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FACULTÉ DE DROIT D'AI X
THESE
POUR
LE DOCTORAT
Prés ent.Je cl soutenuo
PAR
Joseph
REVER.OIN
AVOCAT
MARSEILLE
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�P HEM IÈRE PARTIE
DROIT ROMAIN
De la Cession d'Actions
�DROIT ROMAIN
DE LA C ESS ION D'ACTI O NS
CHAPITRE I•'
Des for mes de la cession .
Si l'on considère une cession de créance réalisée,
il sera facile d'en dégager deux éléments : la cause qui
a déterminé la transm ission du droit et le procédé au
mGyen duquel cette trans mission s'est opérée.
La cause est variable, comme les circonstances qui
peuvent motiver la transmission d'un bien quelconque.
Tantôt ce sera une vente, une donation, une cot1stitution
de dot ou to ut autre acte juridique qui suppose le concours de deux volontés, tantôt elle résidera dans la loi
elle- même, lorsqu'il s'agira d'une cession nécessaire.
Mais admettons la cause existante; quel en sera
l'effet? Sans doute le cessionnaire pourra recevoir le
paiement, si le débiteur consent à le lui faire, ou exiger
du créancier qu'il exe1·ce son action con tre le débiteur
e t lui en transfère le bénéfice: mais pourra-t-il intenter
directement des poursui tes contre le débi teur? Non '.
�-
iO -
De même que le seu l contrat de 'ente ne suffit pas pour
déplacer la propriété d'une chose corporelle et qu'il faut
encore la tradition, de même, pour que la cession atteigne son but , à la jitsta causa devra se joindre un
procédé particulier qui lui donnera son efficacité.
Ces procédés ont varié avec les diJTérents systèmes
de procédure successivement adoptés par le droit romain;
sous le Système des Actions de la loi on se servait de la
délégation, Je Système F ormula ire a mena la procuratio
in rem suam qui s'améliora de plusieurs modifications
importantes, et enfin les Actions utiles vinrent compléter
l'œuvre du législateur.
Le principe d'ou étaient partis les Roma ins était
l'incessibilité des créances. Envisageant l'obligation
comme un rapport juridique essentiellement attaché à
l'individualité de chacun des deux contractants, ils en
avaient conclu qu'il était impossible de changer un des
termes du rapport sans faire disparaitre l'o bligation
elle-même; et cette conception, un peu subtile au p remier abord, nous semble, en allant au fond des choses,
d'uue rigourettses exactitude. Toutefois , quand la vie
sociale à Ro me se fut activée à la suite des conquêtes du
dehors et du développement intérieur de la nation, on ne
tarda pas à reconnaitre quels inconvénients il y avait à
mettre hors du commerce une catégorie de biens que
les progrès de la ciYilisation rendaient Lous les jours plus
nombreux et plus considérables. Alors les jurisconsultes
inteninrent et, avec cette souplesse qni est le caractère
de la législation romaine, ils surent maintenir intact le
principe et par des détours ingénieux paralyser les
conséquences fâcheuses qu'il avait dans la pratique.
Gaius (Comment. II, § 38), parlant des règles.
c:ui vie:-; ~ous la procédure des Actions de la loi, après
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avoir é11u111éré les modes pa r lesquels se transmettent
les choses corpo relles, la tradition, l'injure cessio, la
mancip~tion, aj oute à propos des obligations: « Obliga-
tiones giwquo modo contractœ nihil eorum recir>iunt. » Puis il indique un moyen d'arriver pour les
créances a des résultats analogues à ceux de la tradition
de l'injure cessio et de la mancipation, el ce moyeu
n'est au tre que la délégation: << Secl opus est ut, ju-
bente me. tu ab eo stipulens; quce res efficit 'Ut a me
liberetur et incipiat tibi teneri,, quœ dicitur novatio
obligationis. »
La délégation aYait pour effet d'éteindre l'obligation
et d'en faire naitre une autre semblable à sa place. Par
là, le cessionnaire ou délégataire n'anit plus à craindre
de se voir opposer les exceptions personnelles au cédant,
rt il n'était pas exposé non plus à se trouver en conflit
avec un second délégataire , le cédant n'ayant pu déléguel'
11ne seconde fois l'obligation déjà éteinte.
Mais à cô.té de ces avantages la délégation présente
del\x graves inconvénients: l° Elle ne peut s'effectuer
qu'avec le consentement du débiteur : « Delegatio
debiti_, ni'si consentiente et stipitlanti promittente
de bitore, jure per fici non pot est » (L. 1. C. De novot.
et cleLeg. 8.42), et il faut s'attendre à rencontrer souYenl
une résistance de sa part ; 2° La créance primitive, en
disparaissant, en traine avec elle les sûretés, gages et
'\lypothèques qui lui étaient attachés, à moins de réserYes
expresses : « Novata cmteni debiti obligatio pignus
perimit; nisi conve11,it ut pi,rpws repetaf?.tr » (L. 2 ~
\ D. D e Pigner. act. 13. 7).
Auss i longtemps que le S.)'Stème des actions de la
loi fut appliq ué, Ja délégation demeura }e SC\11 moue,
\U.Odc très imparfait, rlc céde r les r réancPs. Ce ne fut
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que lor::;que les loi:; Julia cl Œl.Julia curen t amené le
yslème Formulaire, qu'un nouYeau procédé pu l è lrf'
employé. Il résidait dans le mandai, el, ::;i l'on ne l'avail
pas mis en œuvre auparavan t. c'est que le Système des
Actions de la loi n'admettai t pas la représentation en
justice, sauf dans quelques cas exceptionnels, savoir :
La procuratio i11 reo1 sua111 rernéùiail au:-. cleux
i ncon vén ien ts qne nous avons reconnus à la délégation :
elle s'accomplissait san~ qu' il y eut Lesoiu du consen tement <lu déb iteur, elle laissa it subsister les sûretés qui
garantissa ient la créance. (L. 3, C. De he1·ed. vel. act.
i-end. 4. 39).
Pro pop·u lo, pro libertate, pro tutela, pro captivis
et absentibus et pro peregrinis (Gaius, Comment. IV,
Cependant le syslèinr que nous venons d'exposer
était encore défectueux à bien des égards. La procuratio in 1·em suam ne constituait qu'un mandat; si
on arriYa it à la titis contestatio, les effets en étaient
définitivement réa lisés dans la personne du procitrator.
mais jusqu'à ce moment le sorl de la cession demeurait sournis au:-. vicissit11des qui sont le propre de tout
mandai. Le cédanl ui1 mandant pom·ait révoquer la
procuratio ,· elle pouvait s'éteindre par la mort du
mandant ou rlu mandataire. Au cas de rn ort du mandataire, ses hériti ers Llevaient sol liciter un nouveau mandat
du mandant ; au cas de morl de ce dernier, le mandataire devait s'adresser, dans le même but, à ses h éri tiers
et si la succession était si.ne herede, il ne pouvait
plus faire valoi r son droit (Gains, Comment. III,~ 160.L . 1. C. D e oblir;. et act. '1.10).
Ces dange r~ rrconnus, le droit prétorien et surtout
les constitutions irnprrinlcs Yinrenl donner le moyen dr
les chiler.
Il était adrnis que le mandat ne pouYait être ré,·oqué que re&us adhuc inte;;ri, . Ulpien e t Paul indiquenl
que, si un pacte est int erYenu entre le cessionnaire et le
débiteur, il devient opposa})lc au cédant qui pourra être
repoussé par une exception de dol ; les choses ne sont
plus entières après cc pacte (L . 10, § 2, 11 et 12 D.
De pactis, 2.14). Paul décla re que le serment déféré
p:.ir le procurato1· in 1·eJ11 ~ua111 liera le mandant· sur
~
82.)
Sous le Système Formulaire on put se faire représenter en justice. On en profita pour créer un mandat
ad litem spécial, par leque l l'acheteur de la créance
recevait pouvoir d'exercer l'action contre le débiteur el
en même temps était dispensé de rendre compte au
vendeur: de là, le uom de procuratio in rem, suam,
donné à un mandat Jans lequel le mandataire gardait
pour lui tout l'émolument de l'op ~ration.
Ainsi donc, ce qui était cédé, ce n'était pas l'obligation, mais l'action qui en découlait. On arrivai t à ce
résultat au moyen d'un léger changement introduit dans
la rédaction ordinaire de la formule délivrée par le
préteur; l'intentio, qui exprimai! le rapport d e droit
existant entre le créancier et le débileur, était toujours
conçue au nom du mandant ou cédant , mais la condemnatio était conçue au nom du mandataire, comme Gaius ·
l'ex pose et l'explique lui-tni!me par un e xemple: cc JYam
si, i·erbi gratia, L ucius Titius pro Publio i\llœvio
agat, ita formula concipitvr: Si paret nwneriiw1
Negidiuvi P itblio il!fœvio sesterti·um decem 1nillia
dare oportere, judex Nunierimn Negidiurn Lurio
Titio sestertium decem J/iillic1, condem11a , si 11011
paret absolve.» (Gaius, Comment. IF, ~ 86) La
ronséquence r lail rpt l' l'rff'fin jur/frfJ,{; apparll'11ait au
rrrnnr!alairc
}
�- Hde nouvelles poursuites tle sa part, le dé biteur qui a
juré ne rien de,·oir pourra se défendre par l'exceptio
jujurandi (L . 17, § 2. D. jurejur. 12. 2).
Des dispositions plus importantes résul tèrent des
cons tituLions impériales. Dans un rescrit de l'année 240,
l'empereur Gordien, r épondant à un cessionnaire de
de créances qu i se lrouYait dans l'embarras, dit: « Si
delegatio non est intuposita débitoris t ui, ac propterea actiones apitd te remanserunt, quamvis creditori tuo adversus eum. solutioais causa mandaveris
action.es, tamen, antequam, lis contestetur, vel aliquid ex debito accipiat, vel debitori tuo denuntiaverit, exigere a debitore tuo debitam, quantitatem non
vetaris et eo modo tui creditoris exactionem contra
eum inhibere >l. (L. 3. C. De nfJVat et deleg. 8. 42.)
D'après ce monument législatif, trois faits avaient
même Yaleur et rendaient également la procuratio in
rein suam irrévocable, c'étaient : la lit is contestatio ,
le paiement partiel et la denuntiatio.
Nous avons parlé de la titis contestatio; le paiement
partiel ne donne lieu à aucune difftcul té; il nous reste à
nous occuper de la de1tuntiatio.
Plusieurs questions se posent à propos de la denuntiatio. D'abord qu'est-ce que la denuntiatio? La plup~rt
des auteurs y ont vu un cas de la lit1s denuntiatio,
mode d'ajournement que Marc-Aurèle aYait substitué au
vadimonium et clans lequel était contenu ayec l'assignation à comparaitre l'exposé sommaire de la demande.
Tous ne suiHons pas celte opinion, quelle que soi t
l'autorilé des interprètes qui y ont adh éré . En effet,
pourquoi se serait-on p réoccupé de donner à la litis
denuntiatio cet effet d'enlever au céda nt tout droit sur
la créance, a lors que la litis rontestatio , qui de vait se
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produi re peu de temps après, remplissait déj a ce but·?
On objectera en vai n que tou tes les demandes ne s' introduis aient pas par la titis denuntiatio, que pour
cer taines on se servait du libellits conventionis. Le
nombre de ces de rnieres, à l'époque de Gordien, était
trop p eti t p our qu'il ait pu les prendre en considération ,
en édictant une m esure géné rale. Du reste quelle raison
aurait porté cet empereur à fa ire une dis tinction entre la
litis denuntiatio et le libellus, et à. reculer jusqu'à la
litis contestatio la protection qu'il voulait accorder au
cessionnaire, lorsque la d emande était fai te per l?'bellum?
Nous p ensons donc que la denuntiatio est l'acte quelconque, le plus souYent extra-judiciaire, s ignifié par Je
cessionnaire au débiteur pour lui faire connaitre la
transmission de la créance .
Une autre question , qui a été l'objet de trés longues
controverses, est celle de savoir : s i la connaissance que
le débiteur aurait eu de la cession, en de hors de tout
fai t personnel au cessionnaire , ne suffirait pas pou r
l'emp êcher de se libérer entre les mains du créancie r.
Accurse a soutenu l'afûrm ation,ad legern u lt imam D. de
transactionibus et la négative ad legem 4. C. quœ res
pignori. Doneau montre la même incertitude déclarant,
ad legem 3. C. de novationibus, que d'après lui, le
débiteut· a u fait, n' importe comment, de la cession, ne
peut plus payer valablement au créancier, et décidant,
ad legem, 4 C. q11œ res pign01·i, que la denuntiatio
est une formalité absolument nécessaire pour cons tituer
ce débiteur en état de mauvaise foi. La discussion n
porté principalem enl sur l' interpréta tion de la loi 17 de
transactionibus au Digeste, qui lraile de la Yenlc
d'une h é rédi té, et qui dit qu'au cas où un débiteur de
l'hér éd ité aura it trans igé iwec le vendeur postérieu-
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remenl i1 la yenle, il pourrail propter ignorantiam
suani opposer l'exception transacti negotii à l'acheteur. L es partisans ùe l 'afnrmaliYe en tirent que lorsque
le débiteur ne pourra arguer de son ignorance, il sera
toujours tenu envers l'ach eteur, et ils assimilent l'espèce
du tex.te à celle d' une cess ion de créance. Nous nous
rallierons, quant à nous, à la négative pour deux. raions: à cause des termes de la cons titution , vel debit01·i
cuo denuntiaverit~ qui suppos ent une intervention
ùirecte et personnelle du cessionnaire; ensuite par ce
que, si une connaissance acqui se m ême fortuitement
liait le débiteur, Gordien n'aurait pas parlé de la litis
contestatio et du paiem ent p a rtiel qni ne p euvent se
produi re sans que le débiteur a it eu celle connaissance.
Grâce à la clenuntiatio, le cessionnaire é tait désormais à l'abri des tentatives du cédant sur la créance:
le paiem ent que celui-ci avait obtenu soit efiectiYement
soit par compensation , ne l'empêch a it pas de poursui vre
le débiteur. Mais, m ê me il ce mom ent, le procurator
n 'était point, d 'une maniè re absolue, dominus litis, el
il avait encore il c rainùre que le 1uandat s'éteig nît,
avant la litis contestatio, par sa propre morl ou celle
clu mandan t.
L es actions utiles supprimère11l ce dernie r obs tacle.
Une nouYelle constitution de Gordi en, promulguée en
243, donne une action utile à l'ach e teur d 'une c réance
crue le décès du Yendeur, a,·ant la litis contestatio, met
da ns l'impossib ilité d'exercer ses droits (L. 1. C. De
oblig. et act. 4. .10). Pour ce qui est de la m ort du cessionna ire, J ustinien nous apprend, en accordant le m ê me
b énéfi ce a ux. h éritiers du do nataire, que depuis l ongtemps
les héritiers du cessionnaire à tilre oné re ux. conservaient
Je droit d'agir : « nam sicut venditionis titulo cessas
0-
tH.:liones ctim,i ct11te litis conte::;tatiu11e111 w t huede.~
fransmitti pen1iittitur, simili ?Jtodo l'i donatas ad
eos transf erri 'l;O[umus, licet nulla co1itestatio cel
(acta vel petita sit. » (L. 33, C. de Donat. 8.54.)
P ar ces progrès s uccessifs, on en était anivé à faire
de la procitratio in rem, suam une institution qui
rempli ssait parfaitement le lmt qu'elle se proposait.
Cependant un pas encore p ouvait élre franchi: de nos
explications a u clébut de ce chapitre, il ressort que le
procuratio n 'était pas autre ch ose qu'un procédé, pour
réaliser une cession dont la Justa causa élait dans
un acte juridique antérieur. P ourquoi ne pas sous-entendre la procuratio lü oü elle <le,·a it intervenir ? C'é tait
un moyen dé simpl iflca tion qu i ne lJlessait en rien le::i
princip es, p uisque le mandat pouva it être tacite (L. 70, 0:
De reg. juris.)
L es R.om ains acceplèrenL cette idée. La première
application qu i en fu t faite, date d' un rescrit d'Antonin
Je Pieux.., qu i accorde les ac tions util es à l'achete~r
d 'une h érédité (1 . 16. D. De pacti3. 2. 14), On étendit
ensui te ce b én éfice il celui qui avait reçu en paiement
une créance ( L. 5. C. Quando fisc. rel primt. ), au
mari lorsque la dot a été constituée en créances
(L. 2. C. De oblig. et act.), il l'ac he teur d,une rréa~ec
(L. 8. C. D e hered. vel act. vendit, 4. 39), au légataire
d'une créance (L. 18. C. D e legatis. 6. 37), et on ~eut
admettre que, dans le dernier état du droit, .les actions
utiles appar tenaient il quiconque a,·ai t une Jll te cause
pom réclamer une. cession cle créance ..
Faut-il conclu re e n disant que, a ce moment, la
i·ègle de l' incessibi lité des cn'nnces él~it effacée~ ?e
au teurs très sérieu x l'ont sou tenu , el Jl-.; se ba:sa1e11l
sur ce fa it que l'on \·oya it les cessionuaire::> ug-ir suu
-J
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nontine. Il y a là une confusion. Le cessionnaire esl
représenl~ comme ag issant suo nomine quand il exerce
l'action utile, qui a été créée pour lui, et par opposition
au cas où il exerce l'action <lirecte qu'il emprunte du
cédant et met en œuvre alieno nomine. Ma is au fond
' été changé i:t l'ancienne théorie : le cédant
rien n'a
dem eure toujours créancier, un mandat intervient encore
entre lui el le cessionnaire; seulement le mandat es t
tacite et l'action utile est le rn o<le nouveau par lequel il
se
manifeste .
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On a discuté, à tort, la possi uil i lP de c~dc1 certai11c :-.
ac tions.
Des auteurs onl nié qu'une spr•s actionis, u11 ·
action future qui n'exis te que comme éventualité ptH
devenir l'objet d' un Lra ns pol'l. Ils a rgumentent de ce que
l'expectative d' un d rn il ne cons titue pas un élément de
notre patrimoine. Telle n'est pas noll'e opinion: une
espérance est un Yél'i table bien, conditionn el il est vrai,
mais auquel il faut reconnaitre une va leur quelconque.
Du reste des tex.les formels consacrent cette solution ,
la loi 2 a u Digeste, liv. XVIII, lit. 4, el ln loi 3 au Code
de donationibus, où il est <lit: «Spem futurœ actionis
plena i'ntercedente donatoris i:olu ntale posse trans( erri, non immerito placuit. »
CHAPITRE II
Des actions qui peuvent être cédées .
On peul appliquer aux créances le principe formulé
par Paul: «Omnium rerum quas quis habere, vel pos-
sidere, vel perseqtti potesi, venditio 1·ecte fit; quas
vero natura , vel gentium j us, vel mores civitatis
commercio exuerunt, eorum nulla venditio est. »
(L. 34, § 1, D. XVIII, 1). La cessibilité est la règle,
l' incessibilité l'exception. Dès lors peuvent être transmises sans difficulté les ac tions civiles prétoriennes ou
naturelles ( L. 40, D. XXXVI, 1 ), réelles ou personnelles
(L. 9, C., De her. vel. act. vend.), nées d' un contrat
ou d' un délit (L. 35, § 4, XVIII, 1), pures et s imples, à
terme ou conditionnelles (L. 17, D. X VIll , 4), liquides ou
indéterminées dans leur quolilé ( L. 11 , D . XVIII, 4 ).
Des doutes ont aussi é té élevés à propos des obliga tions alternatives; on a prétendu que le droit d'option
ne passait pas au cessionnaire. Le contraire résulte
directement de la loi 75 ~ 3 de legat is au Digeste:
«Si quis ita stipulatus stichurn an decem, ufrum
ego velirn, qiwd ei debebatul', tenebitul' heres ejus, ·
ut pl'œstet legatorio actionem, electionem habituro,
utrwn stichum an decem. persequi malit. » Et quant
au texte que l'on in voque cla ns l'opinion adverse
(L. 7G, De verb. oblig.), il ùécitle seulement que,
lorsque le droit d'option a ura é té s tipulé par un esclave
ou un fils de famill e, il ne passera pas au maitre ou au
père. En conclure qu e le cessionnaire en est également
privé, ce serait raiso nn er a pari dans ùeux hypothèses
complètement ditTérenlcs, et méconnaitre que la dispos ition concernant le fils et l'esclave, Lient à un moti f
tout particulier « ea quœ {acti su nt, non transeunt ml
dorninuni ." (L . 44, D. XXXV, l ).
Il faut <lécicler dans le lm~me sens <rue le minelll'
�-
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pourra n\dè t' le bénétlce ùe la restit11tio in ititegrum.
ain<>-i le veul la loi 24. p1·. D. de mi1wrilms. La ra ison
d' hésiter est ici que l'action a pris sa source non point
dans un contrat ou dans un ùélit ma is dans un p rivi lège
personnel au mineur, le beneficium œtatis. Toutefois
s i un mineur cède tous ses droits, on ne devra y
comprendre la 7'estitutio in integnmi que dans le cas
où elle a été exprassément s tipul ée, parce qu' il s'agit
alor~ de l'honneur de la personne qui essaye de faire
tomber ses propres actes.
De nombreuses créances sont incessibles .
Des interprètes ont essayé a utrefois de faire une
diYision bien tranchée des actions à ce r)oint de vue
'
'
à l'aide de cette maxime: « quœ non sunt transmissibilia ad heredes non sunt cessibilia. » Deux exemples
suffiront pour démontrer la fausseté de cette règle.
L' usufruit qui s'éteint avec le titulaire peut faire l'objet
d'une cession , tandi s que les créances litigieuses sont
frappées d'incessibilité, bien que tra ns mi ssibles aux
héritiers.
Il serait difficile d' indiquer toutes les actions
incessibles; nous nous ronlenterons de signaler les plus
importa11tes:
Les actions populaires oot pour hut la sauveaarde
de l' intérêt public, plutôt que la poursuite d 'un i~térêt
particulier; elles pem·ent être intentées par tout le
monde, même par celui qui n'a pas été directement
lésé par le délit commis. Aussi on comprend facilement
la règle: « is qui movet popularem actionem procuratorem dare 1wrt potest » ( L. 5, XLVll, 23).
)fous range1·011s dans la mêm e catéaorie l'action
<l' injure dont le résullal doit être avant t~ut de venrrer
0
notre honne ur et irui à ce litre n'entre pas véritable-
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ment llans not re palrin1oi11e ( L . 28 D, De 111; . et (a111.
lib.) Cicéron indique lui-10~mc cette idée 1lans son
discours pro Cœcina: << mjurianl?n actio11e11111onjus
posse ssionis assequi, sed valo1·em imrni1wtœ libertatis judicio pœnaquc mitigare.»
Cujas adopte cette opinion, pour des raisons identiques, à l'égard Lle ta quercla ino(ficiosi testamenti:
l'héritier qu i en fait usage est censé agir m oins sous
l'em pire de la cupid ité que pour se relever de la ho nte
que lui a imprimée, aux yeux de ses concitoyens, une
exhérédation injuste.
L'action en révocation de donation est incessible,
les Em pereurs Constantin et Constance disent parce
que: << Ita pusonalem ~se volmnus ut vind icationis
tantum habeat ef!ectum » (L. 7. C., D e révoc. donat .)
El Cujas traduit: « Vindictam set~ idtionem tantum
persequatur non pecioiiam. »
Quelques actions n e peuvent être transmises, comme
dé rivant d'une créance essentiellement personnelle ;
telles sont l'action du patrou contre l'affl'anchi ingrat,
les actions d'aliments léguées ou données ?ilortis causû,
les droits d'usage ou d'habitation .
Enfin, au nombre des créances incessibles, il faut
encore placer les d ro its litigieux. qui furent l'objet d'une
réglementation particulière.
La possibilité d e transférer ces créances arnit donné
naissance, dans le Bas-E mpire, il des abus srnndaleux
de la part de spécula tenrc:: avides. Ils achetaien t les
cl roils litigieux moyem1ant un prix minime rt s'efforr;aienl ensuite J 'en relirer le plus haul émolument poss ible, en accablan t les débit eurs de \ ex.a.lions. L'empC'rett 1" Anasta se, le p re mier, se pn:·occupa de porter
rnmecle it llllC pareille si tuation, cl. par la ConstitutiLlll
�-
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22 :rn Clillc Jla11cluti. comute sous le 110111 ùe loi P er
Dii:ersrcs, il ùéciùa que b cession a litre gratuit vau-
lui incomber de ce chef. Mais , à nolre avis, les lois Per
Diversas et Ab Anastasio, ont changé complètement
drnit d'une manière absolue, mais que faite à litre
onéreux elle ne Yaucl ra il que dans la limite des déboursés
du cessionnaire, c'es t-à-tlire dn prix et ùes inté rê ts.
La réforme d'Anas tase était dirigée toute entière
contre les s péculateurs . Auss i maintint-il les effets
ordinaires de la cession dans quatre cas où la cession ,
bien que faite à titre onéreux n'était pas motivée par un
calcul coupable : 1° Lor que la créance est donnée en
paiement; 2° Lorsque la cession a lieu entre co-hériti ers;
3° Lorsqu'elle résulte d'une transaction ; -1° Lorsque la
cession est faite aux légatai res et fidéi-co mmissaires en
délinance de leurs legs.
~fais la pratique trouva Lien tùt le moyen de tourner
la prohibition; on déclarait vendre la créance jusqu'à
concurrence du prix convenu, et pour le surplus en faire
donation. Justinien intervint , et par la constitution dite
A.b A nastasio (L. 23. C. Jvlandati), il frappa de nullité
les donations partielles qni ne servaient qu'à déguise r la
vente ùe la créance entière. Le c·édé put se libérer vis-à,·is du cessionnaire en lui offrant le montant de ce qu'il
avait lui-même payé, et la créance était s i Lien éteinte
que d'après hl . i\Iachelar<l, reproduisant l'opinion de
.ll. <le Wangerow, il ne subs is ta it même plus une
obligation naturelle (Oblir;. aatur. p. 517 et s .)
Une question importante reste à trancher : A qui
incombe-t-i l de prouver que le cessionnaire a payé tel
p1·ix? Est-ce au cessionna ire ou au débiteur pours uivi?
Les auteurs sont di visés. A s'eu tenir aux règles du
droit commun, le cession na ire n'a urait qu'une chose à
démontrer: sa qt1alité <le ccssio1t1taire , el s i le céùé
iu,·011ue une lil)ération partielle, l'orws proùa11di dcYl'ail
la position respective des parties. L'action du cessionnaire est limitée par les textes au prix. payé, usque
ad ipsarn tanturnmoclo solutarum pecuniarum
quantitatem et usurarum ejas; le prix. payé, telle est
la mesure de la prétention du cessionnaire, et comme
tout demandeur doit justifier sa prétention, la preuve
des so mmes versées entre les mains du cédant est
désormais à la charge du cessionnaire.
CHAPITRE III.
Des cas de cessions nécessaires
Si l'on passe en revue les différentes hypothèses
dans lesquelles les jurisconsultes romains ont imposé la
transmission des actions , on se convaincra facilement
qu'il est impossible de les rattacher à une règle générale et d'en faire nn corps de doctrine . Inventées ,
comme de véritables expédients, au fur et à mesure que
des b esoins nouveaux se manifestaient dans la société ,
les cessions nécessa ires tendent toutes à un but unique:
faire passer d'une personne à une autre l'exercice d'un
droit que l'équité réclame pour celle dernière, et qu'une
législation formaliste ne permet pas de lui donner
directement. Mais c'est là le seul point par lequel elles
�-2.l -
"e toud1c11t: leur:> l·ause:; ::.011l aL::.olurnent tl1sse mb lalJl e~,
et c'est ù peine si l'interprt•te. pour 111ellre un peu d'o rdre
da11s celte confusion. pent présenter ensemble certaine"
lléci -ions \·ois111es.
~ [
Le pnncipe: ?\ul ne peut s'enrichir aux dépen~
d'autrui, est <le tous les temps. \ "oici deu" cas où il a
trouvé son application en Jroit Romain.
A.- Primus, qui <le\'ail liner un objet a Secundus,
en a perdu la possession. mais sa responsabilité n'est
pas engagée. Pour se libérer, il doit céder au créancier
les actions qu'il peut a\·oir, ü l'effet de recouvrer soit la
chose, soit la valeur ùc cette chose, en vertu de la règle ·
,< Qui actionem Habet ad re11i 1-ecuperanclam, ipsmn
rem Habere i•idetur. » EL au cas où il ne s'exécuterait
pas de plein g ré, le législateur élaLlit lui- même le
transport des actions .
B .- Dans la mème hypothèse, Primus est responsa bl e de la perte de la possession. Il devra rendre le
créancier indemne de tout le préjudice qu'i l subi t; mais
c est lui alors qui succédera aux actions ùont le créancier
dispose et au moyen desquelles il obtiendra la valeur
entière ou partielle de l'ohjet perdu .
Au premier cas se rapportent les décisions suivantes:
l
Le Yendeur, à qui un cas forlu it a rendu la
prestation de la chose impossible, n'encourt aucune
responsabilité, car inf Pritu rei ce1·tœ debitor liberotur
tlnst. D" empt. et l'e11d .. ~ ~). ?ilais consenera-L-i l les
ar ti0115r111i111i co 111 pi" lcnt , I'al'( 1011 (u 1·t i ,1a 1·eiren d icat io
0
-
2;; -
l'action legis aquiliœ '! E\ i<lein111ent nou, il serd1t
injuste qu'il bénéftciùt du prix et pùl demander à un
lier:;, la représenlation ùc la chose (L. 31, D. XIX, 1. )
2° L'héritier apparent qui a vendu la chose hériditaire doit céder au vé ritable héritier les actions qu'il a
entre les mains, par exemple l'action venditi, efficace
s'il n'a pas reçu le prix (L. 20, S17. D. V. 3.)
3° Un animal a causé du dom mage â. une personne,
el avant la fin du procès qui en est résulté, a été lué
par un tiers. Le maitre pourra ofTrir, à son choix, la
réparation du dommage ou l'action legis aquiliœ c1u'il
::i. acquise contre celui qui a tué l'ani mal (L. 1, S16,
O. IX . 1).
4° Le dépositaire qui , sans imprudence de sa part
aura confié la chose à un tiers, ne répond pas du fait
de ce tiers et il sera pleinement déchargé en cédant
l'action qu'il a contre l'arrière dépositaire ( L. 16,
O. XVI. 3.).
D'autres décision::; rcntre11t dans le second ca::;:
1° On ne peut, en principe, reYendiquer que contre
celui qui possède. Par exception, la re\·endication est
admise contre le défendeur qui a cessé, par dol, de
posséder: alors le défendeur est corn.larnné à payer la
litis œstimatio et il n'a aucnn drnil anx actions qui
restent au pouvoi1 du reven<l iqu:rnt. (L. G9, D. YI, 1}
On peul supposer la re,·enclication intentée contre uu
défendeur qui a ces::;é de posséder de bo11ne foi, lorsque
la perte de la posscssio 11 c, t ~u r\'Cn u e nprès la liti.~
1;011tc::;lrdio: Je défendeur de' n1 ) 1lan::. ce lle hypolhèsr
�-
26 -
l'œstiowtio liti~ au revendiquant, 01ais il pourra
ex.io-er
de lui la cession de ses actions. (L. 63, D. VI, 1).
0
2• Le dépositaire, le corn modataire, le locataire,
le gagiste qui, pat· sa faute, s'est rendu incapable de
restituer au propriétaire l'objet qu'il tient de lui , ap rès
l'avoir indemnisé, pourra lui demander la cession des
actions qui sont à sa d isposition (L. 25, § 8, D. XIX, 2.
17,
S 5,
D. XIII, 6).
3° L'armateur, l'hôtelier sont responsables des objets
qui leur sont confiés ; s'il y a perle des objets, l'hôtelier ou l'armateur poursuivis par l'action in factum de
recepto, auront le droil de réclamer ses actions à celui
qu'ils désintéressent. ( L. 6, ~ 4, D. IV, 9)
§ Il
Les Romains avaient admis la règle qu' une personne libre ne peut en représenter une autre (Gai us,
Comment. II, 95).
Le mandat aYait les efTets de tout a utre contrat,
c'est-à- dire cru'il établissait des rapports obligatoires
entre les parties, le 10andataire et les tiers, mais il
était impuissant à faire entrer le mandant dans l'opération
juridique. Dès lors, l'objet du mandat une fois réalisé,
le mandataire devra transporter au mandant les conséquences favorables de sa gestion, et à l' inverse se faire
décharger par lui des conséquences défavorables.
On comprend sans effort toutes les complications
et Lous les inconvénients qui devaient résulter, dans
la pratique d'un pareil système. Qu'i l s'agisse d'une gestion entrainant une série <l'actes juridiques, telle qn'unc
-
27 -
tutelle, une curatelle, l'adm inistration ù'une ville, ou
bien même tl'un fait isolé, le mandata ire est devenu
pour le compte d'autrui propriétaire, créancier du
débiteur. Comment s'clîcctueront les transmissions de
droits réels? Nous n'avons rien il en dire, sinon qu'elles
auront lieu par les procédés ord inaires. Mais la s ituatio n
sera plus embarrassée en cc qui concerne les droits
personnels actifs ou passifs.
Créancier, le mandataire devra poursuivre le tiers
<lébiteur et mettre entre les mains du mandant l'émolument ainsi obtenu ; débiteur, il doit défendre à l'action
du tiers créancier, mais c'est du mandant qu'il est en
droit d'attendre le moyen d'y satisfaire; enfin le mandataire peut aYoir fait certaines avances que le mandant
doit lui rembomser. Celle multipl icité des recours est
un obstacle sérieux il la facilité des relations sociales;
si l'insolvabilité d'une des parties vient s'y ajouter, il
en naitra un vé ritable danger.
En présence <le la rigueur des principes anciens,
les jurisconsultes n'osèrent pas adopter la représentation
comme elle est entendue dans le droit moderne, et
proclamer que les effets du mandat se réaliseraient
activement et passivement dans la personne du mandant.
Mais par leurs procédés de fiction habituels, ils aboulirenl à suppri mer en grande partie les inconvénients
de la théo1·ie llue nous venons d'exposer.
Le point de départ de ces modifications est dans
les actions excrcitoires el institutoires. On aµpelail
exercitor celui à qui appaetient une exploitation quelconque agricole, commerciale Olt industrielle; le préposé que l'exercito1· se s ubstituait prenait en général
le nom d' institor, de magi.c;ter na-1.:is dans le cas
partic ulier oü il étail charg(! de conduire un naYirc
�-
(L. 1,
~8
~
-
s 15, De e.cerc. act. XI\', l . - L. 3,
De inst.
act . XIV, 3.) Aux termes de l'Edit prétorien, lorsque
...
le préposé s'dail engagé envers les tiers, ceux-ci avaient
un recours contre l'exercitor lui-même , et pouvaient
l'attaquer par l'action ùistitoria quand c' est un ins titor
qu i a contraclé, par l'action exercit01·ia quand c'est un
magister na'l;is (Gaius, Comment. IV, ~ 71).
Deux motifs aYaient induit le prêteur à faire celte
brèche aux principes: d'abord l'exercitor en instituant
un préposé le recomnrn.nùe à la confiance de tous; en
outre les tiers, tra itant avec un i1istitor ou un magister
1iai·is qu'ils ne connaissent pas ont suivi la foi du
maitre (L. 1,j)r. De exerc. act .)
Les raisons qui expliquaient celte innovation ,
pouvai ent être invoquées en faveur de tout mandat,
quel que soit le but que se propose le m andant. On ne
larda pas a s'en aperceYoir el à généra liser la règle .
Papinien permit anx tiers d'exercer une action
ad e.xemplum, ùistitorfrc actionis contre le mandant,
lorsqu'ils étaient deYenus créanciers du mandataire
(L. 31 pr. De neg. gest.) Mais il s'arrê ta it là et n'admettait point le mandant à exercer, sans une cession
expresse, l'action du 111andalaire contre les tiers.(L . 49 ,
§ 2. De acq. vel. omitt. poss .)
Ulpien compléta le p rogrès; considérant que Je
10audataire êlait Lenu de céder ses actions a u mandant,
il Youl ut simplifier leu rs rapports et Lint la cession pour
sous-entendue. Il donna a u mandant des actions utiles
contre les tiers ( L. 13, § 25. De act. empt. ). D~s cc
moment, il y eul réciprocité en lre les Liers e t Je m andant.
T outefois ces décis ions diverses ne firenl pas disparaitre, ains i que nous l'avons rléj à dil : le principe tle
la llül1 re présenlatio11 Ell e~ 11 0 fu rent rru ' un palliai if .
29 -
les Lie rs pouvaient ü leu r ch oix poursuine encore le
manda ta ire ou le mandant, et quant au mandant il
é ta it au fond un s impl e cessionna ire, dont les droits
s'appréciaient dans la pers onne du mandataire cédant.
(VoirChap. IV).
§ III .
La loi romaine voit aYec fayeur le paiement et e ll e
lui accorde l'eITet d'éteindre la dette de quelque personne
qu'il émane, du débiteur ou d'un tiers ( Ins t. lib. JI!,
tit. XIX). D'autre part, il é ta it équitable que les sûretés.
dont la créance éta it accompagnée el qui vont disparaitre
avec elle, fussent réservées au tiers soh·ens pour garantir
son recours contre le débiteur : « Quod tibi non nocet,
alteri prodest, facile concedendum. »
Ces deu x idées corn binées ont donné naissance a
une autre classe, la plus nombreuse, de cessions d'actions
nécessaires . L a p ersonne tJUi a payé pour autrui pourra,
dans bien des cas, exercer l'action du créancier pour
rentrer dans ses déboursés.
Nous ne disons pas: dans Lous les cas , et nous
faisons ai ns i une restriction , pa rce qu'en effet le paiement
par un tiers n'aura pas toujours pour réi:mltat ùe transporte1· à ce tiers les actions du créancier. il faudra: en
outre, que Je solvens ait tll1 inté rêt légitime a a~qu1tt~.r
la dette et ce t inté rèt devra consis ter en ce fait qu 11
é tait lu~-mème passibl e cle poursuites à raison de
l'obligation qu' il a éteinte .
En r ésumé, la cession d'actions est accordée â ceux
qui ont payé étant Lenus avec on p our d'autre~.
Commenl s 'opcrHil cetlC' cession? A l'a ide ù' uni>
�-
30 -
fiction ; on supposa que le créancier en touchant le
montant de sa créance avait Yend u ses droits plutôt qu'il
n'avait reçu un pa iement : 1( Non in solutum accepit
sed quodam modo nomen debitoris vendidit. » (L. 36.
De fidej. - L . 76. De sol ut. XL VI, 3 .)
La règle posée , voyons-en les principales applications :
1° Le
beneficium cedendarum actionum se
présente dans le cas du cautionnement.
Dans le dernier état du droit , le cautionnement
reYêtait une des trois formes sui\·antes: la fidejuss ion ,
le rnandatum pecuniœ credendœ ou le pacte de
constitut. Ces trois procédés, différents du r este à
beaucoup de points de vue , admettaient également le
recours de la caution qui aYa it payé a u moyen des actions
ayant appartenu au créancier . Des tex.tes formels é tablissent cetle doctrine en ce qui concerne le fidejussion
(L. 36. De fidej .) et le manclatum pecuniœ credendœ
(L. 13, Ibid.), et on peut la déduire des principes pour le
pacte de constitul.
La cession d'actions était donnée tant contre le
débiteur principal , que contre les autres débiteurs
accessoires qui aYaient garanti la p romesse aYec eux
(L. 39. De fidej.)
Toutefois, le bénéfi ce de divi s ion aYait é té accordé
par la jurisprudence aux mandataires, pa r le rescri t
d'Adricn aux fidejusscurs (l nst. l ib. III, t if. X.X) et il
ceux qui ont fait le pacte de constitut , par Jus tinien
(1. 3. C. De pec. const.), et le débiteur accessoire
poursuivi pom·ait désormai s exiger du créancier, la
cliYision de son action entre tous les co-débiteurs solvabl es au moment de la !itis cofltestatio . On peul se
-
31 -
demander, dès lors, de quelle utilité est la cession d' actions. Le bénéfice de cession d'actions sera encore utile 1
lors que celui qui a payé, a négligé d'invoquer le bénéfice
de divi s ion, dans le but d'attendre par exemple que son
cofidejusseur, actuellement insolvable , soit revenu à
meilleure fortune.
Le solvens ne peut, dans tous les cas, exercer son
recours qu'en déduisant la part qu'il doit s upporter.
Quelle responsabilité le créancier encourt-il lorsque
certaines actions ont pé ri entre ses mains par son fait ou
par sa faute? Les textes disting uent : vis-à- vis du fidejusseur, il lui livre les actions telles qu'il les a, et s'il a
laissé une hypothèque s'éteindre par la longi temporis
prœscriptio ou s'il a libé ré un cofidejusseur par un
pactum de non petendo, le solvens en subira les conséquences (L. 25. O. D e fidej.) ; au cas de mandaturn
pecuniœ credendœ, le mandataire a dù conserver ses
actions (L. 95, De sol. XL V. 1), et, malg ré le silence des
textes, on peut adopter la m ême solution pour le pacte
de cons titut.
2° Il y a lieu encore à cession d'actions lorsque l'un
de deux ou plus ieurs débiteurs solida ires a acquitté la
dette.
La solidarité est une moclslité de l'obligation ,
consistant dans la pluralité des créanciers ou des
débiteurs avec unité d'obj et dù, sous l'alternative à tous
ou par tous, m a is une seule fo is. De celte définition, il
résulte que la solidarité peut-être acliYe ou passive.
La solidarité passive comprend : la corréa lité pass ive et la s olidarité proprement dite ; dans la corréalité passive, on rencontre pluralité de sujets mais identité
d'obj et, de Lelle sorte l fU'un des débileur s correnux étant
�-
:i~
-
poursuiYi , l'uLligation <les autre <li pa1'ail; <la~s hi
solidarité. il y a autant de liens distincts que de débi teurs
et si le pai;ment par l'tm d'eux éteint la dette, c'est
uniquement parce que l'objet ùù est le même pou r Lous:
au cas, en effet, ou le débiteur attaqué le premier ne
paierait pas, le créancier pourrait poursuivre les autres
jusqu'à son entier désintéressemenL. On dit qu.e les
débiteurs carreaux sont libérés electione, les cléb1tt-urs
~olidaires
sol utione.
Dans quel cas le correus z;ro111 ittendi qui a désintéressé le créancier pourra-t-il invoquer le bénéfice de
cession d'actions? D'après un texte qui a pour objet de
rèofor
le calcul de la Quarte Falcidie (L. 62. pr. A'd leg.
0
Falc. XX.X-V. 2), il faut distinguer suiYant que les
correi étaient socii ou non socii : existait-il entre eux
une société, une communauté d'intérêts, le soh-ens peul
réclamer aux autres la part qu'il a payée pour eux so it
par l'action pro socio, soit par la cession d'actions; au
cas inverse l'action pro socio ne lui appartient plus.
Mais la cession d'actions lui resle-t-elle? Une grande
controYerse divise les auteurs sur ce point, et l'on cite
des textes pour l'affirmative. Nons adopterons cependant
la négative; car. pour aYoir droil à Io. cession, il faut
s'autoriser d'un droit antérieur contre celui qu'on se
propose de poursui ne, or, clans l'obligati on corréale, 11
n'y a qu'un débiteur définitif, el le ~oh·e ns, s'il n'était
pas d'ailleurs en société ayec son coprometlant, n'a étei nt
que sa propre delle. Pour les textes mb en a\'ant dans
la théorie adYerse (L. G5. D e evicf. XXI , 2. - L . 2. C.
D e duob. reis. VIII, 40), il s s'expliquent tout naturellement par cette raison r111'i ls St' placent uniquement
clans l'hypothèse d'uue société.
-
33 -
En matière de solidarité, une 11om·elle distinction
s'impose.
La poursuite provien t-elle du dol propre au solvens
ou com mun à tous les co-débiteurs, aucun recours n'est
accordé au débiteur qui paye (L. 1, § 14. De tut. et
rat.) La lo i s'intéresse peu à cenx qui sont de mauvaise
foi, et elle ne se préoccupe pas de saYoir si en refusant
la cession d'actions, elle n'en rich it pas aux. dépens du
solvens les autres co-débiteu rs. Mais lorsque la créance
n'est pas née d'un dol, le débiteur poursuivi peut faire
supporter une part de la dette aux autres débi teurs
solidaires, et pour cela il a à sa disposition la cession
d'actions (L. 1. § 310 à 14, Da tut. et rat. - L. 45 D e
adm. et per. XXVI, 7.)
Une différence importante est à noter entre la
corréalité et la solidarité : le débiteur corréal doit prendre les actions telles que les possède le créancier, tandis
que le débiteur solidaire peut exiger quelquefois qu'elles
lui soient a ttribuées dans leur pleine intégrité (L. 15. ~ 1.
D. XVI, 1. - L. 45, D. XXVI, 7).
3° Enfin, b. cession d'actions est accordée non plusj
comme dans les cas qui précèdent, à ceux qui sont tenus
en vertu d'une obligation, mais même à ceux qui sonl
tenus réellement, aux Liers détenteurs.
Les lois 19. D. XX. 4 et 3. C. VIII, 19, nous donnent
l'exemple suivant : Le mari a gardé entre les mains le
fonds affecté d'une hypothèque que sa femme, actuellement décédée, lui avait apporté en dot. Le créander
hypothécaire se présentant, il pourra le payer et l'obliger à lui céder ses actions.
Nous supposons le possesseur de bonne foi. Qu'en
serait- il pour le possesseur de mauvaise foi? Il
a
ll
�-
3~
-
contreYerse. mais nous pensons qu' il ne peul bénéficier
de la ce:,sion . Il serait trop s imple, en effet, si on
adm etta it l'opinion contraire, en s'emparant d'un bien
par ruse ou Yiolence, lle e metlrc a u lieu el place du
cr~ancier h?pothécaire (L . 19. Qui pot. XX, 4.)
CHAPITRE ff
Des effets de la Cession .
Tous étudierons les efTets de la cession de créance,
en les envisageant à trois points de vue différents :
1° Dans les rapports du cédant et du cédé;
2° Dans les rapports du cédant et du cessionnaire ;
3° Dans les rapports du cédé et du cessionnaire.
ENTRE LE ÜÉDAl\T ET LlI ÜÉDÉ .
Sous le Système des Actions de la loi, la délégation ,
qui était l'unique procédé de cession dont on disposât,
avait pour effet d'éteindre la créance du cédant en même
' profit du
temps qu'elle en créait une autre semblable au
cessionnaire ; la conséquence forcée était qu' il ne subsis tait entre le créancier et Je débiteur primitifs, le cédant et le cédé, aucun rappoi·t juridique.
-
35
~
Avec le Système Formulaire et la procuratio in
rem suam qu'elle amena, les résultats de la cession de
créance furent différents . Le procurator put exercer
l'action contre le débiteur ; mais en droit, le cédant demeurait le véritable créancier, le cédé était toujours son
débiteur et un paiement, soit réel soit par compensation,
vo lontaire ou. s ur poursuites 1 pouvait intervenir entre
eux (L. 3. O. Mandati. L. 55 D. de P rocurat.) Les
évènements , dont nous avons parlé plus haut, la litis
contestatio, la notification et le paiement partiel , empèchèrent seulement le débiteur d'opposer au cessionnaire sa libération ainsi obtenue.
Les actions utiles ne changè rent rien à cet état è.e
choses; elles avaient, en effet, elles-mêmes pour base,
une procuratio in rem suam sous-entendue au lieu
d'être exprimée .
ENTRE LE CÉDANT ET LE CESSIONNAIRE.
11 faut distinguer suivant la cause qui a présidé à la
transmission de la créance. Si la cession a été faite à
titre onéreux le cédant est tenu envers le cessionnaire
'
de ùeux obligations: 1 • le mettre en possession de la
créance ; 2° lui en garantir l'e:d stence.
Pour remplir la première obligation, le cédant devra
fournir a u cessionnaire tous les moyens qu'il possède
d'arriver au recouvrement de la créance ; lui rem ettre
les Litres cons tatant le droit , lui livrer les gages qu'il
détient lui donner les actions aecessoires qui assurent
'
la c r6ance, actions h ypothécaires ou actions personnelle:,
contre les fidéj usseurs : << venditor actionis quam ad-
t>ersas 'r eum
prinà~plem
habet, omnejusquod ex ea
�- :w
ca«sa rjl(S
1·0111pet ir ta 111
-
ad cers us 1j;su111
1'f'U111
quam adversus i1iiercessor'e::> lwjus clebiti cess<>re
debet » (L. 23 D. De her. vcl act. vend. 18).
Mais comment s 'opèrera, en pratique, celte cession
des actions accessoires? Lorsque la délégation était en
usage, une clause spéciale éta it nécessaire pour qu'elles
survécussent à la pre miè re obligation ; dans la procuratio in rem suam,, le mandataire recevail mandat d'exercer à la fois l'action principale et les actions accessoires ;
enfin , sous l'empire des actions utiles, le mandat s upposé
s'appliquait aussi aux actions accessoires.
La garantie, qui est <lue par le cédant, porte, nous
l'arnns dit, s ur l'existence, mais non pas sur l 'efficacité
de la créance ; ce qu'il s'engage à procurer au cessionnaire c'est n omen i·erum et non nomen bonum. Si
pourtant l'action transmise etait paralysée par 11ne exception perpétuelle, il y aurait lieu à garantie (L. 4. De
her. vel act. vend.). Un cas se mbla ble serait celui où le
cédant, connaissant l'insolvabi lité du débiteur, l' aurait
cachée au cessionnaire.
Lorsque, en cédant la créance, on a cédé expressément certaines sùretés qui l'accompagne nt, on cloit aussi
garantie de ces sùretés. Mais l'obliga tion a ici la m êm e
étendue que pour l' hypothèse précédente, et se r estreint
à l'existence des accessoires com pris <lans la cession.
Voici une espèce particuliè re qui a fail doute. Une
hypothèque a été cédée en m<1 me temps que la créance,
et l'on découvre plus tard que cette hypothèque a é té
consentie par une personne qui n'était pas propriétaire
du bien grevé ; une é\·iction s'ensuit. Le cédant est-il
tenu à la garantie? La loi 30 Dig. De Pir;noribus et
hypotheci.s s'cx.pri10e ainsi : « P t>riculum pignorum
nominis ce1uliti ad emptorem pertinet si ta111en pro-
:li -
bel a r i.:as rr>s obi i[Jrtl as /1u:-;sr
Cujas, en s 'a ppu yan l sur
ce texte, refuse 1n cessionnaire lf> droit a la garantie.
Pour nous, nous nous rallierons à l'opinion de >L Labbé
(T raité de la Garantie n• 24) et nousùironsqu'il ne faut
pas accorder a u mot pl 1·iculuni u ue signifi cation aussi
générale. Il ne désigne pas le cas oil le gagr :.t\·oit été
donné par une per~onne cp1 i n'était pas proprietaire,
mais seule111enl le cas oit re gage \'alablemenl conseuli
est insuffisant. Car, en réalité, 11ue l'hypothèque n'ait
pas été COf\'>tituée ou qu'elle ail été const ituée par une
person ne impuissante à le faire, le résul tat est le même,
l'hypolhèquc n'existe pas. Or, le céùant, ayant transmis
une créance et une hypot hè 111e. est garant de l'ex.istence
<le l'une comme de l'autre.
La sanction de la garantie se trouvera dans les dommages-intérèts que le cessionna ire pourra se faire
allouer. Ils seront du montant <lu p rix. e l de tout le préjudi ce qu' il au ra éprom·é, a u ca~ où la créan~e elle- m:me
fe ra défaut; lorsqu'il s'agira de la non-existence dune
Rù reté, on cakulern la mesure dans laq uelle elle aurait
sauvegardé les intérêts du ccs~i onna ire, pou!' établir la
condam nation.
Si la cession est à titre gratuit , le donateur n'est
plus tenu que de l'obligation de mettre le J onataire en
tle garantie disparait. La garanPossession·' l'obli<Yalion
.
0
tie 11e subsiste que s i la cession a été faite en conslltulion de llol et alors elle s'étcnù non-seulement à l'existence J e J~ cnlancr, m a is 1'ncorc it la sol"abilité du
déb iteur.
Les parties ::;ont libre", du reste, de m o~ ili er k>rè<Ylcs que nous wno1ts d'indiquer, cl tic restre 1mlr~ nt
il'~lar•Yir l'obl in·at i()ll 1Jr garanlir . Elks pounonl décider
t[ll t' 1; céd:11tt ~ t1p11111 lr.1 ile l' in -.;nh ahtlité du d»hitenr :
1
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l'insolvabililé, au moment de la cession, qu' il faudra entendre dans cette hypo thèse, car l'insolYabil ité
postérieure ne peul être imputée qu'à la n égligence du
cessionnaire. Elles pourront également stipuler que le
cédant ne répondra pas même de la non-existence de la
créance ; mais , si la créance fait, en efîet, défaut, le cédant devra restituer le prix, le contrat étant consi,dé ré
com ine nul faute d'objet,
ENTRE LE CfoÉ Eî LE CESSIONNAIRE .
Deux principes pe uvent ê tre é noncés au début de
cette division, comme la dominan t tout entière.
A . -La véritable cession de créance, celle qui s'effectue à l'aid e de la procuratio in Fern suam, a lieu
'ians que le débiteur y prenne part. Dès lors, sa situation ne doit pas être aggravée par le changement de
rreancier, et le cessi onnaira ne pourra exercer à son
i>ncontre f)Ue les d roi ts du cédant.
B .-
Le cessionnaire est subs titué comp lètement
au créancier pri111ilif el de\'ra, en conséquence, être nanti
ile tous les droits qui lui compéta ient.
\'oyons maintenant quels sont les droits du cession11aire el ceux du cédé.
Le cessionnaire pourra-t-i l se pré\aloir \ 'i::>-à-vis du
rédé de lous les priYilèges du cédant ? Il faut d istinguer
tci entre les di verses sortes de priv1lèaes les ]JI ivilèO'es
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personnels, les privilèges réels el les pr ivilèges de proi;édure. Comme pri,·il èges personnels, on peut ci ter ceux
i.l.i.t pu.pille, de la fe mme ma riée el du îtsc. Au con traire,
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il y a privilegium causœ, dans le cas oil ce privilège a
été accordé à raison d'un prêt fa it en vue d' un édifice à
bâ tir ou pour subvenir il ùes frais funéraires . (luant a la
règle qui doit nous servir à tranch er la c1uestion, elle est
posée nettement par Paul, dans la loi 60 de Re9ulis juris:
« l 1i omnibw; causis, id observatur, ut ubi perso1iaJ
conditio locum facit beneficio, ibi deficienteeô, beneficium quoque deficiat. »Donc les privileges réels seulement passent au cessionnaire ; les privilèges personnels
et les privilèges de procédure lui Jemeurent étrangers.
A côté de cette distinction, Jans laquelle tout le
monde se renferme aujourd'hui, certains auteurs anciens
avaien t voulu en faire pré\'aloir une autre. Ils reconnaissaient le droit d'exercer les privilèges personnels à celui
qui agissait par l'action directe et le refusaient au cessionnaire qui n'avait à sa disposition que l'action utile.
C'était violer à la fois les principes el les textes eux- mêmes ; les principes, car, ainsi que nous l'avons déjà exp liqué, que l'action m ise en 111ou,·e1nenl soit directe ou
utile, elle a toujours pour point de départ un mandat
exprès dans le premier cas, tadte dans le second. Quant
aux textes, il me suffira d'en citer un qui répond directement à la théorie qne je ,-iens d'énoncer : n 1.Yec re/el't
clirecta quis an utili actwne a9at 1:el coni.:eniatur
quia in cxtJ'aonlilwriis judic.:ii!:ô, ubi co12cept io /"ormularum no11 obsel'i:atur, hœc sllbtilitas supen·acua
est, niaximè quum utraquc actio ejusdem potestans
esteumdeniq11ehabete//ectu111. » (L.4ï D Xe!J. Gest.f
A,·ant de <cuiller cette 1nalil're, cxa1ninous toutefoi .
un passage de Uodesl1n, d'oit semblerait résulter que le
cessionnai rc acqu it>r l les p ri' ill'gc~ attachés ~\la pcrsonuc
clu cédn nl. La 101 L:~ de r -'s1u·is, au Digeste, s'expri1ne
aima
« Ej11~ frm;1nn,\ q1tuil 1'P~s1f . ;1n~trz11nm fisr'11
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4-0 -
debir unt percepit, eu1n qui m a?ulatis a (lsco actionibus e:rperitur, usuras quœ in stipulatum deductœ
non. sunt petere posse. » Le fi sc a un privilège qui con-
J
s iste dans le droit d'exiger J es intérêts m ême e n l'absence
de toute stipulation ; c'est ce privilège qui serait conservé au cessionnaire. Il y a deux manières d 'expliquer
la réponse de hlodestin et de dé montœr qu'elle n'a rien
de contraire à la règle p récédemment posée, à savoir,
que les privilèges pe rsonne ls ne peuvent être invoqués
pa r le cessionnai re. Cujas sou tient qu'il fa uL ajou ter une
négation à la fi n de ce texte, e l celte décis ion n'a rien
d'arbitraire, puisque dans la pa rtie des Basiliques corresp onda nte, la négation exis te; on devra it donc lire :
a petere non posse. » D'autres in terprè tes, et ce s ont les
plus nombreu x, prennen t la cita tion telle qu'elle se trouve
dans le Digeste; mais ils en donnent une traduction
quelque peu dilTérente: « usu,.as quœ in stipulatu decluctœ rwnsunt, »s'appliquera it seulem en t a ux intérêts
échus qui n'aura ient pas é té comp r is dans la s tipulation ,
et qui constituent cependa nt un accessoire de la créance
orig inaire. Nous nous rattach ons à cette dern ière e xplica tion , d'autant plus ,·olon tiers q u'i l esL à p résumer
qu'en l'état de textes multiples é ta blissant le p rincipe,
~Iodesti n s'est occupé uniquemen t de lranch er la question suiYante: le cessionnai re p eut-i l récla mer les intérèls échus dont il n'a pas été parlé dans la cession '?
Demandons-nous maintenant s i le cessionnaire peut
<•pposer au débi teur les p rivilèges qui ont pns naissance
en sa pe esonne. Dans le s ens de l'a ffir ma tive, on pourrait
di re que le cessionna ire, à la suite de l'opération, se
tro uve vis-à- vis <lu céd(: dans la mê me position que Je
céda nt. Ma is il ne fa ut pas oublie r qu'il agit eu ve rtu
tl'un ma nda t, qu' il joue le rô le <le s im p le représcnta ut
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4t -
el tJUe le cédan t est de111euré, e11 droit, le vé ri taLle créancier . Par conséquent, le résultat de la cession est tout au
plus de p ermettre au cessionnaire d'exercer le droit tel
qu' il résidait dans la personne du créanc ier primitif. Du
res te, c'est un principe d'éci uité que la cession, à laquelle
le débiteur a é té étranger , ne doive point lu i p réjudicier.
On objecte un texte d'Ulpien, ainsi conçu : <1 Fiscus,
cum in privati jus succedit, privati jure pro antel'ior ibus suœ successionis temporibus 11titur; cœterum.
postquam successit, habebit pni:ileghw1 suum. >1
(L. 6. D. de Jur. fisc.) Aux termes de cette disposition, le
fisc, devenu cessionnaire d' une né::ince qui ne produit
p as d'inté rêts, pourrait, en Yertu du pri"ilège que nous
connaissons déjà, en exiger du déb iteur. En généralisant.
on arrive à poser une règle contraire à celle énoncée
plus h aut. Nous repoussons l'argument qu'on Yeut tirer
<le ce fragment d'Ulpien, e n re111art1uant que l' hypothèse
à laqu elle il s'app lique n'esl pa:s celle que nous envisag eons. Nous nous occu1)Qns clu cns de cession, e l il vise
le cas de succession. Or, la diffé rence entre les deux
situations est consiùéral.Jle : tantlis qu'en matit'.'re <le
cession le cessionnaire exerce le droit J'un autre, en
matière de succession uniYcrselle, la p ersonne succède
il la personne et le successeur entre ùans b place de son
auteu r avec tous les aYnnlages qui lui sont propres.
L es droits du cessionnaire étant ainsi déterminés.
examinons mainleuanl q11e lc; snllt ceu" Ju lkbiteur.
Quelles exceptions Je l'éllé pouna-t-il opposer au
cessionnaire'? .\ près ce qnc nous arnns J it. à plusieurs .
1·epr ises, de ln nnture ile la C1'ssion, il n'c t pa.;; donleux
1111ïl pu isse faire 1aloi1· les C'\1'1'pti011-. c.i. ipsâ 11omi111 •
�-Hcattsâ ou ex personâ cedentis, c'est-à-dire les exceptions qui tiennent au fo nd même du droit ou qui sonl
opposables au cédant. Parmi les premières, on peut citer
l'exception non nunieratœ pecuniœ, parmi les secondes,
celles qui résulteraient d 'un e co mpensation, d 'une transaction inter venue entre le cédant et le débiteur.
Une restriction cependaut est n écessaire. Le cessionnaire pourra se prévaloir des excep tions provenant du
fait du cédant, mais à la condition que· la cause en sera
antérieure à l'un <les trois évènements, la litis contestatio, le paiement partiel et la denu1Ltiatio, que nous
avo ns s ignalés comme enleYanl au cédant tout d ro it sur
la créance. Une opinion décide même, dans une question
controversée, que la simple connaissance de la cession
enlève au cédé le droit de traiter valab lement avec le
créancier. (Voir Ch. J•r).
Toutes les exceptions, dont l'origine est antérieure
a ux faits que nous venons d'énumérer, appartiennentelles au débiteur? Il y a des difficultés relative m ent à
ceriaines d'entre e lles.
On argumente d'un le~le de Gai us pour décide r que
l'exceptio pacti de 1wii petendo in pe»sonam n'est
pas opposable au cessionna ire. Gaius ùit: « Si filius
aut servus pactus sit ne 1jJse pete1·et, inittile est pactum. >> (Dig. II. 14. 28, ~ 2). L 'erreur résulte, ici
encore, de l'ass11nilation 1p1'on fait des <leu~ situations
absolument dissernblables; lorsque le père ou Je maitre
acquie rt par \'intermé<liaire clu fi ls ou de l'esrlave, le
phénomène juridique qui se produit n'est en aucune
manière un e cession. Dès lors, il est injuste de transporter dans le cas d' un e cession une sol uti on qui n'a
pas été donnée pour ell e.
Xons éca1·tons. égalem~nt la ra ison rrn'on \OlHlrail
Si ex altera
parte in rem, e..c alterâ in personain pactu.11i conceptum (uerd , veluti, ne ego petam, vel ne a te petatur,
heres meu.s ab omnibus vobis petitionem h'tuebit et ab
hœrecle tuo omnes peterf' pote,./mus. » (Dig. II. H. 57,
1) . Le jurisconsul te s upp ose un pacte par lequel il est
tirer <lu lexte sui,anl, ùe Florenlinus.
<i
s
exp ressément conrnn u que le créancier ne pourra luimème exer ce r des poursuites contre le déb iteur, mais que
son h éritie r recouvrera ce droit. En conclure que le cessionnaire aura la faculté de réclamer le paiement au
cédé, c'e t mettre s ur le même p ied le cessionnaire el
l'héritier, et nous a,·011s déjà fait JUStice de cette erreur.
On a encore contesté au cé<lé le droit d'opposer au
cess ionnai re l'exception de dol. Les auteurs qui Yeulent
imposer cette restriction a u débiteur se basent sur le§ 27
de la loi 4 de Doli niali et metus causâ exceptioae au
« De auctoris dolo
D ia-este
b
, dans le1rue l il est d it ·.
exceptio emptori non objicitur. » Comme <lans les cas
qui p récèden t, il y a confusion, et on applique un texte à
une h ypothèse pou'!' laquelle il n'est pas fait. La loi 4 Yise
les transports de droits r éels. D'après les principes du
<lroit romain, le dol n'est pas un oustacle à l'acquisition
tle la propriété, il n'engendre <pt'une obligatio11 personnelle pom l'ac11uéreur, et n'afTecte la chose en aucune
façon. Dès ]or~, quand 1111 est tle,·enu propriétaire par
do l, on est Yéritaùle proprie laire, on peut se comporter
comme tel, et en aliénant on transmet un ùroit qui n'ec;t
enlùcllé d'aucuu 'icc, l'ohligation résultant du dol ne
p asse p as sm la tète de l'acquéreur.- Mais il en est
autrernenl lorsque, au lieu d'1111 rapport réel, c'est un
rapport personnel qui est transporté: alors l ecessionnair~,
qu i est seuleme 11l le 11Hwtlntain' tlu rédanl, exerce le tlro1t
tel qu'il se colllpn rta it dans la pcrc;onne de ce dernier, et
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41 -
s'il a été Yicié par le dol à sa naissauce, la cession ne
saurait avoir pour résultat de le purger <le ce défaut. De
même que le débiteur a urait pu opposer le dol au
créancier qui l'a commis, il pourra l'opposer au cessionnaire.
Certaines e).ceptions sont <les exceptions de procédure. Le procès étant intenté cl suivi par le cessionnaire,
c'est par rapport à lui qu'il faudra les considérer; si telle
était applicable au céllant mais ne l'est plus au cessionnaire, le débiteur ne peul s'en préYaloir; au con tra ire, il
peut invoquer celles qui sont personnelles au cessionnaire.
Une difficulté se présente à propos de l'exception
quod (acere potest, autrement dit du Lénéfi ce de compétence. Ce bénéfi ce consiste dans le privilège accordé à
di\'erses personnes de n'être condamnées que jusqu'à
concurrence de leur avoir, et par conséquent d'échapper
à toute condamnation s i elles n'ont alJsolument rien.
Parmi les personnes qui en jouissent, on peut s ignaler le
patron poursuiyi par son atîranchi, l'ascendant pours uivi
par son descendant, le mari attaqué par sa femme.L'exception quod (acere potest a ceci de particuli er
qu'elle modifie non plus l'intentio mais la condamnatio
dans la formule,- or, comme celle-ci esl conçue au nom
du cessionnaire, des interprètes en ont conclu qu'elle ne
pourrait lui être opposée qu'autant qu'il se trouverait Juimêurn avec Je débiteur clans l'un des rapports que nous
avons indiqués. Ils voient dans le bénPfice de co111pétence
une veritaLle exception de procédure. Cette opinion est
complètement erronée; le bénéfice de compétence touche
au fond même du droit, puisqu ' il diminue le montant de
l~ cré~nce. De plus, rappelons enco re une fo is que le cessionnaire est le s impl e représenta11L du cédant. Enfln une
c·onsirléralion nou<; parait cli;cisi,·~. c'est r1n'i l suffir;it au
r 1·éa1H·ier de c~de r son Llruil, pu111· sf' ::.u11slraire al exr·t·Jil ion tJU i l 'afîer le.
Il est inutilecl'ajouter qu'aux PXl'eplionsqui lui seront
opposées, soit du chef d11 cédant, soit de son propre chef,
le cessionnaire pouna répondre par des répliques provc11anl du même chef. Si par exemple le cédé lui oujecle l tn
pacte de non petendo consen ti par le créancier, il pourra
invoque r la réplique si non postea convenit ut eam
pecunùrm petere liceret (Gaius, CommeM. IV, ~ 1).
�DEl À IÈ " l~ PARTTE
DROIT CIVIL FRANÇAIS
De la Subrogation Légale.
�DROIT CIVIL FRANCAIS
,)
DE LA SUBROGATION LÉGALE
CHAPITRE 1"
De la Subrogation en général.
Pris dans son acception générale, le mot sub1'ogation emporte l'idée d'une chose ou d'une personne
remplacée par une autre. La subrogation est. en eiJet,
de deux sortes: l'une réelle, l'autre personnelle.
Dans la subrogation réelle, par l'etTet des dispositions de la loi, une chose est réputée avoir la même
nature et les mêmes qualités juridiques qu'une autre
chose dont elle prend la place : « Svbrogatum capit
substantiam subrogati. » Ainsi , le droit de retour (C. C
art. 747) nous o!Tre un exemple de subrogation réelle :
l'ascendant succède au prix qui peut être dù de la chose
donnée par lui ; le prix. est considéré rom in e la représentation de la chose, il en T'C\'t't. en droit, toue; le$
caractères De mêm e, en 1n·1tière tle eornmnnauté. quand
�-
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un immeuble esl échangé contre un autre immeuLie,
celui qui est nouvellement acquis remplace, identiquement, aux. yeux de la loi, celui contre lequel il es t
échangé. Ce bénéfice est restreint a ux. cas spéciaux
étab lis par les textes (C. C. art. 132 ; 351, 352; 747 ;
766: 1065-1069; 1407; 1434, 1435 ; 155 3 et 1559.)
La subrogation personnelle, entendue d'une façon
très laro-e est la s ubstitution d'une personne à une autre,
t> '
dont les droits et actions sont transmis, par une cause
juridique quelconque, à la première qui p eut les exercer,
en totalité ou en partie, dans son ~ntérê t personnel.
E lle comprend alors, à la fois, le cas de l'héritier ou du
successeur universel qu i est investi de tous les droits du
défunt, et le cas du successeur particulier qui tient de
son auteur les droits relatifs à la chose; tel l'ach eteur,
le cessionnaire, ou le créancier qui exerce un droit de
son débiteur en Yertu de l'ar ticle l 166 .
Mais ce n'est pas un sujet aussi vas te que nous
nous som mes fixé. Nous ne nous occuper ons, dans cette
thèse, que de la subrogation personnelle, et , en particulier, de la sub rogation personnell e qui résulte du
paiement et à laquelle se réfèrent propremen t la dénomination technique et les dispositions législatives du
Code civil dans les articles 1249 à l 252.
Voyons tout d'abord en quoi con siste la subrogation.
Le paiement a p our eJTet d'éteindre l'obligation et,
en même temps que l'obligation, les cauti onnem ents,
p rivilèges et hypothèques qui en son t les accessoires.
Ainsi le veut l'application de la règle : « A ccessorium
sequitur prùicipale. »
Que la créance el les s1'1rctés qui lui servent ùe
-
:] I -
garantie disparaissent ùe celle manière, à la suite du
même fait j ur idique, lorsqne c'est le débiteur qui pay",
personne ne peu t y voir d'inconvénienl. L'extinction dt>
la créance, comm e sa création, s'est passée entre les
seuls créancier et débiteur et aucun Liers n'est touché
par elle. Lorsque, au contraire, le créancier reçoit son
paiement d'une personne qui n'est pas le débiteur ou a u
m oins le débiteur unique, il n'en est plus de même.
S i no us ne supposons pas que celui qui a payé voulait
faire une libéralité au débiteur, il o. certainement contre
celui- ci une action, l'action de mandat quand il a payé
par la volonté de ce débiteur, l'action de gestion d'affaire
s'il a payé spontanément, l'action de prêt s'il a fourni
des den iers destinés par le déb iteur a u paiement de sa
dette. Ces trois actions personnelles, denuées de toute
garantie accessoire, exposent le nouveau créancier à
toutes les chances de l'insolvabilité du débiteur. Le tiers
qui paye aurait donc grand inté rêt a se prévaloir, contre
le débiteur, de la créance pri mitive et des droits qui s'y
ajo utaient. Or 1 c'est précisément le but que réalise la
s ubrogation ; gràce à une fiction, elle a l'avantage de
met tre le nouveau c réancier dans la position qu'a,·ait
l'ancien, de ne pas le la isser réduit à la pure créance, qui
est née en sa personne du mandat, de la gestion d'affaire
ou du prêt, de lui attribuer en un mot les garanties dont
jouissait le créancier qu'il a payé.
S i tel est le caractère général de la subrogation, on
voit quels services elle peut rend re. Elle e t excellente,
en ce sens qu'elle profite aux uns sans nuire aux autres.
Le créancier r eço it ce qui lui est <lü , et par là n'est plus
soum is aux chances qu'il avait <le ,·oir son débiteur
dsvenir insolvab le. Le débiteur qui n'ava it pas d'autres
sùretés à donner q11e celles qu'il avait déj:'l engagées,
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S.2 -
pouvant les transmelt re, trouvera faci lement des bailleurs
de fond:; et souvent remplace ra ains i une dette onéreuse
par une dette moins lourde. Le tiers qu i prête ses deniers
au débiteur ou qui en fait l'avance dans son intérêt
n'aura pas à cra indre une pert e pou r prix. de son bon
office. Enfin, les au tres créanciers du dé biteur, ou ceux.
qui sont engagés avec lui ou pour lui dans la m ême
dette, ne seron t pas lésés, puisqu' ils demeurent après le
paiement qui a été fait avec subrogati on dans la situation
où ils étaient ayant ; la subrogation leur sera même
utile, si le subrogeant a consenti à donner quittance
totale de la dette, en recevant du subrngé une somme
moindre que celle dont il était créancier. (Voi7·plu,s loin.)
La subrogation est donc d'une utilité incontestable.
Mais est- elle également confo rme aux. principes ? La
réponse doit être négative. Ainsi que nous l'avons dit,
elle déroge, il l'aide d'une fi ction, à la règle que le
paiement éteint l'obligation, el par suite elle est en
opposition formell e avec le pur d1·oit civil. Aussi ne
faut-il point s'étonner que, dans l'Ancien Droit, les
jurisconsultes, jaloux. de sa,·egar<ler l'intégrité de la
science, aient fait une longue résistance avant d'admettre
comme un fait accompli cet empiètement de l'équité et
de l'utilité pratique sur la rigueur des principes, e l
qu'ensuite, lorsqu' il s'est agi de déterminer la nature
véritable de la subrogation, des diffi cultés sans nombre
soient nées, dans le réseau inextricab le desquell es les
auteurs ont peine à. se retrou\'er.
AujQurd' hui, la sub rogation es t inscrite dans le Code.
Mais quel est le caractère juridique qu' il faut lui r econnaitre ? C'est encore un suj et de controverse et de system es divers, dont nous al lons exposer , avec le plus de
concision qu'il nous sera possible, les deux. principaux ·
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;;3 -
Le premie r systèm e, qui a élé présenté d'abord
dans une consultation de M. Grappe, et qui a ( té ensuite
développé par Merlin da ns ses Questions de droit consi'
dère la nouvelle créance comme n'ayant pas changé
de
nature et l'ancienne comme r éellement é teinte par le
paiement. Ce que fait seulement la subrogation, c'est de
rattacher à cette créance nouvelle fondée sur le mandat ,
la gestion d'affaire ou le prêt, les sûretés accessoires qui
ga ra ntissaient la créance première, et de les mettre à
s on service pour en faciliter le recouvrement.
Dans le deuxième système, auquel nous nous
rallions, on admet au contraire que le subrogé succède à
la créance elle- même de celui qu' il a payé et que c'est
celte créance qu'i l exerce avec les privilèges, hypothèques
el cautionnements qui l'accompagnent.
Recherchons les différences qui seront, dans l'application, le r ésul ta t de l'adoption de l'une ou l'autre
doctrine. Dans celle que nous énonçons en dernier lieu,
la subroga tion ayant pour efîet <le conserver, malgré le
p aiement, la créance et ses garanties, le solvens peu t
invoquer tous les avantages qui sont susceptibles de
rendre cette créance plus efficace. Dans l'autre interprétation , il est impossible de maintenir en faveur du
sub rogé les avantages qui découlent de la nature de la
créance, puisque cette nature a changé, el il faudra
nécessairement tenir compte tle ce fait que le nouveau
créancier est un mandataire, un gérant d'affaire ou un
prèteur, au lieu <l'avoir la qualité qu' avait le subrogeant.
Et les conséquences de ce changement de qualités ne
seront pas peu considérables. Ainsi le créancier primitif
avait- il un titre exécutoire, le créancier qui vient à sa
plare ne r nnrra rn fairt' usngf', re q11'on appellp Pn
�-
:H -
pr0cédu re l'exécution parée ùépendant de l'acle el
J'acte étant particulier à la créance disparue. De même
pour la contrainte pa r corps, dans les cas où la loi du
22 juillet 1867 la laisse subs ister : le subrogeant qui
avait le droit de la mettre en œuvre à l'encontre du
débiteur, ne transmellra point ce droit au subrogé,
quelque intérêt que celui-~i y trouvât. La compétence
pourra auss i être modifiée, s i la créance payée était
co mmerciale ; le créancier qui intervient à ti tre de
mandataire, de gérant d'affaire ou de prê teur ne fait
qu'une affaire civile, il doi t recourir à la justice civile.
M. Colmet de Santerre va jusqu'à dire que strictement,
dans l'opinion de Grappe et Merlin, il faud rait r efuser au
aéancier récent les hypothèques légales de l'ancien ;
« Ces hypothèques, écrit-il , garantissent certaines
créances à raison de leur qualité et n'auraient plus
aucune raison d'être à propos d'une créance b asée s ui·
la gestion d'affaire ou le prêt. » (T raité des Oblig.)
Examinons maintenant qu els arguments nous présentent les partisans de chacun des deux systèmes.
La première interprétation i11Yoque la place occupée
dans le Code par la subrogation, qu i figure sous la
rubrique générale Extinction des obligations ; elle
im·oque en même temps le langage du législateur, qui
n'emploie jamais le mot subrn[jation isolé, m ais parle
touj ours du paiement avec subrogation. Il en
résulte, dit-on, d'une ma nière absolument cerlaine que,
lorsque a lieu un paiement avec s ul>rogation, l'opéra tion
essentielle est le paiement qui abou tit à son résuital
ordinaire : l'anéanlissemPnt tlr l'obligation, e l que la
i:.uhrog;:(tirm est sr1ilemrnt 1111 c mnd<tlil r de rc paieme nt
dont l'effet esl de réserver les garanties acces$oires
Mais pour la créa nce elle-même, elle est bien et dùment
éteinte et le Code n'a pu la ressusciter pour en faire
bénéficier le solvens.
En faveur de la deuxième opinion, on fai t remarquer
tout d'abord qu'elle est parfaitement conforme au but
que se propose la loi, ta ndis que l'opinion adverse va à
l'encontre même de ce but. Pourquoi, en elîet, le législateur a-t- il institué la s ubrogation ? La réponse a été
faite plus haut, c'est afi n de faciliter la libération. Or, le
véritable moyen de facil iter la libération, c'est de donner
à celui qui paye tous les d roils qui appartiennent a\f
créancier, et pour cela nous savons qu'il faut lui transporter la créance même.
Mais il ne suffit pas de démontrer la supériorité
d' une théorie, il faut encore l'établir en drôit. Nous y
arri vo ns. Les rédacteurs du Code ayant s uivi l'Ancien
Droit dans cette matière, c'est avant tout la tradition
qu'il faut consulter. Or, P othier définit la su brogation :
« Une fictio n de droit par laquelle le créancier est censé
céder ses droits et actions, privilèges et h~~othèques à
celui dont il rei:oitson dù. » (Jntr. à la Cout. d'Orléa ns.)
Il ne parle pas, il est Yrai, J e la cession de la créance,
mais la cause en est dans une conception un peu subtile
que Pothier tenait du Droit R omain. P our les Romains ~
la créance é tait un rapport personnel entre le débiteur et
le créancier, rapport qui cessait d'exister dès que l'un
des deux termes venait à disp araitre ; par suite, ils
considéra ient qu'une créance ne pouvai t pas être cédée.
mais ils corrigeaient celle règle embarrassante cn
per mettant cle fa ire la cession des actions qui en dérh·ent
Poth ier o·arcle la m~mc foron de ~·ex primer . mais ::-::;i
~
.
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pensée, <1ui ne saurait è tl'e dou te use, est que tous les
d roils qui naissent d'une créance passent du subrogeant
au subrogé par une cession fi ctive. Du reste, dans un
a utre passage , le g rand jurisconsulte s'exprime en
te rmes encore plus clairs : << La créance acquittée, ditil, est réputée, en faveur de celui qui est subrogé,
subsister a'"ec tous les d roits qui en dép endent. » (Traité
des Oblig. n• 522.) Le prem ier document légis ta tif porté
sur la matiè re est dans le même sens, c'est l 'Edit de
Henri I V, de 1609: 1< Voulons ... qu'ils soient et demeurent, de droit, aux. droits hypothèques, noms, créances,
raisons e t actions desdits an ciens créanciers sans a utre
cession et transport d'iceux. »
Le Code emploie le meme langage que l'Ancien Droit.
l i ne dit jamais que le subrogé acquie rt seulement les
accessoires de la créance ; il le montre toujours comme
i rwesti des droits du créanciel' primitif, et de ces d roits
le principal est é\·iJemment la créance elle- même.
L'art. 1250 n• 1 reproduit les termes de la définition d e
Pothier : « L e créancier r ecevant son paiement d'un e
tierce personne la subroge dans ses droits, actions,
privilèges ou hypothèrrues contre le débiteur. >> Les a r t.
12-Hl et 1250 n° 2 sont plus concis, mais, si l'on veut ,
par là même p lus énergiques ; ils disent que Je sub rngé
entre « dans les droits » du subrogeant, et puisqu'ils
ne font pas d'exception c'est qu'ils entenden t dans tous
les droits. On pourrait faire la mèwe remarque sur les
;ut. 874 et 2029, qui s'occupent aussi de la s ubrogation.
~otre système esl donc démontré ,· il n e nous r este
p ins qu'à refuter le raiso nnemen t sur lequel on base
l'opinion aùverse. Le paiement, dit-on, ayan t éteint la
rréance, le subrogé ne peut obtenir un droit qui n'a plus
rl'cxislencc lég:llc. Lr. rai'>onnrment C:il logique, mais
-
~7
-
la logique n'a que faire da ns la matière q ue nous
Lraitons. L e législa te ur c rée ici une fiction, il est libre
de la crée r a ussi large q u'ell e lui parait nécessaire et
telle qu'elle puisse ressusciter, a u profi t de celui qui
paye, à la fois les accessoires de la créance et la créance
elle-m ême. En outre, Merlin et Grappe ne peuvent
écha pper à cette conséquence de leur p rop re système :
le paie m ent éteint non- seule me nt la créance ma is aussi
le;; g a ra nties qui en son t les accessoi res. S i donc ils
répug nent à cette idée que la créance rev ive, ils ne
doivent pas admettre non plus que les p rivilèges ,
h ypo thèques el cautionne1oents échappent à l'effet du
paiement e t su bsistent.
En terminant cette discussion, nous emprunterons à
MM. Aub ry et Ra u lem définition de la subrogation, qui
résume admirablement l' idée que nous nous en fa isons
dans notre systè m e : « La sub rogation est une fiction
juridique, a dmise ou é tab lie par la loi, en verlu de
laquelle une obliga tion, éteinte au regard du créancier
orig inaire, par s ui te du paiement qu'il a reçu d'un tiers
ou du d ébite ur lui-même, mais avec des deniers qu'un
tie rs lui a fo urnis à cet effet, est regardée comme continua nt de subsister a u p rofit de ce Liers, qui est a utorisé
à fa ire valoir, dans la mesure de ce qu'il a déboursé, les
droits el actions de l'ancien créancier. 1> (Aub ry et Rau,
T . IV .)
Nous venons de décider, ayec Pothier et la généralité d es a uteurs modernes, que la subrogation est une
cession fi c tive des droils du créancier au tiers qui le
désinté resse. Toutefois, ap cès avoi r én oncé le principe.
il conYient d'en r c>strci ndre l'a pplication da ns de jus tes
)imites, et, en précisant, de dis tinguer la subrogation,
�-
!)8 -
e ession ficlive, du trans port de c réau re, cession véritabl e,
qui fait l'obj et des art. 1689 :i 1701 du Code Civil.
Tandis que le transport de créance est un acte
s imple, la subrogation est un acte complexe. L e premier
n' es t pas autre chose qu' une venle, moyennant un pri x.
déterminé, de la créance qu' une personne a sur une
autre, e t dans cette vente ]'acheteur spécule, c'es t- à-dire
ag it avec l'espoir de retirer de la créance qu' il acquiert
le plus grand p r ofit p ossible ; il ne tient donc aucun
compte de l' intérêt du débiteu r cédé. Dans la subrog ation,
au contraire, a vant la cession il y a le payement ; celui
qui vient se mettre entre le débiteur et le créancier
vis e principalement l'intérê t du débiteur qu'il veut'
placer dans une situation meilleure, et s i ensuite il se
munit lui-même des sûretés de la créance qu'il paye,
c'est non pour faire un gain, ma is pour éviter la perte
qui pourra it résulter de l'insolvabilité du débiteur.
De cette idée g énérale, découlent des d iliérences de
détail :
--
1° Pour le cr éancier, la s ubrog ation n'est qu'un
paiement pur et s imple ; quand il a reçu un paiement
pa rtiel il doit donc être dans la m êm e position que s 'il
anit reçu cette p ar tie de la créance sans subrogation.
Il y a entre cette hypothèse et celle où la créance a été
cédée pour pa rtie une diliérence complè te .
2° Le subrogé n 'est p as soumis aux formalités que
l'art. 1690 impose au cessionnaire, e t qui ont pour but
de faire connaitre aux tiers le transfert de droits qui
vient de s'opérer.
3• Aux. termes de l'art. 1G93 : << Celui qui Yend une
créance ou autre dr oit incorpor el doil en garantir l'exis-
-
59 -
te uce au le rnps <lu transport, quoi4u'il soi t fai t sans
garantie. ,, Celui qni reçoit un paiement ne doit, à
l'inverse aucune garantie, à raison de l'existence de sa
créance, et, s i cette créance n'e xistait pas en réalité, le
su brogé n'aurai t contre lui q u'une conclitio indeticti.
4° La cession d'une créan ce peut être consentie pour
une somm e inférieure au montan t nominal de la créance;
en fai t, il en sera même presque touj ours ainsi, la
réalis ation de la créance ayant nécessairemen t en soi
quelque ch ose d'aléatoire. Néan moins, le cessionnaire
pourra pou rsuiHe le débiteur pour le chiffre in tégral de
son obligation . Le s ubrogé, au contraire, si le créancier q u'il a payé a donné quitta nce entière moyennant
paiement de pa rtie seulement, ne sera en droit de réclam er au déb iteur que ses déboursés; cette règle n'est pas
écri te formellem ent clans la loi, mais elle r ésulte de
l'ensemble de ses d ispositions sur la matière: le tiers
qui a fait l'avance du pa iement a agi dans l'intérêt du
débiteur, il n'a pas fa it ouvertem ent comme le cessionnaire un acte de spéculation et il n'a pu espérer que
rentrer dans ses avances.
Telles sont les différences importantes qui séparent
la s ubroo-ation
de la cession de créance. Elles s'applio
queron t toutes les fois que des termes de l'acte il ressortira, d' un e manière inéluctable, que les parties ont eu
l'intention de se rapporter à l'un ou l'au tre de ces deux
faits juridiques. Il n'y aura pas p lace pour le doute
quand il s 'agir a d'un cas de subrogation légale ou d'~me
subrogation par le rlébileu r ; mais, par contre, s1. la
s ubrogati on émane dll cn\ancier, celui-ci , étant pr_opnétaire de la créance. a pu aussi bien faire 11ne cession de
�-
60 -
créance ttu' une suurogalion. ri faudra alors que les
lribunaux, sans s'arrêter aux termes mêmes dont les
parties se seront servies, recherchent quelle a été leur
véritable volonté. Et un motif puissant de décider sera
cel ui-ci : l'opération a-t-elle été faite en faveur du
créancier ? il est ;). présumer qu'il y a eu cession; en
faveur du débiteur? la subrogation est plus probable.
-
GI
subrogation esl une fiction et Loute fiction doit être
interprétée resll'ictivement; de plus, la sub roga tion
légale contient elle- même une exception aux principes,
en ce sens qu'elle suppose chez les parties une volonté
qui n'est pas exp rimée. Aussi ne doit-on invoquer la
subrogation légale que dans les hypothèses ou u n texte
form el y autorise, el dans ces hypothèses mêmes il faut
se garder de raisonner par analogie, de peur de sortir
des limites que la loi a tracées.
Les cas de subrogation légale sont, en premier
lieu, ceux que le Code indique dans l'article 1251
ainsi conçu :
« La subrogation a lieu de plein droit:
CHAPITRE II
Des cas de subrogation légale.
1° Au profit de celui qui, étant lui-même créancier}
paie un autre créancier qui lui est préférable à raison
de ses privilèges ou hypothèques;
Les règles qui ont été développées dans le chapitre
précédent sont générales el s'appliquent à la sub rogation, quelles que soient les circonstances qui l'ont fa it
naitre, qu'elle provienne de la convention des par ties ou
directement de la loi. La subrogation, en eITet, peut-être
conventionnelle ou légale. Dans le premier cas, elle est
consentie au tiers solvens soit par le créancier soit
mème par le débiteur; dans Je second le leo-islateur
'
0
'
se fondant sur des raisons de haute équité, la présume
stipulée par les parties et la leur accorde de plein
droit.
La subrogation légale est essentiellement de droit
étroit. Il y a rlr cela une double raison : d'abord la
2° Au profit de l'acquéreur d'un immeuble qui
emploie le pr ix de son acquisition au paiement des
créanciers auxquels cet héritage étail hypothéqué;
3° Au profit de celui qui, élant tenu avec d'autres
ou pour d'autres an paiement <le la dette, avait intérêl
<le l'acquitter;
~es
4° Au profit de l'hêritier bénéficiaire qui a payé de
deniers les deltes cle la s uccession. n
En second lieu , il y a des cas qui ont été créés par
Je Code de commerce ou de lois spéciales :
1° L'art. 159 du Code de commerce subroge au)\.
droits du porteur d'une lettre <le change celui qui la paie
par in tervention
�-
62 -
:!• Aux termes J e l'art. 5 J e la loi du 13 brumairtS
au VII, le consen·ateur des h ypothèques est subrogé
de droit aux actions que les créanciers, qu'il aurait été
obligé de payerJ avaient contre le débiteur originaire .
3• D'après les art. 29J 30 et 65 de la loi du 22 frimaire an VII, les officiers publics, tels que les notaires,
greffiers, huissiers, etc., sont s ubrogés légalement dans
les droits et pri vilèges du fisc et de la régie, pour
l'a,·ance des droits d'enregistrement qu'ils ont dû faire .
Nous nous bornerons à é tudier les cas de subrngalion légale de l'art. 1251 et s ur chacun d'eux nous
diYiserons nos explications en trois pa rties. Dans la
p remière partie il sera tra ité de l'origine et des moti fs
de la disposition de la loi ; dans la seco nde, nous nous
demanderons qui peut-être subrogé; la troisième sera
consacrée aux cond itions d'application de la subrogation·.
PREMIER
CA S.
Art. 1251.- La subrogation a lieu de p lein droit :
1° Au profit de celui qui, étant lui-même créancier,
paie un autre créancier qui lui est préférable à raison
de ses p rivilèges ou hypothèques.
H istorique et Jvlot i/s.
An premier abord, la raison d'être de cette subroga tion n'a pparait pas nette ment ; elle n'a pas lieu, e u
<'fTe~. en faveur d'un Mhiteur, mais d' un r réancier qu i
-
(j:J -
paye un autre cr~ancier . Or, quel intérêt ce créancier
a-t-il à payer? Arrivera- t-il par là à faire bénéficier
son a ncienne créance des s ûretés qui garantissaient La
créan ce qu'il éteint?
Noni en l'état de no tre système hypo thécaire, ce
résul tat es t impossible; chaque c réancier occupe, visà-vis du débiteur, une position, un rang qu'il ne peut
pas changer, par ce que, en re fa isant, il nuirait aux
droits de ses co- créanciers. Le paiement aura seulement
pour effet de mettre le creancier nouveau au lieu et place
de celui qu'il a désintéressé, et, dans la mesure des
so mmes par lui payées, de lui transférer les garanties
dont jouissait son prédécesseur. Mais alors n'eût- il pas
beaucoup mieux valui pour ce créa ncier, rester dans
l'inaction?
Venons à l'explication historique qui nous satisfera sur ce point. En Droit Romain, le premier créancier
h ypothécaire avait seul le droit de fa ire vendre les
choses sur lesquelles pesai t l'hy pothèque; il en résultait que ce créancier prior, devenu, comme les textes
le disent avec raisonJ potentior, tenai t les créanciers
postérieurs dans sa main , e t pouva it) en choisissant
pour agir, les circonstances les plus inopportunes, faire
produire a u gage commun une partie seulement de sa
valeur. P ou r remédier à cet inconyénient, les constitutions impériales créerenl le jus o/ferendœ pecuniœ,
é~esl-à-dire pel'mirent au créancier postérieur et en
vertu de ses offres, acceptées ou non, de prendre sa
place.
Notre ancienne jurisprudence et le droit moderne
ont fait dispa raitre le droil exorbitant du premier
J1ypothécaire, e t onl consacré, pour tout créancier, la
fa culté de faire ve ndre le IJien hypolhéqué . Le jus
�-
64- -
o//erendœ pecuniœ a perdu, pa r suite sa principale
utilité, ma is d'aulres motifs très j ustes l'ont fa iL
conserver dans l'Anc ien Droit e t dans le Code, sous la
forme de subrogation légale. Un créancier des premiers
en rang, certain qu'il est d'é tre payé, pourrait pours uivre la vente dans un mome nt ou l' immeuble n'est
pas susceptible d'atteindre son prix véritab le; les
créanciers inférieurs l'en e mpêch e ront en le dés intéressant. En oulre, si l'on d iminue le nombre des
créanciers, on diminue d'autan t les fra is nécessaires e l
les chances de contestation qui pourra ient les augmenter,
e t on donne a ux créanciers reslant l'espoir d 'être payés.
A qui la subrogat ion est-elle accordée?
Suivant le p rincipe énoncé plus haut, nous devons
ici interprê ter la loi resLrictivemenL et nous en tenir aux.
termes mêmes dont elle s'est ser vie.
L 'arl. 1251 établit la subrogation de p lein droit au
profit de celui qui est lui-même c réancier. Donc tou t
créancier p eut user de ce droit.
L 'examen de diverses ques tions se range sous cette
proposition:
1• Est-il nécessaire que le créanc ier qui a payé ait
un intérêt a écarter Je créancier qu' il désintéresse?
"llourlon (De la subrogat ion, p. 365 et svts. ) a soutenu
J"affirmative el prétendu que la loi, en supposant cet
intérêt, établit seulement une présomptionjuris tantum
qui pe ut-être détrniLe par la preuve contraire. L'opinion
adverse, qui se fonde sur les termes ab solus de l'ar ticle ,
est généralement admi se.
-
6:.i -
2° Faut- il que le créancier solvens ait le mèlne
débiteur que le créancie r payé? Renusson, ùans l'AnriP11
Droit, semblait l'accepter ainsi , rnais le Code exige
seulement que le gage soit commun au x Jeux créanciers.
3° L e cr éan cier chirographaire peul-il invoque r le
bénéfice de l'art. 1251 1°, ou cette disposition est-elle
réservée aux créanciers qui sont privilegiés ou hypothécaires comme ceux aux.quels ils vont se substituer?
Le Droit Romain sanctionnait celte dernière solution
et notre a ncienne j urisprudence suivit son exemple.
Potbier, pour soutenir cette doctrine, dit: <<la subrogation n'est accordée au créancier r1ue pour conserYer
et fortifier Je droit qu'il a sur les biens de son débiteur;
or il n'y a que le créancier hypothécaire qui ait un droit
dans les biens, le s imple chirographaire n 'ayant de droit
que contre la personne et n'en ayant aucun sur ses
biens. >i L a raison, malgré l'autorité de celui qui la
produit, est fa usse; il ne s'agit p oint en elîet d'un droit
réel proprement dit, mais du droit d'exproprier le débiteu r, et ce droit le simple chirograpa[re l'a certainement
comme le créancier hypothécaire. Quoi qu'il en soit, sauf
Grenie r, tous les auteurs reconnaissent aujourd'hui que
le créancier chirographaire peut acquérir la subrogation.
D'après l'art. 1251 1°, le créancier e"t subroge à
celui qui lui est préférable. Donc la subrogation a lieu
quand un créancier postcrieur paye un créancier antétieur. Mais supposons rrue l' hypotht'. ::ie i1wcrse se produise et qu' ùn créancier antérieur tlésintcrnsse un
créancier postérieur , sera-t-il subrogé? Renusson
présentai t l'afrlrmati ve com me certai ne dans l'Ancien
broit . «On ne peut p:is ùouler aussi. dit-il. que le
ï
�-
66 -
créancier antér ieur qui Youdrait payer le créancier postérieur ne fut pareill ement s ubrogé à ce créancier par
ce paiement . E n effet, il peut arriver qu'un créancier
antérieur, pour ménager Je bien du débiteur commun
et éviter les contes tations, voudca payer le créancier
pos térieur et, en ce cas, il es t raisonnable que le
créancier antérieur ait pareil avantag e qne le postérieur. »
(Renusson . Ch. IV, p. 93). Renusson est dans le u ai,
la décision qu'il propose serait raisonnable, et cependant
nous ne devons pas l'admettre dans notre droit moderne.
Les ex.pressions dont se sert le législateur sont formelles
en faveur de l'opinion contraire, et l'interprè te ne doit
point, dans une matière de droit s trict sur tout, substituer ses vues p articulières à la volonté de la loi.
Toutefois, on peut expliquer cette disposition: en D roit
Roma in, les textes ne visent en g énéral que le créancier
pos térieur usant du j us o(/erendœ pecuniœ à l'encontre
du créancier prior, et il devait en être ainsi dans une
législation où seul ce créancie r avait le d roit de faire
vendre le bien hypothéqué. Les rédacteurs du Code se
sont sans doute laissés influencer par la m ême idée
pratique, sans songer que notre cas de sub rogation légale
éta it loin de reproduire exactement le j us otferendi .
L'art. 1251, à ce m ot préférable, ajoute : à ra ison de
ses privilèges et hypothèques . Donc pour être s ubrog é,
le créancier doit désintérnsser u n créancier antéri eur
qui jouit d'un privilège ou d' une h ypothèque .
Le gage est un p rivilège ; :pa r conséquent , la
sub rogation a ura lieu quand un cr éancier pos térieur
paiera le créancier gagiste. Une difficulté toutefois se
présente. A.ux term es de l'art. 2076 du Code Civil: uLe
priv ilège ne subsis te sur le gage qu'autant que ce gage
-
67 -
a été mis et est resté eu la possession du cr6ancier ou
d' un tiers convenu entre les parties. u S i l'objet est
entre les m a ins d'un tiers convenu entre les parties ,
aucun obstacle ne s'opposera à la subrogation légale,
le tiers demeurera en possession après com me avant le
paiement. Mais si c'est le créancier gagiste qui détient
lui- ruême l'obj et, po urra- l- il en transférer la détention
au créancier qui le p aye sans le consentement du débiteur? Un doute sé rieux est né clans l'esprit des auteurs
s ur ce p oint, et nous croyons qu'en effet il faud ra
demander le consentement du débiteur rela tivement à ce
ch angement de possession et pa r suite recouri r à la
s ubrogation conventionnelle
Si le créancier antérieur n'a ni privilège, ni hypothèque, la subrogàtion ne pourra se pro<luire. E xaminons
pl usieurs hypothèses :
Le vendeur d' un imm euble, à défaut de paiem ent du
prix, forme contre l'acquéreur une demande en résolution de la vente ; un créa ncie r de l'acquéreur pourral-il , en lui oŒrant le prix , prétendre ètre s ubrogé? La
Cour de Cassation, <lans un remarquable a rrêt du 3 juillet
185-1, a solidem en t étab li la négative.
La cause de préférence est un ùroit <l'antich rèse ou
de ré tention ; il faut décider encore que le créancier
pos térieur ne p ourra obtenir la subrogation en payant le
créancier antérieur.
De mêm e e l a (ortwri, si l'avantage du créancier
anté rieur consistait dans le ùroit <le contrainte pa r corps.
Tous ces cas sont exclus par le texte de l'art. 1251 ·
de plus , ce se rait aller contre l'esprit de la loi que de
leur étendre la subrogation. (~uell e a été en eliet l'intention du législa te ur ? Donner aux créanciers postérieurs
la possibilité d'arrêter une action prétnaturée de la pa rt
�-
G -
-
des créanciers antérieurs qui , à raison de leur rang 1
sont assurés de ne pas souffrir d' une vente intempestive.
Or le titulaires des droits que nous venons de passer
'
en revue, sont aussi intéressés que les autres créànciers
à ce que les b iens de leur déb iteur atteignent leur p lus
haute Yaleur ; il n'est donc pas à craindre qu' ils poursuivent la ven te hors de propos.
Conditions de la Subrogation
Une seule condition de fond est exigée, c'est que le
créancier postérieur paye le créancier qui lui es t préférable .
Il doit payer avec des deniers
lui appartenant ;
mais peu importe l'origine de ces deniers, en ce sens
que l'on n'a pas à considérer s'ils sortent directement de
la caisse du créancier ou s'il les a empruntés: dans
cette dernière hypothèse, le créancier devient, par
l'emprunt, propriét.aire des somni es qu'il emprunte, et
ce fait suffit a u vœu de la loi .
Que le créancier doive payer de ses p rop res deniers,
cela était en quelque sorte d'évidence. Cependant, on a
élevé les singulières prétentions qui s uivent:
Un débiteur avait délégué des fe rmages à son
créancier. Au moment de l'éch éance, celui-ci se vit
produire par les fermiers les r1uitlances des con tributions foncières qu'ils avaient payées au nom du
propriétaire, et il dut en subir la réd uction. Il soutint
a lors qu'il était sub rogé au pr ivilège du Trésor public.
Les tribunaux le débou lèrent en disant avec raison que
les contributions foncières avaient é té payées des deniers
du débiteur et non des den iers d11 créancier .
a
69 -
Dans une autre espèce, deux créanciers d'un même
déLiteur , Pierre el Paul, avaient: Pierre, une hypothèque générale grevant au premier rang tous les immeubles
du débiteur; Pa ul , une h ypothèque spéciale sur l' immeuble A. Pierre se fit payer sur le prix de l'immeuble A,
en vertu de son hypothèque générale et absorba ainsi la
somme que ce bien avait produ ite. Paul prétendit qu'il
é tait s ubrogé à l'hypothèque que Pierre avait sur les
autres immeubles, mais il fut repoussé par cette même
raison que les deniers rés ultant de la vente de l'immeuble
A appartenaient au débiteur et non à lui, Paul, créancier .
En principe, le créancier postérieur qui veut payer
le créancier antérieur, n'a pas à s'assurer par arnnce le
consentement <le celui-ci; la loi ne fait nulle part du
consentement du créancier antérieur la condition de la
subrogation légale, On p ourra donc , en cas de refus,
employer la procédure des offres réelles, et la consignation des deniers Yaudra paiement. Seulement, il est alors
nécessaire que le pa iement so it total , c'est-a-dire de
tout ce qui e!>t dù au créancier préférab le, en cap ital ou
intérêts, à ra ison de son pri\·ilège ou de son hypothèque.
Si le créancier ne peut se YOir imposer uu paiement
partiel , lorsqu'il acceptera de bon gré d'être payé pour
partie, la subrogationdel'art.1 2;;11•s'opérera -t- elle?
Cette question a fai t naitre une controverse qui nous
parait sans intérêt.La subrogat ion , en eŒet, est légale . en
ce sens qu'elle peul se p roduire mème contre la vohinté
du créancier; or, nous venons d'établir qu'on ne saurait
oblio-er
le créancier antérieur à r ecevoir un paiement
t>
partiel; p ar suite, au cas où Je s ubrogé et le subrogeant
conviend ront <l'un paiement partie l, Cè n'est plus une
s ubrogation légale qu i se produira, mais une subrogation
ronvenlionnelle qui no rentre p ~:; dans le cadre de c ett~
thèse.
�-
70 -
Dans le même ordre ù'idées el comm e conséquence
de ce principe que le paiement doi t être to tal, il nous
reste à trancher le point suivant : lorsqu'un créancier a
contre son débiteur deu x cr~ances et q ue pour l'une il
est antérieur et pour l'autre postérieur à un autre créancier, ce dernier, s'il veut ètre s ubrogé dans la p remière
créance, doit- il aussi payer la seconde ? Prenons un
exemple: Un immeuble a été hypothéqué successivem ent
pat· son propriétaire pour 50. 000 fr. à Prim us, pour
30.000 fr. à Secundus et pour 20.000 fr. à P rimus
encore. Secundus veut se faire subroger à P rim us,
relath·ement à sa créance de 50. 000 fr. Prim us a u rat-il le droi t d'exiger que Secundus lui paie à la fo is sa
créance de 50. 000 fr. et celle de 20. 000 fr ? E n faveur
de la négative, on a fait valoir les précédents historiques:
un fragment <lu jurisconsulte Tryphoninus et l'opinion
de Renusson. On a invoqué aussi le texte de l'ar t. 1251
qui, dît-on, en imposant au créancier inférieur l'ob ligation de payer le créancier qui lui est préférable à ra ison
de ses privilèges et hypo thèques, limite pa r là m êm e,
cette obligation au paiement des créances pour lesquelles
le créancier antérieur lui est préférable. Cependan t la
majorité des auteurs et la jurisprudence ont touj ours
aùopté l'affirmative. Il y a, en effet, deux raisons dé terminantes qui doivent faire triompher la seconde doct ri ne.
En premier lieu , dans l'exemple que nous avons
donné, supposons que Secundns ail payé la créance de
50. 000 fr. et 1ru'il soit a insi s ubrogé à Primus pour
celte créance. Primus ùe préférable q u' il étai t, est devenu
primé; il pourra donc reprend re son a ncienne situation,
Pn payant la créance de 50. 000 fr. à Sec und us. Secun
dus ~l son tour ::;era li bre rlc payer de no uveau Primus,
et il s'ensuivra un circuit d'actions r!1Ü deviend ra un
-
71
véritable j eu . Il est évident l{Ue le législateur n'a pu
ad mettre cette situation .
En second lieu, il y a , en ma tière de subrogation,
un axiome fonda men tal : Nemo contra se subrogasse
censetur, la s ubrogation ne peu t pas nuire a u subrogé,
qui serait violé dans l'op inion adverse. Par sa créance
du prem ie r rang, P r imus ti ent le débiteur sous sa
dépendance, et il peut . assu rer le recouvrem ent de sa
c réance inférieure. S'il est obligé de recevoir le paiement
de la première créance seule, il perd ra cet avan tage et
ép rouver a un vérita ble domm age.
La règle que nous venons de poser ne fléchit que
dans une hypothèse, c'est lorsque le créancier postérieur
est en même temps tenu de payer la dette soit personnellemen t, comme caution a u débiteur solidaire, soit
h ypothécairement. Le créancier , en retou r de l'obligation
de payer la de tte a nté rieure à laquelle il est astreint,
doit avoir le d roit a bsolu de se libérer et Je pa iem ent
qu'il fait, confor mémen t à l'art. 1251 3°, doit être respecté d u créancier qui l'a reçu et considéré par lui
comm e défi nitif.
La loi n'exige aucune condition de forme pour la
s ub rogation. Dès lors, s i elle est contestée, le subrogé
pourra faire la preuve du paiemen t suivant le d roit
commun .
DEUXIÈME CAS
Art. 1251.-La subrogation a lieu de p lein droit
2° Au profit de l'acquéreur d'nn immeuble qut
emploie Je prix cle. son nccruisition an pniemenl de"
rréanciers 111\.rruelc; rot hët'itage était h,vpoth(•11ue
�-
72 -
H istorique et J.vloti/s
Cette subrogation, comme celle de l'art. 1251 1\
t ire son origine du Droit romain. Des lois 17 Qui potiores, Digeste: el 3 De his qui in pot. Code, il r ésulte que
l'acquéreur d'w1 immeubl e qui ve rsait entre les ma ins
des créanciers hypothécaires s~n prix d'achat, s uccédai t
à leurs hypothèques sur cet immeuble. Mais où l'on
rencontrait des diYergences, c'était sur le point de saYoir
s i cette succession s'opérait de plein droit ou si ell e
ùevait être l'objet d'une clause particulière réclamée
par l'acquéreur.
Dans notre Ancien Dro it, Je principe de cette subrogation fut admis sans difficulté. Toutefois, la même
controverse, que nous venons de s ignaler, se perpétua
entre les auteurs : tandis que Renusson soutenait que
l'acquéreur était s ubrogé par le fait seul du paiement,
Pothier exigeait, au contraire, de la par t de l'acquéreur,
un e réquis ition.
Ces discusions n'ont plus, aujourd'hui, aucune raison
d'ètre, le texte du Coùe établit fonnell emen t la subrogation de plein droit.
Recherchons le but que s'est proposé le législateu r
en instituant notre subrogation. Lorsqu'une personne
acquiert un immeuble grevé d' hypothèques, elle est tenu e
hypotbécairement des dettes, c'est-à-dire elle doit, s ur
la poursuite des créanciers liypotliécaires, payer, délaisser
l' immeuùle, ou en subir l'expropriation. Supposons que
cette personne distribue son prix aux créanciers hypothécaire~, elle éteintl ra ai11 &i les hypothèques cl afTran\)h i rn so11 i1nmf'11ùle des chargPs <J1 1'i l s upporte Un pa rc~!
73 -
résulta t est é\' iÙe1JJmenl cons itlé raL1e; mais, j usqu'u
présent, on ne voit pas l' int érêt que peul avoir l'acquéreur à être subrogé aux. droits des créanciers hypothécaires
<lu' il a payés: son im1neuhlc est libéré, à quoi lui servent
les hypothèques qu' il conserve? L'inté rêt de la subrogation
apparait lorsque le prix pour lequel l'acquéreur a obtenu
l'i mm euble est inférieu r au total des créances inscrites,
et que les créanciers des derniers rnngs n'ont pas été
désinté ressés par la <listl'ibution du prix.. Ces créanciers
ont toujours le droit cle poursuivre l'expropriation de
l' immeuble; mais alors l'actfUéreur trouvera, dans la
s ubrogation, le moyen de prévenir les poursuites, et à
défaut, <le réparer les conséquences désastreuses qu'elles
a uraient à son encontre. Ainsi l'im meuble a été acquis
au prix de 100. 000 fr. et l'acquéreur a versé cette
somm e entre les mains cles premiers inscrits dont il a
pris la place . 100. 000 fr . étaient- ils la juste Yaleur de
l' immeuble ? Les créanciers derniers inscrits n'agiront
pas en exp ropriation, suivan t toute probabilité, car s i
l'adjudication produisait 100. 000 fr. ils reviendraient
entièrement à l'acqué reur s ubrogé. L'acquéreur a-t-i l
ftCheté l'immeuble au-dessous de son prix véritable ?
Les créanciers, derniers inscrits, poursuivront l'expropriation, mais l'acquéreur ne perùra rien, puisque s ur
les 130.000 fr., par exemple, qu'aura atteints l'immeuble,
il prélèvera 100.000 fr. co m me subrogé aux droits des
créanciers qu'il a désintéressés. Da ns la première des
hypothèses que nous venons ùe faire, les poursuites
seront prévenues; dans la seconùe l'effet en sera réparé.
Cependant la subrogation n'est pas un remède
toujours efficace, et il so présentera des cas dans lesquels
\'acquéreur, quoique sub rogé, clevra subir l'éYiction rl
sera constitué en p erle. Ai mi l'immeuble a été vendn
�-71son jus te prix, 30.000 fr.; une cause accidentelle donne,
après coup, une valeur plus grande aux immeubles, les
derniers créanciers poursuivent l'expropriation et il se
trouve un enchérisseur qui ofTrc 35. 000 fr L'acquéreur
devra se laisser enlever l'immeuble ou se porter adjudicataire pour 35. 000 fr ., et, dans cette hypothèse, il
perdra 5. 000 fr. Et encore, en admettant que la valeur
de l'immeuble n'ait pas changé, les enchérisseurs, qui
savent que les frais considérables de l'expropriation
demeurent à la charge de l'adjudicataire, diminueront
leurs offres d'autant; par exemp le, s i l'immeuble a été
vendu 30 . 000 fr., ils offriront 25. OO fr.; au cas où l'immeuble leur resterait à ce prix, l'acquéreur subrogé pour
30. 000 fr. subirait encore une perte de 5. 000 fr. Aussi
le seul moyen, pour l'acquéreur, d'obtenir une sécurité
complète, c'est de remplir les formalités de la purge,
qui, éteignant le droit de suite que les tiers peuvent
avoir sur l'immeuble, le laissent dans ses mains absolument libre.
;i
Deux. objec tions peuvent ê tre élevées contre la
subrogation de l'art. 1251 2°. Comment concevoir que
l'acquéreur soit subrogé lorsqu'il ne fait que payer son
dù ? La subrogation suppose un recours et il n'y en a
aucun ici. Comment, d'autre part, l'acquéreur, par cette
subrogation peut-il obtenir une hypothèque sur son propre fonds? Ces objections seraient fondées, si l'acquéreur
restait propriétaire incommutable de l'immeuble; H
ne saurait alors être question <le s ubrogation, de recours,
ni d'hypothèque. Pour rendre son utilité à la subrogation,
il faut supposer que la purge n'a pas été faite, et q11e,
les créanciers non-payés ayant poursuivi l'expropl'iation
de l'immeuble, l'acquéreur en a été évincé. Alors, et en
premier lieu, cc n'est pas sa dette propre que l'acquéreur
a payée en s'acquittant de son prix entre les mams de:;
premiers créanciers inscrits, mais la delle d'un autre,
et il est juste qu'il ai t un recours sérieux ; en seconù
l ieu, les hypothèques que l'acquéreu r aura sur l'immeuble ne reposent plus sur son propre fonds. Aussi
long temps qu'il est demeuré propriétaire de l'immeuble,
ces droits réels se sont confondus dans sa propriété ;
mais auj ourd'hui qu' il est évincé, ils reprennent en
quelque sorte leur individualité et peuvent être exercés
séparément.
Faisons une dernière observation. La subrogation
que nous étudions n'est, comme nous le verrons bientôt,
qu'un cas particulier de la subrogation que la loi a
placée sous le n• 3 de l'art. 1251 . Pourquoi le Code, qui
devait, quelques lignes plus bas, établir le principe
crénéral , énonce-t-il séparément et tout d'abord une
t:>
application de ce principe? La meilleure explication a
donner de ce fait est historique. Dans l'Ancien Droit, le
principe général étai t discuté, tandis que la subrogation
spéciale de l'art. 1251 2° était universellement admise.
Les rédacteurs du Code ont en à se préoccuper des deux
cas, et ils les ont consacrés par deux paragraphes
distincts .
A qui la subrogation est-elle accordée?
L'art. 1 251 2° ùonnc la subrogation à l'acquéreur
d' un immeuble. Il en résulte que celui qui paie le~
créanciers inscrits doit ètre acquéreur de l'immeuble
hypoth équé ~u moment mèmc où il fai t son paieme.nt.
Et µar suite, la subrogation ne pou n ait avoir lieu s1 le
paiement était eITeclutl, soit aYaut l'acquisition par une
�-
•
76 -
personne qui a le projet d'ache ter l'immeuble el qui
réalise en effet son projet plus tard , soit après l'éviction
par celui qui a été dépossédé. Dans l'un et l'autre cas,
on sorti rait de l'hypothèse prévue par la loi ; il n' y a
pas encore ou il n'y a plus acquisition , et les sommes
distribuées aux créa nciers ne sauraient être appelées
véritablement un prix.
Celui qui a acquis un immeuble a non domino et a
employé son prix au paiement des créanciers hypoth écaires, s'il est évincé ùans la suite par le propriétaire,
peut-il se prévaloir de la subrogation ? La raison de
douter est dans la considération du but que le législateur
a voulu atteindre par notre deuxième cas de s ubrogation
légale. Il s'est proposé certainement de mettre l'acquéreur
à l'abri de l'action hypothécaire des créanciers inscrits
et non désintéressés, mais il est peu probable qu'il ait
prévu l'hypothèse d'une action en revendication du
véritab le propriétaire. Néammoins, comme nous n'avons
à considérer que le texte lui-même, et que le mot
acquéreur de l'art. 1251 2° comprend parfaitement
l'acquéreur a non domino, nous lui donnerons la subrogation, avec cette restriction seulement, qu'il devra être
de bonne foi, la loi ne pouvant accorder sa protection à
celui qui sciemment achète l'im meuble d'autrui.
Dans la mème solution, cl par le même motif, nous
ferons entrer le cas ou une action en résolution , en
nullité ou en rescision de la vente a dépouillé l'acquéreur .
L'art . 1251 2° accorde la subrogation de plein droit
à l'acquéreur d'un immeuble. La loi n'attribue pas la
subro00'ation à l'accrué reur d'un meuble · et en effet les
, '
'
meubles n'étant pas soumis au dro it de suite, la
propriété s'en trouve sufDsamment garantie entre les
mains de l'ach eteur, par la règle: En (ad de meubles,
'(lossession va~tt titres. (C C. Art 2279).
._ i1 -
Quels sont les in11neubles dont l'acquisition peut
donner lieu à la subrogation légale ? L'article vise
certainement l'acquisition de la pleine propriété, entière
ou indivise, la nue-propriété, l'usufruit, en un mot, le
droit de propri été ou ses démembrements. Mais qu'en
est-il du droit d'usage, ou d'habitation, ou des servitudes
réelles? Nous croyons que ces droits sont en dehors des
prévisions de la loi . Le législateur, en effet, a envisagé
le cas où deux sortes de personnes étaient en présence,
les unes, les créanciers inscrits, pouvant forcer l'autre,
l'acquéreur de l'immeuble hypothéqué, à délaisser ou a
payer, l'acquéreur pouvant faire aux créanciers des oflres
à fin de purge. Or, rien de semblable ici , les créanciers
hypothécaires ont le droit de poursui\Te la vente de
l'immeuble sans tenir compte du droit d'usaCTe
o 7 d'habitalion ou de servitude, et, d'un autre côté, l'acquéreur <le
l' un de ces droits n'a pas la faculté de purge!'.
L'art. 1251 2° institue la subrogation au profit de
l'acquéreur qui paie son p rix <l'acquisiti on . Ces mots
font naitre deux. questions : L'acquéreur est-il subrogé
lorqu'il paye plus que son prix, est-il subrogé lorsqu'il
paye moins?
Lorsqu'il paye moins, il 11 'y a pas <le doute, la
subrogation a lieu. Aucune disposition n'établit le
contraire, et du reste, dans plusieurs hypothèses, l'acquéreur se trouvera forcé <le payer une somme inférieure
au montant de son prix. Ainsi les créances inscrites
peuvent ètre moindres que le prix; et, en outre, s'il y a
plus çl'un créancier hypothécaire, l'acquéreur devra bien
les payer séparément, et on ne comprendrait pas qu'il
ne fut p oint sub rogé à la première créance, dans l'intervalle qu'il met à payer les antres .
�-
ï8 -
Quelquefois l'acquéreur paiera plus que son prix,
quand après s'ètre déjà acquitté entre les mains du
Yendeur, il paiera encore les créanciers inscrits, ou bien
quand, en distribuant son prix aux créanciers, il y ajoutera une somme pour les désintéresser en plus grand
nombre ou totalement. Sera-t-il subrogé en vertu de
l'art. 1251 2°? La jurisprudence et les auteurs répondent
affirmatiYement. A notre avis, ils commettent une erreur:
l'art. 1251 2° ne parle que du prix , et ce n'est plus
rester dans ses termes que d'étendre la subrogation à ce
qui est payé en sus du prix. Nous nous empressons
d'ajouter que cette contradiction, importante au point
de yue des principes, est sans intérêt au point de vue
pratique. L'acquéreur sera subrogé, en effet, pour ce
qu'il a donné en excédant de son prix , en vertu de
l'art, 1251 3°, et le résultat ne changera pas.
Nous raisonnerions de la même manière, s'il s'agissait d'un échangiste ou d'un donataire ·qui payeraient
les créances hypothécaires grevant l'immeuble par eux
acquis. Pour eux, il n'y a pas de prix, mais ils sont tiers
détenteurs tenus hypothécairement et ayant intérêt à
acquitter la dette : l'art. 1251 3° leur est applicable.
L'art. 1251 2° subroge l'acquéreur qui emploie le
prix de son acquisition au paiement des créanciers
auxquels l'héritage était hypothéqué. Il faut entendre
par là non-seulement les créances hypothécaires, mais
aussi les créances privilégiées, le privilège immobilier
n'étant au fond qu'une hypothèque privilégiée.
:\lais il ne faudrait pas aller plus loin, et par analogie
avec ce que nous avons décidé pour l'art. 1251 io, nous
devrons dire que la sul.irogalion ne serait pas possible
n l'arquéreur d'un bien donné 'Jl!Ï voudrait payer Je
-
79 -
donate ur, au cours d'une action en révocation pour
inexécution des charges que ce dernier a intentée contre
le donataire.
Conditions dit la Subt'ogation.
La condition de fond essentielle, pour que la subrogation se produise, est qu'un paiement ait eu lieu. Est
s ubrogé: «L'acquéreur qui a employé, dit l'art. 1251 2°,
le prix de son acquisition au paiement des créanciers
auxquels l'héritage était hypothéqué. »
Comment le paiement doit- il être fait? Spontanément de la part de l'acquéreur ou sur poursuites, il est
également valable, la loi ne distingue pas.
Faut-il que l'acquéreur verse lui-même les deniers
qui représentent le prix, entre les mains des créanciers
hypothécaires ou peut-il se servir de l'intermédiaire
d'un tiers ? Que l'acquéreur puisse charger un mandataire
quelconque d'effectuer le paiement en son lieu et place
la question n'a jamais fait doute pour personne. Mais on
a voulu élever des difficultés quand il s'est agi de savoir
si ce mandataire pouvait être le vendeur de l'immeuble
et, par conséquent, le débiteur des créances hypothécaires
qui vont étre acquittées .
Pour nous, nous proct' derons, comme nous l'avons
toujours fait au cours de cette étude, en nous conformant
strictement aux termes de la loi. Or, que demande la
loi? Que l'acquéreur paie son prix au créancier, c'est-àclire qu'il s'établisse entre eux la relation de personne
qui a payé à personues qui ont reçu. Dès lors , on est
amené à faire les deux llypolhèses suivantes:
Ou l'acquéreur a payé clirectPment son prix au
�- so vend eur, saus stipuler aucunement de quell e manière ce
prb. devrait ètre employé, et le vendeur, de son p ropre
mouvement, a distribué les sommes qu' il a reçues a ux
créanciers inscrits. Dans ce cas, la sub rogation n'a
pas lieu ; il s'est passé en efTet , deux opérations tout
à fait distinctes et séparées, le paiement par l'acheteur
au vendeur du prix de l'i mmeuble qu'il a acqu is d' un
coté, de l'autre, le paiement par le vendeur à ses créanciers hypothécaires de ce qu' il leur doit. Il serait
illogique de faire résulter de la seconde opération des
conséquences pour la première. L'acquéreur, en payant
le vendeur, a Youlu seulem ent éteindre sa dette personnelle ; le vendeur, en payant les créanc iers inscrits, n'a
voulu que se libérer lui-même .
Ou bien l'acqué reur a versé son prix entre les
mains du vendeur, mais en lui donnant le mandat de
payer à son tour ce prix aux créanciers inscrits, et le
vendeur a exécuté son mandat . Certains auteurs,
Gauthier entre autres, serefusentàconsidérer le paiement
intervenu dans ce cas, comme émané de l'acquéreur et
par s uite à en faire découler la subrogation à son profit,
K ous pensons autrement. Puisque nous avons reconnu
que l'acquéreur peul payer son prix aux créanciers par
un mandataire, et néanmoins être subrogé, la solution
doit rester la mème dans l'hypothèse que nous exami·
nons: le fait que le mandat a été rempli par le vendeur
et non par un tiers quelconque ne chang e rien au droit.
Il faut concéder toutefois qu'il sera très souvent
difficile de distinguer entre les deux cas ci-dessus, et,
si l'acquéreur est prudent, lorsqu'il remettra son prix au
vendeur, avec la mission de l'employer à désintéresser
les créanciers, il devra, en lcrmes cla irs et p récis 1
s'expliquer sur ce mandat , sous peine de voi r la subrogation lui éch appe r
- sl
On a soutenu qu'il n'y a pas s uLrogation qua11J
l'acquéreur paye les créanciers inscrits en Yertu d'un!!
délégation introduite par le vendeur dans Je contrat de
vente. Un arrêt de la Cour d'Am iens du 13 aoùt 182-l,
avait même consacré cette doctrine . Mourlon , qualifie
très durement cette décision, il y voit une « véritable
ha llucination de la jurisprudence», et tous les auteurs
ont, avec lui , adopté l'opinion contraire.Rien n'autorise.
en effet, une exception aux p rincipes, dans l'espèce que
nous venons d'indiquer. Renusson la prèyoyait expressément dans l'Ancien Droit, et accordait la subrogation;
le texte de l'art. 125 1 2° est général et la comprend
parfaitement ; enfin, l'argument sur lequel la Cour
d'Amiens parait se baser: que l'acqué reur, lorsqu'il y a
délégation, paie sa p rop re dette, ne saurait être un
obstacle. L'acquéreur , en payant son prix, acquitte
toujours sa propre dette v is-à-vis du vendeur, que la
délégation exis te ou non ; mais Yis-à-vis des créanciers
hypothécaires qu'il désint6resse, il agit en qualité de
ti ers-détenteur et ne paie jamais sa propre dette.
La loi n'impose, pour ledeux.iè me cas de subrogation,
aucune cond ition de forn1e. Si le paiem ent que l'acquéreur
prétend avoir fait aux créanciers inscrits est contesté,
ce sera à l'acquéreur a en dé montrer l'e~istence. Mais,
il n'aura à se conformer qu'aux. règles ordina ires de la
preuye
'fROISIÈ?.lE CAS
Art. 1251. La subroga tion a li eu de pleii1 dtoit:
3° Au profil de celui qui , rlant tenu a\'ec d'autres ou
pour d'autres au paiemeut de la dette, avai t inténH de
l'acquitter.
Il
�-
&~
-
Historique et Moti(s
Dans le principe, Je Droit Romain n'accordait à celui qui, étant tenu avec d'a utres ou pour d'autres, avait
acquitté la dette, qu' une action 1nandati au negotiorum
gestorum ; mais de bonne heure la ju risprudence créa
le bénéfice cedendarum actionum, par lequel le débiteur solidaire ou la caution pouvait, en payant le cr éan cier, exiger que ce dernier lui trans mit ses actions.
Totre Ancien Droit donnait, dans la mêm e hypothèse,
au débiteur tenu avec ~'autres ou pour d'autres, non
point la subrogation de plein droit, mais le droit de requérir la subrogation du cr éancier. Du reste, la réquisition faite, que le créancier lui accordàt ou non la subrogation, le débiteur pouvait s'en prévaloir. Dumoulin
voul ut aller plus loin et, dès la première leçon qu'il fit à
Dôle, il soutint que le codébiteur solidai re et la caution,
ainsi que tous ceux qui payaient ce qu'ils de\·aient avec
d'autres ou pour d'autres, é taient s ubrogés de p lein droit,
et en dehors de toute réquis ition. Il appuyait sa doctrine,
en équité s ur cetle raison que si les personnes indiquées
ci- dessus avaient le droit d'exiger la s ubrogation , la
présomption devait être qu'ils se l'étaient rés~rvée, p ersonne n'étant censé renoncer à ses droits, en droit sur
l'interprétation de divers fragment s empruntés aux jurisconsultes romains. On ne suiYit point l'opinion de Dumoulin, qui était mal fondée au poin t de vue des textes,
comme le démontra Pothier; mais le législateur moderne, en s'emparan t de celte opinion et en en faisant le
~ 3 de l'article 125 1, a sagemeut agi, car elle r épond à
une idée absolu ment juste.
-
83 -
Par là, nousarnus en quelque sorti: rxJiliqué le il1u•
tif s ur lequel repose notre subrogation. Le créancier, re\·1- ~
vant son paiement, n'a aucun intérêt a co11serYer <l• s
actions qui périraient entre ses mains; d'un autre côté 1
le débiteur pourrait se refuser à payer, si ces actions ne
lui étaient point trans mises. La loi intervient et s uppose
une convention de subrogation .
A qui la S ubro9ation est-elle accordée?
Les cas de s ubrogation, étudiés jusqu'ici, Yisaienl
une personne spécia le ment déterminée. No tre paragraphe a une portée plus g nérnle; i 1s'appliq ue à la catégotie fort nombreuse de ceux qui réalisent ces deux conditions: Etre tenu avec d'a utre::. ou pour d'autres, a voir
intérê t à acquitte r la dette.
Est-il nécessaire que ces deux conditions se trouvent
réunies chez la m ê me p ersonne, ou suffi t- il d'une seule
pour que la subrog ration ai l li eu '? Celu i qui satisfe ra à la
première satisfera é \·iue mrnent à la seconde. S'il es t tenu
ùe payer la dette , il a en même temps intérêt à la payer
immédiatement et sans attend re les poursuites, d'abord ,
parce que ces poursuites pourra ient être intentées à 1111
moment où il sera it embarrassé, tandis qu' il a actuellement des fond s dis ponibles, et ensuite pa rce que, dan
l'intervalle, le coobligé ou le débiteur principal, contre
lequel il doit exercer son recours , peut devenir insolvable. Mais la seconde condition n'implique pa ' de mèmt'
la première, et tel qui a int~ rè t:). aClfUi ller la dette peut
ne pas y être tenu; c'es t cc qui arrive, p:ir e xemple, pour
Pacquéreu r d'un droit d'usage ou d'habita tion. Laquestion doit donc ê tre posée. Quant à la r éponse, ell e ne
saurait être douteuse : le texte, par les termes dans
�-
8i -
les<1uels il est conçu, impose la réunion ùes deux conditions, brisanl en cela avec l'Ancien Droil où, d 'après
Pothier , il suffisait d'avoir intérêt à payer pour avoil' le
ùroit de demander la subrogation.
L'article 1251 3° s ubroge ceux qui payènt étant
tenus avec d'autres ou pout· cl'autres.
E tre tenu avec un autre, c'est être obligé de payer
la totalité d'une dette, qui nous intéresse en mème temps
qu'une autre personne, et de laquell e nous devons supporter une part déftnitivemenl el sans recours. Tel est le
cas de celui qui e mprunte solidail'ement une somme dont
il prend sa part.
Etre tenu pour un aulre, c'est ê tre dans la nécessité de payer une dette qui doit ôtre supportée par une
autre personne contre laquelle on a le droit de recourir
pour la totalité, après avoir payé pour elle. Ainsi la cauti on est tenue pour le débiteur.
On a remarqué, avec raison, que la per sonne tenue
a,·ec d'autres, comme le débiteur solidaire, est en même
temps tenue pour d'autres, dans la mesure de ce qui
dépasse sa part dans la delle ; réciproquement, la personne tenue pour d'autres, la caution, par exemple, est
aussi tenue avec d'autres, le débiteur principal. Il eut
donc été plus logique que le texte portât tenu avec et
pour d'autres. Mais cette difîérence de rédaction n'a
a ucune importance ; la pensée qui se dégage nettement
tous
des termes de la loi esl celle-ci : elle Yeut s ubroaer
ID
ceu x qui sont obligés de payer nne dette intéressant, soit
pour la totalité, soit pour partie 11ne autre personne,
contre laquelle il y a lieu de recourir.
Ainsi que nous le disions au début de celte divisio11
'
'
les personnes auxquelles s'applique notre s ubrog ation
-
85 -
sont très nombreuses, et nous ne saurions avoir la prftention de les passer toutes en revue. Nous examinerons
seulement les cas principaux, en disting uant les personnes qui sont tenues en vertu d'un lien personnel, et celles
qu i sont tenues en vertu d'un lien réel.
Parmi les personnes tenues personnellement au
payement, il faut placer, au premier rang, le codébiteur
d 'une obliga tion solidaire qui a payé la dette de tous.
La s ubrogation légale est accordée au débiteur solidaire qui a payé la dette, pour la totalité ou pour une
portion supérieure à celle qu'il doit suppot'ter définitivement. Les mèmes effets se produiseul qu'il ait payé
volontairement ou par conlrainte, que Ja solidarité fut
conventionnelle ou légale ; il en est de même si la solidarité est parfaite ou imparfaite, en admettant toutefois
que le Code ait vérilablement consacré ces deux sortes de
solidarité, ce qui fait l'objet de discussions.
Il en résulte que la subrogation aura lieu , dans
l'h ypothèse des articles 395-396, 1200, 1442, 1633, 1733,
1734 , 1887, 2002 du C. Civil, 22, 23, 118, 1-10, 187 du
C. de Com., 55 du C. Pén.
Comment le débiteur solidaire qui a payé exerce-t-il
son recours? Le solvens peut-il agir solidairement contre
ses codébiteurs, comme le créancier aurait eu le droit
de le fa ire? Celte question, très controversée dans l'Ancien Droit, étail g~néralement résolue dans le sens préconisé par Renusson et Polhier, à swoir que le solvens
devait fractionner son recours et n'agir conlre chacun
de ses co-débiteurs que pour la part jusqu'à concurrenre
de laquelle celui-ci était obligé de supporter définitiYement la dette. Seulement, les auteurs CfUe nous venons
de citer, invoquai ent une raison qui nous parait manquer
de f,)ndement Si, rl isaien t-il~,. le déhil eur q11i a pa~P
�-
-
86 -
pouvait poursui\'re un codéoi teur quelconqtte pour Je
tout, déd uction faite de sa part, il se produirait un ci rcuit
d'actions. Or, nous ne voyons pas de quelle manière un
circuit d'actions serait p ossible; d'abord , le débiteur
solidaire, qui a acquitté la totalité de la dette, a éteint
irrévocablement la part qu'il y avait ; ensuile, le débiteur, qui se serait fait rembourser tout ce qui excède sa
part, ne pourra it plus être inquiété, car nemo contra se
subrogasse censetur .
Aujourd'hui, le Code impose directem ent le fractionnement du recours . L'article 1213 6nonce le principe de
la division de l'obligation entre les codébiteurs solidaires :
conformémen t à ce principe, l'article 1214 déclare que
1< le codébiteur d'une dette solidaire, qui l'a payée en
entier, ne peut répéter contre les autres que les parts et
portion de chacu n d'eux.>> La subrogation n'a rien changé
a ces disposi ti ons.
Le codébiteur d'une obl igation indivisible mê me
'
.
la delle commune' est éo-asolutwne tantum, qui pave
lb
J
lement subrogé. En elîet, l'indivisibilité, modalité qui
profite au créancier, ne peut a\'oir pour résultat, entre
les dél>iteurs, de laisser la dette toute entière à la charge
Je celui qui l'a acquittée ; un_ recours aura donc lieu
suivant les règles étaLlies précédemmen t.
De même la s ubrogatiou a lieu au profit de la caution
qui paie la dette en totalité ou en partie . Celte décis ion
résulte non-seulement de la disposition généra le de
l'artirle 1251 3°; mais encorn <l'un texte spécial, l'article
202!) . Toutefois, l'article 2020, se bornant à parler de
ta s ubrogation de la caution contre le débiteur semble
lu i refuser par son s ilence un rccour~ contre l~s autres
"au lions. Pour a \·oi r Loule la pensée de la loi 1 il faul
ço01hi11er l'art icle 2029 av"c l'a rticle ~033 q 111 inrlicp 1-e
87 -
payé, peut poursuivre les
cofidejusseurs, et qu'elle ne peut les poursu iYre restricti vement que pour leu r p a rt et p ortion.
Seron t encore subrogés , après avoir effectué le
paiement, le manclator pecuniœ credendœ et le certificateur de caution, etc., etc .
Le législateur a fait lui-même des applications du
principe de l'article 1251 3•, dans des lois su r des matières spécia les.
Aux termes de l'article 5 de la loi du 11 Brumaire
an VII, « le conserYateur des hypothèques sera subrogé
d e droit aux actions que les créanciers, qu'il aurait été
obligé de p ayer, aYaient contre le débiteur originaire .»
On ne retrouve pas cette disposition dans le chapitre X
du Titre des Privilèges et Hypothèques, mais il faut la
considérer comme implicitivement conservée.
La loi du 22 Frima ire an YU (art. 33), impose aux
notaires l'obligations de payer les Llroits d'enregistrement
auxquels leurs actes sont soumis, «sauf leur recours
contre les parti es . ll Leur s ituation est bien celle que
prévoit notre article; tenus de payer, ils seront certai-
à la fois que la caution, qui
::i
n em ent subrogés.
Voici un certain nombre d'hypothè es dans lesquelles, au contraire , la personne qui aura dé::.intéressé le
créancier, ne pourra pas invoquer la subrogation : le
débiteur simplement conjoint qui aurait payé toute la
delte, ou au moins une part supérieure à celle dont il
es t tenu ; l' héritier qui aurait agi de rnème à l'égard
d'une dette cllirographaire de la succession , et cela soi t
avant, soit après le partage, contrairement à l'op inion de
Toul lier, qui admettait Io. s ubroga tion, s i le paiement
était intervenu pendant que l'inrlivis ion durait cncort" .
�'
Je so11s-entrepreneur
,
qui distribuerait leul'S salai res
nux ouniers qui ont été emp loyés, et voudrait e nsuite
exercer soit l'action d irec te que l'arti cle 1798 donne aux
ouvriers contre le patron, soi L le p r iYilège qui (eu r a ét6
conféré par la loi du 26 Pluviose an II. Dans tous ces
cas, et d 'autres que nous ne pouvons ex.am iner, la raison
<1ui empêche la subrogation, c'est que le salvens ne
rempli t pas simultanément les deux conditions s ignalées
plus haut; en effet, s' il peut avoir intérêt à payer, il n'y
est certainement pas tenu.
L'ordre que nous arnns aclopté, nous amène à traitel'
maintenant de ceux qui, tenus aYec d'autres ou pour
d'autres, sont tenus réellement.
Tout d'abord les tiers détenteurs d ' imm eubles
hypothéqués , c'est-à-dire ceux qui ont acquis des
immeubles hypotliéqués à des dettes dont ils ne sont
pas personnellement tenus, rentrent-ils sous l'application de l'article 1251 3°? Notre solution su r ce point est
déjà connue: en étudiant l'article 1251 2°, nous avons
indiqué que nous nous rallions à l'affirmative. El e n
effet, la généralité des term es employés par la loi es.t
absolument probante ; elle ne dis tingue pas la manière
tlont ceux qui payent sont tenus, c'est m ê1ne intentionnellement, croyons-nous, qu 'elle s'est servi du mot
tenu et n'a pas dit obligé. Du reste, les personnes qui
doivent payer, sans s'être pe rsonnellement obligées,
sont encore dans une si tuation plus favorable que les débiteurs personnels; payant ce CJU'elles ne sont pas obl igées
de payer, l'équité demande qu'ell es soient assurées de
leur remboursemen t.
Cependant, deux sortes d'obj ections peuvent 1' trc
fait i:>s qu'il e1't néccs~a irn dl' réfnter.
En p re n;i ier lien , on dira : la 111eil le111·0 preuY" cpt~
-
89 -
Je legislateur n'a point in stitué la sub rogation pour tow;
les tiers détenteurs qui payent la dette, c'est qu' il a pris
la peine d e l'accorder spécialem ent à un tiers détenteu r
particulier, dans l'a rticle 1251 2°. Si la règle est générale,
pourquoi cette disposition s péciale?
L'argument , qui est du reste un argumen t a
confrario et pa r conséquent d'ores et déjà suspect en
doctrine, n'est pas fondé. Nous savons (voir deuxième
cas), q uelles ra isons justifient l'énonciatio n distincte et
séparée de la s ubrogation légale de l'acquéreur d'un
immeuble qui paie son pri x aux créanciers inscrit.
Mais , en outre, l'article 2029 subro!relaeaution qui a payé
contre le débiteur principal. Faut-il en conclure qu'elle
n'est pas comprise dans l'article 1251 3°? L'a rticle 874
dit que « le légataire particulier, qui acquitte la dette
dont l'im meuble légué était grevé, demeure subrogé
aux. droits du créancie r, contre les héritiers et successeurs à titre ~niversel . » Le légata ire esL un acquéreur
à titre gratuit, à plus fo rte raison l'acquéreur à titre
onéreux doit-il obtenir la s ubrogation.
En second li eu , on raisonnera ainsi : La loi parle
de celui qui est tenu au paiement de la dette. Or, le tiers
détente ur n>es t pas dans ce cas ; il est seulement tenu
de délaisser l'immeuble, el l'exp ression de tiers, donl
se sert l'article, indique bien en effet qu'il est étranger
à la detle.
On répond que le tiers détenteur est véritablement
tenu au paiement de la dette en un certain sens. S'il
ne paye pas, il doit <lélaisser ou subir l'expropria.lion_Dans les deux cas, le prix <le son immeuble servlTn n
rlésinléressel' les créanciers hy po théca ires . et l'esprit
de la loi ne demt1nd e pag plu ~
~
�-
90 -
Le principe posé, Yoyons-e11 les applications
Pourront se prévaloir de la qualité de tiers détenteurs et par suite prétendre à la subrogation tous ceux.
qui auront valablement a cquis la chose . Il n'y aura pas
à dis ting uer si l'acquis ition a eu lieu à titre gratuit ou a
titre onéreux, ni entre les causes qui seront invoquées,
s'il s'agit d'une vente, d'un échange, d' une donation, etc.
Le droi t sur lequel aura porté l'acquis ition sera
indifféremment la pleine propriété, la nue-propriété ,
l'usufruit et l'emphytéose, au cas où l'on admet que.
l'empby théose form e un démembrem ent de la propriété.
Faut-il ég alement cons i<lé rer comme tie rs détenteur
l'acquéreur d' un droit d' usage, ou d' habitation, ou d'une
servitude, et lui per mett re d'obtenir la subrogation en
acquittant la dette? Contrairement à l'opinion de Mourlon , nous nous y opposons . Com ment, en effet, agiront
à son encontre les créanciers hypothécaires ? Ils p oursuivront la vente de l'immeuble, sans tenir aucun
compte de ces droits cons ti tués , c'est l' hypothèse,
après leurs hypothèques . Dès lors, il est évident que
l'acquéreur aurait intérêt à payer et à être subrogé ~
mais est-il aussi tenu, par une action réelle, comme un
tiers détenteu r? En d'autres termes doit-il sur la
'
'
sommation des créanciers inscrits, payer, délaisser ouse
laisser exprop rier ? Non, car les droits d'usaa e d' habi~
•
0
tation ou <le ser vitude ne cons tituent point de véritable6
gages hypoth écaires qui puissent être expropriés . La
conclusion
est donc que l'acquéreu r dont s'aait ne
•
0
remplit pas la plus essentielle des deux conditions sans
lesquelles l'article 1251 3° ne s'applique pas.
Les mê mes r ègles doivent Mre suivies vis-à-vis du
fermier, ou locataire. 011 de l'antichresiste qui payeraient
la dette .
-91-
Condit ion s de la S u brogation.
Une seule condi tion <le fond , qui est, comme dans
les cas précédents, le paiement de la delle.
Nous <levons s igna ler une difiérence de rédaction
dans le texte ; land is que clans les autres numéros, la
loi exige di rectement et expressém ent le paiem ent, ici
e lle ne fa it que le supposer . C'est là, d'ailleurs, un détail
sans importance .
Dans ce terme paiement , il faut comprendre nonseule men t le mode de libération<ru' il dés igne proprement,
mais encore tous ceux d'où résulte pour la personne,
qui l'a accompli ou au profit de laqueJle il s'est accompli,
L\n recours à exercer: ainsi la novation, la compensation,
la remise de dette relatiYe (in personam).
Aucune condition de forme n'est imposée pour notre
subrogation ; la preuve du pa iement est faite suiYant
les règ les du droit com mun.
Qu A TR1b rn C.\ S.
Arl. 1251 . -
La sub rogati on a lieu de plein droit:
4° Au profit de l'héritier bé néficiaire qu i a payé de
ses deniers les dettes de la succession.
Hist on~que
et J1loti(s
Cette subrogation a élé ins tituée par notre Ancien
Droit. Lebrun la lrouvai l, an regar<l ùe l'hériti er, <<très
juste el très nécessaire pour l'encourager à démêler, au
_pins vite. les afiaires ile la s11cces-;ion »
�-
93 -
92 -
Le Code Civil l'a maintenue pour le même m otif.
Si l'héritier paye de ses deniers les dettes de la succession, co mme, par l'effet du bénéfice d' inventaire, ces
dettes ne sont pas devenues les siennes, il a un recours
contre la succession ; et ce recours p ouvait être a ssu ré -,,
par la subrogation.
On pourrait obj ecter, il est vrai, qu' il ne suffit pas
qu'une personne ait intêret à payer, p our que la
:;ubrogation ait lieu, mais qu' il faut encore e t s urtout
qu'elle y soit tenue personnellement ou réellement ,
ai nsi que nous l'avons répété plusieurs fois à propos de
l'article 1251 3°, et cette condition manque totalement
en l'espèce. La réponse est que le législateu r s'est
laissé dominer par d'autres considératious : s i l'h éritier
bénéficiaire peut libérer la succession des dettes qui la
grèvent sans être exposé à une perte, il se r endra
maitre de la s ituation, attendra les occasions opportunes
de vendre et fera une liquidation qui sera à l'avantage
à la fo is des créanciers et de lui- même.
Conditio11s de la Subrogation.
La condition prindpale de
fond est encore le
paiem ent.
Ce pa iem ent doit être effectué avec des deniers
appar tenant à l'h éritier bénéficiaire, Il ne peut employer
des deniers provenant de la succession, qui appartiennent aux créanciers.
Dans le mot dettes de la succession , il faut
comprendre toutes les charges, c1est-à-dire outre les
dettes proprement dites , les legs et les droits de
mutation.
Il n'y a pas de cond ition de forme .
CHAPITRE Ill .
A qui la Subrogation est-elle acco1·dée ?
l>es effets de la Subrogation
La subrogation est accordée à l'héritie r bénéficia ire.
On s'est posé la question de savoir si le curateur
à une succession Yacante pourrait a ussi en profiter. La
question ne présente g uère d'intérêt qu'en théorie : les
fonctions de curateur à une succession vacante sont
salariées, et en pratique, le curateu r ne sera pas p ressé
d'en ven ir à une liquidation définitive. Quoiq u'il en so it,
nous pensons que les termes précis et restrictifs de la
lo i commandent la négative, la s ubroga tion étant de droit
é troit .
Article 1252 . La subrogation établie par les articles
précédents a lieu tant contre les cauti on~ que cont~e l:s
débiteurs; elle ne peut nuire au créancier lorsqu 11 na
été payé qu'en partie; en ce cas, il peut exercer se~
d roits, pour ce qui lui reste dù, par.préférence à celui
don t il n'a reçu qu'un paiement partiel.
�-
9i -
Le chapitre que nous allons trai ter s'applique,
éomme le premier chapitre de cette Thèse, aux deux
sortes de subrogations que nous connaissons, à la sub rog ation com·entionnelle et à la subrogation légale. Quelle
que soit la source d'où elle procède, la subrogation constitue toujou rs, en efiet, le m~me fait jur idique, un e ces~
sion fictive, et les conséquences de cette cession fi ctive
sont déterminées par la loi d'une manière unifo rm e et
sans distinction.
Notre matière se partagera en de ux grandes di visions; nous examinerons les effets de la sub rogation
d'abord relativement au subrogé el ensuite relativement
au créancier.
Quels sont les droits que la subroga ti on confère au
subrogé? E lle lui confère tous les droits qui appartenaient
au créancier désintéressé. Cette réponse est basée soit
sur une raison de texte, soi t sur une raison de p rincipes.
Les articles 1249, 1250, 1 251 et tous ceux qui s' oc~
cupent de la s ubrogation, sont conçus avec une généralité
sig nificative; en outre, p uisque nous avons admis que le
subrogé acquéra it la créance elle-même, il est manifeste
que, suivant l'expression de Troplong, il doit pouvoir
« tout ce que pouvait le créancier i>,
Il en résulte que le subrogé pourra, a notre avis,
exercer l'action en résolution du ven deur non payé.
Notre solution a été contestée, on a dit : la subrogation est une cession de créance fi ctive, et que comprend
une cession de créance? Article 1692 : « les accessoires
de la créance, tels que caution, p rivilège, hypothèque. »
Or, on ne saurait faire entrer l'action en résolution parmi
les accessoires de la créance. Nous ré pondons que ce raisonnemen t, peut-être juste au fond, ne tro uve pas ici sa
-
\);)
-
p lace; la loi dit que le tiers qui paye la dette obtienl
tous les droits d u créancier, et elle ne distingue pas
entre les droits p rincipaux et les droits accessoires.
Mais on doit se garder de confondre cette question
avec celle que nous nous sommes posée sous l'article
1 251 1° et qui consisle à se demander si un créancier peut
se faire subroger à l'action en résolution intentée par le
vendeur, en payant le prix. Nous avons adopté la négati ve, et il n'y a pas contradiction entre les deux solutions.
Actuellement nous recherchons quels sont les droits
a uxquels succède le subrogé, tandis que dans l'hypothèse
de l'article 1251 1°, nous voulions savoir qui a le droit
de se faire subroger et le créancier ne pouYant désintéresser, d'après ce texte, que ceux qui lui sont préférables
à ra ison de leurs privilèges ou hypothèques, nous ne
pouvions leur assimiler ceux qui agissent par l'action
résolutoire.
Donc tous les droits du créancier sont transmis au
' n'y a qu' une condilion, il faut que le subrogé
subrogé. Il
prenne les ch oses dans l'état oü ell es sont au moment de
la subrogation. Par suite, si le créancier a renoncé à certa ins drnits ou s'il les a laissé s'éteindre, le subrogé ne
saurait préten dre les faire revivre.
Toutefois, nous avons eiwisagé jusqu'ici seulement
les droits que le créancier a contre le débiteur. Nous
devons maintenant considérer les droits que le créancier
possédait contre les tiers, tenus de la dette envers l~i
d' une manière quelconque , soit personnellement. soit
réellement et nous demander si ces droits passent aussi
au s ubrogé.' En d'autres termes, celui qui paye le cré.ancier est- il encore sul> rogé cont re les cautions et les t1er~
déten teurs?
Pour les cautions u11 <.Ioule très sérieux existait dans
�-
96 -
l'Ancien Droit. Renusson s'était l'efusé ü aJme ttre cella
ubrogation, un arrêt de règlement du Parlement de
:"{ormandie, du 6 avril 1666, avait décidé en ce sens, et
c'était également l'opinlon que professait Dumoulin , en
l'appuyant de cette raison que très souvent le changement
de créancier aggra\·erait la s ituation de la caution, lorsque
Je second créancier serait plus exigeant que le premier.
Le Code a repoussé ces idées. Pour lui la caution en
donnant sa signature au contrat a eu en vue principalement le débiteur et non le créancier , et il a consacré
par une disposition formelle la subrogation contre les
cautions .
.Mais p récisément parce que le législateur, préoccupé
d'éviter désormais toute difficulté pour les cautions; n'a
visé qu'elles dans l'article 1252, certains n'ont pas voulu
adopter la même solution en ce qui concerne les tiers
détenteurs . Ils ont fait valoir deux raisons : 1• Dans
les textes, outre l'article 1252, les articles 874, 875, 2029,
2033 2178 il est touJ·ours et seulement question de ceux
'
'
qui sont tenus personnellement à la dette; 2° la subroga~
tion étant basée s ur le principe de la gestion d'afTaires, et
le tiers détenteur ne devant p oint la dette personnellement, si une personne paie e t é teint l'hypothèque elle ne
pourra soutenir qu'elle a fait l'affa ire du tiers détenteur1
puisqu'elle l'a libéré d'une dette dont il n'était pas tenu.
La réfutation de ce système est faci le: 1 •Si, en effet,
les a rticles précités ne parlent que de la subrogation
contre ceux. qui sont tenus petsonnelle ment, c'est que
leurs dispositions sont purement démonstrati ves et nullement limitatives. La meilleure preuve en est que, des
term es mêmes dans lesquels ils sont conçus,, il rés ulte
que le sol vens est subrogé au x hypothèques du subrogeant. Or, contre qui l' hypothèque produit-elle son efTel ? •
~7
Ell e ne le produit pas ronlre le ùébitelll' , en face ùuq uel
tous les créanciers ont des droits iclentit1ues, 111ais contre'
les tiers, soi t qu'il s'agisse du droit de préférence qu'établit le rang des créanciers entre eux, soit, surtout, qu il
s'agisse du droit de suite qui pennet au créancier de ressaisir son gage entre les mains ù\m tiers détenteur ; 2°
Eh admettant, dans le deuxièm e argument, que les prémisses du raisonnement qu'on nous oppose fussent
exactes, la concl usion n'en serait pas moins fausse. La
base de la subrogation, dit-on, est la gestion d'affaires,
et celui qui paie le créancier ne fait pas l'a!îaire du tiers
détenteur, puisque cc dernier e~t ainsi libéré d'une dette
dont il n'est pas tenu personnelleme11t. C'est une grave
erreur : le soh-ens fait parfaitement 1 affaire du tiers
détenteur, car il é teint le droit réel qui grève son immeuble, et personne n'osel'ail soutenir que le tiers détenteur ne trouve pas avantage ü cette extinct ion. Au
surplus, nous contestons la thforic ~ur laquelle on s'appuie. Dire que la subrogation repose sur une gestion
cl'afîaires c'est méconnaitce la nature même de la subrogation, et reproduire une doctrine dont nous arnns déjà
fait justice dans notre premier chapitre.
Tels sont, ù'une manièl'e générale. les effets tle la
sub rogation. Ces efTets deYons-nous les reconnaitre ü la
subrogation l éga l~? Au premier ahortl l'affirmative ne
semble pas douteuse. puisqul', en corn mençant l'explication de l'article 1252, non~ avons pris 1 ~ soin de llire
que cette disposition regissait aussi bien la subrogation
conventionnelle. Cependant,
que la sul.iroo-ation
Jéo-ale
0
0
des difficul tés ont été soulcYées sur ce point, que nous
devons examiner.
La plus i mportante <le ces difficultés a trait à l'article
1251 2°, el 011 prul 1.1 formuler ai11~ i La sul.il'ogation
�-
98 -
établie au profil de l'acquérem est-elle limitée aux hypothèques qui appartenaient aux créanciers payés, sur
l'immeuble par lui acquis, ou §'étend-elle également aux
hypothèques que les créanciers pourraient avoir sm·
d'autres immeubles ?
Sous notre ancienne jurisprudence la question étai t
controversée. Mais l'opinion qui réunissait le plus de
partisans était la première. Quel est, en eITet, le motif
principal qui aYait fait introduire la subrogation de l'acquéreur qui désintéresse les créanciers inscrits? La constitution de his qui in priorum creditorum locurn
succedunt (C. 3, C.) l' indiquait nettement« si potiores
creditores pecuniâ tud dimissi su nt . . . contra eos
qui inferiores illis fuerunt, ;"usta defensione te tueri
potes. » Aucun doute n'est donc possible, le législateur
a Youlu assurer à !"acquéreur sa propriété nouvelle, et,
au cas où il viendrait à être dépossédé par les poursui tes
des créanciers inférieurs, le fa ire rentrer daus son prix.
Et, pour atteindre ce but, il paraissait suffisant de lui
accorder les hypothèques qui, du chef des créanciers
payés, grernient l' immeuble acquis .
Aujourd'hui, il est certain que les raisons qui onL
guidé les rédacteurs du Code lorsqu' ils ont écrit l'article
1251 2° sont les mêmes que celles auxquelles la subrogation de l'acquéreur dut d'être instituée, a l'origine .
Néanmoins, la théorie de l'Ancien Droit, suivie d'abord
par deux. auteurs éminents, Toullier et Duranton a été
abandonnée de tous (M. Laurent y est revenu)' el on
décide que l'acquéreur succède à toutes les hypothèques
des créanciers désintéréssés même sur d'autres immeuble. On s'appuie sur deux arguments: en prem ier lieu,
la généralité du texte qui est absolue; en second lieu,
celle consid é1·alion que souven t les hypothèques sur
-
fi!) -
l' immeuble acqub seront insurfisa1tles pou1· gara1Jtir
l'acquéreur é\'incé : ainsi l'acquéreur a <lun11é son prix
100. 000 francs aux premiers inscrits, l'immeuble ec;t
vendu par les derniers inscrits et ne produit que 80. ouo
fr ., il y a, pour l'acquéreur, pet·Le de 20.000 fr.
La solution que nous \'enons d'adopter peut amener
deux s ituations dont il résultera de graYes inco1wénients :
a . - Les immeubles A et B Yalant chacun
100.000 fr. sont grevés au profit du Primus d'une hypothèque générale pour une créance de 100.000 fr. Le
propriétaire vend l'immeuble A 100.000 fr. et l'acquéreur
verse son prix entre les mains tle Primus. Puis, en ,·ertu
de ce paiement, l'acquéreur, qui a succédé à l'hypothèque
générale de Primus, renouvelle l'inscription non-seulement sm l'immeuble A mais aussi sur l'immeuble B.
Le vendeur demande la radia Lion de l'inscription
prise sur l'immeuble B. Il raisonne ainsi: il a sacrifié un
de ses immeubles aÎln de retrou ver ::;on crédit entier sur
l'autre; en outre l'inscription n'a plus aucune utilité pour
1'acquéreur puisque Primus était le seul créancier hypothécaire et qu'il a dis paru; enfin le propriétaire n'a
aucun moyen de décharger s•m immeuble de l'inscription, car il n'y a pas de dette qu'il puisse éteindre.
A cet état de choses précaire on peut apporter le
palliatif sui rnnt. Les tribunaux. sur la demande en
radiation, examineront s'il y a ou non quelque chance
pour qu'une éviction ultérieure se produise. ( rous sa,·ons
'lue la subrogation produit ses effets, que l'éviction
provienne soit d~ la po\ll'Sllilt' de" créanciers impa3 és,
soit de toute autre cause: reYendicatinn, résolutinu ou
nullité). Au premier cas, ils dcnont mainteuir l'ins~
cription; dans le second, en prononcer la radiation
�-
100 -
1.J.- En conser,·ant la mè me espèce, su1Jposo11~
qu'indépen<lamment <le l'hypothèque générale de ~rimus,
existe sur t'immeuble B une hypothèque spéciale au
profit de Secundus pour une créance de 100. 000 f_r .
L'acquéreur de l'immeuble A verse d'abord son p rix
entre les mains du propriétaire, puis il paie à P rim us
les 100. 000 fr . pour lesquels il est inscrit. Pourra-t-il
exercer l'action hypothécaire s ur l'immeuble B pour le
recounement des deniers qu'il a payés outre son prix?
En Yain a-t-on objecté que l'art icle 1251 2° don ne à
]'acquéreur un rôle défensif et non point ofTensif, que
des fraudes pourront se produire entre le vend eu r el
l'acquéreur, pour ani,·er à ruiner a insi l'h ypothèque
spéciale de 'ecundus; nous répondrons que l'acquéreur
est subrogé sinon par le n• 2, au moins toujours par le
n• 3 de l'article 1251 , et en second lieu que, s'il y a eu
fraude, la loi offre pour le prouver tous les moyen s
nécessaires.
Cependant la règle exposée ci-<lessus, à savoir que la
subrogation transme t au subrogé tous les droits d u
s ubroaean
t , comporte un certain nombre d 'exceptions
0
créées par la loi elle-même.
Le débiteur solidaire, qui a payé, ne peul recourir
contre ses codébiteurs que pour ln parl et portion de
chacun d·eux (article 1214).
Le fidéjusseur qui a désintér essé le créancier ne
peut agir contre les a utres cautions qne dans la mêm e
mesure (article 2033).
Nous avons déjà ,.u ces deux cas plus haut
(chap. II) . Il nous resle à parler d 'un troisième dont nous
ne nous sommes pas occupés. L'ar ticle 875 du Code Civi l
dispose ainsi: " Le co h(• ritic r ou !'; ncccssem à tilrC'
10 1
universel qui, par l'eITet de l' hypothèque, a payG audelà de la d ette commune n'a de recours contre les
au tres coh é ri tiers ou successeurs à litre universel, que
pour la part que ch acun d 'eux doit personne llement
en supporter , m ême dans le cas où le cohé ri tier
qu i a payé la dette se serait fait subroger am.. droits
des créanciers .11 Ains i ùonc, lorsque le défuut avait
affecté plusieurs immeubles à la garantie de sa delle
et que le partage fait passer chacun de ces immeubles
dans les mains d'héritiers clifférenls, s i le créancier,
usant de la faculté que 1ui donne son hypothèque ,
poursuit le recouvrem ent de ses dmils sur un seul
immeuble , le cohéritier dans le lot duquel il est
tombé sera bien sub rogé après aYoir payé, mais il
pourra seulement attaquer les autres pour la part que
l'action personnelle les obl igerait à acquitter.
Si, considérant ces clis posi tions particulières, on
s'efforce d'en déduire un p rincipe général, il semble que
la pensée à laquelle a ol>t'i le législateur est la sui\-ante :
R ecours pour le tout au solvcns qui était tenu pour
d'autres recours di visé au so!Yens qui était tenu a\·ec
d'autres.'
Faut- il maintenant adopter absolument ce principe
e t en faire l'application dans des si tuations semblables à
celles que nous connaissons mais sur lesquelles la loi
reste m uetle? C'es t cc que nous allons voir en examinan t
ces tro is questions :
1• Rapports de la caution e l du tiers détenteur;
2° Rapports de la cau tion personnelle et de la caut10n
rrclle ;
:l• Ha pport::. d r::, tie1·~ <ktrnlrnrs cntrr
PU\
�-
lüt -
J.- R appol'ts de la caution et du tiers détenteur.
Supposons qu' une personne débitrice de 100. 000 fr .
ait donné à son créancier deux garanties, l'une personnelle : le cautionnement de Primus, l'autre réeelle :
une hypothèque sur un immeub~e qui a été ensuite
aliéné et se trom·e actuellement dans les mains de
""ecundus. Si, le débiteur étant <lu reste insolvable, le
créancier poursuit soit Primus soit Secundus et obtient
son paiement, celui qui aura acquitté la J ette, caution
ou tiers détenteur , sera-t-il s ubrogé et pourra- t-il
recourir pour le tout contre l'autre?
L'article 1251 3° donne la subrogation aussi bien a
la caution qu'au tiers détenteur. Mais, en .définitive, qui
en aura le bénéfice? Le plus prom pl à payer? EYidemment non, on ne peut admettre corn me doctrine juridique
que la loi ait fait, <l'un avantage qu'elle accorde, le pr ix.
de la course. Il faut, par suite, se rauger à l'une des deux
::.-olutions s uivantes: ou bien on repartira entre la caution
et le tiers détenteur le poids de la <lette, ou bien on
allribuera exclusivement le bénéfice de la subrogat ion
a l'un des deux. L' étude <les le..ües Ya nous mon trer que
c'est ce dernier parti qu'i l faut prendre, parce que ,
aux yeux du légis lateur, la position <les deux solvens
n'est pas égale, l' un est plus fayoraùle que l'a utre.
Reste à éta blir quel est celui qui est l'objet de la
fa Yeur de la loi.
Cette question a so ulevé, dans notre Ancien Droit,
\'o mme de nos jours, de graves controverses.
Les auteurs qui veulent que le Liers détenteur so it
subrog~ cont re la raution el 1ru'à l' in verse celle-ci ne
le ,soit pas coiilrc le tiers détenteur, inrnrruenl de$
-
i03 -
arguments <le plusieurs sortes. D'abo rd, la tradition .
La Novelle IV de Justinien, chap. II, décide fo rmellement que le créancier devra discuter les cautions avant
de s'attaquer au tiers détenteur. Adoptant celte manière
de voir, Pothier dit que le tiers détenteur peut renvoyer
ce créancier à discuter les biens des débiteurs et des
cautions, lors que, sans l'avoir fait, il exerce l'action
hypothécaire (Intr. à la Caut. d'Orléans t itre XX
'
'
n• 27).
Deux textes du Code Ci vil consa crent la théorie du
Droit Romain et de l'Ancien Droi t, ce sont les articles
2023 et 2170. La caution j ouit du bénéfice de discussion
e l elle ne peut être contrainte de payer que lorsque les
biens du débiteur p ri ncipal on t été épuisés. Mais quels
sont les biens du débiteur qui doiYent ètee discutés?
C'est à I~ caution de les indiquer . Or, l'article 2023
déclare que : << Elle ne doit indiquer ni. . . . ni ceux
hypothéqués à la dette qui ne sont plus en la possession
du débiteur.» La conclusion naturelle est que la loi
p réfère le tiers détenteur à la caution. Aux termes de
l'article 2170, le tiers détenteur a lui aussi un bénéfice de
discussion, « il peut s'opposer à la vente de l'immeuble
h ypo théqué s'il est demeuré d'autres immeubles hypothéqués à la même dette dans lu pos~ession Ju principal
ou des principaux obligés, el en requérir la discussion
préalable.>> Quels sont ces principaux obligés? D'après
Troplong, cette expression ne peut s'appliquer qu'aux
cautions, ce qui tranche la difficulté en faveur du tiers
détenteur.
Enfin, tandis que la caution s'est engagée directement envers le créancier et c l devenu un débiteur
p ersonnel , le tiers déten lem est resté entièrement
é tranger h la detto rt n'a pris d'engagement en,·ers
�-
10~ -
-
perso11ne. L'~quité s'accorde dune avec la loi pour lui
donner une situation meilleure que celle de la cau tion .
Cependant, malgré la force apparente des raisons
que nous venons de développer, ce n'est pas ce système,
aujourd'hui à peu prts abandonné de tous, que nous
adop tons, m ais l'opinion qui considè re la caution co mme
plu~ faYor:iLJe.
Reprenons chacun des arguments <le l'opinion ad' erse, il nous sera facile ll'en montrer l'inan ité.
Les termes Je la NoYelle
ne l~issent place ù
aucun doute, il est \Tai; uiais ce monument légis latif
11'est cité dans aucune de nos Anciennes Coutumes et
rien ne proU\·e que les jurisconsultes <le l'Ancien Droit
~n aient consacré les décisions. Quant au texte tiré <le
Pothier, il ne saurait avoir plus <l'importance, le même
auteur ayant, dans un passage de son Traité sur le:;
obliyatio1ts, professé que la caution Jevait être préférée
au tiers détenteur.
nT
L'article 2023 n'a pas la portée qu'on lui donne dans
le système précédent, il règle seulement les rapports du
i.:réancier et de la caution et ne touche en 1·ien aux rapJJOrts de la caution et du tiers détenteur. S'il interdit à la
raution <le désigner au créancier com111e hien ù clisculer
les i1J1meubles sortis tles mains du Llébiteur, c'est unique111ent pour ne pas en lra' er l'action cln créancier par
1ulJligation <le faire uue discussion d ifflcile. Le reste de
l'al'lide fait Lieu ressortir l'esprit de la loi : «Elle (la
caution) ne <luit in<liquer 11i des biens clu Llébiteur principal situés hors de l'arrondissement cle la cour royale du
\ieu où le paiement doit être fai t, ni des biens liligieux. ... »
La signification des mots p1·iticipaux obl igés, de l'a rt1cle :2170, n'a j amai"Lt'' cl n'est pas rclleque lui clonne
Tropluug Il rc::;c:.orl 1k trrntes k5 <lis11<J'S ilio11s <l u titr<'
10:.> -
ùu cauliouueme nl que la cau tion es t un ::.ini ple dé bi leur
a ccessoire et ce serait refaire la loi que vo uloir la faire
Jésig ner par les termes relevés dans l'article en question. Dès lors, l'arg ument ne porte plus .
Et ici nous ne nous con tenterons pas d'écarter les
tex tes qui nous son t opposés par le système adverse, no us
en produirons un qui doit faire disparaitre toute espéce de
doute. C'est l'article 2037, ainsi con('u : « La caution est
déchargée, lorsque la s ubrogation aux droits, h y pothèques et privilèges du créancier, ne p eut plus, par le fa it
de ce créancier, s'opére r en faveur de la caution. » La
loi réserve exp ressément ü la c:aulion les avantages de la
s ubrogation, lorsque la delle est garantie par une hypothèque ; la caution, a près aYo ir payé, pourra agir, à l'encontre de l' immeuble hy p oth ~·qué com me le créancier
lui-mème, et c'est la cond ition du maintien de l'obligation ùe la caution. Mais quels sont les droits qui compètent a u créancier du chef de l' hypothèque? Un droit de
préférence, s i le débiteur possède toujours l'im meuble ;
un droit de s uite, s i l'immeubleest p assé en mains ti erces.
Ces deux droits, la cau tion pourra donc les exercer ;
ioa is dire que la caution a le pouvoi r <l'exercer son recours contre le tiers d étenteur, c'est Jire que ce dernier
doit supporter le fardeau de la dette, et d'une manière
p lus particulière, lui donn er l'infériorité dans le conflit
<1ue nous examinons entre lui et la caution.
En dern i~r li eu, pour aide r à résouùre la question au
p oint de vue d e l'équité, nous citerons ces mots de
MM . Aubry et Rau : « La question pom·ait être douteuse,
sous notre 'ancienne législation, qni admettait les h ypotltè<{ttes occultes; mais e lle ne nous parait plus susceptible
de cl1fflcultés dans lf' système actuel de législation, fon<lé
~ur le principe de la p~tblici lL' des Ji ypothèqne::.. Le tiers
�-
106 -
acquéreur d' un immeuble hypothéqué qui paie le prix
de son acquisition , sans recourir aux forma lités de la
purge, commet une impruden ce dont il doit supporter
les conséquences, sans pouvoir s'en redimer au détriment de la caution. D'ailleurs, celle-ci, n'ayant aucun
moyen de s'opposer à l'aliénation des immeubles h ypothéqués, il ne serait pas juste que sa position pùt être
détériorée par le fait de cette aliénation. " (Tome IV,
§ 321, note 84) .
Il . -
Rappons de la caution personnelle et de
la caution réelle.
L'hypothèse est celle-ci: une personne qui est débitrice de 100.000 fr., donne à son créancier en garantie, d'un côté, le cautionnement de Primus, et d'un autre,
une hypothèque que Secundus consent à constituer sur
son propre immeuble. Primus ou Secundus a payé, il
s'agit d'établir quels efTets la subrogation va produire
entre eux.
Troplong assimilait celui qui a constitué l' hypothèque à un tiers détenteur ordinaire, et, prenant le
même parti que dans la question ci-dessus, il décidait
que ce tiers détenteur pouvait exercer son recours contre
la caution, sans être soumis de la part de celle-ci à un
recours semblable. Les arguments produits en faveur de
cette thèse, nous les avons réfutés, nous n'avons donc
pas à y revenir.
La généralité des auteurs, au contraire, est d'avis
qu' il faut considérer le tiers qui a donné une hypothèque
s ur son immeuble, comme une véri table cau tion, dont
l'engagement est réel, au lieu d'être personnel. :En con-
-
107 -
séquence, ils mettent la caution personnelle et la caution
ré elle (c'est le nom que la pratique a consacré) sur le
même pied et leur font l'application de l'article 2033
du Code Civi l, aux termes duquel la caution qui a payé n'a
recours contre les au tres que pour leur part et portion.
Toutefois , une res triction doit être faite ici, en
ce qui concerne les efTels de l'article 2033. Lorsque
la question de la subrogation s'agite entre cautions
personnelles , chacune d'elles s'étant engagée pour
le tout, si le débiteur est insolvable, elles supporteront
la dette pour une part viril e, et c'est dans cette mesure
que les recours subrogatoires devront s'exercer. Mais
supposons que la Yaleur de l'immeuble hypothéqué, dans
notre espèce, so it inférieure à la dette, qu' il va ille, par
exemple, 50.000 fr., la dette étant de 100.000 fr. ; l'engagement de la caution réelle est évidemment in férieur
de moitié à celui de la caution personnelle qui est général, et l'équité commande que la même proportion soit
conservée dans la responsabi lité qui incombe aux deux
débiteurs accessoires. Primus devra supporter deux. parts
dans la dette pour une qui restera à la charge de
Secundus .
Un auteur, M. Ponsot, n'accepte pas ces idées : il
pré tend que la dette doit toujours être répartie par portions viri les entre la caution réelle et la caution personnelle, quelle que soit la valeur de l'immeuble hypothéqué.
(Du cautionnement, n°' 285.)
III . - Rapports des tie1·s détenteurs entre eux.
Un débiteur avait hypothéqué plusie urs de ses irntnPubles à la garantie cl e la même dette; il les aliène
ensuite à diYers acqucreurs. L' un de ces derniers, pour-
�-
40
-
su1v1 hypolhécairemenl, pa) e la J elle. Quelle sera sa
si tuation Yis- à-Yis des autres tiers déten~eurs?
Une première opinion cons is te à l ui r efuser toute
espèce de recours. Mais il y aurait là une violation flagrante de l'article 1251 3° .
On pourrait encore décider que le solve ns aurait le
drnit de réclamer la totalité de ce qu'il a payé à un
second tiers détenteur, que celui-ci jouirait de la même
faculté à l'encontre d' un troisième , et ainsi de suite
jusqu'au dernier qui supporterait en entier l' insolvabilité du débiteur pr incipal. Ce système, émis dans l'Ancien Droit, n'a jamais été adopté .
M. Demolombe, considérant que l'article 1251 3°,
subroge le tiers détenteur qui a acquitté la dette et
qu'aucun texte ne limile l'etret de cette subrogation, accorde un recours in solidurn. Seulement, com me d'auli-e part, les Liers détenteurs sont tous in pari causd, le
subroo-é
doit aD"ir
en déduisant la valeur de l 'immeuble
t:>
0
qu'il détient, comparé aux autres immeubles ; sa part
est confuse en lui, ainsi que disaient les anciens auteurs.
Cette solution n 'est pourtant pas celle qui a
aujourd'hui le plus de crédit, soit en jurisprudence,
soit mème en doctrine . On se rallache plus volontiers
a la théorie de Pothier qui ne donnait au solvens qu' un
recours divisé contre chacun des tiers détenteurs. C'est
en eITet à celte idée que l'on aHive, s i l'on raisonne par
analogie des articles 1214, 2033 et surtout 875, ou
l' héritier n'est lui-m ême qu' un tiers détenteur .
Maintenant, dans ce dernier système, comment se
<li\'isera le recours el sera ftxée Ja portion de la dette
qui doit être supportée par chacun ? Au prorata de ce
que rhacun possède d' hér itages hypo th équés à ce tte
<lct!e. disait Polhicr. Il faurlra établir la valeur de
-
~O!J
-
l' immeuLJc entre les mains de chaque Li ers détenteur,
el repartir proportionnellem ent la somme à payer ;
car l'intérêt q ue chacun avait à voir éteindre la dette est
précisément propo rtionné à la valeur de son immeuble.
Celte rema rque justifie la réserve faite par M. Valette. L'éminent professeur veut que, lorsqu' un immeuble
aura une valeur supérieure à la dette, on le con3idère,
dans la répartition, comme ayant seul ement la valeur de
la dette. En d'autres termes, si l'immeubl e vaut 200.000
fr., la dette étant de 100.000 et que deux autres Liers
détenteurs, par exemple, aient chacun un immeuble de
100.000 fr., la répartition se fera entre eux par égales
parts. Rien n'est plus équitable.
Il nous reste, pour épuiser les matières de notre
Chapitre III, à étudier les efîets de la subi:ogation a
l' égard du créancier.
Ces effets sont réglés par la deux iè me partie de
l'article 1252: « E lle (la subrogation) ne peut nuire au
cr éancier lorsqu'il n'a été payé qu'en partie ; en ce cas,
il peut exercer ses droits, pour ce qui lui reste dù, pa r
préférence à celui dont il n'a ~-eçu qu'un pai_eme~t .!)artiel. » Le législateur reproduit, en français , 1 ax'.ome
ancien N emo censetur subrogasse contra se, et il en
fai t ensuite une application en ce qui concerne le paiement
partiel. P rimus est créancier pou1· 50. 0~0 fr . de P aul qu'.
lu i a donné une hypothèque en garantie; Secundus lui
paie 25.000 fr. avec subrogation, et plus tarti l'immeuble
hypothéqué, étant vendu aux enchères, ne produit que
25.000 fr ., Pr imus est colloqué pour le tout.
Cette disposition a été l' objet, en législation , des
rep roch es les plus vifs. M. La.rom?ière nota~ment, la
tra ite d'injuste et d'irrt-(léclue. a1outant rru elle a son
�-
110 -
point Je départ dans celle idée éminemment fausse que
vis- à-vis du subrogeant, le subrogé n'es t qu'un negotiorum ge.<;tor, n'ayant de recours qu'à ce titre. (Tom .
m, art. 1252, n° 25.)
Quant à nous, nous repoussons ces critiques aYec
autant d'énerg ie qu'elles sont faites. En vain, dira-t-on
que le créancier, accep tant un paiement partiel, lègue
sa créance et transfüre des droits identiques à ceux qu'il
conserve. Il n'en est rien. Le créancier ne cède aucun
droit; si la loi établit par la subroga tion une cession
ficth·e en fayeur de celui qui a payé, cette cession
n'existe pas au regard du créancier. Pour lui, la partie
de la dette qui a été acquittée, par l'eITet ordinaire du
paiement, est définili,·ement éteinte, el elle ne saurait
constituer, entre les mains du subrogé, un titre qui
tiendrait le sien en échec.
Le droit de préférence du créancier après paiement
partiel peut-il être transmis ? La question a donn é
naissance à plusieurs systèmes . On dis tingue général e~
ment entre les di,·ers modes de transmission. Malgré
Popinion de Toullier, il est admis aujourd' hui que. si la
portion impayée de la créance a été cédée, le cessionnaire
jouira du droit de préférence comme le créancier luimême. Mais, lorsque, au contraire, c'est un nouveau
paiement avec subrogation qui est ihtervenu , la controverse conserYe toute son importance. Les uns Yeulent que
la préférence passe au subrogé; puisque une cession réelle
peut donner ce droit au cessionnaire, ils se demandent
pourquoi la subrngation, qui est une cession fi ctive, n'aurait pas le même résultat, étant donné surtout que da ns
retle hypothèse l'intérèl du créancie r n'est nullement
en jeu. Les autres 1nelten t le p rem ier solvens pa rtiel et
le second exactemelll sur le m ê me pied et ils se fondent
- 11: lant s ur l'opinion de Pothie r qui , en parlant <les subrogés
s uccessifs, dit formellement: toutes ces différ entes
personnes doivent venir entre elles p ar concurrence; tant
sur ce raisonrtem ent : le droit de pré férence existant au
pront du créancier payé pour partie, était un droit
accidentel, résultant de ce qu'une porti on seulement de
la dette avait été acquittée j la dette ayant été soldée en
entier, ce dro it disparait et les deux solvens se tro uven t
ensem ble dans la position du créancier, avant qu'aucun
paiement eut été fa it.
Tout le mond e est d'accord, du reste, pour reconnaitre que l'article 1252 ne s'applique plus quand la
créance était chirographaire . Alors le tiers qui a payé
n 'agit plus contre le débiteu r commun comme subrogé,
mais comme mandataire ou gérant d'aITaires; il exerce,
par conséquent, une créance propre et qui n'est pas
soumise à un degré de relativité vis-à-vis du créancier
désintéressé. Remarquons, d'un autre côté, que le paiement partiel ne nuit p as au créancier, car, en l'absence
de ce paiement partiel, ce cr éancier viendrait à la contribution, non pas seulement pour une fraction quelconque ,
ma is pour la totalité de sa créance.
�-
11 :J -
POSITIO NS
DROIT ROMAIN
1° Le cessionnaire qui, d'a p rès la loi P ei· D iversas ,
1·ecourl contre le d ébileur dans la limite de ses déboursés,
doi t prouver qu'i l a payé au cédant les so mmes qu ' il
récla me au cédé;
2° Le cessionnaire peut se prévaloir des privilegia
causœ qui appartenaient an cédant, mais non des
privilegia personce ;
3° L e cédé peut opposer au cersionna ire l'exception
tirée du pactum de non pl"tfndo et l'exception doli
mali;
4° L e bénéfice de comp étence e -t opposable au
1·essiou na ire co mme an cédant lui-même .
�-
Il ~
-
-
11:; -
DR OIT MARITIME
DROIT CIVIL
l° La subrogation est , vis-à-Yis des tie rs, une
cession fictiYe de la créance qui transporte au subrogé
la créance elle- mème, muni e de tous ses accessoires,
dans la mesure de se~ déboursés;
1° Da11s le cas de cuns lructio11 à forfait les ouvriers
el fouruisseurs onl le priYilègc de l'arl. 1()1' 8" d11 Code
de Co mmerce;
2° Le ttaYi re
en co urs de construction à forfait
nppartient a u constructeur.
2" Le créancier chirographaire peut invoquer la
subrogation de l'art. 1251 1° à l'encontre ùes créanciers
pridlégiés ou hypothécaires;
3° L 'acquéreur qui paye son prix aux créanciers
inscrits est subrogé aux hypothèques qu 'ils avaient
mème s ur d'autres immeubles du débiteur;
DROIT PÉNAL
1° L e verdict négatif du jury laisse s ubs ister h•
-t• La caution est sub rogée contre le tiel's clé lentenr
fait matériel comme hase possi ble d'nne action civile
r11 dommages-inté rêts;
2° L'étranger, conda m11é dans son pays pour un
cri Ill e qu'il a comm is en France, p eut èlre une seconde
fois pours ui \·i , s'il est repris sur le territoire français
HISTOIRE DU DROIT
1° Les All ri mans PL IPs Hac liin il.iourgs ne formaient
pa<; une classe de citoyens ind1'·prnd anls et li és se11lP-
1nenl entre eux rl
a l'Et::i t :
2° L 'origine de la rn111n11rnault'•
1u pu nous, Pro[em ur , Pré~1rlrnl dr Thèsr,
G. BRY.
Vu: le D oyen,
<>C
t1·ou\·e dans les
Ar.Frrnn
sociétés sen·iles .
Vu et pcrnus d imprnnor
Le Rrrfrl/I'
BEL!"\
JOURDA~ .
�
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Title
A name given to the resource
De la cession d'actions en droit romain : De la subrogation légale en droit français : thèse présentée et soutenue devant la faculté de droit d'Aix
Subject
The topic of the resource
Droit privé
Droit romain
Creator
An entity primarily responsible for making the resource
Reverdin, Joseph
Faculté de droit (Aix-en-Provence, Bouches-du-Rhône ; 1...-1896). Organisme de soutenance
Source
A related resource from which the described resource is derived
Bibliothèque droit Schuman (Aix-en-Provence), cote RES-AIX-T-138
Publisher
An entity responsible for making the resource available
Journal de Marseille (Marseille)
Date
A point or period of time associated with an event in the lifecycle of the resource
1884
Rights
Information about rights held in and over the resource
domaine public
public domain
Relation
A related resource
Notice du catalogue : http://www.sudoc.fr/241150930
Vignette : https://odyssee.univ-amu.fr/files/vignette/RES-AIX-T-138_Reverdin_Cession_vignette.jpg
Format
The file format, physical medium, or dimensions of the resource
application/pdf
1 vol.
115 p.
In-8 ̊
Language
A language of the resource
fre
Type
The nature or genre of the resource
text
monographie imprimée
printed monograph
Identifier
An unambiguous reference to the resource within a given context
https://odyssee.univ-amu.fr/items/show/422
Coverage
The spatial or temporal topic of the resource, the spatial applicability of the resource, or the jurisdiction under which the resource is relevant
France. 18..
Abstract
A summary of the resource.
Thèse : Thèse de doctorat : Droit : Aix : 1884
Dans la première partie de cette thèse consacrée au droit romain, l’auteur explique le régime juridique applicable à la cession d’actions. Il précise le principe de départ de la logique juridique romaine en la matière : l’incessibilité des créances. Cependant, l’essor de l’empire et du commerce a vu l’adaptation de la législation romaine et la progressive transposition des cessions communément applicables en matière de choses corporelles aux actions, qui sont des titres.
Dans la seconde partie de la thèse, l’auteur aborde une notion qui n’est pas sans lien avec la cession d’actions. Il s’agit de la subrogation qui consiste à remplacer une chose ou une personne par une autre. A titre d’exemple, l’auteur cite le droit de retour d’un bien acheté. Il rapporte ainsi les différents types de subrogation, notamment celles qui sont légales : prévues par le code civil et leurs effets.
Résumé Liantsoa Noronavalona
Provenance
A statement of any changes in ownership and custody of the resource since its creation that are significant for its authenticity, integrity, and interpretation. The statement may include a description of any changes successive custodians made to the resource.
Bibliothèque droit Schuman (Aix-en-Provence)
Description
An account of the resource
De la cession de créances et de la subrogation, remplacement d'une personne par une autre, qu'elle soit conventionnelle ou légale
Alternative Title
An alternative name for the resource. The distinction between titles and alternative titles is application-specific.
De la subrogation légale en droit français (Publié avec)
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Cession de biens -- Rome -- Thèses et écrits académiques
Entreprises -- Dessaisissement -- Rome -- Thèses et écrits académiques
Obligations (droit) -- France -- 19e siècle -- Thèses et écrits académiques
Subrogation -- France -- 19e siècle -- Thèses et écrits académiques