMINISTRATIF
Les rivières ni navigables, ni flottables n'a ppartiennent à personne.
IL - Les atterrissements qui se form ent dans les cours
d'eau navigables appartiennen t à l'Etat.
1. -
DROIT CRIMlNEL
1. -
En cas d'accusation de bigamie, la Cour d'assises
n'est pas compétente pour statuer sur la nu ll ité tlu
premier mariage.
AIX. - Imprimerie J . N1cor, 16, ruo du Lounc.
\ li5"!
�
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Monographie imprimée
Description
An account of the resource
Ouvrages imprimés édités au cours des 16e-20e siècles et conservés dans les bibliothèques de l'université et d'autres partenaires du projet (bibliothèques municipales, archives et chambre de commerce)
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Title
A name given to the resource
Du contrat de gage en droit romain et en droit français : thèse pour le doctorat
Subject
The topic of the resource
Droit civil
Droit commercial
Droit romain
Creator
An entity primarily responsible for making the resource
Magdī, Moḥammad
Faculté de droit (Aix-en-Provence, Bouches-du-Rhône ; 1...-1896). Organisme de soutenance
Source
A related resource from which the described resource is derived
Bibliothèque droit Schuman (Aix-en-Provence), cote RES-AIX-T-118
Publisher
An entity responsible for making the resource available
J. Nicot (Aix)
Date
A point or period of time associated with an event in the lifecycle of the resource
1881
Rights
Information about rights held in and over the resource
domaine public
public domain
Relation
A related resource
Notice du catalogue : http://www.sudoc.fr/234730838
Vignette : https://odyssee.univ-amu.fr/files/vignette/RES-AIX-T-118_Magdi_Contrat-gage_vignette.jpg
Format
The file format, physical medium, or dimensions of the resource
application/pdf
1 vol.
127 p.
24 cm
Language
A language of the resource
fre
Type
The nature or genre of the resource
text
monographie imprimée
printed monograph
Identifier
An unambiguous reference to the resource within a given context
https://odyssee.univ-amu.fr/items/show/367
Coverage
The spatial or temporal topic of the resource, the spatial applicability of the resource, or the jurisdiction under which the resource is relevant
France. 18..
Abstract
A summary of the resource.
Thèse : Thèse de doctorat : Droit : Faculté de Droit d'Aix : 1881
Provenance
A statement of any changes in ownership and custody of the resource since its creation that are significant for its authenticity, integrity, and interpretation. The statement may include a description of any changes successive custodians made to the resource.
Bibliothèque droit Schuman (Aix-en-Provence)
Description
An account of the resource
Le gage, ou nantissement mobilier, est un contrat par lequel un débiteur remet un bien en garantie à son créancier pour sûreté de sa dette, et cela sans s'en séparer réellement
Contrats -- France -- 19e siècle -- Thèses et écrits académiques
Gage (droit romain) -- Thèses et écrits académiques
Gage (droit) -- Thèses et écrits académiques
-
https://odyssee.univ-amu.fr/files/original/1/393/RES-AIX-T-127BIS_Cauvet_Gage.pdf
67f28dee560ae11900030bb5a37f6327
PDF Text
Text
FACULTÉ DE DROIT D'\IX
DU GAGE
EN
DROIT
ROMAIN
--c<i><I-
DU GAGE COMMERCIAL
EN
DROIT FRANÇAIS
THÈSE
POUR LE
DOCTORAT
Présentée par
CHARLES
CA UVET
AVOCAT
t\1.ARSEILLE
'l'YPOGRAP llIE
ET
LITUOGRAPITIE
3 . Quai de Hive-Nenve, :3
1883
·--
--
- --
-
H.
SERE.N
�DROIT
ROMAIN
pu f AcE
'
--
1
_.,._
. .
�DROIT ROMAIN
•
DU
GAGE
INTRODUCTION
Assurer le remboursemenl de sa créance en exigeant de
son débiteur cl en retenant pour le rc li tuer après paiement
un objet d'une valeur au moins égale, c'est là un moyen de
garantie loul élémen taire qui n'e· t certainement pa • une
imenlion romaine, et. qui se 1·clrouvc ou doit se retrouver
duns toutes les civilisations si rudiment aires qu'ell es soient.
Mais b mise en valeur de celle idée simple, on application
dan la pratique, son adap tation juridique, en un mot la
con truction de son mécanisme, toul cela devient l'affaire
du législateur cl par conséquent c t intimement lie au
ca raclèrc, à la con:.tilulion ociale cl politique du peuple
dont on éludie la législati on.
Le conlra l de gage e t un de crux qui, à Home, parYinrenLle plus tard à leur en tier dé\'Cloppcrnenl. La période de
format ion fut longue cl pénible. Il est pru de quc · Lions
où l'action lenlc et libérale du Préteur se manife · te a,·ec plu
de suite el de logique. A ce poiul de vue, l'bi'lorique du
gage en droil romain o[rc le plus haul inlé rèl et pcutserrir
à caracll'ri cr l'(J\olution pratique cl ~cientifiq u c de ce \Ïcux
quiri lairc étroiL cl solennel qui, sans ccou·sc et ans
révoluti on, dCYait aboutir à cc que l'on a siju~Lem ent appelé
la raison écrite.
�-
•
(}
-
Le droit romain ful Ion °t cmps san' admellre ce grand
principe qui domine aujourd'hui Loute la mali èrc des obligalions, à savoir, que le créancier a pour gage de sa créance
l"en -cmble du patrimoine de son débilenr. A l'origine de la
ociété romaine, ce n'est que par des moyens de coercition
exercés sur la per -onne que le créancier cherche à se faire
dé inlére -ser. Par la ma1ws injectio. Je débiteur tomb6
dan rc clavage du créancier élail \'endu trans Tiberim; s'il
aYait plu-ieurs créanciers, co n'é lail point ·e biens que ces
dernier- étaient autorisé à se partager, mais son cadane .
L1ü -toire ne dit pas ide pareilles atrocité' ont jamai été
pratiquées. Quoiqu'il en oit le droil du créancier ne sun ivait
pa- à cc- me ures (1).
L'ancien droil romain connut aus i une Yoie d'exécution
:i.m· les biens, mai elle étail exceptionnell e cl Loul à fail
inappli cable aux créances particulières, c'c L la pignoris
capio . EUe n'avait lieu qu·en certaines malièrcs de droil
public ou sacré limitalivcment déterminées (2). Le créancier
était autorisé à sai, ir lui-môme comm e gage des biens du
débiteur. On ne sait au juste qu els étaien t le effets ou les
con équences de cet te saisie.
Plus tard apparut la bonorum vendilio dont la création est
altfibuée à un préteur appelé Rulil ius (3), ver· le septième
ou huiti ème iècle de l'ère romaine. Le- créanciers avaien t
dès lor · la faculté de faire procéder à. la vente en mas e des
bien de leur débiteur, mais il ne pouvaient procéder à la
vente indi,•iduelle d'un ou de plusieurs biens, mèmc uffisan ts pour Je- dé-intéresser. Celle voie d'cxéculion avait
encore ce caractère pcr onnel qu'elle entraînai t lïnfamie du
débiteur. Ce n·e t que dan - le dernier élut du droit que la
bonorum vendùio fit place à la distractio bonol'um ; les
(1) Gaï11s IV. 21.
(2) Ga 1us IV, 26.
(~)
Gaius IV, 35.
7
biens ne sont plus vendus en ma ' C, mais seulement en
détai l, avec le mindèrc d'un curateur.
En somme, ces voies d'exécution n'offraient pas au créancier une garantie bien efficace et d'une réalisation facile el
rapide. On co nçoit que , dans ces conditions, les créanciers
cherchassent à se prémuni r contre lïnsolvabilit.é de leur
débiteur en exigeant des sûretés accessoire~. On comprendrait su rtout qu'ils eussent préféré cc genre de sûretés dites
sûretés 1·éelLes qui leur auraient évité la procédure compliquée de la bonorum venditio et a -uré ' ur les biens de leur
débi.teur un droit pécial. Cependant il e t un fait incontestable, c'e l que pendant longlemp les Romain eurent une
preférence marquée pour les sùrelés per-onnelles. L'adpromissio -ous ~ Cs formes multipl es con lituait la garantie par
excellence.
Les preuves de celle pr6férence si caractéristique abondent. Lorsque Je préteur conlraint rune des partie à
conlracler avec une au lrc une obligation pour la sûreté de
cell e-ci, il exige toujours une caution; el dans Lous le ca
où une caution était exigüe, il n'était pas loisible au débiteur
de fournir une sûreté réelle à la place. Le Lexte d'Ulpien le
dit fo1·mellement : Prœtoriœ sntisdationes per onas desiderant pro se intervenicnliwn; et neque pignoribu quis, 11eque
pecuniœ vel a11ri vel a1·.q enti depositione in vicem satisdationis (ungitur (1). Le gage réel au contraire était con i-
déré comme une sûreté pro\ i ' Oire en allcndanl une caution.
Les textes nou en fournis cnt de nombrem: exemple· .
Labéon (2) nous parle d'un propriétaire qui · c contente d'un
gngc en allendanl qu'il trouve un fidéjus-eur el Screvola (3)
d'un débiteur qui ayan l promis un sponsor prie · on créancier de vouloir bien e contenter d'une hypothèque. Dan '
son trnilé De re rustica, Calon donne un modèle ùe contrat
(1) D. XLV L 5, Ile stiptûut. prœlcl' .. 1. 7.
(2) O. XX, 6, Quibus mod . pion .. l l l.
(3) D. XX, 1, Oc pi91101·i/lus, l. 3•1§ l .
�- 8 par lequel un fermier confère au propriétaire une sûret6
réelle sur se capitaux d'exploitation ju qu'à cc qu'il ait pu
c procurer une caution.
Il reste à e'l'. pliquer ce Lte préférence i contraire à nos
idée cl à no· habitudes moderne . C'est dans l'éLat social eL
économique de la jeune SociéLé romaine qu'il faut chercher
cette cxplicaLion. L'organisa tion sociale du peuple romain
avec es liens étroits el multipliés de famille, de clientèle et
de caste , la gens avec ses nombreuses rami fications, permettait de trouYer des garants toute · Je.; fois qu 'on a1·ail besoin
de leur concours. D'autre part.si l'on considère qu'à l'origine
le peuple romain ne se compo ·c que de laboureurs el de
pa· teur . de quelques arti.:;ans cl d'un petit nombre de
famille · d'une opulence relali1e , qu'il csL dans un état de
guerre incessant, que les avances son t faites à des emprunteur· qui n'ont som cnl pas ùc sûretés rée ll es, sériruses à
offrir, on comprendra que l'accession des fid é,iu eurs est
une garantie meilleure que l'nffcclaLion de l'ou tillage misérable de l'artisan ou d'un champ ravagé par la guerre. ~fais
aYec le lcmp~, aYcc les progrès de la puis ancc romaine,
quand les trésors de peuples conquis commencèrent à
afflu er, quand d'autre parL les liens de la fami lle ou de la
gens erelâchèl'ent au disparurent, il de1•ait s'opérer et il
s'opéra en effet une réaction complète; les sûretés réelles
i néglig6es jusqu'alors vont se dé1cloppcr cl prendre la
place qui leur condent Yérilabl cmcnt. .\u IX0 siècle de
Rome le jufrconsulte Pomponiu::. C\prirn e hicn l'opinion
de es contemporains par la formule : Plus est cautionis in
re quarn in persona ( 1).
Le pi(Jnus devai t donc, par la force des choses, deYcnir un
acces oire d'autant plus indi ·pcnsaulc dans Ja praLiquc des
affaires que nous avon · sommairemeut énoncé quelles
étaient les difficultés qu'imposait au créanciel' la pl'océclurc
D.L. 17. De 1·ca. jur., 1. 25.
-
!) --
imparfaite de la bonorum venditio. A.u lieu d'une vente en
masse de tous les hicno:; , le créancirr gagiste peul faire vendre inclividucll cmrnl l'objet dn gage. Plus de partage a\'CC
Jes autres créanci e r~, mai s un droit de préférence ur le
prix; plus de ri ques à courir, la rélcnLion du gage le
garan tit des aliénations qui auraien t fait sortir la chose du
patrimoine du débiteur.
C'est là du moins le gage ùan.:; le ckrnicr clal du droil.
.\.van l de l'étudier en cl{•la il, il importe d'en rechercher
J"originc et d'en su ivre le dé,cloppcmcnl. Xous verron · au
rl éliul 'orgJniscr en droit ci1il l'aliénation fiduciaire; puis.
à cùté, naître et grandir sous lu protection du préteur. Je
véritable contrat de gage pour aboutir enfin par un dernier
perfect ionnement à la conslilulion de l'hypothèque. JI ne
faucl rnil cependant pa rni1· là lroi::; pcriodcs bien distinctes
el lrnis systèmes ::.uccessif- . Entre le gage proprement dit et
l'h) poLhèquc il ne peul ) arnü· aucun conflit. _\. nome, et de
nos jo urs surLouL, chacun de ses droils a sa fonction
déterminée et son ulililé pacticulièrc. Si l'hypothèque s'c::.L
dén:dopp6c en dernier lieu, clic n·e,i ·tait pas moins en
germe dans ccrlaincs inslilulion::. dr droit public cl dans le
pig11us lui-même si rudi111 enlairr qu'il fùt encore. Quant à
l'aliénation fiduciaire, clic n'a pas <"lé remplac('c:> tout d'une
pièce par une im ention juritliqnr duc ü quelque loi. Il est
crrlain qu'en fail cLùc tous lc•s len1p~. il a dù arri1crque,
sans fornrnliLés et pour des delle!:> de minime imporlanec
surtou t, le ddiitcur rrnwllait ü son cn·ancicr la détention
d'un ohjc l en garnnlic de sa crl'.·ancc; mais c'était là un fait
absolume nt ckpourrn de snnrl ion juriLliquc cl il eût suffi
au d(·IJileur de rcve11diquc1· ln chose pour enlcYer au créancier ladôlention clu gage qu'il n'avait aucun mo~cn l é~al de
retenir. C'esL qu'l1 celle c'poquC' it nr samait èlrc question
encore d'un droit rêp] clc possC'ssion di stinct ù'un droit de
prnpri élé..\ Hrnl que le lll't'lt•111· cùl or~ani~(· les moyens
j uridiques de faire valoi1· la po s~rs ion, l'aliénation fiduciaire
�-
}()
-
était le ::.eul moyen effi cace de con · tiln c1· au créancier une
, ùrelé réelle ur une chose. JI impor'lc clone de donner trn
aperçu de celle forme primilÏ\'C du contrnt qui fait l'objet de
notre étude.
L'aliénati on fiduciaire comprenait une double opération :
1•Une aliénation ;
2° Cn pacte spécial appelé (iclucia.
Par Ja ma11cipatio ou la cessio injure le créancier devenait
propriétaire du gage; par le pacte de fiducia il , 'engageait
à relran::.férer la propriété à on ùebileur lor·qu 'il serail
déjntéres ·é.
La ma11ci'patio ou la cessio in jure par leur:. form e rigourcu ·e el cle drniL tricl ne ·e prêtaient à aucune condition;
le pacte de fiducie intervenait alors pour déterminer entre
les parties le- obligations ·pécialcs qu'elle arnient en vue
de créer et, tout en s'appuyant ur la mancipation.con crvaiL
le caractère de contrat de bonne foi. C'es t ain i que le même
prncédé servait primitivement à con:.til11e1· lc com modat ou
le df,pôl. Dans ces deux cas encore il y arniL Iran fcrt de propriété dans les formes olennell cs cl pacte adj oint pour
ohli 0 cr l'œ:cipiens à relransforer la propriété dans le- couditions Lipulèes, variant selon la nature du co11lrat qu'il
s·agis ail de former. Cc n'était pas un mode -péc ial am.
chose ; nou le Yoyon- appliqué au' person nes elles-mêmes;
c'e l ain ·i qne le père emancipalcur 'assurait le droit de
·uccéder à ·on fil émancipé.
Quels étaient les e[ects de cel le double opération'?
Le créancier devenait propriétaire . .\. cc titre il arnit à
l'égard de Lous, la po ses:.ion, la joui ·:.ance el la <li ·po ·ition
de la chose. Con tre tou , conll'e le Mliiteul' lui-même il
'
aYait la rei vindicatio. Mai::. d'autre part le conlraL de fiducie
lui imposait l'obligation de con crvcr cl de rendre lors du
payenicnL.
Le débiteur perdait la propriété de lu chose cl acqu érait
-
Il-
un e action per~onn ell e pour e~ i gcr de on créancier Ja
resiiluli on de la chose.
Du pacte de fiduci e naissaient cleu"I; actions personnell es:
l'une au débiteur, l'actio (iduciœ dù·ecta, l'autre au créancier
J'actio jiduciœ c01t1rorio.
'
L'action fiduciaire ùirccle sanctionnait au profil du
déhitem:
_1 • L'obli gation pour le cr<~ancier de rctransfér<>r la propné'té du gage dès que la créance garanti e lui aurait élé
rem boursée;
2° Si la créance n'était pas payée à l'échéance cl i le
créancier aliénait le gage, !"obligation où était celui-ci de
tenir compte de l'excédant du pri"I; de YCnlc sur le mon tant
de sa créance ( J) ;
3° L'obligation <l'indcmni. er le débiteur de - dégrada lion
et détériorations que la cho e avait pu · ubir du fait du
créancier . Mais comme ici le créancier c· t propriétaire <lu
?age, à la différence de cc qnc nous vcrron • pour le pig11us,
t1 n'es t tenu que de la culpa lrvi~ in co11creto ;
0
f. L'obligation où était le créancier d'imputer le fruit ·
qu 'il percevait sur le intérèls de sa créance; d'imputer ur
le capital lcsaulre. acquisi tion s qu'il pouvait rt>ali·er à rocca ·ion de la cho c. Par c\ernplc, ~i r'r't un esclaYe, Je·
hérédités cl les legs recueillis par ·on intermédiaire (2).
'ou n ïnsislcrons pa • ur le- d<'tail - de ces divcr·es ohl igalion que nous l'etrouvcrons en nous occupant de l'actio
pigneratitia directa.
D'autre parl l'action fidu ciaire contraire permettait au
créancier de reco uvrer le - impcn -cs quïl a\ ail pu faire pour
la conservation de la cho ·c (3).
Le droil de vendre la ficluriC' faul<' ile paiement à
l'ée héance était donné au créancier par le pacte de fiù ucic.
(\ ) Patti, Sent. JI. 13. ~ l.
(2) Pnul. Sent. I l. 1 3.~2.
(3) Paul, ent. II. 13. ~ 7.
�-12Ce jus vendendi qui finit par deYenir de l'essence même du
contrat, devait à l'origine faire l'objet d'une clause spéciale;
Plus tard celle clause de vende11do, devenue de style, fut souseo tenduc et, plus lard encore , la clause contraire en arriva
à ne produire d'autre e[ et que d'imposer au créancier
l'obligation de dénoncer la vente au débiteur. Nous verrons
dure te avec plus de développement le m~me progrès se
réali 'er à propos du gage.
L'aliénation fiduciaire avait de sérieux avan tages. Elle
donnait au créancier une ùrelé complète, puisqu'elle lui
permettait de retenir la chose ju qu'à parfait paiement et de
la rcYendiquer au besoin contre les déllileurs et conlre le
Liers. Elle abouti sait aussi pour lui à un Yéri lable droit de
préference, pui·que. 'il vendait la chose à l'éch6ance, il ne
de, ait compte au débiteur que de l'e\cédanl du pri\ de
vente sur le montant de sa créance. Jrautrc parl , le débitem
troUYait le moyen d'augmenter son crédit, sans perdre sa
cho e d'une manière dcfinitive, et il avai t pour la recouYrer
une action d'un effet puissant par la note d'infam ie qu'elle
pomait entrainer et par son caractère clc bonne foi d'une
portée très générale.
Elle avait néanmoins de très graves inconvénients. Le
créancier tlevcnu propriétaire pou, ai t, au mépri · cle ses obl igations, abuser cle ::.a ·itualion cl vend1·c le gage, soit avant
l'échéance, soit rnème aprb le pairmenl. L'action de fülucie. es:::cnliellement personnelle, ne donnait au débiteur
aucun pou mir à J'efJeL de pour~uiHe le gage entre les mains
des ti ers. Que le créancier clc, int in ohahle le débiteur se
lrournit san recours pos·ible.
Celle situation fâcheuse élail en pal'lic allénuéc par celle
Ï? sli t.u lion si~gulièrc connue :.ou · Je nnm il '11sureceptio
fulucae. C'é tait pour le ùéhitrur la faculté, :,;'il rccomrait la
pos~cssi on de sa chose, d'en redevenir propl'iétairc par nsucap1on cl cela ans di::;Lingucr si la clctle éLaiL ou uon paj ée;
-
13 -
auquclca· l'usw·eceptio 6tait tlit eiucrativo. Gaïus (t ) nons
en signale les particularitc:; : ell e s'opère sans ju Le li tre ni
bonne foi, par le délai d'un an, qu'elle s'appl ique à un meubl e ou à un immc11blc. Si le débiteur détenait cependant la
chose à litre de bail ou de précaire le délai de l'usucapion
ne pourrait courir qnc du jour du paiement de la dette (1).
L'aliénation fidu ciaire avait encore cet inconvénient que
le débiteur usa it par cc mo) en et d'un seul coup tout le
crédit que la chose pouvait lui faire acquérir, quelle que fùt
la di[ércnce qui cxi · tùl entre ·a delle cl la valeur \'énale clu
12.agc . Pour conscrrcr au débiteur l'u age tlc sa chose la praLic1uc avait imaginé de laisser la cho.;c en mains du débiteur.
soit à litre de précaire, oi t à lilrc de bail, pour un prix non
sérieux , nummo ww (2). ~lais c'était là un palliatif insuffiant; le précaire 6lant révocable à la volonté du concédant
et le bail n'empêchant pas plus que le précaire de lran·férer
des droits réels sur la chose engagée, si elle c~L immolJili ère, puisque le propriétaire peul Ja mancip er ou la céder
in jw·e sans la déten ir.
« En somme, dit~ [. Jourdan , (3) l'instinct pratique aYail
amené un résul tat conlruire à la rigueur des principes. En
droit, le créancie1· clait propriétaire incommutable de la
(i,ducia, :. i bien que sa propridé n'(•lait pa· mème rcsoluc
par le paiement; mais en fait le débiteur ctait con ' idèré
comme reslanl propril'laire sous la condition résolutoire du
non payement il l'cchéancc; alors seulem ent , en effet, le
créancier, afin de se pa~ c1· sur la chose ou sur son prix,
cxer~ail effeclivcmcnl ::>on action en re' cnùication qui re~
scmblait sin gulièrement à une action h ·pothècaire. ,,
Telle fu l sous le nom d'aliénation fiduciaire la première
forme juridique du contrat de gage. Mais bicutùl, par ln
( 1) Ga"ins. li .~ U
(1) Gr11us, lf. GO.
(:2) Gai us, 1l. GO.
(3) Jour<lan, De l'hy))O/M1111r, p. 50
�-
1-! -
création des interdits pos · essoires, le droit de possession
commence à se dégager el à s' organiset', le viem droit quirilaire •'humanise sou - l'influence du préteur ; le formalisme
rigo ureux tend de jour en j our à di pa raitre, le JilH·e con·enLemenl des parties va produire des effets. Dans la prncéclurc. le ' )""Lème formulaire remplace les achon de la loi ;
au nr:xum uccède le mutuum, à la mancipation dans l'aliénati on judiciaire, uccèdc dans les conlral de commoùat
lle dépùt et de gage, la sih1ple remise matél'iellc de la chose:
puis celle de la po::; ession con · idérée comme clroil réel. Dès
lors l'aliénati on fiduciaire, sans disparaitre de' ien t de plus
en plu , rare; elle e·Lencore u iléc du temps de Gaïus el de
Paul; il n ·en est plus question sous Justini en.
)Jais celte transformaliou fut cel le du temps . Le a-ao-e
0 b
.
.
'
n arr1va pa- du premi er coup à èlre reconnu comme cont1·at
muni d'action· . « Qu'est-cc, au fond , que le contrnt de
gag.e. di l )I. Jow·llan, (1) si ce n'est une convention (acio ut
f:t~Ms?En l'absence d'un bien ob ligatoire reconnu par le droit
civd, quelle élail la positi on du créancier gagi te? Il était
C\po 1\ ans défense à la re\'Cntlicalion du débiteur ; mais de
bonn? heu:e le préteur lui donna une C:\ccp tion de dol, nist
~es pzgnoris_nor:ii~ie tradita (uPril. Plus anciennement, peulelre, cont:aignll-1l le débiteur à une lipulation pénale pour
le c.as ~ù il réclamerait an~ a\ oi1· pa)é. Enfin le préteur
arri rc a refuser la revendication cl à ne donner qu'une action
personnelle naissant du contrat el clan laquelle il était natu~c~leme~l le~u compte <le la delle pour laquelle le gage avait
elc ~cm1s, si pecunia soluta vr:l a/io modo satis(11ctwn
(1œ!'lt._Du _mème coup, il paml ju le de ne pas réduire le
~réa?cier _a de plll's 1110) ens <léfensifs, cl on lui accorda
1 ac,t1~n pzgnr:1·atitia contraria .» Dé Ol'mais Je gage fuL ran gé
pa1m1 le contrats reconnus par Je droit civil cl donn:\
naissance à des obli gations récip1·oques cnti·e Je::: pat'L ies .
(1) J11111·J 1n , lïlypoll1cqu~. p ti8.
Le piqnus 6lait inconte lablrment un progrè sur l'aliénation fiduciaire, mai il pré entait rncore de grands iaconYénients . La néces ité de rûmellre la chose engagés pour
con Liluer le gage pouvait 6l rc préjudiciable tout à la foi·
aux deus parties, à l'emprunlem et au prètcur. L'emprunteur en livrant sa chose. 6Lait obligé de renoncer à la jouissa nce, il ép uisait d'un coup son crédil. Le prèteur, de son
c!lté, était obligé de con erver la cho c <le son débiteur ce
qui était pour lui une source d'eniburra::;, par sui le des ~ins
qu'il était ten u d'y apporter. Dans la pratique. ile tuai,
ces incom énienls étaient allénués par les procédés que nou:>
avons déjù vu emploj cr pour l'aliénation fiduciaire, qui consistaient à rendre la chose au débiteur à Litre <le bail ou de
précaire. Encore ici . e helll'lail-on il une clifficullé . .\. la diffh·cnce de cc qui se passait pour l'aliénation fiduciaire. dans
Ir pi!Jmts le Mbileur conse1·vaiL la propriété de la cho ·e, il
fallait donc aclme llre qu'une pcr·o nne pûl recevoir à précaire lu chose dont ell e était propriélain'; c'élail contrafre
au.\ principe::; ingénieux clu droit rom:.iin, mais l'utilité pralique ûn iLpar prévaloir su r l'nnal) se :>cienli fique el l'on admi L
la validité dr cc précaire en considérant qu' il anüt pour
objet, non pas la propriété. mais la po· se ·:.ion de la chose.
Q1lltm possessionis rO.fJPlur precarium, non proprietatis et" t
l10'c sententia utilissimfl ( 1). Quoiqu'il en soit, cc n'était là
qu'un expèùien l; un nouveau pas rc ·Lait à faire, celui
li 'assurer le gage du créanciel' sans lui l ran~mcllrc la pos ·e:,sion de l'objet. Cc'fnt l'clJcl de l'liypotlii:que.
Il n'entre pas clan s le callrc restreint lle not re étude <le
rechercher J'originr cl <le suivl'c le développement de celle
nou,·clle et puissante forme de Ct'l'<lit. ~ lais pour compléler
n.0L1·e aperçu hi toriqec :-.1 11· le con ll'al de g-age, il imporlc tlt'
!)1g naler dès maintenant l'i nOu cncc qu'exerça la throrie ùe
l'hyvolhèque sm le gage JH'OJll'ûnlC nl ilit. l h~ sormais , par
{1) D. XL llT . :>o. rie
/l1' f'f'
1. () ~ "
�- 16 J'aclÏOD qua i-servienne, le Cl'éanciel' 0 agi ' le peul atteindre la
chose engagée dans les mains des Lier ·; Je jus pignoris
est complété; le contrat de gage peul fon ctionner en Loule
ùreté pour le cr6ancier, en loul aHmlage pour le débiteur.
.\yanl d'aborder l'élude de cc conlral clans le dernier élal
du droit, il convicnl d'en pl'éciser la portée cL de le dislingucnoio-neusement de l'hypotlièque avec lequel il. se confo nd soU\'ent daus les lextes sous le terme générique de
-
cr~ditori, maxime si mobitis sit (:3), et de même au Digeste :
Pignus appellatum a puqno, quia 1·es quœ pignori dantur
ma.nu traduntur; ~tnde etiam videri potest verum esse quod
qu~rlam.Putan~, pi,qnus proprie1·ei mobilis constitui(4.). Cc
qu expn me Gams dans cc passage <lu Digeste, c'est une vérité
de fai t cl non de droit.
CHAPITRE l"'
p1g1ms.
Che.<1 nou- le gage esl un contrat par lequel un débiteur
remet ù son créancier une chose molnliàre pour la garantie
de sa delle. L'hypothèque s'applique exclusi\•ement aux
imme11bles.
A n ome, le molpignus s'appliquait d'une manière générale à toutes les garanties réell es données par un débiteur à
son créancier. Il comprend alors, non sr ulemonl le gage,
mais l'hypothèque; quelquefois mèrnc pir;nus cl hypolheca
sont pris indilJéremmcnt l'un pour l'autre. Inter pignus
autem el l1ypothecam tontum nominis so1ws di!fert. ( J)
Mais à proprement parler cl en w cnanllcs mols dans leur
sen stricl, il ·y a pignus si le <léhileur s'c::;l dessaisi en faveur
du créancier de la chose mèruc qui fait J'ohj cl du gage el
liypotlieca, si le débiteur con ·en c la possession de la chose.
Proprie pzgnus dicimus quod ad Cl'f'ditorem lt'ansit, /, ypot/iecam q11wa non transit nec possessio ad creditotem (2).
Il s'ensu it que la dislioclion des choses C'n meubles el
immeubles imporle peu el que le gage de même que l'hypothèque prmenl indifféremment èlre conslitués sur les uns
cl sur les autre . CcpendanL la tendance nalurcllc de la pratique ful dans le se ns de celle division; cela ré!'.ulle de la
déGniLion donnée par les Inslilutcs. Piqnotis appeltatione
eam proprie rem contineri dicimus quœ sinud etiarn traditw·
p)2) O.0 . Xlll
XX I. de pign. l. 5.
7.
de pign. act. 1. O.
sl
17-
Formation du PIGNUS
J'
CARACTtIŒS GÉNÉR.\UX
En considéranlle gage dan Je dern ier élat du droit nous
définirons lepignus: l'a/Jeclation péciale d'une chose à la
garantie du paiement d'une delle délc1·minée, par la remi e
de la posses ion de celle cho eau.\'. main' du créancier, aYec
le d.roit pour celui-ci de la vend1·c pour employer Je prix à se
dé mtéresser, 'il n'est pa pa)é à l'éch6ance, cl à charge de
la vendre en nature avec es accessoire , si le débiteur
'acquitte envers lui au Lerme Û\é.
Le caraclèrc principal <lu gage, celui qui res' ort toul
d'abord de la clas -ificalion <les contrats dans !es Jn-tilutes
c'est qu'il apparlicnt à la catégorie de ceu\ (JUÎ e forment re'
c:es~-à-?ire qui ne peuYcnt e\ister 'qu'il la comlition qu'il~:
a1L11vrm 'On de la chose. Saw cloute cette liHai on doit être
accompagnée du con -enlcrncnt ùcs parties, mais Jeur inlenl i ~n commune de con Lilucr un gage ne pourrait à elle seule
faire naitre le contrat <le pignu~ ; nul ne peut èlrc tenu
comme gagiste tant qu'il n'a ricn rc~u, car l'élément vérilablemcnlobligaloire, la causa civilis, c'est la tradition.
(3) fnst. IV; G. De nl'/io111bus. ~ ï .
(.!) D. L. Ili. De verb. ~ia11. 1. :!:l::l § 2.
�-
lH -
La lradilion, la 1·es, est aussi 1'6lément es 'entiel de trois
autre' contral re de la même cla ·se: le mutlllon, le conu~10dat et le dépôt. Mai· ici elle alfecte un caractère L?~t pécial.
Ce n'est pas, comme dans le m utuum, une lrad1lion translative de propriété, cc n'est pas non plus, comme dans I.e
commodal et le dépôt, une nuda traditio, dans le ens élro1L
du mol. A la différence du commodataire cl du dépositaire
qui n'ont absolum ent que la détention d? la chose,. le
crèan'.:ier gagisle acquiert un véritable droit de posse~swn
qui lui assure le bénéfice des interdits; il a la possessw ad
ùiterdicta. Xons nous expliquerons plus lat'd sur le sens
e'uicl de celle expression.
l.'n econd caractère essentiel <lu ga 0 e, c'est qu'il e' l un
contrat accessoire, en d'autre termes, qu'il s'adjoint loujours
à un contrat principal pour garanlÎl' les droits qui en résultenl et qu'il e t subordonné à l'e:\il)lence de l'obligation dont
il garantit l'exécution. Toutefois il c L un cas où son intervention sera à l'égard de l'obligalion principale non pas
seulement une garantie accessoire d'e\.écuLion, ruais un
moyen de sanction civile pour le ch oit du créancier. c'est le
cas où il accède à une obligation naturelle (1). Sous ce
rapport la condition jmidique du pignus n·est pas différente
de celle de l'hypothèque, de l'adpromissio cl de la cLausula
-
lü -
gage se sera formé et prod uira entre les parties le rapports
obligatoires qui le caractérisent, notamment l'obligation de
restituer avec Ja sanction de la pigneratitio. Nou- trouvons
au Digeste ce tex te explicite : Si q1wsi daturus tibi pecuniam pignus accepero, nec dedero, pigneratitia actione
tenebm· (1).
Au point de vue de la nature des actions qui en naissent,
on peu Ldire encore que le gage est un contrat de bonne foi.
Il donne nais· ancc à deux actions bonœ (tdœi : l'action pigne1·atitia directa el l'action pig1wratitia contraria.
C'est un contrat à titre onéreux, car s'il donne au créancier
une ùrelé plus grande, il procu re , d'autre part, au débiteur
un plu· grand crédit Pignw; utriu.;que gratia, et dr>bitcris
quo magis pecunia ei crederetur, et creditoris quo maqis ei
in tuto sil creditum (2).
Enfin clans la terminalogie moderne il serait appelé
synallagmatique imparfait, parce que trictemcnt unilatéral
à l'origine , il peul dans la suite faire naître entre le créancier
et le débiteur des obligations réciproques qui ne ont pas
<le son e ·sen ce. Ce caractère rc 'Sort de J'e'\istencc des dem:
actions pigneratitia et de leur qualification de directa el
contraria.
pœna.
i le gage est constitué pour garantir une obligation
future, il n'existe que du jour où l'obligation principale
prend naissance (2). Cependant il importe de faire à
cc ujel une obscrrnlion. L'ex istence <l'une créance
principale C$l absol ument néce:;saire pour engend rer Je jus
pig110ris, mais i nonobstant une chose a été livrée, à Litre de
gage, pour une delle nulle on non encore existante, le droit
?·éel de gage ne prendra pas naissance, mais Je contrat de
(l ) D. XX. !. De piyn. et liyp. 1. 5 pr.
I'!) D. XX. 3. Qu<uis pign. l. 4.
II. DE
LA CAPA.CITÉ DE
PARTIES
Le deux partie · cloiYent aYoir la capacité générale de
s'obligc1·. Le trarlens doit a,·oir en outre la libre cli -po·ition
de l'objet donné en gage, pui ·que le contrat peul amener
6venluellcrnent, à défaut de paiemenL à l'echéance, l'aliénation définitive <ln gagC'.
Ain, i le gage pou mit êlre con tilué non culement par
le propri6Laire, mais encore par l 'cmphytéolc,le superfüiaire,
(\ l O. XII L 7. De piyn. act. J. 11. ~ .2.
(2) lnst. Ill. 14. § l.
�-
20 -
l'u ·ufruiîicr, dans la limilc cl pour la durée <le l e~ r.- clro'.Ls.
Le fils de famille el l'esclave, s'il onL la liln:e adm1?tslrat10n
de leur p6cule, peuvent au-si engager le bi_ens qm le composent pui ·que dans cc cas il s pcuvcnL en disposer (1) ..
11 en esl de même du tuteur cl du curateur pour les biens
quïls administrent (2). Plus Lard quand il leur fu~ ~éfendu
d'aliéuer, mèrnc à titre onéreux, les meubles pr_ec1~ux du
pupille, on exigea pour leur mise eu gage l'au~ori ·ay?n du
juge qui ne pouvait èlre donnée qu 'en cas de nccess!le. (3).
Un fond é de pourni1· or<linaire ne peut engage r ..valabl cmcut les choses appartenant ù · on mandant que sil a reçu
. . .
de lui un pournir spécial à ce l égard ( f) .
Le coprnpriétaire pouvait engager sa part rnd1_v1 se; le
droit de gage s'étendait forcément ü Loules le:; par~i es de la
chose commune. Mais comme le partage éla1L, a Rome.
tran · latif de proprieté, Lou tes les porti ons, après le partage,
re:.taicnl grer ées du droit réel de gage jusqu'à ?o ucurren~e
<le la part de prop1·iélé qui appartenait au déb1Leur constttuanL (3) .
Le gage no pouvait être con Lituü sur la chose d'autrui à
moins qu'il ne le fùL sous condition pour le cas où la chose
Yiendrait à entrer dan- le patrimoine de celui qui l'engage.
Si Je 0craue
0 avait été con stitué sur la chose cl'aulrni sans celle
condition et que plus Lard leconsliLuanl en fùL devenu propriétaire, le créancier gagiste avail une action util e pour
ewrcer son droit (U).
JI semLlerail que la même solution devrait être adoptée
~ans clifficullé dans le cas où c'est le véritable prnpriélaire
qui ~ uccMe au débiteur. Cependant il ) a sur cc point
divergence entre lcs jurisconsullcs. l'au! décicle que l'action
(l) D. ~ III. 7. De pig n. act. I. 18 § 4etl. Hl.
D. XIII. 7. De p1y11. act. 1. 16.
(il
(3 O. V. 37. Oe adm . tut. c. 22.
~) D. X X. O.:. Quidm_od. piun. nl hJ~JJ· 1. 7 § 4.
'>) n. xrrr. '·ne p1yn. act. 1. 11. ~ 7.
G) D. X III. 7. De r1iyn. act. 1. 41.
t
21
utile ne sera pas donnée au créancier ( 1). l\lodestin au
contraire la lu i accorde (2). Quels que soient les efforts faits
pour concilier les deux textes du Digeste, il faut se résoudre
à une antinomie et admettre une progression des idées des
juriscon ultes (3).
Le sénatus-consulte Vell 6ien édictait une incapacité
spéciale pour la femm e. Aux termes de ce sénatus-consulte
Ja femme ne pouvait intercéder pour autrui. Elle ne pouvait
donc donner un gage pour garantir la dette d'un tiers (i ).
Le fil s de famill e qui emprunte de l'argent au mépris du
sénatus-consulte Macédonien n'est point civilement obligé,
mais contracte eul emenL une obligation naturelle; il ne
pourra néanmoins con liluer un gage pour garantir cette
obligation. car sinon rien ne erait plus facil e que de tourner
la prohibition du sénatus-consultc.Mais si un Liers constiluai l
rail lieu d'appliquer
connaissance de cause, il vau
ce bcrao-e'cn
J
b '
par analogie la règle relative ù la fid éj ussion et en vertu de
laquelle celle-ci peut intervenir util emen t (5).
Ces divers cas examinés, il importe de faire d'une manière
générale une distincti on que nous avons déjà présentée
dans la section précédente cl dont no us trouvons ici une
application plu élcndue.
Le crage produit de droil réel- et de obligation· .
Pour donner nais-ancc au droit réel clc gage il faut,
nous l'a\'ons dit, que le lraden ·oil capable de s'obliger cl qu'il ait la libre dispositi on de la cho e. Pour
engendrer les obligations, c'es l-ù-dirc pour la forma tion du
contrat de gage, la capacité <le s'obliger e L une condition
néce sairc et uffisantc, aus·i bien pour le tradens que pour
l'accipiens. Elle est nécessaire. C'e. L ain-i que le pupille
(! ) D X II I. 7. De piun. ac/ . 1. Il.
(2) D. XX . 1. 1Je7l1g11.et liyp. 1. 22pr.
(3) J ourda n . De lï1ypolhequ11 p. 373.
(-1) D. X \'!. l. Acl srn . - con. l'e//. 1. ~ pr.
(5 )O. XX . 3. Que 1·cs pi(!. l. :2. - XI\' . (} .. i d . S. C. ,l laccd . l. 9 pr.
�-
22-
qui recevrait ou donnerait un gag.e san . l_'aut~ritas tu~oris
ne serait tenu ni de l'action p1gnerattlw d1recta, nt de
l'action pigneratitia contraria, car i 1 n'a pu rendre ~a c~n
dition pire el par con équ ent contracter aucune obltgat1on
sans cetLc auctoritas (1). Elle osL suffisant.c. Prenons le
cas où c'e ' t une res aliena qui a élo consliLu6c en gage.
an cloute le non dominus ne peut confél'Cl' au créancier
gaoütc le jus pignoris; la cho' e engagée restera ou mi e ù
la revendication ùu réritablo propriélail'e. Mais à l'égard de
l'accipiens, le tradens pourra ·c prévaloir du contrat de
gaO'c. 11 pourra lor:ique le créancier sera clé intéressé
exercer contre lui l'action pignrratitia directa . 11 existe un
texte formel en ce ·ens : fs quoque qui rem a/ienam,
pignori dedit soluta pecunin, potesl pigneratitia experil'i (1).
Il n'est mème pa nécessaire que le traden~ oil de bonne
foi; le voleur qui a engagé la chose vol ée peut au ' i, quand
il a payé, agir par la pigneratitia. De on côté l'accipiens,
par la pigneralitia contraria, pourra, so it oblcni,. un nouveau O'age, soit se faire indc1nniscr du préjudice que le
tradens lui a causé. C'c l précisémenl à propos de la co nsLituLion en gage d'une res aliena que la pigneratitia contraria trouve son emploi cl on ulilit6.
li y a un ca' préYu par les lc-xlc où la con lilution de
gage a non domino e, L un ob·laclc non eulemcnt à la
nai sance du droit réel, mai· encore à la formation mèmc
du contrat. C'c t lor·que l'accipiens lui-même Pst propriétaire de la chose enO'agéc. Neque pignus, neque depositum, neque precarium, neq1te locatio rei suCf' consistere
potest (3). Mai · il en ·eraiLautrement dan · celle même
hypothèse, si le tradens détenait l'obj et en vertu d'un titre
(1) O. X III. 7. De piun. a<:t. 1. 38.
(1) D. X II[. 7. lJe pign. ai·t. 1. H. ~ '1.
(2) D. XIH. 7. De piy11. w·t. 1. Ù . ~ ~.
(3) lJ . L. 17. !Je rcu. jum l. ·15.
-
~3-
opposab le au propriét:iif'c par e'l:cmplc en \Crtu d'une
co n ·tiluli on d'usufruit ou par ~uile cl 'un L>ail.
lll.
DE L'OBJET D\' G.\GE
Le conlral de gage peu l avoir pour objet toutes les cho es
sont dans Je commerce cl qui ::,onl pro:lfcs à fournir au
cr6ancicr unr sûr el6 pour a créance . .\in i sont C'\clus : le hommc libres, les res dfrim juris (sarrœ et reb(JiOs<l').
Cet objet peu l èLrc meuble ou immeuble, corporel ou
in corporel. Xous a\ ons vu que le droit romain ne foi.:;ait
pas la clislinclion du droit francai.;, que le gage cl ( liypotlièqu1> ne di[éraient poi nt, comme chez nous, par l'objet
au\qu cls elles ·'appliquaient. \'ou::. a von· 'u au·si que dans
la prati qu e l'obj et du gaO'c était le plus oment mobilier.
D'aprè les texte · rigourcu-x clu droit ciYil, le gage ne ·e
forma nt que par la tradition réelle de l'objet, les chose·
incorporelle n'é taient pa su ccptiblcs d'une mi e en gaO'e.
Mais, plu · tard, grà.cc à lïntcncntion du préteur, alors quïl
ful admis que Io scnitudcs pourl'aÎE'nt s'acquérir par la
qua· i-tradition, le gage pul ètl'e constitué sur le servitude
l'ûcllc cl pc1--onncllcs. Telle c· t Ja règle applicable à ru ufruit qu i peul être engagé, quant à on C.\ercice, de même
qu'il peul èlrc vendu dan" rctlc mesure; cl comme ce o'e"t
que la ·en·itudc pcr·onnrll c et non le droit lui-mème qui
sera ainsi donné en gagr, ec ~agr c::.l oumis au\ mèmc;:;
moclcs d'extinction que l'usufruit cl ne peul lui ·urYivre. Le
créancier gaai Le nani.i clc l'usufruit sera prolt'.>g6 par le
préLeur au mo~ en de l'c\ccption : i 11011 inter treditorem et
cw11 ad quem usu(rurtn~ pertinf'f co11vf'11cril ut uw(1'1iCl11s
pignori sit ( l ). Il eu crait au trement pour le· au très ::.CrYilucles pct"onnellrs, J'u-,agc cl l'habitation; ce~ droit·
i nlu~rcnl · à la personne du bén uficiairn ne pomenl faire
l'obj et d'un gage.
f( Ui
11) D. X X. 1. n e piyn. et hypot .. 1. 11. ~ :? •
�-
2..f -
Dan les sen'itudes, il y a une di' tinclion à faire. Les
servitudes prœdiorum urbn.norum ne peuven~ ètrc donn.ée
en gao-e (1). Au contraire le ·crvitud('S!Jrœdwrum 1·ustico1'1lm peuvent Mre engagoes (2). Lo déù1leur permeUra au
créancier gagiste, en supposant nécessairement qu.c ce
croancier ai t un fonds limitrophe, d'exercer la servlludc
tant que la dette n'aura pas été éteinte. Que si la delle n'e t
point payée à l'échéance, le créancier pourra vendre la
servitude au propriétaire d'un fonds Yoi ·in.
Pourquoi celle différence entre les deux classes de ervitudes? C'est que l'e:\ercice d'une sen·itu<le rurale peut
être utilement transporté à un autre fonds; le créancier
qui le mettra en vente trouvera facilement des acheteurs.
Au contraire, le tran ·port de la ervitudc urbaine d'un
immeuble à un autre serai l dépourvu de Lout e ulililo pratique et, par ui te, d'une réalisation impo siblc. Quoiqu 'il en
soil, celle distinction formelle e Létablie par les texte·.
On pourrait aussi engager le~ offices (ntilitiœ) , c'es t-à-dire
les fonctions publiques rétribuées qui étaient cessibles el
transmissibles aux héritiers.
Le pignus nomi11is soulève une questi on plu complexe
et plus délicate. San· doute dan le dernier étal du droit
romain classique, aprè · la création de la JHOcuratio in rem
suan1 , après surtout que le p1·ocw·ator ful muni d' une
aclion utile contre le <lébiteu1· cédl\ on pouvait a[ecler un e
créance en garanti e du paieruenl d'un.c delle : eo clecursum
est, ut cautiones quoqu,. debilorwn pignol'i datentur ( i) .
C'élail ce qu'on appelait le pignus no minis. Mais ·ous ce nom
générique de pignus, était-cc bien le contral de gage dans Je
sen spécial du mol? Comm ent y retrouver celle condition
essentielle à la constitution du gage, la res, la créance
(1J D. XX. l. ne piuit. et li ypot 1. 11 ~ :1.
(21 O. XX. 1. /Je piy11. et hypr1t. 1. 12
:31 C. !\. 311. De hered , vtl act . vc11cl1la, c. 7.
-
'.23 -
n'étant susceptible ni de tradition ni de quasi-tradition ? Il
faudrait aller, cho e inadm is ible, ju qu'à assimil erla remise
du tilre à une quasi-traditi on ; celle théorie a été soutenue
mais elle ne repose ·ur aucun principe et n'est formul ée'
rlans aucun texte, Le pignus nomi11is qui se forme sans la
1·es, par le seul con sentement des parties , est donc une lzypot/1èque et c'es t à ce Litre que i\l . .Jour<lan le fa it fi uurer dans
son trailé sur l'Ilypothèquc en droil romain. 11 fau t ajouter
cependant que c'e tune h3 pothèque s1ti fjf'n eris. pui qu'elle
ne donnait naissance qu 'à un<' simple action personnelle et
ne conférai t pa • au créancier Ir droit cle e errir de l'action in
rem quasi-sen ·ienne. Par <'\em ple, il e consti tuant cédait sa
créance et si le ce·sionnairc en rece\'ait le paiement, ou bien
si le con lituant la nornil , le créancier ne pouyait revendiquer la créance éteinte; il n'avait à son service aucun e action
in rem, mais seulement une ac tion personnelle, la pigneratitia contraria, pour recourir con tre .on débi teur.
Cc caractère j uridiquc du pignus nominis ain ' Ï déterminé.
VOJOn en peu de mots qu els en ont les effet . Le créancier
nanti, non pay6 à l'échéance de sa propre créance, e t imesti
d'u n droil <l 'option. Il peul ou hir n ve ndre la créance qui lui
a él6 donnée en gage, cl l'acheteur aura unr action utile
pour en exiger le mon tan t de la parl 1lu cl éhiteur, c'c:::.t Je jus
vendendi; ou bien forcer clirecle1mnt au paiement le clehileu r cédc, égnlem<' nt par une ac li•rn uti le, c'e.:;t le Ju~ e.zi.rrndi. .\Jor· .i l'obj et de la crcnncr l1ypotliéqué,. c t de
l'aro-cnl, le créancier qui ra rcru <loil l'impu ter sur ~a propre créance; : :. i l'objet de la créance e t autre chose que de
l'arge~ I , le crL1;mcicr qui l'a re~ u le garùe à titre de gage
et tlcv1en t créancier gagiste ( 1).
Le droit de gage lui-Ill ème rouvait Nrc en~ngt1 à . on tour
potu· sùre té d'unt' dette; c'es t le pÎ!JllllS pi!Jnori datum,
autrement dit secwulwn p ig11us cl quelcruefois subpig11us.
(2) D. XX. 1. Depia11. dliypot . l. 13. ~ :?.
�-
26 -
Quel élait au juste le carac l~re juridique de cc ll~ opératio_n?
Quel était J'objel même remis en gage? Et ait-ce le_ ;us
piqno1·is, le nomen dont dépendait le gage ou la 1·es p1gn~
rota elle-même? 11 craildifficile d'adopter une cle ces trois
solution , isolément el d'une manière absolue, par la rai son
qu'ell es conlienncnl chacune une part <le v6rité, ou plutôt
qu'elle· sont toutes troi· ' Taies. Ccpcndanl , il importe de
remarquer que dan· tous le· lcxlcs où il r st que li on de
l'cngao-cment <ln gage par le cr6ancicr ga 0 isle, ce que l'on
indique comme l'objet du suhpi!Jnlf , cc n'es l jamai le jus
pignori , c· e, l louj our:, la cho -e mèrnc qui 6lai l Mjà engagée, res pignorata, id quod pignori obligntum est. La conéquence de ce poinl de vue c·c~l que la possPssio ad interdictn de la cho e pa se a\ ec le jll' pitpwris au sPcunrlus
creditor (1). Dan · ces condi lions , à la difffrencr Ju 711',rpws
nominis pur el simple, le suhpignus con ·tilue un conlrat de
gage proprement dit.
ne question a 6Lé di culée cl ré ·olue en sens divers,
celle de savoir si le subpignus comprend tacilemenl un
pignus nomù1is. L'affirmalive ne nous paraîl poinl douleu e.
En effet, 'il en éLail autrement, si l'engagement de la res
pignorala n'entrainait pa - l'engagement tacilr de la créance
ell e-même, le econd créancier gagiste, ·e"unrlus creditor,
n'aurait aucune aclion directe contre le débiteur auquel
apparlienl lares pignorata; . on dl'oit e bornerai t à une
action con tre son propre débiteur avec la facu lté de fai re
vendre la res pignoratn , 'i l n'é>tait pas clési ntérr ·é à
l'rchéance. Or le textes lui reconnaissen t le droit d'allcindre même le débiteur propriétaire de la rcs pignorota par
une action utile (2). Et de même 11' clébitrur pa)ant en lre
le mains du secundus creditor aurait le droit de retirer la
cho 'e. 11 n'y aurai t plus de re1> pi9norata cnlrc les mains de
(1) O. XLl V. 3. De divers. temp. prœscr. 1. 11. ~ 3.
(2) r. VHI 2'J. , i piun. datum sit, c. 1.
'
-
27 -
ce créancier, alors même que la res soluta serait un corp
certain. Dans ce dernier cas le SPc1mrlus creditor aurait tout
au plus sur ell e un jus retentionis,mais non pas le j us piqnoris, car il n'exi· Lerail aucune relation juridique entre la res
pignorata et lares soluta. Mais i, au contraire, l'engagement de lares pignorala entraîne celui de la créance, le
st,cundus creditor ne fai t que changer de res pignorata, le
droit d'hypothèque ur la créance, nous l'arnns vu précédemm ent, e tran· formant en un droit de ~age ur la cho e
pa)éc. C'e t en efîet ce qui ressorl C'\plicitement de la Joi
suirante : Quum pignori rem pignora/am nccipi posse placuerit, quaLNWS utraque prcunia debetw·, pipnus secundo
creditori tenelur rl Lam e:rreptio quam actio utilis ei danda
est. Quod si do min us solverit prcwiinm, pignus quoque pNimilw'. Sed potest dubitari manrjltid creditori nummorum
solutorum nomine utilis actio dando sit, an non; quid enim
si res soluta (uerit? E t verum e ·t, q1wdPompo11ius iibro V!J
ad E dictum scribit, si quidem pecuninm debet is cujus
nomen pignori datum est, exacta ra creditorem secundum
pen aturum ; si vero corpus is df'buerit. et solverit, pignoris
loco (uturum opud secundum crPditorem (1). Ce lexte ·aincmenl in terprété conflrme notre a r·~umenlalion (2).
Le effets du subpignu · tloiveol èlre considéré à trois
poinl - de vue dilférenl ' .
A l\'gard du dominus, débitcm-proprit'laire de la cho,;e
engagée, le subpignus produi l cet elfcl que ce débiteur penl
le droi l de payer directement son propre créancier ga~isle
à partir de la demmtiatio ; mais il ))CUL libêrer -on gage
en
W V
payant enlrc les main du ~rru11d11s crerlitor.
Au point <le Yue du con lituanl, dcm: cfîcls spéciaux. Si le
domi1111s ne paie pa · cl que le secundus creditor fas -e
vendre la res pi911orata, deU\ crranciers priYilêgi6- sonl en
(1) D: XX. 1. De piy11. et hyp. 1. I:i ~ :2.
(2) Sic ,Jourdan, L'llypothèq11c. p. :2117.
�-
'2
-
-
20 - ·
concour· sur le pfrc Ici pa de pn'vile9i11m temporis. Le
·1·e pr6féré au premier ,
secundus ci·e ditor sera au con t r..~ 1
Considéré comme droit réel le pignus produil au profil du
créancier:
attendu qu'il a reçu le gage de cel ui~ci. D'un au_tre c~té, le
premier créancier gagiste ne peut dt po er de sa c1é.ance.
Sïl l'éteignait par un concer t fraudule~x avec ?n déb1te~r,
le secunaus creditor ne ernitpa· rédu1L à un e s1~ pl e a~ll on
personnelle contre les auten.r de la fraude , il aurait LOUJOUrs
la faculté de vrndre lares p19norata.
1° Un droit de rétention jusqu'à parfait paiement (jus retentionis);
2" Un droit de po ·session d' une nature spéciale (jus
possess;onis) garanli par le inlerdils possessoires e t par
une action in rem, la quasi-scrvicnne; en d'aulres termes,
un d?·oit de suite;
3° Le droit de Yendrc le gage 'il n 'e- t pa payé àl'échéancc
(jus vendendi ) et de e pa)Cr sui· le prix à l'exclu ion cles
aulres créa nciers; en d'auLrcs termes, un droit de préf érence .
En ce qui concerne plus particulièrem ent Io s~cundus
il ré ulle du caractère que nous ~vons allnbué au
subpi,qm1s, celui d'être un gage e.l non po11~t seul?men t u~e
hypothèque, que le créancier gag1·te a les inlerd1ls posse oire el l'action qua· i- enienne avant même l'é,chéance d.e
la delle. Du fait que le subpi(Jints implique le p1gnus nom111is il ré· ulte encore que le sec1mdus creditnr non payé à
l'échéance peut, à son choi'\ , faire vendre le nomm ou la
res pignorata.
cr~litor,
C'est pai· celle section que nous commenceron • l'étude
des e[ ets du gage.
J. Du
P JG
rus
CON IDÉRÉ COMME DROIT RtEL .
§ 1« J' us R etentlonl.s
CHAPITRE Il
Effets du PIGNUS
Xou avon déjà vu que le pigm1s peut ôlre envisagé ou·
une double face comme contrat et connnc droit réel .
Considéré comme contrat, il confère aU\ parties contractante . dan leurs rapport · réciproque , de droits purement
personnels. Au débiteur conslituanl, il donne le droit de
contraindre le créancier à veiller à la conservation de la
chose engagée et à la reslilucr après le paiement ; c'est
l'objet de l'action pigneratitia dirf'cta. Au créancier qui
reçoit le gage, il confère le droit de se faire remhour ·er ses
impense au moyen de l'action pi:;nel'atitia contraria.
Le <lroit es~ c n ti el du rréancier, celui qui con· tilue sa
û.1·elé, es t de retenir la cho ·c remi ·e en gaO'e ju qu'à cc
qu'il ait élé in tégralement clé ·inloressé. C'e l le ju · relenlionis.
Tan t que la ùelle pour la garantie de laquelle le ga<>'C a été
donné, n'a pas été acquillee en en lier, la clio ·e entière e ·t
ouligée.
Le gage, comme 111~ polhèquc, e!'>t indù,ùible. Cela ' eut
dire <leu\ choses :
1° Chaque partie du gage est affectée au paiement de la
delle cnlil•rc. Si, pal' C\ cmplc, le crèanc ier a reçu pltl'icurs
choses en gage el que l'une <l'cllc 'icnne à périr par cas
fortuit , les auLres choses qu'il ùèticnl pourront t?tre retenues par l e créancier jusqu'à compl et tlésinlè!'C ' 5emenl.
2° Chaque partie Ùl' la CL'L'irncc C!:>l garantie par le gage
�-
30 -
tout entier ..\.lors même qu'il ne rc ·lerait dû qu'une portion
insionifiante de celle créance, le gage pourrait Mre retenu
el i:ème vendu toul enlier par le Cl'eancier gagiste.
Ce· idee ont d'une applica tion nt ile et fr6quenlc lorsque
la divil>ion active ou passiYc de l'ulili gation principale
'opère à l'ouver'Lure de la ucces·ion dont celle obligation
fait partie. Ladivi· ion n'excrccaucune influcncesur le gage.
Que l'on suppose d'abord la mort du débiteur. Celui de se.s
héritiers qui aurail acquitté sa part ùe la 1letle ne pourrait
pa • réclamer une part prnporlionnelle du gage, car la morl
du debileur n'a pas pu nuire au cn'ancicr gag iste el re'trcindre on droit de rétention (1). Si c·e~t le créancier qui
meurt lai anl plu ieurs héritier;:;, chawn d'ell\ n'a d'aclion
per:.onnelle con tre ·on dcbiteur que pour a part, ruai pour
celle part il peul , 'il u·e~ L pa · pa~ c, rete nir cl vendre le
gage en tier. Jllamfe ti el ùu!ubitati juris est, de(uncto
creditore, rnultis ,.e/ictis /1ere1lib11s, ru:tio11em quirlnn 11erso11alem inter eos ex LPgr: XIl Talm/arum dii:ùli; piyuus vero
in soLidum unicuique tene1·i. (2) C'C"sL là du moins la solution qui finit par èLrc admi~c, mais le principe de l'indivisibilité n'était pa encol'e, à l'cpoquc classique, reconnu sans
conle talion. Le te\te suivant cl'Clpien nous montre un ::.~s
lème lran itoire qui n'était encore qu'un achcminemenl ï't
l'adoption du principe de l'incli\ i::.il.iililé. Si creditori plure
extilerù1t et 1uii ex ltis pars cjus wlvatur, 11011 dt•bt>nf cœ1f!l'i
liercdes crcditoris injuria a((ici, sf'<l pos~u11t totwn (unrlwn
venrlere obLato debi lo1·i eo r;11od rohNerli r•orwn WJ/vit ,· <jllfl.'
sP11tentia non est sine rotione (:!}.Si le gage élail ab~olurnent
indi\i ible. le::.hérili c1·s nou pa~és ne seraient pas ob ligés
pour pournir \ endrc loul le fo11ds d'offrir au déuileur cc
qu'il a déjà \'ers6 a leur cohérilicr (i ).
n. x m. 7. De pio11. ""' 1. 8. ~ i.
(2) C. VIII. 32. Si U1tUS.. , r. 1. ·
(3J D. X 11. 7. De pir111. 1trt. 1. 11 ~ •I.
( 1) Jom'<lno, De l'llypothéque, Ji. 2Ùù.
-
31 -
L'indiYi ibili lé n'était pa- de l'e.sence <lu gage; elle était
eulemcnl de a nature, c'esH1-dirc, qu'elle c t conforme
au but que e propose ordinairernr nt le créancier en eügeanl un gage, celui d'arnir une garantie au::.. i complète
que pos iblc. Une chose peul dune n'êt re engagée que pour
parti e <le la delle, de sorlc que le gage soit éteint quand
celle partie de la dette , era pa ée, pourvu hien entendu
qu'il soit certain que c'csl là la Yolonl6 des parties. Voluntate domini ind1 ci pi9m1ç ita posse ut in 1w1·tem ohLi9atam
1
sit (l ).
Quelle est l'étendue de cc droit de relention, ou, plu. exacte ment, quelles sont les obligation. garanties'? c·e·t d'abord
le delle principflLe el, en outre, les obliaations acct>ssoires
qui s rattachent.
Ces obligations peuvent èlrc de dem -orle. : le une - que
l'on peut considérer· comme Ùe\'anl naturellement entrer
dans les pré\ i~ion des par tie·, les autres qui constituent
une dette plus ou moins distincte qu i n 'e t pu nécessairement garantie par le gage.
La première catégorie comprend le - intérêts moratoire·
ou légau:i., les impcnsc::. faite:::. par Je créancier gao-i -te dans
la mesure uù elles doi\'cnl èlrc rembour::.ees par le debilem (2).
Dans la seconde doivent ètrc rangés le intérêt· conrnntionnels et la clause peuale (3). Il netail point néce --airc que
ces acccs~oire eussent fait l'objet d'une ::.tipulation. « l!n
' impie pacte de 1Hw is pl'ie,·tandis · uffi-.ait pour que le gage
consti Luo pour le capital pùl lem ètrc etcndu. mais encore
falla it-il que tell e cùt été l'int ention des partie-.. )lai il
n\'Lait pa · Lesoin pom cela 11 'une eom en lion e\prc::.se cl il
sulfüail que celui qui funrni ::.ait le gage, a)anl ù'ailleur::.
connaissance de la com euliun rclali\c aU\ interèts, eùl
1
)
0
(1)
( 1) D. ~X: 2. ln quibus Cill<SIS ... I. 5. ~ 1.
[:?J D. XIII. 7. {)1 Jll!ftl. art. 1. 8. ~ ;1.
(:3) lJ. XX. 1. l!e Jl1u11. cl hyp. 1.' 1:.l. ~ ü.
�- ...."'_
>-
déclaré obliger la chose in omne rlebitwn ( 1). u Il ne faudrait
pas cependant que les inl6rèt· fnssenl conrcnus aprè la
con lilulion du o-ao-e;
dans cc ca · , le droit de r6Lcnliou ne
0
le· garantirail pa~, car il csl bien cvidcol qu 'il n 'était point
dans l'intention des parties cl 'alfecler le gage à celte nouvelle obligation (2). Si les iol6rêLs 6laienL usura.ircs, le a.roit
de rélenlion ne 'exerçait pas pour tout cc qui excédait le
lau..'I: légal p ).
La conslilulion du gage peul avoir élé limitée cxpres ément à la dell e principale ou à l'une quelconque des obligations acce ·soircs. Dan · cc ca ' le droit de rétention era
re · trcinl dans la même mc ·ure. lm crsrmenl le gage peul
aroir élé affecté par la conventi on des partie à deux ou
plu ·ieurs obligations principales; le droit de rélen lion le·
garantira toutes.
Il est maintenant un ras Loul particulier qui 'impose à
nolre examen, c'est l'extension de la garantie <lu droit de
rétention à de simples créance chirographaires . rn rescrit
de l'empereur Gorùicn(i) décide que lorsque le créancier
gagde a plu ieurs créances contre le débiteur, il peul retenir le gage jusqu'à l'enlier acquilLem cnl de LouLes les créance el mème de celles au'\quclle les gage n'a pas él6 aO'eclo
!or de la constilulion. Le re':>cril impérial ne faisait aucune
di'linction, peu imporlaiL que les <Téances chi rngraphai rcs
fu ·sent an térieures ou posléricures à la consliluli on du
gage. qu'elle · fu·~en l pa~ables aYanl OU ap1·ès celle pour
laquelle le gage arni t ét6 ~pécialcmenl donné. Si a' anl
d'avoir acquillé loulcs ses <lrlles, le débiteur intentait l'action pi9nel'atitia, le créancier pouvait I<' repousser par l'exception de dol. At si in posst>s~io11e / ueris constitulus, nisi
ea quoque pecunia tibia rlebitore reddatur vel of!eratw·
(1 ) Jourd an. De /'I/ypolh~que. p. 23:J.
(2) r. 1\'. 32. De usul'i~. c. ,1.
(3) U. XIII. ï . D•· piy11 . 111·1. 1. li . ~3.
( 1) C'. VIII. 27. Etiam ob chtroy .
33 -
quœ sine pi9norf' debetur, earn 1·estiluere propter exceptionem doli mali 1111n rogeris. l i ~ a dol en effet de la parl de
celui qui, ayant payé la delle garanlic el se trouvant encore
d6bileUl' envers le même créancier d'une somm e actuellemen t c.\igible, prétend se faire restituer la chose engagée.
JI csljuslc d'exi ~er <le lui, avanl de lui rendre sa chose, le
paiem ent de la delle chirographaire elle-même.
Mais est-ce un gage tacite, implicite ou un simple droit
de rétention ? Celle dernie re solution ùecoule de· termes
mêmes de la concession légale. En effcl. il est certain que
le creancier ne peul opposer l'exception de dol qu'au débiteur ou à ses héritier · cl non à ceux qui onl acquis un droit
réel ·ur la cho ·e. Quorl in secundo ci·cditore locum non
liabet : nec emm nf'cessi tas impon itur c/1irograpliarium
etiam debitwn prio1·i creditori o/ft•rre J ). Le ·ecoml créancier à qui une hypo thèque a él6 concé<léc peul obtenir le
gage du premier gagiste en oCfranL de pa~ er à celui-ci Je
monlanLde la delle pour laquelle le gage lui a élé con·enli.
mais sans ~\\ oir be:;oin d'offrir le paiement de la delle chirographaire. Xou · voyons donc qu'en ce cas le creancier
gagiste, 'il aYaiL un droit de rétention, n'a\ ail plu - Je droit
de préférence. Le mode mème par lequel "e\erce le droit
ronfrré pa1· le rescrit , l\:\Ceplion de dol, montre encore
qu'il n'6 lait point muni Ll 'uu clroil de :.uilc. En résumé,
c'étai t un ·impi e d1·oil de rétention.
r a-L-il lieu de se prcoccuper de la eau e et ùe l'objet ùe
la creance'? )1. .J omdan pense quïl y a liru ùe faire une di ·tinclion, que la c·au:;c de la dette importe peu. mai:. quïl
faut que l'oLj et soit une somme d'argent ~u:;ceptihle de
co111pen::.ation immctl iuLe a' cc le s11Jie1fluu111 rt'sullanl dt• la
\ Cllle du gage.
~
2 . Jus P ossesslonla
A. l'origine, le droit de rétention 6tait ln senlt' g-araulie
(1) J ou rùan, Ve l' Jlin ,otlu!que. p . :il :?.
�-
34 -
réelle que le conlrat de gage a suràL au créancier. Il pouvail
détenir Je gage jusqu'à paiement. Son droit 'analysail donc
en une simple gène pour le débileur qui avait conserv6 la
pos e'sion et la propri6lé.
Un pareil droit ne donnait au créancier qu'une garantie
bi en insufü -ante. Aucune voie de droit ne la sanclionnail.
Le gage venait-il à sortir de ses main , il ne pouvait en
recouner la po session matérielle et perdait ainsi sa sûreté,
alors même qu'il eùt été tlesgaisi contre on gré, fût-ce par
une enlrepri 'e coupable du débiteur.
Dans ce- conditions, l'aliénation fiduciaire avai l sur le
pignus, -i imparfait el i rndimeulairc , cle· avan tages considérable qui la faisait emplo} cr pre que c:œlu iYemcnt dans
la pratique.
L'allribulion au créancier gagi-le des interdit, posses'Oires, lui permettant de con·ervcr la chose engagée cl de
la reprendre, ·'il en perdait la détention , inaugura pour le
contrat depignus une nouvelle période. La lran formation
du simple droit derélenlion en un ' éritablc droit de possesion constituait un progrès con idérab le qui dans la pratique créait pom ainsi dire une sûreté nouvelle, plus facile et
plus commode que l'aliénation fiduciaire. Cc fut l'œuvre du
Préteur.
Cc n·était pas la po' es ion proprement di Le qu'avait le
cré~ncier ?agisle, mais une pos· ession .sui generis el restrernle pu1 que le débiteur au i con ·en•ail une autre ::,orle
de posse · ion. Le créancier fut possessor ad interdicta cl le
déLileur posses;or ad usucapionem.
Celle dirisi~n ~e avantages de la possession sort un peu
des règle~ ordinaire . En général , les effets de la posse ' :-oion
ne se réalisent qu'au profil d'une seule personne. Ainsi dans
les cas d'un.bail, d'un commodal ou cl 'un dépùl, le fermier, le
~ommodata1.re et le dépo ilaire ne sont que de détenteur- ;
il~ sont les rnstruments de la possession du tradens ; ils
n ont que le corpus, c'c ·t dan la personne du propriétaire
-
35 -
que réside l'animus. Il semble que, rigoureusement, il en
devrait être de même pour le créancier gagiste, qui ne saurait avoir l'anirnus domini, san lequel Loule po session est
impo·sible. Et cependant aucun <loule ne peul exister, en
l 'éla~ des te~~es les pl.us formels. Le créancier gagde
posscde à la io1s pour lu1-m~me et pour autrui ; pour luimôm~, a~ interdicta; pour autrui , ad usucapionem (1).
Pour 3usl1fier celle distinction, l'on di·ait qu e si le constituant seul avais I'animus domini, le créancier a mit du moin ·
l'animus rem siôi lzabendi. Il nou · cmble que ce - c~plica
lion si subtiles· qu'elles oient e concilient difficilement
a\'cc la théorie de la posse ion, el ·ans chercher à le·
approfondir, nous cro)ons que celle division de- avantao-es
de la possc sion n'e t due qu'à des con iùéralion - praliq~es
plu ' puis antes que la logique inexorable de· principes
abs traits. Pour qu e le pignu constiluàl une sûreté efficace
il était de toute nécessité que le créancier eûl Je moyen d~
con er\'er et de recouvrer, au besoi n, la pos -e-sion malériPlle du gage; or, les inL1~rèL possessoires produi' aient
précisément ces e[eLs; on les lui donna. D'autre part, Je
créancier n'a\'ait aucun droit légitime à bénéficier de la
possession ad wucopionem; cc n'c t pas en c[et dans
l'inlenlion de devenir propriétaire qu'il a contracté; ou
lai ·a au débiteur la posse sio ad usucnpionem. Bien plu·,
il y a tout arnnlage pour le créancier que ce dernier ail la
possibilité ù'u-ucaper, pui que, s'il dc,icnt proprietaire, la
sùrelo du créancier n·en est que plus forte.
Le cr<~ancier pou mil ùonc emplo) cr, soit les inlerdib
rr>cupe1·and11• po sessioni.~ ca1w1, lorsqu'il •\\ail perùn la
p o~scssiou, ::,oil les interdits retinendœ possessio11is cau.~a,
101·squ'il ' cnait à èlre troubl6 ùans l'c\ercicc de son droit.
Les interdits ad1/Jiscf11dœ possessionis ne lui auraient él~
(1) D XLI. 3. lJc usw·op., l. l<i . -
1. 3G.
D.XLJ .~. ntau1.nlam.piss.,
�-
- :36 -
d'aucune utilité puisque le contraL de gage suppose dès sa
formation la mise. en possession du créancier gugi ·te.
L"objeldu gage éLail-il un immeuble, c'e L l'interdit uti
possedetis qui sera mis en jeu en cas de troub le 1 l'interdit
unde vi en cas de déposses ion violente. S'agiL-il d'un meuble, le créancier a l'in lerdil utr1tbi accordé à celui qui ava iL
pos,édé le plus longtemps dans l'année..
Ces interdits poU\aicnl ·enir tout il la fois, eL contre les
Liers détenteur · et contre le constituant qui aurait tenté de
reprendre d'une mani ère ill égiLimc la posse ion nalurell c
du gage. li en est au trement en matière de précaire ; le
prêcari:ote a bien le intcrclib possc :ooircs, mais à l'encontre
de- lier · seulem ent, il ne peul les C\C l'CC I' contre le concédant. Le ca· J e l'usufruitier est différent ; il po sèdc à la
foi pour lui-mème cl pour le nu-propriétaire; cc n 'e' l plus
un e :;c ule el mèmc possrs:oion qui suhcli' i ·c ses effet:;, cc
ont de_u\ possessions dislincles. L'u uf'ruilier h la quasipossesswn de son droit d'u ·ufruiL cl à son serYicc des
inlcr~il quasi-possessoires pout' le faire respecter ; d'autre
p~rl, tl p~ s:oède qu~nt à la nuc-propri6lé, pour le nu-propri6laire, mat ~ cc d~rmer seul a les interdits pos essoires proprement dits qui ne pa·sent pa · à l'usufruitier.
L'att~ibu_lion_ au créancier gagiste des interd it , posse · oires avait fait faire au contrat de gage un pas considérable .
un no?Yeau progrès rc:olaiL à r6ali cr, celui d'armer l ~
creanc1?1' d'une vi~rilabl c action in i 'Pnt qui pû l sau' e"'arder
· lrrd"t
· Le-~ m
ses droits
1 :.· ne 1m.
. à l'encontre de tow les Lier:..
~?nna1~nl qu'un~ ~ùrclé incomplète; c'c.:ot ain~i rruc si, par
~ I~Ler~1l unde Vl, il po,uv~iL arri\ CI' à recouuer le gage dont
i~ a\all élé ,.dep_os:.6Ù1', il n'avait de recours que contre
.
J rnshgaleu r ùc. ]a, iule.nec. une "cl·
1auteur ou
10 u 1 n rern
u
,
.
•
au contraire lui pcrmcUaiL <l 'aLLrin<lrc tout dAle l
\) n cur que1
.
'ï f(i C
qu 1 t; elle actwn réelle lui fu t enfin donnée.
. A cote du gage, l'hypothèque avait pris naissance. Par un
:otmplc pacte, le créancier 1wuva 1·1 s ·as:.urc•', pour garantir
3î -
a créance, un droit réel ur la cho -c.. li n'entre pas dans le
cadre de notre étud e de rechercher par quel enchaînement
le Préteur arriva à créer cl à organi:.cr le droit réel au moven
de l'actio servimw et quasi-~e,.,.irmrz; nous en conslal~n
l'cxislencc à un moment donn6 pour parler de l'ex.tension
qui en ful fai lc au con trat de gage. Cette extension était
logique. Le gage et l'hypothèque, avec le mt\me but, ne
différaient que par le mode de formati on. En cO'eL, tous
deux tendaient à donner une ·ùrclé réell e au créancier, L'un
par un contrat 1·r, l'au tre pl r un impie pacte. Quand Je
Pré leur euL donné au créancier h polhécaire un droit réel
opposable à Lous et énergiquement :oanctionné par l'action
qua ' Ï- · crvicnne pouvait-on aùmellre qu'un :.impie pacte eûl
plus de force qu'un cont1·at r<' '? \.us i de mème qu'il avait
allaché à l'hypothèque les effet· du contrat de 0 age lorsque
gràce à la quasi-sen icnnc le créancier avait acquis la po--es::-ion, de même le PréLcur allacha au gage le· effets de
l'hypoLllèque ; les deux institution · furent pour ainsi dire
fusionnées. En ' e pla.çanl au poin t de vue de raction in rem
Marcien a pu dire aYcc rai~ o n. ln!er pi,rpws el l1ypothecam
nom•ms f rmtum sonus di/fPrt 1 I ). Non,,, trouvon · au Di O'esle
pèlc-mèle le ' leüe · relatif· am dcu'I: in:;tilution · .
L'action quaçi-s1•,.1:irnnf>, appelée au:»i pù;neratitia in
rem, J, ypotlœcal'ia, rtai t. a' o ns -nou~ ùit, une action in 1·em.
En effet, le droit qu'ell e aH1il pour bul de "anctionner ètail
un droit dirrct sur la dtti-.c etlL•-mème. Elle pouvait ètre
intentée avec succès contre tout clètcntcur de la chose
engagée (2). Que :oi cc dctenlcur était un creancier qui avait
reç u sur la mèmc cho.;;e un droit ÙÏ1) polhèqu1' le créancier
gagi · tu triomphait. ruai "cnlement ù la cnnùition d'avoir un
rang pr(•fernblu ù celui tlu créancier h~ polhécaire ù"aprè' la
rtlgle : Prior tempore putior jure 13), la date ü considérer
11) n. '\~. l. D. p•u11. ri l1y11, 1 ~i.
(:.?) l >. X\.. 1. ne p1u11 1•/ hyp ., 1. 1 1.
(:l) D. X:\ 1. Ue Jli~111. cl lt!JJI , 1 l:.? .
�-
38 -
pour déterminer le rang du créancier gagi·te étant celle du
contrat et non celle de l'entrée en pos·ession.
Pour intenter la qua ·i- erviennc le cr6ancier avai l à prou1•er que le con tituant se ftl l trouvé en mesure d'exercer
lui-même la Publicienne (1). A la différence du créancier
hypothécaire. il n'avai t pas besoin d'attendre l'échéance pour
l'intenter, car en vertu du contrat de pi9nus le créancier qui
a la po session ab im"tio doit ôtre armé dès l'origine pour
défendre a po se ·ion.
La qua i-serYienne était une action arbitraire. Le judex
condamnait le détenteur à payer une somme déterminée, si
toutefoi celui-ci n'aimait mi eu\ e conformer à l'arbitrium
en abandonnant la cho e engagée. La condamna tion pécuniaire qu'obtenait le demandeur était réglée ur le montant
desondroit,idquodinterest. Cel in térê t variait; il était
égal à la dette principale augmentée des acce ·oires si
c'était le con lituant lui-même qui élait le d6fcndcur ; dans
les autre ca", l'intérêt était &gal à la valeur de lares pignorata, mai ' si cette valeur e.\cédai t le chilfre de la créance
le créancier gagiste était tenu de l'exc6danl vis-à-vis d~
débiteur (2).
La formule de l'action était rédigée in factum. Le texte
ne nous en e t pa parvenu ; mais on a pu, à l'aide de divers
fraO'ments du Dige Le, en reconstituer la r6daclion : Judex
Psto: S~ paret eam rem de qua agitur, ab eo cujus in bonis
tumfuit Auto .Agerio pignori h!JpotltPcœue obtigatam esse
propter pec11niam certam creditam, eamque peruniam neque
solu~~m 11eque eo nom_ine satis( aetum esse, nPque pr•r A ulum
Age1 ium stare quomznus so/vatur satisvefiat 11isi arbitra tu
tua N1~merus Negidius out 1'P1n Aulo Ageri; restituat aut
pecumam.s~lvat , quanti ea res est, tan.am pecuniam umerum Negidium Auto A.qerio, condemna; si non paret
absolve.
'
(]J D. ~X. l. De pign . et hyp., l 3, 15 et 18.
(t) D· XX. 1. lJc pt911. et l1yp , t. JGet 21.
-- 30 - -
L'attribution de l'action réelle au créancier gagi Le n·en
laisse pa moins subsi -ter l'utililé des interdi ts possessoires.
Sans doute ils deviennent moins indi pensables au créancier
gag i te, mais ils avaient un avantage sur l'action in rem.
Pour triompher dans le - interdit , il suffisait que le créancier gagiste prouvât sa posses ion ; au con traire pour exercer avec succès l'action in rem, le créancier était obligé de
prouver que le constituant a\•ail eu la propriété au moins
prétorienne de la cho e. rous voyon d'ailleurs que Je propriétaire qui peut agir par la rei vindicatio n'en a pas moins
à sa di -po ilion les interdit po . c ·oire·; les moyens pétitoires n'excluent pas les moyens seulement po ses ·oire .
Pour en finir avec l'aclion in rem conférée au créancier
gagiste, nous dirons quelque mot de la pre cription de
cette action.
rous n'avons pas à rechercher ici comment, à côlé de
l'usucapio du droit ci"il,prilnaissance et e se développa la
prœscriptio Longi tempori du droit prétorien, quelle était
au ju le la nature juridique de celle prœscriptio el quels
effets elle produisait entre le po ses eur el le propriétaire.
Il est certain que l'usucapion s'accompli ail, salvo jure
servitutis et hypothecœ . Quant à la pra:scriptio, on a outenu
qu'une fois acquise contre le propriétaire, elle était par cela
même invocablc, d'une manière générale, contre quiconque
prétendait un droit réel du chef de run <les précédent - propriétaires. à1M. Accarias et Jourdan enseignent au conlraire
que la pre criplion de la propriété cl celle de l'action
h •pothécairc ont deU\ chose - distincte · : qu ·elle 'accompli ssent en principe par le m~me lemp-, mai~ non pa néce airemcnt en m ~me temps, car le point de départ ou
les conditions de <lem: pre criplion · pcm cnl ~ Lre di.ffürenles. li peul arriver, par C\Cmplc, que le dNcnteur de la res
pignnrata cl le propri6lairc oient Lou dcm:: prœsente' tandis
que le créancier gagiste est obsms, que par • uile rune des
pre criplions 'accomplis c par di \ ans et l'autre par vingt
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.JO-
ans. li peut arri\ er encorl' que IC' délrnlc>m soil (ÎC bonne
foi quant à Ja propt·iélé cl cannai 'se d ·autre part Je droit
réel qui a[ecle la chose ou nice-vrna, auquel cas la prescription courrai t quand la propriclé san courir en cc qu i concerne
J'aclion hypothécaire.
La théorie de l'usucapion cl de la prescription ful entièrement remaniée par Justini en ( l). Les <leu\ in lilution
furcnl fondues en emhlC' cl notablement modifiées. Dé ormai· le délai de la pre.,;criplion pour le · meubles ne fut plu
que de trois ans, san' dblinclion entre p1·œse11tes ou absenfr>s.
Il c~t incontestable lou te fois que J nsl inicn conserva la lo11gi
temporis prœscriptio comme in ·tilulion distincte el indépendante de l'u ucapion, en lant qu'elle a pour objet ùe
procurer l'extinction des droits clr gage cl d11ypothèqtH';
m&is ici comme autrefois, pour que celle pre criplion de linée non pas à acquérir la propriété, mai à la compléter. fùl
pos ihle, il fallail que le pm--esseur, propriétai re ou non, eùL
ignoré l'existence du gage au moment de son entrée en po ::.ession (2).
Si le pos esseur élaiL de mauvaise foi il ne pouvai t invoqner aucune prescription, clu moins pcnclanl la période clas·ique. Une constitution cle Thc'·oclose le .Jeune (3) créa la
pre:.cripLion trcnlenairc à l' clîcl d'étci nrlrc Lou Le ~ ac Lion tant réelles que pcrsonnf'llc . Celle prc ·cription pouvait
être opposée par toul po es rur. même rle mauvaise foi,
lanl à l'action du proprictairc qu'à celle <lu Cl'l~ancicr
~agi ·te. Il su_bsi:-;tail toutefois une C\Ceplion : la prcscripl1on t~enlena1rc de 1 héudosc n'alle ignail pas l'action h) pothéca1re lorsqu'elle rlait intenléc contre le débiteur Inimêm.c ou ses h<'rilicrs ..Juslinirn ( i) (·lcnclil encore à cc
dernier cas le bénéfice de la prescripti on qui e).igeail alors
(li r. VIT . 31. De usw·. lrnnsf .
(2) Acca1ias. T. 1. p.5:'l5.
(3) C. \' II ..:30. De prtr'$rr· trio . t'rl quadr., <'. :1
( 1) C. VI 1. 30. De prœsir. t11u . tel 'Jllarfr. , c. 7
-
41 -
Je délai ùe quarante ans. \in .i, dans Ir dernier étal du droit
romain, il pouvait se faire que l'action principale dfrivanl
clc lu dette élan l etcinle par la prescription trentenaire,
l'action hypo thécaire subsistât pendant dix an
§ 3 . Jus V endendl .
Le jus possessio11is protégé par les interdits, sanctionné
par une aclion in rem, assurail au créancier la con ervalion
du gao-e; mais la restitution dr la rr•s pi91w1·atn n·e ·t point
le bul que poursuit le crt~<rncier; cc hul, c'est le paiement
de sa créance. rn délenanl Ir gagr. par la eêne qu'il imposait
au débiteur priYé de sa clwsc, i1 pom ait bi('n décider parfois
cc dernier à se libérer, mais il pomait arriYcr el il arrivait
en cfl'et bien souvent que le dt·bitcur ne voulùt ou ne pûl
pas payer à l'échéance; il fallait alor5. pour que le gage
a ~su1·àl au créancier unr garantie efficace, érieu ·c et pratique, qu'il pùl se pa1 er au mo~ en ùu gage lui- mèrnc qu ïl
détenait. De là pour le créancier un nouveau droit, le plu imporlant de Lous, le droit cs ·enliel dériYant du conlral de
gage, à savoir la faculté accordée au créancier de faire ,·e nùre le gage à défaut de paic>mcnt à l'éch éance, pour s'attribuer le mont;mt du pri\ jn,;qu'à concurrence de la créance.
JI n'en fnl pa - loujour ain i: le jus ve11dr>11di e L celui
de droit - engendré" par h' contrat de ~age qui arri\ a le
plus tard à son complet dc,cluppcment; aHrnt de ùcwnir
inhérent à l'e ·encc même du contrat, il pa.;;sa par une serie
de transformations cl de pcrfectionnerncnls qu'imposait la
pratique journalière cl qu'il n'est pa::. sans intérêt de ·ui ue
•n cc quelque ùelail.
On sai L qn 'à Home le créanciers chirographaire.,; non
pa) és à l'échéance 1~laient obligés rlc sai~ir et de \ endre en
masse Loulle patrimoine clC' h'ur ùcbileur par ln procédure
de la bonorum i•emlitio; quïb ne pouvaient. au 111oins ;nanl
.l ustinicn, prorédcr à la Yen le d'un ou de plu~ieurs biens de
leur dûbilcur, quand mi' me ces biens cussl'nt clé ::..uffisants
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12 -
pour les désintéresser. Comment le créancier en l'état de ce
:.yslème, pouvail-il arriver à ''endre la 1·es pignorata seule
pour se payer ur le pri\'. '?
La cho e élail facile quand le gage ·c réalil;ait au moyen
de !"aliénation fid uciai re. ous avons YU que dans ce système Je créancier devenait propriétaire de la 1·es pignorata,
aulrement dit de la fiducia ; qu e si, malg1·é celle qualité de
propri élai.re, il ne poUYail à l'origine du yslèmc ' endrr la
fiducie, c'était un effet du pacte de fidu cie; que cet effet
proJuit par unpacle pou,·ai l être an nul é par un autre pacte,
le pacle de vendendo; que plus larJ , cc pactr fut sousenlcndu. devint de la nature cl, en dernier lieu, de l'e ·sence
mème du pacle de fiducie. Le même progrès <levait se réaliser, la même filière dc,•ail être · uhic pour le pi911us, mais
non plu. au moyen du nième rai ·on ncmenl. Le contrat de
pignus ne donnant au créancier aucun droit de propri été,
commen t concevoir qu'il puis~e en lran férer la propriél6?
M. Jourdan estime que le pacte com mi - oi re ervil loul
d'abord à conférer au créa ncier un droit conditionnel relativement à lares pignorata. Cr pacte, connu sous le nom de
lexcommi.ssoria, était ce lui par lequel Je parti es comenaien l
que, fau te de paiement à l'échéance, le gage serait acquis
au créancier. li n'est pa douteux que cc pacte aiL élé en
usage trè ~nciennement. Le moyen n'é tait pas sans présenter des rnconvénient tel · qu 'ils onl ultérieuremement
motiv6 ·on in terdiction fo rmelle par une constitu tion de
Constantin. En eliet, le gage alanl le plu ourcnL une
':ale_ur up_érieure à la créance, le rr6ancicr qui ac'}uérail
1 obj et entier sans être tenu de re titucr l'c\cédant, réalisait
un bénéfice iJl égi time en drhors de sa créance.
Il élait facile de supprimer cet io coov6nie nt · il élait naturel q~e la.pratique en trouvât_ Je cor1·cr lif. Pa~ une simple
mod1fical10n_ de la convention , le créancier acquérait à
Mf~ut de paiement, no? plus la prupri él6 de l'objet Le] quel,
mais moyennant un pri:dh6 par experts. Cc n'était là qu 'une
-
43 -
vente conditionnelle. De là à admeltre que le créancier ptH
vendre lui-même, il n'y avait qu 'un degré qui fut vite franchi. En fait, on arriva à concéder au créancier par un pacte
adjoint, le pacte rte vendendo, Je droit de vendre faute de
paiement à l'échéance . .Mais il fallait que celle faculté eût
6té concédée expressément par une clause i:,péciale (1). Le
créancier qui dans le silence de la convention aurait vendu
l'objet était as· imilé au voleur (2).
Le pacte de vmdendo devint de plus en plus fréquent
dans la pratique; il en arriva à être une clause de tyle.
Dans ces conditions, il pouvait être sou -entendu; il était
de la nature du contrat; une clause contraire suffisait pour
en annuler l'effet. Enfin, par un dernier progrès, celle clause
accessoire, puis sous-entendue, finit par devenir de re sence même du conlral. A l'époque de Paul et d"Ulpien,
nous voyons que le pacte de non vende11do n'avait plus pour
e[ct d'empêcher la vente du gage, mai eulementde retarder l'exercice du droit du créancier en l'obligeant à faire
trois d6nonciation préalables au débiteur (3 ), alors qu"en
l'absence de la clause de non vendPndo, une seule dénonciation ellt suffit.
Qu'étaient-ce que ces denuntiationes? Il est probable qu"à
l'origine le créancier procédait à la Yente san aucune formaliLé. Plus lard on exigea que la vente fùL entourée cl"une
certaine publicité cleslinée à provoquer la concurrence de ·
acheteurs. Celle publicité se réali-<tit par l'appo ·ition cl"aIficbes (proscriptiones) et par une demmtiatio faite au débitC'ur (1). L' u' age de· proscriptiones n'exislail plus ou Ju -linien qui déclare ne le connaître que « tantum e.x librorum
recitatione » (5). Celui des demmtiationes avait persiste.
(1) Garns, Ill . G1.
(:?) D . XLV II. i. D1• f11rtis , 1. 73.
(3) D. XI I I. 7. /Je piu11. act .• 1. t ~ 5.
( IJ C. V II I. 28. De distrah. pian . . c. 4.
(5) C. Vil!. 34. Dcjurr dom. 1mp .. c. 3.
�-
41 -
Celte demmtiatio ful d'abord unique. Plus lard, à l'époque
où le pacte de non 1 endendo fut sou ·-enten<lu, Je créancier
était ·oumis à une triple denoncialion avanl de pouvoir
exercer son droit (1). On revint cn · uite à la dénonciation
unique, en ne con erYanl la triple dénonciation, ainsi que
nou l'avon~ vu. que pour Je cas où la clau e de non vendendo avait élé insérée dans le rontral.
On ne aitrien depr6ci ,quant àl'époqueàlaquelledevail
e faire la dénonciation unique , quant à l'intervalle qui
devait séparer le lroi · clénoncialions, ni quant au lemp qui
devait 'écouler entre la dernière dénonciation et la , en te.
M..Jourdan croit que c'était là une que~Lion de fait lai sée à
l'appréciation du juge, qui , en ca de con testation entre le
débiteur et le créancier, aYail à e\aminer i celui-ci s'était
conformé aux exi<Tence de la loi (2). Il était un ca . dan le
dernier état de la légi·!ation, où Je créancier était dispensé
de tout délai el de toute denonciation, c'était lorsque le
droit de vendre lui avait élé concédé c..,;pressémenl. En e[ el,
cc droit de vendre étant alors de l'essence même du contrat
celle clause n'aurait eu aucune util ité . i elle n'avait fait que
reproduire une exigence de la loi. On pré ·UJnaiL pour lui
donner un sen· que le débiteur a' ait \ Oui n di spen cr Je
créancier de · formaliLés usuelles . .Justinien sanction na
formellement cette interprétati on (:! ) .
La,dominii in_1pPll'Otio étail une> procédure péciale pour le
c:a · ou le créancier ne trou\ ail point cl' acheteur. Le crrancier
s'adrcs~ail à !'Empereur qui lui attribuait la cltose . .\. quel
l~Lre '?li e· t probable> qu'à l'époque clas ique celle allrihutwn ne conférait que la posst•ssio animu doniini menant à
i : usuc~pion. Ju · tinien r1\gle>mcnta cl compliqun à rc:\.cès
l e\erc1ce de ce droit. \.rnnt Loule clemanrle Je créancier
<le' ait faire une nouvelle ignifiration au débileur ; foule cle
1
(1) Paul. Sent., Jr . 5. ~ 1.
(~J Jou rdan. fJe l' llypoll11!q11e. p. 522.
(.1) !net. , II. 8. ~ 1. - r. \'Ill. :3 1. De jure dom. imp., c. !.
-
15 -
paiement sur celle ignificalion, ou dans le délai fixé par le
juge, l'Empereur accorùait au créancier la propriétc de la
chose, mais non pas encore à Liti·e <léfinitif. Le débiteur
avait pendant de ux ans encore un droit de retrait. 6iennium
tuitionis. Cc nouveau délai expiré, le creancicr devenait
propriétaire iocommuLablc, sauf toutefois e ' timation de la
chose (1).
Telles étaient les origines eL les formes de la distrac!io
pi9noris; il nous rc le à en expo cr les effets.
Le créancier aYait Yendu le aage; il se payait · ur le prix
à l'exclusion de Lous autres créanciers per onnnels du débiteur. C'était là le prhilége essentiel du créancier gagi le, le
droit de préférence qui con tiluail sa sûreté. Le prix pou mil
êlrc , upéricur ou inférieur au montant de la créance. Dan
le premier ca-, le débiteur a\'ail droit à l'excédant (2) ùan,
le seco nd cas il en devai Lchirographairement la différence t3).
Le créancier gagi'le est-il Len u de la garantie envers son
acheteur? La question n'esl pas cl ne peul èlrc di culée; la
olulion négative étant C\prcs·émcnl admise en principe.
El i is, qui leqe pig1101•is emit, ob evictionem rei redil'e ad
vendilorem non polest ... ( [) . Le créancier en e[el qui
' end le gage use d'un droit qui lui c l propre el d'une nature
toule spéciale; Yis-à-ris de l'acheteur, il ne se pre~cnle
point comme propriétaire, il ne peul garantir la qualite du
con:::liluant, il ne garanlil que la qualilé en laquelle il ' cnù
el a le droit de \ Cndn'; il n·c~t responsable que de :.on dol,
cl il) a dol: t• quanù il ail que le débiteur n'était pas
prnpriclaire; 2° quand il se donne connue propriétaire;
3° quantl il sail (ruïl est prime par un créancier b) polhécairc
d'un rang prerérable au ::.il'll p). Jruillcurs, quanù il n·c~l
(1) C. Vil!. 31. De;urr dom. imr.
(Zl D Xlll. 7. De 1•iu11. atl. 1. 2l. ~ 2.
Pl o. x.11.. [~. Jlcrc •.J. rml .. L :ZR. - XIII. î. De p1y11. ad. l. D.
(1) D. X'\. J. D~dt>ll'llh. /lit/IL, l. 1
(:'>) Jourdan , De l'hYJ1ull1t'r111t'. p. 53ti.
�-
46 -
pas garant, il doit céder à l'acheleur l'aclion pigne1·atitia
contraria qu'il avait contre le consliluanl pour oblcnir uue
indemnité ùe ce qu'i1n '6tai Lpas prnprirlaire. Celle indemnité
se re treindra d'ailleur'" au pl'Ï'\ de vente augrnenl6 de ses
int6rèl (1).
Le créancier gagil)te a le droil de vendre, mais il ne peut
y èlre contraint ; il a la facullé de ' e contenter <le la cho e
jusqu'à complet dé -intérc scmenl. Dans cc ca le débiteur
pourra vendre Jui-mèmc en ver anl le prix entre les mains
de ~ on créancierjusqu'à concurrencc <lu monlanl de la dette.
Le créancier esl mème forcé d'c\hibcr la chose à toute
réqui · ition, ~auf à èlrr indemni ·o du préj udice qui pourrait
en ré ulter pour lui (2).
Le créancier, au lieu de vendre le gage, peut-il e l 'approprier à Litre de datio in soLutum? A l'époque du droil
cla ·igue , il n'aurait pu le faire de a propre au lori té, mais
celle faculté pouvait lui être aGcordée par une clause
expresse connue sous Je nom de Lr.r commissoria . Celle
faculté élait la source de gra, es abu -; les d1' bileurs pressés
d'argent étaient complélement à la merci des créanciers qui
a' ant de prèter leur argenl leur impo aient trop fac ilement
celle clause en e"\igeanl nalurellcmen Lun gage d'une ' uleur
bien supérieure au monlan t de la delle . .\u ·si le législate ur
en arrivera- t-il à prohiber cett e clause en frappan t de nullité
non seulement la clau ·c cllc-m c~me, mai ~ encore le conll'al
donl elle dépendait ne con lilulion de Conslan lin déclare
qnc Je pacle commissoire cra nu l en donn an t mèmc à celle
nullité un effet rèlractif. Quonia1J1 inter alias captionrs
pr(J>czime commissoriœ pi911or1un legis crescit osperitns,
placet i11fi.r11za1•i eam, el i11 p osterum 01Jtnrm <'}Ifs memoriam
aboü·ri. Si quis igitl(I' ta/i conlrartu labo1•a/ , liac srmctione
1·espiret, qu;:e cum prœteriLis prœsentia quor;ue repellit, et
(1 ) D. XX.T. 2. De cdfrl . , 1. 38 et74
(2) D X IJI . 1 . /Je p1yn. at..I., 1. O.
-
47 -
futura prohibet. Creditores enim re amissa jubemus recuperare quod dedenmt ( l ).
Il faut bien se garder de confondre avec le pacle commissoire la clau e par laquelle, à défaut de paiement lors de
l'échéance, le cr6ancier 'allribuait la chose d'après une
estimation faite à l'échéance cl non au momenl du contrat,
avec celle condition que si le prix était supérieur au montant
de la dette, le surplus serait payé au débiteur. Celte clau·e
était valable el doit Mre con idérée comme une vente ~ous
condition. De là la con équence que Je créancier n'avait plus
à op Ler entre la cho e et la pour ·uite du pri'i: , qu'il elail définitivement lié comme acheleur, que l'option appartenait
plutôt au débiteur qui avait le choiî entre payer le prix
ou maintenir la vente (2).
Le créancier ne pouvait acheter la chose ou la faire acheter
par une personne inlcrpo ·éC' . ne vcnlc ainsi faite sans le
consentement du déhileur devait tfüe réputée nuUe (3). La
loi voulait ain i lai cr participer le débiteur au bénéfice
qui résulterait pour lui du concour des acquéreur·. Dan· le
ca où le débiteur co nsentait à la vente. on supposait qu'il
s'était a· uré un prix repré entant lu valeur de la chose
engagée (i).
JI. Du
PJ GNUS CONSIDÉRÉ AU POINT
RÉ CIPl\OQlE
or
YUE DE OBLIGATIOXS
QU'IL EXliEXDRE .
Xou venons d'étudier dans la ~eclio n précéden te le
pi:;nus con idér6 comme droit réel, c'est-à-dire :-:e effets à
l'égard de· Liers; il nous reste à l'étudier en tant que contrat,
au point ùe m e des obligations personncllt>s qu'il fait uatlre.
De la na Lure même du contrat, il rùsulle que les ·cul es obli( \ j C. VII I. 35. /Je pact. piy11., c . 3.
(2) D. XX. l . n eptyn. cthyp., 1. 16~H.
(3) <:'.Vil . 28. Dt d1struh
( l) D. X.X. 5. De dt$ll'<llc.
711y11.,
p1y11 ,
1. l O.
1. :?.
�-
48 -
-
O'endre 11h initio 'Onl celles à la charge du
0O'ation· quïl en (')
créancier O'agi'le. Les ohlignl ion · du con ~ Liluan t ne nai' enL
qu 'accidentellement , ex post facto: clic · ne son t rngendr6es
que par de:; fo il po s téri e ur~ à la formation ùu contrat,
plutùl à l'occasion du contrat qu'à raison du contrat lui même.
Les une , celle · du créancier, sont sanctionnées par
l'actio pigneratitia clirecta; le autres, cell e' du con liluant,
par l'actio pigneratitia contrarin. Ces dcu\ acliow onl
pour Lul clc faire 1·églcr d'après la bonn e fui la situation
<le5 parties qui ont con tilué Je contrul ùc gage. Ell es ne
on t pa· exclu iYes toulcfoi · d 'ac t ion~ spéciales plu · rigoureuses qui po urraient naître clu deli t de l'une <les partiL'S à
l'encontre de l'autre , à propo:. de la chose en gagée; c' c~ l
ain:.i notamment que si le gngi:.tc, qui U\ an l l'échéance n·a
qu'un droil de rétention ::.ur la cho:.e, s'en sert C'l commet
ce qu'on appelle un (utl11m 11sus, i 1 sera tenu de l'action (urti.
C'e:.l ain si que si l'esclave donn é en gage a causé un damm n11 au gagiste , celu i-ci peul agir noxa/iter contre le maiLre
de cel escla\'c.
§
1 er De la rtoue ratllla dlrccta.
L·aclion pirpiu alitia dù·ecla sanctionne au profit du débiteur: 1° l'obligation pour le créanc ier ùc rc· Lituer le p:ap;P,
aprl> ~ qu 'il a reçu sali:;faetion ; 2° l'obl igation pour le crcancicr <l1• veiller à la consen ati on du gage .
J• Onuc.u1u.Y Dr. nEsr1r1r n. C'es t l'oh ligalion principale,
fonclam cntale, que prod uit le contrat de gage.
.\ . - Sur q11ot porte r obli.'fr.tlùm de re~tillfet"?- Le créancier deLi Leur cl 'une cho:.e <.:l' rlai ne, la res pignol'flta, <loi t
restituer la chose rn ~m c qu'il a rt'çuc cl n con::.Liluanl. (J).
La restitution doi t comprc11dre la chose a' cc Lous ses
accroissement : par e\cmplt', les alluvions, l'usufrui t qui a
(1). D. X I II. 7. De Piy11 . act. , 1.40 §.i.
49 -
fail retour à la propri6lé pendant la durée du gage, la portion
du trésor trouvé ur le fonds engagé qui n'appartient pas à
l'inventeur, le produits de la res pignorata , les fruit s, et
généralement tous les profits réali é par le créancier au
moyen du gage ou à l'occasion du gage .
La restitution de fruits et profils ::.oulève quelques questions intéres antes.
En règle générale, le créancier perce\ ail les fruit ' pour
le compte du débiteur : il les imputait à . a décharge ·ur le
inlérèls a ·abord , sur le capital ensuite; l'excédant, sïl en
exi tait, élaiL resti tué au débiteur . i\Iais il pouvait e fai re.
qu'il n'en dùl nul compte, ce qui arrivait lorsque, entre les
partie , il avait élé conven u que l'u ·age cl la joui- ance de
la chose appartiendraient au créancier. (1). Cette comeotion
appelée anticltresis, élait mème sous-entendue, lor que le
cré:incier n'a, ail pas slipul6 dïn térèt (2). Le creancicr
gagiste, qui n'é ta it plus comptabl e de::. fru its, les fai ail iens
quelle qu e fùl leur vnlcur, mais n'ayait plus aucun droi t aux
inlérèls. A moins qu'il ne fùt clairement établi que le'
Parties avaient voulu éluder la loi sur ru · urc , il n\. a,·ait
pas à considérer le Lam. légal maximum des intérèt· (3 •.
Le créancier, par le mème procédé de l'irupulation. de, ait
Lcnir compte au débiteur <le Lous autres profil - qu ïl relirait
du pignus. C'es t ain..,i que si le gage lui a' ait été \ oie, le
créancier gagiste. i nlére~::.é à raison de on droit reel l'l <le
sa r espon ·abilitc était im c ti, de l'action / urti, concurcmmenl avec le dèl> iteur. Si celui-ci en u:;ait , il déo-agcait le
créancier de sa rcsponsaùililù, relati\·ement au furtum. ~fai
~ i le créancier l'c\ errail , il n'en retenait le béncfice <[Ue
jusqu'à concurrence clu montan t de sa crcancr et dc, ail
remellrc l'cxcüdanl au débiteur ( f). Que ::.i toulcfoi.; le
(1) O .~~· 1. Dt pi!J . tl hy 1i . 1. l i. ~ 1.
(~) D XX . :2. 111 q111/J l'CHIS. )Il~/ ·· 1. 8.
(3) C. 1Y. 33. De 11s11ri:;, !. l J ~ t 17.
( 1)
o. x m. î.
Vt1p1g11.act., 1. 2i! .
'
�- 50 -
,'il
débiteur était lui-même l'auteur ?u vol'.
a~ait co~~i~
un furtumpo s essionis, le créancier qui l aura1l poui u1v1
par l'action (urti gardait intég"alement le montant de la
condamnation (1).
Dans le cas où le créancier. non pay6 à 1'éch6ancc,
avait usé de la faculté qu 'il avait <le vendre le gage, etquaod
le produit de celle venle était supérieur au montat~t de la
creance garantie, le crfancier élait tenu de r estituer a~
débiteur l'excédant , rnperfluum ou ~typ:ro~ha. De plu~,
comme à défaut du pacte d'antichrèse, 11 n a':a1l pas le droit
de e enir de la chose, il était lrn u de resl1Luer même les
inlérèls du superfluum, ~'il l'a, ail empl oyé à on ~sage pe.~onnel ou ~ïl l'avait prèlé i\ intérèl. Il ne les devait pa5, s li
'élait contenté de le garder en dépô t, à main qu 'il ne fût
en demeure de restitue!' (2), auquel cas les intérêts motatoires commençaient à cour il'.
_ A quel moment La restitution peut-elle être e~igée ? ~
Omnis peczmia exsoluta esse debet, aut eo nomme satls/ actum , ut nnscatw· piqnel'aliti~ acti:J. Sat~sfactum.autnn
accipinws, quemadmodum volwt cred1tor, Ltcet non sll solutum : siue aliis pignol'ilms sibi ccwrri volait, ut ab lioc 1·ecedat, ~ive firlejussoribus, sivr• 1·1•0 rlato, sivr pretio afiquo, .vel
nwla conve11tio11t>, rirHcilur pi_q11f>1·rtlitia ffCLio. Et qenera!tter
diceurlam e1·i1, q1totiens rt>cedt•J'e voluit crwlitol' a pi91wre,
vidf'ri ei salisfaclum, si, ut ip1>e voluit, sibi cavit, licet in hoc
decrïJlus sit (J).
Ce Le\le repond P\plicilement à la question. En règle
o-(·nérale, le rréancier étai t lrnu de restituer quand il avai l
~t6 <lésinteressé ou du moins quand il avait reçu sotisfnrtion.
Celle formule comprenait tou:-; les macles <l'r'\lioction du
gage, par voie ùircctc ou par mie, de consé<tucnce, en lanl
fl'"
(1) D. X!JI. î. Deviu11 act .. l. 22
2) O. X III . 7. [)e ]JÎ(Jll. al't., 1. Get 7.
Pl o. x ur. 7. Depiyu, 11tt., 1. \J . :i.
s
-
31 -
que celte extinction ne s'opérait pas conlre la volonté du
créancier.
Ainsi la res liLulion ùu gage pomail être demandée en ca
de paiemenl. C'est Je cas Je plus fréquenL, celui qui est
spécialement mentionné dans le texte ci-dessus, en dehors
des cas de satis/action.
Ces divers cas comprenaient, avons-nous dit, les divers
mode d'extinction du gage acceptés par Je créancier, soit
par voie directe, oil par voie de conséquence.
La première calégol'ic, l'c:\linction par voie principale,
comprend la renonciation au gaac faite par le créancier, ou
Ja sub tilution d'une garantie à une autre, d'un fidéjus ·eur
au gage, par e'\emple. La renonciation peut être expresse
ou tacite. Le créancier qui adhérait, san résen•er on droil,
à la vente que le débiteur faisait du gage étail réputé y avoir
renonce (1). Quant an point tle savoir i le fait de recevoir
un fidéjusseur n'impliquait pa tle la part du créancier une
renonciation tacite, il est rosolu dans le sens de la négation
par un texte d' lpien (2), mais la ques tion a élé discutée
par les jurisconsultes.
L'extinction ùu gage par la perle ùe lares pignorata ne
serait pas un moùe tle utisfaction, car il -·opèrerait en
dehors de la volonté clu créancier: ·i dao · cc cas l'obligation
de rcsli tuer se trou \'e étein le, cc n'est plu~ par upplicalion de
lu formule ci-ùe~ us.
Par voie de ron equencc, le g·age se trouve libéré quand
l'oLligation pL'incipalc est cleinle par un moùe ùe liberalion
autre que le paiement. ln omnibus sperielms liberalionum
etiam accession es liberantul' .pu/a adpromissol'e~ ,liypot/1ecœ,
pifJllOl'rT (3).
Cel effet est opére par l'acccpt ilation , le pacte de tJ"Cunia
non petenda, la compensation, le serment, l'accomplis ' c(!)O. XX. û. V11ih. mocl.Jliun., 1. ·I ~ 1.
(2 D. XX ..->. Q1uf1. 111nrl Jll•Jll. , 1. Ci~:?.
13) D. XLYI. 3. De ~u/v. et /1bcr., 1. -43.
�-
53 -
52 -
ment d'une condition résolutoire ou la défaillan ce d'une
condition suspcn ive, la no,ation conventionnelle, etc.
Le même elfot ne scrail pa produit par la novation judiciaire ré ullanl de la litis conlestatio ou de la condermwtio;
en d'autre Lerme·, le drnit de rétention sub · i'Le malgré ces
deux év6nemenls( l ). Cc n'est là qu 'une app lication du principe général expo é dans le tc\'.lc précisé qui régit la matière.
A défaut de paiement, il faut, pouda)iberation du gage, que
le créancier ail obtenu atdaction, qu'i l ait eu cc qu'il a
voulu. Celle ati'faclion il la reçoit bi en dan le ca • de la
noYation conditionnell e, car c'est volon tairement qu'il a
agréé, au lieu de ce qui lui était dû, la ganrnti e d'une nouvelle créance. Il n'en csl plu de même dan · la no, alio n
judiciaire. La Litis contestatio ne peut évidemment donner
sati~faction au créancier. D'autre part, i l'action judicati qui
résulte de la sentence n'était plus garantie par le gage, Je
croancier e trouverait privé de la sûrnté qu 'il avait exigée
el à laquelle il n'a nullement rcnonco, au moment même où
celle sûreté aurait sa plus grande utili té à l'encontre d'un
débiteur qui a manqué a ces engage ments en n'acquitlanl
pa' la del~ à on écht\ance.
11 c·t ùrs cas où l'e\linction de l'obli gation principale
laisse ·ubsister un!' obligation naturelle. ~ous a\ on 'u
précMemmenl, en étudiant les carartèrc · générau\ du contrat ùe ~age, que le pirpw~ pouH\il acc6der à une obligalio11
nalurclle; la transfol'malion d'une ohligalion ci\'ile rn une
obligation naturelle, n'autorisera ùonc pas le ùébi teur à
exercer lapig1iemtitir1 (2). L'application la plus fréquente
de celle h~ pothèse se rencont1·era dans le cas de capitis
detnùwtio (3).
Il peul arriver que le créancier, sans avoir reçu ni paiement ni satisfaction, so il tenu par la pigneratitia de rcsli lu cr
(_1) D. ~IIT.7 . Depiun.art., l. li.-\'\.. \. I>c piyn .cthyp J. 13q,
(2 JJ.XX l . Dep1r1n. ethyp .. l. l t s 1.
'
s
(:3) D. I\' ü. fJCl'up. dcm ., l. 2 § l:
le gage. Il en sera ainsi : 1• quand le gage a été constitué
pour une obligation future qui ne s'est pas réalisée (1), ou
pour une obligati on qui n 'e:\i tait pa · (2); 2° quand il n ·a ét6
co.nstitué que sous une co ndilion ré oluloirc qui s'e t accomphe ou sous une condition uspensive qui e t défaillie·
3° quand il n'a ét6 donn é que ad tempus (3).
'
- Cas ou L' obLiga Lion de restituer est éteinte. - Le
créancier_ n'est plus tenu de l'obligation de restiluer quand
la res pi9norala a péri ou du moin a été tran formée
totalement. Par e~emple, si lares est une forêt, Je gage ne
porte plu ur le navire con lruit avec le bois pwrenanl de
celle forêt (4). i)lai une lran:>formation d'un caractère moins
grave ne porterait pas allein te au droit du gagi te. c·e._t
ain i que la 1·es pignerata élanl un terrain, i l'on \ient à
bâtir ou à planter sur ce terrain, le gaae uhsde et même
s'étend à la maison ou la plantation (3) . De même, la mai·on
reconstruite sur r emplacement de l'ancienne qui aYait brùlé
après avoir élé engagée continue à être affectée à la ûrelé
du créancier. (6). « La ubslance de l'obj et, au point de, ue
de l'hypothèque, clit M..Jourdan, - au point de vue du
pignus, dirons-nous. - c·c~l a \aleur venalc. i une cho e
e l détruite, le droit du créancier era Iran porté sur la
omme duc par celui qui l'a détruite (7). » .;\'oton· que si,
dans le cas de pe1·te du gage, le gagi ·te perd sa sùrelé réelle,
il n'en reste pa · moins créancier de l'obligation principale.
L'obligation cle re lilucr ccs-crail d'c"\i ' ter si l'action
pigneralitia directe élail prescrite, par l'rlîel de la prescription trentenaire qui fut créée, ou du moins genérali ée, par
Théodose le .Jeune.
(l ) O. XIII. 7. De piyn. al'/., 1. J \. ~:?.
(:2J D. XXI. Dep1an. cl llyp .• 1. 33. •
(3) D. ~X. Ci. ()wb. mod. piyn ., 1. G. pr.
(~) D. X}l!. 7. Jkp1u11ar'/ .,1. 1 8.~ 3.
(<>~ D. ~~. l. De piy11. et hyp., l. l!L pi-.
lû D. XX. 1 Ile 111011. et hyp., 1. :?<J § :? •
(7 Jo\lrdan, De l'llypothêque, p. G73.
�-
54 -
-
Cependant, si l'action pigneratitirt clirectc était é tcin~e par
la pre -cription tren tenaire. le constituant n'en re ' ta1 t pas
moins propriétaire et pouvait encore exercer contre Je créancier la rei vindica tio , car le créanrier n'a pu acquérir le gage
par une prescripti on acquis i t i vc p u isq~1 ïl n'ajarr:ai ' posséd6
qu'alieno nomine, cl que d'autre part 11 ne pouvait op?o s~r la
prescription e:üinctive de l'action réc it~ en revend1cal'.on.
En effet, si dopui s Constantin le actions r6ellcs étaient
pre' criptibles par trente an -, ce pri ncipe so uffrait une
exception en ce sen· que la prescription ne pouvait t! tre
invoquée par celui dont la pos·cssion a commcé au nom
d'autrui, au moins ris-à-vi · de la personn e au nom duquel
la po ·esion a commenc6 et de ses héritier -. La pre·cription
e"Xtinclire de l'action en rc\ endi cation ne pourrait donc être
opposée par le creancier que si celle ac tion était inten tée
par un lier ; en effet, le propri étaire in voquerait ici Yainemenl Ja règle : /\'emo sibi possr,ssionis causani mu tare p otest ,
car si le créancier gagi te a pos· édé pour autrui, c'est au
nom du con, tituant cl non pas au nom du propriétaire.
Quand au point du dopart de la prescription de l'action
rn/pieratitia, ce ne pouvait èl1·e qu e le jour où l'obligation ùe
re -liluer prenait nais ance, c·es l-à-dirc celui où le créancier
élaiL payé ou recevait satis(actio.
2° CasToDIA.-L'obligalion de veiller à la conservation de
la chose, la custodia, e:,t une conséquence même de l'obligation de restituer.
Le créancier gagisle e t responsable de la perle ou de la
détérioralion de la tes pignorato.
Quelle est l'étend ue de ce lle responsabilité? Il c Léviclent
que les cas fo rtuils et la force majeure nC' sonl pas à la
charge du créancier ; il est évi<lenL aussi que, nonobslanL
Loute convention contraire, le créancier c l re ponsable de
son dol. Quand à es fau tes, sa rc ponsabilil6 est des plus
rigoureuses; il esl tenu de sa faute légère. encore, faut-il la
55 -
con idérer in abstracto. En d'autrestermes, il ne doit pa. 5e
contenter de donner au gage les soins qu'il donne à ses
propres affaires, il doit~ apporter Px actam diliqentiam, les
soins du bonus pater f amilias idéal ( l ). Des tes les l'assimilent à cet égard au comm odatairc : Venit autem in hac
actione et do/us et culpa, ut in comm odato, venit et custodia.
Vis major n on venit (2).
Le con tituant pour ui t la réparation du préjudice que
la fau le du créancier lui aurait eau é au moyen de la pigneratitia directa . Le Préteur, pour sauvegarder plu entièrement les droit · du débiteur, perm ettait encore à ce dernier.
avant la re tilulion, d'e,iger la cautio de dolo. Par ce moyen,
le con tituanl acquérait un recours pour le ca· où le- détériorati ons du aage, di simulées frauduleu·ement par le
créancier au moment de la restitution, n'auraient apparu
que postérieurement, alor:, que l'action pigneratitia, la restitu tion faite, était éteinte. En vertu de la cautio de dolo, le
con lituant atteignait le créancier par une action ex stipulatu (3).
l.e créancier qui a la garde de la res pignorata n'a point
Je droiL de 'en erYir ; en en fai ·anL u aae il commellail
un (urtum usus qui engagcail ·a re pon abililé. Si pignore
creditor utatur (urti tenetur (4).
~
2 . De la Plgner atllla contrar ia.
\' ous savons quP le con lituanl clu gage peul èlre tenu de
certaine· oLligaLion · qui ne nai --enl pa ' le jour m~me du
con trat , mais de fait · accidenlelsel po' lerieur· . Ces obli aalions son t sanctionnées par l'action pigneratitia contraria
cl par un droit de réten tion sur le gage.
\ l '~ D. ~ I ll. 7. De piun. act., 1. !~ .
D. X I11. 7 . ne p1u11. act. . 1 13.
(3 D. XIII. 7. De 7J1u n. act., 1. 13.
( 1) U. Xl.\'ll. :? • /Je f11rt1s. I. 5 l.
l~
�-56 -
Le débiteur doit procurer au gagiste la sùrel6 que celuici comptait aYoir; à cel égard, il o·t L<'nu do on dol ~t de sa
faute; dans Je premier cas, indépendamment de la p1gne1·atitia le créancier a enc0rc à sa disposition une action d'une
'
auLrc nature , le crimen stellio11a1us ; dan l e secondca , c'c5L
lapigneratitia seule qui peu t l' Lrc e\e1·c60. 11 y aura dol si,
par exemple, le débiteur a donné du cuivre en affümant que
c'était de l'or (1), ou , i en connai sance de cause, il a, ans
avertir le créancier, constitué en gage 1·em atienam L•el alii
obliqatam (2). Par l'action contraria, Je créancier gagi le
pourrait demander , soit la constitution d'un autre gage, oit
des dommage intérèL . JI aurait ceile action alors même
que le débiteur erail ·olvahle aclucllcmcnl, car celle olvabilité pourrait ne plus e\i ter au mom ent de l' échéance. (3).
Le· vice · caché de la cho c non connu du c1·éancicr
gagiste engagent la respon·ahililé du co n liluant. Celle re· pon abilité era plu· ou moins étendu e selon que le cons liluanl aura été de bonne ou cle mamaisc foi. Ain ·i , un
esclaYe porté au 'ol a élé donnù en gage cl a e\erc6 son
indu ·trie au préjudice du créancier: le co n LiluanL de bonne
foi peul se libérer en faisant simpl<'m enl l'abandon no\al;
dans le ca conlraire, il doiL la réparation intégrale el eJJoctirn du préjudice eau 6 ( f).
_\'ous avons YU quo le cr6ancicr e l Lenu de :;a culpa lel'is
in abstracto; qu'en conséquence, il e L responsable de la
perle ou de la détérioration sun cnuo par sa négligence.
Au5·i, en rernnche, le débiteur doi t-il subir définiliYemcnL
les dépen es nérPsscâres foi Les pou1· la con:-en a lion de la
cho e; par exemple, les impenses eau ées par la maladie de
l'esclave ou cle l'animal donn6 en gage, celles faites pour
(1)
(2)
(3)
(4)
D. X Ill .
D. X JI I.
D. X lll.
D. XIII.
7. De p'ign. al't. , 1. 1. ~ 2.
7. De pi{jn. al'l., 1. ICî.
7. De piyn. ar:t., l. 22.
7. Dep1yn.. act. , 1.31. - XLVII. 2. Dc futlis. , 1. QI.
57 -
des réparation urgentes ( l). Quant am: dépense· utiles , le
débiteur esL trnu dan la mesure de la plus- value qui en
résulte pour la chose, aYec pom oir pour le juge d'apprécier
en Loute liberté la que lion d'opportunité et de bonne foi.
Lc5 textes citent, à litre d'e:\emple, le cas où le créancier
aurait fait instruire l'e clave (2). Les dépen es Yoluptuaire
ne doivent point rester à la char 00c du débiteur ; le créancier
peul eulemenL, conformément aux principes généraux, les
enlever.
La loi 22 De pi9n . act. ou)è, e encore et ré out, à propo
de lare pon·abilité du con ·tiluanl, une que lion d'un certain intérêt. Le créancie r qui Yencl le ga~e n'e ·Lpa:; tenu en
principe à la garantie en ca · d'é,•iclion; il n'e ·t donc point
tenu en principe de e lier par la promissio duplœ. )fai i
toutefoi , de ·on plein gr6, il l'a faite et que l'éviction e produise, pourra+il recouri1· contre le con liluant par l'action
contraria pour · e faire ind e mni~cr de tout ce qu'il a payé
on vertu de celle promissio '? L'affirmative et admi ·c dans
le texto precisé, mai à la conùition que le créancier n'ait
commis ni dol , ni faute; 'il n'avait tiré aucun avantage de
celle promissio duplœ, si par exC'mplc, elle ne lui a pa · fait
oblenirunprix supérieur à celui qu'il aurait eu san· celle
promesse, le créancier n'aura pa l'action pi9nPratitù1
contraJ"ia contre le con ·tiluanl, car alor · Je créancier a commi une véritable faute en ·c liant ·an · utilité par la promesse du double (3).
Toutes ce obligations ùu con"liluant ·ont encore O'aranlies
par Je droit de rétention que po~~ède le cn:•ancier. Cc droit
de rétention ne fait point double emploi avec l'action contraria. Il peut arri\ er par C'\emple que l'e chnc cnga""é el
pour la maladie duquel le créancier a fait de · ùopen es
(ll
D. XIII. 7 . n e piun act., l. s ~'"
(:2 D. XIII. 7. De piy11. act .,
1. !..5 .
(J) D. X!II. 7. Depiy11. acl . , 1. 22.
�-
58 -
vienne à mourir, que la mai·on qui formait la sûreté cl qu'il
avail réparée à se frai · , oil détruite par un incendie, dans
cc· ca· l'utilité de l'action contraria e L 6videnlc. Elle est
encore utile quand le con liluant, ayant gal'd6 la chose par
suite d'un précaire ou d'un louage, refuse de s'e n dessaisir
post distractwn pignus.
DROIT FRANÇAIS
)Ju fAcE poMMERCIAL
�DROIT FRANÇAIS
DU
GAGE
COMN.IERCIAL
INTRODUCTION
Nous venons de voir dao l'étude qui précède la genèse
du con trat de gage dans le droit romain; nou · en avons montre
rap idement les développements · ucce --ifs depui· la forme
ri o-ide el dan o-ereu e de ! 'aliénai ion fidu<'iaire j u ·qu·à l'oraanisaLion large et lib6rale ùu contrat de pi9nus. Dans le
dernier état de p erfccli onn~mcnl , la \'Olonté de con ·tituer
un gage jointe à la tradition de l'o bj et uffiL à ci·écr uP droit
r6cl muni de la plu énergique sanction, qui donne au
créancier une · ûreté pleine et entière. L'e·pri L i profondémenljuridique de· Homain · tnail créé un <le · plu· puis-.mt •
in tmment de crédit et leur ·cns pratique r a, ait peu à
peu débarra ·é de tout formali me qui cùt pu en entraver
le e[eL .
La théorie romaine du pi9nus e· Lpan enue ju qu'à nous,
clic a tromé ·a place dans no· coùes an· modifications
es enliclle·. L'importance de plus en plu- grande qu'a
prise la di\ ision de· choses en meuble· el immeuble - a
s~pa1·é plu nettement le gage llo l'h) pothèquc; l'acception
clonn6e à ces mot en dr0it romain s'est précisoc ou plutot
modifiée; le gage ne ·'e::.L plu· appliqué qu'au'\ chose
mob ilière , l'h) polhèquc au\ chose · immobilière ·. Si nous
:n ions à nous occuprr <le celte dernière forme de crédit
�-
û2 -
·
àc con 'n
immense
fut
rée l , nous aur1on
w L"r
" quel proc»rè
. .o
.
réalisé par l'oro-auisalion de sa p~bltc1L6 et. c~m b1 en ce
pointcapüal avait échappé au'\ lég1· te· romams. Pour le
gage proprement dit, qui faiL l'objeL de notre 6Lude, la. ~ule
innovation du droit ancien consacrée par le code c1v.d a
consisté à exiger pour la constilulion du gage ce~·larn es
conditions de forme destinées à prolég~r les d ro 1~s des
tiers. Sans doute, par le eul fait de la remise de l 1 obJe t du
gage Pn mains du créancier, condi tion de .l'e ~ence mèm.e
du contrat de gage, le droit co nféré au creanc1cr acqué.ra1l
une publicité uffi·ante, mai · cepenùant de~ fraudPS élaic.nl
encore pas ·ibles que le légi latcur a cru ultle de prév~mr.
Le débileur de mauvaise foi pour tromp er le créancier·,
pouvait siml1Jer de prétendus contrat · de nanli --emenl ou
substituer après coup des objet· plu · préciem à ceux précédemment engagés. Le légi lalcur eut donc à se préoccuper de faire conslaler d'une manière certaine el la date de
l'engagement et la nature de l'objet engagé.
C'est ainsi que le Code Michaud de 1629 exigeait un écriL
pour louL gage. L'Ordonnancc du Commerce de 1673 ( 1 ~ se
montra plu · rigoureuse; elle alla jusqu'à c1iger la rédacl10n
d'un acte notarié qui mentionnel'ait la somme prèlée et '.ci'
objets donnés en garantie, sous peine de la re ·titution du
gage. Si ces ohjet- ne pouvaient èlre e\primés dan · l'acte
notarié, il· devaient Mre énoncés dans un inventaire qui
eraiL Yisé dans l'acte. Dans la pratique celle ordonnance
ne ful pas observée dan Loule sa rigueur: on tenait com ple
des circon -tance , on di ·linguail entre le créancier de bonne
ou de mauvaise fo i. Dans cerlains cas la bonne fo i du
créancier élait présumée <le plein droi l; c'e'L ainsi que
Valin enseignait que lorsqu'il y avaiLexpé<liLion de place à
place de marchandises envoyées en con ignation , le privilège du créanciel' qui avait fait des avances pouvait résulter
(1) Ord. do 1 6~3. Tit. VI, Art. 8 et O.
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()3 -
d'autre chose que de l'acte prescrit par !'Ordonnance de
1673 . En ce qui concerne les choses incorporelles, contrairement à l'opin ion de Pothier qui soutenait qu'elles ne
pouvaient tHre données en gage, un arrêt de la Cour des
aides de 1769 avait admis qu'elles pouvaient faire l'objet
d'un nantissement au moyen d'un acle nota rié signifié au
debiteur et accompagné de la remise des Litres en mains
du créancier.
Le Code civil n 'cul rien à innover en cette matière. Le ga~e,
du moins pour les créances excédant cent cinquante franc ·
y re ·te oumi· pour avoir on e[etàl'égardde Liers aux conditions de formes édictée' par !'Ordonnance de 1673, à celle
diITérence près, qu'un pacle nolal'ié n'e t plu · indi~pen able
et peut ètre suppléé par un acte 'OU ' eing priré dûment
enregi tré (art. 207i). n article pécial (arl. 2075 ) ·occupe
de la mise en gage des meubles incorporels el ajoule à ces
formalités celle que nous avons déjà vue introduite el consacrée par l'ancicnnejuri ·prudence, la signification du titre
au débiteur de la créance engagée.
Dans le syslème du Code ci\ il, le créancier non pa) é à
l'échéance, doil recourir à la justice pour réali ·er Je gage;
il n'e·t pa maître d'en disposer d'office; il ne peut que
'adres·er au juge el conclure, ou à ce que le ga~e lui
dcme11re en paicmentju qu'à duc concurrence d'aprè· une
e·Lirualion faile par e\pert-, ou à la vente ùe ce gaae aux
enchère· . Il appartient au juge de déterminer auquel de ce
deux partis il y a lieu de s'arrèlcr définitivement dan·
lïnt6rèl du ùébiteur. Ain ·i donc, formalilc · écl'ites pour la
conslitutiondu gage, interYcntion necessaire du jug0 pour
la conslilution du gage, intcncnlion néces ·aire du juge
pour sa réalisation, lclles étaient lL' · garanties au moyen
desquelles le Code civil <nail cru dc,oir ~am egarder les
droits de Liers au ·si bien quo les inlérèls des déùilcurs.
Le contrat de gage n'inten icnl qu'e'\ccptionnellemcnl
dans les transactions eiüles: aussi bien Je formalisme du
�-
61-
Code civil n'a-t-il en malièrc civile rien d 'e:\ce if et répondi\ au but que ·'esl propo·é le 1_6gislaleur. Il en e:t toul
aulrement en matière commercwl~ où le_ gage e L plus
fréquemment cl plu utilcmenl prallqu~ . Il imporLe au plu
baul degré, dans les affaire" d'6conom1 cr le Le:nps et les
frais accessoires ; la n6cc ilé d'un aclc cnreg1sLr6 e_L, du
recours à la justice répondait mal~ cc besoin de célén lo e:
de ·implicit6 qui 'impose chaque JOUr davantage avec le.
progrès de l'industrie moderne cl le développement de la
concurrence.
, .
Les légi'lateurs de 188i parai ·scn~ tout d 'abor~ _l a~o1r
. compris,
. pm· que un arlicle ·pécial du .Code c1v1\, 1arbien
ticle 208 f, porLe que Ir- di posilions du chapilr_~ 1••, Du nantissement, ne onl pa applicables am: ~11a l1crc de corn ·
merce à l'é o-ard de quelles ont sui t les lois cl règlements
qui les con~ernent. Celle l'étlaction emblait écarter du gage
commercial Loule les règles du Code de commerce. Cc code
promulgué en 1807 resta muet ·ur ce point-_ Fùl-ce ~a r
oubli, fût-ce ù des.ein, Je législaLcue de 1807 lrus a ce pomt
dans l'abandon le plus cornplcl.
Alors s'éleva une controverse ü laquelle c t resté allaché
smloul le nom de Troplong. J)an - le }" Lème de cc ju~i -
cou ulle. rarement consacré par la j urisprudence, l'art1rlc
208 i clc\'ail èlre pri s dan ::.on ons absolu ; les règle · du
gage civil n'étaient point applicablr>~ au gage com_mcrcial
lequel restait régi par le::. principes générau\ du drn1t commercial el pouvait ètre prom 6 par tou. le ' mo) cos <l e
preuve énumérés clans l'article 1O~ ùu Cuùe ÙP commerce.
L'opinion contraire était génôralcment cell e de la docl1'Înc
cl de la jurisprudence. llan:. le silC'ncc du Cocle de commerce, sur notrn rnalicrn, le Code civil était le droil-l oi.
Quelque incommodes rL onéreuses qur fnssc nL ses prescriptions, quant au gage commercial , clJns n'en restaient
pa:. n10in s obligatoires. - L'article 208 f ne s'appliquai l
qu'au\ ra· formellement ou i111plicite01cuL prévus par le-;
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05 -
lois commerciales, r.'est-à-dire, au privilège établi par l'ancien art. 93 du Code de commerce pour les avances faites
sut· co nsignation de marchandises expédiée de place à
place et au nanlissemcnL des etrets négociables qui se conslituaiL, même à l'égard des tiers, par le moyen d'un simple
endossement, encore ce derni er point élail-il conlrover é.L'exposé des mo tifs de la loi du 23 mai 1863 constate et
consacre rétrospectivement celle doctrine. « 11 doit être
bien enten du que les principes du Code civil eo matière de
nanli sement sont applicable · au nantissement commercial,
toutes les fois qu'il n'y e l pas dérogé par la loi spéciale, et
c'esl ain ~i que le Code de commerce, dont nous ne faison,
que refaire un e page. a constamment procédé. Les auteurs
de ce code ont pri · , en Loule matière, com me base de leur
travail , sans qu 'il fùL même nécessaire d'y renrn~ er expre -sément, les principes cl les règles du Code ci,·il, -'attachant
seulement à les compléter cl à le modifier quand il était
n6cM·aire pour les be ·oin du commerce. »
Les besoins du co mme rce s'accomoclaient mal de cel état
de choses ; les réclamations étaient ince santcs. Derant les
nécessités de la pratique, quelques e\ceplions commencèrent à être introduites législati ' emen l. L' ne loi du 17 mai
183"1 (art. 3), complétée par l'Orùonnance du 15 juin de la
même année. di pen a la Danquc de France, pour les aYances qu'elle fait en recevant en gage des eil'ets public · , de
l'observation de articles 2083 el 207 8 du Code ciYil. D'une
pa1·t , la formalité de l'cnrcgdrement n'esl pl us nicrée; de
l'autre, la Danque, foule par l'emprunteur de pom·oir rembourser le lendemain de l'échéance, peul faire vendre à la
Ilourse, san aulorisalio n de j U$lÏce, par le mini·tère d'un
agcnL de change, tout ou partie des valeur:; engagée ·. La
loi de 1831 ne statuai t quo pour le ca - où le gage portait
sur des effets publics ; de loi posloricures ) assimilèrent
les actions et oLligalions du Chemin de for, de la Yi lie de
Paris cl du Crédit Foncier.
�-
66 - ·
Les décrets de 18i8 qui c1·éèrcnl les maga ins généraux
el les comploirs d'e·comptc élargirent la r~form_e dans. des
proportions con idérables. La loi du 28 _m~1 1858 repnl el
corrigea l'œuvre du Gouvernement prov1so1reet donna ~nfin
satisfaction aux réclamation du commerce en orgam anl
tout un système spécial de gage sur marchandise , admirablement approprié aux intérêts co mm c r~i aux. La _loi _d u .23
mai 1863 était une conséquence néces ·aire de 1 rns l1Lut10n
des magasins généra m.. Avec clle l'œU\'l'C législali_ve _ful
complète ; le gage commercial recevait une organisa ll on
di lincte qui Ya faire l'objet de notre étude.
Xou- diyi·eron - notre suj et en clem. partie· principales.
Dan la première nous lraileron du gage commercial en
général ; dans la seconde, du gage particulier ur les marchandises déposées dan · un magasi n général.
La première -era le commentaire de la loi du 23 mai 1863
ou plutôt des articles 91, 92 eL93 Ju Code de commerce
acluel. Le législateur en c[ eL a procédé par un r emaniement partiel du code lui-même. L'ancien TiLre VI, Des Commissionnaires a pris une nouvelle r ubrique : Du gage et des
commissionnaires en qém!ral; ainsi l'ordre et le nombre des
litre· n'ont poinl été changé·. Pour é\'iter de déranger la
érie des arLicle·, Je disposilion · relative aU\. commissionnaires formant cinq article de l'ancien Titre VI furentrefoulées el réunies dans deu \ articles seulement, les dc u ~
derniers du noU\eau tilre, 9 f et !l:> , avec une rubrique seclionnaire; les numéros 91 , 92 et HJ, laissé libres servirent
à conslituer la première seclion Du Gar;e el à conlen ir les
dispo ilions noU\ clics de la loi de 1863.
La econde partie lrailera de la loi du 28 mai 1858.
PUEMIÈRE PARTIE
DU GAGE COMMERCIAL EN GÉNÉRAL
1
QU.AND Y A-T-I L GAGE CO~UI ERC!A L ?
L'art 207 1 du Code ci\•il définit le nanli sement : un conlral par lequel un débiteur remcl une chose à son créancier
pour sùreté de sa delle.
Le nantis.semenL ~·une chose mobilière esl le gage propre~nen.L dit ; cel~1 . d'une chose immobilière 'appelle
antzcltrese. Celle d1 Lrncti:m n'a plus d'io lérèt en matière
commerciale,_ leoanLissemenL commercial oc pouYant porler sur des unmeublcs sans perdre par cela mème a
qualité.
La première question qui -c pose au débuL de notre chapi tre est la suirante : Quand r a- L-il gage commercial'?
Le gage e t un conlral acccs oirc; il suppose J'e.xislence
d'une obligation préc'l:i tante qui lui donn e ::.ou caraclûre.
S'il se raLLachc à un acle commercial, il ·era lui-même commercial. L'article 91, en c[eL, di spen e des forrualiLè du
dr?it commun le gage con Lilu(', -oil par un commerçant,
01_l pour un acte de commerce. L·as~imilation faite par cet
article e' t conforme am principes générau\ ; elle c t néann:oins C\prcssé mcnl formul ée parce qu'il y cul à celle occa1on cootrover c el cli scu~sio n au Corps h>gislalif. Le te.xlo
du projet de loi ne vi ait que le gage con ~titué par un commerçant, sans tenir compte de la commercialitti d'un acte
fait par un non-commerçant. Ce lC\Le fut amenda par· la
commission dans le sens oil il nous esl parvenu : la com-
�-ü -
-
mi ion avait pensé avec rai on que la distinction entre un
commerçant et un non -commerçant e· t parfois bien diffici!e àfaire et que dans la pratique, l'intérêt des créanciers
chirographaires oppos6 à celui du gagiste ne manquerait
pa de souleYer d'inces antes difficultés qu'il 6tait bon de
prévenir. La question donna lieu à un débat en éance
publique où U. Jules Favre s'6leva contre le projet amendé
par la commission ; en définitive la commis3ion eut gai n de
cause. Il en r6 ulte donc qu e pour apprécier, en matière de
gage. Je quelles de règle· civil es ou commerciale devront
être uivies, il faudra con idérer uniquement la nature de
l'opération principale à laquelle e rattache le contrat
accessoire du gage, el non pas culemenl la qualité du débiteur. Un débiteur commerçant qui fera une opérntion purement civile devra se oumellre au\ règles du Code civil, de
même que le débiteur non-comme1·çant, pour un :icle de
commerce accidentel, jouira des l'aveur du Code de commerce. Il existera culcment entre eux celle différence, que
dans le premiers cas la commercialité de l'acte est prés umée,
conformément à J'arl. 638 du Code de commerce, et que dans
dans le seco nd cas, celle commercialit6 devra être prouvée
pécialemenl.
Il
QLELLE EST LA CAPACITÉ REQUISE CllEZ LES PARTIES
?
Il faut pour le débiteur la capacité générale d'aliéner. La
con ' litulion de gage n'est pas, il e;:,t vrai , par elle-même une
~liénation pui,.;qur le d6Liteur con ·en e la propriété de l'objet engagé, mai il peul arriver, et il arrive sournnt, en
cCfcl. que par ,.;uite du cléfaut tlC' paiement à l'échéance, le
crfancicr, usaut de ~on droiL, fasse vendre l'objet dont il est
nanti ; cle là, une aliénation résultant indirectement du contrat de gage. (.)uant au créancier, qui 'oblige àla res titution
dP la eho::,e cl au so in ùe sa con 'enation , il cl oil naturell ement jouir de la ca1>11ci lé générale de s'obliger.
69 -
Que faut-i l décider dans le cas où le débiteur a donn é en
gage la chose d'aulrui '? En droit romain, Je propriétaire
conservait la libre revendication de la chose sans avoir à
tenir compte d'un contrat auquel il élaiL étranger. Aujourd'hui Je principe édicté par l'arli cle 2279 du Code civil implique une solu tion différente. Jl est admis par la juri·prudcmce que la ma:\ime : En fait de meubles, possession vaut
titre, s'applique au i bien nu ca de nanti - ement qu'au cad'aliénation. D'aprè J'expo é des motifs de la loi de 1863,
'' Je créancier légalement ai i d'un gage ne saurait craindre
l'intervention de per· onne · i ce n'e l celle des tier · qui
prouveraientquelemeuble donné engage leur a été dérobé.»
Il y aura donc lieu de di · tinguer _i le c1·éancier e t de bonne
ou de mauvai ·e foi. Dan le derni erca-. il reste ·oumi· à la
revendication du propriétaire; dan le premier cas le propriétaire ne pourra recouvrer a chose qu'en désintéressant le créancier, à moin qu'il ne fa ·e la preuYe qu'il avait
perdu la chose ou qu'elle lui avait été volée; encore faut-il
faire à ces dernière hypothèses dem nouvelle restrictions
à a voir : qu'il ne se soi Lpa ·écoulé trois an · à compter de la
perle ou du vol, ou bien encore que le débiteur n'ait pas
acheté la cho· e dans une foire, ou dan un marché, ou dans
une vente publique, ou d'un marchand ' endant de- chose
pareilles. (Art. 2280, Code ci,il. )
L'application de l'article 2280 a soulevé dan la pratique
quelques question - délicate·, notamment dan · le · cas Je ·
plu fréquents cle perte ou de \ Ol de titre · . De nombreu1
arrêts ont décidé que la boutique d'un changeur ne peul
être a similée pour l'achat des litres au porteur à aucun de ·
lieux déterminés par! 'article préci lé. (1 ) li ·uffit d ·ailleurs
que des valeurs volée· aient élo achetées ai lieur· qu'à ln
Doursc pour que la revendication contre l'acheteur soit
admise, quand même il ne serait pas établi quo celui-ci a com1 8~~). Paris, 10 nov. 1858, - 0 nov. 186 1, - 6 .iuio 166-l, - 2ü avril
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70 ·-
-
mi une imprudence en ne vérifianl pas l'origine de ces
valeur . Cett e dernière consid6l'ation élail surabondante (1).
ne loi du 15 juin 1872 'est occupée spécialement des
titres perdus ou volés. Aux termes de celle loi, le propriétaire originaire de ces titre peut en empôcber Loule vente
en faisant une opposi tion au . yndicat des Agents de change
de Paris et en requérant la publication des numéros des
titre da_ns un Bulletin quotidien. Tou le négociation ou
transmis -ion postérieure au jour où le Dullclin e-t parvenu
ou aurait dû parvenir, par la voie de la poslc, dans le lieu où
elle a été faite, re Le ans effets ,i --à-vi · de l'opposant.
Xou- reprodui· on ici une obsenation que nous avons
dejàfaite dan · l'étude qui précède. Quel · quesoientles droits
du propriétaire de la chose engagée à tort par le débiteur,
qu'il oil ou ne -oil pas dan le ca· d'agir à l'encontre <lu
gagi te pour revendiquer a cho e, il n'en est pas moins
vrai qu'entre les parties con lraclanles les obligations réciproques que produit Ir nanli ement naîtront dans Lous les
ca· . C'est en app liquant ces divers prin cipe · que nous détcemineron ·la iluation du gagi ·te qui a reçu de son débiteur
une chose que cc dernier po·séduil à litr\! de gage seulemrnt, hypothèse à laquelle nnus a von· vu les romani · tes
donner la qualification de subpir;11us. L'articl e 2279 régi t Je
ca,.; où le ccoud créancier ignorai t que lr premiern'avail sur
la cho e que le droits d'un gagiste. Don s Je ca conlraire
le - droit. du second créancier su r le gage ne sub isleronl que
tout autant que le débiteur originaire n'aura pa payé le
créancier intermédiaire. Pour prévenir la r6 olulion de on
droil le second créancier aura la res·ource de faire une
sai ie-arrêt en mainl> du débiteur qui a con lilué le premier
gage.
Les règles qui précèdent sont communes am: matières
civi les el commerrialcs. L'article 1 f6du Code de com1ucrcc
(1) Cus., 20ao1it 1872.
71-
édi cle une incapacité . péciale. Aux termes de cet article,
sont nuls et sans e[et relativement à la mas~e, lorsqu'ils
auront été fails par le débiteur depuis l'époque déterminée
par le Tribunal comme élant celle de la cessation du paiement, ou dans les dix jours qui auront précédé cette époque,
Lous droits d'antichrèse ou de nonLis cmeot constitué sur
les biens du débileUI', pour dellcs antériew·ement contractées. La loi frappe le nanli " ement intervenu dans ces condition d'une nullité ab~oluc. Que ile gage était con· Lilué
au moment ou naîl la delle, celle delle prenant elle-même
nois ·ance depui · la cc --ation du paiement, l'article 416 ce ·~erait d'être applicable, l'acte ne serait plus radicalement
nul , mais simplement annulable en cas de fraude el de préjudice causé à la ma · e de créanciers, conformément à
l'article H.7 (1 ). Celle di ·tinclion a été introduite par la loi
du 28 mai 1838, qui a réformé le litre De la faillite,
contrairement à l'ancien article 'i f3 qui annulait tout nantis emcnt in tervenu pendant la période su·pecte.
'o us aurons à \ Oir dans le · celions suivante · cliver e
qu estion qui se raLLachenL à cel article HG.
lH
QUELLES
cno
E PEt:YENT trnE DON;\'Ü
E~ G.lGE
'?
Toutes le. chose· mobilière u ceptibles d'ètre vendue ·
peuvent faire l'objet d'un conlral de gage.
Une omme d'aro-cnt même peul être affectée à Litre de
nan ti semenl. Polhicr nou en cile un ca~ de · plu· usuel',
celui de· bibliothèque' publique · qui ne délincnt les uuwages qu'on veut ) emprunter que sur le \erscmenl d'une
cerlaine somme pour sûreté de leur rc~Litulion. La Cour ùc
Cus ·alion Yoil un nanlis~cmcnl, el non un ca11lil11incnH'Ul,
dans le contrat formé rnlrc nn directeur de thè<\lrc et Je ·
Il) Cass, 4 janv. 18 17, - :! l juin l~ti8, -
30 dok. 1 '1-L
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72 -
ouvreuses qui remettent à celui-ci une somme d'argent pour
la garantie de leur ge lion (1).
Dans les choses corporel les mobilières les navires occupent un rang à part. En effet, à l'inverse des meubles ordinaire ·, ils · ont soumis au droit de suite ; bien plus, depuis
laloidu 10décembre J87f, il s peuvent faire l'objet d'une
hypothèque. Leur mise en gage a soul evé des difûcult6s
pratiques sur lesquelle· la juri prudence a eu maintes fois
à se prononcer el que nous aurons à examiner dans une
section suirante.
Les choses mobilières incorporelles peuvent Mre donn6es
en gage comme les meubles corporel-. Ce poi nt e t aujourd'hui hors de di eus ion (.:\.rt. 207 :> C. Civ., art. 91 C. Com.)
La condition essentielle pour qu 'un e chose incorporelle
pui se faire l'obj et d'un gage, c'e· t qu'elle soit ces ible, en
d'autres termes, usccep tible d'être vendue. Ain si ont
exclues comme incessibl e : les créances d'a liments dus en
vertu de la loi, les provi ions adjugées par laju tico, etc.
Le titres de rentes sur l'Etat ont in aisis able ; on
s'est demandé s'ils pouvaient être donnés en nantissemen t.
L'affirmation est adoptée par la jurisprudence. En effet si
les rente sur l'Etat ne peu vent êlre , ai ·i e , elles ne sont
point inces ibles et remplissent par cela môme les conditions exigées ; rien ne 'oppose à ce que le créancier nanti
les fasse Yendre à la Bour e pour se payer ur le prix (2).
De même , pour le- brevet· d'invention, la jnri prudence
décide aujourd'hui d'une manière con·Lanlr que leur mi e
en gage e Laus· i valable que celle de- aulres meubles in corporels. Le créancier nanti n'acqui ert point le droil de
l'e:\ploiter qui resle au titulaire; il peut seulement, s'il n'esL
(1) Cass., 29 nov. 11106.
(i) Troplo.ng. n'.107. -
Pont, Il . 1080 à l lol. -
JRQ6.- Paris, 17 Janv. 1868
CaSI!., 14
a"1 il
73 -
pas payé à l'échéance , faire vendre le brevet et se payer sur
le prix ( 1).
Pour le droit au bail la s0 lution dépend de celle donnée à
la vive controverse qui s'est élevée sur le caractère de ce
droi t. Cependant la majorité des auteurs et les déci"ions les
plu récentes et les plu nombreuse de la jurisprudence
considèrent le dl'O il du preneur comme mobilier ; il pourra
donc faire l'objet d'un contrat de gage (2).
L'opini on contraire prévaut cnj uri ·prudence relativement
au droit de l'emphythéote qui est con idér6 comme mobilier.
Cc point est très con te table et nous estimons plutôt que
l'emphytéose, sou, l'empire du Code civil, n'est qu'un bail à
long terme, et partant un droit purement mobilier.
Les œunes de l'e prit lor· qu'ell e· se réalisent par l'impression, la gravure ou par toute autre manière constituent
une propriété qui rentre tout à la foi· dans la clas e des droits
corporels et dans cell e de droits incorporels; à ce double
titre, elles peuvent fai re la matière d'un nantissem ent. La
cour de Paris l'a ain ijugé dans une espèce où il s'agi.sait
de planches et de pierres gravée· représentant des œuvres
musicales (3).
IV
CON TlîtTION Du G.\GE
La validité du conlrat de gage, entre les partie\ n'r t
ubordonnée, en matière ci' ile, à aucune forme parliculière;
la preuve peul en èlre failc conformément au'\ règle· O"énéralcs ur la preuve des contrats. Le gage commercial, à plu·
forte rai ·on, n'a jamais clé soumi', enlre le- partie- qu'à
la preuve commerciale. li n'en esl plus de même à l'égard
1
(1) Paris, 29 août 1863.
(2) Casg., û mars 1851. - Pari3, 11 onil et 5 mai 1 GG,
(3) Pa l'is, 13 jan1 i.-r )871.
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i4 -
des tiers. Nous avons vu que la loi civile, se préoccupant des
fraudes pos ibles qui pouvaienl léser le· droit des tiers, a
soumis le gage, pour produire son cJTel vis-à-vis de ces derniers, à de rigoureuses formalité .
Deux condition sont exigée· pour la con lilulion du gage
civil:
1° Rédaction et enregi tremenl d'un écrit;
2° Tradition de l'objet.
Celte dernière condition n'est poinl particulière au droit
ch·il ; elle est de l'c--encc môme du contrat de gage, nous
la retrouveron · cl l'é tudicron· plu · loin au point de vue
commercial ; Ja premi ère condition, au contrai re, a ét6
supprimée par !aloi de 1863.
1• Ses modes de preuve .
Le Code civil e1ige donc pour la validité du gage, à
l'égard des Liers, la rédaction d'un acte authentique ou sous
seing privé, cl dans cc dernier cas, oumi à l'enregistrement, contenant la déclaration de la somme duc, ain i que
l'e ·pèce et la nature de choses rem ises en gage, ou un étal
annexé de leur qualité, poid ' cl mesure. Par celle di ·position
la loi prétend écarter deu'\ genre cl c fraude : l'antidate de
l'acte de gage cl la ub ·titulion d'obj ets précieux à des
objets engagé· de moindre 'aleur.
Celle légblation 'appliquait aYanl la loi de 18 63 au gage
commercial, sauf toutefois une c\ception faite par l'ancien
article 93 en faveur du commi -sionnairc pour les avnncf' ·
par lui faites sur des marchanùi ·e, C\pédiécs d'une autre
place.
La paragraphe 1°' du nouvel article 01 fail di. paraîlrc
pour le gage commercial la nét<'Sb il6 des formalit és c1 ig6es
par l'article 21 H du Code civil. JI est ainsi conçu : 11 Le
gage constilu6 soit par un commerçanl oil par un indi ,idu
non commerçant, pour un acte de commerce se con talc à
'
75 -
l'égard des tiers, comme à l'égard des parties contractante ,
conformément à l'art. 109 du Code de commerce. »
Sans doute le motif qui avait déterminé le législateur à
édicter pour la constiluLion du gage civil le formalités de
l'art. 2074 méritait une éricusc considération. Mais d'autre
part les a[aires commerciales ayant surtout besoin de
célérité et toutes les fo rmnlites j uridiques constituant une
perle de temps et une augmen ta lion des frai s improductif-,
il importe de diminuer dan· toutes matières et dans la plus
large mesure le nombre de ces fo1·mal ités . .\ ce titre l'abrogation pour le gage commercial de l'art. 2071 du Gode ch il
'imposa it à l'attention dn l<'gislateur. )fai s i le crédit a
tout à gagner, la bonne foi n'a-t-elle rien à perdre à celle
simplificati on des pratiqu es'? C'c l là la question que se
pose, en y répondant ell c-mème, la commi ssion du Corp·
J&gislatif. « Entraver les conventions utiles el honnête· ùil
M. Ycrnier dans son rapport , pour empêcher le dol de' ·y
introduire n'e l plu s l'œuvre de notre temps. Donner à
l'honn/Heté toute sa carrière cl al teindre la fraude quand elle
se montre, son t les idées rraics qui -;ont destinée à pénétrer
de plus en plus dan nos lois. On potl\'ait encore répondre
que la fraude n'étai t pas plu" à craindre dan · les constitution·
du'.gage que dan le Yt>nte ·qui même à l'cgarJ <les tiers se
prouvent par les mod<'-; énum ct·l1 -; par l'article 109 du Code
de commerce. Il 11°) avai t donc pas de raison pour que Jeprcuve - commerciales uffbante-; pour établir la sincérilc et
la date de la \'ente, ainsi qnc son objet à l'cgard des tiers.
uffisantes pour pré\ enir la fraude, suffisante· pour que le
magi lrat puisse la reconnaitre el la supprimer, ne suffi enl
pa éga lement au même but , en cc qui concerne le gage.
Ainsi plus de di[èrcncc entre les parlit:'s contractante-;
cl les Liers, en rc qui louche la forme à donner au contrat de
gage. Dan - tous les en.:;, la pr<'m (' du contrai pourra se faire
par ces mo) rns clt' droit commun cl par l'l'U\ indiqué-; dan·
l'article 109 clu CuJe tic commerce, soit par actes public,
�-
76-77 -
_ par actes sous ignature priYée, - par bordereau ou
arrêté d'un agent do change ou courtier dûm ent signé par
Jes parties, - par un e facture acce?tée, - par la co rre~
pondance, - par les livres d_e· parl1 es 1 ~ar la preuve test1moniale , -parles prèsompL1on · des arltcle · 1319 et 1359
du Code civil, - par l'aveu, - par le serment.
Le principe général ain i po é au début, l'article 91 dans
les paragraphes suivants en précise l'application dans
certain cas péciaux qui avaient donné lieu à conlrover e:
une dérogation y e·t même faite par la disposition qui
maintient pour les créance· mobilière la néces ité de la
io-nification au débiteur édictée par l'art. 207 5 du Code civil
~~u allonsrep1endre ucce ivemcntle direrse· catégories
d'objet· mobiliers qui pcU\ ent Mre donnés en gage .
1° M ECDlES CORPORELS. - L'application du droit commun
ne soul ève aucune question de fol'm e; la tradition à tilre de
garantie suffit à con tilucr le gage.
2° .MerBLES 1.vcoIIPORElS. - La cla se des meubles incorporels comp orte plusieurs sou -di ·tinctions importantes.
Les créances peuvent affecter la forme ci Yi le ordinaires ou
certaines formes péciale ; dans cette dernière catégorie
rentrent les Yalcurs à ordre , les tilres nominatifs, le Litres
au porleur,
Créances ordinaires. -
Les règles du droit civil sont
expressément maintenues. « Il n'es t pas dérog6, dit l'a rticle 91 en son paragraphe ~,au\ di posilion de l'articl e 207 5
du Code civil, en cc qui concerne les créance mobilières donL
Je ces ionnaire ne peut êlrr aisi à l'ugard de· lier , que par
la ignification du lran port faite au débiteur. » D'autre part,
l'article 207 5 sus-visé s'exprime ainsi: « Lo privilégc
énoncé en l'article précédent ne s'établit ur les meubles
incorporels tels que les créances mohili ères que par acte
public ou sous seing privé, aussi cnrrgistré el signifié au
débiteur de Ja créance donnée en gage. »
Ainsi deux conditions de forme sont ici nécessaires :
1• La rédaction d'un acle 6crit et son enregistrement;
2• Ja signification dudit acte au débiteur de la créance
cédée. - Cette second e conrlition excl uant même la distinction faite par l'article 207 f du Code civil entre les matières
qui sont inférieures ou supérieures à 15 0 fr .
Cette re lri clion se ju· tifie ans difficulté. L'application
pure et simple du droit commun laisse rait le créancier an aucune garantie contre l'c\linction du gao-e qui pourrait
avoir lieu à son in u. Le débiteur cède en effet n'étant,
au\ termes de l'arti cle 1691 du Code civil, tenu de son obligation à l'égard duce· ionnairequ'à partir de la signification,
il 'en uivrait que s'il n'amit point ét6 averti de l'affectatio n
de ·a delle au gage, il pourrait valablemt'nt se libérer
entre le· mains de on créancier el faire di ·parailre ain i la
ùreLé constitu ée par ce dcmicl'. ll n'en sera il plus de même
si la créance affectait la form e commerciale. car dan · ce ca ·,
la libération du débiteur n'a jamais lieu , an - la remi se qui
lui c t faite du Litre , et le créancier gagiste n'a point à
craindre l'extinction, en dehors de lui , de l'obligation qu'il
renferme .
Le rapprochem ent des article· 2075 du Code ci,·il et 1i6
du Code de commerce a don no lieu à une quc·tion dh·er ·ement ré olue par la juri ·prudence. L'article fij déclare
nuls tou droits de nantis ·cment con::.titués sur les biens du
débiteur depuis 1'époql1e de Ja ces-alion des paiements el
dan · les dixjours qui précèùenl, lorsque l e nantissement
garantit une dette contractée anléricurcmcnl à celle période.
Que décider dan · le cas où l'acte de gage redigé avant la
pé!'io<le suspecte n'a ura olo · ig nifü~ qnc pcnùanc cette mèmc
période? L'article U 9 r ra-t-i l upplicaulc '? La Cour ùc
Montpellier clan · un arrêt du 13 jamier l 815 a rôpondu par
l'aftrrmalivc; cet a1Tèl con iùèrc ln signification comme une
formalité substantielle ùc l'acte, ::.au ' laquelle le pri\ilt'ge
�-
78 -
-
n'a point pfr nai sance, l'acle de nantissement restant
incomplet et n'ayanl pas acquis une exis tence légale.
L'opinion conlraire contenue clans un al'rèt de la Cour
suprème du .f janvier 1817, cassantl'arrèLprûcisé de la Cour
de Montpellier, nous paraît plus conforme à la ~cLlre. ?l à
l'e'prit du Code de commerce. En e[ et les d1 sposü10~s
riaoureuses et exceptionneJJes de l'arl . .f 16 sont de droit
éL~oil, il imporle donc de n'en point élenclre l'appli cation
en dehors de termes précis. L'arlicle ·i i6 ne range le
contrat de nanlis ·emenl dans la classe des acles nuls
qu'aulant qu'il a 6l6 constitué sur les biens du débileur,
aprè la ce·sation des paiemenls el dan - le- di'\ jours précédent -, pour delle anlérie uremenl con lractées. Ainsi il faut
deux conditions : 1° que le gage ait élé con-lilué pendanl la
période u peclc; 2° qu'il soit postérieur à la naissance cle
la créance. Or, l'espèce en question ne rentre pas dans
ce cas, pui ·que dans nol re hypolhèsc le gage a été contracté
a\'ant la période clouleusc; de plus il a acquis date certaine
par l'enregbtremenl. Serait-il cxacl de voir dans la signification une formalilé ubslanticllc clu conlral de gage sur une
créance, au point que ce contrat n'aurait aucune espèce
d'e\'.istence sans celle formalité, ou plutôt ne faul-il pa
considérer la significalion comme une formalité écli ct6e
principalement dans lïnlérêl de celui qui reçoit la croance,
afin d"éYiler que le paiemenl ne puisse èlre fait cnlre les
mains cl·un tiers? Le nantis ement constaté par un acle non
signifié e:rUc juricliquement, la sign ification lui donne un e
efficacité qui lui manquerait et 1:iauvrgardc son existence
ju qu\llorsprécairc. Quel est le huL dr l'article f16 , inon
d'empêcher un débiteur au\ abois de favoriser Lei ou tel
de se:> créanciers aux dopens <les autres en les munis:>a nt
après coup d'un privilége qui manquait à sa créance? Cela
e~L si Yrai qu'une cr6ance pri\ilrgi6c peut nallrc même
pendant la p6riode suspecte si la créance et le privilégo
naissent en même temps. Si donc nous supposons que le
79 -
gage eslcon-enli et con ·talé avant la périodesupecte nous ne
pouvons reprocher au débiteur J'acte proscrit par Ja loi . Que
si la signification n 'in Lcrvien l que postérieurement, ce n'est
point là, comme le remarque l'arrêt précisé de la Cour de
cas ation, le fa it du failli, mais bien le fait exclusif du créancier nanti.
Un puissant argu ment d'analogie nou est encore fourni
en ce sens par l'arti cle ·i f8 , qui permet de parfaire par une
inscription postérieure une hypothèque garanti 'Sanl une
delle valablement contracléc; or la ignification est dan~
une ccrlaine mesure pour le gage sur une créance, ce que
l'inscripti on est pour l'h) polhèquc (1).
Les dispo ili on de l'art. 207:> s'app liquent an difficulté
à la mi e en gage d'un bail à loyer, en admellant toulefoi ,
comme nou - l'avons fait, avec la jurisprudence la pluréccntc et la plu générale, que le droit du preneur est personnel et mobilier. La mise en gage d'un droit au bail era
parfaite dès qu'elle aura été cons talée par un acte public ou
sous-seing privé enregislr6 et signifié au propriétaire des
lieux loués (2).
Titres auporteur. -La loi de 1863 n'en fail point men-
tion, mai l'exposé des molif- C\'.plique ce silence en déclaranl que le- valeurs au porteur sonl, quant à la constilution
du gage, a similées au\. meubles corporels et que Je~ 1 de
l'article 91 leur est applicable. <1 Le gage peul être con 'ti tué
en litres au porteur, tel, qu 'cil'el public ·, action-, oblig-ation . Ce sorte de valeur · ·ont devenues aujourd·hui dan
la pratique des a[aires l'objet le plu~ babiluel ùcs opérations
de nanti ·sement. Aucuno di:>position spéciale n 'etait
n6cc--aire pour faire cesser Loule' les controver-c·, qui se
sont 6lcvées au sujet du nanli 'semenl des valeur- a) ant la
form e au porlcur, puisqu'il csl déclaro par Je projet, d'une
(llCass., 18 juln 1862. - Lyon. lôjuin1874.
(2 Pari$, 11 açril et 31 mai 1866.
�-
80 -
mam'è re gé nér ale , et par cons6quent applicable . à tous les
objets mobiliers quelconques, que l e gage constitué par un
aux
des Liers
. ,
. conform6ment
o
" 1t cà 1'6"'arcl
commerçan t S'ét"bl'
dispositions de l'article J 09. La propnél6 de t1 Lre:::. .au P?rleur est transmis ible ans endossement, sans n o t1fi c~ l~ o n
, cl par la seule
.t ., 5 ,.l 1 'agit d'obJio-ation
d' on
b"lrad1t1
0
au déb1eu1
ab olument comme la propri6l6 d'un lingot, d'un IJ OU, un
meuble. Le paragraphe 1., suffit donc à leur égard et lranche
toute controverse. Le gage con Litu6 par un co~ merçanl sur
des tilres au porteur 'établira à l'égard des t1er ~, comme
Je o-aae consenti sur une marchandise quelconque, sur un
lin~o~ conformément aux dispositions de l'article 109. »
t exposé qui précède fait allu · ion à la vive contr?verse
qui 'était élevée avant 1863 sur les fo rmes de. la m1 ~ ~n
aaae des titres au porleur. La Cour de cassa tion déc1d:ut
~u~ le nantissement sur les titre ~n porteur n_'é~anl y~s
réglé par le droit commercial, devatl lombel' s.ou::. 1 app hcalîon de l'article 207 5 du Code civil , que par suite la double
formalité de l'acte écrit etde la signification était nécessaire;
c'étaitl'assimilation complète avec les créances ordinaires.
Un second système en assimilant au contraire les titre~ au
porteur avec les meubl es corporels n'exigeait que l'appl1cation de l'article 207 f. Nous ne mentionnerons que pour
mémoire un troisième système qui prétendait que la tradition seule suffisait pour la mise en gage de ces valeurs.
Cette controverse n'a pas seulement un intérêt rétrospectif. Si depuis la loi de 1863 la mise en gage des titres au
porteur, pour une dette commerciale, ne peut plus d.onner matière à discussion, la même dirfümlt6 subsiste
si la delle garantie a le caractère ci,•il. Dans ce en , la
controverse reprend toute sa porl6e. li faut opter entre
le système ri gourfü\ de la Cour de Ca ·:::.alion C\igeanl l 'application cumulati'e des articles 207i él 207:> , cl le sy::. lème
plus rationnel qui ne demande que l'applicalion <le l'article
207 4 et que nous acceptons plus volontiers. En effet le légis-
-
81 -
lateur a as imilé. en raison ùe leur formr, les valeurs au
porteur au\ meubles corporel ; c'e l ainsi que pour la transmission de la proprii'Lé de cc- effet la seule tradition
manuelle nrfi L par dérogation à l'article 16nO el par application de l'article 2279. Le même motif doit entrainer l'application de l'arti cle 2071 pour leur mise en gage.
Valew·s àordre.- Lcs rnleurs su ·ceplible d'endossement
ont : la lellre de change, le billet à ordre. la lettre de voiture, le connai ·semenl, Je chôque, le "arrant, le récépissé,
Je · polices <l'a · urances, Je acl ion cl obligation - de compagnie de chemin de fer, le facturec; de marchandi:.c .
« Le gage à l'égard des rnleurs négociable , porte l'article
!l l § 2, peut au si être établi par un endo·semenl régulier
indiqu:mt que les valeurs ont cl(· remi e,)à litre de garantie.»
Sous l'empire de l'ancienne loi, de grave· dis·eatimcnl s'étaient produit à l'occa ion d'effets négociaules donnés
en gage par simple endo-~emenl. La question ul> i::.te
encore aujourd'hui, de même que pour les titre:, au porteur,
dans le cas où le litre à ordre garantit.une dellecirile.Avanl
18G3, pour le gage quel qu'il fù t, aujourd'hui pour Je gage
riYil. la mise en gage d' nne rnleur négociable peul-elle
valahlemenl s'effectuer par simple endos à titre de garantie'?
La Cour de Cas::;ation 'e ' l prononcée pour l'affirma tive. Celle
0Jution 1 i elle n'e ' t pa· rigoureusement conforme à la
lettre de la loi nous paraît llu moin entrer entièrement dan;;
on esprit. En e[el, qu'a \ OUiu le legi laleur ùan sa lbeorie
générale du gage formulée dan· le Code ci' il? Que le contrat
·oit con tat6 par écrit pour que la nature de la pos e -,,,ion
conférée au croancic rgagi Len•• pui::.se donn er lieu à aucune
éqnirnque ; que le contrat ail une date cerlainc pour être
opposable am Liers; que si l'objcl en ga"c c 1 une rreancl',
la mise en gage soit porlûc ù la connaissance du dél>i leur
céd6 pour lui enle\ cr ja focnll û de ::>e libén'r ù l'in u Liu
crèancicl' gaq'isle. Polll' arriver à l'es résultat" l'e l a\ cc
raison que le Code civil C\ige 1 cnregistremc11t d'un acll'
�-
82 -
pour les meubles corporels, el, s'il s'agit d'une créance, la
io-nificalion dcl'acle ùe oage; c'e ·t avec raison encore que
d'aprè le ystème que nou~ avon' aclopt6 la .m.ise en ga~e,
pour une delle ci, ile, d'un litre au porteurdu1Lelre ou m1 e
aux formalités ùeJ'at'Licle 2071. li n'en c t plus do mème
'il s'ao-it d·un litre susceptibl e d'cnclossement.- Quel elfct
produirait un acte de ga~c signifié que ne prnclu i ·e pa l'endos ·ement ù'une lûLLre clc change ou ù'un billeL à ordre,
puisque cel endossenH'nl sai il Je parleur, au i comp létement que peul le faire un acte ' épuré signifié au débiteur,
de la créance cédée ou ùonnéc en gage? La con · Lalation par
écrit e::l faite ~ ur l'obj et mèmr ùu gag1', clic le uit partout,
rien de moin· équi\O<[Ue [JOUI' les Liers; la dalc ùe rendossemenl fait foi par elle-mème, sans enregi tremenl, car
l'endossement est une forme pécialc , réglementée par Ja
loi commerciale el qui n ·a rien à emprunter à la loi civi le.
D'autre part, quel serait Je but de la signification au débiteur
cédé puisque ce dernier ne doit se libérer que sur la représentation du Litre qui sera tians les mains du gagi ·te el mentionnera de plus la cause de> la po --e--ion ùu porteur'?
Eüger pour la mi e en gage d'une 'al eur à ordre , les formalités des articles 20H el 20ï:) Ju Code civil serait une
complication puéri le sans ré ultat pratique ( 1).
Quoiqu'il en oil , la loi de 18G3 a tranche la controverse en
ce qui concerne le gao-p comincrcial. Le gage peul èlrc établi par un enclo~ ·emenl r1\g nli er il Litre clc garantie. L'endo :.ement règulier c ·t celui rr'tligé conf'ormement au\
di~positi on · <le l'article D7 llu Coùr de commerce. c'esl-àclire date, sign é, ronlPnanl l'enonciation de la \alcur fournie
cl du nom <le relui a l'unlre cluqurl il csl passé . Seulement curnmc un simple endossement lai · ·erait indécise la
qu e Lion de sa\'oir si c'est la propriété qu'on a \'Oulu transIl) Sir: Ma~s.:, IJroit 1·0111m . da11~ scs1'op11ort.1 aver· /e droit tfril. T . G,
etRni'".- Cas~ .. l8j111Jl . 18 18.-Ccnll'd: Douai , :2U 11111r~
11:! 1:3.- Paris. Jj fcvr1er 18·12.
11 .~2 1
-
83 -
mettre ou une garantie qu'on a voulu donner, l'endossement pourvaloir nantL sement, doit exprimer à cet égard la
olonlé des parties. La formu le pourra donc être conçu ainsi
qu'il suit: Payez à l'ordre de .M . ..... , à litre de garantie
de la somme de ....... , exigible le ....... , valeur reçue
comptant.- Mais en lranchantl 'ancienne question, l'article
91 en afoitnafüe une nouvelle. On discute ur lepoinlde savoir
sil 'article 91, dans :.e ~ 2 et 3 (Li Lrcs nominatif ) e Llimitatif, ou si, tout en aulori ' ant la con tilution de gage par Yoie
d'endossement (ou <le trau fert), il ne lai e pa • les parties
libres de l'effectuer en se er\'ant d'autres forme ·. La
question a été ,oulevée à propo de titre nominatif-, nous
J'examineron dan la section suinmte, la solution élanl la
même pour les valeurs à ordre et pour les titres nominatifs.
Till'es nominatifs. - Le 3 de l'article 91 déclare qu' « à
l'égard des action , des parts d'intérêts et des oblio-ation nominatfre des ociété • fina11cières, indu lrielle-, commerciales ou civile dont la Ll'aTl'mi - ion s'opère par un
tran · fcrt sur les registre ' de la ociéle, le gao-e peut également èlre établi par un transfert à litre de garantie Îfücril
ur lesdits regi ·tre '. »
Cet article tranche ain . i une difficulté identique à celle
dont nous Yen on de nou , occuper à propos <les ,-a leur · à
ordre. On e <lcmantlait avant 18G3 ::.i le-. titre · nominatif·
pouvaient être donné::. en gaf.)e au ffiO) en d'un lran-fert, ou
'il ne fallait pas, à dofaut de déroga tion formelle dan · les
lois, remplir le · formalité · de l'article 20ï5. La que · tion
s uu~i sle encore aujourd 'hui i la delle garan tie est J ·unc
nature civile. ?\ou · n'a\on · pa ici ù m0t1ifier notre apprerialion nous estimons que la mention tlu trnn ferl à litre Je
gm·anlie sur les registres de la sociclé répond au\ t'"'i:igencPs
de la loi civile qui \ eu t qui' le con trat soit prnmé par éc1·i1 ;
tJUC d'autre pari la -<ol'i0t1:• d1>bi11·ic1' détrnant clle-mème
l'iu ·trumcnt , un 11 ·a <lès 101·::. nul bl'::-uin dt' Je lui sipniller.
�-X I -
-
En cc qui touche le gage commercial, le nouvel arlicle 9.1
·e. l expres érueol prononce ; la conlro"ver·e ne aura1L
sub·isler.
Nous retrouvons ic.i la que · tion rt'.·s< n ôe plus haut, à avoir:
si,à défaut de lransfcrt (ou cl"cn dosscmr nl) à Lilre de garantie la mise en 0"ïl"C
t> cl 'un Litre nominal if (o u à ordre) peut êlre prouvée par d'autres mode· ùc prcmes.
li s'e l produil à cet égard trois op! nion différen te .
Dan - la première, l'arliclc 91 ~ 3 a unr portée absolument
limitative (Trih. de Corn. de Joi gn) , 2i oclohrc 1876).
D'après un second s~s lèmc. l'a rticle 91 3 n·cs t pas limitatif. mais si l<'s partit>s ne ' culent pa~ profiter de la facu lté
qu'elle leur donn e, elle., cloiYcnl rempli r le:. formalités
prr,.,critcs par !"article 20ï :i du Code ci' il.
Enfin, sui, ant une troi ièrn e cloctrine,a<lopt6e par la Cour
de Paris infirmanl le jugcmL nl précill• du TriLunal clc
comruerce dc .J oign . l'articlr 9J ~ :l 11 e clonne qu 'un e si mple
facullé dont le parlies pell\ cnl nr pas user; il leur csl donc
Joi:-.ible de con:.tilucrlc gag-1' conformcni enl au\ dispositi ons
de l'arlicle 109 du Code de commerce, auquel rem oie
l'articl 91 . 1 (1).
l\ous repous·ons les deux prl'mi ers S) lèmes, pour nous
rallier au lro i si~mr. L'arliclr 91 ~ :3 n'est pa· limitatif cl le
gage cornmercial à l'égard des Litres nominatifs pNll èlrc
cun lilué par la seule oliscl'\'alion rlr" cli::.posilions d1'
J'arti cle9 t .· L c'es l-a-tli rt' ùe l"artiC'I«' IO U.
Le premier sys tème :-.upporle di!fü:ilcmrnl la tli~cu ·sion.
Le te\lc de l"art ic:le UI .· :1 irnpliq t11' dain'1111•nl r1uïl y a une
au tre maniPJ-1• que cPIJP qu'il iurliqtH' de cuth lilucr en gage
un titre nominatif en clisanL c111c )P gag" peu l fqalenit•11t
ètrc ctabli par Ir lransfcrl. Gne con iLluralion pratique \ÎcnL
confirrucr celle solution d'unC> rnanièrc ù6cisi\ e. L'arl. 9 J ~ :1
1
l
s
1
(1) Ma~s.l. Droit commcl'cial, T . 4, n° 2t!09 . :!. J29, Mie.
Lyon-Caen S. l 87!J.
'
85 -
n'obl io-e pas les société à admettre sur leurs regi'tres les
lran ferls en garantie. i celle disposilion était limitative.
il serail impos ible de donner en gage drs litres nominatifs
d' nne sociélé qui n'admet ria · le "transfnL en garanli e, à
moins d'employe r le moyen détourné dont on u ail souH•nt
avanl la loi de 1863 qui consi lai t à opérer un tran ferl
ordinaire aYec ce lle co m rn lion adj ointe entre les parties
qu e le bénéfi ciaire n'aurait quo les droits d' un créancier
gagiste.
Le ·ccond . :- Lème r . . L ou Lenne par de· argument·
sérieux qui pcmenl se formulcra ini : Il n'ya pa·dan:-;
l'article 3J ~ :~ unc> disposition limi lati ,·c .• es parties peu' cnl . ~i bon leur se mble, rrcomir au droit commun. Or le
droil commun en mali ère cle gage est en quelque ·orle douIJle ; il y en a un pour les cho e· corporelles el un pour
les créances. Le droit commun pour le· crèance c'c t l'article 20ï 5 du Code civil, qu'il s'agisse d'un gage ciYil ou d"un
gagr commercial. Si clone l<'s parties ne veulent pas u cr
rl u bénéfice de l'article 9 L ~ 3 pour <les titre nominatifs,
di es pcll\ cnt le repons::.rr. mais alors elle:; doivent c c·nnform er au droit conunun, c'e·t-à-dirt• it l'article :!Oï:1 du
Code civi l.
Le te\ le mèmr clc l'arlicl0 !l l nou.;; parait cont1·edirr cc
dernier::.) ·tème. \ ou.:. r.,;timoth au contraire ;nec la Com
de Pari· que le gage comnwrcial a) ant pour objet de., litre.:;
nomi natif..; prnt t'lrc constilu!· par la :.cule ob ... erration de-.
di:-po...itions de l'arl. !) l ~ 1. Eu clfcl C<'l article pose dan-.
son prrmieralinéa unr r1'~ \ 1 gi•twrale, il n·~ fait une dl>rogn l ion que dan - ·on cpiat 1·irmr alin1•a ; l<' - paragraphe:, 2 et
3 n'étaient poinl n\1n~ssnirr.:;, ils n'ont Nt• in ·ore::- que pour
trancher ll's <'tmtrm cr;;r" qui tli\ i... aiL't1l rncore t•n cc moment
Ir· tiuteur rt lajurisprml1 1H'L' ..\ près avoir 1lil eu termt>-;
gh1orn11\ r1uc le gage t•ommrrcial iwut èlre pnnm.' à l't'.·~anl
de~ parties conl rad anlC'..,, conformt"·nh'nl à l'article 111!1 du
Cotlc de com111rrcc, l'articlL' !l J ajoute dans ·on second
1
�-
86 -
alinéa. qu'à l'égard de· valeur· nélgociables, le ~age peut
azni èlre établi au 1110) en d'un cndo semcnt régulier, c l
dans son troisième alinéa, qu'en cc qui louche le. Li tres
nominatif , le gage peul ôtre également 6labli par le lran fert. Le législateur a donc voul u simplcmcnL ouvrir aux
nantis ements commcrciam une fa cilité de plus cl plns
spécialement appropriée à la nature variabl e des valeur.
données en O'a ranlie. Il est nai que dans son quatrième
alinéa, l'arti cle 91 maintient les di po ili ons de 1'a1·Licle
2075 du Code ci,·il , mais les excep tion- sont de droit
étroit et doivent être rigourcu ernenL renfermées dan - le
termes même du texte qui le· établi ·sent. Quelle est donc
la portée de la re triclion fait e par l'article 91 § f dan - Jetermes suivants? « Il n'e· t pas dérogé aU'I: di po ilion s de
l'article 207 5 du Code ci,•il en ce qui concerne les créances
mobilières, dont le ces io11naire ne peut-tltre saisi à l'égard
df's tiers que par La signification dtt tramport (aite au
dé/Jiteur ». 11 nous paraît difficile ùc faire entrer dans celle
formule le valeurs à ordre ou le· litre · nominatifs . Le
légi lateur eût pu se borner à mai ntenir l'application de
l'article 207 5 aux créance mobilières; dans ce cas, le système que nous comballons srrait plus outcnabJe; mai le
légi lateur a fait plu · ; il a préci ·é la nature des créances
mobilière qui re lentsoumi ·e · au droit commun: ce sont
celles dont le transport ne 'opère à l'égard des tiers que
par les formalités édictée par l'arlide J ü90 du Code civil ,
c'e t-à-~ire, siO'nification au dohitcur cédé ou acceptation
authentique de ce dernier . u hi Ilet à ordre, un titre nominatif :)Ont-ils d'un ~ telle nature? Po ·cr la qur Lion, c'est la
ré,oudrc. La re~.tri~tion de l'article !l l ~ f ne porte que sur
les cr~a?ccs ordma1r.e~ affccta11l la forme que nous appr.llerons cn ile par oppo:.1l 1on aux formes spéciales du dro.iLcomllH'rcial. Dans ces condition , la rni ·e en gage des Yalcnrs à
ordre ou des litres nominatifs, rrslant oumisc au dl'Oi tcommun, à défaut d'endossemcnl ou de transfert prévu - par
-
87 -
91 § 2 cl :J. peul NrP élahlie par tous les modrs
de preu ve 6num tsrés par l'arti cle lO!l. Celte ~olu tion conforme au tex te de la loi répond égalem ent à on e prit. Le
rapport de la loi de 1863 di t en termes e\près que « Jr ~ 3
csLune fac ilité de plu. ajoutée à celles <le l'article 109 du
Code de comm erce. » Si c'e Lune facilité de plus. c'est que
les partie ont loujoUl'S le droit cl c rrrourir à l'article l O!l.
El d'ailleurs pou rquoi rnt ra,·er dans la pratique, par des formalités inutiles el surannées, les nan tissements dont le
titres commerciaux forment un des objet Je · plu u~uels "?
Pourquoi, lor qu'une loi péciale cherche avant.tout àdetruirr
cc entraves pour faciliter le commerce, ' ouloir mettre celle
loi en contradiction a\ cc elle-même el forcer ces terme~ pour
en fai re re. orlir le maintien de cc qu'elle entend upprimer ? Que, malgré Ir Jll'Încipe large el libéral in crit en tète
de l'article 91, une rest ricti on soit. faite pour les créances
ordinaire., c'e l chose ju. Le et logique, car le créancier nanti
n'aurait aucune sù rel6 ans la signification exigée ; élendre
celle restriction am créancrs à formes commerciale , erait
chose sa!)' aucune utili té pratique (1).
L'article 9 1 ' 3 énumère le- actions, obligation el part~
d'intérèts. Le projet de réùaclion de cel alinéa ne mentionnait pa~ les parts cl 'intérèh cl c'c ·t ur les ob~ervation-. ùu
Conse:il d'Etat qu'on les ) ajouta. La distinction entre le"
action - cl Je- part· d'inl é r~ b e t faite dan · le rapport ùe ~L
Yernier qui s'cÀprime ain::.i: « 11 r\i:~;te, en dehors des action"
cl ohlig-ations des cumptu;nic-., 111H' anln' espèce de litres
nom inatif:; apprlé:; genél'alcmenl.,; parb d'intérêt . Cc
, alcur on l Ion.; h•s carnd~re:- d'une ac lion: elle· en diff~renl
pourlanl rn ee sen-> <Jll e ll e~ representcnl une antre dhi-.ion
ùc l'intérê t ocial que et'1h~ qui e\i:.tr entre Je· actionnaire~.
1'iirlicle
(l ) La Cou1· de Ca~sation Ù'~t p1•onon<'~e dan~ le .nième sens quel~
Cour do PHis pn.1· 110 nr""t J,111.1 Clu1mbre tlt·-' 1.i11ut'tes eu dnte Ju \.!
rnari1 l ~î!l; il s·agi~<nit NI l\isp•••'•' 11'uu l'oc.:pissti. - ::>. 18,'0. l. 13,
Happort de fil. lti cunstiilt~r Tal11ndiu1·.
�-
88 -
C'e t la part d'inlérèt que les fondat eurs d'une Compagnie
··attribuent entre eux avant la mi se en actions. 1> Latran-mi " ion de ces parts d'intorèls c t oumi sc le plus souvent
par Io - statuts de la société à des règle- spécial es auxquell es
les parties doivent se conf1)rmer. 'i los statuts permettent
la tran·mis ion do la propriél6 d'une do cc· parts par voie
de transferL on pourra également les donner en nan tis emenl par le mème procédé.
Les statuts de la ociété peuvent ne point adm cltre le
tran -fert à titre de garanti e pour leur· titres nominatif· .
i\'.ous arnn indiqué plus haul commen t la difficulté pouvait
être tournée au moyen d'un transfert ordi naire qui rend le
créancier propriétaire apparent du litre et d·unc con trelcllre par laquelle le véritable caractèrn de l'opération e L
rétabli. Cettecomention adjointe pourra ètre prouvée conformément à l'article 109. L'inconvénient le plus grave de
ce mode de procéder, c·c.,l de grever le transfe rt du droit
de mulalion dont e:>L C\C mpt le lran sfe1·L à simple titre ùc
garantie. li est vrai que les li ers n'auron t aucun mo) en
pour conna1Lrc la véri table qualit 6 du créancier; que cc
dernier pourrait abu ·cr de sa ·i tuati on de propri6tairc apparent pour di-po ·er valablrmcnt ùr· tilres. jfai · d'autre pnrL
le gagisle ne peut-il point au · i vendre le meuble corporel
dont il est nanli à un acheteur de bonne foi'? Cela n'empêche point le nantis emcnL d'e'i ·ter valablemcnl dans cc
dernier cas.
2• De la mise en possession
Le contrat de gage c L un conlral rée l. La tradition dP
l'objet est de on e.sencc; il ne peut C\islcr ans ell e. Le
nouvel article 92 ne fait que reprodui re Ir principe consacré
par la légis lation civi le. Il csl ainsi conçu : c< Dan tons les
cas, le privilége ne subsiste sur le gage qu'autnnl qu e cc
gage a été mis et esl rcst6 en la possession du créancier ou
89 -
d'un Liers convenu entre le partie·. » Ce sont les Lerme
m~mes de l'article 2076 du Code civil. Le rapporteur de la loi
de 1863 explique cette redite : cc Le· principes de l 'articlc
2076 sont tellement dan- l'e scnce du gage qu'on aurait peutôtre pu éviter de le· rnpprlerdan le§ 2 de l'article 92: mais,
en Jes affirmant de nouveau d'un e manière prëci e, le
auteur du proj et on t eu la louable attention de le· mellrè
en regard de la pos·e ion fi cti\'e ou de comention, dont on
c ·t bien oblig6 de ·e contenter quand il s'agit d,~ marchandises volumineu C' ou encombrante·. dont le d&placemcn l
pourrait présenter de · difficulté m1térielle érieusc -, en
même temps que de fraisonéreu-;:. »
La loi en exigeant celle tradition de Ja chose a \'Oulu prévenÏJ' surtout Je· fraudes qui pourraient e produire, j le
débiteur demeurant en po - c -.ion du gage captait ainsi la
confiance du public par le · apparence· d"une olrnbilitémensongèrn. C'est dan · un intérêt ck publicité que cc condition ,
onL 6l6 édi c.Lées, aulrcmcn l dit clans lïntorèt des Liers. C'e t
pourquoi l'omi 'Sion de celle condition ·e traduira par de ,
conséquence · différente· suivant l[1t 'il s'agira de rapports
de partie entre elle· ou dl's rapport · a'cc les lier·. Le privil ège, c'est-il-dire l'cfficacit6 du droit de gaO'c Yis-à-,is des
tiers, n'e\i le que par la tradition de l'objet, mais entre le~
partie-, la conven tion fait la loi, cl le crl'antier gagiste qui
au ra prom6 l'c.\Ïstence de celle eom enlion pourra reclamcr cl obtenir juùiciairrmcnl la tradition de l'objet pour
a ·urer -on pri' ilègc. 'ious <non · YU la mème distinction
en droit romain au ~ujet ùc /'actio pi9neratitia.
Lo droit romain , moins rigouren'\ que notre ùroit, autori sai t le con~titu t po ·se " oirc. Le débiteur pouYail con sen er
pour le compte du créanl'ier la po""es ion de l'objet remis
en gage. JI n'e n pourrait plu · ètre ainsi aujo1ml'hui; la
poss1'ssion doit être rernisc, ·oit au crcnncier gagiste, soiL
encore ù un tirrs détenant pour le com pte du créancier.
Celle dernière facult é csl ù'unc utilité pratique inconlc la-
�-
90 -
ble ; le débiteur peut de celle fa~on donner la cho· e en gage
à plu ieurs personnes, ucce si,•emcnl pour Loul.c sa :ale:1r.
L'institution des rnaga ' in· généraux en est l apphcal10n
commerciale.
La pos·e sion du créancier gagisle doit, pour sauvegarder
son priYilèae, être continue et actuelle.
Le principe po é, il imporle d'en faire l'application am
diYerses catégories de chose qui penvcnl fai re l'obj et d\rn
""a""e
el d'examiner Je· difficul tés que cell e app lication peul
!:' c
ouleYer . JI y a lieu de di ·tinguer Je meubles corporel de
meubles incorporel· dont la poi> ession ne peul èlre évidemment de mème nature. \'ou · parlerons cnsuile du nantis ement des naYire· qui mérile, à rai on des difficultés
pratiques quïl enlrainc, un e élude Loule spéciale.
Meubles corporels. - « Quand le gage port e ur de marchandises, dit l'article 92 2, le créancier c· t répul6 avoir
les marchandise- en sa pos cssion, lorsqn'cll es sont à sa
dispo ilion dan ·es maga ins ou e naYire , à la douane
ou dan un dépo l publi c, ou i, ava nt qu'ell es soient arriYées, il en est sai ·i par un connai ·cmenl ou par une lellre
de voilure. »
Avant la loi de 186 3, les expre · ions limitatives de
l'ancien article 93 , avaicnl donné lieu il de conlroYcrses
que tranche la rédacli on nouve>llc de l'articlc 92. L'ancien
arlicle exigeant que la marchandi ·c fu l à la disposi tion
du commis·ionnaire dw is ses Ota(JGSÙt s ou dans un dépûl
public, on amit argument<' tle cc· C\prcssions puul'
co n te~ l er le pri\il è~e q:iand la marchaudisc était Mpo::.ér,
par c~emple. dan · le na' ire ou que le commi 'i> Ïonnaire en
éta it aisi par un lran fe rl en douane. La di sposition de
l'article 92 doit èlre entendu clans le sens le plus large. Pal'toul où la marchandise e ·t réc llcmc11t ù la disposition du
créancier, dans ses maga ins, clans ·e navire-, en douane
ou dans un clépùt public, le pri\ ilègc cloil e\istcr ( 1) .
s
(1 ) Expoaé d6s motifs .
-
91 -
L'énumérati on de la loi n'e t pas limilalirc.
Lorsque le marchandi ·es donn ées en gage sont restée dans les magasins du débiteur, la remise des clefs suffilelle pour constituer une mi e en possession au point de Yuc
du gage ? L'affirmalion c ·t généralement admise dan la
doctri ne el dan lajuri prudence. La plupart des auteurs
-ont d'avis que la remise de élefs du maga ·in oli sont contenues les marchandi ·es engagée procure au créancier un e
po -se· ion suffisanlc. En effet, pos édcr , c'est a,•oir Je choses à a di ·position ; or, le créancier qui a seul les clefs du
maga ·in peut di ·pose r de cc que le maga in renferme et
peul 'oppo cr à cc que tout aulre, le débiteur, par exemple,
en dispose.
D'aille ur , le lég i latcur s'esl C\pliqué en ce qui con Lilue
une mise en po~ses ·ion e l il a déciJ é que l'achclcur est en
po · cssion quand il a les clef- Llu magasin contenant la
marchandise vendue (arl. J606 Cod. Civ. ) Cel article doit
servir· à expliquer l'articl e 2076 , moin explici te. (! )La Cour
de la Martinique a adopté pourtan t l'opinion contraire dan ·
un arrèt a sez réce nt. L'arrèl eslirne que la condi tion e -- enti elle elon le venu de la loi étant que le gage sorte de la
pos· e ion du débiteur d'une façon patenté et Yi ·ible. ce but
n'c t pas alteint par la ·imp ie remise de· clef· (2\. }falgré
ces considérations cl 'une certaine portée, nou penson · qne
la rcmi e de clefs. qui au\ Lerme· tic l'article l 606 du Code
civil opère la tradition en malièrc ùe vente, c· t suffi ante
6ga lcmen l en mali ère de gag<'. Elle suffi rait alor- mèmc
que Je débiteur se crail o h fü~c à tlonner à la cbo"c c nga~éc
le::; oiw n écc~n\irc:. ù a ron ·c n alion cl que pour faciliter
ces oin les cl és auraient êlé quelquefui, remises au débiteur . La Cour de Ca " a lion ·'e · t prononcée eu cc sens dan'
(1) Troplnng, Gaur. nO :?DO,- Pont, Pr/. co11l., t. :!, p. 60î .- Aubry
et Rau, etc. - .\ h, 2 1 fJv. 18 IO.
(2) La. l\lal'tinic111e, 1 mat'>; 1 813~. - Labbtl, Hatan<I.
�-
02-
une e pèce où il 'agi- ail de pièces de Yin ( l ). Encore f~u l
il cependant que ces vin aient élô déposés ~an de celli ers
di tincts de cPux du d6bi teur ; qu'il ne s01cnt }Jas re tés
confondus avec ceux qui onl continué d'appartenir en pçopre au débiteur, car clan cc dernier ca l.es tiers p o~rrai~ nt
être induils en . erreur et la tlépo ses 10n ne cra1LpomL
suffisante (2).
Lor-que les marchandi es ont déjà arrivée dan les
ma""a in· du créancier, dans ses na' ire.;; , ou bien à ·a di position àla douane ou dans un dépôt public, la po · es. ion
est éYidcmment complète. ~fais l'arlicle 92 va plus loin : il
décitle qu'il en est encore ain i, quand mèmc le marchandise· ne sont pa· arri\'ées, si le créancier en csl saisi par un
connai·scment ou une lcllrc de 'oilure.
Le connaissement e·L un écril ùre·sé en quatre originau':
qui constate le charo-cmcnl ; c'csl une reco nnai · ancc des
marchandises que donne le capitaine du navire. L'un des
originaux e t envoyé à celui à qu i les marchandises sonl
adre· ées et sert de Litre à la livrni::wn; le capitaine ne peul
remellre les marchandi ·c qu'au porlem régu lier du connaissemcnL. La lctlre de voitlll'ejoue Ir mi' me rùlr pour les
marchandises lransporlécs par let'!'<'. Elle consiste en un écrit
omert, ·ou· forme de lellrc a<lrcssée au des li na la ire par
l'e:\.pédilcur , indiquant }cg co ndition s du conlral. Ell e peut
être faite simple ou double; dans ce dcrniet' cas un C\emplaire, comme pour le connai-:.semenl, csl cm oyû au de Lina taire. Le connai ·scmcnt cl la lellre de voilure pell\ cnt
êlreà pe1"onn c dénomm6e, au porleur ou à ordre.
Lcporlem <le ces litres c.;t donc saisi mème avant rl'avoir
pri livrai·on de la marchandise 1·eprésc11tée. par cela se ul
qu'il a le droit dr e faire rrrne ll1·c cell e mn.rchandise, mais
loutaulant qu'il aura le clroit.
(1) Pa1is, 7aoûl 18 11. - Rer1, JI uoùtl~l~.
(2) Paris, 2G marP 18 11 ,
-m ·Si le connai cmcr>t e t au porlcur, le droit de se faire
délivrer le marchandi se et <l'en donner décharge appartenan t en defini livc à cr lui qui, au moment de leur arrivée, c
Lrnuvcra léi:a itimc porteur du Litre qui lrs représente, il
suffi ra, pour- consli luer la mise eu possession qui doit donner nai sance au pri vil ège du gagiste, de la tradition pure et
simpl e du ti tre.
Lorsque le connaissement est à personne d6nommée, il
dé igne par on nom la p<ronne qui doit r ecevoir les marchandi es expédiées, nul autre qu 'elle ne peul le· rece,oir.
Si donc la personne dé ·ignèc clans le connais·emcnl remellail le Litre a un Liers, que celle remi~c lül en outre con·lalée soit par un ordre au dos de la pièce, oil par un acte
séparé, il ne s'en ·uivrail aucune mi e en po--es·ion suffianlc , car le porteur du litre n 'au rail aucuoe qualité pour ·r
faire cléliuer la marchandi ·c par le capitaine; ce tte màrchandise ne ·erail nullement à sa di-;posilion. JI faudrait en
pareil cas pour Lran ·mellre le connaissement, et par suite la
posses. ion. un acte parti cul ier signifié au délenleur tlc la
marchandise, comme lol'squ 'i l ·'agiL ùu nanlissemcnl d'une
créance conformémculà la règle générale posée par l'article
20ï3 du Code ci\ il et maintenue expressément par la loi de
1863 (1 ).
ne question beaucoup plu délicate et YÎ\ emenl ronLrove1"éc s'é lè\e dans le ca où le connai·->ement c l à
ordre. Le Lilrc en ce cas est lransmi · ~iblc par l'enùo ·ement. Que ccl cndo semenl soit rég-uliel' ou irré~ulier, il
n'en c t pas moins opposabl e au <lclcntcur de la marchandise, puisqn'il conslil11c loul au nwin:. tian· cc dernier l'as
un mandaLde receHli l'la marcha ntlisc; le capiîainc esl donc
tenu de la ùeli \l·crauporleur du Litre en ' erlu d'un cndo::.cmcnl 111 \) m c itTt•gulicr. Mai" au poinl ùc YllC du pri\ i(1 ) Ca~s .. 13 août 1879. - Aubry et Rau, Laurdnt, Pont, Massé, etc.
Co11trti: Dularnat·reet L~poittHin.
�- ù..t - -
lège du gao-i te, l'endos emenl irrégulier con fèrc-L-il à
l'endossataire une po e ion uffi. ·an le pour faire naître cc
privilège?
La difficullé rc ide dan la combinaison de l'article 92
avec les arlicles 137 el 138 du Coclc de commerce. L'article
137 exige pour la YalidiLo de l'cndo S<'mrnt des effeL cl e
commerce l'énonciation de la dalc, du nom de celui à l'ordre
de qui il esl pa "Sé, de la YUleur fourn ie; d'autre part, l"artidc
138. porle que l'endos emenLqui n'esLpa ·conforme à ces
pre~cription · ne vaut que comme procurai ion. Parmi ces troi ·
condition·. Je deU\ première · son t au si e scntiellc pourla
valiùi té ùc la mi c en gage que pour la transm is ·ion à filrc
de propr iélé. Quant h la troi::.ième l'ind ication de la rnlcur
fourni e. son absence empèchera-t-ell e le gao-i · te d'être valablement nanti de· marchandi c· forman t l'ohjeLdu con nni ernent? La juri prudence cl la doctrine ont for t divi éc .
Dans le y Lème de la Cour de Ca salion, le créancier
gagi le ne peut-êt re sai i qu e par un endo emenL r égulier
con forme am pro crip Lions de l'article 13 7. « Allcndu que
sui vant l'article 28 1 du Code de commerce le connai sement
peul ôlrc à ordre, ou au porteur ou à personne dénommée ;
attendu qu'il résulte des article 137 et 138 du même Code,
que lorsqu·un endossement n'exprime pas la \aleur fournie,
il n'opère pas le transport et n'e t qn' unc procura tion ;
allendu que ce · art icles po ·cnl des règles genérale , en
matière d·cndo ·semcnl. cl que ce règles s'appliquent
non- eulemcnl aux lettres de change cl billet:, à ordre, mais
à tous les autres actes faits it ordre el susceptible , dès Jor ',
de négociation cl de lran ·port par voie d'enclos ·emenl, lois
que polices d"a surancc, contrab à la gros e el connais cmenls (1). >> L'enclo scmcnt qui n·r,primc pa ln valeur roui·nie, ne vauL donc, d'aprè la Co ur de Cassation, que comme
procuration cl c rece voir les marchand ises ; car lr gage
(1) Cass., I" ma rs 18 13, \" mai, IHüO.
-
,
05 -
suppose une posse sion personnelle ayant toutes les apparences de la propriélé qu i nécessit e l'acco mplissemen t des
mêmes formalité·. Oc cc que l'cnclo scment Ju connaissemenLne va udrait que com me procuration, il résulleraitque
le créancier gagiste, comme le commissionnaire, seraiL
pass ible de toutes les excc plions auxquellc Je consti tuant
lui-même serait souini , tell es, par ex.cmp le, que la reYeodicalion du vendeur des marchandises non payées. D'autre
part, le mandat élanl lonj ours réYocablc les créanciers du
con liluant po urraienl en u ·an t de :.on droil de révocation
faire évanouir Je gage.
Malgr6 l'autorité de la Cour de Cassation, Je ' Jstème contraire est Je plus généralement adopté. li nou· parail aussi
conforme à la saine inlerprélation clcs règles du droit que
fa \·orablc à la pratique de affaire · qu'on ne doil point
jamais perdre de YU C dans uneapprécialion des controve1'"es
de droit commercial.
1
ous pe nsons que l'endos ernent du connais emenL qui
ne con lienL pas lï nclication de la rnleur fournie e L uffi·ant
pour saL ir le créancier gagi le qui en est porteur des mar·
chandiscs qui font l'ohjel du connai ·semcnl. - an· ùoulc,
Je · articles 137 cl 138 du Code ùc commerce exigent l'indication de la valeur fourn ie, mais ces di ·positions sont faites
pour le· effe t· u:.cepliulcs de transmis ion et de négociation, pour l'endossement qui doil protluire le lran::;port de
la créance con · Laléc par ces clfcb. Le rnnnai ·semcnt n·a
pas pour objet la cession de la propriété de la marchandise
qui) esl decritc, c'c· t uniquement un moyen de prcU\c de
l'e,pédilion el de l"obligalion conlra".: léc par le capitaine de
transporter la marchandi c et tic la livrer à une dt' slination
convenûc. Or, une Lcll<' obligation résiste ' irlucllcmcnl :\
loue né3ociahililt'. Tout r<' qu'elle comporte, c'est que
l'<'\éc ution en pru l être l'\ÎgL'C en ' crtu d'un mandat ::.oparc
eu d'un emlossl' mc11l ''alant manùalù 'e\igcr et tle rrcr\oi1·
la marchandise char~1'•e Pl d'en pa~ cr le frèl. LïrrégularilL'
�-
!)(j -
-
de l'endo~·ement ne change ra rien à l'obligation du capitaine qui ne era pas main tr nu <le déliHer la chose au
parleur du connais emenl irréguli èrement cndo sé. Matéricllrmcnl, le porteur du cannai scmrn l, crcancicr gagi"le
ou commissionnaire , aura la marchandise à sa clisposilion
exc'usi' e. Objcclc-l-on que le gage suppo e une passes ion
personnelle, une po· es. ion ayant lo us le· caractère de la
propriété cl que l'endos ement réguli er peul seul conférer?
1
ous répondron que i, d'une parl, le commis ionnaire ou
gagi-te, en Ycrlu de la procuration que lui a été rem ise,
po èdc pour le complc du cornmcllanl ou dobileur, d'autre
part, il po:,sède pour on propre complc, en vertu de
l'e'l:pédilion qui lui a été faite, des avances qu'il a fournies,
du prèl quïl a consenti. La procural ion, dan nolre h~po
thèse, n'e t pa de celles que le con lituant ou le commettant puis·e réYoquer à :,on gré; il n'a donné cel le proc uration qu'en exécution d'un e ohligalion, elle a élé la condition
d'un prêt, il est donc tenu de la rcspec.;ler, car elle existe
uniquement dans lïnlérèldu mandataire cl pour la garantie
de ses d1·oi1s ; en un mol le créancier gagi Le e· t procurator in rem suam; on mandat c l irrévocable, oppo ·able ü
tous les Liers (1).
La question que nous venons <l'e"'l:antiner à propo clu
connai::.~ement comporte en principe la mème sol ution pour
la lettre de ,·oilure, mai· en fait, lanclis que le connaisscmenl e~l lc plus souvent créé à ordre, la lellre cle voilure csl
toujours norninali\ e.
La remise d'un e facture énonçant les objets con ignés
a\'CC pouvoir de s'en senir meL encore la chose à Ja di po· ition du créancier gagiste. Elle peul tran smettre la propriété elconslaler une mise en gage, quand les marchancJ i(1) Douai, 11 ani l 1830, arrê t cassé par la Cour de Cassali.m. 7
mars 1843. - La Cour do Douai a persisté dans sa jurisprudence ;
arrl'!t, 5 janv. 1844. - Delamarreet Lepoitevin.
0î -
es onl orties des magasin.; du vendeur ou clu con ·li tuant
du gage. Les facture peu\'(ml èlrr nominative-, à ordre ou
au parleur.
Quant aux rëcépis ·os et aux litres équivalant à ceux dont
s'occupe l'article 92 , il faut que ces Litres rcprésr nLcn~ Lou ·
les caractères cL Luules lrs ;;arantie· <le la lettre cl' voilure.
Meubles i11corporr>ls. - La remise entre les mains du
créanciet· gagisle de l'objl'l rlonné en gage l'St nécc:n1Îre,
tout aussi hicn lor,;qu'il 'agi t <l'un mruble incorprirel fTUP.
lorsqu'il s'agiL ù'une d1o·e mobilit•re orùi nai re ; seulrmcnl
comme il n'est pas po-;::.ible clans cc cas de remettre la chose.
elle-mèmc. on remet le titre qui est la repré·enlation de la
cho"e. La signification de l'ade de gage au débiteur céclP ne
constituerait pas unr publicité uff!-::mte qui pùt répondre
au but de la loi, la rerni ·e du litre manifeste d'une manière
pl us apparen te le changement dr possessi.oo pui ·qu'elle
dessaisit ré)ll cmcnt le co nslituanL <le cc qui est entre <;C:S
mains le signe de gon clrnit cl le moyen de l'e"'l:crcer. cl en
im•eslit le créancier gag iste.
f.'p · Lpar une application rigoureuse dt' cc p;in ·ip.c qnïl a
élé dt'citl6 par divers nrTt\ls cl par la C.our de La::..'at1~111 .c~lr1111-.me que lrs créatw'scp1i TH' pcll\ ent ètrc d 1blic.; a 1a1<lc
d'un tilre ne :;on t pas !'>Usccplibles tl'1\lrc 1l11nnéc:-. en
gage ( 1\, par P\1't11plc. l'al'litrn en rqit'lilinn cl1'::. impcnSL'S
fai tes par le mari au\ i11rn1eul1le.,; de :.a femme :! ·
Le nanlis:;t'llll'lll qui a pour objet un bail .1 hi~ t'l' •::.l u11iqut•111ent ::.ubo1 donné il l.i rcmi,;c au cri·ancier !!:tt:i.,l1• tlu
litre constitutif tlu bail l'i a la ..;Î~ni!icaliun ùc l'adc Ju nantissement au haillt•t11'. ffa prè-, un arri"l de b Cuur tlc l.~on.
ces deu" co11dil ions 1H' scrai1•nl pas suflhantcs. il fawJi..1it
encore que le crétrnri e1· gagistL' cul pri · p11s,es.;i 1'.11 tl1:'
li c ~1 '( Jonés cl cl'la, pa1·la rai::ion !(lie si le tkhilcu1· conl mu:ul
1
(1) C11ss., llj uin 18 1t1.
('2J J.yon, :l i j 1•1\. 1tnD. ·-
1' .1ri~.
:11 air. lf:til.
�-
98 -
tiers ne seraient pas suffisamment
averlis que le droit au bail a ccs·é d'êlrc le gag e des créancier . En décid anl ain · i, la Cour de Lyon a ~crdu de '~e
quel e t en pareil cu • l'ohjcL du_ gage ; cc qui e· t. cngag~,
cc n'est pas le local, mai:. le dro1L du preneur, dro1L mobilier qui doit être soumi à la règle com mune. Au : i l'arrêt
de la Cour de Lyon a-l-il été cas 6 par la Cour suprcmc (J).
..lf!:.vires.- Les navires peuvent-ils ètre donnés en nantissement?
Les auleur et la jurisprudence 'accordent à ropondrc
afûrmali vcmenl en principe. Le · navi re· . ont des mcuùl es
(article 190 Cod. com. ) cl aucune <li~po~ ition légale nïnlcrdiL leur mise en gao-e. Toutcfoi -, dan · la pratique, l'e\éculion des prc·cription · légales rencon tre une difficulté clc::;
plus grave . li esl, en e!fel, facile <le co mprendre qu e le
débiteur qui veul donner on navire en gage ne peut pas en
abandonner la pos·e·::.ion san· éprnuver 11~ plus g rand dommage, tandis que le créancier, obligé ù des frai ' ùe garde cl
d'entretien coûLem, éprouve un sérieu'\ embarra · d'une
po • e ·ion dont il ne peul lirer aucun parti.
li imporlait cependant que le commerce maritime qui
exige l'emploi de capi Laux i 111porlanls pùl particip er a li'\
avaotao-es con~id érabl es que procure le cré<liL réel. En
J'ab ·ence d'une légi talion pccialc sur cc poinl, on avail
es::.a)é<liverses combinai -on cl nutamm1'nl une ré"ut'I'CClionde l'antique conlral de fiùu cic du tlroil romain . Auj omd'hui, la loi du 10 cléccmbrc l 871 csl YCnuc combler une
lacune juridique. Les na, ire· , su ·ccptiblc::; d'être h~po lhé
qués, peuvent êlre affeclé-s a la sûreté <l'un<' dette sans sorti1·
de la pos·ession du <léhit<'ur, les drnils <ln créancicl' étant
entièrement , auvegarMs. J11'pui s celle loi , lrs pr0c..:éùés
im agin és par la juri-spru<lcncc pour rraliscr une mi sl' en
gage, lt laquellc s' uppo~a it la nalurc ùc l'oJJj cl à engager,
99 -
à occuper les .•1·eux , le
(1 Cass , 1:3 a1-ril IK19. - Sir : Puri11, ! 1 avril l ~Gü.
ont perdu beaucoup de leur intérêt théorique. Cependant,
dan la pratique, il c l facil e tl c con Lalcr que la loi de 1871
n'a point donné les ré ·ullats qn'oncn altendait, qu'elle n'est
poinL cnLr6o dans nos rnœurs commerciales eLque les ex pédients destinés à réaliser un prétendu nantis emcnt sur
navire sont toujours usit é· , ain · i qu'il ressort de nouveaux
documents de juri prudence .
Examinons rapiclcmcnt les divers sy-lème proposé· ;
nous en di culeron· en ·uilc la valeur.
Comment lran ·mctlre au créancier la po·session d'un
navire san • lefrappcr dïndi ·ponibilil6? Tel était le problème
à ré oudre.
Pardcs · u • propo·ail le sy- Lème suivanl: Le créancier <loil
c faire remetlrc par li, débiteur le · pièce· qui coo~talenl la
propriété et qui rcpru ·cnleront cnlre ses mai n· le navire
que la nature de · choses cl l'inl6rèt c:Jmmun exio-ent de
lais cr voyager ; il se lrouve en quelque ·orte dan · la mèmc
position que s'il avail reçu en gage une créance ùonl le ·
litre· seul · peuvent lui èlrc déli vré. · . D6tenleur de ce · pièce , san laquelle · on ne peut valablement faire la ' enlc
d'un na\ ire, il requerra l'énonciation clc · on acle <le nanti s ·cmcnl · ur les rcgi lre maritime· cl fera oppo:>ilion :'1 c..:c
qu'on d6liHc à · on prejuclice <le · paçc-porL· à un acqucrcur qui aura il acl1clé le na\ ire ùu débileur par qui il a ele
donné en gage.
!ème que la juri · pruùencc
Ecarlon loul cl'aborù ce
n'a jamais ·anctionné. C'e ·l qu'en effet il e ~ t ab olumenl
inconciliable aYcc l'article 226 <lu Code de commerce au\
Lerme:. duquel le · pièce · qui conslalcnt la propriéle ùu
na vire doi' enl èlt'è à bord cl no peu VL'nl ain · i èl rc rcmi;,c:;,
ni u1·Loul 1·c::; tc1· cnlrc IL'$ main · tln prèll'ur. En fùt-il autrement ' tl'aill curs , il ri"cn ré::;ull\'raÎl null ement un pri\ilt'.•gl'
pour le cr6an cicr. "' il c~l Yrai qu·rn fai sant oppo-.ition à
la duli ffancc de::. p a--~c-p o rh à un aeq uéreur ù u u.n in' le
créancier gag-i::.lc cmpècht•rail le paic111cnt clu pri\ à son prt>'' 1
�-
100 -
judice. ou n'indique pas en verlu de quoi le Cl'éancier
pourra invoquer un privilèg' vi ·-à-vis de ses créanciers
n second y· Lornc c L celui que développe M. Dufour
dans on trailédc Dreil maritime cl que l'on rrtrouve tians
unjugemenL du Tribtuird tl c Com merce llc ~forseillc du 30
mai 1855. Ce système co nsiste ü remplacer la tradition
cfiectiYe de l'obj cl cnga 0 ·<" pal' la simpl e me.n i ion de l'aclr du
nantissement · ur le~ rcgisln''> de la clonanc, qui conscn ·c
dans ses archive · tout cr' qui concernr la prop riélé des navires. Quel e. t, se demande 'L Onfour. le but fonùamen lai de
la pos e·sion ùu ~.1.gc c\igèe par l'arti cle 2076, ~i cc ti'c:.L
d·cmpècherque les tiers ne ·oient Lrompé· sur le compte
de leur débiteur ou de cel ui qui Yale devenir, par les apparences d'une fortun e imaginaire? Pour le' meubles orùinaire·, la po~se ·· ion c t l'indice le plus énerg ique de la
propriéLé. Mais le na\ire · sonl clcs meubles d'une nature
Loule · péciale; il · ont en quelque 01·lc un élal civil cons Laté · ur les regdres public'> de l'allministration de douanes. Les tiers qui se fieraient seulement au fait de la pose ·ion du navire pour foire confiance il lenr <l éhilcu r
commctlraicnt une imprud ence inc\cu.,a bl c, pui :;quïJ ·
avaient un mo 'C n, en con.,nllanl h's arch ircs ùc ln douane.
de ·'assurer par r ux-mèmcs c11' la u!P11r ('ffrctin' de relte
pos e"sioo apparcnle. Lor~qu·unc cho~c n'C'st pas .;.,ti:,ccpliLled'appréhcn ' ion Mqiorcllc, <'Ile C'~l 1'•'111·1··senLée par Lons
le· titre-; qui consrrvent ou manircsle11L le ùroit du prupricLaire. Dans rcspèCC', c'P-.t lc rl'~i-.Lr' de la douane qui l'l'll1Jllit
celte fo nction à l'égard ùc:. Li1•r-; 1).
Le jugrmcnl du Tribunal dl' Jlar,,cilll' (2) se fonde cnco rr
sur une circonstance qui n'ajoulP rien a la 'alc11r de son
nrgumenlalion, à savoir rruc ln policl' cl 'assu l'an ce avait i"tù
rr·misc au cr6auci cr. La police. r11 effet , n'c:st pas la t'Pp1·e(1) Dufour. Dmit ]Jarilimf!, p. :i:n
f2) Marseille.
:m mai
1855.
-
'
101 -
sentation du navire. clic c-t tout à fail indépendante de
celui-ci el pourrait it elle seule Nredonnée en nantis ement;
le créancier qui \"aurait reçu<' à ce titre pourrait en ca cle
sinistre toucher le montant <le 1'i ndcmnilé r1).
Le -ystème que nous venons d'analyser el dont nou
nous réservons cl'appr&eier plus loin la valeur n·e~t pa celui
qui a prévalu dans la pratique. La presque unanimité de
déci -ions de" lribun au\, des cours d'appel et de la Cour de
ca sation a ~ancl ionné l'emploi d'un autre errement qui
eonsiste à cacher le contrat rle nanti ·::.eme nt ·ous les apparence d'une \'Cnlc. On est allé dans cel le Yoie ju qu'à juger
que la vente imuléc était le -.cul mode de nanti ·semenl
praticable à J'êgarcl des na\Îre· (2). Le debiteur \'end à son
créancier son na\'irc; puis une conlre-lellre intervient,
rélablissanl le vérilalJle caractère rlu contrat. Cette Yenle
doit éYidemmcnt, à peine <le nullité, ètre transcrite ·ur l'acte
de francisation (3) .
M. Dufour résume ce s~ ·Lème de la manière uivante .
" Ile L permis cle faire d'une maniè1·c indirecte ce que l'on
a le droil de faire directemen t; or, on peut donner un
oa\ ire à gage, puisque nulle part la loi ne le ùefend ; donc.
il est permis aux parties d 'adopler la forme qui leur plait
pour manife·tcr leur convention. )lailressc· du droit, ~lie·
Je sonl de la forme ..\. la' l'.· ritl', il en ::.crail au lremenl s1 le·
lier:. amquels on oppo c le contrat pcnlaienl. par la forme
adoptée, des tlroi t~ qu'il f ùl impo,..~ihlc il lcurdcbilcur de compromcllrc ; mais ccl ohslaclc ne peul pa c pn\ enter ici.
pui que le debi tcm pomanl ' cnclrc son na' ire. ·e· créanciC'r· 1ùml pas à SI' plain<lre de le \OÎ~ con::.tituer un droit
moin · élrndu qu'il ne parall ou pourrait l'1 1 lrc. >>
Mai s c-.L-c1' birn un contrat de naulissemenl qui interl i) ,\i~ . 7 lllnl lflCi().
. .
.
•.
(:.?) Rt' u_nt?>', :l\l d•:c. 1x.19.
r:l) LUn~w11s le., 7i/us rc1·c111ts. 1 r1b Je (\nn. :Mars.1lle, !l mai, 13
r11h11nal .l u llù'r<, I:? ni:ti IK71.- .\i'l, :?~
juin.~ 1111111 liiîli. fé1rie.r 18ï7 . - Cns!., :!:! rl:Hit•r 1~77.
�-
102 -·
-
vient ici, e produi ·anlavec tous se· effet:;; légaux, co nf~rant
au créancier une sùreté au ·si complète que possible.
?.
.
anctionnée par un droit r6el oppo able à tous 1es tiers
Sans doute, entre les parties, la con tre-lellre donne à l'opération le caractère d'un contrat de nanti ssemenl au point de
vue des obli o-ations personnell es respectives qui peuvent en
d
.
0
cette con lre-lelll'e n·existe pornt au
découler· mais
. regar
des tiers ; dès lors l'opération n 'e l plus, en ce qui les concerne, que la Yente pure et simple avec toutes les consé.
.
.
quences qu'elle entraîne.
En eO'el. le débiteur vend le naY1re à on créanci er et fait
réaulièrement enregi trer et tran crire sa vente en douane.
A~e moment ou pendant le premier voyage du navire les
autres créancier::; du débileu1· form ent l'opposition qui doit
con erver leurs droi ts conformément à l'article 193 du Code
de commerce. La contre-letl1·e ne leur e Lpas opposable :
il - sont en présence d'une vente d'un navire. S'il s'agissait
d'un meuble ordinaire qui n'e t point passible d'un droit de
suite, il importerait peu que les créanciers se trouvassent
en présence d'un contrat de nan tissement sous sa forme
ordinaire ou sous la forme d'une vente simulée. Il en est
tout autrement quand il s'agit d'un navire. Le navire quoiqu e
qualifié meuble par l'article 19 0 du Code de commerce est
cependant soumis au droit de suite, et, particu larité plus
remarquable encore , ce droit de suite n'appartient pas seulement aux créanciers privil égié , - nou ne parton · pas du
cas nouveau de· créanciers hypothéca ires, - mai encore
aux simple créanciers chirographaires. La vente du navire
ne pri,,e pas ces créanciers de leurs droit , tant que ces
droits n'auront pas été-éteints par le mode de purge de l'article 193 du Code de commerce. Les créanciers suivent dan s
les mains où il passe le navire qui continue d'ètre leur gage.
Dans ces conditions où est la sûrnté co nférée au gagiste?
Quel e~t le privilège qui peul résulter de l'opérati on? L'acquéreur, il est vrai, peul arrêter les poursui tes des créanciers
)
103 -
par la représentation du pri'::. mais du prix tout entier. Il ne
peut reten ir sa créance par voie de compensation puisque,
par l'elfet de la vente, tous les créanciers de soq vend eur ont
acquis un droi t direct sur la somme qui représente le navire
commeils en ont un s u~· le na,~re lui-même. Nous ne tro uvons
pas là les effets du contrat de nantissement.
Que si nous nous plaçons dans l'hypothèse où le créancier
gagiste propriétaire apparent fait accomplir un voyage,
sans que les créanciers du débiteur fas ent aucune opposition, nous voyons bien que l'acquéreur pourra écarter dorénavant ces créanciers , mais ce ne era point encore en se
prévalant de la qualité de créancier gagiste, mai de celle
d'acquéreur du navire ayant accompl i la purge prescrite.
Sans doute, dans ce cas l'opération aura procuré au créanoier prétendu gagiste une certaine sûreté, mais ce sera par
la néglig·ence de ses co-créanciers à faire valoir leurs droit
supériems ou au moins égaux aux siens. Sans doute, le même
créancier n'aura pas à s'inquiéter des nouveaux créancier
qui pourront survenir après l'opération ; mais ce qui lui
servira de garantie, ce ne era poin t Ja qualité de créancier
gagi Le , ce sera celle de propriétaire apparent.
Donc, dans tous le cas, le sy tème sanctionné par la
jurisprudence ne peut arriver à con tiluer un nanti ' ement.
JI confère bien au créancier une certaine ûreté, mai une
sûreté précaire. une sû1·eté relaiive, qui n'a aucun de · caractères du droit réel résultant du contrat de gage proprement
dit. En un mol, l'expédient U' ilé dans la pratique peut avoir
on utiHté dan certains cas, mais d'une manière générale,
juridiquement parlant , il ne peul donner nais·ance au privil ège du gagiste.
Commenl donc art·ivcr ü cr6er ce prÎ\'il ègc? Faudra-t-il
adopl cr le système de ~I. Dufour? Nous ne pen ons pa" que
cc syslèrne soit cfficnce. Nous allons plus loin : mèrne en
fai anL au créancier la remi se de la po· sc ·sion e[cclivc du
navire, nous cs rinions qu 'il n·y aurait pa ' création du privi-
�-
10·1 -
lège. En a·aulres term es, à notre avis, le nan lissernent ne
peut a\oir pom objet un navil'e. Les na,•ircs depuis 1874,
peuvent être h1poth6qués, mai il s ne peuvent et n'onl
jam ais pu èlre donnés en gage.
Quel est. en effet, le but du conlraldu gag·e, sinon d'assurer au créancier mis en possession de !"obje t engag6 le
droi t d'appliquer ce t obj et au paiement de s:i cr6a nce et de
primer tous les créanciers jusqu 'à concurr ence de la valeur
du gage ? Le créancier nanti . sauf le cas exccii Lionnel de la
reYendi ca tion du locateur privil6gi6, peul se considérer
comme muni d"une garantie d'une efficacité à peu près
absolue; il n'a poinl à se préoccuper des créanciers antérieurs ou postérieurs, quelle que soit leur qualité. Aucun
droil rival ne viendra détruire ou limilet· le sien. Lescréanciers ne peurenl pas plus cmpècher ou critiqu er la mise en
gage d'un meuble de leur débiteur que l'aliénation faite
·ans fraude du mème meuble. Ces considérati ons sont si
pui santes qu'elles n'ont point permi s d"assimiler le nantissement d'un imm euble, au nantissement des chose mobilières. Quoique compri s dans le mème Litre par le Code civil ,
mnlgré la qualificati on de nanlissement que lui donne
l'arti cle 272 ùu Co<le civil , J'anlichrèse est en réalité un contrat cl 'une nature péciale, produi sant des effels autres que
ceux du nantissement proprement diL. Le droit de J'antichré iste ne porle que sur les fruits de la chose engagée,
ans qu'il pui sse en ré ult cr aucun privilège sur le prix. C'est
la une conséquence logique du droit de suite auquel sont
oumis le immeubl es ; la mise en gage tl'un immeuble
ne doit pas nuire au'\ droits réel acquis aux créanciers privilégiés ou hypotliécnircs.
Mais, nous dira-l-on, les navires so nt des meubles · or
aucune di~pos ili on logislaLivC' n'in Lerdi:;aut leur mise' en'
gage, ils doircnt rentrer dans la règle commune. Ce syll ogi ·me juridique nous paraît pùcher par ses prémisses. - Les
navires sont des meubles,- sans doule , le mot est 6crit en
-
103 -
toutes lellres cl ans la première phrase de l'article 190 du
Code de commerce; mais la phrase qui suit vient modifier
con sidérablement la portée qu'il fall ait attribuer à ce mol.
Les navires sont meubles, mais ils sont soumis au droit
de suite. Et non-seulemenL cc droit de suite est atlribu6,
comme po ur les immeubles, aux créanciers privilégiés et
hypothécaires, mais il appar lient mèrue aux simples créanciers chirugraphaires .
San!' doule, les navires sont meubles dans le sens étymologiqu e du mot, res mobi/eç ; mais ils participent des
immeubles par certaine de leurs propriétés, celle d'être
hypothéqués et d'être soumi- au droit de suite . En réalité,
ils ne sont au poin t de vue juri<li que, ni me ubles, ni immeubles . ils forment une catégorie spéciale, régie par des Jois
spéciale . Tout ce qui les co ncerne, le modes d'acquisition,
les droits des ct·éanciers, la nalure el la classificalion des
privilèges, la manière don t s'accomplit la purge, tout a[ecle
un e physionomie spéciale. Dès lors, pourquoi s'en tenir
j udaïquemen t au mot meuble pour en Lire r une déduction
à laquell e répugne tell ement la nature des choses que les
auteu rs et la j urispru<le nce qui ont voulu lenter d'accorder
leur théorie avec la pratique ont dù recourir à des expédienls
sub tils, imparfa it , insuffisants'? Si les navi res ·ont ·usceptibles d'ètre mis en gage par cela seul qu'ils sont étiquetés par le législaleur sou· le vocable meuble, pourquoi celle
complication de vente imuléc, de con l!'e-lettre, ans arriver pour cela à munir le créancier de ce privilège si simple,
i énergique qui sanct ionne le nanlissemenl? L'impo·sibililé
pratique suffit à démontrer que les navires ne pemenl faire
l'obj et d'un gage .
Supposo ns le cas Je plus fa vorabl e ; le débiteur en vertu
d"tm contrat de nanti ·sement remet le naYire à son créancier, comme il remcllrait un che,·al ou un bijou. 1ousavon·
là les deux condit ions requises : l'in ten tion commune des
partie:s de faire un conlral de nantis·ement. la tradition de
�-
l OG -
l'objet enaagé. S'i l s'agi- ait d\ m meuble ordinaire, nous
1won- dit que le créancier aurait clè- ce moment un e garantie ab ·olue em ers et contre tous ; qu'il n'aurait à se préoccuper d'aucun de es cc-créanciers. En serait-il de même
pour la mise en gage d'un navire? Les créanciet·s hypothécaires con erve raient leu1·s hypothèque-, c'est indiscutable .
Les créanciers privilégiés conserveraient leurs privilèges.
Quant aux créanciers chi rngraphaire-, ne peu vent-ils pas
dire que pui-que après la ve"nte mèmc du navire, ap rès sa
re mise à un acquéreur. le navire 1·e- tr leur gage, qu'i ls ont
un droit sur le prix (art. 196 CJd. com. ), à plu fo rle raison,
ce droit oppo able à l'acquéreu r propriétaire doit J'ètre au
créanciergagi Le -i mpie po-sesseur. Le débiteur, qu i ne peut
dépo uiller e créanciers gagi ' Les en vendant directeme nt Je
navire, pourrait-il le faire en le donna nt en gage, c'est-àdire en l'aliénant plus ou main - indirectement? Alors quell e
e ·t celle ûrelé qui lais e le créancier gagiste exposé à tou tes
les revendi cations, à toutes les poursui tes? Encore une fois,
peut-on reconnaître là les caractères du privilège exclu, if
attribué a~ créancier gagiste? Le mêmes raisons qui empêchent la m1 ~ e en gage d'un imm euble au trement que so us
la forme affaiblie de l'antichrèse n'ont clics pas plus de force
encore quand il s'agit des navi res soumis à un droit de suite
absolument exceptionnel, autremen t étendu que celui qu i
affecte les immeubles ?
~é umons-nous. Sous quelque forme que ce soil, les
navires ne ? eu\'ent faire l'objet J 'un nanti· ement tel qu'il
e t ~ompn s et. réglé par nos loi' . Formant un e catégorie
spéciale les nanres sont régis par des lois spécial es dont
aucune ne parle du nanti ssement : le privilèges qui peuvent
les grever sont énumérés dans l'article 19 1 du Code de commerce, la manière de Je hypothéquer est réglée par la loi
du 22 décembre 1874 .
En form ulan t une opm10n
· ·
qui· paraît contraire aux
idées reçu es ou du mo·ing aux expression::; usitées, nous
-
...
107 -
restons dans le domaine de la théorie pure. Dans la pratique, quelle qu e soi t la solulion de la que-tion qui nous
occupe, ri en n'e t changé et ne peut ôlre changé au ystème
de la vente simulée. Le procédé i cher aux négociants
maritimes n'en produira pas moin tous les eITets qui clériventde la nature complexe des opérations qui le composen l.
La vente au regard des tiers produira les effets d'une vente;
ell e ne donnera au créancier qu'une sûreté ni plus ni moins
insuffisante que par le p.assé . La loi a mis à sa portée une
sûreté plus complète, l'hypothèque maritime; il est libre de
ne point en user. Mai , s'il ·agit. comme dans cette étude
d'apprécier la valeur j uridiquc d'un procédé, nous pouvon et
devons lui refuser une qualification qui ne peut lui être
attribuée. La vente simulée c:;t un expédient, mais n'est pas
autre chose. Quant à Lo us les autres -ystèmes, ils ne ont
point entrés dans la pratique par l'excellente raison qu'ils
ne po uvaient do nn er aucun résultat pratique. Avant la loi
de 1874 on eût pu di re qu'il)' avait dans la loi maritime une
lacune qu'il app artenait au 16gislatcm de faire di paraitre.
La création de l'hypothèque marilime est venue combl er
cette lacune ; désorma is le crédit mari lime e-t · organi· é,
l'assimilation des navire aux immeubles est encore plu complète, el les rai ons de nier la possibilité d'u!1 nantissement proprement dit plus nombreuse et plus puis -antes
encore.
Si la loi de 187 i , a des imperfections que nous n'arons
pas à rechercher el à signaler dans celle étude , ces imperfections peuve nt êlre corrigées par la Yoie légdatire. Dans
tou le cas, la que Lion qui Yientde nous occuper ne devrait
plus avoir qu'un inlérêtpurement rétrospectif.
Nous venons de Yoir par quels moyens ''opère la mise en
pos c.sion du créancier gagi Le, soit quï l s·agissc de meu bl es corporels, soit qu'il s'âgi se de meubles incorporel .
Nous en aurions fini avec les règles relali,·es à la deuxième
�-
condition de la conslitution du gage , :.;i nou n'avions à
dire un mot d'une question qui , c rattache au même ordre
d'idées.
Pour conserver son droit au gagr, le créancier gagi ste
doit o-a rder la possession de l'objet cng;-igé. En perdant la
posse~sion. il perd du mèmc coup son privilèg·c. ll en rés~lte
que si celle perte de la po session arrire à ~ 11 _moment ou le
gage ne pourrait èlre Yalaùlcmenl con slltnc, la perte dll
deYient défini tire.
nrivilèo·e
•
0
L'
Celte hypothèse se réaliserait dan' le ca oü Je _créan_cier
gagUe ,·iendrait à perdre la po ~e sion dans la pé:10de n s~e
par l'article } Hi du Code dr commerce, c'es t-à-~tre, depuis
l"époque déterminée par le Tribunal comm e étant celle ~e
la ces ation de. paiements de son déb iteur, ou dans les dt\'.
jours qui auraient précédé ce lle époque. En elîet, l~ const~
Lu lion d'un nomean gage erait frappée de la nulli té. radicale édictée par cet article.
biais la simple sub tition d"u n gage à un aulre opérée
depuis l'époque de la cessation des paiemrnl s équivau t-elle
par ell e-mème à la con tituLion d'un r~ouveau gage? La
néo-ative nous semble peu co nte table cl c'est dans ce sens
qu~ e ont prononcés le Tribunal de commerce de .Marseill e
etlaCourd'appel d'Aix (1).
L'article 146 édicte une mesure exceptionnelle. Il a voulu
empêcher que le créancier, qui a fait d'abord crédit au déb iteur, ne reçû t après coup une sûreté qu'il n'avait en aucune
façon le droit d'exiger et qui constituerait vis-à-vis de lui un
avanlagc purement gratuit au détrim ent de la ma sse. Mais,
dans nolre espèce, le nan lis::.emenl a Né fourni au mom ent
même de la naissance de la créancr ; il a été une des conditi ons essentielles du con trat; il ~ a échange de sûrel6s
plutù lquc noU\'eau gage. Les parti::.ans du sy::.tl'me contraire
objeclcnt les fraudes auxquell es celle substitution peut don(1) Aix. 17 janv. 1866.
-
108 -
10\) -
ner lieu, notamment en remplaçant l'objet eng-a 0 é par un
alltre d'une valeur bien upérieure. l\Iai s s'il élai t prouvé
qu'il y avait eu concert fraudul eux entre le créancier gagiste
el le débiteur, l'article H 7 du Code de r,ommerce laisserai t
toujours aux tribunaux. la faculté de prononcer la nullité de
l'opération. Il ne fau drnit pas cependant qu· au moment de
la concession du nou\'cau gage , le créancier se lromD.l
dessaisi du gage primitif. li y aurait dans ce cas tous les
éléments qui entra.tnent l'app lication rigoureuse de l'arlicle HG (1).
V
R ÉALISATION DU GâGE.
Le gage régulièrement con titué fait naitre entre les parties des droi ts et des obligations réciproques déterminés par
l'article 2079 du Code civil.
Rappel ions sommairement lu loi civile sur ce point:
Avant l'échéance de la créance , le créancier acquiert:
1° Le droit de rétention (art. 2082).
2° Le droit cle Loucher les inLérèt s de la créance donnée
en aa o·e à charo-c d'impu tation sur ceux qui lui sont dus ou
0
" b '
ur le capita l (art. 208 l ).
3° Le droit au gage tacite dans l'hypothèse ùe l'article
.
2082 ~ 2.
..\.prè ' l'échéance de la créance , le cr!' ancier a le ~ro1t :
1° n e répéter les impenses faites pour la conserrnl1on ou
pour !"amélioration ùu gage turt. 2080 ~ 2) et ùcs domm a~
ges-intùrèls pour lu perle que la détention du gage peut !U1
avoil' causée (arl. 20ï9 et 19 17).
2° De faire ordonner cnju:; Lice que le gage lni dememera
en pai emen t cl ju:>qu'à <lue concunencc d ' apr~s une es li~
malion failc par rxperls (arl. 20ï8 ).
( 1) Cass. , 20 mus !H65.
�-
-
110 -
3° De se faire autoriser par jus Lice à l'e[ et de vendre le
gage aux enchères publiques (arl. 2078).
t• De se payer par privilège sui· le prix pro venant de celle
venle (art. 2073).
D'aulre part, le créancier, conlracle les obligations
suivanles :
1° Il doit restituer le gage dès qu'il est payé (art. 2082),
sauf le cas prévu par le :::i 2 de ce m~me article 2082.
2° Il doit apporter à la conservation de l'objet engagé les
soins d'un bon père de famille (art. 2080 ).
3° Il ne peul di sposer de l'objet donné en gage, car il
n 'e:; t que dépositaire (art. 2079 et 19 30).
La loi de 1863 ne contien t pas une théorie complète du
contrat de gage ; elle se born e à modifier la loi civile sur
certains points et pour les surplus renvoie implicitement au
Code civil dont elle rappelle parfois cerlaines dispositions
dont le maintien aurait pu faire l'obj et d'une difficulté.
C'est ainsi que , dans la première parlic de celte étude,
nous avons vu la loi commerciale simplifier les modes de
con tilution du gage pour mellre ce contrat en harmonie
avec les formes rapides et économiques qu'exige toute opération commerciale. Les mêmes motifs d'éco nomie et de
célé1 ilé deYaient allirer l'attention du législateur sur les
formes de la réalisation du gage.
Les effets proprement dits du coulrat du gage ne sont
null ement modifiés au fond. Comme le gage civil , le gage
commercial est une garanlie donl l'efficacit6 consiste dans
le droiL réel conféré au créancier cl qui se résout final ement
par l'attribution par privilège à ce dernier du prix de l'obj et
engagé. Pour arri,·er à la r6alis!l lion de ce privilège en sauvegardant les droits des parties cl des ti ers, la loi civile a
jugé util e d'imposer les deux condiLions suivanlcs :
1° Autorisation cle justice à l'eLîeL de vendre le gage ;
2° Ycnlc aux enchères public1ucs.
(
111 -
De ces deux conditions, la loi commerciale supprime la
première et laisse subsister la seconde. « A d6faut du paiement à l'échéance, Je créancier peut, huit jours après une
simple signification [aile au débilcur el au Liers bailleur du
gag·e, s'il y en a un, fail'C procéder à la vente publique des
obj ets donn ès en gage. »
Le rapporteur de la commi ion du Corps légi latif justifie ainsi celte disposiLion. « L'arlicle 207 8 a voulu protéo-er le débiteur contre cc qu'on appelle le pacte commissoire.
~lais celle prolection, organisée avec tant de soin , qu i
place lajusLice enll'C le créancier et le débiteur au moment
où le gage doit èlrc réali:;é, n'a-t-elle pas dépassé un peu le
bul? Et i le gage a èté i peu praliqué dan le passé, ne
doit-on pas en voir jusqu 'à un certain point, la cause dans
la difficullé opposée au créancier par son remboursement ?
Sans doute, ce remboursement est assuré, pui qu'il est
garan lie par la valeur du gage ; mai l'époque où ce remboursemenl doit èlre fail e l souvent aussi importante pour
le prèleu r que le remboursement lui-même, et les relards
que peut, que doit y apporler unprncès nécessaire avec une
expertise étaient peu faits pour engager à prèler sur gage.
En voulant prntéger le débi teur, on a donc enchaîné le
créancier, el par suite condamné la convenlion ur gage à
un rôle Loul à foil secondaire daus lecrédil. >>
Du reste, le législateur de 1863 , n'inn ovait pas précisément. Déjà l'ordonnance du 15 juin 183j aYait a~1toris é la
Danque de France, foule par l'emprunteur cle sati.sf~1ire à
son engageme nt, à fa ire vendre àla Bourse. par lem1ni ' lère
d'un agent de change, tout ou partie de' effets re~~s en
nantissements savoir: 1° à ùéfaut cle couverture, lro1sjours
après une sim;le mise en demeure par acle e:d1:a-jud i~i~ir~;
2° à défaut ùc remboursement, dès le lendemam de 1tJChoance, sans qu'il soit beso in ùc mise en demeure ni d'aucune
autre formal ité. De:; faveurs analogues furent accordées aux
Comptoirs d'Escomiitc pur le:; décrels du 2i mars et du 23
�-
-
112 -
aoôt 18 i8. au Crédit Foncier de France par la loi du 19 juin
1857. Enfin, la loi du 28 mai 1857 , donl nous étudierons
plu - loin les disposition , aYail inauguré pour le gage portant sur les marchandises déposée- dan s les magasins généraux: un ystème que la loi de 1863 a étendu au gage
commercial en général.
.\.in, i, sous l'empire de la nouyelle loi, l'aulorisalion de
juslice néce-saire pour permellre au créancier de vendre le
gage e"t remplacée par une simple signification faite soiL au
débiteur, soi t au tiers bailleur <lu ia-ag.; s'il\.J en a un , afin
de les avertir de pa er dans le:> huitj ours, s'ils ne préfèrent
que la cho:>e soit vendue. Cette obligation d'une signification
est conforme aux principes généraux de nolre droi t qui ne
punit le retard dans le paiement et ne permet de passer
outre à une exécution qu'après une mise en demeure préalable. Une exception ex iste cependant en faveur de certain
établi sements de crédit, tels que la llanqne de France el
le Crédit Foncier qui sont dispensés môme de celte signification préalable et peuvent dès le lendemai n de l'échéance,
ainsi que nous l'avons vu , faire vendre le gage sans aucune
fonnali lé.
Le délai de huit j ours est laissé au débi teur pour lui
perm ettre de trouver des ressom ces el de dégager a chose
en payanl. )1. Dalloz. dans la discussion de la loi . avait propo-é
de le porter à un moi ·; sa propo:.ilion fut rcjelée par la raison
qu'elle auraitfait reYenit· au sy:;tl. rne <les lenleurs que l'on
ce
voulait 6riter. Les parties pourraient d'ail eurs all onuer
0
délai par une clause du contrat : car un Cl'éancicr a to uj ours
le clr·oit d'adoucir la situation <le son débiteur. Quant à la
re~ trcindre, on comprend que la convention des parties n'y
pu~sse prétendre, au mépris ù'une régie impérative, introdulLe par faveur pour les débiteurs, dan s un intérêt d'ordre
publi c. C'es t <l'ailleurs rc qui rusullc irnplicilement du dernier paragraphe de l'article 93 dont nous aurons à parler
plus loin.
u
1
l,.
)
11 3 -
Aux termes de l'article 2078 du Code civil , le créancier, ü
défaut de paiement, peut faire ordonner en justice que ce
gage lui demeurera en paiement etjusqu'à due concurrence,
d'après une estimation faite par experts ou qu'ils sera vendu
aux enchères. L'article 93 du Code de commerceasupprimé
la nécessité de l'auLori aLion de justice pour procéder à la
vente du gage, mais il garde le sil ence sur la première des
deux facultés ci-dessus conférées au créancier, à savoir ,
l'appropriation du gage après expertise. En l'état de ce
silence, la loi nouvelle laisse-t-ell e ubsisler pour le créancier gagiste Je droit de s'adresser à la justice pour se fairn
adju ger le gage? La négative nous emble préférable ( 1) .
En effet, le législateuc· avait à modifier l'article 2078 du
Code civil; dans la rédaction de ce t article, les deux faculté
conférées au créancier de s'attribuer ou de faire vendre le
gage après autorisation de justice ont comprises dans une
seule et même disposition condensée dans une phrase unique . En formulant le nouveau système de l'article 93, en
supprimant la néce si té de l'autorisation de justice pour la
vente du gage, le législateur de 1863 ne pouvait perdre de
vue le second cas pour lequel celte autofralion était néce-saire. L'article 93 1 est sub tilué en matière commerciale
du premier paragraphe de l'article 2078, et i le législateur
avait entendu conserver un débris du paragraphe mutilé, il
s'en erait certain ementexpliqué. Au contraire, le rapport de
la commi.sion déclare que « l'article 93 nouveau abrog-e
.... , en
ce qui louche le gage commercial, l'arlicle 2078 du Code
civil. » Celle oluli on e ju lifie par le but même que poursuit la loi de 1863, qui e t de vulgari er le nanti ·scmcnl
commercial en assurant au gagi'le •Je rembour:;ernen t
immédiat cl sans frai , et it l'emprunteur uu prêt facile et ü
bon marché. D'ailleurs, en présence de ' facilités C\trèmes
accordées pour arriver à la venle, le créancier aurait bi en
rarement un inlérèt sérieux à recourir à cc moyen.
(1) Toulouse, 27 juill . 187.:2.
�-
ll l -
La loi impose au créancier qui veut fa ire veod:e le gage
le délai de huitaine enlrc la ignification au débiteur et le
j our de la significalion au débiteur cl le :jour de la vent~. A
l'expiration de ce délai, le créancier e t-11 Lenu de proceder
à la ven te ou bien peut· il la reta rder à on gré? L'intérêt
pratique de la question se conçoit aisément si ~' on considèrn
les brusques variations amquellcs sont oum1ses les marchandises en général. Le débiteur peut-il rendre le créancier responsable d'une baisse importante qui serait survenu e après l'expiration du délai de huilaine, mais avant . la
, ente du gage? La loi qui a fixé un délai minimum n'a pomt
fixé de délai ma\'.imum. Le ca cle fraud e excepté, nous ne
connais ons aucun Lexle qui puisse nou - autoriser à altribuer
cc droit au débiteu r.
Le second paragraphe de l'article 93 règle la manière
dont la vente du gage doil être faite. «Le ventes, autre que
celles dont le agents de change peuvent seul être chargés,
ont faites par le mini ·tère des courti ers; toutefois ur la
requête des parties, le Pré ident du Tribunal de Commerce
peul désigner pour y procéder une autre classe d'ofûciers
publics. »
Une innovation de la loi de 1863 , en ce lle matière, est la
désignation pour présider à la vente d'une cla se de personnes, à savoir les courtiers, qui en matière civil e n'on t
aucune qualité pour cela. La co mpétence du courti er e· t la
règle géné rale; celle de l'age nt de chang•1 ou de tout aulre
officier public est c:-ccplionnell e. En cela, la loi poursuit
touj our le même bnl <le céléri l6 et d'économi e : en effe t
toute con 1estalion '~levant à propo d'une venle par devan t
courtiers crajugée avec les formes e\prù itives de la procédure commerciale : d'aull'C part , les émolumcnls des cour
tiers so nt de beauco up infi'• ricurs l1 cc n\ des co mmi ::>snircsprise urs chargés en princi pe de proc6cle 1· au\ vrn lcs
publiques. Cependant comm e il peul se foire , soit qnïl
n'r\ isle pas de courlirrs au li eu de la ven le, soiL que les
.
-
ll:) -
parties trouven t leur avantage dans l'emploi d·une aulrc
clas e d'officiers publics, la loi laisse au Tribunal de Commerce la liberté de <le igner pour prncéder à la renle ùes
comm i sa ires-pri eurs, notaires, greffiers<lcju· Lice de pai\,
huissiers ou autres. Mais Loul en accordant cette lalilude. le
législateur ne perd pas de vue l'objet principal de l'article 93. «Dan cc ca, l'officierpublic, quelquït oi t. chargéde
la vente, est so umi aux dispositions qui régi ·sent lest .. urtier;;, relativement aux formes, am tarifs el à la respon abililé. » El le paragraphe ·uivanl ajoute: " Les dispo,,ilions des articles 2 à 7 inclu i'ement de la loi du 28 mai
1858 sur le ventes publiques sont applicables am: r entes
prévue - par le paragraphe précedent. »
Si le courti er est, en principe, J'offfcier compétent, pour
procéder à la vente publique du gage, l'article 93 reserre
expres émen l le monopole de agent - de chanO'e pour les
ven les qui re orlen l de leur mini · tère. Ces rentes sont
celles des effets publics ou tl 'aut re~ valeurs cotées ou uscep liblesd'Mre cotées à la Bourse. Celle negociation répontl
à la con dition de publicilé exigée par l'article 93 · 1, car la
Dourse csl ouverte à Lous le acheteurs el le cour:. des elfel
public y est affiché quotidiennement.
L'article 91 ~ 5 conlicnl une tlispo ' ition ·pécialc qui a
lrail à la réali~alion du gaae: 11 Le · elfots ùc commerce
donné en gage. ~ont recom rables par le crt>ancicr luimèmc. >> C'csl là une dcrogalion au droit commun ; car en
vertu clc l'arlidc 20ï9 qui eon en c au tlebileur toute la
propriété de sa creancc, le crcancier ga 0 iste n·aurail pu
recouner les effets rn!!ag-c\:.. lh~:.ormai -. s'ils arri' cnl à
" '
échéance a' ant J'c\igihililé de la dette garantie, le creaneier
gagi ' le pouna en toucher le montant.
Celle faculté cloil-l'llc t'l rc clenùue par analog:Ïl' am
créanciers onli naircs? Il eut Nl' facile au k~islalt'Ul' lil'
unctionner l"al1irmatiYc, si telle cul ét~ -on iutl'ntion. Fn ne
menti onnan t qm' le~ clTct::; de cornmt•rcc, il semble pat· lit
�-
ll<i -
exclure implicilcmcnt les créances ordinaires. La raison de
la distinclion se con~oit aisémenl. Les eiîels de cornmeece
sont des créances d'une nature particulière, circubnt rapidement de mains en mains et soumises à des conditions
rigoureuses telles que la présenlation au jonr mème de
l'échéance et le p roLèL le lendemain ; il importe csse nli ell ement que le d6bileur pui5sc e libé1·er au jour fix6. Le
rccou\•remenl d'une créance ordinaire est une chose moins
urgente; ce n'est qu'un point à débattre entre créancier et
debileur, ans que des Liers , tels que les endosseurs, quand
il :. 'agit d"elfet - de commerce, s'y trouvent directement inléres ·és. D"ailleurs la loi, qui dan l'article 208 1 confère
?\p.re.ssémenl au créancier gagiste le droit de percevoir les
rnlerel.s , ~e la créance ne parl e point du capital. La loi suppose l e:mlence d'un mandat du débiteur au créancier de
loucher les intérèls; elle aura\L pu présumer ce mème mandat pour 1" capital, elle ne l'a pas fai t. Toutefois ce mandat
peul èlre donné par le débiteur par une clause 'au contrat
de gage ; mais encore faut-il que ce mandat soit r~ vocable
à la rnlonté du débiteur, si non cc serait un moyen indirecl
pour le créancier de s'approprier le gage .
La loi ne s'es t pas contenté de prescrire les mesures de
conlro~e q~e nous venons d'indiquer , pour empêcher le
l:réanc1er d abuser de la situation malheureuse du débi teur
à l'échéance. Elle a aus i prolégé le débiteur contre luimème au moment de la forma Lion du con trat. Dans Je seco nd
paragraph_e de ~ ·a rticl_c 2~78 du Code civil, elle décide que
toule clau:.e qu1 autoriserait le créancier à s'approprierle a-aue
ei o
d.
·
ou a :n ispo cr sans les formalités prescrites serait null e.
La 101de 1863 a reproduit dans l'a rticle 93 § 1 du Code <le
comm~r~e la dis~osi Lion de la loi civile. Le rapporteur de la
c?m m'.s~wn cxp_liquc le motif de ce tte règle. « C'est une
d1spos 1 L!o~ destméc ~ conserver à l'emprunteur sur gage
une dermère protccllon ... On a craint que Je cr éancier
n'abusât de la siluation besogneu se du débiteur , au moment
..
117 -
de la convention, pour lui imposer une Yérilable vente conditionnelle à vil prix, pour le cas où la dette contractée et
qui es t toujours inférieure à la valeur du gage, ne serait pas
payée à l'échéanue. n La prohibition du pacte commissoire
remonte à une constitution de Constantin, mais tandis qu'à
Rome l'existence du pacte anéantissait le contrat de nantissement tout entier, aujourd'hui la clause prohibée csL seule
annulée.
Quelle est exactement la portée de cette prohibition?
Aucune difficulté lorsque la clause est intervenue dans le
contrat même, in continenti. La prohibition sub iste-l-elle
dans le cas où la clause ne serait inlervenue qu'ex intervallo.
L'examen des travaux préparatoires de la loi de 1863 nou
révèle sur cc point la pensée du légi laleur, à savoir. que la
question ne doit point recevoir une solution théorique absolue, mais être lai:ss6e comme question de fait à l'appréciatio n du juge . Tous lisons en effr t ceci dans le rapport de
M. Vernier : «Sur Je paragraphe 4 i\J . ùlillet nous a pré·enté
l'amendement uivan L: Est nulle Lou le clause ou convention
qui , anlériem:cmcnl aux poursuites ou avantl"échéanccdc la
delle, auloriseraille cr6ancier à s·approprier le gage ou àen
di poser , sans Je· formalité ' ci-dessus prescrites. » M. Ycrnier approuve la pen ée de cette modification : « Quand
celle 6chéance csl arrivée, ou que les pour uile' ont commencées, pour arriver à la vente, on n ·a plus à redouter pour
l'emprunteur le cntrctîncmcnl de la faibles c el il deHail
être permi s de stipuler le droit pour le créancier de con erver le gage 011 d'en disposer sans les formalités requises. »
Jéanmoin', au nom de la commission, il rejette ccl amendement en 'appuyant sur ln cloclrinc, qui, loulcn partageant
l'op inion pr6cédcnlc, << r6~erYc cc>pcndanL pour les solutions
à donner l'examen des pièces où la que:;tion peul se prescnlcr . La commis ion a pen 6 que c'était là aus'i cc que la
loi a nit de 111icu.\ ù faire en laissant. à lu jurisprULlcnce le
soin d'in terpréte r ~on esprit sui\ anL le cas. »
�-
li
-
D'une manière générale l'article 93 en défendant au
créancier de di po-er du gage sans le formalilé , requises
prohibe Loute sLipulation qui aggraYeraiL la position du débiteur. Le rapporteur de la commission s'explique nettement
à cet égard. <s Fallait-il autoriser Je parties à modifier,
pour les accélérer ou les rendre plus faciles encore, les conditions daris lesquelles le créancier doit recevoir son paiPment sur le prix· du gage? Fallait- il par exemple permett1·e
d·6crire dans Je con Lrat que l'objet donné en gage 5erait
vendu dans un lieu plutôt que dan un autre; qu'i l pourrait
èlre mis en Yente, avant l'expiration des huit jours, après
la ·ignification ; qu 'il serait vendu par le ministère de tel
officier public plutôt que par celui de tel autre? Toules ces
question ont été agitées dans Je ein de la commission, et
toutes ces clau e ont été condamnées comme pouvant
mettre le débiteur à la merci du créancier. Toute ces clauses ont, d'ailleurs, une affinité très éloignée. mais enfin une
certaine affinité avec le pacte commissoire que toutes les
législations ont r epoussé. »
Pour éluder la prohibilion du pacte commissoire, les parti es peuvent déguiser la clau c sous la forme d'une vente à
reméré. Il apparLiendra au juge de recherch er la fraude et de
décider en fait si la prétendue vente à rem6ré a un caractère
sérieux; ils ont à cet égard un pouvoir discrétionnaire et
peuvent se baser sur de simples présomptions de l'homme
pour décider qu'il y a ·imulation.
Le pacte commi· soire proprement dit consi te à tipuler
que l'objet donné en gage de, iendra faute de paiement la
propriété du créancier, à Litre de datio in solutum. Qu 'en
serait-il de la clau-e qui pcrrnetll'ait au créancier de garder
la cho e moyennant un prix fh6 e.r; tune? Nous ne croyons
pas devoir faire pour celle h1pothèsc d'autre di stin ction
que celle que nous admeltonspour Ja clause commis oire
proprement dite , à savoil', que si la clause est. contemporaine de la constitution du gage, elle doit Mre annul6e,
-
110 -
car l'emprunteur n'oserait contredire l'esti.m.ation faite par
Je cr6ancier ; que si elle est intel'venue po· tcneuremcnt, le tribunaux décideront cl"après les circonslaoces de la cause.
Que si toutefois, lors de la constitution du .gage, il ava~ t
été convenu que faute de paiement le créancier acque:ra1t
l'obj et, non plus moyennant un r:ix. fixé ~· avan ce . mais à
fixer à l'échéance, celle convention serait Yalable. On n~
pourrait dire, en effet, que le déb iteur ~e. trouve à l~ merci
du créancier. Sur ce point, toutes lcsop1mons sonld accord.
�DE OX IÈME PARTIE
OU GAGE SPÉCIAL SUR LES MARCHANDISES DÉPOSÉES
DANS LES MAGASINS GÉNÉ RAUX
CHAPITRE 1..
Des Maga sins Généraux
J. lII STORIQUE
La marchandise peul êlre considérée, à raison de sa nature,
comme l'objet de gage par excellence. Elle représente, en
effet, une va leur Lrès facile à apprécier et à réaliser en espèces ; mais elle es t destinée à être vendue. Or, nous savon
que, pour que le gage soiL utilement constitué, il est nécessaire que la chose engagée oil remise entre les mains du
créancier gagiste. Celle remise de la chose empêchait plus
tard la vente de l'objet. Sans doute le débiteur gagiste conservait bien la propriété de sa marchandi e, mai · il en avait
perdu la possession effective et par uile la faculté de la
livrer. De plus, la tradition matérielle de la marchandise
occasionnait le pins ou vent des déplacement considérables. L'institution des magasins généraux et des warrants
fait disparaître ces graves inconvénients. Désormais la tradition de la marchandise pourra s'opérer sans aucun déplacement, par la seule remise du Litre ; et le propriétaire, tout
en s'engageant, con ervera non plus seulement la propri 6L6
de la chose, mais encore la faculté d'en opérer la tradition .
L'institution nous vient d'Angleterre où elle fonctionne
�-
122 -
depui le commencement de ce siècle. Le rapport de M.
Ancel au Corps législatif en analyse le mécanisme de la
manière suivante : « Un négociant qui a reçu de marchandi ses peut, en les consignant dans un magasin publi c, se
îlrocurer immédiatement de l'argen t sur ces marchandises,
en donnant sur gage à so n prètcur, qui cs l ordinairement
le courtier lui-m ême, le récépissé ou warrant délivré par
le maga in el qui constate ses droits ur la marchandise.
« Une sorte de complc courant, garanti par un ou plusieurs warrants, s'établit entre le négociant el son banquier:
si à l'échéance du warrant le banquier n'est pas remboursé.
el s'il n'est pas cer tain de la solvabilité de son débi teur, il
vend la marchandise aux enchères, sans formalités de justi ce el sans retard.
« Quand le négociant qui emprunte sur sa marchandise,
au moyen d'un warrant, veut néanmoin la vendre, il se fait
délivrer par le dock un e autre pièc~ appelée weight-note
(note de poids), qui indique le montant de l'avance dont la
marchandise est grevée. Il transfère ce wcight-note à l'acheteur, qui lui paie le surplu de la valeur de la marchandise
que le courtier-banquier· n'a pas avancée, et cet acheteur,
devenu propriétaire de la marchandise, reste obligé de rembourser au courtier le montant de son avance dans un délai
nommé prompt.
« Si à l'expiration de ce délai, ou même avant, l'acheteur
paie la somme du e au courtier, il se fait remettre le warrant,
el, porteur de ces deux pièces, il peul retirer la marchandise
du dock. Si le délai expire an que le courtier prôteur ait olé
remboursé, la marchandi eesl \endue.
<< Ainsi la marchandise qui est une valeur toujours certaine, mais souvent inerte dans les mains de son propriétaire,
parce qu'elle ne pourrait être vendue qu'au prix d' un sacrifice excessif, devient au moyen de cette inslilution don l le
mécanisme est si simple, une ressource toujours dispon ible
el réalisable ; elle circule sans déplacemcnl, et procure au
-
123 -
négociant, le crédit le plus facile, le plus sûr et par conséquent le moins coûteux. » (J).
L'indroduction en France d'une institution si utile au
commerce est duc au Gouvernement provisoire de 18 rn. On
traversait alors une terrible crise '.)Ommerciale d'où résultait l'encombrement des poeLefeuil lcs et des maga ins. Par
la chûte des principaux établisscmenls de crédit, les négociants et les induslriel 'étaient trourés subitement de LiLu6s des moyens de se procurer les capitaux qui leur étaient
nécessai res, en mème temps que l'amoindrissement de la
consommation le chargeait de marchandi-es imendues.
Préoccupé de celle double nécessité, le Gournrnement provisoire avait décrété l'établi semenldes comptoirs d'escompte
à Paris et dans Lou- le grand centre agricoles. industriels
et commerciaux ; il décréla l'é tabli sernent de magasins
généraux dont l'cITet devait être« d'anticiper surlacon ommation par la circulation. » (2)
Le décret du 11 mars 1818 fuL complété par un arrèt.6
du Ministre des finances du 26 mars 1848. qui fut lui-même
conûrmé par un décret du 28 aoûL de la même année.
La législation de 1848 avail eu le mérite d'importer en
France le principe d'une institution éminemment utile:
dans la pratique, l'in-titulion ne produisit pas Lous les résultats que l'on était en droil d'c pérer : la création du Gouvernement provisoire était incomplète et pré-cnlait de graves
lacune et des dtifaul qui ne Lardèrent pas à êtrn mi en
lumière. Les réclamation du commerce portaient principalement urles points suivants:
1° Il n'était mis à la di po-ilion du déposant qu'un titre
unique, le r6c6pis é. Le dépo anl pouvait bien, soit vendre,
soit engager la marchandi se, mais il ne pouvait faire cumulaLivement les deux opérations;
(1) Rappor t nu Co r ps Légi slatif. Loi du 28 mai 18:)8.
(:!) R,,1>port du r>l ini~ trs des finances, ~I. (i .~K.\lEl\-P,1G~s.
�-
12-1 -
2° L"obligation de faire transcrire sur le registre du dock
chaque endossement du récépi· é avait le double inconvénient de divulguer aux concurren ts du consignataire le
secret de ses opérations et de gêner la libre circulation du
récépissé;
3° L'obligation de faire procéder à une expertise afin de
constater la nleur vénale de la marchandise au jour de
dépôt, cell e d'obtenir l'autorisa tion du juge pour procéder à
la vente du gage , étaient autant de sources de frais et de
lenteurs;
4: La faculté accordée au porteur du récépissé, à défaut
de paiement à l'echéance, d'exercer son recours , à son choix,
soit contre les emprunteurs et les endosseurs, soit sur la
marchandise déposée, était inutile et nui ible.
Cette législation défectueu e appelait donc une réforme .
Après plusieurs années d'études, la loi du 28 mai 1858 el le
décret du 12 mars 1859 vinrent donner satisfaction au commerce. A la même dale du 28 mai 1858 était promulguée
une loi sur les ventes publiques de marchanJises en gros ;
dans la pensée des législateurs de 1858 ces deux lois se
comp}èlent l'une par l'autre et poursuivent le même buL.
Enfin une derni ère loi du 31 août 1870 a simpli fi é les
formalités exigées par la loi de 1858 po ur l'élablissemenl de
magasins généraux et complété celle loi sur certains points.
0
IJ.
ETA.BLISSSEM.ENT ET EX PLOITATION
1.- En Angleterre l'établis ement d'un dock est compléternent libre. Tout individu peul à ses risques et périls fonder un magasin général et délivrer des récépissés et des
\\arrants. Le législateur français en empruntant le principe
de l'institution n'a pas jugé celte liberté compatible avee
nos n:iœurs. L'6Lablissement des magasins gén6raux est
soumis chez nous à des formalilés qui out varié depuis
l'origine.
-
125 -
Avant la loi ùu 31 aoûl 1870 , l'ouverture d'un magasin
général étai t subordonnée à l'avis des Chambres de commerce , à l'avis des chambres consullalives des arls et manufactures, à l'avis duprèfc l. à l'avis desminisLres des finances
cl du commerce, à l'avis du Con cil d'Etat et enfin à un
d6cret du chef de l'Etat.
Aujourd'hui, d'après la loi du 31 août 1870 , article 1°', un
simple arrèlé pr6fcctora l pris, ap rès avis de la Chambre de
commerce, à son défaul, de la Chambre con ultative, et à
défaut de l'une ou de l'autre, du Tribun al de Commerce
suffit pour l'ouvcrlurc d'un maga in général. Cel a\•is devra
èlrc donné dans les hui t jours de la communication de la
demande- ; Lroisjours après l'expiration de ce délai, le préfel
doit statuer.
La loi de 1870, oulrc l 'aulori ation préfectorale, impose
au postulant une nouvelle obligation, celle de verser à la
Caisse des dapüts et des consignations un cautionnement
variant de 20.000 à 100.000 fran cs .
Aux termes du décret du 12 mars le cautionnement était
facultatif en cc sens que l'administration pouvait l'exiger ou
ne pas l'exiger. La loi de 1870 l'a rendu obligatoire.
L'autorisation préfectorale une fois accordée, peut êlre
révoquée en cas de conlravcn tion ou d'abus commis par le
exploitanls, de nature ù porlcr un grand préjudice au commerce. L'acte de révocation doit êlre rendu dans la mème
forme que l'autorisation , cl les partie entendue- .
En cas de cession, le cc sionnairc d'un magasin général
n'est pas tenu de se pourvoir d'une autori ation nouvelle.
La seule formali té requise en pareille hypothèse, depuis la
loi de 1870 , est une d6cla1·:.üion au préfet, dans laquelle le
cédant fait connailre son intention de céder l'établis emenl
et le nom du ces~ionnail'e.
Il.- Les exp loi tanlsde magasins généraux sont de véritables déposilaires, ils sont à ce titre soumis aux dispositions de droit commun qui régissent le dépol.
�-
12G -
De quell e faute eront-ils tenus? Quels soins doivent-ils
apporter dans la garde de la cho e? En r ègle général e, le
dépositaire n'est tenu d'apporter dans la garde de la cho e
déposée que le soins qu'il apporte dans la garde des choses
qui lui appal' tiennent. Mais ile dépôt n'est poi nt gratuit, si
le dépo itaire a lipu1 6 un salaire, a responsabi li té, aux termes de l'article 1928 du Code civil , doit ètrc plus rigoureuse ;
il e t tenu d'apporter à la garde des choses à lui confiées les
oins d'un bon père de famille, d'un bon administrateur;
c'est ce qne l'on exprime en disant qu'il est tenu de sa faute
in abstracto. Les exploitant de mao·asins généraux sont
éYidemment dans ce dernier ca·.
Leur respon abililé ce· erait ~ i la perte arrivait par force
majeure ou par cas fortu it, à moi n qu'il n'y ait eu mi :;e en
demeure de restituer la chose. La preuve de la force majeure
incombe à celui qui l'allègue.
Indépendamment des obli gations générales qui découlent
des règles de droit commun , les lois spéciales qui régissent
lamatière imposent aux exploitants <le docks certaines obligations nouvelles.
C'est ain i qu'ils sont lenus de mellre leurs maga ins,
san· préférence ni faveur à la disposilion de toute personne
comm erçante ou non commerçante qui veut opérer le magasinage·ou la vente de es marchand ises, dans les termes des
lois du 28 mai 1858. Ils ne pourraient refuser ou accorder
le dépôt, à leur gré, selon que les marchandises leur seraient
pJésentées par telle ou telle personne. (1)
. T~utefois comme la qualification de magasin général
implique seulement que le magasin doit être ouvert à tous
les déposants, mais non pas à toutes sortes de marchandises,
c~mme il peul être formé p6cialcment pour un e ou plusieurs espèces de marchandi ses, il fauL encore pour que le
{I) Aix, 19 mal's 1871.
-
12î -
magasin général soit tenu de la recevoir qu'elle figure sur
les tarif:; de l'élablissement.
Ces tarifs, établi s par J e~ exploitants, doivent être imprimés et communiqués, avant l'ouvc1'lure de l'établis emenl,
au Préfet et aux corps entendus sur la demande d'autorisation. De plus il s doivent afnchés à la porte et dans l'endroit
Je plus apparent de l'établissement.
Le décret du 12 mai·s 1859 oblige encore les exploitants
de maga~ins générnux à publier tou · changements apportés
aux tarifs, à communiquer leurs règlements, à Lran crire à
la réquisition de tout cessionnaire, sur les registres à souches dont ont extraits les récépissé el warrants l'endossement fait à son profit, à tenir un li vœ à ouche destiné à
constater les consignations qui peuvent leur être faites en
vertu des articles 6 et 8 de la loi de 1858.
Les magasins généraux sont soumis aux mesures générales de police concernant les lieux publics affectés au commerce, sans pr6j udice de droit· de l'administration de·
douanes lorsqu 'ils sont établi s dan des locaux placé sous
le régime de l'entrepôt réel ou lorsqu 'ils contiennent des
marchandises en cnlrcpùt fictif.
Les exploitan ts de maga ·in généraux peuvent, aux termes de l'article 4 du d6crct <lu 12 mars 1859, se charger des
opérations et formal ités de douane et d'octroi, déclaration
d'embarquement et ùe débarquement, etc. ; il peuvent en
outre ètrc autorisé · à se charger de toute opérations ayant
pour objet de faciliter le rapports de comm erce el de la navigation avec l'élabli sscmen l. Le sens de cet article est que
toutes les opérations qu'il menlionne sont permises de plein
droit aux dock~ ; landi que pourjouir de loul autre droits,
ils faut que les dorks en obtiennent la concession du Gouvernement.
Avant la loi du 31 aoùl 1870, on discutait vivement la
question de savoir si les e"Xp loilants ùe maga·ins généraux
pouvai ent ètrc autorisés par décrel à prNcr sm wananls. La
�•
-
128 - ·
question a élé tranchée par l'article 3 de la l.oi de 1870 qui
autorise formellement les exploitant à faire des prêts sur
nantissement et des négociation de \\ arranls .
L'article 4 du décret de 1859 contient une prohibi tion
d'une grande importance. Il interdit aux exp lo'. ta1~t - de magasin , généraux de se livrer , directemcnl ou 111d1r~ctem~nt ,
pour leur propre comp te ou pour le compte .cl autrui, à
aucun commerce ou péculation ayant pour objet les marchandises.
Celle interdiction, dans les termes ci-dessus relatés, comporle-l-elle pour le exp loitants cell e d'agir comme commi~
sionnaire ? La que Lion 'est posée de\'anLla Cour de Paris
qui l'a résolue dans le sens de la négatiYe . (1) L"arrêl porte
en substance que l'interdiction formul ée faite par l'article 4
du décret de 1859 découle de la nécessité de mettre les
a-rands dépôts à l'abri de toutes le clrnnces aléatoires et
b
l .
d'augmenter ainsi la sécuri Lé des déposants; que les exp 01LanLs des docks iraient co ntre le but de l'institution, s'ils
pouvaient, usant de la faculté que leur présentent leurs
relations avec les négociant el la connaissance qu'ils on t
forcément de l'abondance ou de la rareté des marchandi ses,
faire concurrence au commer~e qu'ils ont pour mission de
protéger ; que le mème motif de prohibition n'existe pas
pour le commis ionnaire dont le rôle n'a pas le caractère de
spéculation ; que refuser au ùépo itaire le droit d'agir pour
le compte du déposant pour tout ce qui concerne la marchandise déposée, ce serait entraver d'une manière regrettable les relations du commerce et le mouvement des
affaires.
En compensation de toutes ces obligations, les exploitants
de magasins généraux, ont le droit de retenir su i· le prix de
la vente, ce qui leur est dû d'après leur larif, pour frais de
garde, magasinage, etc., par préférence à la créance garan(1) Pal'Ï! , 17 déc. 1867.
-
129 -
tic , mais après la créance privil égiée des contributions indirecte , des taxes d'octroi etrles droil de douane dus par la
marchandise.
Jous aurons à parler plus en détails de ces privilèges
dans le chapitre suivant.
CHAPITRE II
Des récépissés et des warrants
l. Cnt.A.TLON .
Le dépôt des marchandi c · dans un maga in général est
const:üé par un litre délivré par l'exploitant. Dan, le -Y tème des décrets de 18 i8 , ce dépôt donnait lieu à la création
d'un titre unique, sou s le nom de récépissé, qui servait
indifféremment dïn trumcnt de vente ou d'emprunt. li y
avait là un défaut des plus graves qui pal'alysait en grande
partie l'institution nouvelle . En eITct, le propriétaire de la
marchandise n'aITectanL habituellement cell e-ci qu'à des
sommes inférieures il a valeur, ne pouvait tirer parti du
surplus puisqu'il n'avait plu ' enlrc les mains son titre de
propriété. La loi du 28 mai 1858 remédie à ce t inconYénieut
en créant, à l'imitation clu ys tème anglais. deux. litres différents: le récépissé, correspondant au veight-note anglais,e t
le bulletin de gage ou warrant.
Le récépissé r sl particulièrement destiné à servir d'in ·•
trumenl de vente el à tran férer la propriété de la marchandise, ou tout au moins le droit d'en disposer; le warmnt, à
servir d'instrument de crédi t, en plaçant la marchandise, à
titre de gage, entre les mains du prôleur.
Indiquons en quelques mols le mécanisme ingénieux de
la nouvelle in Litution.
�-
130 -
Un propriétaire dépo e es marchandi es dans un maga in
général ; il reçoit en échange un LilrP, Je réc~pi ssé-warran~ ,
comprenant les dcu\ pièces réunies, de mamère à pouvmr
être détachées facilement. Ainsi muni de ces titres, le déposant aura plusieurs partis qu'il pourra prendre à son gré: il
pourra , ou bien vendre sa marchandise, ou bien la mellre
d'abord en gage en se ré c1·vanlla faculté de la vendrn plus
lard.
Ou'il veuille transmcllre définitivement et sans réserve la
pr;priété de sa marchandi ·e, il lui suffira de remet~re à son
acquéreur ~ es deux titres, cc qu 'il pourra faire à l'aide d'un
simple endossement. Le déposant sera ain ·i dépossédé, et
l'ache teur deviendra propriétaire de la marchandise déposée,
vis-à-vis du maga ·in général, et vis-à-vis des tiers , par le
eu\ fait de l'endossement ; le cessionnaire se trouvera. en
ce qui touche la propriété de la marchandise, entièrement
sub · titué à son cédant, sans qu'aucun déplacement ait été
nécessaire.
Si le déposant ne veut pas ou ne peut pas vendre sur le
moment sa marchandise , il aura la faculté de la don ner en
gag·e. Pour ce faire, il lui suffira de détacher le warrant et de
le remettre en rendossant à son prèlcur . En cédant ainsi
son warrant pour con Liluer le gage, le déposant de la marchandise conserve le récépis é dont il pourra se servir i cela
lui convient pour opérer la vente.
Celte faculté accordée par la loi au déposant d'opérer le
nantis ement à l'aide d'un simple endossement n'est pas
une dérogation aux principes du gage que nou' avons
énoncé cl d'après lc::;quels la rcmi e de la chose esl nécessaire à la conslilulion du contrat. La remi se s'opère ici, mais
d'une manière ûclive. Le magasin général qui détenait
d'abord pour le compte du déposant détient à la suile de
l'endossement pour Je compte du cessionnaire. Cette possession fictive est parfaitement conforme aux principes qui
-
131 -
ont été consacrés par la nouvelle loi de 1863 sur la matière
du gage.
D'après l'article 1"' de la loi de 1858 les récépissés délivrés aux déposants « énoncen t leurs noms, profession et
domicile, ainsi que la nature de la marchandise déposée et
les indications propres à en établir l'identité et en déterminer la valeur.» L'arlicle 2 porte : « A chaque récépissé
de marchandises est annexé, sou la dénomination de
warrant, un bull etin de gage contenant les mêmes énonciations que le récépis é. » Le pl'Oj el de loi n'employait pas
l'expression de wanant pour désigner le second Litre à délivrer aux déposants. La commission a pen é qu'on pouvait
emprunter à l'Angleterre les termes d'un e légi lation dont
nous Jui empruntions la pratique et que le mot warrant , si
bien compris déjà par les hommes d'a[aires, pouvait êlre
in crit utilement dans notre notre vocabulaire commercial.
Parmi les énonciations exigées par l'article t •' précité,
celles des noms , proression , domicile des déposants, celle de
la nature des marchandises se justifient aisémenl ; mais que
faut-il entendre par les exp ressions, « in dications vropres à
établir l'idendité et déterminer la valeur de la marchandise'?»
La loi de 18:>8 ne s'est nullement expliquée; l'exposé des
motifs renvoie au règlement d'administnllion publique qui
devait suivre la loi le soin de préciser cl d'énumérer les indications en question. Ce règlemen t intervenu le 12 mars 1859 a
gardé le ilencc; la circulaire ministérielle du 12 anil suivant conclut de cc silence que l'adruinislralion du maga in
général peul donner aux registre , récépissés et warrants la
forme qui lui parait la plus convenable.
Toujours est-il qu e la loi de 1858 ne reproduit pas une disposition de l'arrêté du 26 mars 1818 qui exigeait qu'une
expertise déterminât au cours dujour du dépôt la valeur des
marchandises. Les cxperLs chargé de celle estimation
étaient choisis par la Chambre de commerce, le Con ' Cil muni-
�-
132 -
cipal ou la Chambre con ullalive de · A1'ls et Manufacture
parmi les négociants et a·sislés d'nn co lll'Lier de commerc~
ou d'uncommissai1·c-pl'isc ur. On a pensé avec raison que
celle form alité :.waiL pom effet d'c ntraine1· des perles de
temps et des frai ' . De plus, elle mettai t dans le secret des
affaires du déposant des ticr::;, des concm rents qui savaient
désormais que celui-ci éprouvail <les embarras . Enfin 1 clic
était inulile, qu'on l'en vi:;age, 'Oil au point de vue de la venLe
ultérieure des marcllandi:;e:; ü laquell e elle ne pourra scrvi1·
de hase, car rien n 'c· Lvariab le comm e le cours de certaines
marcha~1~i ses , soiL au point de vue de l'intérèL du prèlcu r
auque~ il nuporleseulemeot d'avoirla valèur approx imative
des obJels affectés à · a ùrelé et qui trouvera dans les indication du récépi ' é des ren ·eignements uffi ants.
To u le~oi ·, la fixation de la valeur par des experls ou par
u? ~ourl1 er. par cela mèmc qu'ell e peut favofrer la négociat10n des warrants ou la vente de la marchandise , e l
un moyen auquel les d6posanLs restent libres de recourir .
Pour que ce mod e de n,ation de la valeur soit plus accessible aux dépo~anl , le d~crc t <lu 12 111ars 1859 dispose que,
dans le cas ou un courl1er est requis pour l'eslimation des
marchandises, il n'a droit qu'à une vacaLion dont la quo Lité
esl fixée pour chaque place par Je Ministre de l'ag riculture et du commerce, aprè:; avis du Tribunal de r,ommerce.
Les réc~pissés clc ma1·cltandises el les warrant y annexés
sont exlra1ts d'un registre à souche, ainsi que le vent l'article
13 ~~ dé~ ~etdu ~ 2 mars 1859. Dans la pratique on a adopté
la d1~p~s.1l1on ~Ulvante : cbaquc page du regislre à souche
est ~1~1~~~ -en deux parlics , vis-à-vis de quelles se LrouvenL
le re~ep1 e el le \\arr~nL que l on détache el que l'on remet
a~ d~pos~nl. La première parlie à laquelle répond le récé pi s-e renferme:
1• Le numéro so us lequel le dépôt a lieu ;
2° Les noru, prénoms. profession et domicile du dépo1
~ao t ;
•
-
133 -
3° La provenance des marchandises , avec le nom du
navire ou de la voilure qui a e[ectué Je transport ;
4. 0 Le nombre, les e pèccs et les marques des marchandises ;
5° Leur nature el leur poids brut.
La seconde partie de la souche , en face de laquelle est Je
warrant, porle en titre ces mols : Transcription desendossemenls. Elle con lient les numéros d'ordre, le dates , les noms
des cessionnaires, les sommes avancées et les échéance· .
Nous verron plus tard que la transcription du premier
endossement est exigée par la loi : que celle des endossements subséquenls n·esl plu que facullive.
Dan s la pratique le récépi ssé porle encore une autre énonciation donl la loin 'a pa parlé : il indique i le warrant a été
négocié, pour quelle somm e et à quelle échéance. Celle
mention a pour but d'allirer l'a llenlion du ces ionnaire du
récépissé su r ce poinl et de prévenir une fraude qui 'é lait
produile plusieurs fois.
Le décrel de 1859 permet de fractionner la marchandise
déposée en aulanl de lols qu'il conviendra à son propriétaire el de remplacer le Lilrc primilif par autant de récépi·sés et de warrant quïl y aura de lot s. JI faut. en effel, que
le consignataire puisse vendt·c ou engage r une fraction
seulement des marchandises . Mais pour que celle facullé lui
soil accord6e, le d6cret c:-.igc que le déposant représente le
r6cépiss6 el Je warrant réuni pou r 6lnh!ir que la marchandi · e n'a point encore él6 ' enduc ou engagée .
A qui incombcrail la rc ponsabilité des faus ·es indication portées ur un "arranl ou un réc6pissé ? Le récépiss6
el le warrant dcvantcli spen c1· de l'examrn ou de la vérification de la marchandise pour cc qui concerne lïdentilt' et
la quantit é. il suit que l'c:\ploilanl tlu magasin général e:;t
rc~po n sablc, vi ·-à-vis de port eur des titres, drs ine,nctitudcs qui existeraien t dans les indications concern<ml la
nature ou la quanlilé tle la marchandise; mais encore faut-il
�- - 13-l --
que ces inexactitude· proviennent de son fait, en d'autres
termes, qu'il s'agisse de la qualité g·énérique extérieure et
apparente de la marchandi ' e el non de la qualité spécifique
intérieure et non apparente de la mèmc marchandise, enfermée, par exemple, dans des ballots ou fûts dont l'ouverture
n'est ni imposée ni perm ise aux magasins dépositaires. (1)
Le ca de perte du récépissé ou du ,warrant est prévu par
l'article 12 de la loi de 1858 : «Celui qui a perdu un recépissé ou un warrant peut demander el obtenir, par ordonnance du juge, enju· tifiant de sa propriété et en donnant
caution, un duplicata, 'il · ·auit d'un récépi sé, le paiement
de la créance garantie, 'il s'ag it du warrant.>> Le créancier
pourra faire la preUYe de on drnit par tous les moyens
admis par la loi. Le projet du Gouvern ement voulait que
cette ju·tification e fil par de livres. Cette di sposition ne
pouvait êlre maintenue : la Corn mi sion Ja repoussa par la
raison « que le litre perdu avaiL pu se trouver dans les mains
d'un capitali. le, non astrnint par la loi à une tenue de
liwes. » (2)
L'article 13 de la loi de 1858 soumet le récépissé el le warrant aux droit de timbre el d'enregi trement. Il est ain i
conçu: «Les récépissé ont timbré' ; ils ne donnent lieu
pour l'enregi'tremenl qu'à un droit ûxe de un franc. - Sont
applicable aux warrant , cndo--és séparément des récépi és, les dispo ilion du titre 1°' de la loi du 5 juin 1850
et J e l'article 59, § 2, n° 6 de la loi du 22 frimaire an VI I. »
Il ré'ulte de l'article ci-de u- que le warrant n'est soumis, soit au timbre, oit à l'enrcgi trcment, qu'après la séparalion du récépi s6, jusque là, il ne joue aucun rôl e el
pal'lage le sort de cc dernier.
(1) Cass ., 21 juillet 1860.- Lyon, 31 déc. 1868.- Trib . de Corn.
du Havre , 14 déc. 1861.
(2) Rapport de M. Ar.ce! an Corps Législatif.
-
135 -
Le récépi~sé esl soumis au timbre de dimension : il est
habituellement timbré d'avance sur le registre à souche des
magasins.
Le warran t endo sé séparément est soumis au timbre
proportionnel. Pour la facili t6 du com~ erce , .la l~i du 2
juillet 1862 a autori é pour les warrants 1 emploi de t1?1~res
mobiles que l'on appose au moment de l ~ur négoc~al10n.
Comme sanction de celte obligation, l'article 13 aJou le :
« L'endossement du warrant éparé du récépissé et. non
timbré ne peul être transcrit ou mentionné s~r ~es re.g1stres
du magasin gén6ral ous peine contre l'ad mm1~lrat1 o n du
magasin d'une amende égale au montant du dro1t.auqu~l le
warrant est suumi » Et comme nou ve1Ton que 1 endo::.semenl du warrant non lranscril n·e l pas opposable :rnx tiers,
cela aboutit en fai t ù la nullité de l'endo sement du warrant
non timbré.
Quant aux droits d'enregistrement, le récépi'sés el warrants, actes pri vé , n'y ont soumi , d'aprè~ l'article 23 ~u 22
frimaire an VU, que lorsque on veut en faire usage mt ~ar
a 'Le public soit en justice ou devant toute autre aulonlé
\,; titu6e '; en ce ca , les récép is 6 , tant qu "!
con
i s de~euren l
entre les main ' de · déposant et en lant que .cer.l1ficat. d.e
propriété. ne donnent ouverture, d'ap1~ès le · pnnc1p~~genesont
rau.,v de l'enreo·i
o · trcmen l, qu'à un droit
. . fixe . Lorsqu·ils
~
·
transférés el qu'il opèrent transmis-ion de pro~nel~, 11s
devraient, d'aprè les mème principes, don.ner heu u un
droit proportionnel de 2 0/0. Mais pour favon scr les op6~·a
tions sur les marchan di ·e dépo ·ées dan les maga-10·
généraux, la loi mainti en t en cc cas le droit fi~e ~e un fran~ .
Le, warrants endossés st'parément ont a , UJell1s au d.ro1 l
de O 50 cent. 0/ 0 élabli pa r l'art icle 69, S2, u• 6 de la 101 du
22 rr'imaire an Yll , pour les billels ù ordre et le effets négociables ou de commerce autre que le lettres de change.
Les conditions de formes des warrants el récëpi és une
�-
-
136 -
fois déterminées, il importe, avant de passer à l'étude de leur
tran mission, de déterminer leur nature juridique, en d 'autre· termes. de r echercher s'ils peuvent être classés parmi
les effets de commerce . La question tire son importance d'une
disposition de l'article 4A6 du Code de commerce d'après
lequel «sont nuls, !or qu'ils auront été fait:; par le débiteur
depuis l'époque déterminée par le Tribunal comme étant
celle de la cessation des paiements ou dans les dix jours qui
auront précédé celle époque, tou • paiements pour dettes
échue , fa it autrement qu'en e pèces ou effets de com-
merce. »
JI e t d'abord hor- de doute que l'article 446, par
dernières expression , a eu en vue exclusivement les effets
de commerce qui portent obligation en deniers , c'e t-àdire qui constituent purement el implement les sou scripteurs débiteur· d' une cer taine somme à pa rer à l'époque
fixée par le titre. C'est de tels e[ els seul ement qu' il est vrai
de dire qu'ils sont as imil6s à des e pèces monnayées el
acceptés comme tels dans les transactions commerciales: ce
qui aconduitlelégislateur à ne point di t.inguer les paiements e[ ecLués en de telles valeurs de ceux qui l'ont été en
deniers comptant . li faut donc co nsidérer , co mme ne rentrant pas dans la catégorie des e[ets commerciaux propres
am: paiemen ts nlidos p ar l'article 4 t6 3, ces titres qui,
bien que transmissible par voie d'endossement, n'ontcependant directement trait qu'au x droits du porteur sur des marchandi ·es, tels quel es connaissement , le lettres de voilure,
ou ne s'appliquent qu'à des parts d'i ntérèl dan des sociétés
de commerce, tels que les titres d'actions dans les dites
sociétés quand les tatuts en autorisent la transmission par
endossement.
Qu·en est-il · urce point des r6ccpissés et des warrants?
Han · aucu n cas le récépissé nepeulôlreconsidér6e comme
un eff~t de c.omi:ierce. En effet, dans la main du déposant le
r flcépissé fait fo1 de la propriété de lu marchandi · e dépos6c,
s
137 -
et par l'endossement qu'il en effectue au profil d'un tiers.
ce déposant transmet à celui-ci celle propriété. C'esl donc
en réalité une transmiss ion de marchandises qui s'opère par
la transmission du recépi sé : celte transmission faite à
titre de paiem ent, de datio in s0Lut1tm, tombe sous Je coup
de la nullité édictée par l'article 446 § 3 du Code de commerce .
Pour le warrant deux cas peuvent se pr0senter et entratner des solution s différentes.
Le warrant est endos é par le propriétaire de la marchandise. C'est une constitution de gage, et, à ce titre, sa validité
est régie par le§ 4 de l'article 446 : c'est-à-dire que si l'endossement du warrant est fait en garantie d'une delle antérieure à la période su pecle, il devra ètre déclaré nul ; qu'il
sera seulement annulable, s'il e t contemporain d'une dette
contractée pendant la même période.
Le warrant est donné en paiement par l' un des endossataires . Dans l'hypothèse de la faillite de cet endossataire,
l'endossem ent fait pendant la p6riode uspecte et qui aurait
lieu pour acquitter une delle échue co nstituerait un paiement valabl e; il ~' au rait en effet dans celle situation toutes
les conditions voulues par l'article HG pour la légitimité du
pai ement, puisque le warrant endo sé par le prêteur qui en
était saisi a transporté au bénéficiaire de cet endossement la
créance en deniers ur le dépo ant, créance garantie par le
warrant qui constate, en même temps, et Ja créance et l'obligation du débiteur de la payer à l'ordre du créancier à une
échéance déterminée, cl le gage affecté à cette créance.
C'est au warrant consiMr6 dan le rapport de la créance en
deniers sui· le dépo ant, céd6e pat· le bénéficiaire du warrant et n égociable pur voie d'endossement, que s'applique
l'arti cle 11 J e la loi du 28 mai J858 ain i conçu: « Les établissements publics de crédit pe uvent recevoir les warrants
comme effcls de commerce, avec dispense d'une des signatures exigées par le· tatuts. »
�-
138 -
Les documents de juri-prud ence sont relativement peu
nombreux sur cette question. Aucun arrêt ne formule explicitement la théorie complète de la matière. Un arrêt de la
Cour de Lyon du 21 mars 1865 'e Lprononcé en ce qui concerne les récépissés. (1) Aucun n'a eu à faire à propos des
warrants la distinction capitale exposée plus haut: en efJet
dans toutes les espèces sur lesquelles les Cours d'appel et la
Cour supprêmeont eu à e prononcer se rencontraitl'endossementsimullané du récépis é el du warrant: (2) la Cour de Grenoble avait considéré le paiement fait au moyen des deux
litres comme un paiement en et:rel de commerce ; la Cour
de Cassation par un arrêt fortement motivé du 7 mai 1866 a
cassé l'arrêt de la Cour de Grenoble et la Cour de Renn es,
dans une espèce identique, le 26 avril 1873 , s'es t prononcée
dans le même ens. - La Cour de Pal'is en décidant qu e Je
tiers porteur de bonne foi d'un récépi sé, n'est pas pa sible
de exceptions opposables à l'endo seur, n'infirme en ri en
l'opinion de la Cour de Cas ati on. En effet quoiqu'il en soit
des récépissés et des warrants, au point de vu e de l'article
446, les uns et le , autres sont des Litres Lrrrnsmissibl es par
voie d'endossement, et pour Lous les litres de ce genre , la
foi publique serait trompée si des exceptions inconnues des
porteurs, qui n'ont aucun moyen de les connaître , pouvaient
êlre invoquées contre eux.
lJ . ÎRANSi\llSSION
Les articles 3 et 4 de la loi de 1858 sont ain si conçu
Les récépissés et les warrants peuvent être transférés par
voie d'endossement, ensembl eou séparément. - L'endossement du warrant séparé du récépissé vaut nan Li semen t de
la marchandise au profit du cess ionnaire du warranL. L'en«
(1 ) Dar>s le même aens un arrêt r écent de la Cour de Cassation du
27 juin 1882.
(2) Sauf toutefois l' arrêt ci-dossns du 27 juin 1882 .
-
130 -
dossement du récépissé transmet au cessionnaire le droit
de disposer de la marchandise, à la charge par lui lorsque le
warrant n'est pas transféré avec le récépis é de payer la
créance garantie par Je warrant, ou d'en laisser payer le
monLant sur le prix de la vente de la marchandise. »
Il ressort des articles ci-dessus que l'endo ssement esl le
mode de transmission des warrants et récépissés. Ce mode
est-il exclusif de tout autre? En d'aulres termes, le nantissement ne peut-il pas ôtre réalisé par la transmission sans
endossement, soit du warrant, soit même du récépissé? Nous
avons rencontré et di culé dan la premi ère partie de celle
étude , à propos de la mise en gage des litres à ordre ou
nominatifs, une que Lion analogue. du moin en apparence.
Nous avons admi qne l'article 91 § 3 du Code de commerce
ne donne qu'une simple facul té dont les parties peuvent ne
pas user ; qu'il leur est loi ible de constitueren gage un titre
à ordre , conformément aux dispositi ons de l'article 109 du
Code de commerce, auquel Jenvoie \'article 91 s 2. La même
solution semblerait devoir s'imposer dans l'espèce. li n'en
est rien cependant, et nous admellons au contraire que la
détention matérielle de récépi é' ou de warranL appuyée
mêmed'uneconvention de gage ne confère au détenteur ni
privilège, ni droit de rétention d'a ucune sort e.
On pourrait dire que la loi de 1858 est une loi spéciale qui
indique d'une façon restrictive comment les marchandises
déposées dans les maga in généraux. peuvent être données
en gage ; qu'en adoptant une olution contraire, on arri,•erait à des contradiction choquan tes; qu'ain i la loi du 28
mai 1858, pre-crivant de transcrire sur les registre des
magasins généraux le premier endo ement du warrant et
ne disant rien de pareil pour l'endossement du récépi ·sé, le
directeur d'un ma boas in baé n6ral devrait donc se rcfu -er .ü
opérer la transcl'iplion dans cc derni er cas, et alors contra1remenl au vœu de la loi, la somme pour laquell e les mar-
�-
140 -
chandise ont été engagées ne serait pas portée àla connaisance du public.
l\lais il nous semble qu'en dehors de cet argument dont
le point de départ pourrait à la rigueur être contesté, la
même solution ressort pl us clairement des principes généraux de la matière. En e[ et, il faut pour la constitution d'un
gage deux conditions e sentielles : convention de gage el
remi e au créancier de la possession de l'objet du gage. En
admettant que la remise an endo ement d'un warrant ou
d'un récépissé fût accompagnée d'une convention de gage
dûmentjuslifiée, conformément à l'article 109 du Code de
commerce, il re lerait à examiner i l'opération satisfait à
la seconde condition : il faudrait encore que cette remise pût
mellre la marchandise à la di po ilion du créancier, en ce
ens que celui-ci pût en faire opérer la vente dans les forme prescrites par la loi. Or, il e·t certain que, vis-à-vis du
magasin général ou des tiers, le détenteur du récépissé ou
du warrant non endossé ne peul en fai re aucun usage, qu'il
ne peul ni transférer le titre ni s'en servir pour provoquer
la vente de la marchandi se, aûn d'aniver à la réalisation
privilégiée de sa créance; qu'en définitive , il n'a point celle
possession de l'objet du gage qui con Litue la condition
es· entielle de l'e.xi tence du privilège. Qu'arri\•erail-il avec
la . olution contraire? Un débileul' engagerait à son créancier a marchandise en lui transmettant le warran t ans
endossement avec pacte adjoint de gage ; postérieurement,
le même débiteur engagerait la même marchandise à un
second créancierpar la rem ise, à titre de gage, du récépis é .
Où serait la prétendue ûrelé conférée aux deux créanciers?
Lequel des deux serait sai i e[cctivement de la possession ?
En pareille matière , l'antériori té de la date peul-ellc produire
quelque eLfol utile ? De deux cho~cs l'une : ou le magasin
général se refu sera avec rai on à déli vrer la marchandise à
l' un quelconque des parleurs du récépissé ou du warrant , et
dans ce cas, la réalii;alion du gage ne pourra s'opérer ; ou
-
141 -
l'un des créanciers, le porteur du récépissé, par exemple, e
présentera le premier, obliendrq par impos iblela délivrance
de la marchandi ·e, la fera vendre pour e payer sur le pl'ix,
et laissera le porteur du warrant non endo sé et, par suite,
non transcrit en présence d'une marchandise disparue.
Il en est tout autrement des titres à ordre qui constituent
des créances, tels que des lellres de change, billets à ordre,
pour lesquels nous avons adm is une solution contraire; en
ce cas, le délenleul'du titre non endossé se trouve en passe ion de l'objet mème du gage , la créance représentée par
son titre ; par le fait eu! <le sa détention, il met le débiteur
dans l'impossibilité de e libérer valablement en main
d'autrui ; le gage ne peut donc lui échapper.
Il e t donc conforme à l'e 'prit et à la lettre de la loi de
1858, conforme aux principes de la matière du gage, d'admettre que l'endossement du warrant est le seul mode, par
lequel peul s'opérer la mise en gage de marchandises déposées dans un magasin qénéral.
Mais il imp orte ici de préciser rigoureusement la porL6e
de notre sol ution. 1 ou · ne prétendons nullement qu' un
warrant ne puisse faire l'objet d'un gage, :;'il n'est régulièr ement endossé. No us avons vu dans une question précédente que le warrant peut être considéré ü deux points de
vue fort di[érenls, selon qu'il est transmis par le déposant
de la marchandise ou par un endossataire. Dans le premier
cas. il est la représentation de la marchandise, à titre de
nantissement, et n'a de valeur en mains du cessionnaire que
'il est cédé conformémenl à la loi, c'est-à-dire endo"érégulièrement el transcrit sur le regi lre du maga iu général
destiné ù cet effet: dans le ccond cas, il est la représenlalion de la créance en deniers du prèteur sm le déposant,
un elîcl de commerce Loul comme la lettre de change ou le
billet à ordre. A. cc titre, no us pensons qu'une olulion Lout
autre s'impose et quo le tiers porteur du warrant peul donner ce warrant en gage à son prèleur sans user de l'endos-
�-
sement. Dans cette hypothèse, ce n'est pas la marchandise
que l'emprunteur engage, mais la créance en deni ers constatée par le warrant. San- doute le warrant cons tate enco re
que cette créance en deniers e t privilégiée sur une marchandise déterminée, mai tandis que la simpl e remise du
warrant sans endossement peut valablement engager la
créance, le privilège qui a[ecte celle même créance ne pourra
être valablement lransféré que par l'effet d'un endossement
régulier.
Nous avons souligné, dan s l'énoncé de l'arlicle4, les mols
par lesquel est caractéri é l'effet de la transmission du récépissé. La loi ne dit pa que cet endossement tran fère la
propriété de la marchandise; d'une manière plus gé nérale,
elle ne parle que du droit d'en dispo er. L'endossement, en
effet, peutêtre l'exécution de co ntrats divers : le récépi ssé
peut être tran féré à un autre litre que celui de vente, par
exemple, à titre de mandat pour vendre ou pour retirer la
marchandise. En d'autres termes l'endossement équivaut à
un ordre de livraison.
11 n'est point nécesaire que le titre mentionne les conditions que peul contenir le con trat dont l' endossemen t n'est
que l'exécution. Ces conditions n'importent qu'aux rapports
entre le cédant et le cessi:mnaire et seront prouvées, s'il y a
contestation , par les modes de droit commun en mali ère
commerciale.
Le titulaire du récépissé étant le propriétaire apparent de
la marchandise, l'endossement obtenu de ce titulaire par un
tiers de bonne foi transfère valablement la propriété. Cc
tiers n'est point passjble des exceptions qni pourraient êlre
opposées à son cédant. (1)
La mention de la date est la se ule formalité exigée par
(1)
Pari~,
31 déc. 1862.
-
142 -
143 --
l'article 5 pour l'endossement du récépissé (1). Celle mention a pour but de provenir les contestations qui pourraient
s'élernr sur ce point et retarder ainsi des opérations qui
requièrent célél'ilé. Elle permeLen outre d'apprécier immédiatement si les parties étaient capables ou non au moment
du contrat, si par exemple l'endossement n'aurait pas été
fait dans la période su pecte qui précède la déclaration de
failli te. La sanctio n de l'exactitude de la date se trouve dans
l'article 147 du Code Pénal qui punit des travaux forcés à
temps les faux en écriture de commerce.
La formule de l'endossement du récépissé era donc la
suivante: Livrez à l'ordre de X..... demeurant à .. ... .. Signatme et date.
Le tran fert du récépissé devait encore, aux termes du
décret de 1848 1 être transcrit sur les registres du magasin
général. Cette formalité inutile et gènante a été supprimée
par la loi de 1858. Aujour<l 'hui, le récépissé, que la marchandise soit warranléeou non, n'a nullement besoin d'être
transcrit.
Pour l'endossement du warrant séparé de la loi exige une
nouvelle condition. « L'e ndossemenldu warrant séparé du
récépissé doit en outre énoncer le montant intégral, en
capilal et intérêts de la créance garantie , la date de on
échèance et les noms, profession et domicile du créancier.»
Ce n'est que l'application du droit commun , c'est-à-dire,
l'énonciation de la cause de l'endossement. En effet, la
somme prêtée e t bien la valeur fournie en échange de la
concession du gage. Quant à la date de l'échéance, il importait qu'ell e figurât dans l'endos, afin de faire connailre au
porteur du warran t à quel moment il pourrait exiger le remboursement des sommes prôtécs.
Le second paragraphe de l'article 5 prescrit la mention du
nom, et en outre, de la profession et du domicile du créancier.
(2) Ai:t. 24 juillet 1867.
�-
144 -
Lïndication du nom e t évidemmentde toute néce sitéau 1
bien dans l'endos emenL du récépissé que dans celui du
warrant. Jou ne voyon pa" contre aucune raison déterminante pour l'indica tion de la profes' ion el du domicile que
l'article 137 du Code de commc1·ce n'exige pas en matière de
letlre de change.
La formule de l'endossement du warrant sera clone la suiYante, dans la pratique: Ilon pOUl' transfert du pt·ésent WUl'rant, à l'ordre de X... , demeurant ù ..... , pour garantie de
la somme de . .. . .. payable le ..... Signature et da le.
Toutes ces mention étant exigées dans l'intérêt des tier ,
Je défaut de l'une d'elles pOUl'l'a èlre invoquée par tonte personne intéressée.
En.fin, une dernière fo1·malilé e t exigée par l'article 5 :
« Le premier ce sionnaire du warrant doit immédiatement
faire transcrire l'er:do sement su1· les registres du magasin
avec les énonciations dont il est acco mpagné. Il est fait
mention de cette transcription ur le warrant. »
Si l'on se reporte ù l'exposé des motifs de la loi de 1858 on
trouve la justification de cette formalité basée uniquement
sur cette idée que l'cndossemen t du warrant valant nantissement, et l'acte con LatanL celui-ci devant être enregistré
aux terme de l'article 2074 du Code civil, ]a lranscriplion
sur les registres tiendrait lieu d'cnregi Lrement et produirait les mêmes effets. Mais depuis la loi de 18 63 qui a supprimé pour le gege commercial la nécessité de l 'enregis lrement, la formalité de la Lran cription du warrant e t-elle
encore exigée? Dan s le cas de l'affirmative comment peutelle être justifi ée au fond ?
La question s'est posée devan t la Cour de Paris en 18GG . ( 1)
Les Magasins Généraux de Paris soutenaient que la transcription du premier endossement du warrant n'était qu 'une
formal ité purement facultative et non une condition de
(1) Paris, 1" déc. 1!166. -
Trib. de Corn. de la Seine, 13 oct. 1881.
-
14:> -
l'exislence du privilège du nanlh;emenl accordé au ces ionnaire, et cela, même avanl la loi de 1863. lis p1·éLcndaienL
s'appuyer à cet effet sur l'article l li du docreLréglemenlaire
du 12 mars 1859, lequel dépose que tout cc ionnaire du
wanant peut exiger la Lranscl'i pLion; d'où il résulterait que
la transcription est facultalive à l'égard de tou· le cessionnaire', san distinction. Us ajoutaient que, dans Lou;; les ca· ,
en supposant que la loi de 18:i8 eût voul u rend re la Lr:tn cription obligalo ire poul' le premier cndo emenl , celle
lranscripLion n·aul'ait plus d'obj et depuis la loi de 186:3 .
Le premier argument ne peul ré· isler à un examen
sérieux. L'a1ticlc ;; de la loi de 1858 ùétermine sous une
forme impérative le- condit ion· que doit remplir l'cndo. ·ernent du warran t pour valoir nantissement. Aucune di stinction n'est 6Lablie entre le · di[él'enLes prescription· : elle·
ont faites dans le mème Lerme· et., par con· équenl. elle·
ont toutes le même caraclèrcel la m~meforce. En admettan t
même que k décl'ct de 1859 eûl donn é~tl' arti cl e ;)une autre
interp rétation, celle inlerprélalion CtTonée ne pourrai t
prévaloir con tre Ja loi elle-même. Mai le décret de 1859 ne
mérite en aucun e façon un reproche de cc genre. Tou t cc
qui concerne lu tran ·cription du premier endos-emcnt ·e
trouvait réglé pnr la loi : le décret n'avai t donc pa,; à 'en
occuper, cl il ne 'en c·t pa occupé. Toutefuis l'expérience
avait démontré que l<'S ce·sionnaires ultérieur · pournient
aus i amir intérêt à cc que leur droits fu ssent connu:. tlan ·
certain - ca ·, el c'c ·t ü cet inlérèt que l'art id e Hi clu décret
de 1859 a rnulu donner satisfa ction.
Sou l'empire de la loi de 1858, cl antérieurement ù la loi
tl c 1863, la transcription 'du premier endossement du warrant était don c une formalit é rigoureusement obligatoire.
Mais cette obligaliou sul>siste+elle eucorP depui - la loi de
1863? L'affirmative est admise générnlemcnl. L'arrèl précité de la Cour de Paris a décidé que la transcriplion étai t
néce snirc po ul' donner dnte cC'rtainc ù la première ec ~~ i on
IU
�-
l·IG -
ùu warranl que c'6tail une formal ité sub tan lielle el indispensable pour Yalider le nanLi ' cmcnt à l'égard des Liers el
que .i usqu·ù celle L1·an . c1·iption le s mm·chandises d6pos6cs
pourraient ètre l'obj et d'une saisie-arrèt de la part des créanciers du déposant. (1) C'es t qu'en effet la lranscrip lion n'a
pas pom unique obj et, comm e l'enregisL1·ement, de donner·
date certaine à l'acle de nantissement ; ell e est indispen able pour révéler aux administrateurs du magasin dépo ilaire
l'existence et l'importance de droit conférés par le dépo'anl sur la marchanùise. Elle a de plus un autre bul que
!"exposé de motifs aYait J ui-même sig nalé dans les Lerme
suivants: « La transc ription de cet endos ement aura d'ailJem" ce résultat utile qu"ell e pe rmellra à ceux qui y auraient
intérêt et droit de recourir au maga in pour connaître d'une
manière officielle et authentique quelle est l'imp ortance de
la créance dont la marchandi e e t g revée. » C'est la transcription qui permet au ce ionnaire du récépissé, acquéreur de lu marchandise, de se renseigner et de traiter en
connai-sance de cause avec son endos eur. C'est elle qui
permet au porteur du récépissé qui veut dégager la marchandi se, quand le porteur du warrant e ·t inco nnu. de Ir
fa ire, en lui donnant l'évaluation de uc qu'il doi t consig ner.
La tran cription a donc encore aujourd'hui sa raiso n d'être
et cela suffit pour que la dispo·ition qui la prescrit doive , il
défaut d'abrogation cxpre :>e. continuer à recevoir · on exécution.
La nécessité de la transcription n'ex iste que pour le premier endossement et non pour les endossements ultérieurs.
Tandi s que le premier endo ement constitue l'acte du nantissement, ceux qui sui vent ne sont plus que des transferts
du bénéfice de cet acte à de ces ionnaires successifs et,
rntre leurs mains, le warrant est une sorte d'e ffet de commerce , avec pri vi lègc sm crrtainrs valeurs, qni circule corn.me
(1) Rouen , 25 août 1874.
-
llî -
tout autre effet de commerce. Toutefoi le règlement du 12
mars 185 9, ain i que nous venons de le voir, laisse à tout
ce· sionnaire du r6c6pi sé ou du warrant la faculté d"exiger
la lranscription de l'endossement fait à son profit. Celle
transcription pourra en effet avoir son utilité dans les cas
pr.évus par les articles 6 § 1cr et 8 2 de la loi de 1858. c'eslà-dire ceux où le porteur du récépi sé voudra se libérer, soit
avant l'échéanuc , soit à 1'6chéancc, et CJUC: Je porteur du " arrant ne e présen lr pa ' .
s
11 l.
Hf:Al.ISATIO:X.
1• Du paiement volontaire
Le débiteur doit payer la delle garantie par Je "arranl au
moment de on échéance. Le paiement doit 1\tre fait au 1wrteur du \Yarranl.
L"article G dr la loi ùc 1858 conlienl une rkrngation ù ces
deux principes.
En-thèse générale, d'après l'article 11 8ï du CoLlc ci \'il, le
Lerme est pré umé stipul6 en faveur du débiteur, d"où il
résulte que le débiteur peul e libérer <n ant J"échéancr de
sa delle. Mais d'autre parl, en matière de lettres de changl'
et de bille ts à ordre, le débiteur ne peul contraindre le porteur il recevoir le paiement avant l'échéance. 1.\.rl. 1iG el
147 C. corn.) La loi de 1858, en ce qui concerne le-;
warran ts. a imaginé un ·y'lème qui permet au débiteur de se libérer par anlicipation , ' ans forcer le creancier à accepte r un paiement qui ne erait pas àsa conY nance .
L'intérèl du débiteur à~e libé t·er avant l"ëd1('<llll'.C est incunteslable en bien des eus, soit que la marchanù ise pui se ~t1·c
menacée d'avarie si ·on séjour dan le:; maga::.ins se prolonge, soit parce que Io cour~ ùu moment est favorable rl
que la vente n'est po-siblc qu'à la condition d'une linai:;un
immédiatr. L'article li dl' la loi dr 18ti8 pOI"le dune q111• 11 le
�-
1--18 -
porteur du récépissé sép:.wé du warrant peul, mème avant
l'échéance, pa) er la c1·éance garantie par le " arranl. »
Dan ce cas. deu\. h ~ polhèses peu veut e présenter, selon
que le porteur actuel clu \\ anant est connu ou inconnu de
l'emprunteur.
Leporleur du warrant est connu. lei ùeux. partis s 'oll'raien t
au légi laleur : ou forcer le prêteur à recevoir un vcT"scmenl
anticipé, en réglant les co nditions du paiement ; ou bien
laisser am parties le ~o in de s'entendre ~ ut· ces conditions
el, si elles ne tombent pas d'accord, tro uver un mode de li béralion qui sau\'cgardc égalc111enl les drnils cL la liberté
de chacune des part ies.
Dan' le -y:;tème des décret· de 1848, le rembomsemenL
anticipé ne pouvait èlrc refusé par le prèlcur , el il devait être
tenu compte à l'emprunteur de intérêts ü couri r ,iusqu 'à
l'échéance. sous la déduction d'un intérùt de dix j ours alloué
au prèleur comme indem nité pour le déplacement imprévu
de ses capitaux. r.ettc disposition qui figurait dans le projet
de loi présen té par le Gouve rnement i.l été abandonnée par
le Corp ~ législatif pat· le motif que si, contrairement au drnit
commun, on obligeait le prùteur à subir un remboursement
anticipé, onnc ferait que rendre Jcs pl'è.ts plus difficiles.
Dans le sy- Lème consacré par la loi <le 18 58, si le porteur
du warrant csl connu , le déposant peul s'entendre avec lni
pour le remboursement anticipé cl cmpècher ainsi, d'un
commun accord , les inlé rèb de coul'ir : le porteur du warrant examine s 'il ~ a a\trnlage pour lui à accepter cc r emboursement c l indique les condi tions aux.quelles il · ubordonne on con entcmcnL. Que i, au con trnire, le créancier
refuse d'èLre payé avant 1'6chéancc, l'article () de la loi de
1858 décide alol's que la somme duc, compri s les intéréls
.i usqu 'àl'échéancc, sera consignée àl'admit:.istralion du mao-asin générnl qui en demeurera l'Csponsahle, et celle con~i
gnation libérera la marchandise.
La même ·olutiou l'~ t app licabl1• au cas où le porteur du
-
14!) -
"arranl est inconnu. « La nôce sité de consigner la totalité
de intérêts , dit le rapporteur de la commission, n'arrêtera
pas sérieusement le débiLeur qui voudra se libérer, car la
différence du taux. annuel de l'in térèt ne portera jamais que
sur une dur6e assez courte, et, réduite en chiffres, elle ne
saurait balancer l'avantage qu'il pourra avoir à recouvrer la
libre disposition de sa marchandise.» En tout cas, le porteur
du warrant peut, en renonçant aux intérèts non encore courus, se présenter à Loule époque au magasin général pour
se faire payer ur la somme con ignée, con tre remise du
warrant, Je reliquat dc,·anl ètrc restitué à l'emprunteur.
Le choix de l'Adm inï-tralion de magasins généram pour
recevoir la consignation du paiement 1.1 'a pa · été fait · ans
hésitation. li exi te , en effet, une institution spéciale chargée
de r ecevoir, sous la surveillance de l'Elal, les dépôts et Je·
consignations des particuli er , c'est la Cuis e des dépôL el
consignations . L'exposé de motifs de la loi de 1858 reconnaît que les règles imposées à cette Cai e, pour le paiement aux ayanls-droits de fond qui lui sont déposé ,
eussent été de nature à effl'a yer le commerce el ne s'expliqueraient pas pour lui dans un cas où il ne s'agit pas de
ommcs litigieuses débattues ent re plu ieurs ayants droit.
Le magasin général olîrc de· garantie · uffi antes, par on
cautionnement, par la , mveillancc dont il est l'objet de la
parL de l'ElaLel. urtout par son inlérèt qui lui commande
une crupuleu e fidélilé dan- le ervice de la consignation
des créances garanties .
.\.défau t de con ·ignal ion , ln rnarchandi ·c n'est pas libérée; en conséquemc l'e\ploilant du maga-in gé néral qui
s'en de saisit, ·an que la somm e ail été consignée, c L
respon sahlc du rnonlan t de la créance garantie et des intérèts de celle créance ,insgu'i\ l'échéance.
L'article 6 de la loi de 18:18 vi se le cas de la con ignation
intégrale: mai~ que décid er en l'a · de con ignalion partielle? Si la marc hancli c est divisible sans déprôcialion, le
�-
150 -
déposant ne pourra-l-il pa -, en consignant partie de la
somme, retirer partie de la marchandise? Le droit du porteur du warrant n·e-L-il pa sam egardé, s'il est garanti . et
par de marchandi~ es, cl par un e som me d'argent représentant une certaine quantité de ce marchandises? Le texte
<le l'article 7 ne prévoit que la consignation de la somme
entière ; sa solution ne doit pas ètre étendu e à la consignation partiell e. En décidant ain i nons reston dan !es principes qui régi sent le contrat du o-ao·r et nous nous conformons à l'intention même des parties. En effet le gage est de
sa nature indivi -ible; chaque partie de !"objet donné en
garantie répond de la totalité de la somme empruntée.
n·autre parl, le créancier , en accep tant le wanant à titre de
garantie, a formé un con trat qui ne peut être modifié en
ub -tituant à une certaine quantité de marchandise déposées une ·ornme d'argent. Lorsque ta somme entière
r~npr~ntée el le intérêts du - à l'échéance sont déposés, la
s1tuat10n du Cl'éancier n·est pas changée, il a à sa disposition
la somme prètée, 0'est tout cc quïJ peut ex iger ; il en serait
autrement s'il e trouvait en rrésencc d'une certaine somme
d"argcnt et d'une certaine quanlitô de marchandise . Comment estimer la valeur de marchandise retirées eu éo·ard
. 11
.
,
b
a ce ~s . qui demeureraient dans les magasins généraux ?
Les Irais et les lenteurs d'une expcrti e seraient manife lement contrai re au but que ·'c t constamment proposé le
léo-islateur. (1)
Le déposant pourra facilement éviter les inconvénients de
~otr~ sol ~ti on ; i.l n'aura qu'à u cr de la faculté que lui donne
1article 1J du decrct du 12 mars 1839, c'e t-à-dirc fracti onn~r son dépôt. exiger plusieurs warrants et plusieurs r écépi ssés. (2) Il lui sera possible alors de retirer en plusieurs
( I] Pa ris, 3 a~'t'. 1877. - Trib. dt> Com . Ma1·seill e . 20 oct. 188 1,
co nfi rmé par arrc•t de la Cour d' Aix dn t( févri er 1882
(2) Rouen. 7 juin 1873.
·
-
151 -
fois les marchandi:;e ùéposées, en consignant les sommes représentant celles port ées aux divers warrants.
En dehors du paiement, la delle garantie par le warrant
peut être éteinte par les autres modes du droit commun : la
novation , la remise volontaire, la compensation, la perle de
la chose due, la prescription. Certain de ces mode ne soulèvent aucune question particulière; il suffit de se reporter
aux princip es généraux du droit el à ceux plus ·pêciam qui
régissent le valeurs à orèk e. Ain i pour !a remise de la
dette. la compensation, la confu ·io n. Cer tains autres, au
contraire, demandent quelque mols d'explication .
A. défaut de paiement à l'échéance, le porteur du warrant et le débiteur peuvent convenir d'éteindre la delle
primitive et d'y ub. tituer une dette nouvelle : c'e ·t
r exLincLion par norntion, qui prend alors dans la pratique
commerciale Je nom de renouvellement. Le légi lateur ne
s·est point occupé de condi tions de ce renouvellemenl. On
procède dans la pratique de la manière suivan te : le prc'lenr
el l'emprunteur se rnntlent auprès du magasinier ; celuici, de leur con en Lemen t, annule rancien warrant el en
donne un nouveau en blanc au créancier, qui le fait remplir
par l'emprunteur, en ajou tanl i\ la créance les nouveau\
intér6ts qui seront dus à l"e\'.piraLion de la prolongation du
délai et indiquant la cause de la nouYelle créance. 11 est alor:remis au maga inie1· qui l'inscrit ·ur ·on regi'lre. le igue
et le remet au prêteur.
La perte de la cho e duc éteint la delle. I: artirle 10 de la
loi de 1838 conti ent à cc snj cl une dispo. ilion ·pëcia le qui
déroge au droit commun : « Le porteurs de récépi ·sé· cl
de warranlsonl su rie indcmnilo' d'a urances due., en Ca$
de sinistt·es, les mèmc dl'oils cl privil ège que sur la marchandi se a suroe. » 1l est admis généralement, en matiè1·c
hypolh6cairo, que le créancier n'? pa , en ca d'inc~ndic d~s
Mtimenls ur lesquels porta il on hypothèque , droit de pre-
�-
152 -
férence ur le · ind emnité· que l'as urance pourra procurer
à .on débitem ; ce qu·on explique en di ant que la som me
payée par l'assurance, ne représente pa la mai so n incendiée,
mais plutôt les primes pa~ ée par le propri étaire de l'a·sureur. Sans discuter la valeur de cetle raison, nous voyons
que dans lïntérèt du co mm ~rce le législateur de J838 a
édicté une di po ition toute péciaJc que la jurisprudence
interprète dan ' le sen · le plus restrictif. En e[et, la Cour de
Cassation a décidé que le droit du porteur du \rarrant ne
s'étendrait pas à l'indemnité accordée par une loi pourréparation du dommage résultant da l'incendie de· marchandises pendant une in · urreclion. ( 1)
La loi n·a prérn que le ca dC' de · truction par incend ie, de
la marchandi e déposée. Ell e n'a pa résolu la queslion de
aYoir pour le compte de qui périrait la omme dépo ée
conformément au'\ pre criplions de l'article 6, dans le cas
où le maga ·in dépositaire vena nt à tomber en faillite n'aurait
plus le moyen de rembon1"er. La solution de celte queslion
a été laissée à l'appréciation <l es tribunaux, c'e t ce que
déclare expressément le rapporteur de la loi de 1858.
Nous parlerons plu · Joincle · effet de la pre ·cription.
2• Du défaut de paie ment
Comme le parleur a·un billet à ordre, le porteur du "arranl doit se pré enter ù l'échéance ; à défaut de paiement. il
doit faire prote Ler Je \\ arrant. faire procéder en uile it la
vente des marchandi e ·. pour ·c payer par pri\'ilège sur le
prix en prorenanl. Si le prix ne suffit pas à le désintére . er,
il peut poursuivre prr onncll ement, soit Ir débitr m , sailles
rndos ·eurs.
'' A défaut dr paiement à l'échéance, diL l'a rticle 7 de la
loi. d~ 18 58, le pm·Leur du \\ arranl séparé dn r(•cépi sé peut ,
hu1 lJOu1·s après le prolèl, et sans aucune formalité de jus(! ) Cass.,2 aoùt 1880.
-
153 -
Lice, faire procéder à la venle publique, aux enchères et en
gro , de la marchandise engagée dans les formes el par les
officiers publics indiqué dans la loi du 28mars1858.
«Dans le ...:as où le souscripleur primilif du warranl l'a remboursé, il peul faire proc6der à la vente de la marchandi e
comme il est dit au paragraphe pl'éc6dent, contre le porteur'
du récépissé, huit jours après l'échéance. ans quïl soit
besoin d'aucune mise en demeure. »
La loi de L8:.i8 ne con tienl aucune disposition spéciale
relativement au protêt; les règle à · uivre seront celle du
droit commun.
liuitjours apl'ès l'acte de protêt, Je porteur du " arrant
peul faire procéder à la vente de la marchandise. La législation de 18 i8 avait déjà dispensé le porteur de faire ordonner par ju lice la vente du gage. mai · elle avait maintenu la
nécessité de recourir au Pr·é ident du Tribunal de commerce
qui , sur la simple production de l'acte du protêt. ordonnait
la vente de la marchandi e. Cette formalité était ans intérêt
sérieux ; la loi de 184 8 l'a supprimée . Donc, aujourd'hui ,
hui t jours après le prnlêt, ans autre sommation et ans formalité dej us lice, le porteur du warrant peut faire procéder
à la vente de la marchanrii e. Sur la présentation du warrant prote "Lé, !'Administration du maga in général, au'\
termes du décret de J 859, est tenue de donner au courtier
dé igné pour la vente toutes facil ité· pour y procéder ; elle
délivrera en uile la marchandi. e à l'acheteur sur le vu du
procès-verbal de la vente el moyennant: 1° la justification
du paiement de · droit cl frais privilégiés ain i que du
montant de la somme prètée sur le \\arrant ; 2° la con -ignaLio n de l'excédant. s'il en existe, revenant au porteur du
récépi sé, lorsque ce dernier ne e pré · ente pas au moment
de la YenLc.
L'article 7 ci-dess us rnpport6 prévoit, dans son second
paragraphe, le cas où le souscripteu t· primitif du warrant tt
remboursé i't l'éch6ancr la cré·ance au porteur actuel, le
�-
154 --
récépissé ayant élé par lui négocié : le souscripteur se trouvera subrogé aux droils du parleur, c'esl-à-dire qu'il pourra
dans les huit jours de l'échéance eL san - aucune mii:;c Pn
demeure, faire vendre la marchandi c comme aurail pu le
faire après le prolèt, le parleur du warrant non remboursé.
Il ne pourrait en Mrc autrement, car le parleur du récépis é
e-Linconnu; celui-ci d'ailleurs, en s'adre!:>sant au magasin
général, pourra se renseig ner sur l'échéance de la de lle
garantie par le warranl et co nnallrc ainsi lejour de la rente.
\.e cas avait échappé aux auteurs du projet de loi ; la commi sion répara l'omission en aj outant un second paragraphr
à l'arlicle ï.
Remarquons que si la prohibilion du pacle commissoire
· ubsiste en principe , puisque la loi de 1858 ne l'autorise
poinl expressément, il n'en est pas moins nai que dan:; la
pratique le parties auront un moyen parfaitcmcnllégal pour
éluder la prohibition . Il suffira, en eficl, an débiteur du
warrant d'endosser le r6cépiss6 au nom du porteur du ,qn·rant: celu i-ci, à défaut de paiement à l'échéance, n'a pas
besoin de faire vendre, puisqu'il a les deux titres el, par
uite, la pleine propriété de la marchandise .
La vente effectuée, le créancier porLem du warrant cs L
payé de sa créance sur le pri"< d'adjudicaLion, directemenL
cl sans formali Lé de justice, sans aulrc déducLion que
celle :
1• Des contributions indirecLc -, des la,es d'octroi el des
droits de douane dus par la marchandise;
2° Des frai s de vente, de magasinag<> el auLres faits pour
la conservation de la chose.
La provi ion du warrant peul touj ours èlre vérifiée. P our
donner toute facilité au porteu r du warrant <le se rendre un
compleexacldes frai s qui gr1\ven l la marchandise, l'article
17 llu décret de 1859 dispose que « à Loule époque, l'Admini~tralion du magasin général e:> Llenue sur la demande du
porteur du rècépissé ou du warranL ùc liquider les dettes et
-
155 -
les frais énumérés en l'arLicle 8 de la loi du 28 mai 18 58 sur
les négociation· de marchandises cl dont le privilège prime
celui de la créance garantie par le warrant. Le bordereau de
liquidation délivré par J'adm ini sLraLi on du magasin général
relate les nnm éros du recépiss6 el du warrant auxquels il e
réfère. »
Le privilège du parleur du warrant se présente donc dans
les conditions les plus favorable::;. JI n'est prim é que par les
deux catégories de créance énumérées ci-des us. Encore
pour la première la loi de 183 8 conlicnL-elle une dérogation
au droit commun dan~ l'inlérèl du commerce. Celle dérogation consisle en ce que la marchandise engagée est a[ranchie du privilège gén ~ral de la Douane et de la Régie · ur
effets mobiliers des redevable , en Lanl qu'il s'agit de droit ·
dus par le di po ·ant. Le privilège général aurait pu inqui éter les prèleurs, puisqu'il pouvait éventuellement absorber
la valeur entière de la ma1·chandisc .
Celle disposition peul-elle èlrc élenclue à toute marchandise donnée en gage? La .i urisprntlence 'csLtoujours prononcée dans le sens de la négative. La r0~ Lriction au privilège
de la Régie a été faite par une loi spéciale, dans le bul de
favori ser l'inslilulion clc magasins générau·c La loi générale de 18G3 ne l'a pas reproduite; or, en matière de privilège, on ne saurait raisonner par analogie ; lout esl de droit
étroit. D'ailleurs, les Lrn\'aux p1·6paratoires de la loi de 1 63
nous montrent qu'une pro po ·ition d'étendre la nou\'Clle
disposition à un ca plus général fut repou:> ' ée par la commi ·sion. (1)
Il arrivera le plus son vent que le prix provenant de la' ente
de la marchandise engagée era upérieur au monlanl
de la créance; dan s cc cas, le porteur du récépi' sé aura droit
à l'excédant. S'il esLpré ent i\ la vente. ceL excédant lui -era
(1) C11en, 15 janv. 1870.
•
�-
136 -
-
remis directement, sinon l'excédant devra être consigné à
l'admini· Lration du magasin général (art. 8 § 2).
Mais si la réali ation de la marchandi e ne suffit pas à
counir le montant de la créance warrantée, la loi accorde
au porteur un rccom s subsidiaire contre l'empru~te~r et
les endosseurs. L'article 9 de la Joi de 1858 règle arns1 les
conditions de ce reco urs : cc Le porteur du warrant n'a de
recour- contre l'emprunteur et les endosseurs qu'après avoir
exercé ses droits sur la marchandise, et en cas d'insuffisance.
Les délais fix és par les articles 165 et suivants du Code de
commerce, pour l'exercice du recours contre les endosseurs.
ne courent que du jour où la vente de la marchand ise est
réalisée.
cc Le porteur du "arrant perd en tous cas son recours
contre les endos·eur 'il n·a pa fai t procéder à la vente
dans le mois qui uiL la date du protêt. i>
Cet article modifie ur ce point la législation de 1848 .
D'après l'article 11 de l'arrêté du ministre des finances du
26 mai 1 848, le cessionnaire porteur du récépissé , titrn qui
:;erYait à la foi s dï11'lrumcnt de gage et d'instrnment de
crédit. pouvait, à son choix, exercer son recours contre les
emprunteur et les endosseurs ou sur la marchandise déposée. Le propriétaire engageait ainsi es marchandi ses sans
dégager so n crédit personnel. Cette facul té d'option avait
µrornqué le réclamations <lu comm erce qui déclarait ce
double recours inutile, c limant qu e les garanties résultan t
ùu warrant étaien t uffisante::,. La loi nouvell e n·a conser vé
le recou1" contre le- garants qu'à Litre subsidiaire pour le
cas ·eul ement ou la l'éalisation de Ja marchandise n'a pas
suffi à désintéresser le porteur du warran t.
Tou tefois celle règle n'est point d'ordre public. Le rapporteur de la comrn i ion a réset·vo expressémen t pour les
partie::. le droit d'y déroger par une convention exp resse.
« Votre commission , dit M. Anccl, n'a pas, du r este, entendu
infirmer le droit, qu'aul'aien t touj ours les parties, de stipuler
1:57 -
que la responsabilité personnelle pourra être réclamée,
avant même la garantie de la marchandise. »
Pour con erver so n recour contre les endosseurs, la loi
soumet le rapporteur du warrant à certaines obligations
pour lesquelles elle renvoie en principe aux dispositions du
Code de commerce concernant la lettre de change. C'e t
ainsi que le refus du paiement doit èlrr con talé par un
protêt fait le lendemain du jour de l'échéance; qu'en uite
du protêt les garant doive nt être cités en jugement dans un
délai de quinzaine. Mais le point de départ de ce délai e t
fi"Xé d'une manière pocialc par la loi de 1858 . En droit
commun le délai de quinzaine part du jour du protêt ; ce
dolai assez restreint c l uffisanl puisque. dès le lendemain
du protêt, la notification cl l"as ·i a-nati on en j u lice peuvent
être lancée ; mai , en la matière qui nous occupe, le recour·
éta nt sub idi aire, c'e t-à-dire ne pomant 'exercer qu'autant que la vente de marchandi ·es n·a pas suffi. à désintéresser le porteur du warrant, le délai Ol'tlinaire eut été trop
court ; la vente ncpouYant avoir lieu que huit jour après le
protêt et certaines mesure devant la précéder, les délai
IJ.US enl été expirés avant que le portcm du bulletin pùl
savoir i son recours élait ouYert. C'p ·t pourquoi la loi de
1858 ne fait courir le délai de quinzaine qu'à partir du jour
ou la vente e l réali ée.
i\Iais il importait que cc point de départ ne pût ètre indéfinimen t reculé par la négligence ou la mauvai ·e rnlonté du
porteur du warrant. Pour ' aU\'egarde1· les intérêts des
endos ·eur· , la loi a impo é au porteur l'obligation de réaliser la vente clan - le moi qui suit la date du protêt, à peine
de déchéance.
Cette déchéance ne vi, e que l'action contre les endo ·cur ; elle ne poul'rait être opposée par l'emprunteur, premier endo sseut', lequel n 'e Lpas , eulomenl tenu de a dette
sur la marchandi se, mai est engagé per--onn ellemenl au
remboursement du prêt. S'il en r lail autrement, l'emprun-
�-
158 -
leur se serai l enrichi ~ ans cause aux dépens du porteur.
pui ~ quï l aurait touché une omme upérieure au montant
de marchandises qu 'il aUl'ait livrées en gage. La situation
des endo seurs est tout autre ; ceux-ci ayant déj à fourni la
Yaleur à leur cédanl immédiat, n'opposent la déchéanceque
pour ne pa payer deux fois. Cependant, si l'emprunteur
pouvait établ ir que la marchandi e aurai télé d'une valeur suffisante pour payer la créance et le frais, si la vente avait été
faite dans le mois et que le retard que le porteur a mis à
poursuivre la vente e t la eau e de la dépréciation, le porlenr serait mal fondé à réclamer, pui qu'il devrai t s'imputer
à lui-même la perle qu'il subit. Celle olution correspond à
cell e de l'article 178 du Code de commerce qui affranchit le
tireur d'une letlre de change de tout recours du porteur,
lorsqu'il ra eu provi ~ion suffisante.
Le délai maximum d'un moi , impo é au porteur pour
réaliser la vente n'est point une di po ilion d'ordre public
à laquelle des convention particulières ne puissent déroger.
S'il ~e présentait des cas où l'ajournement cle la vente fü l
avantageux , les parties pourraient prendre entre elles, àcel
égard, telles décision qu i lem paraitraient convenables.
Nous déciderions lou l autrement s'il s'agi ssait d'abréger le
délai minimum de huit jours qui sépare l'échéance de la
vente. C'e t un délai introduit dans lïnlérêt du débiteur el
et les délais de cette nature ne peuvent être r estreint par
des convenlion où l'emprunleur ubit toujours plus ou
moins la loi du prêteur.
La loi de 1838 ne parle pas du recours de l'endosseur qui
a désintére é le porLeur. L'arLicle t 67 du Code de comm erce
est ici pleinement applicab le. L'endos'eur qui a payé esl
légalement subrogé aux droils du port eur : il a les mêmes
droits et les mêmes devoir que lui , seul ement les délais ne
courent conLre lui que du lendemain de la da le de la citation
en justice.
Que fau l-il décider en ce qui touche le point de déparL des
-
15!) -
délais, si l'endosseur a rembour é volontairement le porLeur
sans attendre des poursuites? Ni la loi de 1858. ni le Code
de commerce n'ont prévu le cas. La question a été controversée. Toutefo is .l'opini on presque générale est qu'il faudra
prendre pom poin l de départ des d6lais, le remboursement
volontaire dont la preuve pourra · e faire conformément à
l'arlicle 109 du Code de commerce.
La loi de 1858 ne contenait aucune disposition relalive à la
pre cripli on de action naissantdu warrant. Il faut se référer
l'article 189 du Code de commerce: « Toutes actions relatiYes aux lettres de change et à ceux des billets à ordrn souscrits par les négociants. marchands ou banquiers ou pour
fail~ de commerce, e pre cri vent par cinq ans. à compter du
jour du prolèt, ou de la dernière poursuite juridique, s'il
n'y a eu condamnation, ou si la delle n·a été reconn ue par
acte épar&.» Les mêmes raisons qui on l déterminé le légistem a abréger pour les lellre de change les délais de la prescrip tion du droit commun existent pour les warrants. JI
impor te, en elJet, au commerce que les négociants ne soient
pas trop long temps sous le coup des action qui peuvent
ré ulter des elJel sur le quels il ont apposé leur ignalure.
lln délai de cinq anse L bien suffisant; qnand on le laisse
pa er. on peul pr6 umer qu' il 1' a eu paiement. Le rnème
inlérêt du com merce exige en outre que des marchandi'e.
ne soient pas grevée d'un droit de gage pendant lrenlr
ans.
l\Iai ' quel 'Cra le point de départ rle celle pre cripLion ·?
L·article précité fixe à ce t effet le jour du protèl, en Yertu de
ce principe qu 'une action ne peul . e pre crire que du jour
où ell e est n6e, c'est-à-dire du jour où l'on peul l'intenter.
Par application du mème principe nous décidero n que, pour
la dette garantie pal' un warrant, les cinq an ne commencent à courir que du joui' de la vente de b marchandise ;
ce n'est, en effet, qu'à partir de celle époque que le porteur
�-
160 -
du \rnrranl peut exercer so n rcconrs contre l' emprunteur.
La p1·ésomption de paiement résultant de la prescription
quinquenale doit ètre appuyée, i le créancier le requiert,
du serment J!rèlé par le débiteur.
L'article 10 de la loi de 1858 apourbutdefacilileraux
porteurs de warrant l'accè des établissements publics de
crédit: Banque de France et Comptoirs d'escompte.
Aux termes de leurs sta tuts, ces établissemen ts ne peuvent escompter le efl'et de commerce que dan s certain es
conditions, notamment -i le· e[ et- sont revètus d'au mo in s
deux ou trois signatures notoirement solvable , selon qu'il
·agit de la Banque de France ou des Comptoirs d'escompte.
L'arrêt du 28 mars 18 f 8 autorisai t la Banque de France et
le Comptoirs d'e com pte à admettre les récépissés comme
troisième ou seconde ignalure, mais il fallait en ou tre
l'adjonction d'un hillelà ordre, car , ce que les établissements
escomptaient ce n 'étaicn t pas, à proprement parler, les récépissés, mais les billets auxquel::; ces récépissés adjoints
tenaient lieu d'une signature.
La loi de 1858, considérant le \\'Unants comme de vrai
effets de commerce a modifié la législ ation de 1848 , rnpprim é la formalité inutile du billet à ordre adjoint et autori é
les établi cment public de crédit à escompter directement
le warrants, a,·cc di pcn:;c de l'une de ignatures exigées
par leurs statut' . Par con ' équcn t ln llanque de Fran ce reçoit
aujourd'hui le- warrants revèlus de deux ignature , el les
Comptoir d'escompte les reçoivent revèlus d'une seul e
signature.
POSITIONS
l.
DROIT ROMAIN
I. - Le créancier gagi te, qu i use de son droit de vendre,
faute de paiement à l'échéance, agit proprio Jure et non
procuratorio 1wmi11e.
II. - L'interdit alYien, à l'époque du droit clas ique, ne
s'appliquait pas à i'hypothèque en général, mais était resté
p1·op r e au locator d'un fond cural.
III. - L e pign.us 1w1n.inis est moins un gage qu'une hypothèque d'une nature spéciale.
lY . - Le subpignus sous-eatend un 1ng;w.1' n.omùiis.
1J.
DROIT CIVIL ET COMMERCIAL
T. - L'enregi treme nt de l'acte constatant le gage n'est
exigé pa1· l'a1·ticle 2074 du Code civil que pou1· donner à. cet
acte date certaine à. l'égard des tiers; il peut donc être suppléé
conformément à. l'article 12:38 du Code civil.
I l. - Quand on constitue eo gage le droit à un bail, il n'est
pas nécessaire de mettre le créancier gagiste en possession
des lieux loués; il suffit <JUC le constituant lui remette le titre
constatant lo bail.
III. - Le droit de rétention est opposable aux tier .
IY. - Le 1·eport ne constitue pas un prèt sur nantis ement.
Y. - Le commissionnaire -acheteur n'a qu'un droit de
r étention.
Il L. Dnorr
CRJMllŒL
I. - L'agg·1•avatio u de peine r és ultant de la <J11ali tu de l'auteur
principal doit s'étendr e nu <on1pliec.
0
�II. -
lô2 -
Un individu po ur uivi p o ur crime et a cq uitté d evant
la Co ur d'assises peut ètre p ours niv i ,pour Je même fait , devant
le Tribunal correctio nn el.
l\' . DROIT
TABLE DES MATIÈRES
A D~llNl~T RATIF
DROIT
l. - La loi dn 23 mars 1855 n'a pas m odifié la l oi dn
3mai184 1, eu ce qui concerne l es effets de la t ranscr iptio n du
jugement d'expropriation.
il. - La question de savoir si le propriétaire d' un e usine à
laquelle !"eau d' un g ra nd cours d'eau est amené par un béal doit
~tre pré umé propri étair e de ce béai o u n 'a.voir sur lui qu' un
dr oit de ser,·it ude ne comporte pas une solution absol ue.
i ·u
w11·
le P résident cle l a t hëse,
A.. LAURIN .
\l n et permis dÏmpl"i mer :
L e R ecte111-,
BELIN.
ROMA I N
Int ro ductio n. . . .
CHAP. l °' - F o1·mation du pig1ius . . .
l. - Caract èr es gén éraux .
II. - De la capacité des part ies.
lll . - De l' obj e t du gage . . . .
CttAP . IL - Effets du pignus. . . . . . . .
1. - Du pignus cons idéré comme droit
réel . . . . . .
~ 1" - Ju~ rele1ilio1tù .
~ 2. - J us possessionù.
~ 3 . -- J us venderidi . .
11. - Du p(qnus considéré a u point de v ue
des obligat ions 1·éciproq ues qu'il
e ngend re . . . . . . . . .
~ 1°' - D e la pigneralitia direcla . .
~ 2. - De la pigneralitia contraria .
Pages
;-)
17
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19
2.1
28
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41
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18
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DROIT F R ANÇAI S
üL
1ntroduetion . . .
PREMIÈRE PARTIE
Du gage commercial en général
I. II. III.
Quan d y a - t-il gage commercial'?
Quelle est la capa c ité requise chez les parties?
Quelles ch oses peuvent être données en gage?
lV . 1°
2°
\' . -
Coustit ut iou du gage
Ses modes de p re uves .
D e la mis0 en possession .
Rénlisulio n du gagt'.
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lül -
FA CU LT (~ DE DHOIT D'AIX
ECONDE PARTIE
D u gage epèclal sur les marchandises dép osées
dans les magasins gènèr awc.
Pages
C11AP. l°' -
magasins gé uéraux.. . . . . . .
I. - UistOl'Ïll U C • • • • • • • • •
D ~s
ll. - Etablis e mc nt et exploita ti on.
De:; r écépissés et des warra nts .
J. - Créa li on . . .
JJ. - 'l'i'a nsmi ion. . . . .
III. - Réal isation . . . . . .
~ l cr Du paiement Yolontaire .
~ 2. Du défaut de paieme nt.
CuAP . JI. -
P osllions. .
120
.DE S
))
))
138
147
))
152
OBLIGATIONS NATURELLES
EN DROIT ROMAIN ET EN DROIT FRANÇAIS
101
.
THÈSE POUR LE DOCTORAT
PAR
_f RÉDÉlUC yEANSEL.M.E
AVOCAT
--'- - ~--
AIX
Impri 1u.or 1c Illy c:X J .
Ru e Mo.nu ol , 20
1 983
VMV~l1111UAJA...~EW~~r:ll
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100216460
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Dublin Core
The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/.
Title
A name given to the resource
Monographie imprimée
Description
An account of the resource
Ouvrages imprimés édités au cours des 16e-20e siècles et conservés dans les bibliothèques de l'université et d'autres partenaires du projet (bibliothèques municipales, archives et chambre de commerce)
Dublin Core
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Title
A name given to the resource
Du gage en droit romain; Du gage commercial en droit français : thèse pour le doctorat
Subject
The topic of the resource
Droit commercial
Droit romain
Description
An account of the resource
Etude du gage en droit romain et en droit commercial français du 19e siècle, notamment celui garanti par les marchandises déposées dans les magasins généraux avec le recours aux warrants
Creator
An entity primarily responsible for making the resource
Cauvet, Charles
Université d'Aix-Marseille (1409-1973). Organisme de soutenance
Source
A related resource from which the described resource is derived
Bibliothèque droit Schuman (Aix-en-Provence), cote RES-AIX-T-117-Bis
Publisher
An entity responsible for making the resource available
H. Seren (Marseille)
Date
A point or period of time associated with an event in the lifecycle of the resource
1883
Rights
Information about rights held in and over the resource
domaine public
public domain
Relation
A related resource
Notice du catalogue : http://www.sudoc.fr/235250082
Vignette : https://odyssee.univ-amu.fr/files/vignette/RES-AIX-T-127BIS_Cauvet_Gage_vignette.jpg
Format
The file format, physical medium, or dimensions of the resource
Application/pdf
1 vol.
164 p.
23 cm
Language
A language of the resource
fre
Type
The nature or genre of the resource
text
monographie imprimée
printed monograph
Identifier
An unambiguous reference to the resource within a given context
https://odyssee.univ-amu.fr/items/show/393
Abstract
A summary of the resource.
Thèse : Thèse de doctorat : Droit : Aix-Marseille : 1883
Etude du gage en droit romain et en droit commercial français du 19e siècle à travers des thématiques différentes selon les époques
Provenance
A statement of any changes in ownership and custody of the resource since its creation that are significant for its authenticity, integrity, and interpretation. The statement may include a description of any changes successive custodians made to the resource.
Bibliothèque droit Schuman (Aix-en-Provence)
Coverage
The spatial or temporal topic of the resource, the spatial applicability of the resource, or the jurisdiction under which the resource is relevant
France. 18..
Alternative Title
An alternative name for the resource. The distinction between titles and alternative titles is application-specific.
Du gage commercial en droit français
Droit commercial -- France -- 19e siècle -- Thèses et écrits académiques
Droit commercial (droit romain) -- Thèses et écrits académiques
Gage (droit romain) -- Thèses et écrits académiques
Gage (droit) -- France -- 19e siècle -- Thèses et écrits académiques
Sûretés (droit) -- France -- 19e siècle -- Thèses et écrits académiques