https://odyssee.univ-amu.fr/files/original/1/367/RES-AIX-T-118_Magdi_Contrat-gage.pdf 76e32c5b89b396574f9b1e546a9cc3a6 PDF Text Text 11? UNIYERSITE DE FRANCE -- FACULTE DE DROIT D'AIX DU ~~NTRAT D~ GAG~ EN DROIT ROMAIN ET EN DROIT FRANÇAIS ----- THÈSE POU R LE DOCT ORA rI' PRÉSEN'rÉE PAR MOHAMMED MAGDI LICENCIÉ E:S DROIT ATTACOÉ .\U PARQUET DE MONSIEUR LE PROCUREUR DE LA RÉPUllL!QUE - - -·40«1-ilC·~~- -- AIX IMJ,',RlMERIE J. NICOT, lllJE DU LOUVRE, Vlflll' filllL.e.t!JllSCl/llfl< · ~Q()C OOf.ur"''" 111111111111111111111111111 11 1002155 13 1881 16 �t DROIT ROMAIN CHAPITRE 1.. A LA ~n:M O IRE DE MA l\IÈRE A LA M É M OI R E DE MON P È RE REGRETS ÉTERNELS Toutes les législations se sont occupées de garantir la créance d'une personne dans un intérêt public et dans un intérêt privé. afin d'assurer le crédit ùu débiteur, d'en::ourager le créancier et de faciliter les transactions. Les Romains eurent des garanties personnelles qui se trouvent dans l'intercession et il semble, qu'à r origine, elles devaient suffire; aussi les garanties réelles ne furent-ellM perfectionnées que peu à peu pour devenir ensuite et souvent les plus précieuses pour Je créancier qui trouvera peut-être, comme on l'a exprimé dans une formule spéciale, " plus de garan tie dans la chose que dans la personne. ,. Le nexum et la sponsio furenl les premières sûre Lés que les Romains connurent pour garanti r leurs conventions . Lorsque le créancier n'était pas payé à l'échéance, il recourait à la manus injcctiu qui était une l'oie d'exécution fort lourde pour celui qui la subissait. �- fi, - Par la manus injectio, le débiteur était dans une situation à peu prés pareille à celle résultant du mancipium; le créancier le faisait travailler à son se1·vice et l'emprisonnait chez lui jusqu'au parfait paiement de la detie. L'addictu s ne perdait pas ses droits de cité pour cela, mais il pouvait en être déchu dans la suite, après sa condamnation au paiement, s'il ne s'exécutait pas dans les soix'.lnte jours en olTrant de s'acquitter ou en donnant un vindex. A cause des maurnis traitements auxquels les débiteurs étaient souvent exposés, une loi dite Pœlclia supprima le ncxwn comme contraire aux sentiments humanitaires. Quant à la sponsio, elle garantissait le créancier contre l'insolvabilité future de son débiteur et avait l'avantage de lui procurer un second obligé qui, en s'adjoignant au premier. s'engageait à exécuter l'obligation quand elle ne pouvait pas l'être par le débiteur principal. Ce mode de garantie personn ell e fut pratiqué pendant tout le temps où Rome ne formait pas encore un e cité forto el riche; mais le jour où la société romaine se compliqua'. en s'agrandissant, et où on se connaissa it à pein e entre citoyens, la nécessité d'un autre mode de garantie se fit sentir. . Les premiers citoyens romains étaien t unis p:ir dirers liens qui en fai saient une très grande famill e, dont les me~bres ètaient soumis à une solidarité réciproque; il était ass.ez aisé à chaque individu de t1·ouver un répondant po~ir lui, ca pable de le protéger auprès de son créanci er, qui n ~ demandait pas mi eux que ll'ètre sûr ùe sa créance. Mais, avons-nous dit . 1a societe · · • roma111e · étan t devenue plus compli']née et le nom bre des citoyens . ayant acqu is ·- 5 - un accroissement assez grand, il n'était plus facile à un Homain de trouver une caution pouvant répondre de lui ; c'est alors qu'on comprit qu'il y avait nécessité de recourir à un autre moyen de sûreté . D'ailleurs, comme à cette époque les biens avaient acquis une valeur relativement importante. la pratique en fit des êtres capables de répondre des engagements de leur maitre; en un mot, on arriva à considérer l'objet d'un débiteur comme nne cau tion, el cc fol là le principe de première garantie réelle qu' on appela ensuite gage. Il faut bien se garder de croire que les garanties réelles, gage ou hypothèque, aient été instituées tout d'une pièce el qu'elles soient nées arec les caractères que nous leur trouvons dans le dernier étal du droit romain , c'est-à·àire que cette théorie, comme bien d'autres, a sui\'i une marche progressive , conforme d'ailleurs aux développements successifs du commerce et de la civilisati on. Ainsi, à. l'origine, le débiteur qui voulait donner à son créancier une !'ûrelé réelle devait loi transférer sa chose au moyen de la mancipation, on par une cessio in jtire avec un contrat de fiducie; il lui en transférait donc la propriété, ce qui permettait au créancier de l'aliéner . Il est vrai qu e le pacte de fidu cie donnait au débiteur une action con tre le créancier pour recouvrer sa chose, mais le débiteur était privé de tout droit contre les tiers et ne pouvait pas revendiqu er si le créancier. contrairement à. son droit, avait vendu avant l'éché.ince; de plus, le débileur pouvait être privé cl de sa chose . et de son prix, si le créancier, après l'avoir ali énée, avait dissipé le prix et s'était rendu insolvable. �- '1 - Celle première sûreté réelle était une forte garantie pour le créancier, mais elle était fort désavantageuse pour le débiteur qui était dépouillé <le sa chose, ponvait la voir aliénée par le créancier et qui ne pouvait l'a!Iecter en garantie qu'à une seu le per~onne; en outre. il n'y avait que les choses manciri qui pussent seulement être engagées lorsqu'on constituait le gage au moyen de la mancipation. Jusque fa, on ne peut pas dire qu'i l y ail le gage proprement dit; il y a seulement des procédés plus ou moins ingénieux que la pratique créa et dont on se servit pour s'assurer contre l'insolvabilité du débiteur qui était , pour ainsi dire. sacrifié au profil de son créancier. Sous la République on ne connaissait encore que le gage avec contrat de fiducie et la loi des Douze Tables ne parle point du contrat de gage; fau t-il conclure de là qu'il n'était pas connu Jans les temps les pins reculés ? On admet cependant que la loi des Douze Tables en a traité dans la douzième Table qui ne nou s est pas parvenue, et on invoque à l'appui ùe cette opinion le passage où Gaius, dans h~ paragraphe 2 de la loi 258 au Digeste, de Verbonmi significatione, commentant la loi des Douze Tables. parle du gage; cela peut amener à dire que la dvuzième Table traitait plus particu lièremen t de la matière dont il s'agit. ( 1) Avant la naissance du gage proprement dit, on trouve dans le droit public des Homains une institution qui. s<1 ns avoir tous les caractères de notre contrat. produisait néanmoins des elîets à peu près ider. tiques aux siens ; c'e!:it, ( 1) Tcrrussoa Histoire de la Jurisprud~11ce romaine. -7si je ne me trompe. ce qu'on appelle pign01-is capio: voie d'exécution dont l'emploi était réservé à certaines personnes et dans des cas relativement déterminés. Ainsi la pignoris capio permettait à un créancier du prix. d'achat d'une victime ou à celui du prix de louage d'une bête de somme, de s'emparer lui·même d'une chose appartenant à son débi teur, de la faire fondre et d'en toucher le prix, sauf à rendre au débiteur ce qui excédait le montant de la créance. Inutile dd dire que le débitenr pouvait mettre obstacle à la vente en payant ce qu'il devait. On ne tarda pas cependant à comprendre l'énormité du droit des créanciers dans ces cas spéciaux; c'est ainsi que sous Antonin-le-Pieux il fut défendu aux. créanciers de s'emparer em>· mêmes, en vertu de la pignoris capio, de la chose de leur débiteur et de s'en faire un gage. Oo autorisa le préteur seul. et ent:ore fallait-il qu'il Y eût aveu d'une dette ou condamnati on à cet effet, à faire saisir par ses exécuteurs quelques objets du débiteur comme une sûreté pour le créancier; on lui conserva toujours la faculté de reprendre la chose en payant. li y a là assurément quelques ressemblances avec le gage proprement dit quant aux résullats; mais comme l'étude de cette voie d'exécution ne rentre pas dans la catégt•rie des obligations civiles et qu'elle est plutôt du domaine d1J droit public romain, je n'ai pas à co parler plus longuement. J'ai cru devoir la citer à titre de document historique. Toutefois il est a remarquer qu'il ne serait pas juste de croire que le con trat de gage dùt son e:üstence à cette insti tu lion . �- 8- Revenons donc à notre sujel. Le gage proprement dit dut son existence à la pratique qui permit d'abord au dèbiteur de sommes de peu d'importance et à courte échéance de gariler la propriété de la chose donnée en sûreté; cette idée devint plus lard générale, gr~ce à ses avantages sur toutes les précédentes. Le droi.t de gage ne donna d'abord au créancier que la rétention de la chose ainsi qlle la faculté de vendre à l'échéance si telle aYait été la ccnvention des parties; plus tard, à partir de Gaius, le droit de vente de\'iot de la nature du contrat du gage , c·est-à-dire qu'il fut sousentendu , et pour l'exclure il falla it une réserre expresse à cet égard. Mais dans les temps classiques et à l'époque d'Ulpien il était de l'essence même du gage et ne pouvai t pas être écarté complètement; ain i, si les parti es <1Yaient déreodu fa vente par une clause for mell e. ce droit n'en ex istait pas moins pour le créa ncier ; seulement. la vente ne pouvait avoir lien f!U 'après trois so:nmat1ons fai tes au débiteur de s'ex.écuter, et il n'en fallait qu 'une, quanJ on l'avait passé sous silence. Du reste nous aurons à revenir sur ce point et nou s étudierons les diverses modificatio11s que Justinien apporta à cc sujet. Outre le dro it de rente. le gage proprement dit donnai t au créancier un droit de préférence, puis le préteur ~an c­ tionna sa possession par de-; int erdit s po. sessoires . Entre le débiteur el le créa ncier, il v a les actions directe et contraire du gage : la premièr~ est donnée au débiteur libéré afin de reprendre sa choscl avec tous ses accessoires; quant à. la seco nde, elle sert à inclemn isr.r le créancier des dommages qu e le gage a pu lui occasionner - 9 ·- ou à le faire rentrer dans les déboursés qu'il a pu faire relativement à la conserration de la chose engagée. Il peut être con,·enu au moment oil la chose est donnée en gage qne le créancier prend ra les fruits pour lui tenir lieu d'intérêt; c'est là nn contrat aléatoire qu'on appelle antichrèse. Le gage vaut mieux. pour le débiteur que l'aliénation avec fiduci e, ce qui n'empêche pas cependant qu'il lui enlève encore la possession de la chose, et limite son créd it à unP. seule alTectation de gage. Il y avait un moyen de ne pas enlever la possession au débiteur quand il y avait aliénation fidu ciaire : c'était la facu lté pou r le créancier de laisser au débiteur la chose en lou age ou à titre de précaire ; mais celle constitution de précaire était peu favorabl è d<.ins le gage proprement dit pour le créancier qui n'avait pas d'actions réelles pour suivre la chose en cas d'aliénation par le débiteur . Toutefois, on finit par créer ou plutôt par appliquer d'une façon plu s générale une sûreté réelle que le préteur sanctionna ; c'est l'hypothèque, qui viendrait de la Grèce, s'il faut en croire son nom. Le préteur décida qu'une chose pourrait être. par simple convention ou pacte, et sans déplacement. affectée à la sûreté d'une créance, que par là naitrait au rrofit du créancier Je droit de faire vend re la chose et de la suivre par l'action hypothécaire ou quasi-senienne et de se faire payer de préférence à tout autre créancier. Le aaae et l'hypothèque se confondent désormais en e ~ b' beauconp de points ; ils port en t sur les mêmes .1ens. meubles ou immeubles; ils Jonnen t les mêmes droits et �-- 10 - sont sanctionnés par les mêmes actions ; mais à la diITérence de l'hypothèque, le gage exige la remise de la chose au créancier et il ne peut être constitué qu'au profit d'une seule personne. Les avan tages que l'hypothèqu e présente sur le gage exercèrent sur ce dernier une influence bien grande; peu à peu on prit \'habitude d'ajouter le pacte d'hypothèque à toute constitution de gage el on finit même par le considérer comme un complémen t nécessaire el sonsentendu. Après l'apparition de l'hypothèque, le gage ne resta pas moins en vigueur , car il avait l'avantage d'ofTrir au créancier la possession de la chose qui eH l'objet de sa garantie ; cel avantage de posséder est manifeste lorsqu e l'objet ~ t un menble que le débiteu1· peut facilement soustraire au droit du créancier. - li - Le gage dans le second sens peul P.lre défini : un contrat par leque:l une personne, habiLuellemenL le débi teur. remet une chose en la possession de son créancier ou à un tiers désigné par les parties. pour !a sûreté de sa créance. à la charge pour le créancier de la conserver et de la rendre, lorsqu'il est complètement désintéressé. C'est là le gage proprement dit où la remise de la chose ne confère plus un droit de propriété comme autrefois dans les anciens temps, mais qui donne au créancier la possession juridique ùe la chose; le créancier possède la chose en son propre nom et a les interdits possessoires pour protéger celle possession. Tou tefois. comme il ne peut pas changer à lui-même la cause de sa possession et qu'il reconnaît par là le droit dP, propriété d'autrui, il ne peut pas prétendre à la possession ad usucapioncm laquelle con tinuera à appartenir au débiteur . Le gage est un contrat réel, du droit des gens, de bonn e foi. synallagmatiqu e imparfai t, à titre onéreux et accessoire. 1° Réel, c'est-à-dire qu'il ne se forme et ne devient CHAPITRE li Caractères du ( 'onh'at d e Gngc. Le mot gage ou pign us désigne trois choses fo rt différentes : 1° le droi t réel de gage ou d'hypothèque qui nïmplique pas l'existence d'un co ntrat de gage; 20 le contrat de gage qui réci proquement n'im plique pas un droit réel de gage; 3° la chose même qu i fait l'objet de ce droit ou de ce contrat ou de tous lr.s deux à la fo is. parfai t que par la tradition de la chose qui fai t son objet. De plus, le droit qui résu lte de ce contrat est aussi réel, c'csl-à-ùi re qu e le créancier gagiste a un droit qui le met en relation directe aYec la chose. Pour lui la chose esl un être qui répond . comme le fa it une caution, du payement de ce qui lui e. t dû . Ce droit réel est oppo able aussi bien au x ti ers qu'au propriétaire même de l'objet engagé ; la règle est la même pour l'hypolhèque. 2° Dtt Droit des Gens, c'c l·à·d ire ncccssible aux Romains et aux pérégrins en même temps. �- 12 - 5° De bonne foi; on dit qu'un contrat est de celle nature quand le juge peut en connaître tout en s'inspirant de l'équité et qu'il y a lieu en con équ ence à deux ac tions directe el con traire dans les rapports des parties entre elles. 11-0 A titre onéreux; cela signifie que les deux pal'lies y trouvent un intérêt propre et pécuniairement appréciable. 5° Accessoire, c'est-a-dire qn i intervient pour assu rer l'exécution d'un an tre contrat dont il suppose l'ex istence ; en conséquence. si l'obligation principale est nulle le gage Je Sèra de mème par application de cette règle que l'accessoire suit le principal. Toutes les modalités qui alTectent l'obligation principale aITectent de même le gage ; si elle est constituée son3 condition suspensive ou résolutoire, le gage suivra le même sort. Quelles que soidnt les sources des créances. elles peuvent être toutes garanties par le gage; peu importe qu'elles soient civiles, prétoriennes et naturelles, ou qu'elles dérivent d'un contrat ou qu'elles aient une autre origine. Lorsqu'une obligation naturelle est assurée au moyen d'une constitution de gage. elle rec.oit alors le souffle de vie qui lui manquait et dans ce cas on accorde au créancier une action qui résulte du gage; cependant quelques ëtu teurs se bornent à reconnaitre un pur droit de rétenti on sur la chose engagée. Mais il est à remarqu er que cette constitotion de garantie n'a pas cet effet qu'elle valide un e obligation absolument nulle ou paralysée par une exception perpétu elle - 15 - comme celle résultant ùn sénatusconsulte Velleien introduite en fa \•eur de la femme qui s'obligl3 pour au trui ; dans ces hypothèses le gage ne peut que subir le sort de l'obligati on principale, par application du principe que l'accessoire suit le principal et qu'un contrat ne se forme pas sans objet et sans cause. AuLrem&ot, il serai t peu rationnel de supposer que la loi établit une règle d'un côté.. et que de l'autre elle donne la facilité de la méconnaître par la constitution d'un gage ou d'une hypothèque: néanmoins si le débiteur est capable de renoncer au bénéfice de l'exception perpétuelle et qu'il y renonce en parfaite connaissance de cause, le gage qu'il a~corde au créancier est valable, car il y a ià, en quelque sorte, une abdication tacite de sa part aux moyens qu'il pouvait invoquer. Le contrat de gage est en outre indivisible et peut être conventionnel ou tacite: 1. Indivisible. - Le gage et chacune de ses fractions garantissent la créance et chaque partie de la créance; si donc plusieurs choses sont données en gage pour une somme, cette aITectaUon ne fait pas que chaque chose soit engagée pour partie, non pas parce que eela ne peut pas avci1· lieu. mais parce que tel est le caractère du gage. à moins de stipulations contraires et formelles. Ainsi, si l'un ùc ces objets vient à périr, le gage demeure entier sur eeux qni exi lent : de même si le débiteur paye une partie de ce qu'il doit, les objets engagés continuen t comme auparavant à être arrectés à la garantie clu reliquat. �-1/J. - La mort du créancier ou du débiteur ne change en rien le caractère indivisible du gage. c'est-à-dire que les héritiers de l'un ne peuvent pas ~lre forcés à livrer une partie du gage après un payement partiel. et que les héritiers de l'autre ne peuvent pas se considérer comme quittes après avoir acquitté leur part dans la dette et réclamer ensuite leur part dans la garantie avant le désintéressement intégral du créancier ou de ses héritiers. Mais il ne s'ensuit pas de fa que l'obligation principale, qui est ordinairemen t personnelle. ne se di vise entre les héritiers des parties ; chacun d'~ux sera tenu pour sa portion , conformément aux règles de la succession. Il. Conventionnd ou tacite. - Le gage conventionnel est. comme le mot l'iodiqne. celu i qui résulte des conventions des parties; ce cas est le pl us ordi°n aire. 11 est, au contraire. tacite lorsqu'il est fondé sur lïntenliou présum ée des parties ou plutôt sur nn motif d'équité. Nous trouvons le gage tacite dans une loi du Code qui permet au créancier gagiste de retenir l'objet de sa sûreté même après l'extinction de la créance pour laquelle il a été engagé, lorsque le débiteur doit encore d'autres créances contractëes postérieurement : celte loi étant conçue en termes généraux. il est indilTérenl que ce dont le débi teur reste tenu provienne d'un con trat, d'une succession ou d'un autre fait. Dans celle hypothèse, le créancier, qui est admis à repousser la demande du d~biteur et à lui opposer son droi t résultant de cette loi par l'exception de dol. est-il recevable - 15 - à exercer les mêmes droits a l'encontre des tiers qui ont acquis des droits sur la chose engagée? La qneslion est controversée; les uns s'appuyant snr un passage d'une constitution de l'empereur Gordien, refusent au créancier gagiste le droit d'opposer sa réteotioo, une fois que la créance garantie est acquittée aux créanciers hypolbécai res qui lui sont postérieurs; en résumé, ils n'admellent l'exception de dol que contre le débiteur seul. D'après les aulres. le droit de rétention est considéré comme réel, ils aJmetlen t qu'i l peut ètre opposé non seulemen t au débiteur. mais aussi a tout tiers; ce système me paraît plus conforme au but qu'on a voulu atteindre. En e1Tet, il y a d'abord un argument tiré du principe qu'on ne peut pas transmettre plus de droits qu'on n'en a; or. si le débiteur ne peut pas reprendre sa chose entre les mains du créancier qni la. relien t pour cc qui lui est encore dû, comment peut-on comprendre que ses ayants cause, ceux-là qui se présentent a\'ec les même droits que lui, puissen t prélendre à un avantage refusé à leur i.LUteur ? En outre, si le débi teur avai t le pouvoir <le dessaisir le gagiste de son droit de rétention en concédant des droits su r la chose engagée, que deviendrait la sûreté que l'empereur Gordien a voulu lui accorder? A mon avis une sû reté si facile à fa ire disparaître est plus qu'illusoire ! Du reste le pas age sur lequel on s'appuie dans la premi ère opinion est contredit par le second système: il ne dit pas que le droit de rétention n'est pas opposabl e aux tiers. il a en vue un au tre cas, qui est celui oü un créancier postérieur olîre de payer le créancier antérieur ; �-16 - dans ce cas. dëcide-l-il. celui-là. n'est pas obligé d'acquitter la créance chirographaire ponr laquelle il sera alors colloqué sur le prix de vente. CHAPITRE Ill Con•lltlouti essentielles ù la Formation tin ( 'outa•at de Gage. I. Conditions de Forme. - Elles ne sont pas nombreuses, et il n'y a guère que la livraison de la chose; condition qui vient de la nature même du contrat. Un texte au Digeste porte qu e le gage ou pignus peut se former par le simple consentement des parties, mais il ne faut pas en exagérer la portée et le prend re à la lettre ; car le mol pignus a ici, scion le langage des jurisconsultes romains. un sens très étendu et se rérère sans doute à l'hypothèque qui, à la diITérence du gage. peut se former par un simple pacte. Il. Conditions de Funcl. - Le contrat de gage, cnmme tous les autres contrats, doit réunir les conditions de première nécessité comme le consentement des parties. lenr capacité, un objet certain et une cause licite. -17La capacité de s'obliger suffit chez les créanciers gagistes. mais le constituant doit avoir en outre la libre disposition de l'objet donnê en gage. Il n'est pas nécessaire cependant qu'il ait la pleine propriéi:é de l'objet ; car l'emphylhéote, le superficiaire, l'usufruitier, le créancier gagiste même, peuvent constituer un gage dans la limite de leurs droits. Ce principe posé, il résulte que l'on ne pent pas donner en gage la chose d'autrui . Remarqu ons bien , d'ailleurs. que la libre disposition que nous avons exi gée n'est indispensable que pour donner naissance au droit réel du gage. Mais le contrat envisagé sous le rapport obligatoire peut naiLre dès que la capacité de s'obliger existe chez les deux parties. Ainsi, les lois romaines en décidant qu'on ne peut engager la chose d'autrui, veulent dire qu'un droit réel ne peut être consacrû à l'encontre du véritable propriétaire qui ponrra revendiquer. Mais le constituant peut, lorsque le créancier sera désintéressé exercer contre loi l'action directe du contrat pour obtenir la restitution. En outre le créancie:· peut invoquer le contrat contre le constituant non propriétaire; il a l'action contraire, soit pour obtenir un nouYeau gage ou pour se faire indemniser du préjudice que le constituant lui a causé. Il a de plus contre lui , en cas de maurnise fo i, une action criminelle de stelli onat ( ! ). Lorsque le créancier esl propriétaire de la chose engagée, le gage ne peut même pas alors naitre comme contrat. ( l ) On comprcnrl sous lo nom 110 t lellio1111/ toul fait do dol non d~ nomrnô et non Jll'l'!vu par lu loi, 11111is <J Ur tombo cluns la cat6gorio des crimes <J Uc la loi pu ni t. �- 18 - -Hl- Le fils de famille ou l'e clave, s'ils ont la libre administration de leur pécule, peuven t engager les biens qui le composent. Le tutem et le curateur peuvent engager les biens qu'ils atlminislrent, mais seulement dans \'intérêt de l'incapable, si cependant aucune loi ne s'y oppose. Le mandataire doit avoir un pouvoir spécial pour constituer un gage. Le soldat romain ne pouvait engager ses armes; ni le prêtre, les vases sacrés, sau f pour ce dernier. clans le cas où la vente de ces objets était permise pour le payement des dettes de \'Eglise, pour l'achat de vivres en cas de famine, et pour le rachat des ca ptifs. Un pupille qui reçoit ou donne no gage, sans l'auctorita s de son tuteur ne sera pas tenu de l'action, car il ne peut rendre sa condition pire en contractan t dès lors les obli~a tions naissant du contrat. li en est de même pour celu i "qui a un cnrateu r et qui aura it contracté sans son as3istance. En vertu du sénatusconsulle Vell éien . la femme ne pouvant pas interi:êder pour autrui. ne pom ait constituer ses biens en gage pour la dette d'un tiers. CHAPITRE lV ('lao ses qui 11etncut êh•c l 'objet d 'un Gnge. , Pend~~1t t~ut l'ancien tem ps où le gage se fit au moyen cl une altena l1on par mancipat ion avec contrat de fid ucie, les choses su,ceptibles de propriété quiri taire pouvaient s~ulcs être mises en gage. Ensnite lorsque le gage ne confera que la possession juridique au créancier, les choses pouvant être l'obj et de celle possession purent être engagées. Les biens, meubles ou immeubles, corporels ou incorporels peu,·en t êlrc engagés ou hypolhéqués; cependan t, selon quelques jurisconsul tes . le gage ne pouvait porter qu e sur des meubl es ( 1), el une lrace de cette opinion se rencontre même dans les hlstitules de Justinien (2) . Néanmoins il est aujourd'hui admis que le gage pouvait parler indistinctement sur un meuble ou un immeuble. ~l ais ce contrat était for t utile et usilé pour le meubles; par contre, l'hypolhèque quoiqu·clle pût s'appliquer aux meubles. portait plus fréquemment . ur des imm eubles qui, en cette matière, présen tent un grand inlérêl. li y a là une cliŒércnceà noter entre le clrnit romain el le droit français. qui n'admet en fail de l'objet du contrat de gage que les ( 1) Loi 2:1s, ~ 2 De l'rr b. Siug. L. 111. - (2 ) § 7 Dr . lei. , ! \'. 6. �' - 20 - meubles. cl les cxclul formellemen l du ùomainc hypolbécaire, ~auf l'exception allmise pour les nav ires . Quant aux choses futures, elles ne peuvenl pas servir comme objet dans un conlral de gage qui exige la remise de Pcî"chose en la possession du créancier ; 01· les biens à venir n'élant pas encore existants, ne peuvent pas êlrc livrés. Au contraire, un débiteur pouvait valablement hypolhéquer ces sortes de biens, l'hypothèque ne supposant aucune lraùiLion actuelle ou future. Dans le principe el conformément au droit civil pur et rigoureux, les choses incorporell es ne pouvaient pas être données en gage, car on ne µouvait pas en faire livraison; mais dès le moment où le préteur eu t introdu it la quasi-possession, les biens qu i ne tombent pas sous les sens devinrent susceptibles d'une quasi- tradition et purent ainsi être mis en gage. La remise du titre d'une créance équivaut à la tradition ùc l'objet lui-mème. Selon le même principe, les servitudes personnelles, sauf l'usage. purent être engagées quant à. leur exercice seulement ; el comme il ne s'agit pas ici de mettre en gage le droit lui même. le gage s'éteindra avec l'usufruit . Les servi tudes prédiales urbair.es ne peuvent être données en gage. Les servitudes rurales le peuvent. Voici, clans ce cas, ce qu'il fau t supposer : le débiteur permettra au créancier gagiste d'exercer la. servitude tant que la dette n'aura pas été éteinte: cc ne sera d'ailleurs possible que si le créancier a un fond s limitrophe. C'est cet exercice de la servitud e qu i continuera la quasi-tradi tion nécessaire à la formation du gage. Le créancier gagiste ne sera pas considéré, pour cela, comme titu laire du droit tic servi- - ~1 tude; car la nature et le bu t du contrat s'y opposent, seulement, si la delle n'est pas éteinte a l'échéance Je cr.éa ncier gag iste pourra vendre la servitude au prop~ié­ t.a1re d'un fonds voisin : ce n'est qu'au profit de ce dernier que la servitude est établie en tant que droit. Quan t aux servitudes prédiales déjà ex istantes, elles ne peuvent être engagées sans le fonds dominant dont elles sont inséparables, comme étant des qualités inhérentes à ce fonds. QuanL aux créances, elles peuvent être engagées pour la sûreté d'autres créances; le témoignage de Dioclétien en fait foi , voici ce qu'il en di t ; Postquam eo decursum est, lit cautiones q uoque debilormn pigoris tlarentur ( 1). Les créances ne purent faire l'objet du gage qu'après l'i11 trodnclion du gage proprement dit; c'est sans doute à la suite d'une progression commerciale et industrielle qu'elles devinrent un moyen de crédit. car les institutions primiti ves ne favorisaient pas de beaucoup le créancier gagiste sur ce point. En eITet, les formes de la cession de créance ex igeaient certain es cond itions peu commodes sans rass urer complètement le cc-sionnaire; ainsi, la délégation supposai t le concours du débiteur cédé, et la procuratio in rem sttam n'était définili 1·e que par la lilis co11leslalio. Ce qui a contribué urtout à faire des créance' des choses utiles à céder, c'est la substitution de l'acti on utilis à l'action mandati (2) . ( 1) Loi 7, Cod., De llrr ed vel M t ., I V, 30. • (t ) Yoir lo l i vro cl r n olro éminl'nl mollrc A. J ourdo11 , doyen de la l•oculté d 'Ai x. intitul é: l'f/ypolllèq11e, fXt•ositi011 h is toril) 11 ~ ri dogmatique, chopi lr e XXX; h y polht'(j \to.l s ur des c r éo n c ~s. �- 22 - Maintenant, il s'agi t de savoir quel est le caractère de la constitution du cage portant . ur des créances; est-ce une cession de créance, ou simplement un pur droi t de gage ne con férant que la rétention ? L'opinion la plus généralement admise par les commen· ta leurs est que le p·ignus nomùiis impliquait nécessairement une cession no minis; en effet, le but essenti el dn gage consiste a munir le créancier d'une garan tie sérieuse lui permettan t de vendre la chose engagée fau te de paiement à l'échéa nce. Or. ce l.Jut ne serait pas alleinl , si le créancier gagiste n'est pas investi de l'action par voie ùe ce.sien; du reste, il ne s'agit pas ici d'une cession pure et simple à laquelle s'oppose la nature du gage. mais d'une cession subordon née a la condition que le débiteur ne paiera pas. D'aill eurs, comme le droit romain rigo ureux ne permet qu e la cession des actions résultant de la créance, au moyen de la procuratio in rem suam, le créancier po urra donc, ou rendre ces actions. on exercer les actions de son débitenr comme actions utiles. Il y a cependant des au teurs qui n'admcllent pas que la cessio nominis soit la conséq uence nécessaire ùu pig11us twminis; parmi eux, je cite Veugerow, jurisconsulte de l'Allemagne ( 1) , il s'ex prime ain i : "Bien qu 'ori ne puisse réaliser la créançe d'a utrui qu 'en vertu dn mandatu.m aclionis, il n'en faut pas conclure qne l'impignoration d'u11 11omen doive être considérée com me 1111e cession érnu luelle ou condi lionnelle, et que le gélgiste doi\'e être traité comme ( 1) Lchrhuch, p. 81:J. - 23 - un ce~si onna ire; il est au con traire nécessaire de laisser ici place anx règles du pignus. • L'acLion util e donnée an cessionnaire et que le créancier gagiste exercera est une action personnelle utile et n'est qu'une forme nouvelle de l'action rnundati qu i permet au créancier, sa ns l'intervention de son débiteur, d'autoriser un Liers a poursuivre. Certaines créances étant inr,essibles, ne peuvent pas être données en gage, telles sont : la créance d'alim en ts, celle qni a pour objet la constitution d'une ser· vituùe person nelle. Le créancier gagiste auquel on concède une créance pour garanlir la sienne do it en faire la notification au débit~ur cédé. celle dénonciation équivaut a une prise de possession de la chose engagée: dès ce moment. le cédé ne peut plus payer valablement qu'entre les mains du créancier cessionnaire. Si. dans ce cas, la créa11ce garantie devient exigible, le cession naire peut venùre. sauf à. donner aa cédé l'excédan t, ou bien en demander directement le paiement au débiteur, et cela par \'aclion utile dont nous avons parlé plus haut. A moins qu'il n'y ait d'aulres sûretés spéciales, le constituan t ne répond pas de \'insolvabilité du cédé; il en ~é­ poncl. au con traire. s'il a été démon Iré que la créance _m~s~ en oaoe arait une existence supposée ou qu'elle avait ele déj: a~i énée; dans ce dernier c,1 • le ce~sionnaire e t admis à inten ter \'aclion contraire de gage. Toutes les exceptions quo le dûbiteur cédé est en droit d'opposer au constituant peuvent ôtre opposé.es. au créan~ cier cessionnaire qui ne saurait èLre plus fav onse que celui �- 21.. - dont il esl le représentant ; en même temps, le cessionnaire peut, à. la condition de ne pas léser les droits du conslituanl, compenser, libérer le débi teur . lui faire remise de la dette jusqu'à concurrence de ce qui lui est dû. Ajoutons que, dans ces cas, le débiteur est libéré vis-à-vis du constituant comme s'il y avail eu pai ement. La prohibition de la /ex co111missaria , par Constantin, étant conçue en termes généraux, s'applique non seulement au gage des choses corporelles, mais aussi à celui des créances, de sorte que les parties ne purent plus, depuis cette constitution, convenir que le gagiste ou le créancier hypothêcaire gardera la créance en propriété s'il n'est pas désintéressé à l'échéance. Un créancier gagiste pouvait donner en gage l'objet qu'il avait reçu lui-même en gage; il y a"ail là un so usgage, subpignus, ce qui était connu à Home so us le nom 71ignus p1:g1wri dalum. En étudiant le siibpignus, la première qur:stion qui se présente naturellemen t à l'esprit es t cellè de saroir quel en est l'objet, en d'autres termes ce qui est engagé. Est-ce le droit réel du gage? Est-cc la r,réance garantie par ce droit, ou est-ce enfin la cho e déjà impignorée qui va être de noU\·eau mise en gage par le créancier gagiste? Les au teurs son t dirisés . ur ce point, mais il me parait certain que le subpi911us a le même objet que celu i du gage. c'est-à-di re la chose elle-même; d'autant plus que dans tous les tex tes où il est question de celte espèce de gage, on ne s'occupe que ile l 'en gag~mer1 l que Je créancier gagiste fai t de la chose elle-même qui lui es t déjà engagée. Le su.bpignus donne au so us-gagiste le ùroit de ven dre - l 25 - à l'échéance l'objet engagé sous les mêmes règles qui régissent le gage ordinaire. En onlre, comme le sousgagiste est en quelque sorte substitné an premier créancier, il ne pourra prélever sur le prix de vente du gage que le montant de ce qui est ùû à son débiteur si sa créance dépasse celle de ce débiteur auquel il devra tenir compte de l'excédant; si, au contraire. la créance du sous-gagiste est inférieure, celui-c.i ne peut retenir que le montant de sa propre créance et doit rendre le surplus à son débiteur direct. Nous le répétons, le sous-gagiste reçoit en gage la chose déjà engagée el non point le droit au gage; il en résulte qu'il n'a pas un droit réel spécial et opposable à tous ; mais il en acquiert nn qui est subordonné au droit réel du premier créancier gagiste. Son droit s'éteint donc par l'exti nction dè celui de sùn débiteur. Ici se présente une question fort déballue et sur laquelle tout le monde n'est pas d'accord; c'est celle de savoir si le subpign11s en traîne toujours cession de la créance du premier gagUe contre son débiteur. En \'Oici ~omma irement l'intérêt: Si nous admettons que le subpignus emporte toujours 1Jig11us 11omi11is, nous devons déclarer d'une part le $OUSgagisle possesseur du droit réel app1rtenant à on débiteur ainsi que de l'action personnelle résultant de la première créance; d'autre part, le premier d~biteur obli gé de payer entre les m:iins du sous-gagiste qui a dù lui faire la dénon· cialion reqnise. Le sous-gagiste n'a pas l'action perscnncllü clans le sy tèmc contraire, el le clélJiteur conserYe la �- 26 - facullé de s'acquilter valablemen t entre les mai ns de son propre créancier. Pour nous. la question n'est pas douteuse et nous n'hésitons pas i1 Yoir dans le SH bpignus un 7Jignu8 r10mi11is; plusieurs motifs nous déterminent a prendre celte décision : Le texte de la loi, ~a ns nous prêter complètement son appui. ne nous cc·ntredil d'aucune manière; il ne oons dil point a qui le payement est fa iL ( 1) CependaoL il est probable qu'à. l'origine, le débiteur propriétaire du gage pouvait se libérer entre les mai ns du créancier gagiste ; mais il e, l constaté que dans le dernier étal de droit romain, le sous-gagiste pouvait l'allaq uer directement et il ne pouvai t pas ne pas le payer. De quel droil le sous-gagiste pou"aitil , en l'absence de la cession tacite. compenser sa dette avec celle de cc propriéLairn du gage? N'y a-t-il pas là. une preu\'e qui confirme le système que nous avons adopté? La cession ficti ve ou tacit!:' résulte d'ailleurs de l'intention préw mé~ des parties; le sous-gagiste a en tendu avoir sans doute une position aussi sûre que celle du créancier gagiste vis-a-Y is de son débiteu1·. Le bul des parties est donc de procurer an sous-gagiste une garantie sans laquelle il n'aurait pas peut-être fa it crédi t au premier créancier gagUe. Décider autreme11t, ce serait anéanti r la garantie que le sous-gagiste avai t entend u se procurer ; en effet, si la cession rle la créance garantie n'étai l pas pré. umée chez les parti es, par quel moyen Je sous-gagiste pourrait-il ------ -----(1) Loi 13 $ 1, D1i;. Ve J>ig11om. - 27 - renlrer dans ses fonds, puisqu e le propriétaire du gage conserYe toujours fa facullé cle s'acquitter rnlablement en payant le créa ncier gagiste. l)u reste, il e:t nn poiol sur lequel tout Je monde est d'accord et dont nous Lirerons profit : c'est qu'on reconnait au sous-gagiste le droit de vendre la cho e engagée; or, si le sons-gagiste peut vendre, c'es t qu'il doil avoir, comme Leut créancier. un droit personnel que la cession tacite lui procure. Le sous-gagiste étant subrogé aux droits tl c premier créancier, possède une action personnelle ulile al'encontre du propriétaire de gage et il a de plus tous les avantages qui résultent du contrat de gage. et non seulement, comme on l'a prétendu. nne simple rétention sur la chose. Cc que nous renons de dire à propos du sttlipignus e t aussi appli cable à. l'h ypothèque de J'hyp0Ll1èque. Quoique dans le commerce. certaines cho~es onl été déd arées. pour des consiLlérations ù'orùre publ ic ou d'intérêt général, non suscepti bles d'un gage ; ce sont les choses liti gieuses. les immeubles compris dans la dot ou ,la donation 7H·opter n uptias, les biens des fi ls de famille ::idministrës par le père. les e claves el les animaux allachés à la cultu re. ainsi que le ustensiles aratoires el agricoles. La défense d'engager les e.claves. les animaux et les i ns t ru m en~s employés à l'agriculture remonte aux empereurs Constantin , Honorius el Théodose. L'ordre du magistrat . nne disposition testamentaire ou l'accord des parties pouvaient exclm·c du gage des choses u~cepti bles d'être Ycnd ues ou achetées. �I 28 - CHAPITRE V E8'ets clu Gar;c SECTION 1 DES YOI ES DE RECOURS Le r.ontral de gage étant réel, c'est-à-dire nn de ceux qui se forment ,·e, ne pouvait avoir d'existence aux veux de la loi que lorsqu'à la convention des parties s'élait j~inte une livraison matériell e de l'objet engagé, Je débi teur restant toujours nanti de la propri été de la chose. Bien qu e celle-ci ne fût plus en la détenlion du débiteur, il contio~ait à posséder ad t1sucap io11em , s'il n'était pas propri étaire au moment de la formation du cont rai. . ~a possession proprement dite de la chose mi$e en g:igc arns1que tous les moyens légaux qui sont nécessaires pour sauvegarder celle posses, ion. ".onstiluen t l'a ttribut du créancier qui en était nanti (cette remise de la possession dilîérencie le contrat de gage de l'hypothèque qui n'exige nullement une pareille fo rmalité). . 11 peut se faire qu'au moment où la trad ition doit avoir hea, le débiteur refu se de l'elîectu er. alors le créancier d:vait .s'adresser au magistrat, qni seul avait qualité pour de~er~rner,le débiteur à livrer. cl il n'était pas permi s au creancier d entrer, de sa propre autorité, en possession de - ~9 . ·- son gage. Jamais l'emploi de la violence n'était accordé au créancier pour sa mise en pos!>cs::.ion . et nous voyons qu'à nome la femme ne pouvait reprendre la ùot qu'elle s'était constitu ée sans y avoir étc au torisée par le magistrat ; en conséquence il n'est pas adm is~ ible qu'un simple créancier n'ayant que la possession soit plus favorisé, à cet égard, qu'un véritable propriétaire. D'après Ulpien el un tex te ùes empereurs Dioclétien et Maximien. était passible de l'action ui bononnn rttplonim tout créancier gagiste qui s'emparai l de son gage par violence; l'action dont il s'agit ici était nne action utile, car l'action vi bonon'm raptornm esl ùonnée contre celu i qn i a commis un vol. ce qui ne peut p:ts être appliqué directement au gagiste. ~1ème en dehors de toute ''iolence, un décret de Marcus déclarait le créancier déchu de sa cr6a n ~e même si, sur le refus de son débiteur de lui livrer le gage ou à son insu, il s'en emparait de son propre chef et sans aucune au torisation préalable de magistrat. Une convention expresse émanant des parties ne pou\·ai t a\'oir pour effet de permettre an créancier gagiste l'emploi de la violence pour enlever la chose qui lui avait été pro· mi se en gage; cette convention. dis-je, ne saurait aci~order au créancier une impunité que la loi Julia sur la violence publique ou privée ne lui recon naît point. De semblables stipulations son t clairement trop contraire$ aux bonnes moeurs et à l'ordre public pour qu'elles produisent un effet et qu 'elle3 soient pri. es en considération . Si donc le débiteur refurn de mettre le gage en la possession de son créa ncier :iuquol il l'a promis. celui-ci doit de toute nécessite s'ad resser au magistral ; mais par quel mo)•en �~ 30 - pouvait-il faire valoir son droit de gage? Quelle est l'action qu'i l pouvait inten ter pour jnstifier ce jtis in 1·c qui lui arait été concédé? Le gagiste n'eut pendant longtemps élncune action pour se faire mettre en possession de son gage. mais Je jour où Je créancier hypothécaire eut l'action quasi-servienne pour prendre possession de la chose à. l'échéance, le créancier gagiste put jouir de celle même action qui lui donnait le droit d'entrer en possession dès la perrecLion du con trat. An sujet de celle acti on scrvienne et quasi-servienne, nommée aussi hypothecaire, que le prél&ur donnai t au créancier. voici le te:;;.tc même de Justinien : u L'acLion servi enne appartient spécialement au propriéLaire vo ulant exeri:er son droit sur les invecta et illata d'un rermier qui lui sont affectés à titre de gage. pour les fermages d'un fonds : par l'action quasi-servieone, dérivant par analogie de la première. des créanciers poursuivent leur droit de gage ou d'hypothèque.>' . L'aclion quasi-serv ienne esl une action in rem, prélor.1en'.ie (elle ~or le même le nom du préteur Servius q11 i a créé J ~ct1on ser\'lenne) . elle est aussi in (<1ctwn et a pour bul de faire meure le créancie1· gagiste en possession de s<1 sûreté. Ce~Le ac~ion avail nne formu le qui ne nous est pas parvenue mais qui a été reconstituée par la suite ; son i'ntenlio était démo~s lrali ve et était rédigée in factwn, car le préteur ne po.uva1t pas créer ùes dro ils selon le droit civil. Il va de soi que l~ nom du défendeur ne figurait pas dans l'intcntio , par la raison qu'elle était conçue in rem. . La form~ le de celle aclion comprenait, outre l'in tentio demo~stra_Ll ve, une conclemnatio et renfermait le pouvoir donn e au Juge de faire resL1'tnei.' 1•a1'b1tnwn . . juclicis. Pour -31 intenler celle action, il ne sera pas de toute nécessité d'attendre l'échéance de la créance; au contraire , le créancier est intéressé à se faire mettre en possession du gage promis avant l'arr ivée de celle époque. car le débiteur pourrait devenir insolvable ou par sa mauvaise foi, il se laisserai t évincer par un tiers de l'objet engagé. Au moyen de l'acti on quasi-servienne, le créancier exerce un pouvoir assez étendu , apparaissant même comme un e so rte de revendicalion de la chose; aussi appelle·t-on cette action vi11dicatio 7Jig11ori$. ou encore 7Jignoris p11rsecutio et pcrsewtio hypothecaria. On lu i donr.e quelquefois Je nom ùe pigneratilia actio ; mais nous laisserons celle dernière dénomination à part pour C\' iler Lou le confosion entre elle et l'action personn elle résullan t du contrat de gage pour el con tre les Jeux par lies. L'action qnasi-servienne est donc donnée au créancier qui n'est pas actuellement en possession de la sûreté qu i lui a été promise, soit parce qu'il n'a jamais possédé ou parce qu'il a perdu la possession. Comme cette action constitue une sorte ùe re,•endicalion ( vinclicaliu 7)ig11oris) , le dérendeur es t admis a e prévaloir èe mêmes exceptions qui peu\'ent ètrc opposées à une servi tude propremen t dite. /u~~~ Quant au tiers détenteur de l'objet impignoré. il a élé protégé par le bénéfice de discussion introduit par Justinien et connu sous le nom d'e.rrcptio ordinis; le tiers détenteur peut ù~sormais renvoyer le gagiste discuter préalablement la fùrtunc du débiteu r avant de le dëpos.éùer directement.. Pour réussir et triompher dans l'action quasi-seni enne. le demandeur devra établi1' avan l tout la preuve de sa propre crë:ince cl du central du gage qui la garantit ; lle plu �- 5:2 - il lni faul prou\·er que la chose apparli cnl en réalité au constituant au moins in bonis, et que le détenteur ne possède que salvo jure pignoris. Nous verrons plus loin que l'interdit permet. au contraire, an créancier qui J'exerce, de ne prouver que la constitution du gage et sa dépos~essi on injuste. Cependant, nous devons faire remarquer que l'ar bitri tmi du juge dans l'action quasi-servienne met le défendeur dans l'ailernative de remettre l'objet an gagiste ou de payer ; s'il ne s'exécute pas d'une façon ou d'une autre, en un mot, si le défendeur refu se de se conformer à l'arbitrium, le juge, en supposant qu'il s'agisse d'un défendeur aulre que le débiteur , le condamnera à des dommagesintérêts pouvant excéder le montant de la dette, quand il y a lien. Inutile de dire que celle indemnité, qui tient lieu du gage, devra être restituée intégralement au débiteu r s'il désintéresse le créancier à l'échéance. Une fois que le créancier a été mis en possession, soit volontairement , soi t judiciairemen t, c'e t-à-dire à la suite d'une instance judi ciaire. il peut demeurer dans celle possession jusqu'au parfai t paiement de la dette; c'est un droit que la loi lui reconnait sous le nom de j us relc11tio11is ou droi t de réten tion. Pour meure sa possession il l'abri de toutes tentatives émanan t des tiers, ou même du constituant , le gagiste est armé des droits analognes il ceux que la loi a créés po ur protéger les propriétaires. Ai nsi, au cas où il est troublé dans sa possession, le préteur lui accorde- t-il par uti li té ( uliliter) les interdits ttli 7Jossiditis , si le gage es t immobilier, et les interdits utrubi, s'il est moh ilicl' ; est-il dépossédé du 35 gage pa r la violence, le créancier exerce l'interdit undi vi. En cas de vol. le créancier a l'action de vol el peul l'i ntenter malgré ta solvabilité de son débiteur; l'action f1'rti peut aussi être exercée dans ce cas par te propriétaire, et la poursuite du créancier contre le voleur n'exclut p:is celle du propriétai re. Lorsque c'est le propriétaire qui a ravi au créancier son gage!, il sera tenu de l'action fu rti, car en le dérobant il a commis f urlmn 71ossessionis ( 1). Quelle est l'étendue de l'action f urti intentée par le créancier gagiste dans l'hypothèse précédente! Lui serat-etle donnée en se fondant snr la valeur même de la chose volée, ou eu égard simplement au montant de la créance! Le jurisconsulte Paul répond qu'on s'attachera à la valeur de la chose. sau f l'obligation pour le créancier à tenir compte au débiteur de ce qui excède sa créance (2). Aj outons qu'après le paiement de lïndemnité, sur la poursuite du créancier, le propriétaire ne peut plus intenter l'action furti . L'interdit satvien était un moyen, pour se faire mettre en possession, plus ancien que l'action quasi-servîeone ou hypo thécaire; il était réservé, à l'origine, au locateur d'un fonds ru ral pour obtenir la possession des invecta et illata pour lesquels il fallait un engagemen t exprès de la part du fermier. Quan t au gage tacite du propriétaire, il ne portai t qne sui· les produi ts s9ulement du sol. (1) Gaiu s, C.11 1, § 20 '1. - l nsli l. § 14. l) e O/Jli. q11œ e:c 11ass. de/ici. (2) Pou l, L. 15 Pl'., D. eL J. 87, Ue Ful'/i~-. �- :HAprès amir rêservé l'inlcrdit salvi cn au bailleur, on en aurait étendu le bénéfice h. tout créancier ( 1) . D'après une opinion généralement admise, cet interdit était donné. non seulemen t contre le loca taire , mais aussi contre tout détenteur des objels engagés ; du reste. si on admet qne \'interdit salvien contenait en germe l'action hypothécaire, il est admissible qu'il donnait lieu h un droit de suite. Ce n'est pas tout. je vais plus loin : l'interdit utrnb i permettait au créancier qui s'était empressé d'entrer en possession. de recourir contre les détenteurs pour recouvrer celle possession : or. on peul dire qu'ici la prise de passes· sion est en quelque sorte tacite et résulte de l'illala. Le Digeste por te un texte de Julien qui ne fait pas de doute en ce sens (2). En l'année 2~ 9 , l'empcreor Gord ien rendit nn rescrit don t les termes sembl ent contredire les textes précis de lu lien et restreindre le bénéfice de cet inlerùit à. la personne du preneur : mais on prétend que le tex te de cette constitution impéri ale aurait élé altéré et qu'il y a lieu de remplacer le mot vc par que (5), afin de faire disparaître toute contradiction avec les tex tes du Digeste. Néanmoins, oo peut consid érer le rescrit de Gordien comme un arrêt d'espèce intervenant dans un cas particulier ; on suppose que le créancier :rnrai t renoncé à l'in( ! ) Loi, 8, S 3, in fine, (:!) Loi, Pr . e t ~ Dig. De fllterdi ct. J . De salv. /rit crd . (3) C'est ninsi quo M. Mncheler<.l, p. 11 9, croit concilier le tex te de Gordien, il lit eo11ductorelll debitr,,.emquo nu lieu do conductorem debilor emve . - 5ts - terdit salvien et n'a plus pour agit· que l'action servienne. Quoi qu'il en soit. il est certai n que la création postérieure de l'aclion servienne a resserré en quelque sorte le cadre de l'interdit ad11iscendœ possessionis; mais il n'en continua pas moins à présenter une utilité réelle. D'abord. le crèancier est mieux protégé lorsqu'il a deux moyens pour se faire meltre en possession, surtout quand ces moyens diITèrent l'un de l'autre; de plus. l'interdit étant un moyen possessoire dont la procédure ctait simple et expéd itive. il était préférable à l'action servienne, moyen pétitoire plus compliqué par l!:s preuves qu'il nécessitait. Selon notre éminent maître M. Jourdan (De l'Hypothèq1~e ). pour exercer l'interdit on n'a qu'à prouver l'illata 71ignoris ; tandis que pour l'exercice de l'action il faut prouver. outre la convention d'irnpignoration entre les parties, que le défendeur est cujus in honis cssent illala . SECTION li DES DROIT S QUE LE GAGE ENOE!S DR E AU PROFIT DU GAG ISTE SUR. 1:0BJET I. Droit de /Wenlion - Le créancier a le droit de retenir la chose à lui remise en sûreté de sa créance jusqu'à ce qu'il soi t complètement désintéressé; ce tlroit de réten tion est protégé, dans le dernier état du droit. par l'action quasi-servienne ou hypothécaire dont nous avons parlé plus haut. On ne tronve pas de lois speciales qui auraient réglementé ce droit de rétention que le préteur protège par �- 36 - uoe exception de dol ou par des moyens de défenses admis dans les actiims do bonn e foi. Le droit de rétention permet au créancier de prendre. dans le procès, le rôle de défendeur et lui donne le moyen de faire porter la qu estion sur le terrain possessoire ; de cette façon le juge vide par une seule et même sentence les cootestalions qui peu\'Cnt faire l'objet de deux procès. ce qui évite les pertes de temps et des frais inutiles. Ce droit garantit la dette principale dans Loule son étendue ainsi que ses accessoires qui sont : la da use pénale an lérienre on concomitante au gage. les intérêts pourrn qu'ils aient fait l'ol>j et d'une convention spécia le au moins contemporaine au contrat. Si les intérêts ont étP. conYenus postérieurement à la formation de contrat de gage ou s'ils soo l usuraires . le droit de rétention ne l e~ garantit point ( 1) . Quand les parties ont limité la constitution de gage à la garan tie de l'obligation prinr.ipale ou à l'une des obligations accessoires, le droit de rétention se trouve restreint dans la même mesure. L'emperear Gordien étenuit le droit de rétention au cas où le créancier gagiste avait une autre créance contre Io débiteur; dans ce cas la détention de la chose restai t au créancier jusqu'à l'entier acqu ittement de ces créances. même de celle à laquelle le gage n'avait pas été afTeclé au moment du con trat. Il pouvait se prévaloir de ce droi t contre le débiteur et les créanciers chirographaires. car la loi, ne parlan t que des créances sine pignon~. exclut tontes celles qui seraient l'objet d'une sûreté particulière; il faut ( 1) Loi 1.L § 3 dern . phr . Oif(. /Je />ig11. act. -- 57 - de plus que les deux créances n'aient pas été con tractées en même temps, parce qu'alors Je gage ne serait affecté qu'à la créance garanti>:: expressément. Le débiteur qui a payé la créance garantie sans payer la seconde, qui est actuellement exigible. pouvait être repoussé par une exception de dol qui n'était pas efficace. comme nous venon s de le dire, con tre un créancier hypothécaire postérieur qui, afin d'obtenir la remise de la chose. n'avait qu'à offrir au gagiste le montant de la c.réance garanLie par le JJignus. Comme le rescrit est conçu en termes généraux, peu importe l'ori gine ou la nature de la seconde créance : nous nous sommes ex pliqué sur ce point en parlant du gage Lacile. Les au leurs ne sont pas d'accord pour fonder ce droit que le rescrit de l'empereur Gordien consacre; Pothier pense que c'est là l'idée d'un e saisie-arrêt que Je créancier gagiste est au torisé à faire entre ses propres mains (f ). D'autres croient au contraire que le rescrit est fondé sur l'i ntention présumée des parties; celle manière de voir ncus paraît fondée, d'autant plus qu'un texte d'Ulpien peut lui servir d'appui . C'est ai nsi que ce jurisconsulte romain nous enseigne (2). que si le gage a été donné pour le capital et non pour les intérêts ou bien pour les intérêts et non pour le capit al ; lorsq ue suivan t les cas, le capital seul ou les intérêts souls auron t été payés, le gage sera de plein droit li béré. Ce tex te détruit com plètemen t l'idée ( 1) Traité d11 Co11 /r11/do Nar1tisse111•11/, n• 17. ( 2) Dig. 1 0 1 l t ,~3, liv . t ;l, l , 7 �- 38 -- d'une saisie-arrêt pl'atiquée pa1· le créancier entre ses propres mains. Du reste Cuj as est concluant dans notre sens et il explique celle décision ainsi : les parties pouvaient par une clause formelle contrevenir au rescrit <le Gordien. elles auraient pu s'ex pliquer sur ce point , si leur intention n'était pas d'étenùre le gage à. la seconde créance . Il . Droit de Possession (ju.s 1>ossessionis) . - A l'origine le droit de rétention était la seule garantie réelle que le contrat de gage assurait au créancier : cette sûreté élait évidemment insuffisante et n'ava it d'effi cacité que si le aéan· cier conservait la détention de la chose. Les interdits possessoires que le préteur accorda au créar.cier pour recouvrer la possession améliorèrent sensiblement sa situation qui désormais était à l'abri de tonl danger . Désormais, dis-je, le créancier possède légalement el a à sa disposition tous les moyens nécessaires à la conserv:i li on de son droit; néanmoins la possession ad usucapionem résidai t toujours dan s la personne du constituant. Cette possession ad interclicta r,onstitue un droit wi generis par lequel le créancier se maintient dans sa sûreté; s'il est troublé. il exercera les interd its 1·etinendœ rosses· sionis causa et il usera des i11terdits recuperandœ posses· sionis causa dans le cas où il est dépossédé. La di\'ision des avantages de la possession en tre le créancier el le débi· leur est cependant un fait anormal qui sort un peu des règles ordinaires : les effets de la possess ion ne se réalisent en général qu'au profit d'une seule personne. C'est ainsi que dans le hai l, le commodat. Je dépôt, la possession n'est - 39 - pas scindée entre le fermier, le commodataire et le dépo· sitaire d'un côté et celui de qui ils tiennent la chose de l'autre ; ce dernier seul possède et a l'animus et les premiers ne sont que des détenteurs ayan t Je corpus entre leurs mains. Mais comment com prendre une possession basée sur le fai t (corpus) sans l'intention (animus)? En d'antres termes comment le gagiste peut-il posséder puisqne sans l'a11imus domini il n'y a pas de possession? Voici l'explication ingénieuse donnée par Savigny ( 1): • La possession est com1dérée comme un droit et, en cette qualité, elle est susceptible d'aliénation. C'est pourq uoi le possesseur véritable et originaire peul transmettre son droit de possession à celui qui se comporte en son nom comme propriétaire et qui ne pourrait être considéré comme possesseur. Ainsi le créancier gagiste a Ja possession juridique ùu gage qui lui est donné, quoiqu'il ne veuille exercer sur lui aucun droit de propriété, car Je débiteur qui avait la pleine possession de la chose lui a transfl!iS Je jus 110ssessio11is, en même Lemps que la détention. • Quelle que soit, d'ailleurs. l'expli cation théorique que l'on donne de la itual ion clu créancier gagiste, on comprend fort bien quelles con idérations pratiques ont amené cell e scission de la pos ession entre les deux parties. Mais si le JJiy1111s allri bne la possession au créancier, il ne lui confère pas la propriété du gage; de là, il résulte que lorsque c'est un esclarn qu i lui a été donné en gage, le cr~anc ie r ne peul :icquérir aucun droit par cet esclave, l i ) Trarl é dt laPo•ussion,p . Ill et ll S. �- 40 - même e.v re suci (1). En outre. comme le constituant possède cet esclave ad usuca7>io11cm seulemenl, il ne peut plus acquérir la possession par son intermédiaire. Du reste, la possession dn gagiste ne lui donnait point le droil de rn servir de la chose impi gnorée. en conséqu ence, il commetLait r.e que les Romains nommaient {urliim usus (2), s'il venait à s·en servir . Cependant il étail autorisé. quand la chose était productive de fruils, à les percevoir et il en était comptabl e: en e!Tet, il doit conserver et administrer l'objet du gage en bon père de famille. et il manquerait à ce deroir en le laissant improductif. Ces règles sont bi en con formes au but du 1>ignus où toul a été organisé dans lï ntérèt du créancier au point de me de la sùretê; dans lïnt<irêt du Jébitenr , au point de vue d.e sa libération. Permettre l'usage. droit difficile à apprécier en argent, c'eùt été fa tiguer la chose sa ns avancer la libération du débiteur. A Rome, on avait l'habitude d'adjoindre an contrat de pignus ou à la convention constitul i,·e d'hypothèque. le pacte .d'.antichrèse qui consistait à permettre au gagiste de ~ecu eilhr les produits Je la chose engagée pour lui tenir lieu des intérêts de sa créance. Les frui ts n'étaient oas tous soumis aux mêmes règles en cas d'an lichrèse . et l~on distinguait les fruits naturels et les fruits civi l . Etaie~t-~e. des fruits natu rels? Il importait peu qu'ils fussent rnferteurs ou supérieurs aux intérêts; Je gagiste (1) Loi 37, Dig., liv. (~) 1,1 , l. 1. Gaius, L. 54, De Furlis. - 41 - courait la chance des bonnes comme des mauvaises récoltes. en un mot il y avait aléa. L'obj et du gage produisait-il des fruits civils. le créancier n'y avait ùroit qu e jusqu'à concurrence du montant des intérêts de sa créance. Le constituant avait droit au surplus el s'en faisait tenir compte au moyen de l'action directe du gage. ( Pignerntitia clirecta.) III . Droit cle Vente . - Le gagiste va posséder la chose jusq u'à l'échéance de sa créance ; mais si, à cette époque, il n'est pas désintéressé, la loi lui reconnait le droit de faire vendre l'objet du gage et d'en toucher le prix pour se payer de ce qui lui est dù. Cependant ce droit n'a pas existé de tout temps, car le créancier n'ava it aucun droit sur la chose el on ne conçoit pas au premier abord comment il pouvait en transférer la propriété à autrui , lui simple possesseur. Pour arriver à permettre au gagiste de vendre on a dù employer ces moyen5 timides que les Romains admeuaient so-uvent pour réformer certains points de leu r droit. Ce fut le pacte commissoire qui , si je ne me trompe. serv it le premier a conférer au créancier un droit conditionnel relati vement à l'objet du gage; le paragr<l(Jhe 9 des Fragmenta Vatica11a noug démontre qu'il était admi . Le créancier pouvait convenir qu'à défout de payement à l'échéance il garderait la chose pour lui ; peu importait la valeur de celte chose, fût-ell e supérieure au montant <le sa créance, il ne la gardait pas moins. Mais ce moyen présentait 1rop d'inconvéni ents pour qu'on ne cherchàt pas a y remédier de très bonne heure ; �- -- 42 - aussi a-t-on eu recours à une antre convention que nous indique la loi 15. au Code vn- xrv , par laquelle on ne permettait au créancier de garder la chose que pour un prix fixé par experts. La convention donl il s'agit déguisait une vente conditi onnelle. De là à. admettre le créancier a Yendre Jui-même, il n'y avait qu'un pas qui fut Vile franchi. C'est ainsi qu'on accorda d'abord au créancier. en vertu d'une convention expresse jointe au contrat, la faculté de YPndre, faute d'avoir élé satisfa it h l'époque fixée. Si les parties avaient omis celle dause spéciale de ver.i le, le créancier qui au rait vendu la chose impignoréc était a~si­ milé au voleur. Les avanrages de cet acte de ven dcndo en rendirent l'usage fréquent et les créanciers ne firent plus de prêts sans sti puler le droit de vendre qnand ils n'étaient pas payés au moment désigné par le contrat. La conven tion de ueriden do entra tellement dans les habitudes qu'on la trouva qualifiée, sous Alexandre Sévère, de pacl 111n vu/gare ( 1) . Plus lard . à l'époque classique, on sous-entendit ce droit dans tout con trat de 7Jign us, mais les parties conservèrent la faculté d'y contreven ir formell ement ; c'est alors qu'il devint de la nature du gage. Sous le Bas-Empire le droit de vendre fut considéré comme de l'essence même du gage , et la convention prohibitiYe de vendre ne pouYait plus enlever au créancier gagiste le droit d'aliéner : elle n'avait plus qu'un seul elTet. celui d'astreind re le créancier à fai re trois dénonciations. avant toute ven te. au débileur . Une seule dénonciation suffisait a défaut de la conrnn tion (1) C.: . •\~. VXX IV . -" - ·• • - · - -'A- ~ , _.-. ...... . -& - 45 - prohibitive. Du reste. en cas de dénonciation. le créancier ne pouvait procéder librement a la mol e qu'en laissant ~'écouler deux ans d'intervalle depuis les dénonciations jusfJU'a la vente. Si les parties avaient fait une convention expresse permettant la vente du gage. c1~tte convention a!Tranchi!>sait le gagiste de la nécessité de la dénonciation ; décider autrement ce serait aller contre leur intention. En effet, al'époque où le droit de vendre était de l'essence du gage, on ne pomait pas admettre que les parties eussent voulu . en introduisant le pacte de timdendo, reprod uire une exigence de la loi . cc qui eût été une superfluité. Cela fut admis pour donner un sens à la convention des parties et afin d'en fournir une interprétation conforme ~ lenr volonté. La vente se faisait à l'amiable. mais le gagiste ne lJOnrni l pas s'approprier la chose faute d'acheteur ; il. était a~mis'. dans ce cas. à s'adresser a l'empereur. qm pouvait lu'. accorder la possession unimo domini ' ou la lui refuser. ~1 1 la demande du gagiste était satisfaite par l'em~er~ur. ~ acquérait par celle concession la propriété ~001ta1.re. qui lui valait un juste litre pour usucaper ; mais le deb1teur pouvai t empêcher cette usucapion de s'ac~~mplir '. et. pouvait reprendre sa chose en payant ce qu il devait a son . créancier . Justinien décida que le créancier qui ne trouvait . pas d'acheteur et qui n'aYait pas été désintéressé jusqu'au JOUr où la vente devait avoir lieu' devait faire une nouvelle signification au débiteur ou. en son absenc~. pro\'oqu~r I~ fixation d'un ch~lai par le juge avant de faire sa re~uote a il n'y a\•ait plus . · l'empereur . Et comme sùUS Justtmen �- 1.4 - qu'une seule prop1·iélé, le créa ncier non payé après l'accom plissement des formalités vou lues acquérait la propriété quiritaire sur la chose. Mais il pouvait être obligé à rendre la chose au déb1teu1· si, clans un nouveau délai de deux ans. celui-ci s'acquittait compl ètement de tout ce qn'il devait en capital et interêls. Lorsqu'au contraire le créancier avait trouvé un acheteur, il se faisait payer sur le prix p1·ovenant de la vente, et s'il y avait un excédant il en était tenu vis-à·vis de son débiteur par l'action directe de notre contrat (pigner~litia dfrecta). En cas d'insuffisance du prix de vente, c'es t-à-dire quand il était inférieur à la valeur de la dette, le débiteur était tenu de la différence à l'égard de son créancier. Le créancier qui rend l'objet du gage faute de paiement à l'échéance agit-il en 1 ertu d'une procl1ration ou en vertu d'un droit qui lui est propre . Dans le sens de la première opinion on a invoqué : 1° la comparaison faite par les deux jurisconsultes Gaius. Paul et l'empereur Justillien entre le créancier et le procurator ; 2° la conséquence suivante: le créancier ne répond pas de l'éviction dont le débi teur est tenu seul vis-à-vis l'acheteur. 1 Mais on objecte contre celle opinion que le créancier jouit d'une indépendance absolu e dans l'exercice du droit de vente qui est établi dans son unique intérèt. De plus. la loi 1 C. vr11-xxx nous dit que la vente faite de mau1•aise foi par le créancier ne donnera un recours an débiteu r con tre l'acheteur qu 'à la condition : - 1~5 - 1° dn dol du créancier; 2° de son insolvabilité; 3° de la complicité de l'acheteur; et ce recours n'avait lieu qo e par l'action de dol. Qu'est-ce à dire. sinon que la vente était donc valable et que le créancier agissait en vertu d'un droit qui !ni appartient en propre! Si le gagiste n'était que mandataire, sa mauvaise foi l'aurait mis dans la position de celui qui dispose de la chose d'autrui et la vente n'aurait pas transféré la propriété. Quant à l'antichrèse. il ne peut pas en répondre en principe, à moins qu'il ne se présente comme propriétaire ou sachant qne le débiteur n'avait plis la propriété de la chose engagée. Quoi qu'il en soit. le créancier n'a jamais été obligé de Yendre, mais si le débiteur ne ponvait pas le forcer à le fa ire, il était néanmoins admis à vendre lui-même à un tiers on à son créancier lui-même: dans ce dernier cas le clébiteur recevait le prix de son objet, ù édu1~tion fai te de sa delle. Les parties pouvaient a l'origine convenir par un pacte adjoint qu e fa ute cl c remboursement à l'époque fixée, le créancier garderait la chose :l titre de payemenl ; cette clause dont nous avons déjà dit un mot était connue sous le nom de tex com missarùi. On comprend aisément le danger que présent:iit cette convention. Les débiteu rs toujours trop confiants, comptaient s'exécuter et reprendre lenr gage à temps, mais com me a \'échéance ils n'étaient pas souYent e~mesure de payor. ils voyaient le bien qu'ils avaient ainsi engagé pas er . . entre les mains d'un créancier :ll'ide. De plu s les débiteurs à qui le besoin cl'argent fat :ut �- /~{) - tout accepter. se trou vèrenL i\ la merci de!' créanciers qui. avant de leur prêLer leur argent. leur imposaieut presque toujours cette clause, en exigeant naturellement un gage d'une valeur plus élevée que le montant de la delle. La tex coinmissaria finit par servir a certains spéculateurs peu honnêtes. commo moyen de réaliser des prêLs usuraires. U11e constitution de l'empereur Constantin insérée au Code ( 1) défendit absolument l'llsage de la tex commissaria; elle décic!a en outre que non seulement la clause prohibée était nulle, mais que la chose doit être en levée au créancier à titre de peine. CHAPITRE VI De!IO Ohllgatlonlii du ('rl-ancler Gagiste et du Dél1iteu1• t't dcH Actlonfli qui lcua• scr,·c11t dt> Sanction. SECTION 1 ÛDLIOATIONS DU GAGISTE Le contrat de pig1w s étant synallagmatique imparfait, il ne fait pas naitre nécessairement des obligations réci- (1) Loi 3, Gode, liv, 8 el a~. - 47 - proques à la \;harge des deux parties. Les seules obligations qni naissent immédiatement du contrat sont celles qui incombent au créancier gagiste; celles du débiteur ne vien nen t qu'après co up et postérieurement à. sa formation. La tradition que le débiteur était chargé de faire pour la perfecti on du gage expliquait la principale obligation mise à la charge du créancier. celle de restituer. Une fois qne le créancier est complètement désin téressé, il doit elîectuer la rem ise de la chose engagée au débiteur ; ce qui doi t être rendu c'est l'ol.Jjet même et non point sa valenr , comme cela a lieu dans le mutuum. La restitution du gage est assurée par l'action directe de ce contrat que le débiteur peu t exercer même à l'effet de recouvrer tous les accessoires de sa chose ainsi que tout ce qu'elle a pu produire hors de ses mains; en un mot. le créancier 01\ doit rien gard er de tou t ce qu'il a eu de la chose ou à so n occasion. Quant aux fru its, comme il doit les percevoir uniquement dans l'intérêt du débiteur . le créancier en tiendra compte ~1. celui-ci, et il est même responsable de ceux qu'il aurait dû percevoir ; il en est de même du loyer si la chose est louée. Toutefois, il doit employer les fru its à la décharge du débiteur en les imputant sur ce qui lui est dû et en commençant par les intérêts; si les fruits ont suffi ~l tout payer. cc qui en reste aprè. est restitué au débi teur propriétaire du gage. Quelquefois, les parties convenaient de déroger an principe qui défend au créancier de joui r de la chose ou d'en u~er ; la conventi on dont il s'agit avait pour but <l'attribuer ces avan tages au créancier pom lui tenir lieu �- ·- 48 - des intérêts de la delle garan tie. Celle clause, connue i'antir.hrèse, permellait au gagiste de faire les ~o o s le nom < fruits siens quelle qu'en fût la val eur , mais par contre il lui faisait perdre Je droit aux intérêts. La constitution d'antichrèse pouvait être expresse ou tacite; expresse qu:i.nd elle a. été stipulée formellement par les parties, tacite lorsqu'une chose fru gifère a été donn ée pour garantir une dette produisant des intérêts. Quand l'objet impignoré a été volé. Je créancier doit aussi rendre ce qn 'il a obtenu par l'action fiwti on par la condictio {1irtiua; seulement quand c'est le constituant qui est l'auteur du vol on doit distinguer : Est-ce la coriclictio {tirtiva qui a été intentée. la restitution a lieu. car cette action n'est que rei 71ersecutoria? Est-ce au contraire sur l'action furti que le constituant a été condamné, il n'y aura lieu ni à la reslitution ni à l'imputation de l'excédant; la raison en est qu e l'actio n furti est pœnœ 71erseculoria, et nul n'est forcé de restituer à une personne ce qu'il en a retiré à titre de peine. En cas de \'en te de la sûreté, le créancier demeure tenu par l'action directe de gage de ce qui reste du prix ; si cet excédant du prix a été employé par le créancier ou prêté avec intérêt, il devra rendre l'intérêt de cet argent. 11 en est de même au cas où il a été mis en demeure de restituer PexcédanL. quoiqu'il se soit conten té de le garder comme un dépôt. Nous avons déjà. dit que l'action pignentlilia existe en même temps que le gage, mais il faut observer qu'elle ne naîl ordinairemen t que par l 'extin ~Lion de la créance. peu importe le mode qui lni t.lonne fin. Mais cela ne peut l~U - influer en aucune façon sur le caractère personnel de celle action et le constituant n'a contre le;; liers détenteurs que la revendication cl les actions utiles de celles qui appartiendraien t au créancier ; celui·ci reste toujours tenu par l'acti on piyneratitia directci. en ''ertu de laquelle il devra céder au propriétaire du gage les actions qu'il a luimême contre les tiers. Le créancier est en ontre tenu Je garder et de conserver ce qui lui a été remis pour Il sûreté de sa créance; il doit apporter à sa conservati on les soins d'un bon père de fam ille; les soins qu'il donne à ses propres affaires ne suffisent pas. Il répond non seulement de la perle totale du gage. mais aussi de toutes les détériorations provenant de sa faute ou t.le son dol ; la réparation de ces dommages est sancti onnée par l'action directe qu'a Je débiteur contre !ni. Le créancier ne saurait en aucun cas se soustraire à sa responsabilité en cas de dol ; toute convention à cet égard ne peut pas l'en décharger. En prévi ion du cas où IA gagiste aurait frauduleusement dissi mulé les détériorations qui ne peuvent être con nues qn'à un moment ou l'action pig11eratitia n'est pas recue. la loi confère au constituant le droit de demander, a\•an t la restitution de la chose, une caution qu'aucun dol n'a élé commis. Par ce moyen. le constituant exerce contre le créancier l'action ex stip!Llacu. s'il vient à découvrir des détériorations provenant du dol ; on comprend l'utilit~ d'une pareille garantie quand, par exemple, le créancier aura laissé des servi tudes actives s'éteinùre par le nonusage . En cas Je perte fortu ite du gago le créancier doit en fourn ir la prou\'e. �- JÜ - SECTION JI ÜDLJGA1'IONS DU DI~DITEUR Le débiteur qui a payé sa dette n'est pas Lou jours complètement libéré vis-a-vis <lu créancier ; en effet celu i-ci a pu souITrir quelques dommages causés par l'objet engagé, ou il a pu faire des dépenses qui l'ont empêché de périr et il est juste et équitable qu 'il en :>oit indemnisé. Ainsi le constituant doit rembourser an gagiste toutes les dépenses nécessaires, toutes les sommes employées à l'acquittement des charges el impôts publics qui frappent la chose; tant que ces indemnités ne sont pas recouvrées il reste privé de sa chose el le créancier peu t refuser de la loi remettre. L'action 7Jigneratitia con traria esLdonnée au créancier comme sanction ùes obliga ti ons dont est tenu le débiteur; celle action !ni sera surtout utile lors4 ue, la chose ayant péri fortui tement, le droit de rétention ne peut plus être exercé. Outre les dépenses nécessaires que le constituant est obligé de rembourst>r, il peut être tenu de dépenses simvlement utiles conformément a l'intention des parties; le magistrat décide qu'il y a lieu ou non a en indemniser le créancier selon qne les dépenses ont été faites avec le consentement au moins tacite tln débi teur. ou qu'ell es ont été fa ites dans le but dr, rendre impossibl e la reprise de la chose par l'allgm2ntation de valeur qu'elle a acquise. Qu ant aux dépenses vol11pluaires, le créancier peu l, con- - 51 - formément aux principes généraux cln droit romain, les ènlever sans nuire à la chose. li faut remarquer que la responsabilité du constituant n'est pas touj ours la même quand il s'agit des fautes; tandis que le <lébiteur répond dans l'exécution du con trat de sa fau te même légère comme le créancier, le constituant, s'il est un tiers désintéressé. est responsable seulement c!e son dol. Disons en dernier lieu que l'action contraire n'est pas iotentée dans le cas oü les dommages causés ne sont pas le résultat <l' une mauYaise foi de la part du débiteur qui peut alors s'en a!Tranchir en faisant l'abandon noxal de sa chose; a-t-il élé au contraire de mauvaise foi. a-t-il connu les vices de la chose, il sera soumis à l'action contraire de notre contrat. CHAPlTRE Vil Dt" l"E~tln(!tlon dn Ga:tt" Le droit de gage s'étei nt généralement avec la créance ùon t il aarantit l'exécution. mais il peut s'étei ndre sans que cell; créance prenne fin ; il en ré3lllle que ce droit prend fio de deux façons, a savoir: par voie principale et . par voie de conséquence. Toules les fois que la créance a cessé d\!xister. le droit r1o gaeae , qui en est l'accessoire, suit génêralement son �55 sort et prenù fin; en un mol. toutes les causes qni étei· gnent \'obligation principale donnen t Heu à l'extinction du gage. Toutefois, à Rome, on distinguait avec min la solutiu de la satisf'actio; le premi er mode d'extinction de la dette peut. en effet, s'opérer même contre la volon té du gagiste; le second, ne pouYait avoir li eu qu e de son consentement. Si la satis/'actio porte sur la substi tu Lion d'un fid éj usscur au gage, et plus généralement d'une gJrantie à une autre, le gage s'éteint dans ce cas par voie principale. La remise de la delle au débiteur , la compensation el la novation opèreo l au.. i, comme le r,aiement, l'extinction de droi t du gage. Pou r ne pas aller pl us loin, voyons cc qn i a lieu dans le cas de la noralion conrentionnelle; arnc ce mode d'exti nction, le créancier renonce à son ancienne créance dans toute son intégrité pour don ner le jour à une autre; il rait , en quelque sorte, une datio in solHl11rn ( 1); aussi, les accessoires ùe l'ancienne crëance disparaissa ientils a\'Cc elle, si une conven ti on expresse n'en fai sait la résen•e pour la nvuvellc créance. Cependan t, il y a bi en des cas oü le jas pig11oris suni· vait à la créance qu'il garantissait. 1. C'est ainsi que dans la double novation légale qui s'opérait par la titis contestatio et puis par la condemnatio pro· noncée par le jnge, les ancienn es garanties ne s'évanouis· saient pas; sï l en était autrement. il eût été ir1juste d'en libérer le débiteur dont la cond;1mnalion a prouvé le mau· vais rnuloir de s'exécuter. (1) Les Sabiniens allribuoicnl à ln clatio ment. i 11 solttlum l'clîct d'un paie- Il. La loi Il• arl Se11atusconstdtum Velleianwn nous pré· sen te un cas où l'extinction de la créance n'entraine pas cell e du gage ; il est question dans ce texte d'un créancier qui. après avoir 1ibéré son débiteu r, accepte asa place une femme. Cet engagement étan t nu l par application du Séna· tusconsuIle VelUicn, le créancier perdait son droit de créance cl il en Gtait privé jusqu'à ce qu'il se l1t remettre dans son ancienne position par le ministère du magistral. Quant au gage de cette créance. il restait intact, car ce qui est exigé ponr on extinction. la:Sotulio ou la satis{aelio du créancier, n'avai t pas eu lieu. III . Quand la Ùtllte cessait d'être civi lemen t obligatoire et ne constituait plus qu'une delle naturelle, le gage continuait à garantir cet te dernière; il y aurait eu mauvaise foi de la p:i.rt du débiteur qui, san5 désintéresser son créancier, au· rait réclamé néanmoins le gage. Que fau t-il décider si le juge rend une sentence qui de· clare à tort que la réclamation du créancier n'est pas fondëe ? Le principe rcs judicata pro veritalc habet"r in5piré pa1· des con id érations d'ordre public e t ici applicable dans toute son étendue; en con. équencc. le gage ne saurait cxi ·ter dans cc ca · oü il n'y a même pa. d'obligation nalu· relie poovant lni .errir de base. Un Le'l;te de Tryphoninus, où la chose jugée e$l assim ilée :rn ·crmcnt, ne lai.se pas ùe ùoulc sur cc point: en roici un pa.sagc: • Quamvis i11j tll'Îa111 absolulus sil clebilor, ta ,11w pig11 as liberatur • Et plus loin : •Si defercntc cmlitort'. jttratiil debito1· st> <lare 1101i oporlerc, 11i91111s libcratw·, q11ia 11cri11dc liabe111r JlCr atq1te ::,i j11diciCJ tibsu/11t11s rsst'i. " �- 54 - Cela s'explique dans le cas de serment comme dans le cas de chose jugée par une sorle de transac.Lion faite entre le parties qui. pour metlre fin à leur dilTérend. s'en rapportent soit au serment, soil à ce qni sera jugé. Or, si on décide qu'après la sentence qui déboute le créancic1r de sa demande il existe toujours une obligation n:iturell e, on enlèverait à celle sentence le caractère que les parties ont voulu lui donner . Un autre tex te ( 1) parait contredire cette solution , mais en réalité il est étranger à notre cas ; il se réfère. en eITet. au cas où le créancier a élé condamné pour plus 7Jelitio ou ponr un autre vice ùe procédure, cc qui est bien difTérent du cas où le juge aurait déclaré que la somme n'était pas <lue. IV. En cas de confusion. le gage n'est pas toujours éteint avec la créance; tel est Je cas où le r,réancier gaaiste n'est qu'héritier fidu ciaire du débiteur. Quoique l'aditi; n d'hérédité, jusrn 1m:elo7'is, eû t pour eITet de mellrc fin à l'action r~su ~lan t de la créance, il n'en es t pas moins rrai riu'il subs1sta1t une obliga ti on naturelle qui bissait survivre le gage (2). V. Il ~sl enfin un cas où le gage survit à la créance pour l~q~ell~ JI a été concédé, c'est celui où le gagiste donne 1objet a un créancier qui le clé~iotéresse et dont la créance est échue. On peut dire que dan s le cas de rétention conférée par (I) 1.. <lO, rr. - 55 - le rescrit de l'empereur Gordien, le gage survit à la créance originaire. Le gage s'éteint par mie principale dans les hypothèrns suivantes : 1. En cas de perte de la chose engagée, l'extinction de droit de gagl) se produit; une transformation tolal e. et relativement importante. telle qu'on ne puisse reconnaître la forme primitirn de l'objet. met aussi fin à ce droit, Si le changement est moins grand . le droit de gagiste reste intact ; le gage s'étendra aux constructions et aux plantations faites sur le terrain engagé. Paul va plus loin : il décide que lorsqu'un créancier a pour gage un fonds contenant une maison qui a été brûlée et reconstruite après. le gage continue à porter' sur le nouvel édifice; cependant. si la nouvell e maison était l'œuvre de possesseurs de bonne foi, le gagiste ne peut pas les expulser sans les indemniser au moins de la plus-value dont le débiteur sera tenu. li. La résolution de droit ùu constituant met fin au droit du gagiste qui n'a pas pu' rece,·oir du constituant plus de droi ts qu'il n'en avait sur l'objet ùonné par lui en g:ige. Avant que la doctrine ù'Ul pien sur l'effet rétroactif rie la condition résolutoire fû t ad mise. le propriétaire n'ayait contre son acquéreur qu'une action i11 /àctiim prcsrriplis verbis; les sous-acqul:rours et ceux qui auraient acquis des droits sur la cho e ne pouvaient pa ètrc inquiétés par cette action personnell c. 1. De ro111/1r1. i11clt·b1ft. ( 1",t\.) ('t) Paul, Loi 511 Pr. cl cl~ Srnal 11.1c. Trl'/Jfl/ Ill. L'acquisition do 1:\ proprièté par le gagi.te éteint le �- ;)G - droil <le gage, mais il a toujours la facnlté de demander une autre sûreté. et si la delle est échue. il peut exi ger son paiement immédiat par tontes les voies légales mises à sa disposiLion par la loi . IV. Le gage s'éteint par la renonciation du créancier, soit à son droit de gage, so it à sa créance elle-même; dans le premier cas. l'ex tinction de 71ig1111s a lieu par voie prin· cipale. Mais poor la validité d'une telle renonciation. il faut bien qoe le gagiste so it capable d'aliéner; l'auctoritas du tuteur est donc nécessaire si le créancier est encore impubère, car c'est là nn acte qui rend sa condition pire. La renonciation peut être ex presse ou tacite; ainsi, il y a renonciation tacite si le créancier adhère à la vente de sa sûreté par Je débiteur sa ns faire aucun e opposition ou aucune réserve de son droit. A l'origine, le créa ncier qu i acceptait un fid éjusseur contre les garanties qu'il anit, fai~ait une novatio11 et étai t c!lnsé renoncer aux au tres ùrelés. à moins de stipulations contraires. La présomption de renonciation pou,·ait aussi résulter de la permission doun ée au cons tituant d'engager la chose au pl'OÎlt d'un autre créancier. V. Quand il y a prescription, soil acq uisit i,·e par dix ou vingt ans au profit cle celui qu i a possédé la chose pendant ce temps comme fran che ùe droits réels, soit li bératoire par tren le ou quaranLo ans. Cela demande ex pl ica Lio11. A l'origine, l'usucapion s'accomplissait sa/vu j11rc serni1111is et 1tvvo1/ieeœ. li no pouvai t guère en être autremen t. car si l'usncapion avait pour elTet - :;7 de faire tomber les droits réels grevan t la chose. il eût été fa cile au débiteur d'aliéner le gage et d'aoéanLir la garantie de son créancier, vu la cour te durée de l'usucapion. Mais il ne faut pas conclure de là que l'acquéreur d'u ne chose engagée ou hypothéqll ée ne pouvai t jamais prescrire les droits réels établis sur l'objet acquis. En e!Tet, le préteur intervint pour protéger le possessP,ur de bonne foi el ayant jnsle titre et lui permit d'acquérir une propriété libre de tou te charge par une possession de dix ou Yingt années ; ce fut la lonyi temporis presci·i7Jtio. Sous Justinien, la lonyi lcmporis prescriptio et la prescription acquisitive des immeubles se confondirent quant aux règles qui les régissaient ; mais comme leur but n'était pas le même, il fallai t cependant les distinguer, puisque l'une pouvait rencontrer des ob~tacles qui n'auraient pas al'rêté l'autre. Enfin . une co nstitution de Théodose-le-Jeune introdui sit, en fayeur de tout possesseur quelconque. une prescription dite /ongissimi lcmporis; désormais. le po sesseur qui , à raison de sa mauvaise foi, n'a pas pu se prévaloir de la prescription longi lemporis put. après ll'ente an . opposer ,a possession oit au propriétaire, soit :w gagiste. La pl'escrip tion liùératoil'e <lu gage. reconnue à l'époque c!a. iquo , fut accordée par une cons titution ùe l'empereur Justin . au consti luaut ou à ses héritier . détenteurs ùe l'objet engagé; la Con titnti on leur permi t d'inroquer l'ex tinction ùu ùroi t de gage par une prescription de quarante ans . �58 - Le jus 7Jig11oris pouvait don~ êlre prescrit par quarante annébS, alors que la créance qui lui servait de base se prescrivait par trente ans, lorsque la chose engagée est restée entre les mains du constituant ou de ses héritiers. Ce résultat, qui nous paraît un peu bizarre, est dû à J'influence de droit prétorien qui ne reconnaît l'extin ction du gage que lorsque le créancier a été payé ou a reçu une autre satisfaction. ANCIEN DROIT FRANCAIS • "OTIO~S SOJUUIRES Lorsque les Romains r.ommandés par Jules César firent la conquête de la Gaule, ils y trouvèrent non pas un peuple uni et formant une nation qui peut être jalouse de ses traditions et de ses droits. mai des tribus vivant en hostili té et se faisan t souvent la guerre entre elles. Néanmoins. cet état de lr ibns dans lequel vin ient les habitants èe la Gaule rendi t la c0nriu ête romaine assez facile et a contribu é de beaucoup à préparer les Gaulois à accepter les lois de Rome dont le prestige s'imposait à tous les peuples anciens. Cc n'était donc pas déchoir pour les Gaulois que de s'assimiler les coutumes et les lois romaines qui avaient pour elles le bon sen juridique et les ré:;ultals féconds en prati que. Le droit romain deYint aprè · la conquête romaine d'un usage général ; les sùreté réelles telle qu'ell es étaient pratiquées à Home le furent au.si dans les Gaules. Quand les Barbares envahirent ensuite la Gaule, le ùroiL priré tles gallo-romains res la en ,·igueur, du moin. , en principe. soit parce qu e le conquérants ne rnulnrcn t ou ne daignèrent pa faire participer le vaincu aux bénéfice. �-- GO - de leurs lois. soil parce qu 'ils reconnurent la supériorité de lois romaines auxquell es ils empruntèren t plu s tard toules les théories du droit do la rie civilo. Ainsi les Barbares eux-mêmes adoptèrent, de très bonn e heure, la législation romaine. mais ils ne praliqnèrent que les lois les plus faciles a saisir en abandonnant les plus compliquées. Ne pouvant pas comprendre la théorie de l'hypothèque, ces barbares la mirent de côté et accoplèrenl dans tou le leur étendu e les principes qui régissent le gage. Au moyen :igc. le gage moLilier, l'antichrèse et le prêl à intérêt étaient défendus aux calholiques par le droit canonique; tout ce qui leur était permis, c'était de prêter sur gage immobilier sans intérêts et en déduisant du capital prêté des fruits perçus snr la chose qui fait l'objet du gage. C'est ce qui était connu sous le nom de vif gage qu'on opposait au mort ga,ge, c'est-à-dire à l 'a ntichr~ e qui élait , avons-nous dit, défendue par les clécrélales. Cette institution était, sans doute. peu pra ti que et n'encourageait pas beaucou p les crédits; mais le vif gage se déduisait de ce principe religieux : u M11t111mi date, 11ihil inde sperantes. • principe vraiment bien moral, mais malheureusement peu propre à faire prospérer un pays el à encourager le comrne1 cc qui est l'âme d'une nation . Qnand l' Europe en treprit ce lte grande campagne de guerre ( les Croisades) con tre l'Orient, les pieux seigneurs qui roulaient aller conq uérir la Tcrre·Sainte emprunlcrent de l'argent dont ils araicnt granù besoin et donnèrent en vif gage leur fi ef pour en as:,;nre1· le p:iycmeril. Les pieu x chevaliers, nous dit le sire de Joinville. pour 6t - se procurer du numéraire. n'hésitaien t pas à engager Jeurs Yasles possessions aux vi lles , aux couven ts el au roi 1U1mèmc. Beaucoup de ces nobles guerriers partirent arec l'espoir de conquérir un royaume en Terre-Sainte, mais leur espoir fut déçu ei à leur retour ils ne furent pas en mesui'e de satisfaire à leurs engagements ; aussi les villes deren ues riches profilèrent <le la déconfitu re des seign&urs pour acheter des chartes d'alîranchissemen t, el la royauté, augmentant ses domaines aux dépens des seigneurs. plll enfin sorti1· de cet état <le faible se dans leq uel la maintenait un e féodali té trop puissante. Peu à peu l'argent devint de plus en plus indispensable. le commerce parut renaitre. la nér,es ité du crédit pour autre chose que combattre les Sarrazins se fil sentir: el comme le droit canonique oe changeait pas ses principes et en laissa it au cuotraire subsi Ler toute la rigueur, on en fit cc qu'on fait toujours de ces lois qui ne marchent pas avec l'évolu tion progressive <les idées. oo l'ëlnda. Les juifs qui n'étaient pas obligés d'obserrer les presc1 iptions de l'Eglise romaine dev inrent, gràce :i leur esprit industrieux et tenace, les seuls banquiers. lis purent tirer profit de la fortu ne mobilière qu i n'avait pas une grande valeur chez les anciens. Ajoutons qu'étaÔt toujours exposé' h l'ex pulsion du territoire français, les jnifs oe manquèren t jamais à demander un gage al'ant de prêter leur argent ; le mème motif leur fit préférer le gage mobilier qu'i ls pou vaient emporter facilement avec eux. en cas de retrai le. Un décret de 12 18 défendit aux juifs d'emprunter , or gage de vase sacré' ou des in trumenls et ustensile' �- ti2 - agricoles ; de plos Louis IX voulail qoe leurs conventions fus.ent passées, soos peine de nullité , en présence de gens honorables. Les occesseurs de sain~ Loui s, désireux de relever leurs finances au moyen de nouvelles ressources, soumirent les juifs à un impôt, en leur concédant le droit de prêter sur gage ou alltrement, à la condition de payer un droit proportionnel à la somme prêtée. Plus tard. en ·t 381, ils furent soumis à une patente; mais loin de se décourager par toutes ces rigueurs, ils ont continué à prêter en demandant des intérêts très élevés et firent ainsi supporter les conséquences de ces mesures aux débiteurs. En 146 1 Louis Xf régla par une ordonnance de cette année le taux. de l'intérêt ; cet intérêt fut de u deux den iers et maille parisis pour vingt sols parisis» par semai ne : cela explique celte expression « prêter à la petite semaine. • Plus tard on obligea le créancier gagiste non payé à l'échéance de s'ad resser à la justice ponr se faire autoriser de vendre le gage; nous savons qu'a Rome le gagiste n'avait aucune autorisation a demanJer et vendait la chose engagée de sa propre autorité. Afin de ne pas laisser au débiteur un moyen facile de favoriser par le gage un de ses créanciers aux dépens de ceux-ci, une ordonnance de 1629 exigea dans son article 11.t-8 que tout gage fût constaté par écrit : « Toutes personnes qui prendront gage pour deniers prêtés ou dus sans bailler reconnaissance par écrit <lesdits gages, restitueront les gages et perdront la dette. " Cette ordonnance, connue sous le nom de Code Michaud , n'ayant pas été enregistrée par les Parlements resta à peu près sans application, et - û5 -- n'a pas ét~ observée au moins pour la plus grande partie de ses prescriptions ; mais quarante années après, une autre ordonnance vint régler la matière de gage. L't•rdonnance dont il s'agit date du 25 mars 1673 et traita de notre question dans les articles huit et neuf du titre VI. ainsi conçus : Article 8. - Aucun prêt ne sera fait sur gages qu'il n'y en ait un acte par-devant notaire. dont sera tenu minute, el qui contiendra la somme prêtée el les gages qui auront été délivrés. à peine de restitntion des gages a laquelle le prêteur sera con traint par corps. sans qu'il puisse prétendre de privilège sur les gages, sauf a exercer ses autres actions. • « " Article 9. - Les gages qui ne pourront être ex primés dans l'obligation. seront énoncés dans une facture ou inventaire. dont sera fait mention dans l'obligation ; et la facture on inve.nlaire conti endra la qualité. quantité, poids et mesure des marchandises ou autres elTets donnés en gage, sous les peines portées par l'article précédent. » Comme on le sait, l'inobservation de ces formalités entrainait simplement l'extinction du droit du gage, et à la dilTérence de l'ordonnance de 1629, l'article 8 de la loi nouvell e eut soin de réserrer au m~ancier déchu de son privilège, l'exercice de ses autres actions. On croit généralement que l'ordonnance fut surtout une mesure prise contre les usuriers et pour prévenir les fraud es en cas de faillite; elle avait en vue l'intérêt des tiers. Ainsi donc le débiteur ne pouvait pas se préva loir de ce qu e l'acte n'ai t pas été passé par-devant notaire pour réclamer la chose �•• - 64· - qu'il a engagée; mais les créanciers de bonne foi de ce débitell r pouraieot opposer utilement l'inobservation des formalités rnulues et enlever ainsi au créancier gagiste son ùroit de prérérence. Polhicr ( 1) nous dit que la jurisprudence avait admis le gage des choses incorporelles. mais il fallait : 1° un acte de transport à titre de nantissement ; 2° la remise d e~ titres ; 5° la signification de transport au débiteur. Du reste on n'avait fait aucune réserve en ce qui concerne les matières commerciales. les dispositions précédentes leur étaien t appli cables. L'ancienne jurisprudence avait même consacré le privilège du gagiste, car Loisel dit : El n'a lieu la contribution quand le créancier se trouve saisi du meuble qui lui a été baillé en gage. Cela prou\'e sans doute, un e fois de plus, que la possession de la chose par le créancier était une condition essentielle. li résulte de ce que nons venons d'exposer que les rédacteurs d11 Code de 18 t 4. n'avaient ri en innové en cette matière; ils reproduisirent la théorie <le l'article 8 de l'ordonnance dans l'article 207 4 du Code civil. DROrr FRANÇAIS ACTUEL C'est ~p.rès avoir traité des garanties personnelles que le Code CIVll aborde l'élude des sûretés réelles avec le litre du N_antissement. Si l'objet de celle sûreté est mobilier, le nan tissement s'appelle gage; s'il est immobilier, il porte le nom d'antichrèse. Da~s ~ne première partie nous examinerons les principes generaux du gage en matière civile; et dans une seconde partie, les dérogations que les lois commerciales ou des règlements particuliers apportent au droit commun. • PREMIÈRE PARTIE Du Gage civil ( l) Pothier, Du Nantissement, n• G en nole de 1 i6G. Il combat celle pralique par la rai son que les choses incorporelles n'étaient pas s usce r tibles d' une lrndili on réelle. On peut définir le gage ou nantissement mobilier un contrat par lequel un débiteur remet une chose mobilière à son crëancier pour sûreté de la dette. De cette définition nous pouvons dégager facilement la �-- 6(i - nalure du conti-at tle gage: c'est un contrat réel. La tradition est une condition essentielle de son ex istence. Il ne faudrait pas conclure de l'article 207 6 que la tradition n'est exigée qu'à. l'égard des tiers. Si la convention d'aŒecter un e chose à la sùretè d'une delle a aujourd'lrni , dans notre droit moderne, une emcacité que n'avait pas à Rome le simple pacte, elle ne snffit pas cependant pour constituer le droit réel du gage proprement dit. 11 importe peu que la chose soit remise au créancier ou confiée aux mains d'un tiers désigné par les parties; mais il faut, pour que le gage soit valable même entre les parties contractantes, qne la chose ne reste pas entre les mains du débiteur. Tout prouve cette nature du gage; la définition même que nous en avons donnée; le droit de rétention qu e le gage confère; le rarar,tère de l'objet sur lequel il porte. Le meuble, en e!Tet, n'a pas, comme l'immeuble, une assiette fixe ; en cas d'aliénation, le créancier n'a pas, en principe, nn droit de suite. li fant donc, pour sa sécurité, que l'objet engagé se trou1·e placè dans ses mains. Celle remise que fait le débiteur. ou un tiers sans s'obliger personnellement. a lieu pour la sûreté d'une delle. Le nantissement nous apparait donc comme un contrat accessoire s'appuyant sur une obli gation principale dont il garan tit \'exécution. Il en résulte qu e si l'obligalion principale est annulée. le con trat de gage suit le même sort. Le triuunal compétent ponr statuer sur l'obligation principale, l'est aussi pour le contrat de gage. Si l'obligation principale est aterme ou condition nelle. le contrat de gage est a!Tecté des mêmes modalités. Le gage peut. d'ailleurs, êlre donne pour une delle future: c'esl ce qui - 67 - · a lieu. quand un ban quier · f:.11t. une ouverture de c ·d·t en exigeant la remise des Litres en nantissement Mr~ i , pe t d· 1 • ais on . u, ir.e q~e e gage n'est complètement formé que le ·our ou l obligation principale prend naissance. J On peut _voir déjà, par les termes dont nous nous sommes serns pour déterminer la nature du contrat d gage. que le mot gage a !reis sens différents ; il désiane 1~ ~e contra,t par lequel le débiteur. ou un tiers po~r I~ deb1teur . allecte un objet mobilier à la sûreté d'une delle. en le remettant entre les mains du créancier ou d'un t" , d· · · ier:i es1g_ne par les parties; 20 l'objet sur lequel le créancier acq uiert un droit réel ; 50 la sûreté particulière qu'il procure au créancier. N~ us allons donc maintenant étudier les conditions requ~ses pour qu e le gage soit valablement constitué, sous I ~ triple rapport des personnes, des choses et des formali tés .exigées par la loi. Nous verrons ensuite les effets qui. en decoulent. ~ CHAPITRE I" Coudltlons rcr1ulsc111 pour l a Constitution du Droit tic Gage . I. Sous le rap11ort de.s Persom1es. - Nons avons dit que le débiteur . 0 11 un ti ers pour le débiteur . pouvait �- G8 - alîecler un objet mobilier à la ~ûre té d'nne dette et consLiLuer ai u~i le gage. Mais il faut que le constituant soit propriélaire et capable d'aliéner, car le gage transfère au créancier un droit réel ; il peut. aboutir à une expropriation, si le débiteur ne s'acquitte pas à l'échéance. Celte aliénation partielle ex ige donc les mêmes conditions de capacité que ponr un e aliénation complète. li résulte également de fa qu'un mandataire spécial peut seul représenter le conslli luant, puisqu'un pouvoir général n'timbrasse que les actes d'administration. Les mineurs même émancipés sont incapables de figurer seuls au eontrat de gage s'ils ne sont pas commerçants, La femme mariée ne peut y figurer sans l'autorisation de son mari, à moins qu'elle ne soit comm e~ canle. La femme séparée de biens n'a pas non plus besoin de l'autorisation de son mari pour donner un gage lorsqu'elle ne s'oblige qu e pour l'administration de ses biens. Le jugement déclaratif de faillite enlève au failli la faculté de constitu er un gage. puisqu'il se trouve dès lors des<; j, j r'" 1 n.:: <:11.- biPn<: Si c'est depuis la cessation des }.M)cllieul~ uu daus b u1~ juurs qui précèdent que le gage est constitué, il est nul à l'égard ùe la masse, lorsqu'il intervient pouï la garantie d'une delle an térieurement contractée. S'il est constitué depuis la cessation des payements, en même temps que l'obligation qu'il garantit, le gage suivra le sort de la delle principale el pourra être annu lé si cel ui qui a con tracté avec le fai ll i a eu connaissance de la cessation des payements . La condition de la qualité cle propriétaire chez Je constitn:i nl sembl e nous amener ~\ considërer comme oui tout - 6H - engagement de la chose d'autrui. Cependant, si le créancier est de bonne foi, et a reçu en gage une chose mobilière corporelle qui n'est ni volée ni perdue, il doit acquérir sur elle un droit de gage. En effet, de même que la loi protège l'acheteur qui croit acquérir un droit de propriété, de même elle doit protection à celui qui a cru acquérir un droit de gage . Il peut, comme l'acheteur de bonne foi. invoqu er contre la revendication du propriétaire la maxime : En fa it de meubles , la 11ossession vaut titre (art. 2279) . En ce qui concerne les rapports du constituant et du créancier, on peut Jire qu'entre eux J'engage· ment de la chose d'autrui produit les obligations qui dérivent ordinairement du gage. Le créancier doit, dès qu'il est payé, restituer la chose au constituant. Cependant, nous pouvons appliquer ici l'article t 99 8 du Code civil. Si le créancier gagiste découvre le véritable propriétaire~ / doit lui faire sommation de réclamer le gage dans un délai déterminé. De son côté, le constituant , lié par le contrat de gage, ne peut demander au créa ncier la resti tutioo de la chose d'autrui , avant d'avoir acquitté sa dette. Il ne pent, en elTet, se prévaloir ni d'u n titre de propriétaire, ni du vice de la chose. C'est au contraire le créancier qui pou rrait se plai ndre du vice de la chose engagée. dès qu'il vient. à Je connaître, el demander au constituant un nouveau gage ou nn remboursement immédiat. Ce que nous venons de dire relativement au gage de la chose d'autrui , s'appliqu erait au cas où le créancier gagiste remettrait lui-même en garantie_ de sa p~o~re delle_ la / chose qu'il a reçue d'nn sec~ nc1er . Celm-c1 pourrait, s'il était de bonne foi , invoquer à l'encontre ùu premier �' 1 - 70- constituant la règle : En fait de meubles. la possession vaut litre. Si, en principe, comme nous venons de le voir, la qualité de propriétaire et la capaci té d'aliéner sont requises chez le constituant, le créancier qui reçoit. le gage doit seulemen t être capable de s'obliger. li. Sous le 1·appm·t des Choses. - Tous les meubles corporels, qui sont dans le commerce, peuvent être constitués en gage. L'argent lui-même peut être donné en nantissement; il y a, en elTet. un bon nombre de cas où certaines personnes donnent comme garantie de Jeu r gestion une somme qui leur sera remise à la fin de leurs services. Mais les immeubles ne foot plus, comme en droit romain , l'objet du gage proprement dit. Les meubles incorporels, droit mobilier personnel comme une créance, ou droit mobilier réel comme l'usùfruit d'un meuble, peuvent être constitués en gage. L'article 207 5 supposant cette règle admise, s'est borné à indiquer les formes nécessaires à l'engagement des meubles incorporels. L'ancien droit. comme le démontrent les opinions diverses su iYies par Pothier sur ce pomt, n'admit pas aussi facilement l'engagement des choses incorporelles. Mais bientôt cependant Pothier reconnut dans son Traité de l'Hypothèqt1e qu'on pouvait suppléer à la tradition, cofülition essentielle du contrat d~ gage. par la remise du titre qui constate la. créance ou le droi t faisant l'objet du nantissement. Le droit au bail dont le caractère rn~er est à juste \ titre admis par la majorité ùes auteurs et par la jurispru- - 71 - dence peul être constitué en gage. Je ne restreins même pas celte sollltion aux baux ordinaires. laissant sous l'em- / pire d'une règle spéciale le bai l emphythéotique. Je crois qne, sous l'empire du Code civil. ce bail à. longue durée n'est qu'une créance de jouissance, un droit personnel mobilier pouvant raire l'obj et d'un gage. On peul constituer eo gage les brevets d'invention . Celle doctrine contestée autrefois semble aujourd'hui être consacrée définitivement pa r la jurisprudence. J'admettrai la même solution pour les rentes sur l'Etat. Sans doute , elles sont insaisissables; mais elles sont cessibles ; et ll:l débiteur peut , en les constituant en gage, donner au créancier nan ti des titres le droit , s'il n'est pas payé à. l'échéance. de consentir un tr,rnsfert suivant les formes prescrites en cell e matière. On ne peut constituer en gage des choses on des droits qui échappent à toul e espèce de trad ition ; telles son t les , choses futures. ou les droits mobiliers qui ne reposent sur ~écrit, comme, par exempl e, l'action en répétition des impenses faite. par le mari su.r les _ im~e11~les de la femme. Afîecter de pareilles cl1oscs a la surete dune ùell e, ce serait établi r sur elle une hypothèque, et nous ·arnns qu 'en principe les me11bles ne son t P·' s aujourd'hui susceptibles d'hypothèque. / li I. S 011s le /fopporl des Formalités exigées par la Loi· - Ces formalités sont au nombre de trois : 1° La lradi tion ; 2° la constatation du contrat ùe gage par un acte ayant date certaine; 5° la désignation, d;i ns l'acte, de la nature des objets engagés. �72 - -· 7'5 - t 0 La Trndition. Nous indiquons tout d'abord cette la remise dPs clefs du bâtiment où la chose est renfermée, constitue une tradition suffisante pour le g3ge comme pour la vente. L'apposition de la marque du créancier gagiste sur des bois de construction donnés en gage par un marchand de bois. me parait constituer une tradition suffisante, alors même qne ces bois restent dans les chantiers du constituant, pourvu qu'ils soient placés à part dans un endroit déterminé. La jurisprudence, qui a consacré cette dernière solution. reconnaît également comme tradition suffisante l'inscription de l'acte de nantissement d'un navire sur des registres publics destinés à constater tout ce qui concerne la propriété des navires. Ces registres sont ceux de l'inscript ion maritime, ou même, d'après des auteurs, ceux de la douane. Cette solution a maintenant un intèrêl secondaire, depuis que les naYires sont susceptibles d'hypothèque. Pour les menbles in corporels, la remise du titre vaudra traditi on. Nous verrons dans un instant que le con trat de gage, ayant ponr objet une créance, doit être rendu public par la significaliori du gage au débiteur de cette créance ; mais la remise du titre montre encore mieux, à l'égard de tous, le dessaisissement réel du constituant. Par titre, on entend l'acte qui constate le droit mobilier donné en gage. Si l'acte est sous seing privé, le débiteur remet! ra l'original qui est entre ses mains. Si c'est un acte authentique, et spécialement un acte notarié réùig 1~ en minute, le constiln an t remettra la grosse ou une expé- - première formalité exigée par notre article 207 6, parce que, comme nous l'avons rn . elle est nécessaire à la validité du gage non seulem ent à l'égard des tiers mais encore dans les rapports des parties contractantes . Elle est indispensable pour qu'il y ait contrat réel de gage. Le pririlège sur le gage ne peut donc subsister, d'après les termes de la loi, qu'autant qne ce gage a été mis et est reslè en la possession du créancier ou d'un tiers convenu entre les parties, sans distinguer s'il s'agit d'un meuble corporel ou incorporel. si la matière excède ou non cent cinquante francs . Ce priYi lège, en elîet, prend sa source dans la possession et non dans la qualité de la créance, il fallait donc que la tradition vint, pour ainsi dire, lui constituer son principe et sa cause. En outre, les tiers y ont intérêt ; car le débiteur ne sera pas tenté de dissimuler la 1;onstitulion de gage , el de se faire un instrument de crédit de cette chose qu'il présenterait comme libre dans sq,n patrimoine. De là, il résulte que cette tradition doit être elîective et réelle, et montrer à tous que le meuble est bien en la puissance du créancier. Une trad ition feinte, un constitut possessoire, une détention matérielle laissée au débi teur à titre de louage. de prér,aire ou de dépôt, ne rempliraient donc pas le but de la loi. Pour les meubles corporels, le moyen le plus simpl e de mise en possession consiste dans l'appréhension matérielle du gage par le créancier. Mais tout autre fait, apparent et notoire. sera sufîtsant; et les jnl;(es auront à apprécier, en fa it, les circonstances ùe la cause. 1\in si• ùition. �- 7.1. - - Un arrêt de la Cour de Lyon. dont la doctrine a été condamnée par la Cour suprême, avait décidé que, pour l'engagement du droit à un bail, la remise du litre constatant le bail ne suffisait pas. el que le créancier devait se meltre en possession des lieux loués. Le motif principal sur lequel l'arrêt se fondait était que les tiers ne seraient pas avertis d'une façon satisfaisante que le droit au bail a cessé d'être le gage commun des créanciers du constituant . ~lais ce qui. dans l'espèce, est engagé, ce n'est pas le local, c'est seulement Je dr01t du preneur . droit mobilier. par conséquent, qui rentre sous l'application du principe posé par l'article t 689 du Code civil, d'après lequel la tradition est suffisante dès qu'il y a remise des Litres. Nous aYons dit, avec l'article 207 6, que le créancier doit être mis en possession. mais il fau t remarquer, avec le même article, que le pridl ège ne saurait subsister si le créancier ne re tait pas en possession. Nous verrons. d'ailleurs, que si le meuble corporel donné en gage a été perdu ou \ olé, le créancier gagiste peut le rernndiquer entre les mains Je tout tiers possessenr . 1 2° et 5° Constatation du contrat dr. gage pm· itn acte ayant date certaine, el dèsignation de la nature de l'objet e11 9agé. En droi t romain, et longtemps encore dans notre ancien droit, aucune forma lité spéciale n'était exiaée à \'éaard des ô tiers. La traditi on seule, qui était de la natu re du co ntrat , avait paru sulfisante , et encore elle n·avait pas touj ours. com~e nous l'avons Yu, un caractère de publicité aussi efîecllf et aussi réel ~u 'auj ourd ' hni. Le débiteur pouvait donc sonslraire à l'acti on de la • t) 75 ·-· masse de ses créanciers une partie de son patrimoine. soit en exagérant le montanL de la dette garantie, soit en supposant après coup un gage fictif. soit en substi tuant un objet précieux à une chose de moindre valeur. Au xv1° siècle. on voulut remédier à celle facilité de frauder les tiers. Un arrêt du règlement de 1599 . reproduit dans les ordonnances de 1629 et de 1668, prit les premières mesures. Elles furent compl étées par l'ordonnance du commerce de 16 7 5. Les articles 8 et 9 du titre v. exigèrent la constatation du prêt par un acte notarié, rédigé en minute, indiquant la somme prêtée et les gages donnés. Si l'acte de prêt ne mentionnait pas les gages, ils devaient être énoncés dans une facture ou inven taire portant la quantité, qualité. poids et mesure des objets engagés. En l'absence de ces formalités. aucun privilège n'existait, et le créancier gagiste pouvait être eontra int par corps à restituer les gages. Faites d·abord pour Je gnge commercial, ces dispositions fo rent étendues par la jurisprudence au gage civil. Jusqu'en i 865. ces deux sortes de gages pro!itèrent des formalités que le Code civil avait édictées en s'inspirant de l'ordonnan1:e de 1673 . Mais en 1865. un e loi vint soustraire le gage commercial anx. conditions de forme exigées par le droit civil. Pour le moment. nous ne devons parler que du gage civil. el nous allons \'Oir les comltlions ex igêes pour la valid ité du gage à l'égard des tiers. suivant que l'obj et du contrat est un meuble corporel on nn meuble 1 ncorporel. L'arlicle 207 -1- nous dit, pour les meubles corporel . que le privilège n':-i li en qu'anlant qu'il y a un acte public ou sous seing privé. dùment enregi5trc. contenant la ùé- �- 7G - claration de la somme due, ainsi que l'espèce cl la nature des choses remises en gage, ou un état ann exé de leurs qualités, poids et mesure. La rédaction de l'acte par écrit et son enregistrement ne sont néanmoins prescrits qu'en matière excédant la valeur de deux cenl cinquante francs. Ainsi donc, il faut d'abord la rérlactioa d'un acte. ou public comme un acte notarié, ou un procès-verbal de conciliation devant le juge de paix, ou même privé. Du reste, comme cet acte n'est exigé qu'à titre de preuve, la constjtution du gage peut être la clause accessoire d'un acte dont l'objet principal serait tont autre. Remarquons, en outre, que, conlrairemeot à l'ordonnance de 1675 , l'acte public n'esl plus nécessairement rédigé en minute. Lorsque l'actP. est sous seing pri vé, il doit être dûmenl enregistré, afin d'exclure, par la date certaine que l'enregistrement donne à l'acte, tonte idée de fraude el de collusion. Il faut conclu re, du but même de l'article 207 4, que les parties peurnnt, à. défaut de l'enregislrement , pronver la date de la constitution du gage par les deux autres moyens indiqués par l'article 1528, c'esl-à-di re, la mort de l'un des signataires de l'acte, ou la constatation dn gage dans un acte dressé par un officier pu blic. Cette condition de publicité que nous venons d'in diquer per~et donc de prévenir les fraudes qu e l'on pourrait pratiquer au moyen d'actes antidatés ; sans elle c'eût élé vainement que la loi commerciale eût annulé ie 11aae 0 0 . d consenti ans les dix jours qni précèdent la cessation des paie~ents pour une delle antérieure, ainsi que le gage .. · posteneurement . mème temps qne 1a delle, mais .donne. en a lafa1lhte décJarée. (A rt, 4.i.G, Hj,C. Corn .) - 77 - Bien que la loi n'indique pas de délai pour donner date certaine à la constitution du gage, le créancier fera bien de se hâter, afin que des tiers ne puissent lui opposer des droits acquis antérieurement à la naissance du privilège. N'oublions pas qua dans les matières qni n'excèdent pas cent cinquante francs, le gage, comme la créance elle-même, peut être prouvé par témoins; cette preuve est opposable aux Liers comme au débiteur . L'acte dont nous venons de parler doit, en outre, contenir certaines énonciations ; il mentionnera tout d'abord le montant do la créance. puis contiendra une désignation détaillée de l'espèce et de la nalUre des objets donnés en gage, ou nn état annexé de leurs qual ité, poids et mesure. Cette double mention a également pour objet de protéger les créanciers du débiteur ; sans elle, celui-ci aurait pu entrer en collusion avec son créancier gagiste, déchirer l'acte primitif du gage, et, dans le nouveau titre, mentionner soit une créance plus fo rte que celle pour la sûreté de laquelle le gage a été consenti, soit des objets d'une valeur plus grande que les premiers, lorsque ceux-ci sont devénus par suite de cas for tuits. insuffisants pour la sûreté de la dette. S' il y a des créances indéterminées, les parties devront fixer un chilTre com me cela a lieu en matière hypothécaire. Ainsi, pour une créance de dommagesintérêts. il faudra une évaluation ; pour une ouvertu re de crédit, il fa udra une llmite. Arrivons maintenant aux meubles incorporels. L'arti cle 2075 nous dit que le privilège ne s'établit su r les créances mobilières que par un 11cle public ou sous seing privé aussi enregistré cl signifié au clébi Leur de la créance �. t - I / / 78 - donoée eo gage. La rédaction d'un acte est donl) encore ici la première fo rmalité, et elle est. dans tous les cas. intlispensabl e. De plus, pour que le créancier gagiste soit complètement saisi du gage à l'égard des tiers, il faut que Ja siariificaLion de nantissement soit faite au débiteur de la " engagée. Bien que la loi ne le dise pas, il faut créance admettre que la signification peut être remplacée par l'acceptation authentique que le débiteur de la créance fait du gage. Tout ce que la loi exige, en effet, c'est que le débiteur de la créance donnée en gage en soit averti, afin qu'il puisse. d'une part. refuser de payer eotre les mains de son créancier. tant que ce créancier ne lui rapportera pas la preuve de l'extinction du gage, et, d'autre part, en faire connaître l'existence aux tiers qui viendront se renseigner près de lui . Quand c'est uo droit au bail qui es t engagé , c·est au pr~priétaire des lieux loués que doit être faite la significallon. Nous devons faire remarquer qu e quelquefois. par exemple. lorsque l'objet du gage est un droit mobil ier réel, la signification est im possible, faute de d ébit~ur à qui elle puisse être faite. La constitution du gage n'en est pas moins possible. el produira le droit de privilège. Lorsqu'il s'agit de brevets d'invention, l'article 20 de la loi de juillet 1844 remplace la signification par l'enregistrement au secrétariat de la préfect11re, quand il s'agit d'un transport cession. Il ne serait pas illogique d'étendre cette disposition à la constitution du gage; cependant je ne crois pas que l'absence d'une pareille fo rmalité puisse entraîner la nullité du gage, car les nullités étant de droit - 79 - étroit ne peuvent être admises dans un cas que la loi n'a pas prévn fo rmellement. Le débit eur est-il en droit d' opposer au gagisle des quil tances qui n'on t pas date certaine an lérieure a la signification du gage? On peut poser la même question an cessionnaire des quittances qui n'ont pas date certaine antérieure à la cession. Si nous ne consultions qne le ùroit pur et rigoureux , il faudrait résoudre la questioo en faveur du gagiste et du cessionnaire. En etTet. les actes sons seing privé qui n'ont pas date certaine ne font point foi a l'égard des tiers ; or le gagiste et le cessionnaire sont des tiers. puisqu'ils n'ont pas signé les quittances qu'on leur oppose. Tou tefois, on admet. en pratique, que les quillances non enrcgislrées sont opposables au gagiste. et au cessionnaire. L'èlncien droit admettait cette exception an princirie oénéral ; rien ne prouve que Je Code l'ait abrogée. La stricte application de l'article 1928 eût entrarne l'obligation de fa ire enregistrer toute quitlance mém~ de sommes modiques. ce qui eût occasionné bien ùes frais et entravé la célérité si utile à la prospérité du commerce. De ce que nous avons vu jusqu'ici' il résulte que_la signification ou l'acceptation authentique est .nécessa1_r~ pour ~ai sir le créancier gagiste a l'égard des tiers·. v_01c1 quelles son t les conséquences qu i découlent d~ ce pnnc1_p~, lorsque ces formalités n'ont pas été obserrnes. Le de~1teur de la créance se libère valablement entre les marns du cons tituant. \1 peul en disposer de nouveau, l'eogager une seconde fois. et s'il s'ex pose à un recours do la part . gagiste. · · · ne peut invoquer. du premier créancier ce1ui-ci · qui· ses ' t conforme son privilège con tre le second créancier i;) • • �' l - 80 - aux pr~criplions de la loi. Enfin. un créancier ne pourrait praliquer valablement une saisie-arrél sur le débiteur de la créance engagée, sans que le gagiste puisse se prévaloir d'une signification postérieure à cette saisie. Nous avons déjà dit qu'un gage consenti dans les dix jours qui prècèdent la cessation des paiements pour une dette antérieurement contractée, est considéré comme nul . Faut-il appliquer la même solution à une signification tardive, alors que la créance a été, en temps vnulu, valablement constituP,e en gage? On l'a soutenu , mais je ne puis adopter cette opinion rejetée. d'ailleurs. par la majorité des auteurs et par la jurisprudence. Ce qui prouve que la loi n'a point voulu, dans ce cas. admettre la nullité, c'est que pour les hypothèques et privilèges valablement acquis. leur inscription peut être faite jusqu'au jour du jugement déclaratif de faillite. (Art. 448, C. Corn.) Il parait logique d'admettre le même système pour la signification qui. en matière de gage, joue à l'égard du tiers le même rôle que l'inscription. Mais si cette signification tardive n'es t pas nulle de plein droit a l'égard de la masse. elle peut être annulée. si le créancier gagiste connaissait la cessation de paiements du débiteur. au jour où il l'a faite. (Art. 447. C. Corn .) Jusqu'ici, avec l'article 207 5, nous n'avons parlé que des créances mobilières ordinaires. Que faut-il décider pour les rentes sur l'Etat, les obligations ou actions dans les compagnies de fioanc,e, de commerce ou d'industrie, en supposant toujours, bien entendu, qu 1il ne s'agit qu e du gage civil ? Sïl s'agit de titres nominatifs, leur engagement n'est - 81 - valable, d'après l'opinion dominante que s'il est constaté par un acte enregistré; la déclaration de transfert remplacera la signification. S'il s'agit de valeurs transmissibles par la voie de l'endossement ou de titres au porteur, certains arrêts ont adm is que l'endossement, dans Je premier cas, et la sim pl e remise du Litre dans le second, suffüaienl pour conslituer le gage, comme il su!lisa,it pour transférer Ja propriété. Mais d'autres arrêts onl pensé que le gage prêtait à !a fraude plus que le transferl de propriété, et exigeait des formalités protectrices. Mais là. encore les opinions se divisen t; el pendant que les uns se contentent d'un gage constaté par un écrit ayant date certaine, les autres. avec la Cour de Cassation. exigent en malière excédant cent cinquante francs . la rédaction d'un acte enregistré et de plus la signification pour que le privilège du créancier gagiste prenne naissance. CHAPITRE 11 Elfef§i du Gage Nous devons étudier les effets du gage à un double point dA vue : 1° sous le rapport du droit de gage, sûreté réelle du créancier; 2° cl sous le rapport des obligations qu'il fait naître entre les parties. �- 82 - - La loi fait donc, <lu remboursement, la conditi on indispensable du dessaisissement du créancier gagiste. Le débiteur doit payer toute la delte pour que le droit de rétention prenne fin, car s'il en reste dû quelque chose l'indivisibilité du gage empêchera la res titution, même d'une pal'lie des objets engagés. Le droit de rétention subsiste au profil dn créancier gagiste, à moins que le contraire n'ait été expl'essément convenu. même pour les accessoires de la dette, par exemple. pour les intérêts de la créance et les fraits faits pou r la conservation du gage. La loi ne parle que des paiements (art. 208 2, C. Civ .). Mais les autres modes d'extincti on des obligations pourraient. suivant les cas. autoriser de la part du débi teur la demande en restitution de la chose engagée. Si le créancier fait remise volontaire soit do la delle principale, soit simplement du gage, il ne peut plus opposer son droit de rétention. Le débiteur ne peut pas invoquer la prescription libératoire pour la dette principale, tant que le créancier est en possession. Le débiteur reconnait, en effet, en laissant le gage entre les mains du créancier, le droit de ce dernier et l'existence de son obligation dont le gage n'est que la garantie; il interrompt la prescription d'une manière incessante. li résulte de la que le débi teur ne peut inrnquer la prescription ex tinctive pour demander la restitution du gage. Sinon. on arriverait à ce résultat étrange qu'ont fait ressortir MM. Aubry et Rau : "Le débiteur, dont l'action en retrai t esl imprescriptible jusqu'au moment du pai ement pourrait, après trente ans. réclamer la restitution du gage sans dési ntéres er le créancier. » ûoursant la dette. SECTION J•· DU GAGE CONSIDÉRÉ comJE DROIT RÉ:EL SERVANT DE SURETÉ AUX CRÉANCIERS l. _ Le droit de gage confère au créancier le droit ùc rétention. Le débiteur ne peut donc exiger la restitution do gage qo'a la cond ition de payer intégral~men~ la dette . en capital et :\ccessoires. On a beaucoup discute sur la nature du droit de rétention. et l'on décide géné· ralement que c'est un droit purement personnel, su'.·t~nl dans le cas spécial de nantissement mobilier. Celte opin ion me parait trop exclusive. Le droit de réten tion n'est pas simplement un moyen de forcer le débiteur a payer, par la oêne c1oe lui impose la privation de la chose enga· l!> gée; mais il est, en outre, une ga ranti~ co~lr~ 1.··mso1va_· hi lité du débiteur. Pour qu e celle ga rantie soit serieuse, 11 fau t que le créancier nanti puisse opposer son droit à d:aut~es qu'au débiteur. Mais dans quelle mesure? Le creancier gagiste pourra-L-il s'opposer ala saisie faite par les autres créanciers, el à la rnnte de b chose engagée? Non. sans doute, mais il ne faut pas dire que celle vente. intervenant sur cette saisie, puisse entraîner la dépossession du créan· cier sans qu'il soit besoin. au préalable. de le rembourse1: · · avant d'avoir L'ac11uéreur ne pourra se mellre en possession désintéressé le créancier nanti . L'article 547 du Code de commerce rnmble confirmer notre système : • Les syndics pourront, à toute époque, avec l'autorisation du juge coro· ·11·t i rem· missaire. retirer le gage au profit de la 1ra1 l e, e7 85 - » �• 1 -- 84 - · perd son droit de rétention créancier le où las li y a un sans pouvoir exiger son payement : c'est lorsq u'il abuse du gage. JI faut d'abord entendre par cette ex pression abus etc gage, l'usage excessif, puis tous les cas où la chose serait mise en péril. et ceux ou l'usage qu'en fait le créancier est r,ontraire à la loi et aux bonnes mœurs. D'après M. Laurent (Elèmen ts dti Code civil), le créancier n'ayant pas le droit d'11se1', le simple usage serait un abus autorisant la <lemanrle en restitution du gage. Je ne le crois pas; cet usage pourrait donner lieu à une action en dommagesintérêts, suivant les r,irconstances. mais ne suffirait pas pour permettre au débiteur d'enlever au créancier la sûreté qui garantit entre ses mains le payement de sa créance . Ce n'est pas seulement pour le payement de la créance à laquelle le gage a été alîecté expressément que le créancier gagistr a le droit de retenir la chose qui lui a été donnée en nantissement. L'article 2082, deuxième alinéa. expose eo ces termes, le gage tacite qu'il consacre : ~ S'il ex istait de la part du même débiteur envers le même créan cier une autre dette contractée postérienrement à. la mise en gage et devenue exigible avant le payement de la première dette, le créancier ne pourra être tenu de se dessaisir du gage avant d'être entièrement payé de l'une ou de l'autre dette. lors même qu'il n'y aurait eu aucune stipulation pour a!Tecter Je gage au payement de la seconde. • Le rescrit de Gordien se trou ve donc reproduit, aYec quelques changements toutefois, dans Je Code civil. Je prends un exemple pour mieux préciser le cas prévu par notre article. En janYier 188 0. j'ai cmprnnl é à. Primus ·- 85 deux mille francs, sli pu lés payables en 1883 ; Primns a ex igé un gage pour sûreté de sa créance. En mars 1880, j'emprunte au même Primus uoe seconde somme, stipulée payable en 1882, c'est-à-dire avant l'échéance de la première; la chose donnée en gage pou1· la. sûreté de la première dette sera, sans clause ex presse, alîectée à la sûreté de la seconde. Le créancier, en eITet, en stipulant que le nouvel emprunt serait .exigible avant le premier, a montré qu'il entendait que sa seconde dette fût garantie par la même sûreté que la première ; et s'il n'a pas demandé un second gage, c'est quïl a pensé que le premier seraii. suffisant pour assurer Je payement des deux dettes. Mais il faut trois conditions pour que notre article s'applique : 1° Les deux dettes doivent avoir été con tractées par le même débiteur en1·er·s le même r..réancier; 2° la seconde delle doit être postérieure à la constitution du gage ; 5° la seconde delle doit être stipulée exigible avant la première. L'article 2082 suppose, dans ses termes , que la seconde dette est devenue exigible avant le 1Jaycment de la première, ce qui peut s'appliquer à une dette stipulée exigible après la première, mais devenue, en fait, exigible alors que la première existe encore. Mais l'hypothèse que nous aYons faite est bien celle de la loi et rentre dans son esprit. Nous devons décider , malgré l'opinion contraire ùe quelques auteurs, que dans le cas prêrn par notre article 2082, deuxième alinéa. la seco nde dett e est garantie non pas seulement par un simple droit de rétention, mai~ par nn véritable droit de gage comprenan t tout à la fois un droi t de rétention, uu pri vilège et la faculté ùe se faire �- 86 - autoriser par justice à garder Je gage en payement. jusqu'à concurrence de sa valeur estimée par experts. L·article dit bien. il est vrai. que o; le créancier ne peul être tenu de se dessaisir , • ce qui semblerait indiquer un simple droit de rétention; mais les expressions suivantes: «Lors même qu'il n'y aurai t eu aucune stipulation pour a!Tecter le gage au payement de la seconde delle,» prouvent que la créance acquiert, par suite d'une convention tacite, les mêmes avantages qne procure une conven tion expre:;se de gage. li . - Le droit de gage confère encore au créancier oa" giste le droit de faire vendre le gage en justice et aux en chères et de se payer sur Je prix de vente par préférence aux autres créanciers. Ainsi donc. 1froit de vente et 1Jrivilège. Ce droit de vente était devenu de l'essellce du contrat de gage en droit romain ; la clause contraire n'avait d'autre eŒet que d'obliger le créancier à prévenir Je débiteur par trois sommations successives avant de vendre. Dans l'ancien droit français. le créancier devait mettre le débiteur en demeure de faire le payement. Si elle n'abou· tissait pas, le créancier devait obtenir du juge. partie a~pelée , la permission de vendre, puis faire procéder publiquement à la vente, au plus olTrant et dernier enchérisseur; la ven te ~e faisait par mini~tère d'hu issier. Cependant, par le contrai de gage . on pouvait convenir que. faute de payement, le créancier serait autorisé à vendre le gage, même de gré à gré, sans perm i s~i on du juge. (Pothier, Nant. , n• 24. 25; lfypoth., n• 2 1G). Aujourd'hu i encore le créancier pent faire rnndre la ~ho~e. 87 - mais il faut que celle vente soit ordonnée par Justice, et elle doit toujours avoir lieu aux enchères. Le Code est donc plus sévère que l'ancien droit , et on ne pourrait pas, il me semble. convenir que la ven te serait faite de gré a gré. La loi s'applique aux. droits mobiliers comme aux meubles corporels. Pour les titres ou valeurs dont la négociation ne peut se faire qu'à la Bourse, la vente aux enchères :;cra remplacée par la vente à la Bourse. Elle olTre les mêmes garanties; car elle est publique et faite par le ministère d'un agent de change. Lorsque la chose engagée a été vendue, le créancier a le droit de se faire payer par préférence sur le prix de la chose. Ce privili>,ge résulte non de la qualité de la créance mais de la possession, sans laquelle il ne peut subsister . Le privilège peut se trouver en concours avec d'autres privilèges. La loi n'ayant pas prévu le classement des privilèges, les auteurs sont partagés sur cette question . Voici quelles sont les règles générales que l'ont peut admettre. Le privilège qui garan ti t les frais de justice est le seul des privilèges généraux qui prime les privilèges spéciaux , par conséquent même celui du créancier gagiste; mais il faut encore que les frais aient été faits pour le meuble même qui est l'objet du nantissement, et aient pu profiter au créancier. Quant au concours de ce privilège avec d'autres privilèges spér.iaex, il y a des distinctions à faire. Le gagi::.te sera préféré au rnndeur d'objets mobiliers, s'il a ignoré la préexistence du privilège. dont le meuble élait déjà. grevé; s'il l':i connue . il sera primé par le vendeur. La décision sera la même si un privilège existait arnnt la constitution du gage au profit d'une personne qui a conservé la chose. �- 88 - Mais le privilège basé sur la conservation du gage et né postérieurement an naotissem<·nt passerait touj ours avant celui du créancier gagiste si le conflit existe entre deux créanciers nantis ; ils viendront en concours si la constitution du gage a eu lieu à la même époque. à moins do convention contraire. Si les époques de constitution sont différent es, le créancier poursuiva nt peut. suivan t les circonstances que les juges appréd eront avoir voulu céder son rang ou reconnaître uu droit égal ou même seulement inférieur au second créancier. Lorsqu'il y a pl llsieurs créanciers nantis. ils peuvent ga rder la chose en commu n ou la confier à un ti ers convenu . 111 . - A la place de ce droit de vente el du privilège sur le prix, le créancier peut demander à la justice d'ordonner que le gage lui demeurera en payement et jusqu'à d11e concurrence, <l'après une estimation faite 7Ja1' ex71erts. C'est. pour ainsi dire, une dation en payement faite par autorité de justice. Mais serait nul le pacte commissoire déjà .proscrit par Constantin , el d'après lequel la propriété du gage resterait, à défaut de payement au créancier, sans jugement ni estimation d'ex perts . La loi protège ainsi les débiteurs contre les usuriers qui trouveraient par r.elte convention le moyen de placer leurs capit aux à gros intérêts, la valeur dn gage était presque touj ours supéri eure au montant de la dette. Si le contrat pignoratif se cachait sous la form e d'une vente à réméri", Jes jnges auraient le devoir de le considérer comme nul. Le créancier gagiste n 'ac~ui e rt clone par la choso ni droit de propriété, ni droit d'usage ou de jouissance seu- 89 - lement; si la chose donnée en gage est une créance, il peut en toucher les intérêts, à. la charge de les imputer sur ceux qui lui sont dus, ou sur le capital de sa créance, si elle n'est pas productive d'intérêts. IV. - Enfin ce droit de gage confère encorn au créancier le droit de revendiquer la chose engagée, soit contre le débiteur, soit envers les tiers, même de bonne foi lorsqu'il l'a perdue, ou qu'elle lui a été volée. Bien que la loi ne mentionne pas ce droit, on peut le fai re découler par analogie de l'article 2 102. n" 1 'I . qui accorde au locataire créancier gagiste le droit de revendiquer les objets détournés, à son insu. de la maison ou de la ferme qu'ils garnissa ient. Le locatai re a quarante jours ou quinze jours pour revendiquer, sui van t qu'i l s'agit d'un bien rural ou d' un bien urbain. Mais en ce qui concerne le créancier gagiste. je crois qu'il fa ut lui accorder trois ans; car d'après le droit commun qu'il faut appliquer, à défaut de dispositions spéciales , les choses volées ou perdues peu 1•ent être revendiquées pendant trois ans. à compter du jour du vol ou de la perle (art. 2279). SECTION DEUX I È~IE Du GAGE CONSJOÉilÉ AU POINT DE YCE DES ÜBLIGATIONS QU' I L FAIT N.\JTRE ENTRE LES PARTIES Le con trat de gage esL un contrat synallagmatique i~~ parfai l. Le créancier gagiste seu1 esL tout d'abord oblige directement en vertu du contrat; le débiteur ne peut l'être qu 'acciden tellemenL. Nous allons examiner tout d'abord les obligations du créaucier · �- 90- I. Obligaliot1s du créancier. - Le débi leur pen t exercer l'action directe dans deux cas : 1° Pour demander compte au créancier des détériorations ou de la perte arrivée par sa faute; 2° pour exiger la restitution de la chose engagée lorsqu'il a satisfait le créancier. De là, deux. obligations sont donc à la charge du créancier. En ce qui concerne l'obligation de veiller à la conservation de la chose. le créancier doit les soi ns d'un bon père de famille. C'est le principe général de l'article i i ::l7 qu'il faut lui appliquer, et non celui de l'article 1927 . suivant des auteurs, qui voulaient l'assimiler à un simple ùépositaire. Sans doute, c'est un dépositaire de la chose, en ce sens qu'il n'en a que la possession et quïl doit la restituer un jour; mais le dépôt est dans le seul intérêt du déposant; le gage, au contraire. est dans l'intérêt des deux parties, la responsabilité doit donc être dilTérente. Cette première obligation de veiller à la conservation de la chose n'est qu'une conséquence de l'obligation de restituer. •Tout débiteur chargé de rendre, dit Pothier, est obligé à conserver. (Poth. Na11 tiss. n° 52) . • L'obligation de restituer découle de la nature même du contrat. Dès que la dette a ces é d'exister. ou si le créanliier vient à abuser du gage, le débiteur peut exiger la reslitution . Elle doit comprendre la chose même avec tous les accessoires qui ont pu s'y adjoindre pendant la durée du gage. Cependant, si la chose a été vendue faute de paiement de la delle à l'échéance, le créancier n'a rien à rendre. si ce n'est \'excédent du prix de vente sur le montant de la dette. L'obligation de restitu er cesse quand la chose engagée - 91 - a péri par cas fortuit; elle se prescrit, en outre, par trente ans, à compter du jour où le créancier gagiste n'aurait plus à opposer son droit de rétention. Il. Obligations dti débiteur. - Le créancier gagiste pP,ut avoir> a son tour, une action contraire, dans deox cas, pour réclamer : 1° le montant intégral des dépenses nécessaires, ou la plus-value résultant des dépenses utiles ; 2o des dommages-intérêts à raison des pertes que lui ont causées les vices de la chose donnée en gage. �- 92 - SE C0 ND~~ P Afi T1E Dérogations au droit commun en matière de Gage • Les dispositions ci-dessus. dit l'article 2084, ne sont applicables ni aux matières de commerce, ni aux maisons de prêt sur gage autorisées et à l'égard desquelles on suit les lois en règlement qui les t:oncernent. » J. - DU GA.GE COIUIEll.CIA.L La disposition de l'article que n.ous venons de mettre en tête de notre seco~d e partie. semblait indiquer que le législateur se réservait d'édicter des règles particulières pour le _gage commercial. Et cependant, jusqu'à la loi du 25 mai t 865 • aucune disposition spéciale ne fut introduite , et celte lacune avait donné lieu à des controverses assez . . · t.ions nombreuses cl ans la 1urispruîi ves et à des •·a • ria dence. - 93 - Un premi er système afi ranchissait le gage commercial des règlas du Code civil en le soumellant aux principes en usage dans le commerce pour les négociations ordinaires. Sans doute, il n'y pas eu de lois spéciales; mais le Code civil déclare expressément que ses articles du titre du Gage ne s'appliquent pas en matière de commerce. Le gage existera donc à l'égard des tiers, comme à l'égard des parties contractantes, sans l'observation d'aucune des formalités prescrites par les articles 207 4 et 207 5; il suffira qu'on l'établisse par un des modes de preuve admis par \'article 109 du Code de commerce. La doctrine et la juri~pruJ ence admiren~ pourtant. de préférence, un second système, d'après lequel on devait appliqu er les règles du Code civil au gage commercial, puisque ce Code est, même pour le commerce. la loi foudamenlale dans tous !es cas ou le droit commercial ne con· ti ent pas de dispositions contraires. L'article 2084 est moins considéré comme une exception au x articles précédents que comme une réserve pour l'avenir. On appliquait donc ri goureusement les articles 207 4 et 207 5 au nantissement, même commercial. La loi du 25 mai 1863, en venant mettre un terme à celle cont roverse, a consacré le premier système. pour donner plus de latitude au crédit commercial, en présence su rtout des proportions considérables qu'a prises de nos jours la for tu ne mobilière. !\fais la loi ne s'applique pas, d'ailleurs, aux actes de nantissement passés antérieurement 3 sa promulgê.Lion. Ainsi. les arrêts on t décidé qu'une constitution Je gage. en actions industrielles ou commerci.ales au porteur. consen tie avan t celle promulgation, est nulle, �- 9'~ - - si elle n'est pas constatée d'après les règles du Code civil. Cette loi de 1865 fu t insérée dans le Code de commerce. Le tiLre v1de ce Code pouvait naturellement la comprend re, par suite de l'analogie qui existe entre le gage commercial e~ le privilège du commissionnaire ; les articles 94 et 915 comprirent tout ce qui concernait les commissionnaires. et on réserva au gage les nouveaux articles 91, 92 et 9~ . Malgré l'e:\islence d'une loi nouvelle, le Code civil subsiste toujours pour les points où la loi du 25 mai 1865 n'a pas introduit de dérogation . par exemple. en ce qui concerne les objets qui peuvent être donnés en gage. et les conditions de capacité exigées des parlies contractantes. Nous n'aurons donc qu'à mettre en relief les règles spéciales du droit commercial dans les chapitres suivants qui auront trait aux conditions nécessaires pour la formation du gage commercial. e.t aux droits qui en découlent. CHAPITRE (•r C:ondltlons n écerumh •clii 1•our IR F o 1•1nat lou d u G a ge c o111111e r c lal . Il faut tout d'abord que la convention qui intervient entre les parties soit relative à un gage vraiment commercial. D'après le projet du gouvernement, la gage ne bénéficiait des dispositions nouvelles que s'il était constitu é par un commerçant. quelle que fût, d'ailleurs. la qualité du a éan· cier gagiste. Cette limitation parut présenter des inconvé- 9!) - nients d'autant plus sérieux, qu'elle anrait pu soulever des difficultés dans la pratique. Comme le faisait remarquer M. Vernier. dans son rapport au Corps législatif. le Code de commerce a bien défin i, dans son article premier, ce que c'est qu'un commerçant ; mais celle définition pourrait trouver un aliment nouveau de controverse dans l'intérêt qu'auraient les tiers à. contester le privilège du créancier gagiste. Aussi. l'article 9 1. paragraphe 1, décida que le gage constitué, soit par un commerçant, soit par un noncommerçant. pour un acte <le commerce, . se constate, à l'égard dP,s tiers. comme à l'égard des parties contractantes. conformément aux dispositi ons de \'article 109 du Code de commerce. Les articles 652 et 655 nous indiquent ce qu'il faut entendre par actes de commerce. Ainsi donc, d'après les termes même de cet article. le aaae commercial se constate comme les achats et . ventes. 0 c'est-à-dire, par actes publics, par actes sous s1gna tnre privée. p1r le bordereau ou arrêté d'un agerit de change ou courtier, dûment signé par les parties, par une facture aceeptée. par la correspondance, par les livres. des parti~s. par la preuve testimoniale dans le cas où le tribunal cr~1ra devoir l'admettre. Aj outons l'aveu el le serment, et memc les présomptions. quand les magistrats peurnnt les ad~ . .. mettre. L'innovation de l'article 0 l . remarquons-le. a consiste a permettre au créancier d'établir. par les modes de ~reuYe, sa situation privilégiée. à l'égard des tiers. car, meme en matière civile, l'elTet tl u gage entre les parties contractantes n'est poin t 3oumis aux formalités des articles 2074 et :207 5. �- !Hi - On a donné plusieurs motifs pour expliquer b loi de 1865 rejetant les disposilions du Code Civil qui garantissent les tiers contre les fraudes du débiteur et du créancier gagisle . On peut dire qne l'on a voulu avant tout favoriser le développement du créclit. On arrive. par J'applicalion de l'article 107. à. éviter les lenteurs et les frais auxquels l'enregistrement donne lieu el les nullités qui peuvent résulter de l'imperfection du titre. Comme le disait 1\1. Vernier : • li ne faut pas entraver les conventions utiles et honnêtes pour empêcher le dol de s'y introduire. Ce n'est plus l'œuvre de nolre temps. • La régularité des écritures commerciales rend aujourd'hui la fraude plus difficile. l'antidate d'un acte de commerce est punie de travaux forcés à temps par l'article 147 du Code pénal. L'article 91 paragraphe 1, fait disparaître par la généralité des tel'mes toute distinction entre le cas où les contractants habitent la même place et celui où ils se trouvent dans des lieux difTérents . Cette distinction admise par les anciens arlides 95 el 95 au sujet des avances faites par le commissionnaire avait été étendue par analogie au gage proprement dit par certains tribunaux . L'article s'applique également sans distinguer si les avances ont précedé ou sui vi la constitution du gage. Le paragraphe ~ ile l'article 91 décide expressément que le gage, al'égard des valeurs négociables peut aussi être établi par un endossement régulier, indiquant que les valeurs ont été remises en garanties. L'endossement doit contenir la date, l'indication de la valeur fournie, le nom de celui à l'ordre duquel le billet est passé; enfin, ajoutons, la signature de l'endosseur. - 97 - En outre, l'endossement doit exprimer clairement l'intention des parties, pour qu'on puisse savoir si c'est bien un gage qui est constitué. ou une propriété qui est transférée. La fo rmule : valeu1' 9·emise en garantie, manifesterait fort bien la volonté des contractants ; mais toute autre expression pourrait la remplacer . A l'égard des actions, ajoute le paragraphe 5 de notre arti cle 9 i . des part s d'intérêt el des obligations nominatives des sociétés financières. ind ustrielles commerciales et civiles, dont Il transmission s'opère par un transfert sur sur les registres de la société, le gage peut également être ét.abl i par un transfert à titre de garantie inscrit sur lesdils registres. ( Art. 91 . § 3. ) C'est sur la demande de la commission qu'on ajouta les mots : part d'interet, au projet du gournrnement qui ne parlait qu e des actions el obligations des sociétés. Les parts dïntérêls sont , comme le disai t M. Vern ier dans son rapport : • Celles que les fondateurs d'une compagnie s'attribuer. t entre eux, avant la mise en actions . • L'article que nous étudions o'a pas visé spécialement les titres au porteur ; mais les règles générales de l'article 91 paragraphe 1 suffisent pour nous faire entrevoir la solution. La propriété ùes titres au porteur étant transmise sans endossement. sans notification au débiteur, et par la seule tradition, le gage commercial sur ces titres s'établira aussi à l'égard des Liers, comme pour une marcbandise quelconque, conformément à l'article 109. Il fa ut, du resle, bien remarquer que, s'il s'agit du ~age civil , les disposilions nouvelles de la loi de 1865 ne s'appliquen t pas aux Litres nominatifs. négociables par �- ~8 - ''oiu d'endossement, on au porteur qui restent sonmis aux articles 207 4, 207 5 du Code civil. Il nous reste à dire un mot du paragraphe 4 de l'article 9 1, d'après lequel il n'est pas dérogé aux dispositions de l'ar ticle 207 5 do Cod e civil en ce qui concerne les créances mobilières dont le cessionnaire ne peut être saisi a l'égard du tiP,rs que par la signification du transport fait au débiteur . Il s'aoit ici de créances ordinaires sur les simples particuliers. !:)Lorsqu'il s'agil même d'un gage commercial, le pri \•ilège du créancier gagiste ne s'établit sur elles que ~ar un acte enregistré el signifié au débiteur, d'après l'art1clc 2075 du Code civil. Le débiteur du constituant peut donc yalablemenl payer au cédant et anéantir ainsi le gage tant que le nantissement n'est pas signifié. La signification est ainsi une garantie pou r les tiers et pour le créancier gagiste. Si l'on n'a pas fait dans !e cas qui nous occupe d'exception aux règles du droit. commun. c'est qu'on donne rarement en gage des créances sur de simples particuliers, dans le commerce ; il n'y avait pas dès lors d'intérêt à édicter ici une règle exceptionnelle. A côté des règles que nous venons d'indiquer, et qui sont nécessaires pour la constitution du gage 1:.ommercial. il en est une autre indiquée déjà. à propos du gage civil et qu'exige aussi le gage com mercial. C'est la mise en possession de l'objet engagé aux mains du créancier gagiste. L'article 92, paragraphe 1 du Code de commerce nous dit, en eliet que, dans tous les cas, le privi lège ne subsiste sur le gage qu'autant que le gage a été pris et est resté en la possession du créancier ou d'un tiers convenn entre les - 99 - parties. La trad ilion est donc anssi indispensable en mati ère commerciale qu'en matière civile; elle est de l'essence du gage, et si on a rappelé ce principe dans l'article 92, c'est sans doute pour enlever toute incertitude. Les ex plic:ations déjà fourn ies sur le moyen de transférer la possession des meubles corporels on incorporels nous dispensent d'y revenir en ce moment; noua n'avons qu'à la compléter par l'étude des dispositions propres au droit commercial. L'article 92, p1ragraphe 2, décid e. lorsqu'il s'agit de marchandises, que le créani:ier est réputé les avoir en sa possession, lorsqu'elles sont à. sa disposition dans ses magasins ou navires, ala douane ou dans un dépôt public, ou si, avan t qu'elles soient arrivées. il en est saisi par un connaissement ou par une lettre de voiture. La possession est évidente et complète, lorsque les marchandises sont arrivées dans les magasins du créancier, dans ses navires. ou bien a sa disposition, a la douane ou dans un dépôt public comme les magasins généraux . Mais il suffit que le créancier soit saisi par un connaissement ou par une lettre de voiture : par un connaissement, c'està-d ire par le récépissé donné par le capitaine du navire à celui dont il transporte les marchandises ; par une lettre de voiture qui tient la place de connaissement pour les marchandises transportées par terre. Le connaissemen t peut être à ordre, au porteur, ou à personne dénommée. On peut se demander, lorsqu'il est à ordre, quelles énonciations doit contenir l'endossement à titre de gage. pour donner naissance au privilège du créancier avant l'arrivée des marchandises La loi de 1865 est muette sur ce point, �- - 100 - et la controverse qoi ex istait à propos du pri vilège do commissionnaire s'est étendue au privilège du créancier gagisle. Le créancier gagiste ne peut être saisi. d'après un premier système, que par un endossement régulier conforme aux dispositions de l'article -157 du Code de commerce. Cet article pose des règles générales devant s'appliquer non seulement aux lettres de change et billets à ord re. mais à tous les autres actes fai ts 3 orùre et susceptibles de nègociations et de transport par voie d'endossement, tels que les connais~emenls . C'est le système de la Cour ùe cassation . Si l'endossement n'ex prime pas la valeur fournie. il ne vaut que comme procuration Je recevoir les marchan dises, et le créancier gagiste, comme le commissionnaire, serait passible Je toutes les exceptions auxquelles le cons· tiluant lui-mème serait soumis, tell es que la revendication du vendeur des marchandises non payées. Cependant un second système qu i me paraît préférable admet que l'endossement du connaissement qui ne contien t pas l'i ndication de la valeur fournie est suffisant ponr saisir à l'égard de tous, le créancier gagiste, qni en est por· teur, des marchandises qui font l'obj et du connaissement. Les articles 137 et 158 sont faits pour l'endossement qui doit produire le transport ùe la créance constatée par les elîets sHsceptibles de négociation ; mais le connaissement n'a pas pour objet la cession de la propriété de la marchandise ; c'est un simple moyen de preuve de l'ex péditi on et de l'obligation contractée par le capitaine de trans· porter la marchanclise et de la livrer à une destination convenue. La chose est bien à. la disposition ùu créancier 101 - ou d~ commissionnaire. A supposer même qu'on admette qu e 1.endossement irrégulier est un mandat donné par le . pour constituant ou le commettant · ce n'est pas une raison ad ~ elt~e que le mlndan t n'est pas dessaisi. 11 ne pourrait po1~t revoquer celle procuration à son gré : elle est l'exécution d'une obligation, la co ndition d'un prêt. il doit donc la respecter. car elle existe dans l'intérêt du mandataire et pour la garantie de ses droits. Ainsi donc, le commissionnaire, et même le cré:rn cier gagiste, prouvant la convention du gage. conformément a l'article 91 , peuven t. alors même que l'endossement dont ils sont porteurs n'énonce pas la Yaleur fournie, invoquer leur pririlège à l'en contre de la masse des créanciers et du vendeur revendiquant, s'ils prouvent qu'ils ont réellement fourni la valeur. La décision que nous venons de donner pour le connaissement serait la même pour la lettre ùe voiture. CHAPITR E Il Des Dt•olts du C 1·énnclc1· ~agiste En dehors des droils qu i résullent du gagP. civil et qui sont com muns au gage comm ercial, et sur lesquels nous n'avons pas à revenir. il en c. t un dont jouit le créancier gagiste avant l'échéan ce ùc sa créance el dont il est question dans le paragraphe 4- cle l'arti cle 91. • Les effets de commerce. donnés en gage. sont recou\'rables par le �- 102 - créancier gagiste. • li n'aurait pas Io même droit. sui vant les principes du gage civil ; en cette matière, en eITct, sïl a reçu une créance en gage, il doit en percevoir les intérêts; mais il lui est interdit de loucher le capital ; ce serait s'approprier indirectement le gage. Dans l'intérêt du commerce. la loi de 1865 devait faire une exception. Les effets de commerce sont payables à jour fixe, er le débiteur s'expose à des frais, au protêt, s'il ne paie pas . D'un autre côté, pour qu'il n'eût aucune crainte de payer au créancier gagiste, porteur de l'effet de commerce, une disposition formelle dans la loi était nécessaire. Remarquons que le créancier gagis~e a le devoir de recouvrer les eliets qu'il a entre les mains. et de faire le protêt, si le paiement n'a pas eu lieu. En cas de recouvrement de l'eITet de commel'ce. s'il y a un excédent , le créancier devra le restituer, aussitôt qu'il l'aura reçu, au constituant. A l'échéance de sa créance , le créa ncier gagiste a les mêmes droits que ceux que nous avons déjà. étudiés en droit civil. et nous venons de voir les conditions spéciales nécessaires à l'existence du privilège. Mais nous devons nous arrêter sur l'article 95 qui traite de la réalisation du gage. La protection que l'article 2078 du Code civil assurait au débiteur, en cas de vente de la chose engagée. est fo rt sage ; mais elle apporte à la réalisation du gage des lenteurs qui ne conviennent pas aux matières commerciales . L'obligation de recourir aux tribunau x pour obtenir l'autorisatioo de vendre, nui ail aux emprnnteurs par l'excès de protection qu'elle leur otTraiL. C'est pour donner aux - 105 - créanciers une plus grande liberté ù'action qu'on leur a permis de vendre le gage huit jours après une signification faite au débiteur ou au tiers bailleur du gage. Toutefois. une vente publique est nécessaire à la réalisation du gage; elle purge les intérêts du débiteur, et est une garantie pour les tiers, avertis par la publicité, et mis en mesure de sauvegarder leurs intérêts . Celte disposition de l'article 9 5 a été empru ntée à l'article 7 de la loi du 28 mai t 8!58 sur les Magasins g~r11Jra ux . La loi, pour donner plus de sécurité au débiteur ou au tiers bailleur du gage , ind ique l'officier public chargé de la vente (art. 95 , § 2). La vente aura lieu à la Bourse par le ministère des agents de change si le gage consiste en effets publics ou autres valeurs cotées à la Bourse. C'est un principe qui découle tacilement du paragraphe 2 de l'articl e 93 . et en outre . de la loi du 27 prairial. an x, de l'article 7 6 du Code de commerce. Pour le gage constitué autrement qu'en effets publics ou en valeurs cotées . la vente se fait par le ministère des courtiers. Toutefois. leur intervention n'est pas ind ispensable : s'il o'existe pas de courtier au lieu de la vente, ou si les parties préfèrent recourir à d'autres officiers. pub!:~, elles peuvent, nous dit le paragraphe 2 de 1article 9:>, adresser une requête au pré ident ùu tribunal de commerce qui peul désigner une autre cla se d'officiers publics. par exemple. les commissaires priseurs. Dans ce. cas, l'officier public chargé de la vente est soumis aux dispositions qui régissent les cou rt ier~. relativemen t à .la respon~abilité , et même aux tarifs. bien qu'ils leur attnbue~t de . . r· . ' eu ' at1 xquels il a droit ha~1tuelhonora1res 111 eneurs a c x 1 �- - 10/i- - lernent. Le paragraphe 5 de l'arti cle 9 5 n'est que la repro· d1rclion de l'article 5 de la loi du 3 juillet 1861, sur la vente publique des marchandises en gros. D'après le paragraphe 5 de notre article 93, les dispositions des articles 2 à 7 inclusivement de la Io! du i8 mai 1858, sur les ''entes publiques volontaires des marchandises en gros, sont applicables aux ventes prévues par le paragraphe 2. Les offi ciers publics chargés de la vente devront, comme les courtiers, se conformer aux dispositions de la loi du 2"2 plu\·iôse an vn. concernant les ventes publiques de meubles. Le droit de courtage attribué aux officiers publics qui font la vente, quels qn'ils soient , est fix é. pour chaque lœalilé. par le ministre du commerce, et il ne peut excéder. en aucun cas, le droit établi dans les ventes de gré à gré ponr les mêmes sort es de marchandises . Les contes tations sont portées devant le tribunal de ·commerce. Enfin . la vente doit avoir lieu dan$ les locaux spécialement autorisés, après avis de la chambre et du tribunal de commerce. D'ailleurs, d'après les explications. du rapporteur de la loi de t 865 . bien que l'article 6 de la loi de 1858 ne le dise pas. s'il n'y a pas de salle spéciale, on procède à la vente dans les locaux qui y sont ordinairement afTectés. Nous avons parlé dn pacte commissoire que prohibe l'article 2078 . paragraphe 2. La loi de 18 65 a consacré dans l'article 95. paragraphe 4, la même prohibition. en ces termes : • Toute clause qui autoriserait le créancier à s'approprier le gage ou à en disposer. sans les form aiités ci-dessus prescrites. est nulle. " JI . - 105 - 11..\.G.\Sl~S GÉlu°"mAtlX Malgré le tilre général que nous plaçons en tête de cette étude, nons ne ferons pas un examen complet de cette matière. Le but que nous avons à. atteindre est d'indiquer les dérogations apportées au Code civil sur la matière du nantissement par les lois et décrels relatifs aux magasins généraux.. En dehors de fa, je ne dirai que ce qui est nécessaire à l'intelligence de mon sujet. APERÇU HISTORIQUE Les docks ou magasins généraux sont des établissements destinés a recevoir des matières premières, des objets fabriqués, et des marchandises que les négociants veulent Y . déposer. Cett e institution est d'origine anglaise: elle uate de t 7 ~Hl . L'idée en \'int à la suite de vols nombreux. commis à bord des navires ancrés sur la Tamise. Pour y remédier, on construisit de vastes locanx, où les marchandises dépo· sées seraient soumises à une surveillance acti\'e. Cette inslitution acquit en Angleterre une telle imporla~ce que l'on pouvait dire dans \'ex. posé des motifs de la .1~1 .du 28 mai 1 8~8: ~ Cette institution a sur la prosperitc corn· . merciale de l'Analeterre une action con5id érable. • L' ~llem~ane ; t la Hollande conn1~rent anssi l'in_stilot1on _ .. elle v pril même . ~ ' , des m~gasins généra u ~ bien ava nt un Lléveloppement con idérable. /,. %~.Pd- �- 106 - Il fallut, pour l'inlroduire en France, la crise commerciale de f848. Voici en quels termes M. Garnier-Pagès, alors ministre des finances, expose la situation et propose d'y apporter un remède : « Une crise industrielle persisle, qui ~uinerait bientôt les chefs d'industrie et les travailleurs si nous n'y avisions avec promptilude. Celle crise s'est manifestée sous deux aspects : l'encombrement des portefeuilles, l'encombrement des magasins. Par la chute des principaux établissements de crédit, les négociants et les industriels se sont trouvés subitement destitués des moyens <le se procurer les capitaux qui leur étaient nécessaires, en même temps que l'amoindrissement de la consommation, les chargeait de marchandises invendues. Préoccupés de celle double nécessité. rous avez. sur ma proposition, décrété l'établissement des comptoirs d'escompte à Paris et dans tous les grands cen tres agricoles, industriels et commerciaux. Aujourd'hui, vous devez faire pour la marcban1lise ce que vous avez fait pour le papier ; elle a besoin d'issues , il faut lui en ouvrir. En cet état de choses, j'ai pensé que le meilleur moyen de remédier au mal, c'était d'anticiper sur la consommation par la circulation ... Dans le but de mettre les chefs d'industrie en mesure de disposer dès aujourd'hui du prêt de leurs marchandises, il serait établi à Paris et dans les départements des magasins généraux. • Un décret du gouvernement provisoire dn 21 mars t 848, complété par un arrêté du ministre des finances du 26 mars t 848, qui fut confirmé lui-même par un décret du 25 août de la même année, organisa tou l d'abord en France les magasins généraux. Mais ce ne fut que d'une - 107 - manière imparfaite; aussi. dans ces conditions, l'institulion nouvelle ne rendit pas tout d'abord les services qu'on en attendait. Des réformes étaient nécessaires; elles furent introduites dix ans après, par la loi du 2~ mai i 858 et Je décrel réglementaire dn i 2 mars t 859. Une loi du 31 août t 870 a encore simplifié les formalilés nécessaires à l'établissement des magasins généraux. CARACTÈRES ET MÉCANIS~!E DE L'INSTITUTION Les magasins généraux sont des enlreprises privées. Cependant, pour donner loule garanLie aux déposants, ces établissements sont placés sous la surveillance de l'Elat. Leur création même est subordonnée à l'autorisation administrative: depuis la loi de 1870, celle autorisation est donnée par un simple arrêté préfectoral. pris après avis de la chambre de commerce ou de la chambre consultative, ou do tribunal de commerce. Le dépôt d'un cautionnement est de plus indispensable. Ces maoasins sont fort utiles dans les crises industrielles et commc~ciales . Quand la prodoclion des marchandises est supérieure à leur écoulement, ils permettent d'emm~ga­ siner à peu de frais des marchandises qui ne pourraient ,. ·1 · On y trouve . . être aclUellemeot vendues qua "' prix· aus$i le moyen de donner en gage des marc~andtses ~m ·usqu'à la création des docks n'étaient acceptees que d1ffi· J Ma's ce ne sont · 1· . • r,ilement en garantie par les cap1ta istes. pas seulement les moments (le crise que l'on. a e~s en vue en constitu ant les magasins géncraux. Ces etabhssemenls créent à côté du créùit personnel' Je crédit de la marc han- �- 108 - dise, en permettant de la faire circuler, soit à titre d~ vente, soit à titre de nantissement, avec la plus grande facilité, et sans aucuns frais de déplacements. Ils mettent enfin, à la disposition de tous, des magasins bien gardés et bien surveillés. Il faut voir maintenant Je.mécanisme de cette institution. Lorsqu'un négociant ou un industriel dépose des marchandises dans un magasin général. l'administration de cet établissement lui délivre un reçu détaché d'un registre à souche. Ce reçu contient deux titres transmissibles par la voie de l'endossement. L'nn de ces titres s'appelle le r~cé­ pissé, il est destiné à servir d'instrument de vente. L'autre annexé au récépissé est le bulletin de gage ou warratH, c'est l'instrument de nantissement. Le récépissé contient les noms, profession et domicile du déposant. ainsi que la nature de la marchandise déposée el les indications propres à en établir l'identité et en déterminer la v~leur. Le warrant contient les mêmes men~ lions que le récépissé. On ex igeait, d'après les décrets de t 84~, que la détermination de la valeur fût faite par un courtier et des experts choisis par la chambre de commerce. La loi de 1858 n'ex ige plus cette estimation préalable; on évite par là des lenteurs, des frai s et le dan(Jer de mettre des concurrents dans le secret des affaires ~du déposant. L'administration le fait approximativement dans le récépissé, car le prêt étant toujours inférieur à la Yal eur du gage. il est à peu près indifTérent au prêteur de :-;avoir exactement la valeur des marchandises déposées . Lorsque le déposant veut soul ement emprunter sur sa marchandise. il détache du récépissé Je warrant qu' il - 109 - transfère au prêteur par endossement : cet endossemtnl du warrant mo t nantissement au profit du cessionnaire qui acquiert ainsi sur la marchandise tous les droits d'un créancier gagiste. Ces droits passent à. tous ceux auxquels le warrant est successivement endossé. Dans le cas de vente, de deux choses \'une: ou les deux titres sont encore réunis, et alors l'endossement fait par le déposant au profit de \'acheteur transfère a ce dernier la pleine propriété de la marclsandise; ou le déposant a déjà cédé à un prêteur le warrant, et alors l'endossement du rècépissé transfère bien la propriété de la marchandise à l'acquéreur , mais à la charge par lui de payer la créance garantie par le warrant ou d'en laisser payer le montant sur le prix de la marchandise. L'endossement du récé· pissé, arnc ou sans warrant, peut, quelquefois, au lieu d'avoir pour but de transférer la propriété de la marchandise. ne conférer qu'un simple mandat. de vendre ou de retirer la marchandise. Il faut voir. maintenant que nous connaissons le rôle ùu récépissé et du warrant, quelles formes l'endossement de ces actes doit revêtir. L'endossement dn warrant et du récépissé. dit l'article 5 de la loi de i 8 58' lorsqu'ils sont transférés ensemble doit être daté. Le paragraphe 1 de cette loi resse~ble sous ce rapport à l'article 15i du Coùe cl~ comm~rce. Len.· "arra nl séparé du récépissé, doit en outre . . ' dossemen t du \ ' 1 montant intéaral en capital et rntérets de la . e . enoncer date "de son échéance et les noms. . . creance garantie. 1a d . ·1e du créancier c'est-à-dire, comme le . ' profess1on et om1 c1 , t' l" 1"7 du Code de commerce. de la personne ,•eut \ ar 1c. v v ll \'ordre de qui \'effet est pa sé. �- i10 - Mais la valeur fournie n'est jamais portée sur l'endossement des récépissés .•Quanl à celui du warrant. il doit bien contenü· le quantum en capital el intérêts , ruais non l'espèce de la valeur fournie . Le premier cessionnaire du warrant doit faire transcrire l'endossement sur les registres du magasin avec les énonciations dont il est accompagné. Il est fait mention de celle transcription sur Je warrant (art. !5 § 5, 1. 1858). La raison de celle formalité nous est donnée par l'exposé des motifs. L'e.ndossement du warrant est un acte de nantissement, donc régulièrement, en vertu des anciennes règles admises s.ur le gage commercial. il aurait fallu l'enregistrement de l'endossemenl: la transcription sur les registres des magasins en tient lieu et produit les mêmes effets. Le préposé du magasin général est une sorte d'officier public dont la déclaration offre toute garantie de sincérité. Nous savons que depuis la loi de 1865, l'enregistrement de l'acte de nantissement n'est plus nécessa ire ; mais il ne faut pas en conclure que la tran scription du warrant n'est plus exigée quand le gage est réputé commercial. La loi de 18!58 est spéciale el conserve son ellet. Cette transcription fait d'ailleurs connaître aux intéressés la somme pour laquelle la marchandise est engagée et qu'il faudra consigner pour la retirer du magasin général ; elle fait apprécier la valeur du récépissé, quand le warrant en a été séparé. Bien qu'en règle. elle ne doit être faite qu'une fois pour le premier endossement du warrant, tout cessionnaire du récépissé et du warrant peut, d'après le décret du 12 mars t 85 9. exiger la transcription sur les registres dont ils sont extraits. de l'endossement fait à. son profit, avec indication de son domicile. - 111 - La loi de 1858 donne au porteur du récépissé la faculté de payer , même avant l'échéance, la créance garantie plr le warrant. afin qu'il puisse. s'il le veut. retirer les marchandises engagées. Le porteur du récépissé s'entendra avec Je porteur du warrant, s'il est connu. Celui-~i n'est pas forcé d 'accep~er le remboursement, comme dans le système des ùécrets de t 81&-8 . Si donc il refu~e le payement anticipé ou s'il n'est pas connu, le porteur du r~cé­ pissé devra consigner la somme due. y compris les intérêts jusqu'à l'échéance. à. l'administration du magasin qui en demeure responsable. Le porteur du warrant peut se présenter à toute époque, pour se faire payer contre remise de son bulletin de gage. sur la somme ainsi consignée ; mais s'il le fait avant l'échéance. il devra recourir aux intérêts qui restent à courir. L'emprunteur pourra récla- mer cet excédent. Il peut arriver que l'emprunteur ne paie pas à l'échéance. L'article 7, paragraphe 1 de la loi de 18 !SS décide al or~ que le porteur du warrant séparé du récépi~:;é pe~t. ~u1t jours apr~s le protêt, et sans aucune formal.1té de JUSl1ce, faire procéder ala vente publique. aux encùeres et en gros rle la marchandise engagée. dans les formes et par les officiers publics, indiqués ùans la loi du 28 mai f 858. On voit facilement en quoi cette loi diffère de l'article 2078 du Code civil. Si le souscripteur primitif du warrant a dû rembourser celui qui en était porteur à l'échéance. il ~ un recou~s contre le porteur du récépissê qui n'a pas paye; car. celui· ci. en vertu de la cession. était tenu de la .so~.me dont l.a marchandise était grevée. Le souscripteur pnm1t1f peut alOT s �- 11 2 - fa ire vendre les marchandises contre le porteur tln récépissé sni,·ant les formes que nous venons d'indiquer, et ans qu'il soi t besoin de mise en demenre, car Je porteur de récépissé doit savoir à quelle époque la marchandise peut être vendue. Depuis l'article 8. paragraphe 1, le créancier. port en r du warrant. est payé sur le prix, directement et sans formalité de justice. par privilège et préférence à tous créanciers, sans autre déduction que celle des contributions indirectes. des taxes d'octroi. des droits de douane dus par la marchandise, et des frais de vente. de magasinage . et autres, fai ts pour la conservation de la chose. Le reliquat du prix. de vente. s'il y en a, est compté au porteur du récépissé. ou s'il ne se présente pas. cet excédent est consigncl entre les mains des adm inistrateurs du magasin général qui en sont responsables. (Art. 8, § 2.) Avanttout(art. 9. § 1). le porteur du warran t rloit exercer ses droits sur la marchandise. et ce n'est qu'en cas d'insuffisance du prix de vente qu'il peut poursuivre person nellement l'emprunteur et les endosseurs. Le porteur d'un elTet négociable qui veut avoir un recours contre son endosseur. doit avoir soin de leur faire notifier le protêt et de l'assigner dans les quinze jours qui suivent la date du protêt. sauf les Jélais de distance. (Art. 165 et suiv.) Or, dans le cas qu i nous occupe. ce délai aurait pu expirer avant la validation de la vente des marchandises. et le porteur du warrant aurait perdu son recours. C'est pourquoi la loi de 18 58, dans son artide 9. paragraphe 2, a décidé que les délais fixés par les articles - 115 - t G~ et suivants, pour exercer le recours contre les endos- seurs. ne courra que du jour ou la veote de la marchandise est réalisée. Mais afin que le porteur du warrant n'ajourne pas indéfiniment la vente, la loi décide qu'il perù en tout cas. son recours, s'il n'a pas fait procéder à la vente tlans Je mois qui suit la date du protêt. (Art. 9. § 3.) L!is parties peuvent. d'ailleurs, par des conventions particulières. ajourner la vente, si elles espèrent plus lard trouver des conditions plus avantageuses. L'article 9, qui vient de fixer ces délais, ne s'applique pas dans les rapports du porteur de warrant avec le souscripleu r primitif ; il ne peut se prévaloir de la déchéance du porteur, quand celui-ci lui ré<:lame la diliérence entre le prix de la vente et le mon tant de la créance. Le souscripteur doit, par conséquent, comme le tireur d'une lettre do change, justifier d'un1! provision suffisante à l'échéance, c'est-à-dire, dans l'espèce, établir que la valeur de Ja marchandise représente le montant de la créance et des frais. sans quoi, il est redevable de la différence. Les récépissés el les warrants présentent de nombreux points de ressemblance a\'ec les eliets de commerce. lis sont transmissibles par l'endossement. Les warrants peuvent, en outre, être prote.Lés, donner lieu à des recours contre l'emprunteur et les endosseu rs: ils peuve.nt être reçus par les établissements publics ùe crédit avec dispense d'une des signatures exigées par les statuts . (Art. 4, 1. 18 58.) Mais faut-il les assimiler complètement aux elTets do commerce? C'est à propos de l'article 41.1-6 du Co~e de commerce que b question présente un int érêt pr:\t1quc. �- IH. - Tout paiement , ù'après cet arlicle, fait autrement qu'en e. pèccs ou en effets de ·~ommercc. depuis la cessalion de paiements ou dans les di:-: jours qoi précèdent. est nul relativement a la masse. La jnrisprndence admet aujourd'hui 4ne les récépissés ne doivent pas ètre assimilé5 aux elTets de commerce, même L)Uan1l ils sont négociés avec le warrant. Ce sont, en elTet, des instruments tle vente ; la remise du récépissé e.t un paiement en marchandise, nulle, par conséquent, si \'endossement est fait depuis la eessation des paiements ou dan les diY. jours qui précèdent. En ce qui concerne le warrant, il fau t admettre une rlistinction. Il ne sera pas un elTet de commerce, pour l'application tle l'article 4l~G . lorsqu' il est fait par le propriétaire des marchandi~es. L'elTel de commerce. proprement dit. est assimilé à un paiement fait en deniers, parce qn'1l porte obligations aux deniers et constitue le souscripteur débiteur d'une somme à l'échéance; il représente les deniers. Le " arran t est un bulletin .de gage ; l'endossement du warranl. séparé du récépissé. vaut nantissement de la marchandise. Mais si, au contraire. le warrant e.t négocié par un créancier qui l'avait lui-même reçu en garantie d'une somme prêtée par loi , alors ce sera un véritaLle effet de commerce. Je prends un exemple : Primus a emprunté de l'argent à Secundus sur nantissement de marebandises déposées dans un magasin général, et lni a remis le warrant qn i les représente. Secundus l'endosse au profil de l'un de ses créa nciers, mais depuis la cessation de ses paiements ou dans les dix jours qui précèdent. L'endossement cln warrant est dans ce cas assim il e au .. - 11 5 - .. paiement en deniers et en ellcls de comme1·ce ' el COllSI.dere comme valable, parce qu'ici. l'endossement transmet non . le warrant an créancier de Secun dus. mais seulement . 1 anss1 la créance des deniers dont le warrant n'est que 1 18"18 e cl loi la de garantie. D'après l'article l 0 .., • es porteursa de warrant et de récépissé ont sur les indemn ités d'assur.ances du es en cas de sinistres les mêmes droits et privileges que sur la marchandise assurée. Si c'était la somme déposée, dans le cas de paiement ou de vente ~'après les articles Gel 8' qui était soustraite, ou ne pouv::ut plus être remboursée par le maoasio tombé en f~illite, qui serait responsable? La loi ne le dit pas; les n~ag 1 stra ts .auraient :donc à apprécier; cependant on peul chre que s1 la consignation était nécessaire, parce que le porteur dn warrant a refusé de recevoir le paiement an ticipé, les risqu es sont à sa charge. Lorsque c'est à son insu, que Il consignation a été substituée à la marchanJise. les risques sont à la charge de celui qui a déposé la somme. Celui qui a perdu un récépissé ou un warrant peut demander et obtenir. par ordonnance ùu juge. en justifiant de sa propriété et en donnant caution, un duplicata s'il s'agit de récépissé, le paiement de la créance garantie, s'il s'agit de warranl. N0us indiquerons, en terminant, la fü position de l'article 15 de la loi de 18;)8 : • Les récépissés sont timbrés: jls ne donnent lieu pou r l'enregi trement qu'à un droit fix e de 1 franc. Sont applicable an:-: warrants, endossés sépa1·ément des récépissés. les dispositions ùu titre l " de la loi du 5 juin 185 0. et de l'article 69, paragraphe 2, 40ô de la loi clu 22 fri1nairc an Y lt • �- 117 - !Hi - li résulte du deuxième paragraphe de cet artide que le warrant n'est grevé ùes droits de Limbre et d'enregistrement qu'après sa séparation du 1·écépissé ; jusque-là . en e!Tet. il ne joue aucun rôle el partage le sort de ce dernier qui est soumis : 1° au timbre de dimension : 2° au droit fixe d'enregistrement de 1 franc. Le warrant séparé est assujetti au droit de timbre proportionnel de cinq centimes par cent fran cs, el par fraction de cent francs jusqu'à. cinq cents fran cs ; il est de cinquante centimes. de cinq cents francs à mille francs : de un franc , de mille à. deux mille francs : de un franc cinquante centimes, de deux mille à trois mille francs, el ainsi de suite. Ce droit, augmenté par des lois du 25 août 1871 et 19 février 187 k. a été ensuite ramené à son taux primitif par la loi du 22 décembre 1878. Le v1•arrant doit être, au moment des premiers endossements. soumis au visa pour timbre. La loi du 2 juillet 18G2. article 25, a autorisé pour les warran ts l'emploi de timbres mobiles qne l'aclministralion de l'enregistrement est autorisée a vendre ou à faire vendre. La sanction de cette obligation se trouve dans la loi de 1858, article i 5, paragraphe 5: c L'endossement d'un warrant, séparé du récépissé, non timbré ou non visé pour timbre, conformément à la loi , ne peut être transcrit ou rr.en tionné snr les registres du magasin, sous pein e contre l'administration du magasin , d'une amende égale au montant du droit auquel le warrant est soumis .• Le warrant est en outre soomis à nn droit d' enregislrelllent de cinquante r,entimcs par cent francs, augmenté d'un double décime cl demi par des lois de finances. Ill . - llO~'l'S - DE_ PIÉT.t L'article 2084 du Code civil, quand il parle des maisons d.e prêts sur gages autorisées dans les exceptions qu'il signale, a en vue les Monts-de-Piété. lis apparurent pour la première fois en llalie, au xv1• siècle, sous la forme d'établissements charitables de prêts gratuits. ~fal gré les tentati ves de Louis Xlll el de Louis XIV, qui voulaient faire des banques de prêts a intérêts modérés sous formes de Monts-de-Piété, ces établissements n'eurent pas grand succès en France. Necker rétablit les Monts-de-Piété dans le but d'assurer des secou rs d'argent, peu onéreux aux emprunteurs. et d'appliquer le bénéfi ce qui pourrait en résulter au soulagement des pauvres et à l'amélioration des maisons de charité. Les Monts-de-Piété furent fermés pendant la Révolution. Réorganisés par la loi du 16 pluviôse, an x11, et les dé· crets du 24 messidor. an xn, et du 8 thermidor an xm, ils sont aujourd'hui soumis a la loi du 24 juillet 185 1 d'après laquelle, les Monts-de-Piété doivent être institués comme établissement.s d'utilité publique, par décret, après a~sentiment du conseil muuicipal de la localité. Ils sont créés dans le but de prêter au public de l'argent sur gages et moyennant la perception d'intérêt et de droits déterminés. Tl:> ne peuvent prêter qu'à des personnes connu es el domiciliées. ou assi técs Ll'un répondant connu �- 11 8 - et domicilié, qui signe J'acte de rlépûl si l'emprunteur ne sait pas signer. Le prèL est généralement fai t ponr un an, au taux fixé p:i.r le décret d'autorisation. On délivre à. \'emprunteur une reco1uiaissance de l'ob· jet engagé auquel on donne le nom de nantissement. Cette reconnaissance e$t la preu,·e du con trat intervenu entre l'emprunteur el l'établissemen t. Elle porte l'évalu ation de l'objet engagé; elle contient l'énonciation descripti ve de l'objet engagé sans fa ire mention du nom de l'emprunteur inscrit seu lement sur le registre du ~l o nt-de-Piété, afin de s'assurer de la légitimité de la posse. .ion du gage. L'emprunteur peul dégager les elîels déposés avant le terme fixé pour la durée du prêt, ou renouvelcr à l'échéance, sui\'ant les conditions fix ées p:i.r les . tatuts et dont la principale est le paiement de intérêts, ainsi que des droils dus pour le prêt échu, ou enfin, requérir la vente du nantissement avant le terme fixé sur la reconnaissance. Le Montde-Piété de Paris a même créé la caisse des acomples C]1Ji permet aux dépo.ants d'opérer le remboursement du prêt par fraction. Les reconnaissances du Mont-de-Piété ne sont pas Lram;mis iules par J'endos.cment. Tout porteur peul reli rer l'obj et engagé, soit arnnt le Lerme. soit après son expiration, si la vente n'a pas encore eu lieu. Lorsqne les elTets donnés e11 nanti sement n'ont pas été dégagés à l'échéance. ils so nt \'endu s dans les formes déterminées par les règlement s. Les ventes se font par les soins du directeur général. d'él près un rôle des nanlissement:; non dégagés. Ce 1ôle sera préalablement rendu cxé- - 119 - cutoire par le président du tribunal civil, ou un juge. commis à. cet efîet. Des affiches annoncent ces \'entes dix jours au moins à J'avance, et s'il y a lieu, on expose les objets mis en vente. L'excédant du prix de vente, intérêts et frais payés, est rem is à l'emprunteur sur la représen tation de la reconnaissance du Mont-de-Piété; mais les créa nciers particuliers des porteurs peuvent former opposition ala délivrance de cet excédent dans les formes prescrites par lP, rèalement. Les excédents non retirés dans les trois ans de 0 ne peuvent plus être réclamés. l'en(faaement d. • ,., 0 Si, an lieu d'un excédent , il y.a un <léficit, eu egar a la somme prêtée, le Mont-de-Piété n'a pas d'action contre . l'emprunteur. Si l'objet est perdu ou avarié, le propriétaire est i~d~mnisé. en cas de perte tolale. il a droit à un quart. a titre de d~mmages-intérèls, en sus du prix d'esti~ation ~xé .lor~ du dépôt. Dans le cas de vol, de pillage, d .'°c~nd1e. cause par le feu du ciel. ou d'accidents extraor<l1na1res, il y a exception a la garantie sti pulée en fav eur de l'emprunteur . Ban ues sont les intermêdi a1res de la circulation e d' Fran ce a le . 1 B· q Les , . monétaire ou CTnancii•re; rna1:; a ,1nqu u ri'. "" ett1·e ùcs bil luts dits cfo ba nque , et vue et . ·1· • pn v1ege \! u• att porteur. �- 120 - Parmi les nombreuses opérations qu 'elle fait, fi gure le prêt sur gage. qu'on appelle aussi avances .sur d11pôls. La Banque peut d'abord prêter sur remise do lingots, ou Je monnaies d'or el d'argent. Les avances peuvent étre de la valeur intégrale du lingot, ou ùes monnaies , calculées d'après le tarif Je la monnaie; mais elles ne peuvent pas dépasser la valeur de cenl mille francs. Le conseil <>oénéral fi xe tous les ans le délai dans lequel le remboursement doit être fait et le dépôt retiré. ainsi que le taux de l'in1érêl des avances. Le récépissé constatant le dépôt, contient : 1• le nom et la demeure du déposant ; 2° la date du dépôt el de l'époque où il ùevra être retiré ; 5• le montant de la somme prêtée; 4° la déchéance du droit des déposants et la nullité du récépi:\Sé. à défaut de remboursement à. l'échéance. Celle derni ère énonciation ne vent pas dire que la Banque pourra s'approprier à l'échéance, le dépôt quels que soient sa valeur d le montant de l'avance. Ce serait là une trop grave déroga ti on à l'article 207 8, prohibant le pacte commissoire. Mais les statu ts veulent dire que le ù épo~ ant est déchu du droit de reti rer le nantissement sur la simple reprrsen tation du récépissé ; il devra faire une sommation à la Banqu e. soit pour obteni r la rcslitution rln dépôt moyennant le reml.1oursement des a\•ances. augmentées des intérêts et des Jroits de gnrde. soi t pour la mettre en demeure de fa ire Yendre ou estimer le dépôt et de lui restituer l'excédent. Les récépissés des dépôts sont Lransmissiules par ex tra its sur un registre. Ils pen,·ent aussi étre à ordre et transmissibles par la voie de l'endm:sement. La Banque de Fra nce, d'après l'article 1li du décrol du - 121 - 16 janvier 1808 peul encore faire des avances sur les elTels publics français. lorsque leurs échéances sont déterminées ; et l'article 5 de la loi du 17 mai 1854 étend celle faculté à tous les e!Tets publics français. sans que l<i condition d'une échéance fixe soit obligatoire. Le dépôt peut aussi consister en obligations de ~hemins de fer. en obligations de la ville de Paris, el en obligations du Crédit foncier de France. Les conditions de forme prescrites par Je Code civil ne sont pas exigées pour constater le dépôt ùe ces titres . Le déposant souscrira envers la Banque \'engagement de rembourser, dans un délai qui ne pourra excéder trois mois. les sommes qui lui auronl été fournies . Cet engagement contiendra, en outre, de la part du déposant . l'obligation de couvrir la Banque du montant da la baisse qui pourrait survenir dans le cours des eliets par lui transférés quand cette baisse atteint un pour cent. Cet engagement se fait par acte sous seing privé eL n'a pas besoin d'être enregistré. Faule par l'emprunteur de satisfaire à l'engagement qu'il a souscrit en vertu des articles 5 el 4 de la loi du 15 juin 1854, la Banque aura le droit de faire vendre, par le ministère d'!rn agent de change tout ou partie des elTets, savoir: t 0 A défaut de couverture, trois jours après une sim ple mise en demeure ex trajudiciaire; 2° à défaut de remboursement dès le lcndc:main de \'échéance. sans qu'il soit besoin de mise en demeure ni d'aucune autre for malité. La Ba nque se remhonrsera sur le proJuit net de la rente du montant de ses arances, en capital, intérêt. et �- 122 - frais; le surplus. s'il y en a. sera remis à l'emprunteur . Ces condition:' seront exprimées el consenties par l'emprunteur dans l'engagement prescrit par les articles 5 et 4 de l'ordonnance. Les prérogatives accordées à la Banque de France facilitent ses opérations et n'offrent au cun danger pour les emprunteurs à raison des garanties qu'elle présEinte et de la surveillance de l'Etat à laquelle elle est soumise. La Conr de Cassation (arrêt du 17 mai f 847). a même èlendu ces dispositions avantageuses aux banques privées. par sui le de la difficulté qu'il y aurait pour elles à suivre les formalités du Code civil. D'ailleurs, simples dépositaires, elles ne pourraient faire usage des dépôts qui leur sont confiés. sous peine d'escroquerie. C'est ce que décid e un aulre arrêt de la Cour suprême, du t 8 juin 1855 . V. - ('RÉDIT FO~C:IJm. - 125 - Voici les dérogations qne la loi clu 19 juin 18 57 apporte au droit commun en relie matière. Les articles 207 4 el 207 5 ne s'appliquent pas 3 U X créances sut· dépôls d'obligations fon cières . Le privilège de la société du Crédit foncier sur l'<>bligation donnée en nanti:-semenl résulte de l'engagement souscrit par l'emprunteur dans la forme prescrite par les articl es 5 et 5 de l'ordonnance du 15 juin 1Si54, relative aux avances sur effets publics par la Banque de France (art. 1 et 2. 1. 18!'> 7) . A défaut de remboursement , ajoute \'articl e 3 . dès le lendemain de l'échéance. le Crédit foncier peut, sans qu 'il soi t besoin de mise en demeure, faire procéder. par le min istère d' un agent de change. à la vente des titres , conformément aux dispositions du même article 5 de l'ordonnance de 1854. VI. - c o111•TOIRS D 'F.SC'OJIPTE E T 80US-C:OJIPTOIRS D E G .\R~ l\TIE Le Crédit fo ncier placé également sous le con ~rôle de l'Etat est une société anonyme fondée pour fa ire des aYances aux propriétaires d'immeubles et aux agriculteurs des taux modérés . C'est sur hypothèque qu e le Créd it fo ncier fait en général ses avaoces. Mais l'article 2 de ses statuts l'autorise a prêter sur dépôts d'obligations fon cières et su r tous antres titres admis par la B:rn ~u e de France comme garantie d'avance. C'est un décret dn 8 mars 1s1~ s qui établit ces ociétés an onymes de banq ue connues ous le nom de Comptoi ·s cl'rsco mptc. Les ~o u s - comploi rs de garantie sont établi, en Yertn du ck cret des 21~-2 6 mars t 8/i-8. Ce .ont des anoexe dei 1 compLoi1·s d'escompte. . En ce qui co ncern e la mati ère que nous tra1ton:;, non pouvons ùir1~ qu e ces établtssenwnts ont autorises à faire �- - 1'.24 - des avances sur marchandises, litres el valeurs. S'ils ne sont ~as pay~ à l'échéance, ils peuvent huit jours après u~e simple mise en demeure faire procéder à la vente publique des marchandises ou valeurs qu'ils ont reçues en garantie. U !> - POSITIONS DROIT ROMAIN I. - L'interdit salvien avait précédé \'action servienne et conserva son utilité après l'introduction de celle-ci. Il. ·· - Le créancier gagiste, qui use de son droit de ,·endre, faute de payement à l'échéance, agit. en vertu d'un droit propre, et non comme mandataire. ·~ · \ Ill. - . L'orsque \'objet du gage est une chose apparten~t ~ à autrui, le propriétaire de celle r cbose a une action hypothécaire utile, s'il devient \'héritier du constituant. DROIT CIVlL ET DROIT COMMERCIAL 1. Quand on constitue en gage le droit à un bail il n'est pas nécessaire de mettre le créancier gagiste en possession des lieux loués ; il suffit que le constituan t lui remette le titre constatant le hail. �- - 121) - La constitution en gage ùe titres au porteur est soumise aux formalités de l'article 207 4, quand il s'agit d'un gage civil. Sous \'empire du Code civil. le droit de l'emphytéote lll . est un droit personnel mobi lie1· : il peut donc être li. donné en gage. IV. - L'enregistrement ùe l'acte conslatanl le gage n'est exigé par l'article 207 !1- que pour donner à cet acte date certain e à l'égard des tiers; il peut donc y être suppléé conformément à l'article 1328 du Code civil. V. - La significalion au débiteur de la créance donnée en gage, exigée par l'article 207 5, peut être utilement faite dans la période de cessation des payements où dans les dix jours qui précèdent. VI. - Le récépissé délivré par les magasins généraux ne peut pas être considéré comme un elîet de commerce, au sens de l'article M1-6 du Code de commerce. IL i27 - La prescription de l'action publique ne commence à courir qu'à. l'e:\piration du jour où le délit a été commis. Vu par le Doyen de la Faculté, Président de la Thèse, Pour le Doyen absent, G. BRY. ~~·--- DROIT ADMINISTRATIF Les rivières ni navigables, ni flottables n'a ppartiennent à personne. IL - Les atterrissements qui se form ent dans les cours d'eau navigables appartiennen t à l'Etat. 1. - DROIT CRIMlNEL 1. - En cas d'accusation de bigamie, la Cour d'assises n'est pas compétente pour statuer sur la nu ll ité tlu premier mariage. AIX. - Imprimerie J . N1cor, 16, ruo du Lounc. \ li5"! � Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Monographie imprimée Description An account of the resource Ouvrages imprimés édités au cours des 16e-20e siècles et conservés dans les bibliothèques de l'université et d'autres partenaires du projet (bibliothèques municipales, archives et chambre de commerce) Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Du contrat de gage en droit romain et en droit français : thèse pour le doctorat Subject The topic of the resource Droit civil Droit commercial Droit romain Creator An entity primarily responsible for making the resource Magdī, Moḥammad Faculté de droit (Aix-en-Provence, Bouches-du-Rhône ; 1...-1896). Organisme de soutenance Source A related resource from which the described resource is derived Bibliothèque droit Schuman (Aix-en-Provence), cote RES AIX T 118 Publisher An entity responsible for making the resource available J. Nicot (Aix) Date A point or period of time associated with an event in the lifecycle of the resource 1881 Rights Information about rights held in and over the resource domaine public Relation A related resource Notice du catalogue : <br /><a href="http://www.sudoc.fr/234730838">http://www.sudoc.fr/234730838</a> Vignette : https://odyssee.univ-amu.fr/files/vignette/RES-AIX-T-118_Magdi_Contrat-gage_vignette.jpg Format The file format, physical medium, or dimensions of the resource application/pdf 1 vol. 127 p. 24 cm Language A language of the resource fre Type The nature or genre of the resource monographie imprimée Identifier An unambiguous reference to the resource within a given context https://odyssee.univ-amu.fr/items/show/367 Coverage The spatial or temporal topic of the resource, the spatial applicability of the resource, or the jurisdiction under which the resource is relevant France. 18.. Abstract A summary of the resource. Thèse : Thèse de doctorat : Droit : Faculté de Droit d'Aix : 1881 Provenance A statement of any changes in ownership and custody of the resource since its creation that are significant for its authenticity, integrity, and interpretation. The statement may include a description of any changes successive custodians made to the resource. Bibliothèque droit Schuman (Aix-en-Provence) Description An account of the resource Le gage, ou nantissement mobilier, est un contrat par lequel un débiteur remet un bien en garantie à son créancier pour sûreté de sa dette, et cela sans s'en séparer réellement Contrats -- France -- 19e siècle -- Thèses et écrits académiques Gage (droit romain) -- Thèses et écrits académiques Gage (droit) -- Thèses et écrits académiques