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'IZ
UN!VERSITll DE FRANCE
FACULTE DE DROIT D'AIX
RÉ LIBATION
DU
EN DROIT ROM.AIN
DANS L'ANCIEN DROIT ET LA LÉGISLATION MODERNE
'fHÈSE
POUR LE
DOCTORAT
PRÉSENTÉE PAR
GASTON MARTINEAU DES CHESNEZ
AVOCAT A LA COUR D'APPEL
LAURÊAT DES CONCOURS DE LA FACULTÉ
( Premier Prix de Droit Civil en 1877, 1678, 1879)
ET DU CONCOURS GÉNÉRAL DES FACULTÉS DE DROIT
(Premier Prix en 18 7 9)
AI X
IMPRIMERIE J, NICOT, RUE DU LOUVRE, 16
1 882
�!Jt!riEBSICE PAlL CElANNf • CO~fil
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100215438
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UN!VERSITll DE FRANCE
FACULTE DE DROIT D'AIX
RÉ LIBATION
DU
EN DROIT ROM.AIN
DANS L'ANCIEN DROIT ET LA LÉGISLATION MODERNE
'fHÈSE
POUR LE
DOCTORAT
PRÉSENTÉE PAR
GASTON MARTINEAU DES CHESNEZ
AVOCAT A LA COUR D'APPEL
LAURÊAT DES CONCOURS DE LA FACULTÉ
( Premier Prix de Droit Civil en 1877, 1678, 1879)
ET DU CONCOURS GÉNÉRAL DES FACULTÉS DE DROIT
(Premier Prix en 18 7 9)
AI X
IMPRIMERIE J, NICOT, RUE DU LOUVRE, 16
1 882
�A
LA
MÉMO I RE
DE
MA
MÈRE
BI E
- A I MÉE
�INTRODU01 ION
1
I
Quand deux personnes conviennent de se rendre réciproquement tel ou tel service, d'échanger tel' ou tel pl'ocluit;
il se peut que les deux pl'estations, considérées dans ce contrat comme l'équivalent l'une de l'autre, soient accomplies
sim ultanément. Ce n'est point là toutefois le cas le plus
ordinaire; ce qui arrive le plus souvent, c'est que l'une
des deux parties, en échange du service qu'elle rend, du
pl'oduitqu'elle livre, se contente de la promesse d'un service qui ·lui sera rendu, d'un produit qui lui sera livré
plus tard, en d'autres termes elle consent à fa.ire crédit.
Ce crédit peut lui être dicté par la confiance absolue qu'elle
a dans son débiteur; elle ne doute ni de sa solvabilité,
ni de son honn êteté; elle se rapporte entièrement à sa
bonne foi, et elle n'exige aucune garantie particulière.
D'autres fois, au contraire, la capacité du débiteur inspirern quelque crainte au créancier, il songera al.ors à
prendre des précautions. Il ne s'opposera pas sans doute
à ce que le débiteur diffère l'accomplissement de son obligation , mais il voudra s'assurer autant que possible que
ce qui lui a été promis lui sera livré . Dans ce but, il se
procurera des sùretés : ou bien il exigera qu'un tiers intervienne pour répondre de la solvabilité du débitelll' et
s'engager à payer au besoin pour lui; ou bien il ne consentira à faire crédit qu'autant que le débiteur, ou un tiers
pour lui, affecteront à l'acquittement de la dette un objet
particulier. Dans le premier cas, le créancier se trouverai
�-
4, -
garanti par une süreté pel'sonnelle, dans le second, par
une sûreté réelle.
Il est assez difficile d'iudiquel' celle de ces deux sûretés
qui est préférable à l'autre; chacune a ses avantages et
ses dangers; ce que l'on peut dire, c'est que, suivant les
temps, l'une ou l'autre a été préférée. Si à dater d'une
certaine époque les Romains admirent le principe : Plus
est cautionis in re qua1n in persona, il est certain d'autre
part que c'était aux garanties personnelles que les premiers Romains donnaient la préférence. Plusieurs textes
nous l'indiquent et uous en trouvons également la cel'titude dans ce fait que, lorsque la loi ou' le préteur vonlaien t
qu'une garantie fût donnée au créancièr, c'était une caution qui était exigée; il n'était même pas permis à l'oblig·é
de remplacer cette caution par une garantie réelle. Pourquoi donc cette préférence des Romains primitifs~ On
peut en donner plusieurs raisons et notamment celle qui
se tire de la nature du crédit à cette époque. Le crédit n'a
pas évidemment, dans un état social primitif, le même
caractère que dans un état économique développé. La
fonction du crédit au point de vue économique, c'est de·
faire des avances incessantes à la production, afin de lui
donner la plus grande activité possible. Or, le crédit aux
premiers temps de Rome, était loin de répondre à cette
fonction ; les avances étaient faites à de pauvres laboureurs ruinés par la guerre, à des artisans sans travail, pour
les empêcher de mourir de faim. Dans une telle situation,
il était tout naturel que les créanciers eussent recours de
préférence aux sûretés personnelles. N'avaient-ils d'autre
sentiment que celui de rendre service~ Ils n'oblig·eaient
que ceux dont l'honnêteté leur était garantie par des témoignages nombreux et honorables. Cherchaient-ils en même
temps leur intérêt? La responsabilité de plusieurs les pro-
�-5tëg·eait davantage qu'une hypothèque sur le modeste
outillage de l'artisan ·ou sur un champ ravagé. Comme
autre raison de cette préférence qui fut d'abord acc9rdée
au cautionnement, on peut dire que cette forme de garantie était l'application pure et simple d'un procédé
connu, familier au droit civil, à savoir, le lien obligatoire,
le vincul-um juris. Quand les anciens Romains voulaient
fortifier le lien résultant d'une obligation, ils avaient recours à un moyen bien simple: ils étendaient ce lien à de
nouveaux débiteurs.
Au bout d'un certain temps, cette supériorité s'effaça
peu à peu; au fur et à mesure que les liens de famille se
furent relâchés, il devint de plus en plus difficile dP, trouver
des cautions. Il existait, au début, entre les memb1:es d'une
même famille un lien très ëtroit de solidarité; une offense·
faite à l'un était faite à la communauté tout entière, le
gain fait par l'un d'entre eux profitait à tous; en revanche
la dette de l'un était aussi la dette commune. Dès qu'un
membre se trouvait obligé, tous ses parents considéraient
comme un devoir d'intervenir, de se porter cautions. Au
contraire, quand les relations de famille eurent complètement rlisparu, ou à peu près; on eut beau chercher à
·adoucir leur sort, les eau tians devinrent de plus en plus
rares. D'autre part, les efforts mêmes tentés par le législateur pour encourager le cautionnement, les faveurs accordées aux sponsores, aux. fidepromissores; tout c~la contribm1 à éloigner les créanciers de ce genre de garantie,
pour leur faire préférer la sûreté réelle résultant du g·age
et de l'hypothèque.
Chose curieuse, nous retrouvons aujourd'hui pour les
sC1retés peronnelles la même préférence que celle indiquée
plus haut. Certes, l'état social au milieu duquel nous
vivons, n'est plus le même que celui des Romains primi-
�-6tifs. Le crédit ne consiste plus clan s un prêt de consommation, c'est une avance faite à la production; notre
commerce, notre industrie ont atteint un développement
considérable . Comment donc expliquer cette même pl'éférence dans une société pourtant si opposée de celle des
anciens Romains'? Le motif en est bien simple : la multiplieité, la rapidité des affaires constituent l' âme du
commerce; pour cela une très g rande contlance est nécessaire, il faut la sûreté dans les transactions . On clierche
alors des g aranties dont.la réalisation soit facile pour le
créancier, et c'est sans aucun doute le cp,utionnement qui
s'adapte le mieux à toutes ces exigences. Ce n'est pas à
dire que les sûretés réelles soient complètement abandonnées, mais lenr importance est loin d' être celle des
sûretés personnelles.
L'étude de ces di1erses garanties aecessoires, qui ont
trouvé dans toutes les législations uu e large place, est à
coup sûr des plus intéressantes. Nous attachant aux. garanties réelles et prenant parmi elles l'hypothèque, nous
nous sommes proposé de consacrer ce travail à l'examen
de cette institution. Nous ne l' étudierons pas toutefois
d'une manière complète, nous nous restreindrons à son effet le plus saisissant... c'est-à-dire à la réa.lisation dtt
ga.ge hypothécaire.
�DROIT ROMAIN
HISTORIQUE
Avant d'aborder le principal objet de notre étude (la
réalisation du gage hypoth écaire). il nous paraît intéressant de jeLer un coup d'œil rapide sur le perfectionnement
progressif des voies d'exécution contre les débiteurs, et de
voir comment les Humains sont arrivés à la pratique de
l'hypothèque.
I. -
Voies d'exécution primitives. - Utilité des Sûrntés
accessoires .
Longtemps les Romains ont paru ignorer ce principe si
simple, 'd'après lequel le patrimoine ou débiteur est le meilleur gage du créancier. L'idée plus grossière, plus familière aux civilisations dans l'enfance, que la personne du
débiteur répond de la dette, était d'abord beaucoup plus en
faveur. Dans quelques cas exceptionnels, pour des créances
:iyaot un caractère religieux on polilique, on accordait au
créancier la 7Jignoris ca7J·io; on lui permettait de saisir un
meuble appartenant au débiteur. Mais en thèse ordinaire,
�s -les droits du créancier portaient, avant tout et surtont. sur
la personne de l'obligé ; ils s'exerçaient sous forme de
contrainte par corps. On controverse pour savoir ' si le
nexwn (forme qui servait à créer le lien obligatoire), frappait la personnalité juridique du débiteur, ou s'il contenait
un engagement personnel de servir , accompagné d'une
aliénation fiduciaire du patrimoine. Or, quelle que soit
la solution que l'on adopte sur ce point, ce qui ressort
nettement de l'histoire ùu nex um, c'est le droit, pour le
créancier, de saisir le débiteur en retard de payer, de
l'emmener dans sa maison, de l'y garder soit pour mellre
son travail à profit et en employer le bénéfice à \'ox~inction
de la dette; soit même pour le retenir en prison et le
charger de chaînes. - Qne si l'on n'avait point employé,
pour créer le Hen obligatoire, la forme du nexum; l'intervention du magistrat prononçant l'addictio du débiteur au
profit du créancier, produisait les mêmes résultats. Ce qui
prouve d'ailleurs. d'une façon certaine, la prédominance des
voies d'exécution contre la personne, c'est que ce fut précisément de l'excès en ce genre que uaquit la réaction ;
réaction qui eut pour effet de faire admettre le principe
cité plus haut et d'après lequel ce sont les biens du débiteur, et non sa personne, qui doivent servir de gage au
créancier.
Un pas immense fut fait dans cette voie par la loi Pelilia;
elle libéra tous les nex1: et défendit qu'à l'avenir on engageât sa personne pour une obli gation con tractuelle. Toutefois la loi Petilia n'avait fait que poser un principe , sans
tracer aucune voie pour procéder à l'exécution sur les
1Jiens ; l'organisation de détail devait être l'œuvre du pré-
�-
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teur. En ce point du reste le pr.éteur ne manqua pas de
s'inspirer du droit civil. Le jus civile avait eu la bonorii;m
sectio; la bonorum venditio, créée par le préteur Pubtius
Rtttilius, à la fin du sixième ou au commencement du septième siècle, n'en fut qu'une imitation. Mais ces deux modes
présentaient de graves inconvénients : obligation pour tous
les créanciers de concerter leur action, nécessité de vendre en masse les biens du débiteur. Aussi, quand lfl procédure formulaire eut fait place aux judicia extraordinm·ia,
à la bo?torum venditio fut substituée la bonoritm distractfo.
Celle-ci permettait à un créancier d'agir seul, de diriger
son action sur tel ou tel bien du débiteur, et de plus elle
n'entraînait pas contre ce dernier la note d'infamie. C'étaient
là des voies d'exécution ouvertes à tous, quelque chose
d'analogue à la mise en œuvre de ce gage général dont il
est question dans l'article 2092 du Code civil. Mais on ne
tarda pas à s'apercevoir de l'insuffisance et de l'i nconvénient
de ce gage général lui-même : de son insuffisance, puisqu'il
n'empêchait pas le débiteur de contracter de nouvelles d.eltes;
de son inconvénient, puisque le débiteur pouvait. aliéner ses
biens,_soit sans fraude, soit même frauduleusement pour di·
minner la garantie de ses _créanciers. Il ne fallait pas songer
sans doute à frapper d'indisponibilité les biens du débiteur
pour assurer sa solvabilité ; c'eût été s~crifier l'inlé_rêt privé
à l'intérêt général de la circulation .des richesses. Mais il
était an moins possible de réprimer la fraude et d'empêcher
le débiteur de dissiper ses biens dans le but coupable de
paralyser le droit de ses créanciers; ce fut J'œuvre de
l'action Paulienne. Il était également nécessaire de remé-
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dier aux aliénations faites sans fraude par le débiteur et
c'est à ce besoin qne devaient répondre les garanties accessoires.
II. - Développement des Garanties 1·éelles.
Ainsi que nous avons eu déja l'occasion de le dire , les
garanties personnelles étaient, aux premiers temps de Rome,
d'un usage très répandu. Aussi voit-on le droit civi 1 en ce
point, se développer progressivement pour ~e tenir à la hauteur de toutes les nécessités pratiques. L'examen des sûretés
réelles au contraire, est loin de présenter le même aspect.
L'influence des vieilles traditions, le souvenir dn temps où
les voies d'exécution se résumaient surtout clans la contrainte
par corps , se fit toujours sentir chez les Romains. Longtemps l'usage des sûretés réelles ne leur apparut que comme
un moyen de gêner le débiteur; l'action contre ce dernier leur semblait plus simple et plus efficace. C'est sans
doute à ce degré moindre d'utilité pratique qu'il faut attribuer l'infériorité relative de la législation en matière de
sûretés réelles. En e!Tet, même après qne cette idée si
élémentaire que " les biens du clébitenr sont le gage du
créancier, " eut conquis dans la jurisprnclence romaine sa
place légitime , on ne trouve dans la l é~is l at i on civi le que
la voie incommode et dangereuse de l'aliénation fiduc iaire,
puis plus t:ird, l'emploi encore insuffisant du 11igniis . Il
aµpartenait à la législa tion prétorienne de faire le dernier
pas , d'appliqu er le mode aussi efficace et plus simple de
J'hypothèq ne.
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L'organisation de l'hypothèque fo't donc, comme presque
toutes les institutions défin itives du droit Romain, le dernier mot d'un progrès lent et sage. L'évolution de la législation romaine en ce point, est d'ai lleurs en parfait parailèle avec le développement de la matière des contrats. A
l'origine , les deux pactes qui ont attiré tout d'abord l'attention du législateur , sont Ja vente et le prêt d'argent.
Ces deux conventions avaient été au point de vue de la forme,
l'objet d'une réglementation détaillée; on employait Ja
inancipatio et le nexum . Mais bien d'autres contrats ne rentrant pas dans cette classification si étroite, pouvaient évidemment intervtinir entre les citoyens romains. La pratique se tira d'affaire en considérant la manci71alio et Je
11exum , comme des formes générales , applicables à tonte
espèce de contrats. Ainsi pour former · un dépôt ou un
commodat, on recourait à la mancipalîo que l'on faisait
suivre d'une mmcupalio, par laquelle le dépositaire ou Je
commodataire s'engageait à retransférer la propriété de la
chose. Ce fut aussi Je premier mode employe po~r constituer une sûreté réelle : l'aliénation fiduciaire.
Ce procédé présentait de nombreux inconvénients au
poinr. de vne surtout. de la restitution de la chose. Le contrat de fiducie qu'on y ajoutait était !ln remède insuffisanl.
On vit alors se créer peo à peu une classe nouvelle de
contrats qui se formaient re, par la remise de la chose et
qui ne transféraient plus au iiépositaire ou au comrnodataire que Ja possession. A cette seconde phase correspond
le pigni1s. Enfin, dans certains cas, rnigneusement délimités, on admit que, sans formes spéciales, sans tradition,
sans l'emploi de paroles consacrées. par Je seul effet du.
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consentement : unP, convention pourrait naître sanctionnée
par une action. La législation civiie n'appliqua point ce
progrès à la constitution des sûretés réelles, mais le préteur fut plus hardi et consacra la pratiq_ue de l'hypothèque.
L'utilité de cette dernière institution nous apparaîtra
bien mieux, quand nous aurons parcouru quelques détails
sur ces trois formes successives.
D~ns la première période, nous voyons le débiteur qni
veut fournir une garantie particulière à son créancier, lui
transférer la propriété de la chose gu'il doit engager,. On
joint ensuite à l'aliénation le contrat de fiducie par lequel
le créancier promet de transférer de nouveau au débiteur
la propriété de la chose. quand il sera payé. Mais tandis
que l'aliénation a pour eITet de rendre le créancier propriétaire, le contrat de fiducie p'a d'autre résultat qne de conférer au débiteyr une action personnelle. Il est même . permis de croire qu'il fut un temps où celte action n'existait
pas , où le débiteu,r s'en remettait réellevient ala bonne foi dn
créancier . Dans tous les cas. cette action devait être souvent insuffisante.. Le créancier cumulait les deux qualités
.
de gagiste et de pr~priétaire ; au premier titre, il était bien
soumis à certaines obligations, il ne pouvait notamment ni
aliéner la e:hose avant l'échéance , ni la dégrader; il devait
aussi imputer sur sa créanc~ tout ce qu'il acquérait à l'occasion de cette chose engagée. Mais il n'est pas moins vrai
1
qu'il avait sur elle, en qualité de propriétaire, un droit
absolu; si donc, au mépris d~s obligations que. lui imposait le contrat <le fiducie , il l'aliénait avant l'échéance, le
débit1mr n'avait qu'une action personnelle qui pouvait
~e pas être efficace si le créancier était devenu insolvable.
�-
'!:) --
Là se montre le vice de ce système primitif. Sans doute,
surtout après l'admission de la lex commissoi·ia, les droits
du créancier étaient énergiquement garantis. Il a:vait soin
de se faire donner en fiducie une chose d'une vàleur supérieure au montant de sa créance, et il la conservait s'il n'était
pas payé. D'autre part, il n'avait pas à craindre Je concours
d'un autre créancier; il avait contre les tiers l'action en revendication et les interdits destinés à protéger la possession
de tout propriétaire. Enfin, si la chose engagée lui avait
causé quelque dépense, il rentrait dans ses avances au
moyen de l'action fidiiciœ contraria.· Mais des deux intérêts
mis en présence dans le contrat. de prêt, l'intérêt du seul
créancier se trouvait ménagé; celui du débiteur était absolument sacrifié. Il perdait à la fois la propriété, la possession
de la chose et il ne pouvait être assuré de la recouvrer
même en s'acquittant. On avait cherché des palliatifs à ces
dangers. Il était d'usage que le créancier fît de nouveau passer
la possession de la chose aux mains du débiteur au mo~en
d'un contrat de louage oa d'un precarium. C'étaient fa, on
le comprend, des correctifs bien impuissants ; Je débiteur
ne restait pas moins à la discrétion du créancier. On essaya,
il est vrai, de protéger davantage le débiteur par la voie de
l'iisureceptio. Celui-ci, ne recouvrant pas ·sa propriété par
Je seul fait du payement, on décida que s'il parvenait à
mettre la main sur sa chose, il ponrrait l'usucaper par
un an, qu'il s'agisse de me'ubles ou d'immeubles peu importe. On décida même que s'il avait ressaisi la possession
avant de s'être acquitté, l'usucapion dont il s'agit, serait
encore possible, pourvu que la prise de possession n'eût
pour origine ni un louage, ni un précaire consenti 'par Je
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créancier. Dans cette dero ière hypothèse l' 1irnrece1Jtio était
dite lucrntiva, elle enrichissait le débiteur en dépouillant
le créancier d'une sùreté qui lüi était encore nécessaire.
Cette seconde application de l'ttsurece11tio s'explique par
cette idée que les Romains avaient fort bien compris que la
mancipation fiduciaire dépassait le but qu'ils se proposaient "de créer une garantie réelle. » Le fait l'emportant
alors sur le droit, ils regardaient le débiteur comme restant jusqu'à. un certain point propriétaire de la chose mancipée et ils considéraient qu'il ne l'aliénait que temporai·
rement, avec l'espoir de la recouvrer un jour. Cette idée
ressort nettement des deux textes suivants. (Gaïtts. 11,
220, Paul, S. R. '111, 6, § 16).
Tous ces moyens imaginés pour laisser au débiteur la
possession de sa chose, pour lui permettre d'en recouvrer
la propriété ne suffisaient pas encore pour effacer tous les
inconvénients de la fiducie; il fallait un instrument de
crédit plus satisfaisant, on eut recours au pignus.
Plusieurs jurisconsultes soutiennent que l'institution du
7Jigm1,ç et celle de la fiducie sont contemporaines. li me
semble pourtant plus vraisemblable de ne voir dans le
pignus qu'un perfectionnement de la mancipation fiduciaire. Par l'intrcduction de celle seconde forme, on voulut
atténuer l'inconvénient capital de la première. La propriété de la res pignorata ne passait plus au créancier et le
débiteur ne devait lui en transférer que la possession.
Les droits que le 71ignus conférait au créancier, furent
d'abord bien imparfaits. li pouvait retenir la chose jusqu'au payement, mais sa possession n'était aucunement
protégée; il ne pouvait user de la chose sans commettre
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un (url'/,/,m us11s, il ne pouvait non plus vendre le gage
sans le cô'nsenLement du débiteur. Tous ces inconvénients
tombèrent peu a peu. De bonne heure on accorda au
gagiste des interdits pour protéger sa possession, et la voie
de la procuralio in rem suam lui fournit un moyen facile
d'exercer la revendication. Quant an droit de vendre, ce
fut d'abord un élément accidentel du contrat de gage, il
devint plus tard de sa nature et finit par être de son
essence. La clause prohibitive n'avait d'autre eITet que
d'empêcher le créancier de vendre. sans faire au débiteur
trois significations préalables .
Malgré ces avantages, le pignus n'était pas exempt de
toutes les imperfections de la fiducie. li ne mettait plus,
il est vrai. le débi leur à la discrétion du créancier. mais
il inutilisait la chose. puisque le débiteur perdait la possession et qne le créancier ne pouvait, en princi1Je. user de
la chose sans commettre un f'iirtum usus. Un précaire, un
louage consenti au débiteor pouvait bien servir de correctif
à ce premier inconvénient, mais le gage encourait encore
un grave reproche; il ne permettait pas de faire servir la
même chose à la garantie de plusieurs créanciers. C'était
rn somme, on instrument de crédit bien incomplet, les
besoins économiques exigeaient davantage. On admit alors
que par une simple convention. sans que le débiteur perdît
ni la propriété ni la possession, ni même la simple détention de sa chose, le créancier pourrait acquérir un droit
réel sur l'objet engagé. Cette convention · constituait l'hypothèque. Elle dérogeait à ce principe : " Usucapioniuus
el lradilioniuus, non nudis paclis, doininia renim lrans·
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'16 -
fe1·imtur», mais les avantages qu'elle présentait justifiaient
suffisamment celte anomalie.
III. -
Origine de l' Hypothèque.
Plusieurs auteurs soutienneDt qne l'hypothèque fut empruntée à la Grèce et qu'elle fut introduite à Rome à une
époque qu'il serait assez difficile de préciser. Il me semble
cependant que l'on doit laisser à Rome, l'initiative de cette
insti lotion . La notion de l'hypothèque y est très ancienne.
Nous la voyons de bonne heure pratiquée dans le droit
public, et si dans le droit privé elle ne fnt admise qu'assez
tard, cela tient uniquement à la prédilection des anciens
Romains pour la garantie personnelle, aussi bien qu'a leur
éloignement instinctif pour tout ce qui ne rentrait pas dans
le cadre du vieux droit quiritaire.
Nous disons tout d'abord que l'hypothèque figura de
bonne heure dans le droit public . En effet, l'Etat pouvait
avoir des créances à recouvrer contre les particuliers pour
des eauses multiples, une des principales résultait de l'adjudication aux enchères publiques de la ferme des impôts.
Or l'adjudicataire appelé redemptor ou r1iance1Js, était tenu
de fournir des sûretés réelles pour garantir son adjudication. Les acquéreurs des biens du domaine public, les
entrepreneurs de travaux d'utilité publique étaient soumis
à. la même obligation. Ils devaient affecter des biens réunissant certaines conditions, an payement de la créance de
l'Etat. Celte affectation était consignée sur un registre
public, signée du déclarant; c'était la si,bsignatio.
�- 17 --
Quels étaient donc les efTets de cette subsignatio? D'après
certains ameurs, elle n'aurait été qu'une sorte de désignation de biens, ne créant aucun droit pour le fisc. Mais alors
pourquoi y aurait-on procédé? Dans quel but aurait-on
rempli ces formalités si compliquées en raison desquelles
il existait un titre spécial : De Prœdiatoribus ? Pour
avoir sa raison d'être, le fus 7mediatorii1m devait· évidemment conférer à l'Etat un véritable droit de suite sur les
biens du manceps. Dans une autre opinion, on reconnaît
qu'il y avait là une sûreté réelle; mais c'était. dit-on, sous
l'antique forme de la fiducie. La 71rœltion1m subsignatio
transférait à l'Etat le domaine quiritaire et ce rie serait que
plus tard, êiprès que l'hypothèque eut été appliquée dans les
rapports du droit privé, que l'Etat l'aurait transportée sur
le terrain du droit public. li n'est pas nécessaire d'insister
beaucoup, pour repousser cette seconde manière de voir
aussi bien que la première. C'est aller tout d'abord contre
la vérité historique que d'enchaîner ainsi l'Etat aux pratiques dn droit privé. L'Etat sut s'affranchir de bonne
heure des scrupules et des prédilections qui s'opposaient
au développement rapide du droit privé. Le premier il
pratiqua la 71ignoris capio et l'autorisa pour les créances
ayant un caractère politique; le premier il pratiqua directement l'exécution forcée rnr les biens de ses débiteurs dans
la bonorum sectio; le premier donc il dut aussi s'approprier, lorsqu'elle s'offrit a lui, cette forme si simple si
énergique de la garantie réelle, l'hypothèque. De plus,
rien clans les textes ne laisse supposer un pareil arrangement entre l'Etat et ses débiteurs, les expressions dont ils
se servent n'éveillent nullement l'idée d'un transfert de
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propriété. Dès lors, il est permis de conchire que la
JJrœcliorum .rnbs·ignatio n'avait d'autre effet que de permettre a l'Etat de saisir et de faire vendre les biens désignés par le débiteur. sans lui en transférer ni la propriété
ni la possession; qu'elle contenait en un mot une véritable
hypothèque.
Si dn droit public nous passons au droit civil, nous
voyons que pour y avoir été pratiquée plus tard, l'hypothèque n'en a pas moins germé dans son sein. A côté du
pignt1s depositum que les Romains opposent à la fiducie et
dans lequel le débiteur remet une chose · entre les mains
du créancier. pour sûreté de sa créance ; nous trouvons
une convention d'on autre genre appelée pigntts su1Jpositwn ou oppositum. Le débiteur. tout en donnant une
chose en gage. désire remettre à une époque ultérieure la
prise de possession; le créancier accède à ce désir. il consent
a ne mettre la main sur le gage que lorsqu'il concevra des
craintes fondées, notamment au jour de l'échéance, s'il n'est
pas payé. Or qu'est-ce cela. sinon une véritable convention
d'hypothèque?
Sans doute, pour les motifs que nous avons déjà indiqués, le droit civil ne s'était pas préoccupé de sanctionner
ce pacte; mais son antiquité n'est pas douteuse, elle nous
est attestéo par des textes de Plaute, de Caton, de Térence.
qui parlent de res pignori op1JOsitœ, de res obligalœ. Le
préteur du reste ne manqua point d'accorder aux parties
les moye'ns nécessaires pour faire respecter leur convention:
il procéda avec sa circonspection habituelle, peu à peu, au
fur et à mesure que son intervention devenait utile.
L'application dn 11igniis oppositi'rn se présenta de bonne
�-19hellre dans les rapports du propriétaire et du locataire
d'un immeuble urbain. A l'origine chaque citoyen, riche
ou pauvre, ayant sa demeure à llli; les premiers locataires
ne furent sans doute que des étrangers. Comme il leur
était impossible de trouver des répondants, ils n'offraient
an propriétaire d'autre garantie que le pauvre mobilier
qu'ils avaient avec eux et qu'ils engageaient en eITet . Cet
engagervent ne pouvait être évidemment contracté que
sous la forme d'un pignits oppositnm; le débiteur ne se
dépouillait pas et le propriétaire ayant la faculté de surveiller les objets engagés, puisqu'ils étaient déposés chez
llli, ne faisait point de difi1culté pour retarder la prise
de possession. Mais pour exercer son droit, ce propriétaire
avait recours à ce que l'on appelle la perclusio . Il défendait au locataire d'enlever les meubles affectés au payement des loyers; il faisait, dans ce but. fermer les portes de
la maison, il établissait des gardiens, il pratiquait en un
mot un véritable blocus. Or une semblable mesure, un peu
brutale en elle-même, pouvait en outre être souvent vexatoire pour le locataire. Aussi, à un moment donné, celuici s'adressa-t-il au magistrat ; il voulait un moyen qui le
mît à l'abri des abus de ce droit, de se fëiire justice à soimème, accordé au propriétairn ; tel fut l'objet de l'interdit
de migrando.
La nécessité du pignus opposit·um se fit également sentir
dans les rapports du propriétaire et dn fermier d'un immeuble rural. Le plus sou vent, le fermier ne trouvait pas
de fidéjusseur et n'oITrait d'autre garantie pour ses fermages qu'une sûreté rét-lle portant sur ses instruments de
travail. Appliquer dans ce cas , l'aliénation fiduciaire ou le
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20 - ·
pigrws cle7Josilwm, c'eût été bien difficile, impossible même.
Il fallait donc une forme qui permit l'affectation des instruments, sans en enlever au fermier ni la possession ni
l'usage. Ici encore les parties ne tardèrent pas de demander l'appui du magistrat. Il ne s'agissait plus sans doute de
protéger le fermier contre les conséquences d'une percliisio injuste ; cette mesure était peu pratiquée et peu
praticable en effet pour les immeubles ruraux. Mais précisément parce que le propriétaire n'avait aucun moyen
satisfaisant, de faire resµecter la convention ; on éprouva
le besoin de s'adresser au préteur, on lui demanda de
combler la lacune, ce fut l'objet de l'interdit salvien.
Ce moyen permettait au propriétaire d'acquérir immédiatement la possession des choses qu'il avait bien voulu
laisser provisoirement à la disposition du fermier. Ce
n'était encore toutefois qu'une protedion insuffisante, il
fallait quelque chose de plus, le préteur donna l'action
servienne. Enfin il vint un jour où il parut désirable
d'appliquer à. un rapport quelconque d'obligation,le procédé
si commode dont usaient le propriétaire et le fermier, ce
fut alors que l'action servienne fut généralisée et que, sous
le nom de quasi-servienne, elle fut mise à la disposition de
tout créancier.
Ces quelques explications montrent bien qu'il est difficile d'admettre, que la notion de l'hypothèque ait été
.:omplètement étrangère à. Rome. La marche suivie par Iè
préteur dans la série des voies destinées à. sanctionner le
pigniis 01Jposilum, nous fait bien voir qu'il y a eu là. autre
chose qu'une institution dont Rome aurait été dotée un ·
beau jour par tel ou tel préteur. Elle suppose au contraire
�·- 21 -
que ce sont des Romains, ignorants du droit étranger, qui
en ont pris l'initiative. Ils ont fait une convention d'hypothèque, et leur procédé sans garantie d'abord fut régularisé
plus ta1:d. C'était au début en vertu de la convention même
et de sa propre autorité, que le créancier se mettait en
possession. Le préteur ne re:;ta pas impassible en présence
des inconvénients qu'une pareille situation pouvait àvoir;
il vint aux secours des parties et répondit progressivement
anx exigences des besoins sociaux. La seule chose que
füime ait empruntée à la Grèce, c'est le mot d'hypothèque.
Il y avait fa une expression plus simple, plus précise, plus
technique; on la substitua aux mots un peu vagues de rei
ouligatio, 1·ei opposilio. Mais en ce qui concerne le principe , en ce qui concerne le perfectionnement de l'hypothèq ue, la législation grecque n'a ljertainemeot exerêé chez
les Romains aucune influence.
Cet aperçu historique nous permettra d'aborder plus
facilement l'étude du fonctionnement de l'hypothèque.
Nons exposerons d'abord comment le créancier se met
en possession de la chose hypothéquée ; nous examinerons
ensnile le jus distrah~ndi; nous verrons enfin les conséquences de la distractio pignoris.
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22 -
PREMIÈRE PARTIE
Comment le créancier se met en possession
CHAPITRE PREMIER
Dlve1•s u1oyc11s oa·gnnlsés tlnus ce lnat
11a1• le 1n•éteu1•
Le 1]aclurn sine depositione 1Jigno1·is n'ayant point trouvé ·
de sanction dans le droit civil, ce fnt le préteur qni servit
de juge, nous l'avons vu. il la lutte qui pouvait s'élever
après une telle convention entre le créancier et le débiteur . Il fallait assurer au créancier le droit de suite qui
est indispensable à son droit hypothécaire et que nous
devons relever pl us particulièremen L ici. quoi qu'il soit
l'attribut de tous les droits réels. Tandis que le .propriétaire. et l'usufruitier dans la situation normale, sont en
possession et n'ont à invoquer le droit de suite qu'accidentellement. le créancier hypothécaire ne possède pas la
chose et manifeste d'abord son droit en s'en faisant mettre
en possession. Sans doute quand il a pu, de quelque façon.
mettre la main sur la chose hypothéquée, il jouit des
interdits retinendœ ou rewp1!randœ JJossessionis. dans les
conditions ordinaires. Il résulte en effet de la loi 16 (D. ,
�-
25 -
de Usur7J. et Usuca.p., XLI. 5), que sauf la faculté d'usu-
capet· conservée par Je débiteur, tous les avantages de la
possession et par suitA les interdits, appartiennent au
créancier hypothécaire qui a pu arriver a posséder. Mais
s'il n'a jamais eu la possession de la chose, il lui faut un
moyen qui lui permette de l'acquérir, il ne peut sans
cela user des prérogatives diverses attachées à sa qualité.
Quelles étaient donc les voies qui lui permettaient
d'atteindre ce but? Il faut, pour le préciser, se souvenir
qne Je préteur ne sanctionna d'abord Je pignus 07Jposit11m
que pour répondre à !a néce~sité tout à fait spéciale, de ne
pas enlever au fermier ses instrnments de travail. Les
moyens de procédure furent au début restreints à cette
application ; le droit romain nous en olîre deux : l'interdit
salvien et l'action servienne; uous verrons si l'un et l'autre
se généralisèrent .
I. -
De l'interdit salvi:en.
On ne peut guère attribuer une date précise à l'interdit
salvicn. Cujas le fait remonter à Salvius Julianus, auteur
de l'éd it perpétn el, mais c'est à tort, car bien que le
con traire ait été soutenu, cet interdit est antérieur à
l'action servienne et celle-~i était déjà connue au temps
dè Julien . L'interdit salvien offre cette particularité:
qn'il porte le nom du magistrat auquel on l'attribue,
au lieu d'avoir un nom tiré des circonstances particulières
dans lesqu elles il était donné. Son exercice était soumis
à la double condition d'une convention et. ·d'un apport
�-
24 --
effecti f sur le fo nds , apport qui devait présenter cer tains .
caractères de permanence. Quant à sa natu re, il était
aclipiscendœ7Jossessionis (G . IV. , p. 14.7), mais sa formule ne nous étant point parvenue, on se demanùe
s'il éta it prohibitoire ou restitutoire. C'est en ce dern ier
sens ri ue se prononcent quelques auteurs, sous prétexte
que cet interdit n'él::i it autre d10se qu'un interd it de JJreca rio étendu; mais r~ ous rer.ousso ns un e théorie semblable
el no us admettons le caractère prohi bitoire.
L'interdit. salvien fJO uva it êlre em pl oyé mê.rne ava nt
l'échéance (L . f4., pr. XX, 1); toutefois, en sauvegardant
les in térêts du créancier. il ne fa llait pas priver le fe rmi er
tro p longtem ps à J'avance de ses ins tru ments de travail.
Au s~ i le préteur devait arnir ici un pouvo ir discrétionnaire
et n'accorder l'interdit pour loyers non échus, qu e si le propriétaire ava it de justes sujets de craindre un enlèvement
fraud uleux.
La nécessité d'ass urer au locator un reco urs efficace , ne
permet pas de douter ncn plus qu e l'interdit fût acco rdé
contre tout tiers déten teur . Cela résulte de la loi 1, ( pr . et
§ 1, D. de Salv. int. XLill , 55 ), et l'o n peut également
in voquer en œ sens le témoignage formel de Théophil e
(Corn . sur le§ 5, lnst . lV. 1!'5). Cependant , une consti lu tion de Gord ien qui forme an Code la loi 1 (de Prec. et
Salv ., int. VIII. 9), <. fai t naître quelques di ffic ultés . 0 11 a
voulu s'efforcer_ de concilier ce tex te avec l'opini on de
Th éophile; mais il vaut mieux reconnaître qn'il existe en
effet entre les Pandectes et le Code un e opposition fo rmell e,
opposition qui s'explique pa r le changement survenu dans
la législation. Si le Code n'a::corcle point l'interdit con tre
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25 --
les tiers. cela tient à ce que l'on avait alors contre eux
les actions servienne et quasi-servienne dont la première
es~ mentionnée à la fin 'de la constitution précitée.
Pour ~riompher dans l'interdit, il n'était pas nécessaire
de dém(Jn trer la validité du JJignus. De pnissantes considérations co nduisent à adm ettre qu'il n'avait qu'un caractère possessoire el que le débat laissait entière la question
de savoir si le co nsfüuant avait été ou non capable d'engager sa chose. De plus, un tex te d'Ulpien ( L. 2, XLlll.
55 ), semble établir que dans l'interdit salvien le fond dn
dl'oit n'était pas débattu et qn'il fallait. pour statuer sur ce
point, recourir à l'action servienne. Plusieurs auteurs sont
pourtan t d'un avis contraire, ils attribuent à cet interdit un
caractère définitif et ne le considèrent que comme un
acheminement vers l'action servienne. Ils invoquent à
leur appui un autre texte d'Ulpien (la Loi 10, XX, 1),
d'où il ressort que la possession fait aussi bien triompher
dans l'action que dans l'interdit, et ils pensent que Î'idée
d'Ulpien dans la loi 2 précitée, n'a pas été de faire application dn principe d'après lequel celui qui succombe au
possessoire, peut néanmoins l'em porter an pétitoire. Il
est cependant plus naturel de croire que les rieux moyens
ont coex isté san s superfétation. ayant l'un et l'autre un
domaine distinct. Les doutes q1rn pourrait élever tout
d'abord la loi tO. XX, 1, disparaissent en présence de
cette considérai.ion: " Dans ce. texte. Ulpien avait voulll
simplement reproclllire la doctrine de Julien contenue dans
la loi 1, XLlll, 5&, § 1, sllr l'hypothèse d'un fonds
appartenaut à deux propriétaires . Ce sont les rédaoteurs
des Pandectes qui ont extrait ce fragmen t du livre 70 du
�-
26 -
commentaire sur l'édit, où Ulpien traitait certainement de
l'interdit salvien; ce sont eux qui l'ont placé dans la matière
des hypothèques et qui, pour lui donner une physiono~ie
appropriée à cette place, se sont permis des interpolations:
ils ont remplacé r.oloniis par debilor, et Salviano inlerdiclo
par Serviana. •
Enfin, une question vivement controversée encore. est
celle de savoir si l'interdit salvien rut généralisé; s'il n'y
eut pas un interdit quasi-salvien tout comme on rencontre
plus tard une action quasi-servienne, pour les autres cas
où une chose était affectée à la garantie d'une créance, en
restant entre les mains du débiteur? On l'a prétendu.
Mais tous les textes relatifs à l'interdit salvien se réfèrent
au colonus et il serait étrange. alors que Clans les textes
l'action servienne a presque complètement disparu devant
l'action quasi-servienne, qu'il n'y fût pas question d'applications différentes de notre interdit. Ensuite les arguments
que l'on invoque pour soutenir la généralisation de l'interdit, sont loin d'être concluants. Ce sont des mots perdus,
pbcés incidemment au milieu d'une phrasê, des textes
auxquels on attribue nne signification arbitraire, sans
prendre garde qu'ils se prêtent également à d'autres interprétations. Aussi nous n'hésitons pas à admettre que le
droit classique n'a pas connu l'application de l'interdit
salvien · à l'hypothèque en général. Ce qui est vrai, c'est
que d'assez bonne heure la. pratique contraire prévalut., et
c'est là ce qni explique un texte de Cujas qui porte:
• Quasi-salvianttm credilori ad 7iersequendam possess_ionem rernm wjuscu.mq11e d~/Jitoris obligatariun; est in-
�-
27 -
lerdiclum salvianum el qiiasi-salviarwm sic.ul est actio
se?"Viana et q'àasi-serviana :
II. -
De l'action servienne
Il est facile d'apercevoir que l'interdit salvien était insuffisant atous les points de vue. Pour que le locator l'obtint ,
il fallait. que les choses eussent été apportées sur le fonds
loué , il y avait là un fait matériel de transport, une espèce de
tradition exigée. De plus, étant adipiscendœ possessionis. il
n'était donné qu'une fois; enfin , il ne tranchait que laquestion de possession. D'un autre côté, le tiers détenteur contre
qui pouvait se donner cet interdit, n'y trouvait pas une garantie efficace, le demandeur n'étant pas astreint à établir la
validité du droit de gage. Ce furenl ces inconvénients que
le préteur fit disparaître en instituant l'action servienne.
On ne peut exactement préciser l'époque à. laquelle cette
action fut introduite; toutefois, l'on ne saurait admellre
l'opinion de ceux qui l'attribuent au préteur Servius Sulpicius, ami de Cicéron. On trouve des Servius dans les fastes
consulaires, dès l'an 255 de Rome, et Caton mentionne
déjà une sorte d'action hypothécaire introduite en faveur
de l'agricultnre. Elle fut, dans tous les cas, postérieure à
l'interdit salvien ; elle s'appliquait à la même hypothèse,
aux rapports de propriétaire à fermier. Action in rem,
formée à l'imitation de la rei vindicalio proprement dite,
elle est qualifiée dans certains textes d'ulilis 7wlitio ~L. 16,
D. VIII. 1 ). Sans doute, elle diffère profondément de la
revendication dans ses conditions constitutives et dans ses
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28 - ·
eiTets; mais, comme elle, elle tend à oblenir du possesseur
la restitution de la r,hose, err quelques lIJQins que passe
celle chose. De même que dans la revendication, le demandeur affirme son cl roi! absolu • Aio hanc rem mearn esse• ,
de même dans l'action hypothécaire, il affirme le fait qui,
aux. yeux du préteur, donne naissance a son droit : Aio
hanc rem mihi 7Jignoris nomine obliyatarn. On le voit,
ièi comme dans l'interdit salvien, le demandeur doit établir
la formalion de la convention de gage, ce qui fait de cette
action, une action in /'act1,im ( L. t 'l, §. 1, XX, 1 ). Mais
à \a différence de ce que nous avons constaté pour \'interdit,
il doit de pins justifier que le débiteur pouvait disposer
de la 1:hose. èt que, dès lors, il l'avait au moins in bonis au
momentdelaconvention(L. 52, XLI, 1).llimportaitpeu
d'ailleurs qu'il y eût ensuite vente ou usucapion ( L. 1.
§ 2. XX, 1 ), toutefois la prescription par dix et vingt ans
était opposable ail créancie1 hypothécaire ( L. 44, § 5,
XLI, 5 - L. 1, Cod . VII, 56 ). En dehors des deux conditions que nous venons d'indiquer. le juge devait encore,
avant de donner gain dè cause au ùemandeur, vérifier s'il
n'avait pas été désintéressé à l'échéance (L. '15 , §l.1- ,XX,'I).
Voilà en quelques mots, l'idée de l'action servienne qui
donne enfin pour un cas particuliér, une sanction à la véritable notion d'hypothèque. Que faut-il , en eiTet, pour
constituer l'hypothèque? Qu'un bien laissé aux mains d'un
débitenr soit ''alablement alîecté, par un droit réel qui le
frappe et le suit pat'lout , à !'acquittement d'une obligation.
Ces conditions suffisent, toutes se représentent dans l'action servienne , aucune autre n'est exigée.
�-
29 - ·
Il ne reste pins qn'à étendre, à généraliser l'application
de l'action créée par Servius. c'est ce que fait le préteur
d:rns l'action quasi-servienne ou hypothécaire.
CHAPITRE DEUXIÈME
De I' A.ctlou ilypotltécah•e
La formule de cette action ne nous est point parvenue
intégralement dans les textes; ont peut toutefois la reconstituer ainsi: Judex esto, si paret eam rem de qua agitur,
ab eo cujus in bonis tu:m fait, A ulo Agerio pignori obligatam
esse, prnpler 1Jecuniarn certam creditam, eamqHe pecuniam
ncque soliitam neque eo nomine satisfact1tm esse, neque pe·r
Aulum Ageritmi slare quominits solvatur, satisve fiat; nisi
arbitralu ttto Niimeni,s Negidius aut rem A·ulo Agerio restituai, aut pecimiam solvat; quanti ea res est, tantam pecuniam Numerum Negidiitm A·ulo Agerio. condemna, si non
pa·ret absolve.
Cette formule était la même que celle de l'action servienne; seulement clans ce dernier cas, on spécifiait que
l'objet hypothéqué avait été inveotum et illatwm Et que la
dette était fundi merces. Les mêmes principes régissaient,
du reste, les deux actions; mais l'une d'elles visant une
hypothèse spéciale clont nous n'avons pas à nous pré0c-
�-
50 -
cuper, nous ne parlerons que de l'action qnasi-servienne,
et nos explications seront communes à chacune d'elles.
I. - Le Créancier· hypothécaire pe.iit-il se mettr·e en possession
de sa prop-re autorité ?
Ne pourrait-on pas préteudre qu'en constituant hypothèque , le débiteur a consenti à ce que l'échéance venue
et le payement non effectué, le créancier se mît en possession imméd iate, sans sommation aucune? Cette doctrine
parait, en effet , consacrée dans la Loi 5, Code VI li, 1!_1,, qui
porte : Creditores qui conventionis legem ingressi 1iossessionem exercent, vim qufrlem facere non videntur, allamen
aucloritute 1Jrœsidis possessionem adipisci debent.
Les praticiens du moyen âge ont tiré un grand parti
de ce texte, pour confirmer le droit de se faire justice à soirnême, qui devint la règle commune dans les législations
barbares et dans la législation franque jusqa'à l'établissement de la réintégrande.
Quant à ce qui est du pur droit romain , il faut supposer, pour que le texte précité soit applicable, qu'un
pacte de auferendo était intervenu entre créancier et débiteur. C'était alors en vertu de la convention même, que le
créancier se mettait en possession et encore, dans ce cas,
l'empereur déclare-t-il que si le débiteur résiste , il faudra
recourir à l'intervention du magistrat. Comment, en effet,
la constitution de Sévère , pourrait-elle autoriser en toqte
circonstance la prise du gage par violence, lorsque la Loi
8, (D. ad. leg. Jul. XLVlll , 7,) supposant précisément le
�-
5t -
cas où un créancier se mettrait de cette manière en possession des biens du débiteur , le condamne à l'infamie et
à la perte du tiers de ses biens; lorsque celle pénalité est
spécialement confirmée pour notre hypothèse par les Sentences de Paul (S ., liv. 11. tit u., §?>);lorsqu'enfin un.
décret de Marc-Aurèle (L . ·15, D. IV. 2) punit de la perte
de sa créance. le créancier qui, même de bonne foi et
sans violence. s'emparera de la chose qui lui est réellement due. Cette constitution ne déroge év idemment à ces
principes, qu'en ce qu'elle déclare. que les peines édictées
par Marc-Aurèle ne seront pas encourues, quand le créancier
se mettra en possession en vertu d'un pacte de au{crendo.
Mais même dans · cette hypothèse, la résistance du débiteur
ne reste pas moir,s légitime, soit qu'il repousse le créancier,
soi t qu'il J'expulse à la première nouvelle de la prise de
possession: et c'est précisément pour éviter toutes ces difficullés, que Sévère conseille dans le texte préci té, de recourir préalablement à l'autorité du magistrat.
Etant ainsi .donné que le créancier ne peut, en principe,
de son autorité privée, s'emparer de la chose hypothéquée;
nous allons étudier maintenant les conditions requises
pour que l'intervention du magistrat soit efficace.
IL
Conditions d'exercice de l'action hypothécaire
On peut en distinguer deux sortes: les unes que nous
ilp'))ellerons conditions de droit; les autres que nous appellerons conditions de ternps .
�-
52 -
A. CONDITIONS DE DHOIT. - Pour riue le demandeur
triomphe dans l'action hypothécaire; il faut que certaines
conditions soient réunies soit en sa propre personne, ~oit
en la personne du défendeur ..
Chez le Demandeitr . -
'1° «Il doit avoir une créance. "
L'extinction partielle de cette créance ne serait pas un
obstacle. ,, 2° u Il doit avoir sur la chose qu'il réclame une
hypothèque tacite ou conventionnelle " ; dans ce dernier
cas, elle doit être valablement constituée par le propriétaire ou avec le consentement de celui-ci. Mais qu'on y
prenne garde, le demandeur qui désire obtenir la formule
de l'action hypothécaire, n'invoque pas un droit réel, il se
contente d'invoquer le fait d'une convention de gage;
l'action est in {actitm et non pas in jus. « 5° Le demandeur
ne doit pas avoir la possession de la chose grevée d'hypothèque. » 4° « Il faut enfin qu'il n'ait pas refusé d'accepter le payement de sa créance. " Ce n'est en effet qu'à
défaut de payement qu'il peut agir, et s'il est en ùemeure,
c'est tout comme s'il avait été payé (L. 5, Cod. VII, 51 ).
l
Celui-ci doit avoir la chose
en sa possession. ou avoir cessé par dol de la posséder. ou
encore avoir fait croire par dol qu'il la possédait. " 2° • li
ne doit pas être un créancier hypothécaire préférable au demandeur." Pourvu que cette condition soit remplie, il n'importe, au point de vue de notre action, que le poursuivant
soit premier ou second créancier hypothécaire ; mais il est
évident que le créancier. premier en rang, a un droit
d'action beaucoup plus efficace que les autres. puisqu'il
Chez le Dé{endeiir. -
0
•
�-
55 -
n'est pas expose a rencontrer une exception fondée sur
l'infériorité de son droit. 5° " Dans l'hypothèse spéciale
où l'hypothèque a été concédée. d'ailleurs· valablement, par
un possessenr ail usucapionem, ayant l'action pnblicienne,
il faut qne le défendeur ne soit pas le propriétaire ou un
de ses ayants cause. " 4° "Eu dehors des exceptions communes à toutes les actions et dont bénéficie naturellement
Je défendeur à l'action hypothécaire, il faut que celui-ci ne
puisse opposer une des exceptions spéciales à notre matière, dont les unes ont Ull caractère purement dilatoire,
dont les autres ont pour but d'empêcher le créancier de
s'enrichir aux dépens du défendeur. Il peut en effet. invoquer un droit de rétention en raison des impenses; opposer
l'exceptio cedenclarnrn actionum., à moins que la cession ne
nuise au créancier ( L. 19. XX. 4. ). Il peut invoquer aussi
le bénéfice consacré par Justinien dans la Novelle IV,
chapitre n, et appelé pat• les interprètes beneficium excussionis penwnale, lequel astreint le créancier à poursuivre le débiteur, son héritier ou sa caution avant le tiers
détenteur . Le défendeur peut enfin opposer Je beneficium
excussionis rettle (L. 2, Cod. Vlll, u. ), par lequel Je possesseur de choses grevées d'une hypothèque générale, peut
exiger que le créancier s'en prenne d'abord, aux biens
qu'une hypothèque spéciale affecte à Ja même dette.
B. CONDITWNS DE TEMPS. - A côté des conditions de
droit. ne faut-il pas admettre anssi des conditions de
temps? Deux questions se présentent à ce sujet.
1. • Le créancier ne peut-il pas agir avant une certaine
�54, -
époque?,, Cela donne lieu à certaines controverses. Dans
un premier système. ùis\inguant entre le gage el \'hypothèque. on dit:·« Le créancier qui a reçu une chose en
gage et qui vient a perdre la possession, peut immédiatement intenter l'action hypothécaire contre le détenteur
actuel, quand bien même sa créance ne serait pas encore
exigible . Mais au cas d'hypothèque, le créancier doit attendre. pour agir, l'échéance de la dette. • Nous ne saurions
admettre cette distinction; le texte sur lequel on s'appuie
(L. 14·, pr. XX, 1) pourlasoutenir, ne la permet nullement. Ulpien songe dans cbttc décision à un contrat de
louage, il vise l'hypothèque tacite on conventionnelle dont
sonl aITectés les meubles qui garnissent les lieux loués ;
rien n'indique donc, qu'il faille restreindre sa décision an
gage. Puis , la façon dont est conçu ce texte ( quœsitwn
est . .. ), montre qu'Ulpien veut s'y expliquer sur on point
qui pouvait faire diflicollé; or, le créancier gagiste a certainement droit à. la possession même avant Î'exigibililé de
sa créance; il peut, sans aucun cloute, re.couvrer cette
possession s'il vient a la perdre; ce texte n'aurait donc aucune utilité , s'il ne f;e référait qu'à cette hypothèse.
Nous n'admettons pas davantage le système absolu
d'après lequel , l'action quasi-servienne ne pouvait en aucun
cas être exercée avant l'échéance. On cbe~che dans celte
opinion , a repousser le texte si positif d'Ulpien que nous
avons cité, en disant qn 'il doit s'en tendre de l'interdit salvien,
plutôt que de l'action hypothécaire. Mais rien n'autorise
cette supposition ; elle est d'autant plus arbitraire que, soit
à cause de son caractère provisoire, soit à cause de son
analogie avec la perclu.sio , il ne pouvait faire doute pour
�-
55 -
personne. que l'interdit salvien fût in vocable même avant
l'exigibilité de la dette. On persiste pomtant et l'on objecte
qu'en admettant qu'Ulpien ait voulu parler de l'action
hypothécaire, sa décision n'est dans tous les cas qu'un arrét
d'espèce , puisqu'il s'agit dans la loi 14 d'un locataire, qui
peut facilement faire disparaître le gage. Saas doute,
mais il ne faut pas conclure qu'il y ait là un jus singttlarc
tn matière de louage. Le principe que nous soutenons et
d'après lequel le créancier lJeul. agir avant l'échéance se
trouve encore confirmé par un autre texte (L. 15, § 5,
XX, ·I) . De cette décision de Marcien, il ressort clairement
que dans tous les cas d'un prœsens deuititm, c'est~à-dire
d'une dette qui n'est pas conditionnelle, qu'elle soit ou non
à terme. le créancier peut intenter de suite l'action hypothécaire. JI est vrai qu'un autre texte de Marcien ( L. 5,
§ ·I, XX, ô ) , porte : Si paciscatur c1·editor ne intra
annmn pec1.tniam petat, intelligitur de hypotheca qitoqttc
idem pactiis esse. Mais si nqus rapprochons cette décision
de la précédente, nous voyons qu'elle ne contredit point notre
système. La senle conclusion qne l'on en puisse tirer c'est
que, clans le cas d'une dette à terme. le défendeur pourra
opposer une exception tirée de la non-exigibilité de la
dett.e et qüe, si le créancier ne triomphe pas alors dans une
replicatio doli basée sur ce que le débiteur ou le détenteur a donné de justes sujet.s de défiance, l'exercice de son
action sera jugé prémat1Jré.
II. "N'y a-t-il pas, êlu contraire, une époque après
laquelle l'exercice de l'action ne sera plus possible ,, ? [ci
nons répondons affirmativement. L'action hypothécaire se
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5G -
prescrit, en eITèt, par dilîérents laps de temps , suivant les
cas:
Est-elle dirigée contre le débiteur ? Dans ces conditions,
elle était, jusqu'à. Justinien, imprescriptible; cet empereur
décide qu'elle s'éteinùra par une prescription de quarante
ans (L. 7 pr., Cod. VII, 59 ). Est-elle dirigée par un
créancier antérieur contre 'un créancier postérieur? Elle
se prescrit soit par trente. soit par quarante ans (L. 7. §
1 et 2, Cod. Vil, 59). Est-elle enfin dirigée contre un
tiers détenteur? Sa durée est en principe de trente ans,
sauf l'hypothèse où Io possesseur est déjà. protégé par la
fon gi te rn1JOris 1Jrœscr i1Jtio.
Telles sont les cor1ditions auxquelles le créancier doit
satisfaire pour obtenir la possession du bien hypothéqué;
c'est là eiiectivement le but de l'action; nous allons le
constater en étudiant ses résultats.
III. -
Effets cle l'action hypothécaire.
Le créan·cier démontre victorieusement son droit, que
va-t-il obtenir? Pour se rendre un compte exact du caractère de l'action quasi-servienne, il faut observer deux
choses: Tout d'abord, le but définitif (médiat à. la vérité)
que poursuit le demandeur, est d'arriver au payement de
sa créance; si le débiteur exécute son obligation, l'action
n'a plus de raison d'être : Jus petitoris removetur, soluto
pig11ore (Paul, L. 12, § 1, XX, 6 ). D'autre part, le
droit directement sanctionné par l'action hypothécaire, est
le jus vossiclendi ~ c'est là. le but immédiat de cette action .
�,
~-
57 -
La possession constitoe le véritable objet de la poursoite, le créancier 7Jersequilur rem, il en demande le délaissement. De ces deux points de vu&, le juge doit tenir compte.
Dans son arbitral us, il doit permettre au détenteur de
s'exécuter et l'engager même à. le faire. Aussi, le magistrat
qoi délivre la formule, dira-t-il au juge en parlant du défendeur : Nisi peciiniam solval, aut rem 1·estituat condemna; la condamnation n'interviendra qu'après refns
d'obtempérer à cet ordre. En un mot , aux deux caractères
<l'action réelle et d'action in factiim que nous avons déjà
reconnus à notre action, nous devons en ajouter un troisième, celui d'action arbitraire. C'est ce dont nous témoigne clairement Marcien dans deux textes di!Iérents (L. 15,
§ 4, XX, 1, et L. 16. § 5). Si 7Jossideat, nous dit-il
dans la dernière de ces lois, is cum quo actwrn est, et a11t
11ec1.i.niarn solvat, aut rem restituai, œque absolvendtis est.
Mais qu'on le remarque bien, si une double alternative est
comprise dans l'arbitriiim du juge, la restitution de la
chose , à quoi tend directement l'action quasi-servienne,
est le seul objet de cet arbitrium; la soliitio encore possible
ao moment du jugement n'est qu'une {acultas provenant
du caractère accessoire de l'action. Ce que le créancier
demande , c'est le délaissement de la ras.
Sous le Bas-Empire, le demandeur pouvait se faire
mettre de force en possession. Mais dans toute la période
antérieure, le défendeur ne pouvait être contraint manu
militari a exécuter l'arbitrium jttdicis' et la condamnation
pl'Ononcée par le juge était, suivant le principe général du
droit romain, exclusivement pécuniaire.
Nous ne nous étendrons pas ici sui· la soltitio qui pou-
�-
58 -
vait être fournie , ni sur la condemnatio dont le montant
variait, suivant qu'il y avait ou non dol de la part du défenrJeur, suivant aussi que ce dernier était le débireur luimême ou un simplr. possesseur. Nous nous écarterions
ainsi de notre sujet , car alors il ne peut être évidemment
question de la réeilisation du gage hypothécaire; la restitution de la chose grevée attirera seule quelques instants
notre attention.
Celle restitution aura d'abord pour objet la chose ellemême. Selon la nature du droit hypothéqué, on devra en
procurer au demandeur la possession ou la quasi-possession:
la possession. s'il' s'agit du droit de propriété; la quasipossession, quand elle est possible, s'il s'agit de tout autre
ùroit, comme d'un usufruit, d'une servitude à établir. La
restitution s'appliquera ensnite aux accessoires de la chose
principale, soumis à l'hypothèque. Ce point est plus délicat et donne lieu à certaines distrnclions. Nous devons
envisager séparément dans les accessoires. ceux qui s'unissent à la chose principale et ceux qui sont produits par
cette chose même.
A. Accessoires 1·éu11is
à la chose w·incipale soit natu.-
rellement, soit artificiellement. - S'il n'y a entre les choses
réunies, qu'un lien plus ou moins étroit: on doit, pour
savoir si l'accessoire a été hypothéqué, tenir grand compte
de l'inten.tion des parties. C'est ainsi que le créancier
n'aura certainement aucun droit à ce qui se trouve en
rapport avec la chose d'une manière transitoire ( L. 52,
XX, 1 ) , ni au peculiwn d'un esclave hypothéqué, à moins
de convention expresse ( L. 1, § 1, XX, 1 ). S'il y a au
�-
59 -
contraire incorporation nécessaire et absolue., quelles que
soient la nature et l'importance des accroissements, qu'ils
soient matériels ou juridiques, ils sont compris dans l'hypothèque et par suile dans la restilution. Ainsi quand un
fonds a été hypothéqué, l'alluvion qui vient l'accroître est
également frappé par l'hypothèque ( L. 16, § 1, XX, 1 ).
De même, si l'on a hypothéqué la nue propriété d'un fonds,
l'usufruit qui vient s'y réunir est grevé de la même charge
(L. 18, § 1, XIII, 7). Si le fonds engagé gagne une
valeur considérable par suite de l'acquisition de servitudes
sur un fonds voisin, cela profite encore an créancier hypothécaire ; ici, toutefois, nous devons noter que si ces
servitudes ont été obtenues à prix d'argent par un tiers
acquéreur de bonne foi, celui-ci aura contre le créancier
une exception de dc,I, à l'eITet de se faire indemniser.
Au surplus, ce principe, d'après lequel l'hypothèque
s'étend aux accessoires, était entendu très largement ; on
trouve des cas où le dr0it rlu créancier 5ubsistait, nonobstant la Lransformation complète de la chose : Si res hy71olhecœ data, dit Marcien ( L. 16 , § 2, de Pign.), voslca
m!tlala fucril, œque hYJJOlhecaria ar.lio com1ielil; veZ.uli de
domo data hYJJolhecœ el horlo [acta; i"dem si de loco convenil et dom us /'acta sil. C'est là une différence d'avec i'usu-
fruil, di!Térence qui s'explique d'ailleurs sans pei11e.
L'usufruit est le droit d'user d'une chose avec sa destination actuelle, quan'd le bien qui en est grevé se transforme, par exemple quand il s'agit d'une maison détruite
par nn incendie, l'exercice clµ droit de l'usufruitier n'est
pins possible. Le propriétaire, au contraire, peut tirer de
sa maison toute l'utilité qu'elle est susceptible de pro-
�-
4-0 -
curer, quelles que soient les transformations qu'elle subisse. Même en cas de démolition, il conserve la propriété
du sol et des matériaux. Le créancier auqnel il a consenti
une hypothèque doit avoir les mêmes droits que lui.
B. Accessoires prollails 71a1· ln chose. ou Friûts. - Nous
devons d'abord observer que chez les Romains, qui autorisaient l'hypothèque des menbles, les fruits pouvaient
être hypothéqués spécialement par les parties. Séparés du
fonds, ils sont atteints par cette hypothèque spéciale et ils
deviennent à ce point de vue , la chose pri11cipale, pourvu
toutefois qu'au moment de fa séparation ils soient la propriété du constituant ou de ses héritiers (L. 29, § 1.
XX, 1 ). Mais ce n'est pas à cette hypothè.;e que nous
faisons allusion, nous supposons qu'aucune convention
particuliilre n'a trait aux fruits et que le fonds a été hypothéqué; le créancier, dans ce cas, a-t-il néanmoins droit
aux fruits? En d'au-tres termes, clans quelles limites l'obligation de restituer s'applique-t-elle à ces accessoires de la
chose principale poursuivie par l'action quasi-servienne?
Une distinction est encore ici indispensable, suivant qu'il
s'agit des fruits perçus -depuis ou avant la litis contestatio.
Pour le temps qui suit ia litis co11testatio, le créancier
peut réclamer les fruits sans distinction; c'est là. une conséquence du ·principe qui veut que le demandeur obtienne
ce qu'il aurait eu, si le défendeur s'était exécuté au moment
même de la demande. Mais comme l'intérêt est la mesure
des actions, on ne lui adjuger.a de ces fruits que la quantité
suffis:i.nte pour le désintéresser.
Pour le temps qni précède la litis conteslalio, la solution
�-41varie suivant la qualité de la personne du défendeur .
Est-ce le constituant lui-même ou son héritier? Les fruits
ayant été perçus par eux, sont tacitement hypothéqués.
Malgré le textA de Paul qui semble contredire cette opinion
(Sent. II, !J , § 2 ), les fruits dans cette circonstance doivent être, en principe , considérés comme atteints par l'hy·
polhèque : Si mancipict in causam pignoris r.r:ciden111t,
ea qaoque quœ ex his nata swit, codern j11re habenda siml ,
dit le même l'au 1 dans la loi 2 9, § 1, XX , 1 . Mais il
faut pour cela , qu'au moment de leur séparation. ils soient
la propriété du constituant ou de ses héritiers : /ta 1n·ocectit, continue Paul, si dumini·um eornm ad eum ]Jervenit
qui obligavit, vel heredem ejits.
Si au lieu du constituant ou de ses héritiers , le créancier
trouve en face de loi un tiers acquéreur, il ne peut évidemment obtenir des fruits qui ne sont pas hypothéqués,
alors que d'ailleurs aucune obligation de restituer n'exi~te
avant la lilis contestatio. Supposons enfin que le créancier
agisse contre un possesseur non propriétaire ; d'après une
première opinion , le créancier pourrait réclamer absolument tout ce qu'aurait obtenu le propriétaire . Cependant,
tout en admettant, en effet, que le possesseur pourra être
condamné au profit du · créancier, comme au profit du
prnpriétaire revendiquant, nous apporterons une double
restriction; la condamnation , suivant nous , ne sera jamais
que subsidiaire et le possesseur de mauvaise foi lui-même
ne pourra être condamné que pour les fruits ex.istan~s. Nous
appliquons de cette manière un texte de Marcien ( L. 16, §
4., XX , 1 ) qui porte: De antecedentibus fnictibus, nihil
potest (judex) ]Jronunciare, nisi exstent
el
res non suf'ficit.
�•
-
42 -
Une fois en possession, le créancier se trouve dans une
situation toute particulière. Il est plus qu'un détenteur,
puisqu'il peut suivre l'objet engagé, en cas de perte ou de
vol, entre les mains de n'importe quel détenteur, même
entre celles du débiteur <]Ui aurait repris l'objet; mais il
n'est pas non plus un possesseur ad usucapionem, puisqu'en supposant que l'objet saisi appartienne à. un tiers et
que le débiteur fût en voie de J'nsucaper, l'usucapion continuera.
La possession n'a pas, an reste, ce seul effet d'assurer au
créander la garde de son gage. Sans doute si la chose est
de~tinée à l'nsage personnel du débiteur, s'il s'agit, par
exemple de vêtements, de pierres précieuses, le créancier
ne saurait s'en servir sans commettre un fu.rtiim. usus ( L.
54, XLVll, 2). Mais si la chose est frugifère, le créancier
en gagne les fruits par la perception (LL. 1 et 5, Cod, IV,
21• ), ~auf à les imputer sur les intérêts d'abord, sur le
capital ensuite. Il échappe même à l'obligation de rendre
compte des fruits perçus, s'il est intervenu un pacte d'antichrèse en vertu duquel les fruits et les intérêts sont réputés
se çompenser.
Si Je débiteur paye la dette, le créancier jouii. d'un droit
de rétention non seulement pour les dépenses nécessaires
'qu'il a faites, mais même pour les simples créances chirographaires qu'il peut avoir encore. Enfin s'il se trouve en
présence d'un débiteur insolvable on de mauvaise volonté,
il songera à tirer parti de la chose engagée, à en réaliser la
valeur; c'est .ce que lui permettra de faire le droit de
vente dont il est investi et dont l'exercice va faire l'objet
de notre deuxième partie.
�45
DEUXIÈME PARTIE
Exercice du Jus distrahendi
D'ordinaire, Je droit d'aliéner est réservé au propriétaire. Celui-ci ne l'a pas perdu par suite de la constitulion
d'hypothèque; il se peut toutefois que la vente de la chose
qu'il a engagée constitue Je sa part un délit donL le
créancier poursuivra la répression par une action pénale .
Bien plus , il se peut que le droit de Yendre soit enlevé au
débiteur par une convention expresse. Un texte de Marcien
( L. 7, § 2. XX , 5) est formel en ce sens, et puisqu'il
respecte la convention des parties, pourquoi ne pas le respecter nous-mêmes? Pourquoi vouloir, comme qnelquesuns, le modifier , Je reconslil uer en u11 sens fayorable à
l'opinion contraire? Au reste, l'aliénation consentie par le
propriétaire, pent être également nuisible au tiers acquérellr : Res transit cwn sua causa; elle ne fait disparaître
ni le droit de gage, ni lê jus offerendi des créanciers hypothécaires. Sans doute , quand l'acquéreur n'aura pas été
instruit de la situation et que le prix n'aura pas été affecté
immédiatement à payer le créancier, le vendeur sera reconnu conpable de steflionat. Mais en tout cas , si . l'acquérelll' veut être prudent , il fera bien d'exiger. le désinté- ·
ressement complet des créanciers , ou s'ils ne peuvent être
�-
44 -
tous désintéressés, l'intervention du premier créancier ala
vente.
Quant au droit en vertu duquel un simple créancier
réalise lui-même la chose affectée à. son gage et se paye
de ses propres mains, c'est assurément un droit exorbitant
et il n'y a pas lieu d·e s'étonner qu'il n'ait point existé de
tout temps dans le droit romain. Nous devons donc étµdier
l'origine et le fondement juridique du j1~s distrahendi, en
même temps que les modifications dont il est susceplible ;
nous devons voir aussi quel est celui qui peut valablement
\'exercer, dans le CF\S où i\ y a plusieurs créanciers hypothécaires; ces différente;; question~ feront l'objet d'un premier chapitre. Dans \111 second chapilre. nous verrons les
conditions auxquelles ce droit est subordonné i enfin, dans
un troisième, nous examinerons la manière doQt il s'exerce
oq l'aliénation en elle-même.
CHAPITRE PREMIER
L'hypothèse du concours de plusieurs créanciers hypothécaires, nous ayant paru mériter une étude spéciale, nous
lui avons consacré une section entière qui sera la seconde
de ce chapitre.
�-
4t> -
PREMIÈRE 8ECTION
1 .
Origine et fondement du «Jus distrahendi» ; modiftcaUon1
dont il est susceptible.
I. -
Origine clu Jt1s distrahendi
Lorsque le gage se réalisait par une aliénation fiduciaire, le créancier devenu propriétaire avait sans doute
le droit de vendre; mais nous avons vu qu'il ne devait
point l'exercer car le débiteur pouvait d'un moment à
l'autre exécuter son obligation et intenter l'action fiduciaire. Une tex commissol'itt introduite dans le pacte
de . fiducie, vint en premier lieu autoriser le créancier
à garder la chose en payement, s'il n'était pas désintéressé à la date fixée; puis le pacte de veridendo fut
employé de préférence, non pour donner au créancier un
droit de vente qu'il avait déjà, mais pour le soustraire aux.
conséquences de l'action fiduciœ. Bieotôl l'on sous-entendit
ce pacte el l'on ne tint plus compte de la convention contraire ne vendere liceat. Celle-ci ne produisit d'autre effet
que d'imposer au créancier l'obligation de dénoncer la
vente au débiteur, afin que ce dernier pût exercer un droit
de préemption sïl le jugeait à propos.(P. S. 11,t5,§ 5).
Dans le contrat réel de gage nous voyons, au point de
vue du droit de vente, se répéter la même progression.
Elle se justifie même davantage car à son origine, le.pignus
nous J'av·ons vu , se résumait en un droit de rétention
�-
46 -
( L. 75. XLVII, 2 ); ce ne fat que postéri1mrement qu'on
y attacha les interdits possessoires et que l'on accorda au
créancier la jouissance. Comment comprendre dès lors ,
avec un droit aussi limité_. la faculté de tranférer la propriété ? Sans_ doute , le pacte commissoire fut encore ici
d'un grand secours; mais , en tout cas, l'introduction du
droit de vente ne put être d'abord qne J'œuvre d'une clause
expresse intervenant au moment de la formation du contrat.
C'est ce que confirme un tP;x.te de Gai us (Corn. 'I ·J , §
61·) : Alienm·e potest creditur pignus ex JJactione; et plus
loin: Qui olim ]Jactus est ut licer·et creditoi·i pignus vendere si pecunia non soluatur. Un simple pacle semblait
donc tout à la fois suffisant et nécessaire, mais le créancier
qui aurait vendu sar.s ce pacte se serait rendu coupable de
vol (L. 75, de Fttrtis, XLVII, 2) . La faveur allachée à
celte clause s'accentua d'ailleurs de plus en plus; elle put
bientôt être introdnite même après la convention et elle ne
tarda pas à devenir de style clans tous les engagements
(11actum t•ulgare ·iit vendere liceal - L. 4, Cod. IV, 14).
Sous l'influence des besoins pratiques on finit par la sousentenclre, elle devint de la nature du gage el même de
son essence. A partir de cette époque. le pacte cle ·non ventlendo ne fit plus qu'imposer au créancier les trois dénonciations exigées autrefois pour jouir du droit devente; c'est ce
que nous pouvons déduire d'un texte d'Ulpien que nous élu·
<lierons un peu plus loin (L. 4, XIII, 7 ). Nous trouvons
cependant un passage des Institutes qui ne reconnaît Je ·droit
de vente que lorsqu'il a été stipulé exµressément ( 11 ·8, § 1).
Mais il faut voir' là une inadvertance des compilateurs de
Jnstinién , qui se sont contentés dereproduire un paragraphe
�-
47 -
d-e· Gaius ( 11, 64 ), à moins qu'ils n'aient vouln parler du
pacte tacite nécessairement sous-entendu dans la constitution du gage.
La même marche s'est-elle reproduite pour l'hypothèque? Il est permis d'en douter, ou tout an moins rien
ne le prouve. 011 comprend , en effet , jusqu'à un certain
point, la fiducia et le pignu.s sans le droit de vendre. Le
créancier gagiste ou fiduciaire a la chose entre les mains. il
en jouit; la privation qu'en éprouve le débiteur est pour
celui-ci un motif de s'acquitter à l'échéance de la dette.1\ucun
de ces avantages ne se rencontre au contraire dans le cas
où le créancier est garanti par une hypothèque. Il ne peut
se faire attribuer la chose avant l'échéance que dans des
circonstances exceptionnelles et s'il n'avait d'autre perspective que d'obtenir à cette époque une possession qui ne lui
est guère avantageuse; en cas de défaut de payement, son
droit serait vraiment bien peu de chose. Aussi croyonsnons que la vente fut admise sans difficulté comme attribut
du droit hypothécaire et que le créancier put user du
droit de vente sans qu 'il y eût de convention sur ce point.
Quoi qu'il en soit, nous ne devons pas être étonnés que
Je jus distraltendi soit devenu définitivement de l'essence
de ton tes les garanties réelles. Se borner dans ces sûretés à
priver le débiteur de la jouissance de son bien, ce n'était
pas sati faire aux besoins du crédit. Le but du créancier est
de stJ faire payer. L'obligation pour lui de recourir aux
garanties réelles implique chez le débiteur mauvaise volonté
ou , ce qui est bien. plus fréquent, insolvabilité. fi.u premier cas , la simple privation de sa r.hose engagera peutêtre le débiteur à exécuter son obligation ; mais cette me-
�- 48nace peut restE'r sans résultat; alors, comme dans la seconde hypothèse, le créancier n'aura pour se payer que la
possession de la chose; c'est insuffisant. Le seul moyen
qui lui permette d'obtenir une satis\action raisonnable, est
la vente:du gage, sa réalisation.
II. -
Fondement juridique du Droit d' Aliénation.
Comment expliquer juridiquement ce droit d'aliéner
que la législation romaine concède au créancier~ Comment un individu qni n'est pas propriétaire peut-il, je ne
dirai pas vendre. mais aliéner, c'est-a-dire transférer la
propriété d'une chose qui ne lui appartient pas? Quoiqu'elle semble tout indiquée, la réponse n'en est pas
moins assez délicate. Le c,réancier, est-on tenté de dire au
premier abord. a reçu par la constitution même d'hypothèque, un mandat tacite du débiteur ; s'il vend, c'est en
vertu de ce mandat. Cette manière de voir trouverait en
effet un appui dans plusieurs textes : Le droit de vente,
noms dit Gaïus (et les Institutes ne font que le répéter),
semble être fondé sur la volonté dn débiteur. Vol:unlale
deliiloris intelliyilw· 11ignus a/,ienari; d'autre part, le jurisconsulte Paul nous dit, dans· la loi 29, XL 2, que le créancier agit ac si dcbitor 71er procuratol'em egisset.
Nous croyons cependant que tirer de ces textes la conclusion que; le créancier agit procuratorio nomine, serait
aller trop loin. Les paragraphes ci tés de Gaïus et des Institutes, laissent à la réflexion qu'ils con~iennent une certaine
forme dubitative : Hoc {01·sitan idco videtur fieri et c'est
�-
49 -
mal interpréter la pensée de Pan! clans la loi 29. que de
vouloir en conclure qu'il assimile le créancier vendeur à
un mandataire. Ce texte est étranger à notre matière et
Paul né parle qu'exempli gratia. Ce même auteur au titre
de distractione 7Jignori1m (L. 13, XX,!'.>). dit formellement
que le créancier jure sua pignus dislra!U:t; puis Ulpien
confirme lui-même notre opinion dans la loi 42, XIII. 7,
qui porte : ln ver1dilio11e 81,wrn credit01· negotium geril.
Enfin d'autres considérations pl'(irnvent encore que le
créancier qui exerce la distractio pignoris n'agit pas
con-,me un simple mandataire, qu 'il a des pouvoirs plus
étendus. Il peut vendre malgré l'opposition du débiteur,
il peut au cor.traire se refuser à le faire. quand même
celui-ci y trouverait avantage (L. 16, pr. XIII, 7). Il
n'est pas garant de ! 'éviction, comme le serait un mandataire; malgré la fraude qui aurait pu accompagner la vente,
celle-ci ne serait pas nulle. comme elle le serait certainement en cas de mandat. On ne saurait en uri mot, sans
manquer à la logique des principes, faire du créancier un
véritable proC'urator, à qui l'on appliquerait toutes les
règles du mandat. Il vend en son propre nom. proprio
nomine, à son h9ure. quand il veut. et nous pouvons le
dire, presque en pleine liberté.
III. -
Jnfiuence des Conventions sui· le Droit d' Aliénation.
Le droit de vente accordé au créancier est, comme nous
venons de le dire, un droit dont il peut user librement.
D'une part, il peut vendre même au moment le plus défa-
�-
50 -
vorable. Peut-être, s'il altendait un peu, les circonstances
seraient plus propices. N'importe, le créancier n'a a tenir
compte ni de l'intérêt du débiteur, ni de l'intérêt des autres
créanciers. D'autre part, il n'est pas, croyons-nous, obligé
de venùre, lors même que la delle serait rle beaucoup
inférieure a la valeur du gage et que les conditions seraient
l un moment donné, plus avantageuses qu'elles ne pourraient l'être par la suite. Ce dernier point cependant a été
con testé sous prétexte que l'obligation de vendre serait
comprise dans l'obligation plus générale de se comporter en
bon père de famille, et que la loi 6, xm. 7, semble consacrer cette solution. Mais tout ù'abord, puisque le droit
de vendre est inhérent au droit qui· découle du gage. puisque le créancier ne l'exerce point comme manda~aire, que
c'est un avantage pour lui, n'est-11 pas plus rationnel
d'admettre qu'il reste libre d'en user nu de n'en point
user~ Ensuite la loi 6 (de Pign. act.) contient sans doute
une opinio.n d'Atilicinus, clans le sens de la solutirn adverse;
mais le même texte dans sa première phrase nous indilfue
un principe tout a fait contraire à cet avis; de plus les
mots qui le terminent : Invitum enim creditorem cogi vencle1·e satis inht1niant11n est, montrent eux-mêmes que son
auteur, Pomponius. se refuse aadmettre l'o pinion si rigoureu~e proposée par Atilicinus. Enfin un texte d'Ulpien (L.
1t>, § 5, XLH. 1), nous ùil'formellement que le créancier
n'est pas forcé de vendre la chose qui lui est affectée .
Le créancier jouit donc en principe de la plus grande
li ber lé pour exercer la clistmctio 11ignoris . .Mais des cnnventions accessoires peuvent intervenir dans le pacte d'hypotheque, aussi bien daos l'intérêt du débiteur que dans
�·-
tif ·-
l'inlérêt dn créancier, c'est-à-dire soit pour restreindre la
liberté dn créancier. soit pour lui accorder des pouvoirs
encore plus considérables. Il faut déterminer la mesure
dans laquelle ces modifications sont possibles, et pour cela
examiner successivement les trois conventions les plus
importantes :
1° La convention qui dispense le créancier de procéder
à la vente;
2° Celle qui lui défend de vendre;
5° Celle qui lui ordonne de vendre sous certaines conditions.
I.
CONVENTION DISPENSANT DE VENDflE. Les formaimposées au créancier qui <lésire aliéner le gage, sont
comme nous le verrons. longues et nombreuses. Alors
· même qu'une convention spéciale le dispense de ces formalités. la vente reste néanmoins entourée d'embanas et
d'ennuis auxquels on comprend que le créancier veuille
échapper. Enfin quand la chose grevée a une valeur supérieure à la dette qu'elle garantit, il y a pour lui un intérêt
manifeste à la conserver. De là J'ntilité du pacte qui attribuait au créancier non payé à l'échéance, la pleine propriété c!u gage.
Ce pacte. cette lex, intervenait assez fréquemment. A
l'exemple de plusieurs autres clauses du même genre. on
l'appelait commissoria, c'est-à-dire qu'elle se réalisait par
le seul fait du non-payement de la créance entière au moment de l'échéance . .Mais simple droit accordé au créanci~r.
celui-ci avait la faculté de s'en départir et le débiteur ne
lité~
�-
52 -
pouvait le contraindre à se désintéresse!' de cette façon. Le
créancier avait à. son choix le droit de poursuivre son remboursement par les voies ordinaires ou de se prévaloir de
la clause commissoire. Mais son choix une fois arrêté et
déclaré, était définitif, il ne.pouvait être désormais modifié.
Il ne faudrait pas confondre avec la lex çommissoria
d'autres conventions qui , au premier aspeet, s'en rapprochent beaucoup ; par exemple le pacte qui intervenait dans
la constitution d'hypothèque, pacte par lequel la chose hypothéquée était vendue au créancier non payé pour un prix
à fixer dans la suite (rem. juslo pretio titnc œstimandarn
-L. 16. § 9, XX '!),on.même déjà.déterminé. La distinction est délicate enfre la lex co111missoria et la vente
conditionnelle à. laquelle nous faisons allusion. mais elle
existait néanmoins. Toutes Jeux avaient lieu sans doute au
moment de la constitution d'hypothèque. mais la convention indiquée n'était pas aussi dangereuse ponr le débiteur
que la /ex comm ·issoria . Elle liait l'une et l'autre partie,
tandis que le pacte commissoire n'obligeait que le débiteur;
elle était aussi bien clans l'intérêt de J'engagiste que dans
celui du créancier. tandis que dans la lex commissoria le
premier sacrifiait le plus souvent à une avance d'argent
un bien d'une valeur disproportionnée. Enfin si le débiteur
avait payé nne partie de sa dette, il lui en était tenn
compte d'un côté au moyen de l'action venditi, tandis que
dii l'autre la 1Jœna ne lui. en était pas moins opposée dans
les mêmes conditions.
Si le pacte commissoire avait ainsi d'immenses dangers
pour le débiteur. il présentait également de ,graves inconvénients pour les créanciers postérieurs en rang. Quand le
�-
55 -
débiteur ne se trouvait pas en état de payer le premier
créancier à qui un pacte de ce genre avait été consenti ;
quelle que fût Ja disproportion de la première dette et
de l'importance du gage. quelles que fussent les avances
déja effectuées par le débiteur, les autres créanciers perdaient la garantie qui leur était ofîerte s'ils ne pouvaient
ou ne voulaient recocrir au jus offerendi.
Pour tous ces motifs, il a paru bon de protéger le débir.eur contre lui-même, el une partie de ses créanciers, contre
les entraînements ou l'avidité des autres. En l'an 520,
Constantin a prohibé cette convention dans un& constitution qui forme la loi 3 au Code.de Pactis Pignorurn. (VIII,
5 5.) et à laquelle il a donné nn effet rétroactif pour effacer, dit-il, jusqu'au souvenir de ce pacte .dangereux. On
a soutenu que la ll·x commissoria avait été déjà l'objet de
prohibitions antérieures à cette constitution; celle-ci n'aurait
fait qu'en aggraver la sanction . Mais on ne peut appuyer
cette manière de voir sur aucun texte formel invalidant
la clause en. qnestioo, et l'on se borne à dire qu'elle devait
être prohibée comme contraire aux bonnes mœurs. Sans
doute les jurisconsultes romains ne s'étaient pas dissimulé
les avantages de la vente éventuelle dont nous avons parlé
et ils la traitent favorablement dans leurs tex·tes (L. 16,
§ 9, XX. 1), mais . rien n'indiqne qu'ils aient exclu le
pacte commissoire, et celui-ci ne fut certainement proscrit
pour la première fois que par la constitution de Constantin.
La lex commissoria a d'ailleurs exercé beaucoup la critique des romanistes dn moyen âge, après avoir vivement
attiré l'attention des jurisconsultes romains eux-mêmes.
On a surtout vu autrefois dans. la clause qui nous occupe,
�-
54 -
un moyen d'échapper à l'application des règlements prohibitirs du prêt à intérêt et des lois snr l'usure. C'est également la crainte de l'usure qni a dù pousser les rédacteurs
du Code à proscrire de nouveau cette clause dans les con: ·
trats de gage et d'antichrèse (art. 207 8 13t 2088 Cod. civ.) .
Mais les parties substituent facilement au contrat pignoratif le pacte de réméré; celui-ci n'est la plnpart du temps
qu'un prêt sur gage et il n'est pas toujours facile aux juges
de découvrir la fraude.
Il. CONVENTION PROHIBANT LA VENTE, SOIT AVANT UN
CERTAIN TEMPS, SOIT D'UNE 111ANIÈRE ABSOLUE. - L'espoir
est vivant au cœur du débiteur. li est persuadé qu'il pourra
rembourser son créancier sans se dépouiller d'une propriété
qui lui est toujours chère. A celte fin, il stipule du créancier que celui-ci n'aliènera pas la chose hypothéqnée, on
tout au rrioins qu'il ne l'aliènera que tardivement, après
avoir vu s'évanouir toute autre chance de remboursement.
Ainsi s'expliquent et se justifient les deux conventious suivantes qui doivent intervenir lors de la création de l'hypothèque et ne pourraient être introduites après coup
qu'avec l'agrément du créancier, nec potiiisse jus creditoris
{acere. detei·ius, mani{eftwn est (L. 1, Cod. VIH. 29).
A. Défense de vendre avant un moment
d~tenni11 <l .
-
Celte clause doit être respectée alors même que le jus
distrahcndi est devenu ùe l'essence de l'hypothèque, car
rien n'empêche de fixer un terme suspensif à. l'exercice de
ce droit essentiel. Donc an Lerme qui retarde déjà. l'échéance
de la dette il peut s'en ajouter un autre relatif à la mise
�-
5~
-
en œuvre d'une partie des avantages de l'hypothèque
(L. 75 de Furtis, XLVH, 2).
An temps de Justinien cette
clause était certainement inefficace. Cette solution semble
d'ailleurs trouver sa confirmation clans les lastitutes ellesmêmes (1 ·I , 8, § 1). Justini en parlant des form~lités imposées par lui pour la vente du gage , prétend les avoir
introduites en même temps que pour protéger Je débi teur, ne creditores jus suum JJerseqiû impedirentur. Mais
que décider pour l'époque antérieure; le droit d'aliener se
rattachait-il déjà a l'hypothèque de telle fa çon qu'on ne pût
le proscrire par un pacte exprès? Le jus distraheridi en
un mol, était-il déja de l'essence de l'hypothèque? C'est là
un point sujet aux plus grandes-controverses.
La question s'agite autour d'un texte d'Ulpien (loi 4, de
Jlig. acl. Xlll, 7). Ubi convenit ne distraheretur , dit le jurisconsulte, crcclitor si distraxerit, f'urt·i obti:gatur nisi ei ter
fueril derw.nciatrtm ut solvat et cessaverit. Pour un certain
nombre d'interprètes, les troi s dénonciations dont il est
question dans cette phrase n'em pêchent pas la nullité de la
ven te faite malgré la convention qui la prohibe. Elles rendent seulemen t le créancier inn ocent dn furtum, mais la
vente reste null e, le texte précédent n'ayant pas pour bnt
d'écarter la nullité cle cet acte. Pour ces interprètes don c il
n'y a rien à induire du tex te cité, une convention spéciale
peut enlever a1J créa ncier le droit de vente; celui-ci demeure
simplement, un élément naturel de J'hypothèque . Nou-s
n'admettons point cependant cett e manière de voir. Il nous
semble d'abord diffir,il e de com prendre que le créancier
B. Défense rle vendre. -
�-- 56 -
conserve la chose sans pouvoir jamais la vendre ,et sans
pouvoir par conséquent se désintéresser. Puis pourquoi
les jurisconsultes romains n'auraient-ils pas vu eux-mêmes
comme Justinien. une contradiction entre cqnstituer un
gage et én prohiber la vente? Rien n'empêche d'admettre
qu'ils aient reconnu que c'était donner d'une main pour
retirer de l'autre et qu'ils aient considéré tout simplement
le pactum de non vendendo, comme une clause par
laquelle le constituant se mettait à l'abri d'une exécution
non précédée de délais.
Pour en revenir au texte, il ne déclare pas que la vente
est nulle. Bien qu'il y ait eu défense de vendre, no11s ditil, les peines du f'urtum sont écartées quand le créancier a
pris soin de faire les trois dénonciations règlementaires.
C'est donc qu'il jouit. complètement du droit de vendre,
c'est qu'il vend valablement. Mais objecte-t-on. ce texte a
subi une interpolation, les mots nisi ei ter {aerit clenunciatum i1t solvat et cessaverit ont élé ajoutés par Tribonien.
Je réponds que rien ne prouve cette interpolation et qu'il
fant d'autant moins l'admettre, que l'opinion d'Ulpien se
trouve confirmée par un res•;ril de Gordien qui forme au
Code la loi 2, VIII, 29.
111.
CONVENTION 11\IPOSANT LA VENTE AU GRÉ DU DÉBI-
L'utilité de celte convention se présente notamment quand la valeur de l'objet engagé dépasse de beaucoup
le montant cle la dette. En principe, nous l'avons vu, le
créancier n'est pas obligé de vendre; si donc. le débiteur
veut échapper aux conséq.uences de cette liberté, il devra
faire insérer dans le contrat une clause lui permettant de
TEUR. -
�57 --
profiter des circonstances avantageuses qui pourront se
présenter. Sans être très pratique, cette convention à
cause de son intérêt devait néanmoins se rencontrer quelquefois. Le créancier n'avait en pareil cas, qu'à observer
les conditions auxquelles il avait consenti. Il n'y a du reste
aucune particularité juridique à signaler a ce propos.
DEUXIÈME SECTION
Du Concours de plusieurs Créanciers hypothécaires.
J. -
A qui appartient le Jus distrahendi.
Si nous nous placions uniquement dans l'hypothèse du ·
contrat de pignus, cette question ne comporterait aucun
développement. La même chose ne peut être aITectée du
droit de gage qu'au profit d'un seul créancier à qui seu.l
appartient par conséquent le jus dislrahendi dont nous
nous occupons. Il en est autrement en matière d'hypothèque. L'un des caractères et des avantages du droit hypothécaire est de pouvoir être conféré a plusieurs créanciers
sur la même chose et d'ofîrir ainsi au déhitenr le moyen
d'utiliser au point de vue de son crédit tous les éléments de
son patrimoine. Il est alors intéressant de se demander ce
que devient le j1.ts distrahendi et par quel créancier il peut
être exercé. La réponse est simple. Tous les créanciers
n'ont pas en droit romain. comme dans notre législation. le
droit de provoquer la vente . C'est au créancier premi er en
�-
58 -
ordre qu'appartient le droit de vendre et de se payer
d'abord sur le prix. A moins qu'il ne s'agisse de privilèges,
cet ordre se détermine par la priorité du temps, d'après
la date des hypothèques. Mais nous ne pouvons entrer ici
dans plus de détails sur ce sujet; il fournirait d'aillenrs à
lui seul la matière d'une antre étude.
La liberté laissée au créancier premier en ordre dans
l'exercice du-droit de vente peut causer un préjudice considérable aux créanciers poslérieurs. Le prix. d'un objet
dépend so!lvent de l'époque même à. laquelle on le vend.
Si le temps est inopportun, le prix pourra ne pas suffire à
l'extinction de toutes les delles, il aurait au contraire complètement libéré Je débiteur dans d'autres circonstances.
Or les créanciers postérieurs sont absolument soumis sur
ce point a la volonté de celui qui les prime. S'ils ven,dent eux-mêmes la chose hypothéquée, ce sera avec \'infirmité de leur propre droit et en s'exposanL ainsi que nous
Je verrons, au recours en garantie de l'acheteur évincé par
les créanciers qui leur sont antérieur~. Il était donc nécessaire de leur assurer uu droit plus efficace, c'est ce que l'on
a fait en leur accordant la faculté de se substituer an premier créancier, a la condition de lui payer tout ce qu'il
peut exiger du débiteur et sans que le consentement de ce
créancier soit exigé. Voilà ce qu'on a désigné soos Je nom
de jus offerendce pewniœ.
A cette idée du jiis offerenlli, se rattachent naturellement certains cas où s'opère également la succession dans la
place d'un créancier hypothécaire. Par exemple, en cas ùe
cession, il va de soi qoe le cessionnaire est subrogé dans
les droits du cédant au point de vue du droit de venle, et
�-
~9
-
le jits offerendi peut également s'exerce!' contre lui. Mais
nons examinerons avec plus de détails les denx hypothèses
suivantes :
1° Celle où un tiers achète du débiteur la chose hypo-
tht>quée et satisfait le créancier avec le prix.
2° Celle où un tiers pl'êle au débitenr de l'argent destiné à payer son créancier hypothécaire et convient expressément qu'il prendra la place de ce dernier si le payement
est réalisé.
Dans l'un et l'antre cas. l'acheteul' et le prêteur sont
subrogés au créancier désintéressé avec le prix ou les denien; prêtés. Nous donnerons quelques explications sui'
ces deux hypothèses à la fin du paragraphe suivant.
II . ......:. Du Jus offerendre pecunire.
Nous avons sur cette matière trois questions à examiner:
A. A qui et contre qui compète le jus offerendi?
B. A quelles conditions il s'exerce?
C.
Quels sont ses effets?
A. A qiti a7Jpartient le jus ofTerendi? - Exclusivemellt aux créanciers hypothécaires, les créanciel's chirngraphaires n'y peuvent pas prétendre. JI sera le plus son vent
exercé par un créancier postérieur voulant se substituer
à un autre créancier hypothécaire qui a sur lui une cause
quelconque de préférence . L'inv1~ rse cependant n'est pas
impossible. ainsi que nous l'apprend ce fragment de Paul
�-
60
(Sent., L. 11, tit. XIII, § 8). • Novissirnus credito1· priorem oblata pecunia, quo 71ossessionem in eum t1wisferatur
dimiltere 110tesl. Sed et 7wior creditor secund1.im creditorem
si voliier!t climittere non prohibetttr, q1wnquarn i1Jse i1i
11ignore poti01· s-it. •
Comment le créanciel' antérieur peut-il avoir intérêt à
user vis-à-vis du créancier postérieur du ius offerendi? On
peut faire. pour l'expliquer, trois hypothèses.
1. - La première est fournie par la rubrique même
sous laqnelle est placé le texte de Paul, cle lege Commissoria. Si l'on suppose que le créancier postérieur est en
possession et qu'une lex commissoria a été jointe au contrat d'où dérive son droit. le créancier antérieur aurait
intérêt à se snbstituel' à lui pour recueillir à sa place le
bénéfice de cette clause. Mais cette explication ne pent être
donnée qu'à titre historique ; la lex commissoria ayant été
prohibée par Constantin, cet intérêt n'existe plus dans le
dernier état du droit romain.
II. - En l'absence même de celte clause spéciale. si
le créancier postérieur possède et si la créance de celui qui
le prime n'est pas échue, ce dernier aura encore intérêt à
enlever au second créancier la possession qui lui permettrait de détériorer ou de faire disparallre la chose.
Ill. - On peut enfin supposer qne le créancier qui
use du jus offerwdœ 7Jecuniœ a assisté a la convention qui
a créé le drnit du créancier po~térieur. Nous voyons,
en effet, dans la loi 12 ( § 4.. D. XX. 4). que sa présence et son consentement peuvent être alors interprétés,
�-
61 -
suivant les circonstances, dans Je sens ù'une renonciation à
son rang hypothécaire au profit dLJ nouveau créancier, ou
même d'une renonciation absolue à son droit d'hypothèque.
L'exercice du jus offerentlœ pecunice le meltra à l'abri de
ces interprétations.
De ces trois hypothèses, les deux dernières seules nous
paraissent justifier sérieusement l'intérêt du créancier dans·
l'acte que nous examinons . Quanl à la première. en supposant même que le pacte commissoire ai~ produit son effet
an profit du créancier postéri.eur, on ne voit pas en quoi la
situation de celui qui Je prime serait atteinte, son droit de
suite restant toujours intact entre ses mains. li faut reconnaître toutefois que même alors l'exercice du jus offe1·end1:
lui permettra d'éviter les embarras de la vente en profitant
du pacte commissoire accordé au second créancier. Sous
le bénéfice d'ailleurs de cette observation et en vertu des
autres considérations qui subsistent. nous repoussons l'opinion de ceux qui refusent au premier créancier le droit
dont il s'agit et qui résulte formellement du passage de
Paul que nous avons cité.
Il n'est peut-être pas sans intérêt de rapprocher de la
déci~ion du droit romain sur ce point, celle de notre Code
i:ivil, article 12~H. 1° : " La subrogation a lieu de plein
droit au profit de celui qui étant lui-même créancier. paye
un autre créancier qui lui est préférable à raison de ses
privilèges ou hypothèques. » Cette disposition donne lieu
à deux remarques :
1° Le droit français admet au bénéffoe de la subrogation établie par le premier paragraphe de l'article 1251 •
�-62les créanciers quelconq11es; le droit romain admet seulement les créanciers hypothécaires.
2° Le droit français n'accorde le bénéfice de la subrogation qu'au prollt d'un créancier postérieur par 1·apport à
un créancier préférable. On critique avec raison celte restriction imposée par la loi. Il y avait en effet une raison de
plus d'admettre dans notre droit tous les cré'anciers sans
distinction de rang h exercer les uns vis-à-vis des autres le
droit de subrogation. Tous sont exposés à voir les biens
c;iui sont leur gage, vendus en . temps inopportun et dans
des conditions défavorables. En droit romain. au contraire,
ce sont seulement les créanciers postérieurs qui peuvent
redouter un IJareil inconvénient, et pourtant le créancier
premier en ordre lui-même jouit du jus offerendi.
Quant à la question de savoir contre qui compète
le fus offe1·endœ pewniœ, nous dirons d'abord qu'il
s'exerce contre tout créancier hypothécaire. Nous maintenons cette solution même dans le cas oü le créancier a
acheté la chose du débiteur ou bien l'a reçue de lui à titre
de datio in solutum, et quand il serait d'ailleurs le premier
en ordre. On peut nous faire cependant plusieurs objections
auxquelles nous devons répondre.
La première est tirée de l'effet de la vente faite par le
premier créancier, vente qui purge ainsi que nous le verrons, les hypothèques postérieures. Comme il s'agit ici d'une
vente consentie par Je débiteur au premier créancier; opérée par conséquent avec la volonté de celui·ci, on pourrait
être tenté de raisonner par analogie. Mais l'effet en question, qui est sans doute la purge de toutes les hypo~hèques,
ne doit pas être étendu hors du cas de la vente faite par
�-
65 -
un créancier jure pignoris, et dans les conditions que nous
étudierons. Or c'est ici le débiteur qui vend et non pas le
créancier; le.:; deux hypothèses sont donc tout à fait différentes et il n'y a aucun motif pour appliquer à l'o ne ce
qui est vrai de l'autre.
Une seconde objection peut se formuler ams1 : « Le
créancier· en devenant propriétaire de la chose hypothéquée. a cessé d'être créancier hypothécilire. car on ne
peut pas avoir d'hypothèqne sur sa propre chose. Comment
dès lors peut-il être question de loi enlever par l'exercice
du jits offerendi, on rang et des droits qu'il n'a pins ? "
li est facile de répondre : La confusion qui s'est produite
sur la tête du créancier, a eu pour effet non pas d'éteindre,
mais simplemr.nt de paralyser son droit d'hypothèque en
apportant. a son exercice un obstaGle de fait. Le droit demeure en quelque sorte à l'état latent, il est si peu
anéanti, que le créancier est admis à l'invoquer dans le cas
où il y a int.érêt. Paul a fait lui-même l'application de cette
idée dans la loi 50 ( § 1, XLIV, 2,) et l'on conçoit sans
peine que si un créancier achète une chose sur laquelle
il a une hypothèque préférable à celle de Titius, ce ne soit
point pour se la laisser prendre ensuite par ce second créancier. Si donc en devenant propriétaire de la chose hypothéquée, le créancier premier en ordre continue à pouvoir
faire usage de son droit dans certaines occasions. s'il peut
repousser par l'exception de priorité, les créanciers d'un
rang inférieur qui voudraient l'évincer par l'action quasi
servieone, on comprend sans difficulté que ceux-ci à leur
tollr invoquent contre lui ce droit qu'il a conservé et
exercent le jus offerendœ pecuniœ .
�-
64 -
Nous avons supposé jus,qu 'ici que ce droit est exercé
contre un créancier hypothécaire. li peut l'être aussi contre
d'autres personnes. Ainsi le fidéjusseur qui a garanti la
dette hypothécaire, est poursuivi par le créancier premier
en ordre. Il obtient officia judicis que la chose hypothéquée
lui soit attribuée à titre de vente; les créanciers postérieurs pourront néanmoins exercer contre lui le jus offerendœ pewniœ en lui remboursant le prix. et les intérêts
du jour de la vente . Ce n'est pas en effet pour en acquérir la
propriété, mais seulement pour s'assurer le recouvrement de
ses avances que le fidéjussenr s'est fait attribuer la chose. et
comme nous dit le texte où nous puisons cette hypothèse :
Huj'us modi venditio lransferendi JJ'Îgnoris causa, necessilale juris fieri solet. (L. 2, XX , 5). Dès lors comment
le fidéjusseur s'opposerait-il à l'exercice du jus offcrendi ~
Ce\ ni-ci lui fait atteindre le seul résultat qu'il s'était proposé.
Enfin si l'on suppose que \e débiteur a vendu à. un tiers
la chose engagée sans le consentement du créancier premier en ordre, et que l'acheteur ait indiqué que le prix servirait à payer le créancier dont s'agit, ce tiers subrogé dans
les droits du créancier désintéressé, sera encore soumis à
l'exercice du jus offerendœ pecuniœ de la part des créanciers
postérieurs. Ils devront lui o!Irir la portion de son prix
avec laquelle le créancier premier en ordre a été payé et de
plus l'inter·usurium (L. 5, § 1, XX, V). Mais le débiteur
n'a pas pu leur nuire en vendant la chose grevée, et c'est
précisément ce qui arriverait si on leur refusait l'exercice
du jus offerendi.
�-
65 -
B. Condüions d'exercice du jus offerendre pecunire. Il faut distinguer selon que le jus offerendœ pecuniœ est
exercé contre un créancier ou contre un tiers acquéreur.
Dans le premier c,as. il faut rembourser au créancier tout
ce qu'il peut exiger du débiteur par la créance à laquelle le
gage est affecté, mais il n'est pas nécessaire de lui payer ce
qui peut lui être dû d'un autre côté par le même débiteur .
De plus. si le créancier premier en ordre a sur la
même chose une seconde hypothèque postérieure, le créancier qui occupe un rang intermédiaire n'est tenu de lui
rembourser que la dette garantie par la premihre. Dans le
second cas, c'est-à-dire lorsque le jiis offerendi est exercé
contre un tiers-acquéreur, il faut rembourser à ce tiers.
tout ce qu'il a dépensé pour acquérir la chose hypothéquée en capital et intérêts.
En cas de refus de recevoir la somme olierte. on .doit
la consigner régulièrement.
Le créancier qui exerce
le jus offm·enclœ pecuniœ, prend la place de celui qu'il
désintéresse. Mais analysons les faits juridiques qui se
produisent dans celte opération. La créance de l'accipiens
disparaît et il naît dans la personne du · solvens une
nouvelle créance, comme dans le cas où le créanciE:r
hypothécaire a fait des dépenses nécessaires pour la conservation de la chose engagée. Sans doute le solvens n'est
pas dans la situation d'un negotior·um gcstor, il n'a entendu
faire que sa propre affaire, non enim negotium alterius
gessit sed magis suum (L. t 2, § 6, XX, 4) ; mais il n'est
pas moins vrai que le débiteur et les autres créanciers ne
C. Effets d1~ jus offerendi. -
�-
66 -
doivent point profiter à son détriment de l'acte qu'il a
accompli. Remarquons encore que ce n'est pas J'hypothèque
du premier créancier qui passe a celui qui le désintéresse,
c'est l'hypothèque de ce solvens qui est améliorée dans la
proportion de la nouvelle créance qu'il a acquise. Les textes
sont là-dessus d'une remarquable netteté : Qwum posterior
priori satisf'acit conffrmat sibi 11ignits, JJiynoris causa firmat1.1r (L. 5, Cod. VIH, 18 et L. 22, Cod. VIll, 14).
Enfin Je jus offerencli peut s'exercer ornisso media, nous
voulons dire même vis·à-vis d'un créancier qui ne précède
pas immédiatement le solvens; mais notons que le solvens
ne prend le rang de l"accipiens, que jusqu'à. concurrence de
la somme par lui déboursée pour le désintéresser. Ainsi
supposons trois créanciers hypothécaires successifs, ayant
chacun une créance de 10 ; si le troisième créancier exerce
lejus offerendœ1Jecuniœ vis-à-vis du premier, rien ne sera
changé dans la situation du créancier intermédiaire. Le
solvens aura pour sa nouvelle créance une hypothèque au pre·
mier rang, et pour son ancienne, nne hypothèque qui ne
viendra dans l'ordre que la troisième, comme auparavant
(L. 16, D, XX, 4).
Nous rattachons al'étude du jus offerendi, celle de deux
autres cas dans lesquels y a également succession dans la
place du créancier désintéressé. Ces deux cas de subrogation présentent un caractère commun qui les distingue
du jus offerenclœ pecuniœ. " lis sont tous les deux ac·
cessibles aux simples créanciers chirographaires , ils le
sont même a tous les tiers; tandis que le jus offerendi n'appartient, comme nous l'avons vu, qu'aux seuls créanciers
�-- 67
hypothécaires. ,, Nous allons d'ailleurs examiner séparément
chacune de ces hypothèses.
1. - Subrogalion ai' profit dit tiers q1ii a acquis la chose
hypothtlquée, sous la conditio1'1 réalisée que le 7Jrix servirait à désinléresser le premier créancier hypothécaire. -
Un tiers achète du débiteur la chose hypothéquée et paye
purement et simplement son prix entre les mains du créancier premier en ordre, aucune subrogation n'a lieu à son
profit. Deux ressources seulerpent sont à sa disposition :
obtenir du créancier !ni-même la cession, ou attendre sa
poursuite et lui opposer·l'exception cedendarurn actiomim.
Mais si l'acq'uisition a été faite avec la condition que le
prix servirait à désintéresser le premier créancier hypothécaire et si d'ailleurs la· condition a été remplie, le tiers
acq uérenr se trouve alors subrogé de plein droit an créancier que le prix a servi à désintéresser. La différence entre
ces deux ·solutions s'explique facilement. Dans Je premier
cas. rien n'indique que Je tiers acquéreur ait eu l'intention
de se faire subroger, il n'a peut-être payé entre les mains
du premier créancier que pour éviter Je délaissement. Au ·
contraire, celte intention est formellement exprimée dans
le second cas par la condition d'emploi. .
JI y a dans cette subrogation quelque analogie avec la
cession d'actions dont nous parlions plus haut et qu'un tiers
peut exiger dn créancier hypothécaire qui le poursuit.
Signalons cependant des différences considérables dans les
conséquences pratiques d~s deux actes. Quand un tiers
acquéreur obtient la cession d'action. il se trouve investi
par là même de tons les droits qui appar:tenaient au créan-
�-
68 -
cier, il est censé les avoir achetés. li pent, en conséquence.
faire valoir le droit hypott1écaire sur la chose qu'il a acquise
à l'encontre des créanciers postérieurs non désintéressés ;
il peut aussi faire valoir les actions hypothéc-aires portant
sur·d' autres immeubles qui avaient été affectés à son cédant.
Il peut même avoir à exercer des actions personnelles soit
contre le débiteur, soit contre les coobligés ou les fidéjusseurs s'il y en a. Au contraire, dans le cas de successio in
locum que nous examinons, les droits dn créancier payé
ne passent pas à l'acquéreur. Les termes dont se servent
les textes: Tttendwn, justa de{ensione te tiieri 7Jotes, indiquent bien que celui-ci n'a même pas l'action hypothécaire pas plus que l'exceptio ou la replicatio 7Jrioris pignoris. Il a seulement la revendication fortifiée de cet
argument péremptoire : • Le prix que j'ai payé a servi à
désintéresser le premier créancier, je dois seul profiter de
sa disparition. •
Il. Subrogation aa 1Jrofit du prêteur des deniers ayant
se!'Vi à désintéresser le premier crëancier hy7Jothér.aire. -
Il est clair que le tiers qui prête purement et simplement
le!:i deniers au débiteur. ne se trouve point subrogé aux
droits du créancier hypothécaire que le débiteur désintéresse avec ces deniers. Nous exigerons donc pour que la
subrogation ait lieu, deux conditions : 1° Indication de
l'emploi dans le prêt; 2° Réalisation de cet emploi. Jusqu'ici rien que d'analogue avec la subrogation du tiers
acquéreur ; mais voici une troisième condition particulière
a:u cas qui nous occupe : " Le prêteur doit se faire consli·
tuer spécialement une hypothèque. Celle différence s'ex-
�-
69 - .
plique facilemant. Dans ce que les Romains appellent fa
successio da pignus, l'hypothèque, nous l'avons dit, pas
plus que la créance ne se trouve cédée, elle s'éteint par Je
payement. Seulement la question est de savoir qui profitera
de cette extinction. Un principe d'équité veut que ce soit
celui dont les deniers ont servi à éteindre l'hypothèque
du premier créa·ncier, mais il faut pour cela que ce prê·
teur ait lui-même une hypo.thèque. L'extinction de celle du
créancier désintéressé n'a d'autre elfet immédiat que de
dégrever la chose, de l'affranchir, et la première condition
pour profiter de ce dégrèvement, c'e~t d'avoir un droit
réel sur cette chose. Nous avons constaté cette exigence
pour les créanciers admis 1i l'exercice du jus offerendi, ils
sont déjà des créanciers hypothécaires ; nous l'avons constatée également pour le tiers acquéreur qui est investi par
l'aliénation d'un droit réel sur la chose ; il est donc tout
naturel que nous la retrouvions ici.
III. -
Véritable nature du droit des Créanciers postérieurs
Nous venons de voir qu'en principe le jus distrahendi
est réservé an premier créancier, que les antres sont
obligés de recourir pour l'exercer au jus offerendi. Or, si
un second créancier vend la chose hypothéquée, sans
avoir employé ce procédé, quelle sera la valeur de cette
vente?
Tout le monde admet sans contestation que la vente
faite par le second créancier ne peut être opposée par
l'acheteur an créancier primitif. sous quelque .forme que
�-
70 -
ce soit, action 011 exception. Par une deuxième constitution
d'hypothèque. le débiteur ne saurait porter atteinte aux
droits antérieurement concédés et dont il n'est plus le
maître. Mais l'accord qui règne sur cette première par~ie
de la solution fait place à la controverse dès qu'il s'agit
de savoir .si cette vente doit être considérée comme absolument nulle, si, en d'autres termes , le débiteur ou un
créancier troisième en rang peuvent invoquer cet.te
nullité. Bien que cet avis ait été soutenu, nous pensons
qu'il n'est pas admissible. Comment le débiteur contesterait-il au second créancier le droit de vendre? En
loi concédant l'hypothèque, il le lui a !ni-même concédé. Objecterait-il qu'il n'a hypothéqué la seconde fois
que sous réserve des droits du créancier premier en rang?
Mais ces droits restent entiers, et d'aillenrs c'est là. une
affaire qui ne regarde ni le àébiteur, ni le troisième créancier qui n'est sous ce rapport que son ayant. cause. La
vérité de cette observation se constate clans tous les textes
qui restreignent le droit de vente conféré au créancier
Secundus; ils mettent. toujours son droit en opposition avec
celui du créancier Primus, mais ·du débiteur ou des autres
créanciers, il n'en est nullement question ( L. 9, § 4,
XX, 4 - L. 5, pr., XX, 5 - L. 15, § 2, XX, 1 L. 8, Cod. VIII, 18 ). De plus, pourquoi refuser d'une
manière absolue au second créancier la distractio pigrinris
et ne lui reconnaître qu'on droit éventuel, conditionnel:
« la perspective de snccéder au premier créancier préalablement désintéressé • ? De deux des textes ci-dessus
indiqués (L, 5, p. de disf.r. Pign., et L. 8. Cod. VIII, 18),
il ressort clairement que la seule chose qui restreigne le
�-
71 - ..
droit du créancier, c'est l'hypothèque antérieurement
constituée, que ce droit n'est paralysé que dans la mesure
nécessaire pour sauvegarder les droits antérieurs et qu'à
tous autres égards il est au::si puissant que s'il résultait
d'une première hypothèque. Enfin , refuser au seconrl
créancier le droit de vendre renfermé dans les limites dont
nous venons de parler, ce serait faire disparaître én grande
partie l'utilité du pouvoir qui lui est accordé d'enlever la
chose engag8e à tout autre qu'au premier créancier ou à ses
ayants cause (L . 12, p. et§7 , XX, 4).
On opposerait en vain, pour prouver l'éventualité de ce
droit hypothécaire, un texte d'Africain ( L. 9, § 5, q11i
pot. XX, 4 ). Dans ce fragment, le jurisco~sulle suppose
que deux hypothèques son.t concédées sutcessivement sur
la chose d'autrui , qui devient ensuite la propriété du constituant. Celui-ci aliène lui-même la chose , acquitte la pre·
mière dette hypothécaire; l'hypothèque deuxième en rang,
d'après ce texte, n'en aura pas plus de valeur. Il en résulte,
dit-on , que cette hypothèque est un droit conditionnel
qui serait confirmé pour nous servir des expressions des
jurisconsultes: Sires in bonis debiloris inveniatiw, au moment où la prcmièl·e dette disparaît et où la deuxième
hypothèque pourrait devenir efficace ; qui ne vaut pas au
contraire parce que précisément à cette époque la cho.se
n'est plus dans le patrimoine du débiteur, nullum tcm7rns inveniri qtto 7Jignus convalescere possit. Mais qu'on
l'observe bien, Je jurisconsulte suppose une hypothèque
établie sur la chose d'autrui; or , l'hypothèque n'est possible que sur la propre
chose du constituant;. tonte autre
.
hypothèque ne doit recevoir aucune sanction ; ne doit avoir
�-
72 -
auCllne efficacité. Par suite, dans l'hypothèse prP.vue au .
texte, ni le créancier Primus. ni le créancier Secu.ndus n'ont
un véritable d'roit réel d'hypothèque ; ils ne peuvent avoir
d'autre action que celle qui leur est accordée par le préteur. Sans doute, en thèse ordinaire. quand la chose tïne
fois acqqise est restée la propriété du constituant, le préteur accorde cette action utile an second créancier lui-même
nprès que le premier a été désintéressé. Mais ici , la chose
n'appartenant plus au constituant lorsque cet évènement se
réalise, ·on conçoit que Sewndus n'ait aucun moyen de
faire valoir son droit. li n'y a donc rien à conclure de la
loi citée en faveur de l'éventualité du droit hypothécaire;
suivant nous,, le second créancier a plus qu'une hypothèque conditionnelle, il a un droit actuellement existant
qu'il peut faire valoir ·en tant qu'il ne nuit pas au premier
créancier.
CHAPITRE DEUXlÈME
Conditions uéccssah•cs pour cxc1•ccr le
.Jns dlsh•ahcudi
Un droit exorbitant comme le jus distmhencti, comme
ce droit d'aliéner une chose dont on n'a pas la propriété,
doit être enfermé dans des limites bien déterminées et ~n
·bordonné à de strictes conditions. Nous ne parlerons pas
�-
75 -
de la possession, si elle n'est pas nécessaire pour vendre,
elle est indispensable pour aliéner ; ma.is nous étudierons
les cieux conditions requises en outre chez celui qui veut
user de la distractio pigrioris.
li faut: 1° que le vende111· ait une créance; 2o ·qu'une
hypothèque garantisse cette c11éan~ce. Voyons successivement ces deux conditions et ce que chacune d'elles renférme.
PREMIÈRE SECTION
De la Créance
Le gage ou l'hypothèque est une garantie accédant à
une obligation principale. L'existence d'une dette échue
et non payée est donc naturellement la première condition
nécessaire.
I. -
Créance exi:gible . .
En général l'obligation garantie par une hypothèque,
l'emploi de cette sûreté le démontre, n'est exigible qu'après un certain temps. Il faut dès lors, pour exercer la
distractio, attendre que Je terme soit échu, que la condition se suit réalisée, et s'il s'agit d'un contrat synallagmatique, il faut que le créancier ait accompli son obligation. Mais une question se pose dans le cas où la dette
est divisée en plusieurs annuités: le créancier devra-t-il
attendre la dernière échéance pour procéder à. la vente? Il
�-74 semble bien snffire qu'un seul de ces payements partiels
ne soit pas effe'clué pour que le créancier puisse meure en
mouvement son droit hypothécaire et faire vendre la chose
engagée. C'est là un cas d'application de ce principe général de l'inùivisibilité de l'hypothèque, principe d'après
lequel la chose tout entière répond de chaque fraction de
la dette. li se peut cependant que, malgré l'exigibilité de
la plus grande portion de la créanr,e, il soit nécessaire
d'attendre un certain délai fixé par la convention, c'est ce
que nous voyons dans' la loi 8. § 5, Xlll, 7. Les parties
ont-elles dit: Ut si qtta pec1mia, wa die solula non erit
rem vendere liccl'el , il su!fit qn'un terme n'ait pas été
payé pour que le créancier puisse vendre. Ont-elles dit au
contraire: Nisi wa quaque die 11ecimici so/.ula esset,
le créancier devra attendre l'expiration de tous les termes
car dans ce second cas les parlies ont envisagé les payements échelonnés comme formant un seul tout dont on
ne peut apprécier l'exécution ou l'inexécution qu'après
l'échéance finale.
En exigeant que le créancier ne puisse recourir à l'aliénation du bien grevé, qu'après l'échéance de la dette, les
Romains ne prétendaient pas le forcer à attendre qne celleci fût liquidée. Il semble injuste, an premier abord, de
voir enlever au débiteur la propriété de s'a chose parce
qu'il se refuse à payer ce que peut··être il ne doit pas.
Mais rien n'empêche le débiteur. qui a quelque bonne raison de ne point payer, de s'adresser an juge et de requérir
de lui un arbitre qui déterminera les droits de chacun.
S'il ne le fait pas. le créancier, sans aucun doute, poursuivra valablement la vente de la chose engagée; le débi-
�·-
75 -
teur ne saurait suspendre !'.exercice d'un droit légitime en
cherchant nne mauvaise chicane. · li aura d'ailleurs un
rncours contre le tiers acquéreur par l'action en revendication, ou contre le créancier par l'action pigneratitia.
II. -
Dette non acquittée.
Pour exercer le droit de vente, il suffit que le créancier
n'ait pas été complètement désintéressé, aussi bien des
intérêts et des dépenses reco!1vrables faites sur la chose.
que du ca.pital (L. 8, § 5, XIII , 7). N'y eût-il défaut
d'exécotion que pour une très. faib le partie.de l'obligation,
le dro it. de vente subsiste tout entier (L. 6, Cod. VIII,
28 ).
Mais le défaut de payement pf:ut provenir du fait du
créancier ou du fait du débit.eur.
Il provient du fait. du créancier. quand celui-ci refuse de
recevoir le payement que veut lui faire Je débiteur. En
parei l cas, il ne jouit plu s évidemment du jus distrahendi;
il faut toutefois, pour que ce résultat se prnduise, que non
seulement le débiteur ait fait des offres qui ont été repoussées, mais enco're que la somme due et complète en capital
et intérêts ait été consignée . C'est là ce que nous dit formellement Gordien dans la loi 2. Code VIII , 29.
Quant au défaut de payement provenant du fait du débiteur, il se présente naturellement quand celui-ci ne
~·exécute pas. Mais suffira-t-il de ce fait négatif cle la part
du débi teur pour que la distractio puisse avoir lieu? Les
jurisconsultes se sont toujours divisés sur ce point. On a
�-
76 - .
voulu soutenir que le droit romain demandait plus, qu'il
exigeait une mise en demeure expresse avec sommation
de la part du cré:rncier. Mais nous voyons que dans
certains cas (obligation naturelle, voyage entrepris subitement reipublicœ causa) la rnora, ne peut avoir lieu, et
cependant aucun texte ne dit que le droit de vendre qui
appartient au créancier disparaît da~s ces diverses hypothèses . li ne s'agit pas d'ailleurs ici d'une peine encourue
par le débiteur pour son retard à exécuter son obligation;
la vente est l'exercice d'un droit qui découle essentiellement, pour le créancier, du contrat de gage; nous pré·
férons donc admettre que l'exercice du jus . dislrahendi
n'exigeait point la mise en demeure du débiteur. il suffisait de la denunciatio que devait lui adresser le créancier
avant d'user de son droit.
DEUXIÈME
SECTION
De !'Hypothèque
Ainsi que nous l'avons annoncé, il faut comme seconde
condition que le créancier soit muni d'rÎ?e hypothèque
valable, accordée par le véritable proprtétaire capable
d'aliéner (L. 19 , Cod. VIII, 28 ). Cette condition apparaît
d'une manière beaucoup plus saillante quand, par l'effet
d'une novation. un nouveau créancier est substitué à. l'ancrnn. L~s sûretés qui formaient un apanage de l'obligation
éteinte ne s'attachent" pas a la seconde et par snite. en
même temps que le droit d'hypothèque, le droit de vente
�-
77 .,....._
aesse d'exister, si l'on n'a pas eu soin de .Jes maintenir
dans un pacte in continenti.
Mais pourvu qu'elle soit titulaire de la créanee et
qu'elle jouisse de l'hypothèque , toute personne peut poursuivre la vente. Ainsi, vendra valablement le gage, le cesï
· sionnaire qui a acquis une créance par la procumtio in
rein s1.1am. Dans ce cas, en e1Iet, la créance elle-même
n'est pas transformée, son titulaire seul est changé; il jouit
donc des mêmes droits accessoires que le cédant. à moins
que ces droits ne constituent des privilèges ou ne soient
attaché5 à. la qualité du créancier ( L. 42. XXVI, 7 ). De
même la loi 8, § 4·. XIII, 7, pose nettement le principe
que l'héritier du créancier primitif jouit du droit de vente
dont bénéficiait son auteur. Quand le créancier laisse plusieurs héritiers, il se pose d'intéressantes questions dans
le détail desquelles nous ne pouvons entrer ici. Nous
remarquerons seulement, que par des arrangements intervenus au cours de l'action en partage, souvent les créances hypothécaires sont réparties entre chaque lot de manière
à concentrer dans une seule main le droit d'agir et de
vendre. Si, au contraire, de pareilles combinaisons n'ont
pas été employées, chacun des cohéritiers conserve le droit
de vendre la chose tout entière; alors même qu'un ou
plusieurs d'entre eux auraient déjà reçu leur part, sauf
règlement ~ intervenir entre le créancier vendeur et le
débiteur (L. 11, § 4, XIII, 7, et L. 1, Cod. VII!, 52).
Nous n'étudierons pas ici tontes les conditions que cloit
réaliser l'hypothèque pour autoriser le créancier à vendre
le bien grevé. Nous attirerons simplement l'attention sur
�78deux points qui touchent plus particulièrement .an droit
qui nous occupe, au jus distrahendi.
-
I. -
Du cas où l'objet rle l'Hypothèque devi'.ent après coup
inaliénable.
Une des conditions exigées pour la constitution d'hypothèque, c'est que la chose engagée soit susceptible d'être
vendue. Or, qu'arriverait-il si après avoir été valablement frappée d'hypothèque, cette chose devenait par
la suite inaliénable? Pareil résultat peut se produire quand
un bien précédemment hypothéqué entre dans le patrimoine d'un pupille; si. d'après le sénatusconsulte de Septime Sévère, il s'agit d'un rirœdiwn nisticttm vel subu1·bnnum, ou encore après Constantin, d'un prœcliu,m u.rbanum et même de certains meubles précieux. L'hypothèque
dont le précédent propriétaire, généralement le père, avait
grevé cette chose, va-t-elle disparaître ou tout au moins
cesser de produire son effet? Nullement. Le droit d'hypothèque, et par suite le droit de vente, restent intacts
d'après le sénatusconsulte même de Septime Sévère. Cet
empereur, en posant la règle d'inaliénabi,lité, con'sacrait
certaines exceptions parmi l'esquel\es figure précisément
notre hypothèse : Si creditor qui 71ignuri agrnm ex parente
7rnpilli acr.eperit, jus exsequetiir, nihil novandi1m censeo.
L'hypothèque n'est pas, en effet, dans l'espèce actuelle, le
fait du tuteur; elle a été élab\ie à. une époque où le bien
était alién?oble, les évènements postérieurs rie peuvent y
porter atteinte.
�-
79 -
La mème question se présente et la même solution doit
être admise pour des raisons analogues. dans Je cas où le
fonds hypothéqué devient postérieurement dotal et par
conséquent inaliénable, depuis la loi Julia de Adulteriis
( L. 1, pr. XXIIl , 5, quia hœc alienatio non est voluntarfo ) .
JI.
Du cas où le Créancier a plusieiirs Hypothèques
a/J"ectées ci. la même Delle.
Une distinction est ici nécessaire : ou bien les différentes
hypothèques dont jouit le créancier sont toptes de même
nature; on bien le créancier a tout à. la fois une hypothèqu~ générale et une hypothèque spéciale.
Dans le premier cas, lorsque les hypothèques portent
toutes sur des objets spécialement déterminés, l'un de ·ces
objets fût-il soiimis à. une autre hypothèque, il n'existe. rait aucune raison juridique de forcer le créancier à. v0{)dre
une autre chose engagée. Son droit d'option restera plein
et entier; c'est ce que reconnaît Modestin dans la loi 8.
XX, 5 : Credjloris arbit1·io permillilur ex pignoribus
sibi obligatis. quibus velil distractis, ad suum comrnodum
11ervenire.
Dans le second cas, si le débiteur a constitué d'une façon
principale une hypothèque sur tel bien déterminé, puis
accessoirement une hypothèque générale, ou vice-versa; il
est hors de doute que le créancier ne p~urra, suivant les
cas, invoquer son hypothèque subsidiaire sur tous les biens
ou sur te·l bien particulier. que s'il n'a pas reçu satisfaction
�-
80 -
complète au moyen de l'hypothèque principale. Mais si
deux hypothèques, l'une générale, l'autre spéciale ont été
affectées à la même dette, sans que les parties aient fixé
l'ordre dans lequel devrai l les faire valoir le créancier ;
celui-ci est-il· tenu de vendre d'abord les objets hypothéqués spécialement et de n'agir qu'ensuite contre les objets
atteints par l'hypothèque générale? Il faut, pour que la
qoestion se pose, que le tiers détenteur n'ait pas opposé
le beneficittm excussionis reale et qu'un créancier, ayant
une hypothèque spéciale postérieure sur les biens vendus ,
veuille arrêter une vente malencontreuse ou ne vendre
qu'a son profit personnel. Or d'après une constitution de
Dioclétien qui forme au Code la loi 9, Vlll, 28 ; nous
pensons qu'en principe, le créancier qui a reçu d'abord une
hypothèque spéciale.. puis u~e hypothèque générale, doit
vendre en premier lieu l~s choses hypothéquées spécialement, afin de voir si le prix. ne sutfit PilS pour le désintéresser. Mais au contraïre si l'hypothèque spéciale avait .
succédé h l'hypothèque générale. le créancier conserverait
sa pleine liberté d'action. Les droits concédés postérieurement ne peu vent en effet amoindrir les droits. antérieors et
la seconde convenlion n'a eu pour but, que d'assurer au
créancier les avantages de la spécialité du, gage.
Nous avons par ta, terminé l'examen des conditions
requises chez la personne qui peut poursuivre la vente de
l'objet grevé, soit sous le rapport de la créance. soit sous le
rapport de l'hypothèque. Après cela, remarquons qu'il n'est
pas nécessaire qu\3 le titulaire de la créance effectue luimême la vente; un mandataire eonventionnel ou légal peut
agi1· en son nom. Un tuteur vend donc valablement les
�-81-
biens hypothéqués à. la delle de son pupille; ce n'est pas
un bien du pupille qu'il vend. mais plutôt un bien du débiteur; du reste en poursuivant le recouvrement de la
créance. le tuteur fait plutôt un acte de conservation qu'un
acte de disposition (L. t>, § 5, XXVII, 9).
CHAPITRE TROISIÈME
A.Hé.nation tic la ()lapse.
PREMIÈRE SECTION
Comment s'exerce le Jus distraµe,ndi. ·
Le droit du débiteur ne doit pas êlre trop facilement
compromis, ni se trouver complètement à. la merci du
créancier. Celui-ci ne doit vendre que s'il est assuré de ne
pouvoir arriver d'une autre manière au remboursement;
il doit vendre dans les meilleures conditions possibles. Tout
cela d'ailleurs ne porte nullement atteinte' à. la liberté dont
esl entouré l'usage .du droit de vente. Aussi l'aliénation estelle précédée de formalités protectrices pour permettre au
débiteur d'exercer une certaine surveillance et de chercher
des acquéreurs (Inst., 11 , 8, 1).
�82 -
I. -
Préliminaires de la Vente.
Ces formalités sont naturellem~nt plus importantes si,
dans la prévision des parties. le créancier hypothécaire ne
ùevait pas recourir au moyen extrême qui nous occupe;
c'est-à-dire si une clause du contrat prohibait la vente. De
plus la convention des parties p~ut avoir elle-même déterminé la façon dont s'exercera le jus distrahendi, il y a donc
trois hypothèses à examiner :
1° Convention. wr les formalités qui doivent 1Jrésicler
à la Vente. - On observe cette convention . Les parties
sont libres de régler la vente comme elles l'entendent,
elles peuvent même l'autoriser aussitôt après l'échéance et
sans accorder au débi leur le moindre délai (L. 5. Cod. VIII,
54). Aujourd'hui an contraire de pareilles disposi lions
sont interdites par le Code c.ivil et le Code de procédure
qui prohibent l'exécution parée.
2" Absence de toute Convention à
Cil.
sujet . -
Il est
probable qu'au début la vente n'était soumise à aucun(l
formalité; ce n'est qu'a dater d'une certaine époque que
le créancier se vit imposer quelques obligations, comme
conséquence de la bonne foi qu'il doit apporter dans cette
affaire. Ainsi que nous le dit Paul (Sent .. i t, !'S.§ 1), il
devait signifier trois fois au· débiteur, son intention de vendre la chose, au cas où elle ne serait pas dégagée. Plus tard
on n'exigea plus qu'nne seule dénonciation (L. 4, Cod.
�-
83 -
Vm. 28 et L. 5, Cod. VHI. 54·), mais la vente devait
toujours être annoncée pendant un an, au moyen d'affiches ou proscri7Jtiones. D'après la loi 5 que nous venons
de citer, il parait que l'on ne tint compte ni de ce délai, ni
de cette publicité; Justinien semble nous dire que de son
lemps ils étaient tombés en désuétude. Aussi cet empereur
rétablit l':rncienne interpellation exigée à l'égard du débiteur, il admet qu'une sent.ence judiciaire peut en être
l'éqnivalent. mais il impose dans tons les cas un délai de
deux ans avant de procéder à· la vente.
Le créancier vendeur n'avait pas à prévenir les créanciers inférieurs en rang de la vente qu'il voulait effectuer;
il est probable du reste qne le débiteur leur communiquait
la dénonciation qu'il avait reçue lui-même, car ils avaient
tous un intérêt commun à ce que la chose fût bien
vendue.
5° Clause défendant de Vendre. - Lorsqu'il a été dit
dans la constitution d'hypothèque qu e le créancier ne
pourra pas vendre, nous savons que l'on ne tient pas
compte de ce pacte; une telle prohibition est nulle, mais
elle a pour efTet de réclamer un surcroît de formalités.
Alors qu'une seule dénonciation est exigée en droit commun, i~i Je créancier doit adresser trois dénonciations préalables au débiteur. Sans doute c~rtains délais s'écoulaient
entre chacune d'elles, de même qu'entre la dernière et la
vente; mais on ne sait quels étaient ces délais. L'intervalle de deux ans exigé par Justinien entre la dénonciation
et la vente devait a fortiori s'appliquer clans notre hypotbèse où les formes sont plus rigoureuses, mais on ne peut
�84 --
préciser l'ion plus laquelle des trois dénonciations requises
fixait le point de départ des deux années. Différentes opi- ·
nions ont été émises sur ce point; nous croyons, quant à
nous, que les deux ans comptaient à dater de la première
et que les deux autres , sans perdre pour cela leur utilité,
avaient pour but de rappeler au débiteur que le délai courait contre loi.
II. -
Accomplissement de la Vehte.
La vente précédée de toutes les formalités nécessaires
peut s'accomplir. S'il existe un pacte sur la manière dont le
créancier doit opérer la vente, on doit encore ici observer
de tous points cette convention, soit pour le lieu de la vente
qu'elle détermine. soit pour les conditions qu'elle pose,
soit pour la personne a qui elle en a remis le soin, quand
elle exige par exemple que la vente ait lieu par l'intermédiaire du magistrat (L. :S, XIII, 7, L. 5, § t, Cod .
VIII, 54). Le créancier se rendrait même coupable de dol.
s'il contrevenait aux clauses de la convention. Mais en
l'absence de clause particulière, les choses se passaient
tout autrement qu'aujourd'hui. Dans le droit acLuel ,
le créancier est obligé de recourir à la justice et aux
officiers ministériels. A Rome le créancier vendait luimême, cherchait lui-même des acquéreurs et n'était pas
pour cela obligé de recourir à une vente publique am
enchères. Celle-ci n'était exigée que dans des circonstances
exceptionnelles, comme dans le cas où la vente était poursuivie au nom du fisc (L. 50, XLIX, 14 ).
�-
8;) -
Agir loyalement et ouvertement, sibi bona fi.de rem
gtwer~, ne pas commettre de fraude, s'abstenir de dol non
seulement à l'égard de l'acheteur (ce qui est de droit commun et ce dont nous apprécierons plus tard les conséquences), mais encore à l'égard du débiteur; telles sont
les obligations du créancier dans l'accomplissement de la
vente (LL. 4 et 7, Cod. VIII, ~8). Il ne faut pas croire
cependant, ainsi que nous avons eu déjà l'occasion de le
faire remarquer, que le créancier vendeur puisse être
considéré comme le mandataire du débiteur, il agit non
pas en v~rtu d'un mandat, mais en vertu de son droit
propre. Seulement comme la d10se qu'il vend, est en définitive la propriété du débiteur, on conçoib qu'il doive
prendre autant que possible les intérêts de ce dernier. Ces
intérêts se con fondent avec les siens propres en ce qui
touche la solvabilité de l'acheteur et le montant du prix.
Toutefois, comme nous le verrons, le créancier devient
comptable envers le débiteur de tout ce qu'il louche au
delà de sa créance ; son intérêt cesse par conséquent dès
qu'il retrouve dans le prix l'équivalent de ce qui lui
est dû.
Si Je créancier s'est écarté de ses devoirs, c'est par
l'action 11igneralilia directa que le débiteur lui demandera
compte de sa responsabilité. S'il a enfreint la clause ne distra!terelur en ne faisant pas les trois dénonciations prescrites, ou s'il a contrevenu dans l'aliénation à une clause
fixant les conditions de la vente. il est soumis à l'action
furti (LL. 4 et 54, XIII. 7). De plus, comme la vente a
été faite dans ce cas, par un créancier n'ayant pas le droit
de vendre, elle est nulle absolument comme si elle avait
�-- SG -
été faite avant l'éché<ince, on Dne fois le payement e!Teclllé
(L. 7, Cod. VIU, 28). Le débiteur resté propriétaire peut
revendiquer la chose contre l'acheteur sans être tenu de
lui restituer le prix. qu'il a payé. Qu'on ne dise pas qne ce
prix ayant diminué d'autant la dette, \'acheteur ponrra le
retenir à titre d'in rem ve1·swn ; il n'y a pas d''in nm
ve1·swn pour cette valeur qu'il réclamera au créanc.ier par
l'aclio empli .
Mais ce n'est pas seulemen t dans le cas où la vente a
élé faite sans droit, que le constituan t pent agir directement contre l'acheteur. Celle facu ltè lui est encore ouverte
dans le cas de vent'e faite à. vi l prix. par dol du créancier.
li faut toutefois que, clans celle dernière hypothèse, les
trois conditions suivan tes soient réunies :
1° Le créancier doit être coupable de dol ;
2° Il faut que le débiteur ait trouvé le créancier insolvable;
5° Il faut que l'acheteur lui-même ait été complice àe
la fraude (L. 1, Cod. Vlll, 50).
Dans ces circonstances, le débiteur aura an reco urs
contre le tiers acquéreur, mais la nécessité de cette triple
condition montre bien qu'ici l'aliénation n'est pas nulle.
Ce n'est pas une revendication qui est donnée au constituan t, c'est simplement un recours subsidiaire pour l'action
de dol.
Recherchons enfin la validité d'un pacte que le créancier
peut ajouter a la vente el d'après leq uel la facollé de reprendre la chose en offrant le prix dans nn délai déterminé, est
réservée au constituant. Ce qu i peut faire ici difficulté , c'est
�-
87 -
qLie le créancier stipule pour autrui et qu'en princ~pe nous
ne pouvons acquérir une action par le fait d'une personne
qui n'est pas en notre puissance. A~ début, en effet, par
respect pour ce principe, le pacte était conçu au nom du
créancier, pnis on admit ·que la clause en question : Ut si
intrn certum ternpus a debitore pecunia allala ftierit, emptio
rescindalur. au rait elle-même son entier effet (L. 15, XHI,
7, et L. 7, pr. et§ 1, XX, 5). S'il est vrai tout d'abord,
que le pacte ou la stipulation qne nous faisons pour autrui
soit nul et ne puisse produire aucune action.; c'est seulement lorsque ce pacte ne nous intéresse pas. Or ici le
créancier, dont le devoir est de vendre dans les conditions
les plus avantageuses pom: le débiteur, est intéressé à ce
que la stipulation dont s'agit soit obligatoire. Elle le sera
donc, comme celle faite par le non dominus qui, en déposant
nae chose, stipule qu'elle sera rendue au propriétaird
(L . 8, Cod. Ill. 42); et de même que dans ce cas le propriétaire a l'action depositi utilis, de mP.me dans notre espèce,
Je débiteur aura nn recours r.ontre l'acheteur. Dans ce but.
il devait d'abord se faire céder les actions du créancier, mais
on finit par l'autoriser à agir directement. contre le tiers
acquéreur au moyen d'une actiou in /act-iirn.
DEUXIÈME SECTION
Effets de la mise en Vente.
Une fois la chose hypothéquée mise en vente. dès qne
Je créancier ·vendeur a trouvé un amateur avec qui il est
�-
88 -
tombé d'accord sur le prix et qu'ils se sont engagés : l'nn .
à. procurer la chose, l'autre à donner en retour une somme
d'argent, la vente est formée, elle est per(ecta. Tant que
cet ar,cord n'est pas intervenu, Je débiteur peut désintéresser le créancier et ainsi ëviter la vente. Mais le créé\n·
cier ne rencontre pas toujours un acheteur, il se peut que
personne ne se présente pour jouer ce rôle. No'ns avons
donc à. examiner les deux hypothèses. Pour la première,
nous ne voulons pas étudier maintenant le:; effets, c'est-hdire l'exécution de la \'ente conclue. ce sera l'objet de
notre troisième partie; nous vou lons simplement examiner
« qui peut se porter acquéreur:- " Nous verrons ensuite
comment se règle la deuxième hypothèse, r,omment peuvent se terminer les choses en l'absence d'acquéreur sérieux.
I. -
Un Acquéreur se presenle.
Au principe que toute personne peut se porter acquéreur, il y a plusieurs exceptions fondées soit sur la qualité
de la personne qui veut acheter, soi t rnr la nature du bien
mis en vente; les premières s'appliquant à tous les biens,
les secondes forcément spéciales ; les unes de droit, les
autres de fait.
EXCLUSIONS FONDÉES SUR LA QUALITÉ DE LA PERSONNE
QUI VEUT ACHETER. -
1•
Rentrent dans cette catégorie :
Alors même que sa ch9rn est mise
en vente par le créancier. ell e n'en reste pas moins sa proLe Débi'teiir. -
�-
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priété exclusive; il ne peut dorlc l'acheter. Cette acquisition
faite par lui serait nulle, il ne serait pas tenu pat l'actio11
ex· empto et le créancier ne serait pas . obligé de !ni livrer
la possession. Si le débiteur a de l'argent disponible et
désire rentrer en possession de sa chose, qu'il remboiJrse
son créancier; la chose en eITet a été affectée au payement
de la dette et tant que celle-ci n'est pas ac<1uittée, elle resté
sous le coup dè l'hypothèque (L. 59, Pr. XVIII ,' f, et L.
40, pr. XIII, 7).
2° Le Créancier poursuivant . - S'il y a incompatibilité entre les qualités de propriétaire et d'acquéreur dans
le même individu. la même incompatibilité n'existe pas
moins entre les qualités de vendeur et d'acheteur. Que signifierait autrement la défense qui est faite au créancier de
gardar la chose, la prohibition de la lex commissoria .? Il
n'importe d'ailleurs que le créancier ait acquis par luirnême ou par personne interposée, la vente est dans tous
les cas considérée comme nulle (L. 10, Cod. VIII, 28).
Le débiteur reste propriétaire. il peut reprendre la chose
en payant la delle au créancier hypothécaire. Mais cette
nullité étant dans l'int.érêt du débiteur, il peut confirme~
la vente. tout comme il peut vendre directement au créancier (L. 12, pr. XX, 5).
5° Un Créancier 71ostérieur. - Quand ce créancier
achète, il le fait afin de se trouver dans la même position
que s'il n'était pas primé par un autre, c'est-à-dire afin
de conserver son droit de gage que la vente lui enlèverait.
Tout achat fait par lui est plutôt nne oblatio pecuniœ , et le
�-
90 -
débiteur consen•e intact Je droit de lui reprendre la chose
en le désintéressant.
4° Une Caution. - Le fidéjusseur s'est engagé à
acquitter l'obligation du débiteur si celni-ci ne l'acquittait
lui-même. En se portant acquéreur et en payant le prix
d'acquisition, il n'a pas entendu faire une spéculation ; il
est censé avoir voulu libérer le débiteur principal, moyennant la garantie fournie par le gage. Le débiteur pourra
donc ici encore recouvrer sa chose en désintéressant la
caution (L. 2, XX. 5).
EXCLUSIONS FONDÉES SUI\ LA NATURE DU lllEN VENDU.
- Même ainsi restreint, le cercle des acheteurs se limite
encore dans l'hypothèse spéciale où le bien hypothéqué et
vendu se trouve être une servitude. On sait ù'abord que les
servitudes rurales sont seules susceptibles d'hypothèque. Or
il n'y a qu'un propriétaire voisin qui puisse se rendre acquéreur; il faut de plus qne la servitude soit à sa convenance et l'on conçoit qne les amateurs soient bien moins
nombreux pour ce genre d'acquisition que pour J'acqui·
sition de la propriété ou de l'usufruit.
Ne devons-nous pas admettre encore une nouvelle restricti0n? Tout propriétaire voisin peut-il se porter acquéreur, ori faut-il qu'il soit propriétaire d'un 7Jrœdiwn rustiwm ? Exclura-t-on les propriétaires des prœdia iwbana?
Nous ne le pensons pas ; Je marché est déjà. assez resserré
pour des objets de cette nature sans qu'on doive repousser
aucun de ceux qui sont aptes à bénéficier de la servitude.
�-91-
II. -
Aucun Acquéreur ne se présente.
Le Cl'éancier vendeur n'a pas rencontré d'offres sérieuses qui lui permettent de retirer de son droit tout ce
que la valeur de la chose hypothéquée comporte. Si d'une
part il faut protéger Je débiteur en n'autorisant pas. Je
créancier à garder la chose pour lé seul défaDt de payement, il faut d'autre part protéger le créancier lui-même
contre l'insolvabilité du débiteur. S'il faut que l'obligé ne
soit pas à la merci du créancier, il ne faut pas davantage
que celui-ci soit à la merci des circonstances et du mauvais vouloir du débiteur qui ne consent pas à lui vendre
la chose. Ces deux intérêts opposés seront suffisamment
sauvegardés si le pouvoir public, également soucieux de l'un
et de l'autre, intervient. pour conférer au créancier la propriété du bien grevé, moyennant un . prix rémunératoire .
Tel fut Je buL de la dorninii impet~·atio, qui fait l'objet du
titre 54. livre VIII au Code, et que nous allons étudier
brièvement dans ses deux périodes de réglementation.
Et d'abord dans le droit classique, après des essais de
vente infructueux. le créancier priait l'empereur de lui
accorder la possession de la chose jure dominii, c'est-àdire probablement la propriété in bonis. Le débiteur avait
pendant un an (annus luilionis), le droit de désintéresser
le crèancier et de recon vrer sa chose; c'est ce que la loi
65 paragraphe 4, XLI. 1, nous dit incidemment, à propos
d'un cas particulier qui peut se présenter en pareille circonstance.
�-
92 -
Dans la constitution de l'an 550, qui forme la loi 5 au Code
VIII, 54, et qui modifie les formalités de la vente, Justinien a rendu plus efficace encore la protection dont jouissait le débiteur. Il veut d'abord que le créancier lui donne
avis de la situation et que. dans une nouvelle sommation,
il f.asse une dernière tentative pour obtenir le payement.
En cas d'absence dn débiteur, le juge le fera rechercher et
lai fixera un délai extrême pour se libérer. Ce n'est qu'autant que ces démarches seront restées sans résultat. que
le créancier adressera à l'empereur la même demande que
dans la période précédente, et que celni-c.i lui accordera
la propriété de la chose. Justinien prolonge ensuite d'une
année le délai d'un an, déjà accordé au débiteur pour
rembourser le créancier. Le débiteur a en effet pendant
deux ans un droit de retrait, il peut en payant. recouvrer
son bien. Pendant ce délai. le créancier lui-même n'est
pas lié davantage. il a le droit de reprendre purement
et simplement sa qualité de créancier· et c'est ce qui a forcément lieu, s'il vend l'objet engagé (L. 5, § 6. Vlll, 54).
La chose est du reste aux risques du débiteur qui peut
s'attribuer tous les accroissements en usant de son droit
de retrait, qiiem sequunt·u1· commoda, incommoda sequi
debent .
Si le biennium luitionis s'est écoulé sans que le débiteur ait usé de son droit, le créancier devient propriétaire
incommutable, sauf estimation de la chose et réserve des
droits des parties, suivant que la valeur en est inférieure
on supérieure au montant de la dette. Au premier cas, qm
sera le plus .ordinaire, le créancier conserve son action
personnelle pour l'excédant. Au second cas, le débiteur
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9:5 -
conserve un droit de propriété proportionnelle; toutefois
le créancier est libre de faire cesser l'indivision soit en
désintéressant directement le débiteur , soit en payant les
créanciers postérieurs.
Par l'effet de la dominii impelratio, la chose passe directement du débiteur au créancier par l'intervention de l'autorité, mais à quel titre? Est-ce à titre de payement, de
datio in solutum? Figure-t-elle au contraire comme merx
dans une vente dont le pretium est compensé par la
dette qui existe à la charge du vendeur"! On voit _immédiatement l'importance de la question, pour le cas où la
propriété ne reposait pas sur la tête du débiteur et où le
véritable propriétaire évince le créancier. Y a-t-il datio in
solulum ? Le payement en réalité n'a pas eu lieu, la deue
n'est pas éteinte, les obligations accessoires (sûretés réelles
ou personnelles) persis.tent, le créancier a l'action primitive du contrat par laquelle il ne recouvre que le montant
de sa créance. Y a-t-il au contraire vente? Le créancier a
une action illilis ex empto, dépourvue des anciennes garanties accessoires, mais qui procure une indemnité complète.
Cette action permet d'ohtenir tous dommages-intérêts pour
les dépenses faites sur la chose et que le revendiquant n'est
pas tenu de rembourser, pour la restitution des fruits, et
pour l'augmentation .de valeur de la chose. C'est en ce dernier sens que s'étaient prononcés les jurisconsult~s (Ulpien,
L. 24, pr. XIII, 7).
�-
94, --
TROISIÈME PARTIE
Conséquences de la Distraotio pignoris.
Après avoir vu l'exercice du jus distrahendi, il nous
reste. en supposant la vente accomplie. à en déterminer les
effets. Deux objets se rencontrent dans toute vente. la
merx et le pretium, et une obligation principale se rapporte à chacun d'eux. Pour apprécier les conséquences de
cet acte, il faut se placer au point de vue de ces deux
objets. de ces deux obligations ; cette troisième partie
renfermera donc deux chapitres. Nous nous bornerons
d'ailleurs à faire connaître les règles spéciales à. notre matière. ne pouvant rappeler 1c1 tous les principes du droit
commun.
CHAPITRE PREMIER
Le prix est la somme d'argent que l'acheteur doit procurer au vendeur en retour de la chose que celui-ci lui
�-
95 -
transfèrera. C'est cette somme que le créancier poursuivant
reçoit, dont il doit faire la répartition et qui permet
d'éteindre les dettes.
I. -
Payement du Priœ.
Comme dans toute vente, le prix est dû au vendeur luimême et doit lui être payé. Ce sera donc, dans notre espèce,
entre les mains dn créancier hypothécaire qui a exercé le
fus distraliendi que le prix devra être versé. En principe,
le contrat n'ayant eu lieu que de lui à l'acquéreur. le
créancier seul pourra le toucher . Il pourra de même faire
une acceptilation, compenser et nover sa créance ( L. 26,
XLVI, 5 ).
Rien ne s'oppose à ces solutions dans les limites de la
créance hypothécaire du vendeur. Mais si le prix est supérieur à cette créance. qu'en sera-t-il de l'excédant, de
l'hyperocha.'J La r~gle est la même. Le contrat doit recevoir son exécution entre les parties qui l'ont formé , et
l'acheteur ne doit pas se libérer entre les mains du débiteur. Sans doute. si le vendeur est unique créancier hypothécaire. s'il n'a pas non plus de créances chirographaires
qu'il puisse faire valoir par voie de rétention ou de compensation, J'acheteur pourra sans inconvénient remettre
l'hyperocha au débiteur; la chose vendue était sa propriété,
c'est à lui en définitiv~ que doit revenir cet·excédant. Mais
que l'acquéreur prenne garde. Si le vendeur invoque le
droit de rétenti"on ou la compensation au sujet de créances
chirographaires. ou bien encore s'il existe d'autres créan-
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96 -
ciers hypothécaires, et ,que le débiteur soit devenu insolyable, l'acheteur ue pour.ra se considérer comme déchargé,
on pourra le poursuivre en payement de l'hyperocha.
U. - Distribution du Prix
Tout n'est assurément pas terminé quand le prix a été
payé au créancier. Il s'agit de savoir qui le gardera définitivement. Pour répondre pins facilement à cette question,
nous distinguerons suivant que le vendeur est ou non
seul cr~an.cier hypothécaire.
1. LE VENDEUR EST SEUL CRÉANCIER HYPOTHÉCAIRE.
- Si le prix ne dépasse pas sa créance en capital° et intérêts, ou bien lui est inférieur, il le garde complètement.
;Oans le second cas même, le débiteur reste obligé pour la
différence. le créancier conserve dans cette mesure son
ac.tian ;personnelle contre lui, et s'il y f\ lieu. contre le fidé·
jusseur .ou le manr.lator peGuniœ credenêlœ. Si, au contraire,
le prix. ,est su,périeur à la créC\nCe, le créancier ne peut évid.emment .conserver l'e;œédant qui ne lui appartient pas ;
il en .est responsable envers le débiteur, nous verrons
plus bas par quelle action . Le créancier dev.ra-t-il aussi
les intérêts de ce.t excédant? Oui. s'il en a fait ·un placement
pour son propr:e compte ou pour celui du débiteur. s'il en
a usé 1pour ses· propres aff~ires, si in suos convertit. Non,
s'il n'a fait que gardet' la somme en dépôt ; encore. dans
ce cas. les devrait-il. s'il tardait trop et s'il était mis in
rn.ora par le -débiteur ('L. 6. § t, XIU, 7 ).
�-
!)7 -
Lorsqnc le créancier n'a pas tonché le prix, ou tout au
mo ins l'excédant. il est r.lair que le débiteur ne peut pas
en exiger la restitntion. Il n'est cependant pas désarmé
pour cela; s'i l ne veu t pas attendre le payement, il peut
ex iger que le créancier lni transporte les actions qu'il a
co ntre l'ach eteu r ( L. H, § 2, XIII. 7). De son côté, le
créancier pourrait-i l obliger le constituant à se contenter
de la délégation qu'il ferait de l'acbetenr? Ulpien ( L. 42,
XIII, 7) répond négativement, c'est à lui it exiger la tota·
lité du prix ; et cela confirme une fois de plus le principe que le créancier" en procédant à la vente, n'agit pas
prociiratorio nomine.
Il.
LE VENDEUR N'EST PAS SIWL CHl~ANCIER HYPOTHÉ-
Ici encore, si le prix ne dépasse pas sa créance,
il n'en doit aucun compte. Au cas contraire, il en est. responsable envers les antres créanciers pour la part qui peut
leur revenir (L. '12, § 5, XX, 4.). et envers le débiteur
pour le reste, ou même pour l'excédant tout entier, s'i l ne
con naît pas les créanciers subséquents. Mais quelle est
l'action dont ceux-ci jouissent contre lui; voi là surtout ce
gD'il importe de rechercher.
Pour faire valoir leur droit, le débiteur ou les créanciers
postérieurs sont dépourvus d'action réelle. L'un a perdu
tout droit de propriété sur sa chose (L . 20, Cod. VIII, 28),
et les autres. tout droit réel d'hypothèque. Ils n'ont plus
qn'une action personnelle; quelle est-elle?
Qnant au débiteur, il n'y a pas de difficu lté, il aura
une action pigneratitia directa. L'obligation de restituer
la chose en nature a disparu, mais le vendeur doit en
CAIHE. -
�98
restituer l'équivalent, ce qui la représente maintenant.
Il est plus difficil e de dé.terminer \·'action dont jouisse nt les
créanciers hypothécaires postéri eurs. Le payement de la
dette est bien le but final rle l'hypothèque, mais ce n'est
pas son but immédiat ; nous l'avo ns dit et répété. l'hypo··
thèq ue n'est pas an tre chose que le droit ala possession,
complété par le fu s dislrahencli. Ce n'est donc pas l'action
naissant imméd iatement de l'hypothèqu e qui peut s'appliquer ici; ce ne paut être qu'une a1'.tion ulilis 0 11 in (aclw11.
Mais les tex tes restent absolument mnets sur l'action accordée en pareil cas; on est entièrement livré aux conjectures . Plüsienrs auteurs ne voient de ressource qne dans
une action in (a clwn . D'autres donnent un e action hy7wthecaria ulilis, mais le caractère et le but bien déterminé
do celle action ne nous permellent pas de cro ire qu'on
puisse l'accorder dans notre espèce. A ceux qui se décideraient pour une condictio ex lege, il serait facile d'opposer
la loi 1, Xlll, 2, où sont indiqu ées las conditions de celle
action tout à fait inadmissible ici. Or, il me semble que le
mieux est de dire que les créanciers postérieurs agiront
par l'action 7Jigneratitia clirecla utilis. Sur quoi porte, en
effet, leur droit hypothécaire? Sur une somme d'argent due
par le créancier Primus au débiteur, c'est un pigmis nominis et, dans ce cas , le créancier n'est qn'un cess ionnaire
de l'action du débiteur. Primus ne doit donc payer qu'entre
leu rs mains; s'ils on t fait co nnaitre leur droit hypothécaire,
c'est à enx qu'il doit rendre compte de ce qu'il a reçu.
Il va sans dire que dans l'examen de cette question,
nous écartons l'hypothèse où il résulterait des circonstances
qu'il y a eu véritablement mandat donné par les créanciers
�-
99 -
postérienrs. Dans ce cas, l'action manclali leur serait évi demment accordée. C'est ce qui arl'i,vern it, par exemple,
si, trouvant l'occasiun favoral.Jle à la vente, contrairemen t
à l'opinion du premier créancier, ils l'avaient. décidé ü y
procéder e11 !ni garantissant le recouvrement de sa propre
créance.
Uonc au lieu du droit réel qui leur compétai t auparavant,
les créanciers n'ont plus après la vente qu'une action personnelle. Leur garantie est bien amoindrie. Ils auront à
supporter. les frais, les lonteurs que pourra prol'oqn er la
mauvaise foi du vendeur et Jes risqnes de son insolvabilité.
De même, quand le vendeur a remis au débiteur l'excédant du prix de vente, après qu'il s'est payé, au lieu de
l'action hypothécaire qu'ils avaient primitivement contre
leur débiteur, ils n'ont plus contre lui que l'action 71igneralitia conlrnria.
III. -
Emtinction des Deltes
Pour la simpli cité et la clarté des expl ications, nous ne
supposons qu'un seu l créancier. Les mêmes règles s'appliquent, du reste, lorsqu' il y en a plusieurs.
La li bération du débiteur est une conséquence du payement du prix ; pourvu que le créancier l'ait reçu, la de!le
est diminuée d'autant, même si l'acheteur est ensnite
évincé . Le prix reste. en effet. en tre les mains cln créancier qui ne garantit pas l'éviction, si la chose a été vendue
jnre pignoris . Il est vrai q110 l'argent r.'est pas sorti du
patrim oine dn débiteur pour entrer dans celui cln cré:rn-
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100
cier. Mais il faut dire avec la loi 12, § -1, XX, 5, qu'il est
plus équitable de faire profiter le débiteur que le créancier.
de tout ce qui provient de la vente du gage. Il est obligé
envers le propriétaire avant l'éviction, envers l'acheteur
après cet évènement, comme celui qui a touché le prix. de
la chose d'autrui; mais il n'en ·est pas moins libéré jusqu'a
concurrence de ce que le créancier a touché.
Nous supposons naturellement ici qu'il n'y a pas de
sttccessio ·in locmn. Dans cette dernière hypothèse, le payement du prix n'empêchflrait pas la créance hypothécaire de
subsister.
Si le créancier n'a pu obtenir le prix sans qu'aucune
faute puisse lui être imputée. le débiteur reste obligé
( L. 9, XX. 5 ). De même, si le montant de la Cl'éanee
est supérieur aux prix reçu, elle persiste pour l'excédant ;
ùe ce que le créancier n'a pas re\.u un gage suffisant, il ne
s'ensuit pas qu'il abandonne et qu'il doive perdre le surplns
de sa créance (L. 28, XII, 1 ).
Dans cette dernière hypothèse, où le prix est insuffisant
pour désintéresser le créancier, comment se fait l'imput·alion en supposant qu'il ne soit intervenu à ce sujet aucune
convention? Si la créance est productive d'intérêts, l'imputation sera dirigée d'abord sur les intérêts, et subsidiairement sur le capital (L. 55, XIII, 7). Si, nous plaçant
toujours en présence d'un seul créancier, nous lui supposons plusieurs créances garanties par la même hypothèque,
mais de nature ou de modalités cliŒérentes, la solution
devient plus délicate. Ainsi, des deux. créances, l'une est
ci vile, l'autre est naturelle, snr laquelle devra s'imputer
le prix de la vente? C'est l'hypothèse de la loi 10'1. (§ L
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'101 -
D. X.LVI, 5.) Si l'on assimile an payement le mode de libération résultant pour le débiteur de la vente ainsi accomplie,
et si l'on se reporte aux principes généraux de l'imputation, ·
011 trouve que c'est au débiteur qu'appartient le choix de
la dette sur laquelle s'imputera la somme reçue par le
créancier. Mais cette solution n'est pas admissible dans
notre espèce; et le jurisconsulte Paul la rejetle en effet.
Tandis qu'en cas de payement. le débiteur pourrait éteindre à son gré la dette civile garantie par une action, ici le
créancier sera maître d'imputer Je prix, s'il Je veut, sur la
dette naturelle. - Il est évident que si le même gage avait
ét(affecté à deux deltes de même nature, ne se séparant
par aucune différenr.e, il y aurait lieu à une imputation
proportionnelle.
Il nous reste à. examiner quelle serait la valeur d'une
clause d'après laquelle le créancier pourrait garder pour lui
tout ce quïl retire de la vente du gage, l'hyperocha , comme
l'équivalent de sa créanœ. Certains commentateurs admettent la validité d'une pareille convention; ils prétendent
qu'elle ne doit pas tomber sous la prohibition du pacte
commissoire. En effet, disent-ils, dans ce dernier pacte,
la propriété passe de plein droit au créancier lors de
l'échéance, tandis que la clause en question l'oblige toujours a procéder à la vente dans les conditions requises.
Nous pensons cependant qu'il faut assimiler la clause dont
il s'agit, au pacte commissoire. Les idées ùe protection du
débiteur contre les spéculations du créancier, qui sont Je
fondement de la prohibition portée par Constantin, peuvent
être invoquées ici avec autant de force.
La vente que le créancier sera obligé de faire est une
�-
102 -
vaine formalité et non one garantie sérieuse ponr Io déb iteur. Pois, à part cette nécessité de la vente. nous n'apercevons aucune différence dans les conséquences de l'un et
do l'autre pacte. Enfin, on ne produ it auc110 texte qui
mentionne explicitement. la convention qui nous occupe.
On prétend seulement y tronver une allusion clans la loi
20, au Code VIII. 28. Après avoir dit que pour répéter le
su11erfluum obtenu par la ve nte du gage, c'est l'action in
1Jersonam 71igneratitia et non une action in rem, qui appartient au débiteur, le texte ajoute: Si . nihil convenit
.specialiter. Mais cette réserve peut parfaitement s'entendre
du cas où il a été convenu que le cré.ancier, a défaut de
payement à l'échance, gardera la chose jiisto pretia tune
œstimandam ; hypothèse que l'on ne doit pas confondre,
comme nous l'avons dit plus hant, avec la lPx cornmissoria·
Nous venons de parcourir les règles ap plicables ao cas
où le créancier reçoit de l'acheteur le prix de la chose.
Mais nous devons, en terminant ce chapitre, prévoir le cas
où le tiers acquéreur n'exécute pas les obli gati ons que lni
impose le contrat de vente. Alors, la dette à laquelle la
chose vendue était engagée, n'est pas éteinte, elle persiste
en principe. Le créancier n'a pas été désintéressé et ce qui
libère le débiteur c'est, nous l'avons vu, la réception par
Je créancier de ce qni lui est dû. En vendant le bien hypothéqué, le créancier ne s'est pas engagé à ne plus inqui éter
le débiteur; !a vente lui a été imposée par la nécessité.
ce qu'il désire, c'est le recouvrement de sa cré.ance. Toutefois, si la négli gence du créancier a été la cause de l'inexécution de la ven te par l'acheteur , s'il a commis une culpa
in cxigendo; on considèrera néanmoins le débiteur comme
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li béré ponr un e so mme équi valente an prix. Le créancier
doi1. en effet, lL1i rendre compte de la vente à laqu elle il a
prncédé et im puter sur la i;rèance tout ce qu 'il a perçu ou
négligé de percevuir ( L. 9, XX, 5 ).
CHAPITRE DEUXIÈME
D e ln C J1osc
L'ali énation produit deux effets relati ve ment à. la chose
ve ndue. En premier lieu, elle la transfère à. l'acheteur; eu
second li en, ell e éteint les droits de gage ou d'hypothèque
qui pesaieut sur ell e. De là deux sections différentes .
PREM IÈRE SEC'l'ION
A cquis ition d e la Chose par !'Acheteur
I. -
Acquisit·ion des Droits
En thèse ordinaire, le vendeur doit livrer la clwse à
l'acheteur el lui en garantir la possession paisible et util e;
voyons ce qu'il en est de ces obligations générales dans le
cas qui nous occupe.
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'104 --
Nous avo n:; établi plus haut. que le créancier vend j u.re
11roprio. Or, on a abusé de cette iciée qnand on a dit
qu'il vend son droit d'hypothèqu e et qu'il n'est tenu envers
l'acheteur qn'à lui c,éder son aclion hypothécaire. On invoque dans ce sens la loi 15, D. XX, 5; mais ce texte ne
contient aucune dérogation an droit commun; le vendeur.
quel qu'il soit, doit fo urnir à l'acheteur les moyens de se
mettre en possession de la chose . Le créancier :i-t-il la
chose sous la main , rien de plus simple, il la remet a
l'acheteur. Dans le cas co ntraire, il donnera ordre au àéten·
tenr de la remettre , et il cèdera au beso in son action hypothécaire. Tous les tex tes s'accordent d'ailleurs ponr traiter
celui qui achète au créancier comme un acheteur ordinai re,
en ce qui concerne la trad ition consid érée co mme la suite
naturelle du contrat. C'est ainsi qne l'on peut lire dans la
loi 13, (Cod. Vlll. 28): Qui 11rœdiit1n o/Jligatimt a creditore
com11a1·avit, si in vocnarn possessionem i11dncti1s non est,
nullam in rem actionem hal1et. De même la loi 10, (§ 1 ,
XX, 6), nous dit. dn créancier: Dominium transfert. Ce
dernier texte, toutefois. mérite quelques observations; lP.
princ,ipe qu'il pose est-il vrai d'une manière abso lue ? Non.
Tou t d'abord. si le créancier avait eu la propriété, l'obligation de ne pas commettre de dol, inhérente à. tout contrat
de vente. l'eût forcé à la transferer; or , ici il n'était tenu
que de faire tradition de la chose.Sans doote qnanrl il s'agis·
sait d'une res nec mancipi. cela suffisait pour opérer le transfert de propriété; mais a l'égard des ?'CS inancipi, le Créancier
n'avaiL cerLainement pas qualilé pour consentir une man!!ipatio ou une in jure cessio , il ne pomait donc transférer qne
le domaine boni taire, et \' usucapion étail nécessaire à 1';1che-
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105 -
leur pour acL1uérir la propriété e.x jure Quiritium. Lorsque
la ùistiu cti on des res mancivi et me mancipi disparut, le
même·droit qui compétait au débiteur, c'est-à-dire la propriété, passait tout entier à l'acheteur , après que le prix,
bien en tendu. avai t 1~té acqu itté. Remarquons cependant
que Je créancier n'avait jamais eu ce droit; la propriété, par
la tradition. passait directemen t du débiteur à l'achete ur .
Le tradens ne transportait point ce qu'il n'avait pas, il ne
fourn issait qu'une jitsla causa possidendi à l'acquéreur , et
l'acquisition de la propriété n'était qu'une conséquence de
l'acquisition de la possession.
fo~qnïci, nous avons fait allusion à l'engagement d'une
chose corporelle, c'est-à-dire de la pleine propriété d'une
chose, mais d'autres cas sont à prévoir.
Quand il s'agit d'un ii.stt/htit, ou bien il a été constitué
en gage par l'usufruitier lui-même, ou bien il l'a été par
le propriétaire. Dans Je premier cas , le créancier non pay1\
à l'échéance pourra vendre l'objet hypothéqué , c'est-à-dire
l'exercice du droit d'usufruit, et l'acheteur se trouvera dans
la même situation que si c'était Je constituant qui lui avait
vendu son droit . Dans la seconde hypothèse , le drnit de
vendre ne pourra se réaliser que par la cons titution d'un
droit d'usufruit au profit et sur la tête de l'acheteur . Le
créancier pou rra contraindre le débiteur à constitu er ce
droit; s'il refuse., il aura contre lui l'a cti on 7Jignera1itia
contraria. Dans le cas où le créanci er procèderait l11imêmc à la cons titution, l'acheteur serait protégé par l'excepti on vacti co11vcnli co ntre l'action du propriét;ii re .
Quand il s'agit d'une servitiide réelle, d'après nous. les
servitudes rurales à établir soul seu les suscepti bles ù'hypo-
�-
'!06 ·-
thèq ue; dès lors. l'exécution de la vente consistera naturellement dans la constiLu Lion cl'u n rl roit de serv itu de.
Mais ce n'est que dans la personne de l'acheteur que ce
droit s'établit véritablement; alors même que le créancier
l'aurait exercée jusqu'à l'échéance, il n'en a jamais été
investi. La quasi-trad iti on qui constitue la serv itu de dans
le droit prétorien, correspond ici à ce qu'était tout à l'heure
la tradition pour le droit de propriété.
Quand l'hypothèque frappe une créance , si le créancier
ne veut pas se servir du jus exigendi; s'il préfère vendre
la créanc.e, l'action utile pour en recouvrer le payement
passe aux mains dn tiers acquéreur par une simple notificati on faite au débiteur.
Enfin, il se peut que \'h'ypothèque devienne elle-même
or. instrumen t de crédit entre les mains du créancier,
qu'elle soit ell e-même hypothéquée. A l'origine, ce qui se
présenta tou t d'aborcl sur ce point à l'esprit des Romains,
ce fut sans doute le fait matériel d'après lequel un créancier hypothécaire pouvait donner en garantie à son propre
créancier ce qu'il avait lui-même reçu en gage; la si tuation
de l'ache teur devait clone alors être.Ja même que clans le cas
où nne chose corporelle avait fait l'objet de l'hypothèque.
Mais on abo utit bientôt à une pratique plus rationnelle et
plus efficace. Le71igmts 71ig·nori clahim fin it par comprendre
un 7Jignu.s no minis; de cette façon, les droits rle l'achetenr fnrent . les mêmes qoe ceux du créancier constituant,
l'hypothèse, en un mot, se confondit avec la précédente.
Le droit transféré ii l'achetenr clans les cond itions voulu es, lui est acquis après le [Jayement do prix, d'une manière ïrrévocable (L. '1<3, C!ld . VIII , 28). L'acte est allssi
�-
107 --
valable que s'il avait été passé par le débiteur lui-même.
Celui-ci ne pe1Jt évin cer l'acheteur en lui offrant le prix
qu'il a payé ( L. 2, Cod. Vlll, 20 ). La vente faite par le
prem ier créancier met d'aill eurs fin an j us ofTereri di et au
jus solveridi , à moins qu' un créa ncier postérieur ou un
fidéjusseur ne se soit porté acq uéreur . Quan t à la vente
fa ite par 11 n Eeconrl ou un troisième créancier. elle est valable à l'égare! de tous, sauf à l'égard des créanciers an térienrs .
. II. -
Gwrant-ie de l'Acquéreu1·
L'acheteur n'obtient un droit certain, qu'autant qu e
toutes les 1:onditions e x i ~ées chez le créancier vend eur et
chez le débiteur constituant , ponr que l'aliénation soit possible, se rencontrent; si l'nn e d'ell es fait défaut, l'acquéreur sera é-; incé . Comment donc l'acquéreur est-il protégé
contre les conséquences de l'évi ction qu'il subit ? En d'a utres termes . comment son droit est-il garanti '! C'est ce
qu'il nous reste h examiner, soit quand l'éviction provi enL
d'un défaut de droit chez le vendeur , soit quand elle provient d'un défaut de droit chez Io débiteur .
J. Défaut de ctroit chez le Vendeur. - La ve nte est un
con trat de bonne foi ; le vendeur est donc res ponsable cl fl
son dol. Il ne peut, sans manquer à celte règle, dissimul er
qu'il n'est pas propriétaire et il doit révéler à l'acheteur ~a
quali té de simple créa ncier hypoth éca ire. Ou bieri. si l'on
préfère. em prunter au ju risconsnltn Paul ses ex pressions
�-
108 -
(L. 59, § 4, XVII 1), le créancier doit déclarer qu'il vend
nou jure cornrnitni, mais jure creditoris.
Si le créancier a vendu la chose jure comtnitni, c'est-à·
dire comme s'il en était propriétaire, il est alors garant
comme le vendeur ordinaire, de toutes évictions procédant
d'une cause antérieure à la vente. Si même il a vendn en
faisant connaître sa qualité de créancier hypothécaire, mais
en se soumettant volontairement anx garanties de droit
commnn, on aboutit encore à un résultat analogue, on lni
applique les conséquences de la stipulation de evictione
qu'il a consentie. Si nons nous plaçons au contraire en
dehors de cette hypothèse spéciale et si nons supposons que
le créancier a vendu jure creditoris, exerçant purement et
simplement le droit qu'il tient du contrat, rien ne pent dans
ce cas le faire assimiler à un vendeur ordinaire, il ne
garantit qae les causes d'éviction provenant d'un défaut ,Je
droit dans sa personne.
Quels peuvent être ces défauts de droit dans sa personne
que garantit le créancier hypothécaire? lis peuvent être de
deux sortes : ou bien il n'a pas une créance sérieuse ou
nne hypothèque valable sur la chose vendue, ou bien il
n'est qne second créancier et le premier fait valoir son
droit. Sera-t-il donc dans ces denx uypothèses responsable
envers l'acheteur? D'après quelques interprètes, il faut
distinguer suivant que le vendeur connaissait ou ignorait
le vice de son droit.
Au premier cas il doit réparation, il est responsable car
il a commis un dol a l'égard de l'acheteur; au second c;as
il n'encourt aucune responsabilité. Les partisans de celle
opinion prétendent ainsi ::lppliquer a la lettre un texte
�-
109
d'UI pi en (L. ·J 1 . § 16, XIX, 1). etsi non reprorniserit.
sciens /amen sibi non obligatam vendiderit, tenebitur ex
empto. De ce texte , disent-ils, il résulte clairement qu'au-
cune garantie n'incombe au créancier qui a agi de bonne
foi et qui a cru à l'ex istence réelle d'un droit hypothécaire
en sa personne. Cette solution qui n'exige même pas chez
Je vendeur , l'existence du droit en vertu duquel il peuJ...
opérer la vente. paraît sans aucun doute assez singulière;
nous serions pourtant obligés de nous incliner devant ce
tex te qui sem ble ::;'imposer, s'il était le seul relatif à notre
question. Mais nous nous hâterons de lui opposer le rescrit
d'Alexandre Sévère qui forme la loi 1, au Code VIII. 4ti.
Ce rescrit ùe l'an 225. dans une décision intervenue, il est
vrai, au sujet d'une vente opérée par le fisc mais générale
dans sa nat ure. nous dit que celui qui vend jure pigno1·is.
cloi t : Prœslare potiorem se cœleris esse crr.clitoribus . Cette
proposi tion ex ige : d'une part la réalité du droit de créance
ou du drnit d'hypothèque, et de l'autre la supériorité de cc
droit par rapport aux autres créances hypothécaires ; elle
impose en d'autres termes au vende ur la garantie des ùeu x.
chefs d'éviction que nous avons indiqu és plus haut. Il y a
clans cette affirmation claire et précise du rescrit indiqué,
un argument des plus positifs. Au contraire, celui que l'on
prétend tirer de la loi 11, paragraphe 16, n'est en quelque
sorte que négatif, et il suffit. pour résoudre la difficullé
qu'i l soulève. de dire qu'Ulpien a cité un exemple surabondant. On invoque encore dans l'opinion adverse .un
texte de Paul (L. 10, XX. 5) portant : "Quoique le oréancier ne soit pas garant de l'éviction, il ne peut pas disputer
la chose à l'acheteur . » Mais quant il nous, nous n'en
�-
'110 --
voyons rel"sortir qu'une remarque utile; dans l'hypothèse
prév•Je par le texte. ce n'est point par l'axiome quem de
evictione tenet actio, que le vendeur sera repoussé. il rencontrera l'exception rei venclitce et tradttce.
Nous avons signalé en passant la bizarrerie que présente le système opposé au nôtre. Le créancier ne peut
vendre qu'en vertD de l 'existen~e et de la supériorité du
droit hypothécaire qui sanctionne F-a créance; et la créance
aussi bien que le droit hypothécaire pourrait ne pas exister. Ou L•ien encore, son droit hypothécaire serait infirmé
par un droit supérieur. sans le moindre danger pour lui,
vendeur. Or. cela devient plus étrange encore quand l'on
considère que pour les évictions dnes à un défaut de droit
che'l le ·constituant. l'acheteur, comme nous le verrons
plus bas. jouit d'nn recours ; tandis qu'il serait dénué
de toute protection lorsque c'est chez le créancier son auteur, son cocontractant, qne le défaut de droit St~ produit.
Au fond d'ailleurs la question se résout à. ceci: "Il y a
une perte à. snbir et la .cause eu est clans l'inexistence on Jè
vice des droits du créancier hypothécaire. Est-il juste de
fa ire supporter cette perte à l'acheteur qui n'a pu souvent
vérifier cette situation ? Faut-il au contraire la mettre à. la
charge du créancier, à qui son propre intérêt commandait
de ne pas rester dans l'ignorance sur ce point capital?"
Evidemment, nous n'hésitons pas à penser que clans tous les
cas l'acheteur doit être couvert par la garantie du vendeur.
Enfin notre solutionse se confirme si nous la rapprochons de
la situation créée à 'l'acheteur, ayant cause direct. du propriétaire. La bonne foi qui doit présider au contrat de vente
exige non s<mlement que le vendeur jure comrniini croie
�-
111 -
avoir le droit de propriété. mais encore quïl l'ait réellement. De même ici. il ne doit pas suffire que le créancier
cro ie à. la validité de son droit hypo th éca ire. il faut de plus
que ce tte croyance soit conforme à la réalité.
IL Défaut cle Droit chez le Const·ituant. - Le défaut
de droit dont nous venons d'étudier les conséq uences, ne
se présente plus ; le vendeur est in ves ti d'un droit hypothécaire inattaq uable, sancti onnant une créance valable et
supéri eur à. tous les aut res droits du même gen re. Dans
ces cond iti ons très avantageuses. l'acquéreur peut néanmoins se voir évincé. il est enr,ore exposé à subir une éviction si le constituant ne pouvait hypothéquer la chose engagée. si celle-ci appartenait à autru i.
Sans doute. comme nous l'avons déjà fait ohserrer. la
nécessi té de la bonne fui rend le vendeur responsable de
toute éviction, s'il a dissimulé sa qualité de créancier et s'il
s'est présenté comme propriétaire. La même solution s'impo~e, nous l'avons vn, s'il a fait une stipulation de eviclioue ou bien une stiputatio cluplœ. Mais écartons ces circonstances extraordinaires et considérons l'hypo thèse la
plns simple. En dehors de toute stipulation d'éviction. de
toute dissimulation par Je créancier de sa véritable qualité.
l'acheteur est év incé pour la ra ison indiquée ci-d essus ;
le créancier est-il toujours tenu de la garantie ? Une
distin ction est nécessaire : l'obligation de s'abstenir de
tout dol. lui impose la réparation qnand il a sn que la
chose n'appartenait pas à son clébiteor lors de la constitution d'hypothèque (L. 11, § 16. IX, 1). Dans le cas
con traire. is qui lege 7Jignoris ernil, nous dit catégori-
·,
�-
H2 --·
qllement Paul (L. IO, XX. 5), ob evictionem rei, 1-eclire
acl venditorem non 71otesl. Cette proposition du jnrisconsulte se trouve confirmée par le rescrit d'Alexandre Sévère
déjà. cité . Le créancier ne garantit que la qualité en laquelle il vend, c'est-à-dire son droit à. l'encontre du débiteur et des autres créanciers hypothécail'es. Nous signalions
plus haut une <1nalogie en tre la position de ce créancier et
celle du propl'iétaire venùe ur; nous pourrions ici en relever une autre avec la position du créanciel' qui cède sa
créance . De même que le cédant n'est garant que de l'existence de sa créance et non de son efficacité , le créancier
n'est garant que de so n propre droit et non du droit du
débiteur.
Nous n'insisterons pas pour montrer que le créancier ne
garan tit pas davantage les défauts cachés dont il a ignoré
l'existence. Cela est très rationnel, puisqu'il n'est pas tenu
de ce vice beaucoup plus grave qui expose l'acheteür à. une
éviction complète de la chose. Il fant en outre considérer
qne la responsabi lité à raison des .-ices ignorés du vendeur,
es t quelque chose de bien lJlus 'exorbitant que la garantie
pour éviction. Enfin, la présomption de dol est bien plus
naturelle chez le propl'iétaire qui a usé de la chose. et
en connait le fort et le faib le. que chez le Cl'éancier qui
le plus souvent ne l'a pas eue, au moins pendant longtemps, à~~ disposition.
Si le tiers acquéreur n'a pas d'action contre le créancier,
il a du moins un recours contre le constituant dont il a
éteint la dette avec ses deniers. Tous les jurisconsultes sont
d'accord sur ce point ; c'est Je cas ou jamais d'appliquer la
.i
''·
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115 -
maxime, que nul ne doit s'enrichir aux dépens d'autrui.
Mais par q1rnlle action, l'acheteur évincé obtiendra-t-il ce
qui lui est dû? C'est là que nait la divergence.
· Une action e:v em7Jto utilis semble toute naturelle, elle
est en elîet indiquée par Hermogénien (L. 74, § 1.
XX[, 2) : Ex empto contra eurn qtii pretio liberatus, non
qiianti interest, secl de pretio dimtaxat ejusqiie usu1·is,
habita ratione /i·ucltt1.tm, scilicel si hos ei qui ev'icil, resti·
liiere non habebat necesse. Le résultat de l'action est, on
le voit, très nettement indiqué; mais son chnix ne me
semble pas heureux, car l'action utile se trouve ici régie
par des principes tout différents de ceux de l'action directe.
Ulpien dans la loi 58, XX[, 2, déclare que l'acheteur
évincé agira ex emplo contre le créancier son vendeur,
pour qu'il lui cède son action pigneratitia contraria,
action que le créancier aurait pu certainement intenter
contre le débi leur. si le véritable propriétaire lui avait
directement enlevé la chose à lui-même. Mais ne pourraiton pas objecter ici, que l'acheteur évincé vient réclamer
tardivement la cession, alors que le créancier désintéressé
n'a plus rien à céder? Sans doute les jurisconsultes étaient
arrivés à sons-entendre la cession dans les cas où elle était
obligatoire. Sur l'initiative d'Ulpien, on finit par permettre
au mandant d'exeréer en dehors de toute cession expresse,
des actions utiles contre les tiers devenus les débiteurs de
son mandataire ; mais nous ne sommes pas dans cette
hypothèse et voici l'opinion qui me paraît seule admissible: Il résulte d'un texte de Tryphoninus (L. 12, § 1,
XX, 5), que le débiteur libéré par le payement du prix,
doit de ce chef une indemnité soit à l'acheteur évincé, soit
�-
114 -
au véritable propriétaire, quand celui-ci au lieu d'évincer
\'acheteur, s'en prend directement au débiteur. Or dans
tous les cas, le recours s'exerce par une action utile qui
n'est autre qu'une negotio1"u:m gestorum. actio contrnr'itt.
Cette. solution se trouve confirmée par la loi 5. au Code
111, 52 ; \'empereur Alexandre examinant le même cas
qne Tryphoninus répond : De 7Jrctio, negotiorurn geslorum
actionem exe1'cere, non p1'ohiberis.
DEUXIÈME SECTION
Extinction des Droits de Ga.ge et d'Hypothèque.
De même que le jugement d'adjudication dans notre
législation, anéantit le droit de suite el. purge les hypothèques ; de même à Rome, la vente accomplie par le créancier dans les limites de son drnit et exécutée, liquide la
situation hypothécaire. li n'existait dans le droit romain
rien d'analogue à notre adjudication sur sai~ie immobilière; au lieu d'une vente faite en public, aux enchères,
à laquelle tous les créanciers peuvent intervenir. il n'y
avait qu'une venle privée de la main à la main, s:rn~ la
moindre immixtion des créanciers qui n?exerçaient pas le
jus distrahendi. Mais la distractio 11ignoris était ce qui se
rapprochait le plus de notre adjudication sur sommation de
payer ou de délaisser ; elle était également la conclusion
logi4ue du droit hypothécaire. De même que le prix produit par l'adjudication forcée, se répartit aujourd'hui entre
tous les créanciers hypothécaires, pareil résultat se pro-
�-
115 -
<luisait à Rome sous nne forme diITérente, dans la vente
faite par un créancier. L'alién:ilion devait donc, semble-til , entraîner également l'extinction des droits de gage et
d'hypothèque. Comment d'ailleurs trouver un acheteur
sérieux , si les droits qui restreignaient son pouvoir sur la
chose avaient été maintenus?
li est d'abord un cas où celte extinction se produit forcément. Les créanciers que la vente désintéresse cl'nue manière complète, voient leur hypothèque s'évanouir en même
temps que lenr créance. Le payement est, en effet, purement
et simplement extioclif de l'obligation, il n'emporte pas en
principe snbrogation aux droits dn créancier désintéressé ,
l'hypothèque s'éteint par la libération du débiteur (L. 45,
XLVI, . 5). Mais même en dehors de tout remboursement,
ou malgré le main tien d'une par lie de la dette, les hypothèques s'évanouissent. Celui qui a vendu lui-même la
ehose grevée a tiré de son droit hypothécaire tout ce qu'il
pouvait en obtenir ; il est naturel. dès lors. que ce droit
s'éteigne. Quant aux autres créanciers, ils n'ont eu sans
doute aucun moyen d'intervenir dans la vente. ils n'ont
pu requérir nne mise aux enchères ; néanmoins le motif que
nous avons indiqué déjà, la nécessité de trouver un acheteur,
leur fait appliquer la même règle, il ne leur est plus permis
d'invoquer leur droit hypothécaire même au moyen du
jus oblationis (L. 12, § 7, XX, 4, et L. 5, pr. XX. 5).
Telles sont 'les conséquences normales de la vente, au
point de vue qui nous occupe, telle est la solution du principe. Or devons-nous y voir une règle absolue ne subissant
aucune restriction ? Les créanciers hypothécaires ne pourl'Dot-ils jamais à l'avenir invoquer leur droit réel? En
�-
116 -
d'autres termes, l'extinction des hypothèques s'opère-telle ipso jure ou exci;ptionis 011e? L'intérèt de cette question est manifeste. En supposant une vente intervenue dans
des conditions régulières, s'il y a extinction ipso jure,
jamais les créanciers ne pourront opposer leur droit hypothécaire. Y a-t-il au contraire extinction excepl'ionis 01Je?
Il leur sera loisible dans des circonstances données , de
répliquer par leur ancien droit réel, à l'exception dont on
voudra se servir pour les combattre.
C'est cette dernière opinion qne nous croyons rlevoir
admettre, qu'il s'agisse de l'hypothèque du créancier vendeur ou des autres créanciers. Tout d'abord la loi li., paragraphe 1, XX, 6, nons démontre que le vendeur ne peut
se voir opposer qu'une exception. S'il a vendn, sous la
réserve de ses droits hypothécaires. dit en effet ce texte,
à moins qu'il ne soit complètement désintéressé, on décidera que l'exception nisi voluntate creclitoris res veniit ne
pourra lui être opposée, exccptionem ei non nocere. C'est
donc qu'en principe, raobeteur ne peut invoquer qu'une
exception, et parfois le créancier vendeur pourra y répliquer
avec succès, dans le cas par exemple ou le débiteur anra
racheté le bien vendu.
On ne peut a {ortiori opposer une extinction complète
de leur droit, aux créanciers po~térieurs qui n'ont pas
exercé la distractio pignoi·is, qui l'ont au contraire subie.
Une exception est seule possible contre eux, exception que
l'on reconstruit ainsi par application de la loi 12 (pr. XX. 4,.)
nisi au eo res empta est cui ante erat ouligata. lis pourront
de même dans certaines occasions combattre cette exception quand, par exemple, au lieu de se trouver en présence
�-
117 -
de l'acheteur ou de l'un de ses ayants cause, ils rencontreront un tiers devenu propriétaire par usucapion.
Ainsi dans les deux cas, les hypothèques seront paralysées par une exception. mais si celle-ci ne peut être invoquée avec succès, elles reparaîtront à l'égard du défendeur avec toute leur force. La règle posée plûs haut, à
savoir: que la vente éteint les droits de gage ou d'hypothèque, a donc besoin d'nn correctif, elle ne doit pas être
considérée comme absolue.
�'118 -
CONCLUSION
En embrassant d'un regard général la route que nous
venons de parcourir. nous pouvons constater que le droit
romain. qui primitivement n'accordait au créancier pourvu
d'une garantie réelle que la possession effecti 11e, a donné
une satisfaction plus complète aux lois naturelles et générales du crédit. en autorisant le débiteur à garder sa chose
et en permettant au créancier hypothécaire de la vendre.
Mais à. côté de ces avantages, que d'imperfections l'hypothèque ne nous offre-t-elle pas?
Et d'abord elle demeura toujours occulte, défaut capital qui fit d'elle une sûreté illusoire pour les créanciers,
un danger pour les tiers détenteurs et les débiteurs euxmêmes. Les premiers n'étaient jamais sûrs de n'être point
primés par des hypothèques antérieures. Les seconds
n'avaient point à leur disposition un moyen qui, semblable
à notre purge. les mit à. l'abri de toute recherche après le
payement loyal et intégral de leur prix. Quant aux débiteurs, comment auraient-ils pu avoir un crédit véritable,
alors qu'ils ne procuraient de sécurité ni aux créanciers ni
aux acquéreurs?
Ensuite. il n'y aurait sans doute que des éloges à. adresser
�-
1f9 an droit romain pour les formes protectrices dont il a
entouré le droit de propriété du débiteur et pour la liberté
qu'il a laissée aux parties de les atténuer, s'il n'avait été
lln p~u tr(lp loin dans ces deux voies. D1une part les formalités protectrices, telles qu'elles existaient, causaient an
créancier qui voulait rentrer dans ses fonds, un retard
beaucoup trop considérable. De l'autre , était-il bien sage de
laisser aux: parties la faculté de s'en affranchir complètement?
Il faut encore remarquer que Je débiteur et les créanciers
postérieurs étaient, dans l'exercice du droit de vente, véritablement trop sacrifiés au premier ; à celui-ci le choix du
moment, des formes mêmes de la vente, à lui Je choix de
l'acheteur , à lui l'attribution et la répartition du prix; aux
autres un simple recours subsidiaire, personnel et tout à
fait insuffisant.
Enfin dans notre droit , le créancier poursuivant agit
pour le compie de tous et la situation hypothécaire se
trouve liquidée en une seule opération. A Rome, la procédure se résolvait en une foule de duels entre les créanciers
relativement à la possession du gage, puis quand l'un avait
eu gain de cause, il n'était pas sûr de ne pas être détrôné
par un autre q11i apparaissait tout à coup comme préférable
à lui. Le créancier premier en date, une fois mis en possession . avait le droit exorbitant de retenir Je gage, quelle
qu'en fût la valeur, ou de le vendre sans aucun contrôle,
et il ne restait aux autres que le ~ecours bien insuffisant
du jus offerendœ pecitniœ.
En présence de ces inconvénients, irons-nous jusqu'à
ratifier le reproche que faisait au régime hypothécaire
�-
120 -
romain, l'un de · nos plus éminents auteurs, lorsqu'il
s'écriait : " Mieux valait le pigrzus, si lr. débiteur ne retirait
pas de sa propriété tout le crédit possible, au moins ne
pouvait-il tromper personne? » Ce serait, nous semble-Li!, aller trop loin. Si l'institution de l'hypothèque romaine
a eu ses défauts, il ne faut pas oublier qu'en se substituant
au gage, elle a réalisé un progrès considérable au point de
vue du crédit. Les législations postérieures l'ont à coup
sûr, bien perfectionnée; mais peut-être en cela, ont-elles
profité des fautes mêmes que Rome a:vait commises. D'ailleurs, l'établissement d'un bon régim~ hypothécaire est un
des problèmes les plus difficiles lJUi s'imposent à l'esprit du
législateur, et peut-être en y regardant de près, seronsnous obligés de reconnaître dans notre législation moderne
de nombreuses imperfections.
�ANCIEN DROIT
PREMIÈRE SECTION
Généralités
Nous venons d'examiner d'une manière toute spéciale
le droit de vente accordé par la législation romaine au
créancier qui désire transformer en argent la bien qui lui
est hypothéqué. Nous allons étudier maintenant soit dans
notre ancien ne législation , soit dans notre législation moderne, le droit qui permet au créancier hypothécaire nom
payé d'arriver au même résultat.
II est évident. tout d'abord. que si le bien grevé se trouve
encore entre les mains du débiteur, le créancier peut le
saisir par les voies d'exécution ordinaire. Mais s'il est
passé entre les mains d'un tiers, c'est alors que le créancier met en mouvement un droit .spécial appelé droit de
suite, et qui va faire l'objet de notre étude.
On distingue, comme nous le sa<vous, deux sortes de
droits : le droit réel et le droit personnel. Ce dernier est
imparfait et peu efficace; il permet seulement au créancier de participer au partage des biens de son débiteur au
marc le franc de sa créance. Le droit rèel, au contraire,
offre plus de garantie, il va directement du sujet à l'objet,
�-
122 -
sans l'intermédiaire du débiteur, résultat que les Romains
avaient caractérisé par cette expression énergiqne: Obligatio rei. De là, découle cette notion primordiale qu'il
confère nécessairement le droit de préférence et le droit de
suite. Le droit de préférence, car lorsqu'on a un droit
réel sur une chose, il est juste que les droits constitués
postérieurement ne viennent pas en concours avec lui. Le
droit de suite, car il se place ordinairement et d'unr. manière normale à côté du droit de préférence ; dont il n'est,
en quelque sorte, que la sanction énergique.
Comme aux droits correspondent des actions de même
nature ; au droit réel , correspond l'action réelle ; au
droit de créance, corraspond l'action personnelle. Or,
puisque nous venons de dire que le droit de Sllite découle
du droit réel, nous admettrons par conséquent qu'il est
attaché à l'action réelle elle-même. Il garantit, en premier
lieu la propriété et ses démembrements; puis, quel que
soit le parti que l'on adopte, que l'on classe ou non l'hypothèque parmi les · démembrements rie la propriété, il est
certain que le droit de suite s'attache également à l'hypothèque. L'action hypothécaire est, sans aucun doute, une
action réelle , et le droit de suite n'est d'une manière générale que le moyen de faire valoir un droit réel sur une
chose.
Mais si les droits de préférence et de suite découl en t
ainsi d'une mème source (l'action réelle); ils ise meuvent
cependant dans un milieu tout à fait distinct. Le droit de
préférence ne se conçoit qu'entre créanciers, tous titulaires
de droits de même nature; le droit de suite, au contraire,
suppose que le bien est sorti des mains du débiteur , et
�-
125 --
qu'il s'agit de le suivre entre les mains de tiers détenteurs.
Fonctionnant dans des situations diITérentes, ces deux
droits sont indépendants l'un de l'autre, ils peuvent exister
ou prendre fin l'un sans l'autre. Toutefois, en fait, ce dernier point n'est vr~i que du droit de préférence. car on
sait que Je droit de suite n'a d'autre but que l'obtention
du droit que nous venons d'indiquer.
Il résulte de ces données, que l'on peut voir dans le droit
de préférence dérivant de l'hypothèque " le bénéfice en
vertu duquel un créancier en prime un autre auquel il est
préférable, à raison des sûretés particulières par lui obtenues on concédées par la loi; " et l'on peut définir le
droit de suite : " Le moyen mis à la disposition de ce
créancier ponr arriver à la réalisation de son droit de préférence. •
Ce droit de suite est évidemment d'une importance capitale. Si sa mise à exécution est restée longtemps défectueuse, le principe sur lequel il repose a été du moins compris et consacré par toutes les législations qoi se sont succédé. C'est surtout comme s'appliquant à l'hypothèqne
que son élude est intéressante . L'hypothèque supposant
une civi lisation éclairée et judicieuse, et le droit de suite
découlant de l'hypothèque, ce n'est que sous l'empire de
nos lois modernes que ce droit a atteint sa manifestation la
plus parfaite. Nous allons donc rappeler ce qu'il était. dans
les législations anciennes, puis nous arriverons à l'examen
des règles qni le gouvernent dans notre législation actuelle.
�I. -
124, -
Principes cles Anciennes Législations.
Si, comme préambule des premières investigations sur
la matière, nous jetons un regard s.ur les législations de
la Grèce, nous sommes tout d'abord frappés d'une chose,
c'est que le droit. grec n'abonde guère en monuments législatifs. Il n'était pas nécessaire , en effet, de formu ler en
lois les volontés suprêmes de la nation chez un peuple qui
était à la fois juge et législateur dans chaque procès.
De quelques indications éparses dans les discours de
Démosthène, il est bien permis de conclure que les Grecs
entouraient la convention d'hypothèque de la plus grande
publicité. Elle était signée des témoins, déposée dans les
mains d'un banquier et probablement transcrite sur un registre public, au moins quand il s'agissait d'une hypothèque sur des immeubles. On plantait en outre, dans ce
dernier cas , sur l'immeuble hypothéqué un poteau
(opQç) qui portait le nom du créancier et le montant de
la dette. Mais c'est en vain que l'on cherche dans tous les
textes qui nous sont parvenus une définition précise de
l'hypothèque, une distinction sérieuse entre l'hypothèque
proprement dite et le gage on piynus des Romains; il est
également très difficile de découvrir une notion exacte sur
l'action hypothécaire, sur la sanction du droit du créancier. On a prétendu cependant, qu'un <:ertain jonr avait été
jeté sur cette matière par un document publié en 1877
par M. Dareste, et dont voici l'économie :
• A la suite de guerres Jongues et douloureuses, les
Ephésiens sentirent le besoin de faire une loi transitoire
�125 -
pour régler à nouveau les rapports des créanciers et · des
débiteurs hypothécaires. Ces derniers ne pouvant plus faire
face à leurs engagements, et les acquéreurs n'étant guère
nombreux dans des temps aussi troublés; il fut décidé, en
conséquence, que les fonds hypothéqués seraient partagés
entre débitems et créanciers au prorata des dettes , le prix
de la chose restant fixé d'après sa valeur normale, c'est-àclire d'après sa valeur avant la guerre. Le souvenir de ces
partages était conservé par des inscriptions faites dans le
temple de Diane. Les créanciers seconds , troisièmes en
date, procédaient à des partages subséquents sur la part
laissée au débiteur jusqu'à complet épuisement de cette
part. Ils pouvaient même, pour se faire attribuer !a totalité
de la chose, désintéresser les créanciers antérieurs et user
ainsi de ce que l'on appellera plus tard le bénéfice de subrogation. Une seule exception était faite en faveur des
femmes, à raison de leur dot, et en faveur des pupilles,
pour les comptes de tutelle; les rapports entre ces person nes privilégiées et leurs débiteurs restaient ce qu'ils
étaient avant la guerre. »
D;après quelques jurisconsultes, cette loi d'exception
pourrait servir à reconstruire par a contrario la règle des
temps ordinaires. Le créancier, dit-on, avait . le droit, à
l'échéance, de se faire envoyer en possession de la chose
engagée et de la garder pour sûreté de sa créance, quelque disproportion qu'il y eût entre les cieux. Or, sans
doute, lo r.sq ne la chose hypothéquée était encore entre !es
mains du débiteur, le créancier. muni d'un titre incontesté, n'avait pas de peine à se faire mettre en possession
du gage pour le vendre et. se payer sur Je prix. Mais si le
�-
126 -
débiteur avait vendu la chose engagée, on si un créancier
postérieor en date s'était néanmoins fait mettre en possession, le créancier avait-il one action réelle contre ces tiers
détenteors? Je ne le crois pas. Comment, en effet, parler de
droit réel ou d'action réelle au profit du créancier, alors
qoe b langoe grecqoe n'a aocon m0t pour désigner soit le
droit de propriété, soit l'action en revendication qui en est
la sanction? Il est beaucoup plos vraisemblable d'admettre
que le créancier n'avait d'autre ressource qoe cette action
générale accordée à tout individo qui se prétendait victime
de qoelqoe USllrpatiOQ (la rJi, r, i ; otJ),'1;), dans laquelle il
fallait être, pour triompher, en présence d'un adversaire
violent et de maovaise foi. Le débiteor déloyal encourait en
outre des peines quelquefois sévères, mais c'était là. une
médiocre satisfaction pour le créancier et un syst.ème
hypothécaire plus sagement combiné loi eût été beaucoup
plus profitable qoe ces inutiles rigueurs.
A Rome, ainsi que nous l'avons vo dans l'étude qui précède, il existait une action réelle hypothécaire permettant
au créancier d'atteindre la chose entre les mains des tiersdétenteors. Mais si nous venons de constater qu'en Grèce,
les droits du premier créancier n'étaient pas garantis d'one
manière assez énergique, nous pouvons au contraire nous
rappeler qoe la législation romaine ne protégeait pas suffisamment les créanciers postérieurs. Une fois mis en possession, le créancier premier en date, élvait le droit de retenir ie gage ou de le vendre sans aucun contrôle, et il ne
restait aox autres que le recours bien insuffisant du jus offerendœ pecuniœ. De plus, le caractère occulte de l'hypothèque rend<tit, à Rome, le droit de suite très dangereox
�-
127 -
pour les tiers acquéreurs ; ils étaient dans une impossibilité à peu près complète de savoir si la chose qu'ils acquéraient était ou non grevée d'hypothèques. Il leur ~tait
également impossible de l'en dégrever par un moyen semblable à notre purge, de se mettre à l'abri de toute recherche après le payement loyal et intégral de leur ·prix, à
moins qu'ils n'eussent acheté dans une vente publique.
Da11s ce cas , les créanciers hypothécaires , prévenus
par des afüches et des criées, devaient immédiatement
exercer leur droit sous peine d'en être déchus ( L. 6, Code,
de remissione ?Jignori,m , livre 8, tit. 26). Mais quant aux
aliénations volontaires, l'impossibilité ci-dessus indiquée
subsistait sans eesse.
Notons , en passant, qu'il est assez extraordinaire que
les Romains n'aient pas admis eux-mêmes Je principe de
la publicité. Pnisque, par l'institution de l'usureceptio
fiduciœ, ils semblent avoir compris que J'hypothèque était
en germe dans la fiducie; il leur eût été bien facile d'en
profiter pour en faire sortir un régime hypothécaire basé
sur la spécialité et la publicité. Il n'y avait qu'un pas
à faire pou!' transformer cet acte public d'aliénation,
en une constitution d'un droit réel donnant au créancier
le droit éventuel de saisir et de faire vendre l'immeuble ,
en cas de non·payement à l'échéance. La publicité qui .
entourait J'acte d'aliénation , son double dépôt dans des
registres publics soit au lieu de la passation de l'acte, soit
au lieu de la situation de l'immeuble ; tout cela était parfaitem ent conforme aux exigences du crédit hypothécaire,
et l'on retrouvait Je principe de la spécialité dans cette
règle du vieux droit civil; qu'une même mancipation ne peut
�-
128 -
pas comprendre plusieurs choses. Quoi qu'il en soit, l'bypolhèqoe resta entourée de la plus grande obscurité, et
l'on était obligé de compter uniquement sur la bonne foi
dn constituant, pour connaître l'état réel de la propriété
immobilière. C'était frapper d'inertie toute la théorie de
l'hypothèque, sans doute admirablement construite, mais
semblable, pour emprunter l'ingénieuse comparaison de
M. Accarias " à une horloge bien réglée, dont le cadran ne
marquerait pas les heures. • Les correctifs que l'on
avait imaginés étaient impuissants pour détruire les vices
d'on pareil système. Le crimen stellionalus encouru par
le constituant ; Je moyen de preuve préférable accordé
par l'empereur Léon aux créanciers dont l'hypothèque
était conslatée soit par acte public, soit par acte privé
portant la signature de trois témoins irréprochables,
tout cela ne donnait pas des résultats satisfaisants. Pour at·
tribuer quelque valeur à. J'acte public, il aurait fallu que
les tiers eussent toute facilité de le connaître, et, quant à
l'acte privé, la signature des trois témoins n'était évidemment qu'une médiocre mesure de publicité.
Les traces laissées dans notre ancien droit par la législation romaine ét.aient trop considérables, pour que Je détestable principe de la clandestinité ne s'y retronvât point;
là, du moins, où cette l·égislation avait conservé le plus
d'influence.
Les principes romains sur cette matière comme sur
beaucoup d'.autres, s'introduisirent en Gaule après la conquête, et l'invasion germanique ne les détruisit point. Il
serait sans doute téméraire de demander aux lois barbares
qui régissaient le r.este de 'la Gaule, un système de crédit
�-
f29 -
bien coordonné; mais l'on sait que, peu à peu , le système
de la personnalité des lois disparut, pour faire place au système de la territorialité. Cette évolution s'accomplit surtout
pendant les IX" et X• siècles, sous l'influence du régime
féodal qui se formait. Eo ces temps de guerres et. de
troubles; les lois devinrent forcément locales, parce que
les diverses populations groupées autour des manoirs ne
songeaient qu'il s'isoler le plus possible les unes des autres~
dans un but de défense facile à comprendre. Chacune
d'elles eut donc sa coutume nécessairement différente en
plusieurs points, des coutumes voisines; mais, par la force
même des choses, les principes reçurent partout une application à peu près identique; nous allons le constater
dans le cours des explications suivantes.
II. -
L'ancien droit subordonnait-il l'exercice dy Droit
de Suite à la condition de Publicité.
En vertu de son domaine éminent sur les biens de ses
vassaux, le seigneur devait intervenir dans toutes constitutions de propriété ou de droits réels , afin d'en investir
l'acquéreur. Il était procédé à cette opération au moyen
de la ('estucatio. Le vendeur ou le constituant , donnait au
seigneur un fêtu de paille représentant la chose, et se dessaisissait ainsi (c'était le dévest), puis le seigneur transmettait le fêtu à l'acquéreur et l'investissait (c'était Je
vest).
Cette investiture seigneuriale était la règle dans le Nord
où dominait la maxime " Nulle terre sans seigneur, »
dans ces pays, l'allodialité ou la liberté des terres qui
�-
150 -
dispensait de l'investiture, était l'exception. Au Midi, au
contraire, dans les pays de droit écrit, c'était la maxime
" Nul seigneur sans titre, ,, qui formait le droit commun;
on était alors en général dispensé de l'investiture.
Certaines provinces du Nord exigeaient également, pour
la validité de ,l'hypothèque, une formalité spéciale appelée
nantissement, d'où le nom de pays de nantissement que
prenaient ceux qui la prescrivaient (Champagne, Picardie,
coutumes de Reims, de Ponthieu, etc.). Ce nantissement
se pratiquait sous différentes formes, le rapport d'hér.itage,
la main-mise et la main-assise. Le rapport d'héritage
n'était pas autre chose que le procédé de vest et dévest
dont nous avons parlé plus haut. La main-mise ou mise
de fait, rappelle assez exactement le pignus prœtoriwn des
Romains. Sur le titre qui constituait hypothèque, on obtenait du juge foncier ùans le ressort duquel était situé l'immeuble, une commission qui équivalait à l'envoi en possession prononcée à Rome par le préteur. Quant à la mainassise, elle est :rnalogue au piyntts ex causa jiidicati captum de la législation romaine. Le créancier n'y peut procéder qu'à la condition d'être. muni de lettres authentiques, c'est-à-dire d'un titre reconnu en justice ou bien
d'un contrat passé soit devant deux notaires , soit devant
un notaire et deux témoins. Sur ces lettres, il obtient
commission du juge ordonnant à un sergent, dans la
limite de sa ju1;idiction , d'asseoir sur l'immeuble la main
du seigneur immédiat ou celle du roi; ce qni revient à
saisir l'immenblc pour parler le langage juridique moderne.
On accomplit ensuite certaines formalités; il est dressé procès-verbal du tout , et ce procès-verbal est inscrit sur les
�-
151 -
registres du greffe. Dans certaines coutumes, plm; proprement appelées coul11'mes tl'e11saisinc·me11t, on peut procéder
encore au nantissement d'une manière plus simple. On
communique les lettres de constitution de rente ou le contrat constatant la dette, aux officiers de la justice foncière,
pour ~u'ils puissent les lire et en prendre connaissance, De
cette communication, il est dressé un acte écrit qui est enregistré au greffe; puis , au dos du titre, le greffier mentionne l'accomplissement de cette formalité et signe la
mention. Nous devons observer, toutefois, que l'on ne peut
nantir de la sorte que les actes authentiques ou les actes
sous seing privé reconnus en justice.
Le nantissement, sous quelque forme qu'il se fût produit,
était consigné dans un registre tenu au greife des justices
foncières. En examinant dans le texte des coutumes et
dans les ouvrages des commentateurs, les prescriptions de
détail relatives à la tenue de ce registre, on croirait y lire
les règ"les actuelles imposées au conservateur des hypothèques. C'est ainsi qu'un arrêt du bailliage d'Amiens, du
12 février 16Q5, prescrit que les registres soient côtés et
paraphés par les juges et greffiers : nous voyons, dans l'article 220 '1 dn Code civil, une disposition analogue. Le
même arrêt porte que les actes doivent être inscrits de
suite et sans aucun blanc, à peine de 50 écus d'amende et
des dommages-intérêts envers les ·parties; l'article 2205 du
Code civil contient une disposition semblable. Enfin, les
greffiers doivent délivrer des extraits des registres à tous
requérants. Ils délivrent aussi aux parties qui font nantir
un contrat, un état des nantissements existant jusqu'à ce
jour sur le bien. Pour tous les détails de son service, le
�~
152 -
greffier est formellement déclaré responsable vis-à-vis des
parties intéressées. Or, touL cela se retrouve dans les articles 2196 et 2197 de notre Code.
Si l'hypothèque était ainsi rendue publique dans les pays
de nantissement, elle y était de plus spéciale, car on devait
indiquer. d'une manière précise, quel était le bien affecté.
Il semble résulter de celle dernière condition, que le vieux
droit coutumier n'admettait pas l'hypothèque générale des
biens du débiteur, a la différence du droit romain el dn
droit écrit. Cependant, les recneils de formules de l'époque
nous indiquent que l'on insérait à la suite des ades, une
clause d'obligation générale des biens, clause qui devint
bientôt de style, mais qui ne conférait point contre les tiers
acquéreurs un droit de suite au créancier. Ce dernier pouvait seulement exercr.r les droits et actions de son débiteur,
faire révoquer les actes d'aliénation par lui consentis en
tout cas s'ils étaient à titre gratuit, en cas de collusion frauduleuse s'ils étaient à titre onéreux; il pouvait, enfin, obtenir ala mort de son débiteur, la séparation des patrimoines
contre l'héritier. Celle obligation générale pas8ai l d'aùord
après l'hypothèque spéciale , en vertu de la maxime " le
spécial prime le général. " Mais, à une certaine époque, le
seigneur délégua ses attributions à des fonctionnaii'es particuliers, appelés nolaires. seigneuriaux et royaiix; ceux-ci
procédaient aux actes de procédure gracieuse, comme les
juges suppléaient de leur côté le seigneur dans les actes de
procédurn contentieuse. Or, à dater de ce moment, l'obligation générale produisit tous les effets de la constitution
spéciale de l'hypothèque ; on admit, en effet, qu'il y aurait
une hypothèque générale résultant des actes notariés et des
�-
155 -
jugements, c'est-à-dire de tout acte authentique. Cette dernière mesura, comme le fait remarquer Loyseau, était sans
doute favorable au débiteur. •Il est bien raisounable, dit-il,
de le faire bon payeur par tous moyens. " Mais il n'en éta.it
pas de même à l'égard des tiers, le même auteur continue,
en effet: a L'inconvénient est .grand a l'égard d'un tiers acquéreur de bonne foi, qui pensant être bien assuré de ce
qu'on lui vend et que l'on met en sa possession, sachant bien
qu ïl appartenait à son vendeur, s'en voit enfin évincé et
privé par un malheur inévitable au moyen des hypothèques
précédentes, lesquelles étant constituées secrètement, il ne
lui était pas possible de savoir ni de découvrir." Le jurisconsulte expose ensuite comment les coutumes de nantissement ont évité cos inconvénients; elles ont continué à
exiger la formalité de l'insertion de l'hypothèque sur les registres publics.
A différentes reprises. on a essayé de généraliser en
France, le système de publicité admis dans certains pays.
S'il faut en croire Chopin, la première tentative pour introduire à Paris 1'usage des nantissements, serait due aux
Anglais. Henri VI, pendant son occupation, l'aurait prescrit par lettres patentes du 27 mai 1424., mais quelle que
soit la valeur de cette conjecture, une innovation venant
d'une telle origine et en des Lemps si troublés ue devait
pas avoir grande chance de durée; aassi, nous ne trouvons
rien qui permette de soutenir que la prescription d'Henri VI
ait longtemps survécu à sa domination passagère. Le
premier essai national est beaucoup plus récent, on le doit
11 Henri lll. Son édit de ·J 580 créait des contrôleurs des
titres, et prescrivait que " Lous les contrats excédant cinq
�-
154 -
écus fussent contrôlés et enregistrés; faute de qnoi, l'on
n'acquerrait point de droit de propriété ni d'hypothèque
snr les héritages.,, Cet édit ne reçut jamais qu'une exécution incomplète, il fut révoqué, en 1!588, par l'édit de
Chartre~,
Sully qui voulait "qu'aucune personne de quelque condition ou qualité qu'elle pût être, ne puisse emprunter sans
qu'il soit déclaré quelles dettes avait déjà l'emprunteur.
à quelles personnes, sur quels biens " , Su li y fit revivre
l'édit de 1580 par une déclaration de 1606. Mais ce nouvel édit ne fut reçu qu'au parlemP.nt de Normandie, il n'eut
jamais l'application d'une loi générale.
Tel fut l'état de la jurisprudence ancienne au point de
vue de celle condition particulière de la publicité; en jetant
un coup d'œil sur l'ensemble du régime hypothécaire, nous
allons voir si d'élutres conditions n'étaient pas exigées par
les coutumes, pour que l'exercice dn droit de suite fùt possible.
III. -
Autres conditions exigées par l'ancien droil pour
la validité du, Droit Hypothécaire.
En '1455 parut l'édit de Montil-lez-Tours ordonnant la
rédaction officielle des coutumes, rédaction qui ne fut guère
activement menée qu'à dater de l'an 1 !500. Or, si ces coutumes avaient forcement des règles diverses. elles étaient
en général d'accord sur les questrons de principe (comme
Je fait remarquer Dumoulin) à raison dè l'autorité rationnelle qne toutes accordaient au droit romain. D'autre part,
les ordonnances royales qui peu à peü, acquirent une pré-
�-
155 -
pondérance considérable, wntribuèrent encore à l'unifir,ation des lois françaises, en édictant des mesures applicables a tout le royaume. Nous pouvons donc, grâce à
tontes ces données, construire une théorie générale du
fonctionnement de l'hpothèque dans notre ancien droit.
Nous signalerons en passant les différences de détail qui
existaient, soit entre les diverses coutumes, soit entre
les divers pays de droit couiumier et de droit écrit.
Tout cl'abord, le droit de suite ne pouvait être exercé
que si l'hypothèque émanait d'une. juridiction compétente,
ou si elle avait été stipulée par-devant notaire. On admettait
toutefois les hypothèques légales dont les principales étaient:
celles des incapables, des administrateurs de personnes
morales, du fisc el de la femme. A l'égard de celte dernière, les pays de droit coutumier refusaient le privilège,
tétndis que les pays de droit écrit , et notamment le parlement de Toulouse, appliquaient dans toute sa rigueur la
constitution assid·uis.
Pour pouvoir hypothéquer. i 1 fallait être propriétaire
de la chosP et avoir capacité d'en disposer; on pouvait
d'ailleurs constituer hypothèque pour une dette naturelle ou
civile, pour sa dette comme pour la dette d'autrui.
On pouvait hypothéquer, en général, tout ce qui était
susceptible d·être vendu; cependant, il existait une exeeption
en matière mobilière. D'une façon générale, le droit coutumier prohibait l'hypothèque des meubles pour des raisons
longuement développées par Loyseau et dont l'une des princi·
pales était, que le droit de suite sur les meubles se serait
trouvé contraire aux nécessités du commerce, en dépossédant des acquéreurs souvent de bonne foi. Quelques ~ou-
�-
'156 --
Lumes admirent bien le droit de préférence sur le prix
réalisé par la vente de il' objet mobilier hypothéqué, si cel
objet était resté enlre les mains rlu débiteor, s'il y avait été
saisi ou s'il était encore dû. Mais en règle absolue, le droit
de suite était banni en matière mobilière, et c'.est de fa
que vint la fameuse maxime : " Meuble n·a pas de suite
par hypothèque. " Spécialement en ce qui concernait les
navires , l'ordonnance de 158 ·1 décidait que les seuls crf\anciers privilégiés pourraient exercer un droit de préférence
sur le prix en provenant, tandis que les créanciers hypothécaires ne devaient venir qu'au marc le franc.
L'indivisibilité de l'hypothèque était admise d'une façon
générale, c'est ce que Dumoulin avait caractérisé dans
les termes si connus: b'sl Iota in loto el tata in qua.livet
parte.
Enfin l'hypolhèqne s'éteignait dans notre ancien droit à
pen près par les mêmes modes qu'en droit romain, ainsi
que le démontre Pothier dans son chapitre III dts Hy710thèques, où il ne fait guère que reprodnire les lois romainl's
relativement à l'extinction de l'hypothèque. Une remarque
est pourtant nécessaire en ce qui concerne la prescription.
Les pays de droit écrit appliquaient naturellement la constitution: curn notissimi, sauf l'Auvprgn e et Toulouse qui
admettaient une prescription trentenaire. Le droit coutumier
décidait au contraire, que l'on devait appliquer au tiers détenteur la prescription de dix et vingt ans à dater du jour
de son entrée en possession. Certaines coutumes, notamment celle du Maine et d'Anjou , admettaient une prescription quinquennale.
Telles sont, rapidement esquissées , les règles qni gon-
�-
157 -
vr.rnaient la théorie de l'hypothèque dans notre anr,ienne
législation; et maintenant que nous conoai$soos les ,priocipales conditions auxquelles les coutumes subordonnaient
la validité du droit h_ypothécaire, voyons comment ce droit
s'exerçait à l'é<~héance.
DEUXIÈME
SECTION
Exercice du Droit de Suite
D'après Imbert, le créancier ne pouvait exercer ce droit
sans obtenir une a ~equeste hypothécaire » ; de même
qu'on sollicitait pour l'exécution d'une obligation, une
• requeste personnelle". JI fa!lait, dans ce cas, se conformer aux formes indiquées de la manière la plus stricte,
car " tonte séquestration de choses était odieuse•, et tel
était précisément le but de \'instance hypothécaire. A~1s&i
l'auteur appl ique-t-il ir.i le vieil adage: Qui caclit syllab'fl ..
causa cadit. D'après Beau manoir ou Beauvaisis, si le .débiteur ne vendait pas pour désintéresser ses créanciers, quarante jours après la sommation qui lui avai1t été adressée ,
fo seigneur haut justicier faisait procéder lui-même à la
vente cln ,gage, puis il en distribuait le prix aux créanciers ,
suivant leur rang.
Nous allons examiner d'abord les actions qui étaient
acco11dées dans l'ancienne jurisprudence au créancier hypothécaire; nous verrons ensuite les ex(jeptions qui étaient
opposables au droit de suite; enfin, nous étudierons les
moyens accordés aux tiers détenteurs de l'immeuble grevé
pour ~e soustraire à l'exercice de ce droit.
�'158 -
I. -
Actions accordées an Créancier hypothécaire
L'hypothèque, comme nous l'apprend Pothier , produisait
trois actions : l'aclion hypothécaire simplement dite; l'action personnelle hypothécaire , et l'action en interruption.
L'action personnelle hypothécaire ne doit pas être confondue avec l'action personnelle ordinaire accordée contre
le débiteur et non contre le tiers détenteur. Sans doute ,
l'article 1OO de la Cout urne de Paris déclarait ce dernier
personnellement tenu des arrérages de la dette, et Basnage
affirme que cette règle était gén~ralemeot srnvie. Mais
Loyseau prétend au contraire, que la règle universellement
admise était la suivant.e: Nunquarn 7iersonalis obligatio
transit in singitlarem possessorem.
La véritable action personnelle hypothécaire , est celle qui
pouvait s'intenter contre l'héritier du débiteur, possesseur de
l'immeuble hypothéqué et tenu hypothécairement pour le
tout, à. raison de l'indivisibilité de l'hypothèque. Ce possesseur, à cause de sa qualité mixte, était condamné à
payer et subsidiairement à délaisser; tandis que nous aurons à. constater le contraire dans l'action hypothécaire
simplement dite. Une _question controversée était celle de
savoir, si cette action donnée contre l'héritier se subdivisait
en action personnelle et en action hypothécaire . Loyseau
répondait négativement. Pothier, tout en reconnaissant
que la µratiqu e du Palais admettait l'opinion de Loyseau,
se prenonçait r,epenclan t pour l'affirmative. La conséquence
de son opinion, était que l'héritier pouvait, en délaissant ,
�-
'159 -
se libérer de la part des dettes héréditaires qui excédait sa
portion virile.
L'action en interruption était exercée avant l'échéance
contre le détenteur de l'héritage hypothéqué, afin de faire
reconnaître par lui l'existence de l'hypothèque, et dans le
bnt d'interrompre la prescription. Le détenteur qui ne
pouvait opposer aucune exception à cette action, était
condamné à passer titre nouvel au profit du créancier.
La première des trois actions dont nous avons parlé,
l'action hypothécaire simplement dite, qui était la plus
importante, était dirigée contre les tiers détenteurs. Avant
de l'exercer, le créancier devait faire reconnaître son titre
en justice à l'égard de chacun d'eux, par une action spéciale
dite : " Action en déclaration d'hypothèque • . Cette dernière formalité est devenue inutile dans notre droit actuel,
où elle est suppléée par l'inscription. Le créancier prouvait
dans cette action qur, la chose appanenait au débiteur au
moment de la constitution d'hypothèque, et metrait le tiers
détenteur en demeure de délaisser ou de payer. En effet,
le payement de la dette u'était pour le tiers que in facullate
solutionis et non in obligatione. S'il voulait garder l'héritage, il devait payer la créance avec ses accessoires, c'està-dire, iles intérêts et les frais; puis, en cas de rente, il
était tenu Je passer au. créancier litre nouvel. Mais en
dehors de là, et, en snpposant d'ailleurs qu'il ne fût pas
personnellement obligé à la delle, le tiers détenteur devait
simple'ment délarsser. Dans ce cas, il n'était tenu des
dégrada~ions et ùe Ja restitotion des fruits qn'~ driter de la
déclaration d'hypothèque, nonobstant toute action en interruption sur laquelle il aurait pu précédemment succom-
�-
140 -
ber. Le délaissement, d'après l'opinion générale des auteurs,
n'emportait qu'abandon de possession; le détenteur resté
propriétaire jusqu'à !'adj ndication, pouvait par suite jusqu'à
ce moment reprendre l'héritage, en p:iyant toute la créance
et les frais. Une fois le délaissement effectué, le créancier
faisait saisir et vendre l'immeuble par décret, sur la tête du
curateur. Enfin , les hypothèques et autres droits réels consentis par le détenteur, subsistaient malgré Je délaissement
et n'étaient purgés q1Je par l'adjudication; les bénéficiaires
pouvaient se faire collotJUer sur le prix après les créanciers
du vendeur.
L'action hypothécaire simplement dite était une action
réelle, car elle était indépendante du lien de l'obligation.
Elle ne pouvait être intentée qu'à l'échéance, par le créancier contre le propriétaire de l'héritage ou contre eelui qui
le détenait à ce titre. Si elle était dirigée contre tous autres
possesseurs, ces derniers devaient s'effacer pour laisser le
créancier en présence du propriétaire. Toutefois Loyseau donnai.t l'aotion contre l'urnfruitier seul, tandis que
Pothier exigeait que le nn propriétaire fùt en même temps
mis en cause.
II. -
Exceptions opposcibles au Dl'oit de Suite.
Le cours de l'action hypothécaire po1nait être arrêté
notamment par les exceptions résultant du bénéûce de
discussion, des impenses faites, de la garantie et de l1i
cession des actions.
L'exception de discussion, est celle qni était accorrlée an
tiers détenteur non obligé personnellement à ia del.te et
�-
141 -
considéré comme caution ; elle lui permettait de renvoyer
le créancier se pourvoir préalablement contre le débiteur
principal. Cette exception étant dilatoire , devait être opposée sur les premières poursuites et avant la ·contestation en
cause.
En 1502 , Philippe-le-Bel accordant aux habitants nobles et bourgeois du pays d'Auxerre, des lettres patentes où
il était question du règlement du conflit entre le tiers
détenteur d'un immeuble hypothéqué et le créancier hypothécaire, donnait précisément au tiers détenteur le bénéfice
de discussion, dans le cas où il resterait aux mains du débiteur des biens suffisants pour garantir la créauce. Cette
exception était également admise par certaines coutumes,
et notamment par celle de Paris qui ne la repoussait que
lorsque l'héritage était hypothéqué pour des rentes. Au
contraire-, dans la coutume d'Orléans il fallait, pour
qu'elle soit admise, que l'hypothèque non seulement ne
garantisse pas une rente, mais encore qu'elle soit générale .
Certaines coutumes allaient même jusqu'à rejeter complètement cette exception; toutefois le droit commun voulait
qu'à défaut d'explication expresse à cet égard, le bénéfice
dont il s'agit pût être opposé dans tous les cas sans aucune
distinction. Enfin dans les pays de droit écrit, le bénéfice
de discussion était toujours admis conformément à la Novelle IV.
On suivait pour la discussion des héritages , la règle de
la coutume du pays où ils étaient situés, locus regit actwn.
On ne pouvait indiquer des biens litigieux hors du royaume
et même pour le ·Dauphiné. en dehors de la province
d'après la· jurisprudence du Parlement de Grenoble. Le
�-
142 -
détenteur indiquait les héritages à discuter par tenants et
aboutissanls (règlement du Parlement de Rouen de 1666,
art. 15 ·t ) ; la discussion était à ses risques et il devait en
outre en avancer les frais. Enfin une certaine doctrine prétendait que le créancier qui avait deux hypothèques, l'une
générale et l'autre spéciale, devait s'adresser d'abord aux
biens qui lui étaient spécialement affectés. sous peine d'être
renvoyé à les discuter. Mais on avait fait observer que si
celle obligation eût existé, elle aurait été paralysée par la
clause insérée de style dans tom; les actes " que la spéciale hypothèque ne nuirait point à la générale. "
L'exception à. raison des impenses, est fondée sur la
maxime d'équité: Nerninem œqu1mi esl curn allrwius detrimenlo fieri lowpleliorem. Elle s'appliquait aux impenses
nécessaires ou utiles, et non à. celles de simple entretien
qui sont une conséquence de la jouissance. Elle se .traduisait à Rome , par le droit de. rétention jusqu'au payement.
Dans notre ancien droit, elle consistait d'après Pothier,
dans la faculté accordée au tiers détenteur d'exiger du
créancier • caution que l'héritage montera à si haut prix,
qu'il en sera payé s:rns encourir les risques d'aucuns frais
de saisie ou criées . n Loyseau prétendait au contraire, que
le droit du tiers détenteur consistait uniquement à obtenir
collocation dans l'ordre par privilège, sur tout le prix pour
les impenses nécessaires, et sur la plus-value pour les impenses uLi les.
L'exception de garantie s'opposait à ce que le créancier
pût exercer l'action hypothécaire, contre tout tiers détenteur vis-à-vis duq~iel il était tenu personnellement à raison
de l'héritage hypothéqué. Cette exception toutefois, ne pou-
�-
145 -
vait être opposée à l'héritier que dans la mesure de sa
part héréditaire.
Enfin Je tiers détenteur avait droit avant de payer, à la
cession des actions de son créancier, il pouvait les exercer
contre d'autres détenteurs d'héritages hypothéqués à la
même dette. Mais afin d'éviter un circuit d'actions, ceux-ci
n'étaient tenus vis-à-vis de lui que pour leur portion virile,
il n'y avait entre eux aucune solidarité.
Une fois ces exceptions écartées, l'action hypothécaire
reprenait son cours. S'il y avait eu délaissement, l'immeuble, comme nous l'avons dit plus haut, était vendu snr la
têle d'un curateur. Dans le cas contraire, il était réalisé
sur la tête du détenteur lni-même, par la voie des décrets
forcés dont la procédure avait été réglée par un édit de
François Ier en 1559, puis par l'édit des rriées d'Henri JI
en H55i.
La saisie réelle s'opérait par ministère d'huissier, en
vertu d'un titre exécutoire auquel devait être jointe, d'après
certaines coutumes, une commission du juge compétent.
On commençait les poursuites par un commandement suivi
du procès-verbal de saisie. On nommait un commissaire
chargé de faire enregistrer la saisie, de faire procéder aux
baJJx judiciaires des biens qu'elle comprenait, et pour que ce
commissaire offrît des garanties de solvabilité, un édit de
1626 avait créé des offices publics de commissaires aux
saisies réelles. On procédait ensuite aux criées édictées par
l'édit de 155 i et que Pothier définit : «Les proclamations
qui sont faites par un sergent, pour annoncer au public qu'un
tel héritage est saisi réellement et sera vendu par décret.•
Lorsque le juge avait certifié que les criées avaient été
�-
t44 -
bien et valablement faites, il pouvait se produire par voie
d'ajournement diverses oppositions au décret; l'une d~elles,
dite à fin de conserver, devait être faite par les créanciers
hypothécaires avec demande eu collocation à leur rang et
dans l'ordre. Cette opposition devait intervenir à peine de
déchéance du droit hypothécaire , dans les vingt-quatre
heures (durant lesquelles le scelleur dn décret le gardait
entrè ses mains) à dater de la certification des criées par
le juge. Enfin après les criées et leur certificat.ion, on passait a la procédure qui avait pour but d'obtenir du tribunal le congé ou l'al!torisation d'adjuger. Quand la sentence portant ladite autorisation avait été obtenue, s'il n'y
avait pas appel de cette sentence ou si elle avait élé confirmée sur l'appel, on arrivait à l'exécution du congé. Le
saisissant mettait une enchère au greffe. cette enchère représentait la mise)i. prix. li s'en faisait délivrer expédition,
la signifiait et la faisait afficher en des lieux déterminés.
Toutes personnes pouvaient alors pendant quarante jours
faire des enchères au greffe. puis elles étaient lues a l'audience et l'on adjugeait l'immeuble au plus offrant. Mais
cette première adjudication n'avait lieu que sauf qninzaine,
et ce n'était qu'après trois remises semblables de quinzaine
en qninzaine, qne l'on parvenait à la vente définitive.
Cette adjudication précédée des procédures et des significations que nous venons d'indiquer, nécessitait évidemment une multitude de frais.
Le créancier pouvait se rendre adjudicataire dans les
ventes en justice, mais il ne pouvait garder l'immeuble en
payement, à moins que sa créance ne fût de valeur bien
�-
u~
-
supérieure. Dans ce dernier cas, le juge pouvait lui concéder la propriété après expertise.
III.
Possibilité pour le Tiers détenteur d'échapper
à l' Exercice du Droit de Sitite.
Si le tiers détenteur voulait éviter l'expropriation ou le
délaissement, il avait le droit de purger .
A cet eITet, on trouvait en Bretagne le système dit des
appropriances. L'acquéreur qui avait possédé pendant un
certain temps, se trouvait à l'expiration de cette possession,
libéré de la poursuite des créanciers hypothécaires. Ceux-ci
perdaient leur droit, s'ils ne s'étaient pas présentés à lui
pour être payés durant le délai de l'appropriance, bien
qu'ils fussent avertis par des affiches el des publications.
D'après Loyseau, la lecture publique des contrats aurait
produit en Normandie les mêmes effets que les appropriances de Bretagne ; mais cela est difficile à admettre,
et Basnage émet en effet un avis contraire.
A part cette exception, le système généralement admis
pour la purge des hypothèques, était celui des décrets
volontaires. Après une vente amiable, une saisie fictive
était pratiquée du consentement du tiers détenteur sur
l'héritage hypothéqué, et il était expressément mentionné
que cette saisie était opérée pour purger les hypothèques
grevant cet héritage. ·on remplissait toutes les formalités
voulues pour le décret forcé et le but était atteint, le
droit de sui~e se trouvait purgé pour les créanciers qui
n'avaient pas fait dans les délais, leur opposition à fin de
�-
'146 -
conserver. L'acquéreur se rendait ensuite adjudicataire,
il était tenu de faire compte aux créanciers de l'excédant,
si le montant de l'adjudication était supérieur au prix de
son contrat; mais il ne pouvait pas bénéficier de la diITérence, si le montant de cette adjudication lui était infériem.
Les décrets forcés et volontaires purgeaient-ils tous droits
réels, toutes charges non énoncées dans les affiches? Les
cout.umes variaient a cet égard, mais un point certain, c'est
qu'ils purgeaient toules les hypothèques y compris même
celles des incapables et des absents. Une chose certaine
aussi, c'est que l'eITet extinctif des décrets n'était pas
étendu au douaire non ouvert.
Ce dernier e!Tet r1ui était ordinairement attribué aux
décrets, rnssort des expressions mêmes employées p.ar
les auteurs de l'époque : • Décret nettoie toutes hypothèques, ,, disaient Loyseau et Delauzière; " Qui non se
oppun'it excl1.iditur, » disait Dumoulin sur l'article 1~7 de
l'ancienne coutume de Paris. fin ne peut expliquer cette
déchéance au préjudice des créanciers absents, que par une
rigueur judiciaire nécessitée par l'intérêt général.
Le système des décrets volontaires était évidemment
anormal , il entraînait des lenteurs et occasionnait d~s frais
considérables qui absorbaient souvent la valeur de l'immeuble. Aussi un édit de Colbert (mars 1675), ordonna
l'établissement d'un greffe particulier auprès de chaque
juridiction royale, pom y enregistrer tous les titres de
mu1ation de prnpriété , etles oppositions à fin de conserver
les hypothèques au cas d'aliénation du gage. Cet édit qui
révèle le génie de Colbert, avait le tort de se produire dans
�·- 147 -une société qui redoutait la lumière dans ses transactions
quotidiennes. Ce nouvel édiL, si bien conçu dans l'intérêt
public, allait heurter de front des intérêts particuliers; et
malheureusement, on ne comprenait pas encore assez que
ceux-ci devaient s'effacer devant celui-là. La courageuse
initiative de Colbert compromettait de hautes situations
dont l'éclat ne pouvait se maintenir qu'à la faveur d'obligations clandestines. Le crédit épuisé de la noblesse qui ne
trouvait que dans les emprunts les moyens de soutenir le
lu~e de la Cour, ne devait pas résister à l'épreuve de la
publicité . De plus, n'allait-on pas supprimer une branl)he
féconde de procès qui, sans doute, ruinaient créanciers et
débiteurs, mais pour le plus grand avantage des praticiens
et quelquefois même des juges? En présence de ce danger
c.0rnmun et dans le but de le combattre, la noblesse et le
parlement s'unirent pour une résistance commune qui fut
d'autant plus acharnée, qu'elle était inspirée par des motifs
moins respectables. •Le Parlement,· dit Colbert lui-même,
n'eut garde de souffrir un si bel établissement, qui eût coupé
la tête à l'hydre des procès dont il tire toute sa substance.
Il remontra que la fortune des grands de la Cour s'allait
anéantir par la, et qu'ayant pour la plupart plus de dettes
que de biens ils ne trouveraient plus de ressources, d'abord
que leurs affaires seraient découvertes. Ainsi ayant su
sous ce prétexte engager quantité de gens considérables
dans leurs intérêts, ils cabalaient si bien tous ensemble
qu'il fut sursis à l'édit qui en avait été donné. " En effet
dès l'année suivante, le pouvoir royal cédait aux intrigues
de cette puissante coalition et révoquait l'édit ùe : 675,
en alléguant tristement ce motif que " les règlements les
�-
'14.8 -
pins ntiles ont leurs difficnltés dans leurs premiers établissements." (Edit d'avril 1674).
On en revint alors au système des décrets volontaires
qui ne fut supprimé qu'en '177 L Un édit de 1675 avait
décidé :.iue les hypothèques pour rentes conslituées sur
les domaines royaux, devaient ètre conservées par une
opposition annuelle. Un autre édit de 1685 portait que
les oppositions au· payement du prix. des offices hypothéqués, devaient avoir lieu entre les mains du chancelier.
L'édit de juin 1771 étendit cette façon d'agir à toute la
matière hypothécaire , par l'institution des lettres de ratification.
Aux termes des clisposi tions principales de cet édit,
l'acquéreur était tenu de déposer au greffe du bailliage dans
le ressort duquel étaient situés les héritages vendus, le
contrat de vente d'iceux. Dé même, le greffier clndit
bailliage était tenu clans les trois jours du dépôt, d'inscrire
sur un tableau placé à cet efîet dans l'auditoire, un extrait
dudit contrat quant à la translation de propriété seu letnerlt
et aux conditions d'icelle . L'extrait restait exposé pendant
deux mois, avant l'expiration de ce délai aucune lellre de
ratification ne pouvait être obtenue sur ledit contrat. Pendant ces deux. mois, tout créancier légitime du vendeur
pouvait se présenter au greffe, pour y faire recevoir une
soumission de faire augmenter le prix de la vente . Cette
soumission devait être au moins d'un dixième du prix
principal , et dans le cas de surenchère par un autre créancier du vendeur, d'un vingtième en sus dudit prix principal par chaque surenchérisseur. L'acquéreur pouvait
�-
149 - ·
conserver l'objet vendu, en fournissant Je plus haut prix
auqnel il avait été porté.
Les créanciers qui prétendaient droit de privilège ou
çl'hypothèque à quelque titre que ce fût, sur les immeubles
de leur débiteur, étaient tenus de former · leur opposition
entre les mains du conservateur, dans Je but de sauvegarder
leurs privilèges et hypothèques lors des mutations de propriété <les immeubles et des lettres de ratification prises
sur lesdites mutations. Les oppositions conservaient leur
effet pendant trois ans et devaient être renouvelées avant
l'expiration de ce délai. Le défaut d'opposition entraînait
déchéance absolue des privilèges et des hypothèques, il
laissait l'acquéreur à l'abri du droit de suite.
Ce dernier édit ne touchait donc pas au fond da droit
comme celui de Colbert. li se bornait à créer un autre
mode de purge moins dispendieux et moins long que celui
qui résultait des décrets, il avait exdusivement et uniquement trait au droit de suite. Il établissait. des chancellel'ies
dans les bailliages et sénéchaussées pour sceller les lettres
de ratification. Les créanciers devaient. faire opposition,
ils étaient avertis des contrats portant mutation de propriété,
par la publicité résultant. de l'affiche apposée au greITe
durant deux mois snr un tableau spécial. Pendant ce délai,
comme nous l'avons vu, ils pouvaient surenchérir sui· le
prix porté au contrat, à son expiration les lettres de ratification étaient concédées, et le droit de snite se trouvait
perdu pour les créanciers qui n'avaient pas fait opposition.
Les lettres purgeaient comme les décrets, sauf en ce qui
concerne l'hypothèque légale de la femme et le douaire
non ouvert.
�-
150 - ·
Si ce procédé était moins long et moins coûteux que
celui des décrets volontaires, il avait cependant comme lui ,
l'inconvénient considérable de ne point créer une publicité
suffisante. En effet , ce qui rendait le droit de suite imparfait tant à Rome que dans les diverses phases de notre
ancienne jurisprudence ; c"était l'obligation toujours imposée au créancier de surveiller son gage, sans avoir la
certitude complète qu'il ne !ni échappe.rait point. Il devait
aller au devant de l'acquéreur, alors que dans notre droit
moderne en vertu de l'inscription hypothécaire , c'est ce! uici qui va an devant de lui, qui l'avertit personnellement
et non plus d'une manière générale, qu'il est prêt à lui
payer son prix.
Aussi des réclamations unanimes accueillirent l'édit de
1771, on lui reprochait de ne pas réaliser sur les décrets
volontaires l'avantage que l'on avait espéré. Certains Parlements s'opposèrent à son enregistrement et qnand on dut
l'accepter , on en dénatura le texte afin de sauver de la rléchéance certaines créances favorables. Des réformes étaient
encore néces~aires, nous allons les voir réalisées succe~si
vement par la !t\gislation intermédiaire et par notre droit
civil.
�l.1~:GISLA1-1 ION
MODERNE
INTRODUCTION
Que s'est-il passé dans le droit intermédiaire , dans les
travaux préparatoires du Code ? C'est ce que nous allons
exposer avant d'étudier en détail les règles du droit civil.
I. -
Droi'.t Intermédiciire.
Dès les premiers jours de la révolution l'on vit se produirent de toutes parls des réclamations nombreuses, indiquant combien l'ancien système hypothécaire était vu avec
défaveur el néeessitail une réforme urgente . On demandait
surlont la publicité des hypothèques, puis un mode certain
et rapide pour le tiers ac:quéreur de se libérer du droit de
suile. Plusieurs proj ets furent présentés dans ce sens à
l'assemblée Constituante, mais à cause des travaux el des
réformes de tonte nature qu'elle se proposait, cette assemblée se borna à émettre diverses lois transitoires, notamment celle du 7 septembre 1790. Cette loi conférait aux
tribunaux de district le sceau des lettres de ratification,
ceile dn I 9 septembre de la même année substituait aux
formalités du vest et du devcst, la transcription aux greffes
�-
152 - ··
des nouvaux tribunaux. La loi du 27 janvier 1791 prescrivait le renouvellement des oppositions, aux greffes des
nouvelles juridictions; enfin la loi du 15 avril de la inême
année portait validation de toutes les formalités accompli'3s
avant le décret du 19 septembre 1790.
La loi du 9 messidor :rn Ill, présenta le premier ensemble de dispositions législatives en matière hypothécaire.
Elle contenait entr'autres dispositions heureuses, celles qui
édictaient la publicité et la spécialité de l'hypothèque. Mais
en accordant au créancier nn mois pour s'inscrire, en
déclarant que la formalité accomplie dans ce délai, rétroagirait et fixerait Je rang de l'hypothèque au jour du contrat
ou du jugement qui l'avait engendrée, la loi rendait le
droit de s~ite fort périlleux pour les tiers. De plus, la
purge qu'elle organisait était essentiellement fiscale, pleine
de dangers pour le \'.endeur, onéreuse pour tous, pour les
créanciers comme pour le tiers détenteur. Anssi le système
établi sur ce point, dut-il contribuer pour sa part à soulever
contre la loi cette réprobation générale qui en rendit l'exécution impossible. Enfin on lui reprochait d'être funeste à
la propriété, de faciliter outre mesure la rnobilisation des
héritages , au moyen des cédules hypothécaires . Il y avait
1a toutefois une innovation curieuse qni ne se rattache pas
sans doute directement à notre sujet, mais dont nous
devons dire un mot, précisément à cause de sa singularité
même.
JI était permis à tont propriétaire foncier <le prendre
hypothèque sur lui-même. pour un Lemps qui ne pouvait
excéder dix ans, et jusqu'à concurrence des trois quarts de
la valeur de ses biens immeubles . A cet effet, il devait
�-
153 -
jusbifier au conservateur. de la consistance de sa f.ortune
immobilière. Cette justification se faisait au moyen d'une
déclaration fo[lcière. c'est-à-dire d'l!ln état de tous les biens
possédés par le requérant. Il y joignait ses t'Ïtres de p.110priété, baux à loyer ou à. ferme, derniers procès-verbaux
d'expertise, bref. tous les documents pouvant servir à fixer
l'étendue et la valeur de ses biens. Le conservateur pouvait d'autre part, compléter ses renseignements en consultant les registres de l'enregistrement et il avait tout intérêt
à s'éclairer le mieux possible, car il était garant de la valeur
portée par la cédule. S'il se trouvait en désaccord avec le
requérant pour fixer la valeur des biens, le conflit étai1t vidé ·
au moyen d'une expertise dont la loi réglait minutieusement les formes.
Une fois cette justification faite, le requérant indiquait
au conservateur en combien de parts il entendait fractionner sa fortune immobilière. puis le conservateur délivrait une cédule pour chaque fraction, aux échéances déterminées par le requérant. Ces titres conféraient hypothèque
à la date de la réquisition. Ponr sauvegarder sa responsabilité, le conservateur tenait registre des réquisitions et
conservait une souche des cédules par lui délivrées. Ces
cédules étaient transmissibles par voie d'endossement, absolument comme les effets de commerce.
Ce fut là, nous l'avons vu, un des principaux griefs
élevés contre la loi du 9 messidor an Ill; elle offrait,
disait-on, des moyens faciles à la. dissipation. Il semble
cependant, que l'innovation eonsacréP, dans cette loi ne
répugne pas à la raison. Aussi le projet en a été repris
dans l'enquête de '1841, et les Cours d'Aix, Amiens,
�·-
154 -
Bordeaux, Dijon, Montpellier, Pau, Riom, Rouen et Toulouse se sont prononcées ponr son adoption. Les adversaires de la transmissibilité des titres hypothécaires par
voie d'endossement, reprochent à cette idée d'entraîner une
elirayante mobilisation du sol. Mais à. cela la Conr de
Montpellier répond très justement qne: " C'est confondre
l'immeuble qui est le gage de la créance, avec la créance
qui n'est qu'une opération de crédit. ,, Puis permettre à
tout propriétaire foncier d'avoir des titres représentant la
valeur de son immeuble, rendre ces titres facilement négociables, n'est·ce pas apporter dans la circulation une foule
considérable de capitaux, n'est-ce pas favoriser le crédit?
Il n'y a pas de doute que l'innovation de la loi de messidor
puisse être sérieusement défendue. Mais nous ne saurions
sans nous écarter de notre sujet, nous arrêter plus longtemps sur ce point, nous nous bornerons a observer que
la loi de messidor n'était pas née viable. Successivement
prorogée par les lois du 21 nivôse et du '19 prairial an
IV, par celle du 17 vendémiaire an V; elle fut définitivement abrogée par la loi du 11 brumaire an VII.
Cette dernière loi peut être considérée à juste titre,
comme la base du système hypothécaire moderne. Elle a
inspiré en cette matière la plupart des dispositions du Code
civil, et èlle a été pour ainsi dire remise en vigueur par la
loi du 25 mars 1855.
Sous la loi de bromairn, la transcription était ex1gee
pour le transfert de la propriété à l'égard des lier:;, et l'inscription était nécessaire pour la constitution de l'hypothèque. Ce dernier point réalisait cette innovation importante. que les créanciers pouvaient être individuellement
�-
1t55 -
avertis par le tiers acquéreur et n'étaient plus exposés à
perdre lenr droit hypothécaire, sans avoir été mis en demeure de l'exercer. D'autre part l'inscription n'étant plus
recevable après la transcription, l'intérêt des tiers détenteurs se trouvait ainsi sauvegardé. Enfin le principe de la
publicité était tellement de l'essence de la loi de l'an VII,
que sous peine de déchéance, elle soumettait à l'inscription
les hypothèques des femmes mariées et des autres incapables. " Les créances hypothécaires de tout genre, de toutes
" personnes, disait Crassous, doivent être soumises à l'ins" cription. Les droits de la nation, ce11x des mineurs. des
" épouses, des absents, doivent y être assujettis. Le règle" ment de la p11blicité doit être absolu et général, ou il
est inutile. Que l'on mette une exception. la cert!tude
" du gage est détruite, le principe moral de la publicité
,, ne donne plus de résultat. Dispenser les femmes et les
" mineurs de l'inscription, ce serait violer la maxime
constitutionnelle, que la loi est égale pour tous. "
Les rédacteurs de la loi de brumaire n'ont pas échappé
eux-mêmes aux reproches des jurisconsultes; les critiqnes les plus passionnées ont accueilli leur système. On
disait qn'avei.: la publicité absolue, le secret des fortunes des
familles ne serait plus conservé. Il semble qu'il y avait
dans ce reproche, comme un écho des réclamations qui
firent rapporter l'éfü de Colbert. On ajoutait que h loi, en
soumettant J'hypothèque des incapables à une formalité
qu'ils ne pourraient accomplir ou ·dont ils ignoreraient la
nécessité, leur enlevait par cela même la protection qu'ils
auraient dû trouver dans leur hypothèque légale. On prétendait que l'objet de cette loi avait été la fiscalité et non
�156
l'intérêt des citoyens ; on faisait observer enfin que lri spécialité posée en principe, était anéantie par l'admission
d'une hypothèque indéterminée résultant dù la loi et des
jugements..
Il faut cependant bien reconnaître , que la loi du 11 brumaire an V~[ a eu l'avantage d'affirmer définitivement le
principe de publicité, de le compléter par le principe de la
spécialité et de le renfermer dans des formes simples et
pratiques. A la fin de l'époque intermédiaire, un système
complet et homogène s'était ainsi édifié en face cln système
coutumier et des hypothèques occultes.
II. -
Travaux Prépanitoires.
Sur cette matière, comme sur bieu d'autres. les rédacteurs du Code civil n'ont pas eu à produire une œuvre
nouvelle. L'étude du passé leur présentait plusieurs systèmes diamétralement opposés; leur mission ne consistait
guère qu'à faire un cboix entre l'un et l'autre. Retour à.
la législation du passé, réa~tion contre les théories nouvelles. ou au contraire abandon du système ancien, consécration officielle et durable des innovations introduites par
les lois de l'époque intermédiaire, c'était entre ces deux
termes que devait s'agiter la délibérai.ion des rédacteurs
du Code.
La commission du gouvernement chargée de préparer le
Code, avait pris résolt'1ment parti pour le système ancien.
Elle rejetait le système de la loi de brumaire, elle n'assurait en aucune façon la publicité des hypothèques et revenait purement et simplement à l'édit de 1 771. D'après le
�-
Hi7-
projet présenté pa'r cette commission, les créanciers qui
n'avaient pas fait opposition devaient perdre leur droit
'hypothécaire sans aucune exception, et ils n'étaient avertis
de FaliénaClon ùe leur gage qu'au moyen B'une affiche de
l'extrait dil contrat. Cette affiche était placée dans l'auditoire du tribunal durant quatre-vingt-dix jours, et pendant
ce délai, les créanciers pouvaient surenchérir du dixième.
Les oppositions produisaient effet pendant cinq ans, et elles
étaient recevables jusqu'au sceau des lettres de ratification
émanant du tribunal du ressort.
Lorsque ce projet fut soumis à l'examen des cours et
tribunaux·. il souleva des protestations nnanimes . Les tribunaux d'appel se partagèrent sur le mérite du projet,
mais tous critiquèrent spécialement la déchéance des incapables faute d'opposition. Quant au tribunal de Cassation
il demanda le rétablissement de la lo·i de brumaire, il
repoussait one théorie qui ne faisait connaître les créanciers
d'un homme qu'au moment de la discussion générale de
ses biens, qui ne révélait son insolvabilité qu'au moment
où toutes les actions éclatent, où il n'y a plus de remèdes,
où ce qui reste peut être dévoré par des frais énormes.
Devant le Conseil d'Etat le projet de la commission
trouva ses défenseurs, mais Treilhard et Réal répondirent
à tous les reproches que l'on élevait contre les principes de
la loi de brumaire. Ils firent observer d'abord ' que si la
publicité semblait nuire aux intérêts du débiteur, la clandestinité compromettait grnvement les intérêts non moins ·
respectables des Cfléanciers et des acquéreurs . Ils firent
remarquer ensuite, que la publicité ne nuirait au débiteur
que dans un cas où il était peu recommandable, c'est-à-
�-
'158 -
dire dans le cas où, malgré l'épuisement de son crédit, il
chercherait à. faire des dupes. A ces considérations se joignaient des raisons économiques d'un ordre très élevé. Il fallait distraire des appâts du commerce et de la spéculation, une
partie des capitaux pour les faire dériver vers l'agriculture.
Dans ce but, il était nécessaire d'assurer toute la sécurité
possible aux préteurs dont le secours est souvent indispensable aux propriétaires fonciers. Enfin au reproche de fiscalité, on répondait que la question de l'impôt était accessoire, indépendante du droit civil et d'ailleurs impuissante
à trancher une aussi grave question de principe.
III. -
Système adrni"s par le Code civil.
Grâce a !'argumentation soutenue par les orateurs dont
nous venons de parler, mais grâce aussi à l'influence du
premier consul, le Conseil d'Etat · dans sa séance du 9
février PW4, revint au s.r.stème de la loi de brumaire an
VII. li admit toutefois une exception remarquable. celle de
la clandestinité de l'hypothèque légale de la femme et du
mineur. A l'égard de ces dernières personnes, il fut décidé
d'une part, que leur hypothèque produirait ses effets indépendamment de toute inscription el d'autre part, qu'elle
grèverait la généralité des immeubles du mari et du tuteur,
sauf à la réduire en cas de besoin. Comme base de la
purge des hypothèques inscrites, on adopta la notification
du contrat du tiers acquéreur, aux créanciers inscrits avant
la transcription; puis à l'égard des hypothèques légales
dispensées d'inscription, on créa un nouveau système de
�-
159 -
purge résultant du dépôt et de l'affiche du contrat au tribunal civil de la situation des biens, avec sommation de
s'inscrire dans un délai déterminé passé lequel le droit de
suite e8t perdu. Un avis du Conseil d'Etat en date du 1c•
juin t807, est venu compléter ces dispositions, en exigeant
pour la purge des hypot.hèques légales inconnues, une insertion dans les journaux .
Aujourd'hui comme dans notre ancienne jurisprudence.
c'est évidemment parmi les sûretés réelles qu'il convient de
ranger l'hypothèque. Elle affecte en effet une chose an
payement d'une créance; et que l'on veuille ou non y voir
un démembrement de propriété, il faut dans tons les cas
y reconnaître un droit réel, un jus in re aliena. Ce jt's
consiste précisément dans le droit de suite donné contre
tout tiers détenteur de la chose hypothéquée, afin de
s'approprier le prix suivant l'ordre de préférence. Mais si
l'hypothèque constitue ainsi un droit réel, elle ne représente du moins dans Je patrimoine du créancier qu'un simple droit mobilier, elle est en effet une garantie accessoire
de la créance, tendant à une somme d'argent. C'est là une
différence d'avec la législation romaine, où les créanciets
avaient uniquement en vue la possession de la chose. Indivisible de sa nature, l'hypothèque procède de trois causes:
la convention revêtue de formes solennelles, les jugements
et la loi. Elle est générale on spéciale, l'hypothèque conventionnelle est toujours spéciale car l'inscription qui la vivifie
doit indiquer d'une manière précise sur quels biens elle
porte. Il n'en est pas de même de l'hypothèque légale i!
raison de certaines créances indéterminées qu'elle garantit;
quant à l'hypothèque judiciaire, elle est aussi générale par la
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160 -
vol_onté de la loi. L'hypoVhèque porte sur les biens qui se
rrouvent dans le commerce el qui peuvent être l'objet d'une
expropriation forcée, c'est la un point qui ressort clairement
de la combinaison des articles 21.rn:et 2204 du Code civil.
Toutefois les meubles ne sont pas susceptibles d'hypothèque, ils ne comportent pas le droit de suite.
L'hypllthèque s'étend atous les accessoires, a toutes les
améliorations de l'héritage hypothéqué. Elle n'existe qu'en
vertu d'une inscription mentionnée sur les registres du
conservateur des hypothèques de l'arrondissement, et c'est
de ce jour seulement qu'elle prend rang. Enfin elle n'atteint 'l'immeuble aliéné.'que si cette inscription est prise
avant la transcription de J'acte d'aliénation.
L'hypothèque régulièrement constituée produit un dou·ble effet d'où découle un double droit : D'une part, elle
permet de guivre l'immeuble hypothéqué en quelques mains
qu'il passe et donne ainsi naissance au droit de suite;
·d'autre -part, elle assure au créancier a l'exclusion des ant1;es, le payement de sa créance au rang de l'inscription, et
confère par là. le droit ·de préférence. Ce double efiet et ce
double droit résument admirablement toute l'hypothèque,
ils suffisent pour aboutir au résultat qu'elle doit produire.
En effet le créancier doit avoir, le cas échéant, le droit
de réâlëser le gage qni lui a été concédé. Il le pourra facilement au moyen de l'expropriation. si l'immenble est
:resté en la possession ùu débiteur. Mais s'il a été aliéné,
le créancier doit avoir le droit de le suivre, d'~n provoquer
la revente au.moyen de la surenchère dont il le frappera, si
le pr.ix. que le tiers détenteur lui offre lui paraît insuffisant.
Enfin le-créancier doit avoir le droit de réa.liser le gage, sur
., .
~
'
..
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t61 -
la tête même du tiers si celui-ci demeure dans !'in.action, ou
sur la tête d'un curateur si le tiers opère le délaissement.
Une fois la réalisation du gage définitivement accomplie.
interviendra par voie d'ordre la distribution du prix, et le
r:réancier sera coll0qué au rang que lui assurera l'inscription. Ce dernier résultat sera obtenu arl moyen du droit de
préférence.
Nous avions donc raison de le dire. toute l'hypothèque
est dans ces mots : • Droit de suite. droit de préférence. "
Et puisque le droit de suite n'est que le moyen mis à la
dispositicm du créancier pour arriver à la réalisation du
droit de préférence, nous allons étudier ce premier droit
1l'une manière toute spéciale. Nous verrons que les inconvénients signalés soit en droit romain. soit dans notre
ancienne législation. ont à peu près disparu sous l'empire
du Code civil ; celui-ci a organisé le droit de suite de manière à ~auvegarcler les intérêts de tous.
Dans une première partie, nons examinerons le foncticmnement du droit de suite; dans une seconde, nous verrons
la situation ùu tiers détenteur qui subit l'exercice de ce
droit; enfin une troisième partie aura pour objet, l'étude
des conséquences de l'expropriation 0pérée en vertu dn
droit de suite.
�-
162 -
PREMIÈRE PARTIE
Fonctionnement du Droit de Suite.
Il convient tout d'abord de prec1ser d'nne manière
exacte la nature du drnit de suite. De ce que nous avons
cléja dit, il résulte que ce droit consisle dans la faculté
conférée au créaneier hypothécaire, de snivre, en quelque
main qu'il vasse, l'immeuble affecté à sa Gréance. li lui
permet de réaliser son gage par la voie de l'expropriatiou
ou de la surenchère, et d'arriver ainsi à l'exercice du droit
de préférence.
C'est donc un droit réel s'exerçant directement sur une
chose et c'est précisément cette qualité qui permet aux
créanciers hypothécaires de suivre partout l'immeuble
grevé, abstraction faite du tiers qui le détient. Toutefois
la situation de celui qui a hypothéqué son immeuble pom·
la dette d'autrui, n'est pas absolument la même que celle
du tiers possesseur de l'immeuble engagé. Dans le premier
cas, il y a entre le créancier hypothécaire et la caution
réelle, un contrat qui donne naissance de la part de cette
dernière à une obligation personnelle de garantie. Le tiers
détenteur au contraire n'est tenu qne rn·opler rem, d'où
la conséquence qu'il ponrra toujours purger et abandonner l'immeuble s'il n'aime mieux rembourser la dette.
�165
Le droit de suite est également un dmit accessoire, il
est constitué par Je propriétaire sur son immeuble pour la
garantie d'une obligation ; son existence se trouve donc
étroitement liée à celle de la créance. D'autre part c'est
un droit éventuel, il n'appartient pas à son titulaire,
Je créancier, de l'exercer quand il le veut. comme cela se
fait pour tout autre droit réel, pour un usufruit ou pour
une servitude. Son existence dépend de l'exécution ou de
l'inexécution de l'obligation qu'il garantit. On comprend en
effet que si la detf.e est payée à l'échéance, J'hypothèque
disparaît avec elle et le droit de suite n'a plus de raison
d'être.
Enfin ce droit diffère des autres droits réels, par la manière dont il se réalise. Il n'a pas pour but, la prise de
possession de l'immeuble grevé mais bien la mise en vente
de cet immeuble sous certaines conditions déterminées par
la loi. La vente est si bien de l'essence du droit dll suite,
que pour savoir si un droit peut y être soumi~. il faut
d'abord se demander si son objet est susceptible d'être
vendu aux enchères.
Ceci donné, examin0ns les cas d'application et les conditions d'exercice du droit de suite, sa mise en mouvement, puis les exceptions ou fin~ de non-recevoir qui peuvent paralyser ou arrêter son fonctionnement.
�-- '164· -
CHAPlTRE PREMIER
Cas cl' ,i Jl]llicatïon et Conditions 1l'exe1•clce
du D1•oit tle Su:iite.
PREMIÈRE SECTION
Cas d'Application.
li résulle de ce que nous venons de dire sur la nature du
droit de suite, que son exercice suppose un déplacement
soit de l'immeuble grevé, soit d'un droit réel susceptible
d'être vendu aux enchères. C'est donc contre un tiers
détenteur que ce droit s'exerce. et si l'immeuble se trouve
possédé par une personne, détenu par une autre, c'est
contre la première que le créancier agira. " Le détenteur
contre qui doit sïntenter l'action, disait Pothier, es~ celui
qui possède comme propriétaire animo clomini; peu importe d'ailleurs qu'il le soit effectivement ou qu'il se déclare
tel. Si la demande a été donnée contr.e un fermier ou un
locataire que le demandeur avait trouvé en possession de
l'héritage, ce fermier ou locataire doit être renvoyé de la
demande en indiquant le nom de celui de qui il tient à
ferme ou à loyer. "
En permettant ainsi an créancier d'agir après l'aliénation, le droit de suite est évidemment l'auxiliaire le
plus utile de l'action hypothécaire. Sans lui, le créan-
�~
165 -
t.ier verrait son gage dispparaître avec la même facilité
que le meuble le plus fragile; le droit de suite relient
précisément ce gage dans les liens de l'hypothèque. li ne
faut pas croire toutefois, qne toute aliénation suffit pour
donner ouverture au droit de suite. Après une aliénation
forcée, l'immeuble est présumé avoir acquis sa véritable
valeur grâce aux formalités p re~scrit2s par la loi, et l'on
applique, comme nous le verrons, !'ancienne !Ilaxime:
• Décret forcé nettoie toutes hypothèques. » Mais en ce
qui concerne les aliénations volontaires, le principe est
loin d'être le même; après elles le droit de suite existe,
l'immeuble en changeant de mains a passé avec toutes ses
charges au pouvoir ·au nouveau propriétaire. Ainsi, que le
débiteur aliène à titre gratuit ou à titre onéreux la chose
hypothéquée, le créancier pourra toujours la poursuivre
entre les mains de l'acquéreur ou du donataire, comme si
la propriété n'en avait pas été transférée. Quelque modique
que soit l'aliénation. ne porterait-elle que sur la portion la
plus minime de l'objet. engagé, le créancier pourra néanmoins poursuivre l'acquéreur de cette portion et lui demander le total de sa créance. Bien qu'il ne détienne qu'une
faible partie de l'immeuble grevé. l'acquéreur ne pourra la
conserver qu'en payant le tout; nous savons en effet que
l'hypothèque est de rn nature indivisible. elle est Lota in
toto et Lota in q11alibet parte. Pour ce même motif, quoique
chaque héritier du débiteur ne soit tenu de la dette par
l'action personnelle que pour sa part et portion, néanmoins
pour peu que cet héritier succède à une portion des biens
grevés, le créancier pouna le poursuivre hypothécairement
pour la totalité de la dette.
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166 -
Le droit de suite empêche donc le débiteur de nuire par
des acres d'aliénation. aux droits hypothécaires du créancier
inscrit. C'est par suite de cette idée, que si l'usufruitier qui
a hypothéqué son droit vient à le vendre. le créancier aura
la faculté d'agir contre le tiers acquéreur. De même si le
débiteur qui a la pleine propriété, aliène l'usufruit, cette
distraction d'une partie dè la chose ne portera pas préjudice an créancier hypothécaire. Celui-ci pourra poursuivre
l'usufruit en main tierce, car ce droit est par )Bi-même susceptible d'hypothèque, puis étant affecté de cette charge
alors qu'il était joint an principal. il en demeure frappé
même lorsqu'il s'en sépare pour passer en d'autres mains.
Nous en dirons autant d'une stipulation par laquelle le
débiteur propriétaire de l'immeuble accorde à un tiers
une emphyt.héose. car ici encore le créancier subit an
préjudice, il voit diminuer la valeur de son gage . Dans
ces différents cas, il y a aliénation d'une partie de l'immeuble grevé ; et comme l'hypothèque est indivisible, le créancier pourra par l'exercice du droit de suite, réclamer au
.tiers détenteur le payement de la dette tout entière.
A côté de tontes ces aliénations, il existe certains actes
qui ont l'apparenc6 d'une aliénation partielle ou indirecte,
et qui peuvent dès lors mettre en éveil les intérêts hypothécaires. Ce sont par exemple: la constitution de certains
droits réels, la passation d'un bail. la cession des fruits par
antichrèse. Voyons donc si les créanciers sont obligés de
respecter ces actes. ou s'ils peuvent au contraire les considérer comme non avenus.
�I. -
'167 -
Constitution de certains Droits réels. Démembrement
de ce1'la.ines partiris de la. chose principale.
Lorsque le débiteur consent sur l'immeuble grevé un
droit d'usage, d'habitation ou de servitude, cela ne permet
pas au créancier d'exercer son droit de suite. Ces choses
en eITet ne sont pas susceptibles d'expropriation forcée, or
telle est, nous le savons, la véritable fin du droit de suile.
Comme conséquence de ce principe, nous dirons que l'acquéreur de ces droits n'aura pas à les purger. Le contraire,
il est vrai, a èté soutenu par certains auteurs; mais à quoi
bon purger ce que Je droit de suite est impuissant à atteindre et comment d'ailleurs parvenir à ce résultat? Que fernnt les créanciers, si on leur notifie J'offre de payer entre
leurs mains uri prix insignifiant et vil? Ils n'auront p'.ls la
ressource de la surenchère, pour faire mettre en vente publique des objets qui n'en sont pas susceptibles. On propose sans doute de faire :fixer par experts , la somme que
le Liers détenteur devrait payer aux créanciers, mais cela
répugne an système hypothécaire, et la nécessité de recourir
à ce moyen suffit pour prou ver, que l'opinion opposée à la
nôlre ne peut pas être sérieusement soutenue. D'après
nous, le créancier pourra s'adresser au débiteur pour obtenir le remboursement immédiat de sa créance ou un su pplément d'hypothèque (2'151 Cod. civ.) A défaut, il
pourra poursuivre la réalisation du gage sans tenir compte
des droits concédés.
Il faut observer encore, que certaines portions d'un
immeuble grevé qui sont frappées de l'hypothèque quand
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168 -
elles sont réunies à cet immeuble, lui échappent au contraire quand elles en so11t démembrées. C'est ce qui se
produit, pour toHt ce qui se mobilise par séparation d'avec
la chose principale, pour les objets par exemple qui ne
sont immeubles que par destination et qui retombent dans
la classe des meubles, lorsqu'ils sont détachés du bien
dont ils étaient l'accessoire. Le droit de suite n'existant pas
sur les meubles, le créancier hypothécaire ne pe.ut empêch,er, au moyen de ce droit, les effett:> de pareils démembrements. Toutefois il puiserait dans le fait de celle aliénation, un motif suffisant pour faire déclarer son débiteur
déchu du bénéfice du terme (1188 Cod. civ.) De plus si
un concert frauduleux avait ex.isté entre ce dernier et
l'acquéreur , Je créancier pourrait faire annuler la vente
(1167 Cod. civ.) Enfin, dans le cas contraire, la jurisprudence 11.dmet qu'il aurait la faculté de faire valoir son droit
de préférence sur le prix qui serait encore dû, en vertu de la
maxime: Pretimn succedit loco rni. (Douai, 5 janvier 1815,
Sir. 1816, 1L 46).
II. - Le Droit de Suite est-il possible contre un Fermier.
Le contrat par lequel le débiteur donne à. bail l'immeuble hypothéqué, ne peut servir de prétexte à l'exercice du
droit de suite. Ce droit ne s'exerce que contre un tiers
détenteur; or, un fermier n'est pas un tiers détenteur.
Du reste, le droit d'hypothèque n'empêche pas le propriétaire de jouir de sa chose et par su ile de céder cette jouissance à. d'autres. Ce n'est qne si Je bail est constitué à une
époque oi1 les fruits sont ac4uis aux créanciers el sont déjà
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'169 -
immobilisés, que l'on ne pourra pas évidemment opposer
ce oon~rat a ces mêmes créanciers.
Des difficultés se sont présentées, pour le cas où le bail
4yan t acquis date certaine· avant le commandement, dépasse
la du·rée. des: baux ordinaires, et où il reste encore beaucoup de temps à courir·. Quelques auteurs pens·ent que les
créanciers hypothécaires peuvent sans alléguer la fraude,
demander la nullité d'un bail semblable. Pour appuyer ce
système, ils disent que les baux consentis à de très longues
années sont ur:ie aliénation parHelle de la chose., et qu'ils
diminuent considérablement la valeur vénale de l'immeuble
au moment où les créanciers veulent en retireI1 le prix.
Ma~s en présence de l'ar.ti!de 6'84, du Code de prncédu1
re·,
en présence surtout des travaux préparatoires, cette opinJon ne nous paraît pas admissible. Lors de la réd:actioFI
du Code, la section de· législation du Trib1mat ai.vàit pro~
posé.deux articles qui lui1étaient favorables, (i)r ces deux
artides u'on·t pàs é!é adoptés. On a craint de gêner les
transactions et l'exercice du droit de propriété, 0111 a per. ..
sisté à ne considérer comme suspects, que les baux faits
depuis le commandeme.ut; quant aux autres,. on. s:est borné
à autoriser la saisie des fermages. SeulemeBt depuis la loi
de 1855, si ces derniers baux ont une durée de plus de
dix-huit ans , il ne suffit plus qu'ils aient acquis date certaine avant le commandement, il fauL. en outre qu'ils aient
~té transcrits.
Avant cette loi du 25 mars '18 55, on disr,utait éga.tement pour savoir, si les créanciers hypothécaires étaient
obligés de respecter les payements de fermage faits par
anticipation. La négative éta it·soutenue, sous prétexte que
1
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'170 -
l'on pouvait assimiler ces payements à la vente do l'usufruit, et poursuivre dès lors l'hypothèque sur le fermier,
tout comme il est permis de la poursuivre sur l'acquéreur
de l'usufruit. Mais, outre qu'il "était contraire à tous les
principes d'assimiler ainsi Je bail à l'usufruit, on pouvait
dire que la volonté précise qui avait présidé an Code de
procédure, avait entendu que les payements de fermage
faits par anticipation et de bonne foi, devraient être ratifiés,
qu'ils ne pourraient donner lieu à aucun sujet de plainte
de la part des créanciers inscrits. La jurisprudence, malgré
cela, et sans doute parce qu'elle reconnaissait qu'en fait, les
payements anticipés de loyers on fermages faisaient soupçonner la fraude. se décidait plutôt en faveur de la négative.
Aujourd'hui l'hésitation n'est plus possible et ce point doit
être tranché par une distinction : les payements anticipés
représentent-ils moins de trois années de fermages? lis
sont dans tous /es cas opposables aux c~éanciers. Représentent-ils au contraire plus de trois années? Les créanciers hypothécaires ne sont tenus de les respecter, que s'ils
ont été rendus publics. Voici en effet comment est conçu
l'article 1•r paragraphe 5 de la loi du 23 mars 1851>:
• Sera transcrit tout acte ou jugement constatant, même
pour bail d'une durée moindre de dix-huit ans, quittance
ou cession d'une somme équivalente à trois années de
loyers ou fermages non échus. "
III .
•
Qu' arrive-t-il en cas de Cession des {ruits
par Antichrèse P
L'article 20!:1 t du Code civil porte ce qui suit: •Tout
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171 -
ce qui est statué au présent chapitre ne préjudicie pas aux
droits que des tiers pourraient avoir sur l'immeuble remis
en antichrèse. Si le créancier muni à ce titre, a d'ailleurs
sur le fonds des privilèges ou hypothèques légalement
établies ou conservées, il les exerce à son ordre et comme
tout autre créancier.•
L'antichrèse n'attribue donc au créancier aucune préférence sur la chose qu'il détient a ce titre, et en cela ce
contrat diffère du gage qui. comme nous le savons, est
attributif d'un privilège spécial. Ainsi l'antichrèse n'empêche pas l'hypothèque de produire ses effets; l'antichrésiste n'a pas plus de droits sur le fonds de l'immeuble
qn'un simple créancier chirographaire, il n'a de droits que
sur les fruits. Mais Ges frnits eux-mêmes ne penvent-ils pas
être saisis par les créanciers du débiteur? C'est là un système admis par quelques auteurs, pourvu que ces fruits ne
soient ni échus ni perçus. L'antichrèse, disent-ils , ne confère pas de jus in re sur l'i)Ilmeuble; l'antichrésiste n'aura
donc d'autre droit, dans le cas de la saisie des fruits, que
de venir partager contributoirement avec les autres créanciers, le prix qu'aura produit la vente. li faut se rappeler
cependant, que les créanciers du débiteur ne peuvent
faire saisir que · les choses !qu'il n'a pas aliénées et qui
sont encore sa propriété. Or l'antichrèse est une aliénation
des fruits de l'immeuble, ces fruits n'appartiennent plus
au débiteur, il les a valablement cédés a celui de ses
créanciers qui s'est ménagé celle garantie. Vainement dirait-on que c'est une aliénation de choses n'existant pas
encore, car on peut vendre des choses futures, les principes et les textes sont d'accord à cet égard. L'opinion que
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172 --
nous av0ns indiquée plus haut nous paraît donc extrêmement douteuse. On .objecte que l'anLichrèse ne produit aucun effet à l'égard des tiers, mai~ c'est là trop étendre
la disposition de l'article 2091. Ce n'est qu'en ce qui
concerne le fonds de l'immeuble, que l'an tichrèse ne peut
être opposée aux tiers. En ce qui concerne la cession des
fruits, l'article 209 i ne contient aucune dérogation aux
principes généraux: sur les aliénations faites de, bonne foi
par un débiteur. Cela est d'autant plus jnste à l' égard de
l'antichrésiste , qu'il est chargé du payement des contributions, des charges annuelles de l'immeuble, des réparations
utiles et nécessaires, et que c'est par la jouissance paisible
des fruits, qu'il peut satisfaire à ces obligations. Il nous
semble donc que tant que l'hypothèque ne se met pas en
action, les créanciers hypothécaires n'ont aucun droit sur
les fruits; ceux-ci sont à leur égard des choses mobilières
dont Je débiteur ne leur doit pas compte. Lenr inscription
elle-même n'est pas un titre q~·i leur donne action sur ces
fruits par la voie hypo~hécaire ; leur sitnation sur ce point,
est absolument !a même que celle des créanciers chirographaires.
Lorsque l'hypothèque est mise en mouvement , les résultats ne sont plus les mêmes. En effet, l'action hypothécaire immobilise les fruits quand ell e se dirige con! re
un tiers détenteur, aussi bien que lorsqu'elle saisit la
chose grevée entre les mains dn débiteur lui-même. D'autre
part, d'après l'ar1'icle 2091, l'antichrèse n'empêche pas
Phypothèque de s'exercer sur la chose donnée en nantissement, e~ que l'ayant droit possède an nom du débiteur.
Donc, lorsque la saisie· viendra retirer des mains de cet
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175 -
antichrésiste l'immeuble hypothéqué; elle paralysera ou
détruira son titre; elle lui .enlèvera son gage, dès l'instant
où, d'après les règles ordina.ires, les fruits de l'immeuble
se trouvent immobilisés. Ainsi, l'es fruits échus depuis la
transcription de la saisie, n'appartiendrnnt plus. à l'antichrésiste, ils viendront augmenter le gage hypothécaire.
Ce que nous venons de dire de l'antichrèse, sert à résoudre les difficultés qui peuvent s'élever , relativement aux
cessions de plusisurs années de fruits faites par anticipation. On ne peut les opposer aux créanciers dès qu'ils ont
. immobilisé les fruits par le11r action ; le débiteur n'a pu,
par son fait, paralyser un efîet légal attaché à l'exercice de
l'action hypothécaire. L'article 209 'l relatif à l'antichrèse ,
contient, pour ce cas, une analogie parfaite.
En dehors des quelques restrictions que nous venens
d'indiquer, chaque fois que le débiteur consentira une
aliénation volontaire; quel qu'en soit le litre, que ce soit
une vente, un échange, un payement, une donation ou un
legs; que celte aliénation soit totale ou partielle, entre
vifs on testamentaire, à titre universel oû particulier, le
droit de suite pourra être exercé.
DEUXIÈME SECTION
Conditions d'exercice
Nous ne voulons pas insis~er ici , pour indiquer que
l'exercice du drnit de suite exige tout <!l'abord une · créance·
exigible et une hypcthèque valablement constituée. Mais
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174. -
il résulte de l'article 2166 du Code civil, que le créancier
doit avoir soin de faire inscrire son hypothèque. Or, cette
dernière formalité est-elle exigée d'une manière absolue?
Dans les cas où elle est nécessaire, à quelle époque faut-il
s'inscrire? Enfin, une fois prise, à quel moment l'inscription ùoit·elle être renouvelée? Ce sont autant de questions
qui se posent et sur lesquelles nous devons fournir quelques développements.
I. -
Hypothèques soumises à l' Jnscript·ion.
En principe, pour jouir du droit de suite, le créancier
hypothécaire doit avoir pris inscription en temps utile,
L'inscription a pour but de porter l'hypothèque à la connaissance des tiers, de la leur rendre opposable, et elle est
l'unique moyen autorisé par la loi pour obtenir cette rublicité. Un créancier non inscrit ne pourrait arguer contre
un tiers de sa qualité de créancier hypothécaire, en prétendant et en prouvant que t:e tiers a eu connaissan.::e, par
une autre voie. 'de la charge qui grevait l'immeuble de son
débiteur . La jurisprndence est absolument fixée en ce sens,
et l'on ne saurait trop approuver ce système. Il tarit une
source abondante de procès, en rendant impossibles des
allégations souvent arbitraires et toujo1Hs difficiles à
prouver (Paris, 21 juillet 1807, Sir. 7 , 2, 179).
Mais le principe qui oblige les créanciers hypothécaires
à inscrire leur droit , n'est pas sans exception. Ainsi, les
hypothèques légales de la femme mariée sur les biens de
son mari. du mineur et de l'interdit sur. les biens de leur
tuteur, produisent leur effet , indépendamment de celle
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175 -
formalité. Sans doute, l'article 2156 oblige les maris et
les tuteurs à requérir inscription sur lenrs propres biens;
mais, depuis l'abolition de la contrainte par corps, qui était
la sanction de celte obligation , cet article peut être considéré comme lettre morte, il ne s'applique plus.
Les incapables dont nous venons de parler peuvent donc;
sans inscription préalable, intervenir dans tout ordre ouvert pour la distribution du prix des immeubles appartenant à. leurs maris ou tuteurs et affectés à leurs créances;
lis peuvent également surenchérir, en cas de purge sur
aliénation volontaire de ces immeubles. Les articlas 2154
et 215'5, il est vrai, ne dispensent formellement et directement les hypothèqnes dont s'agit, de la formalité de l'inscription.qu'en ce qui concerne le droit de préférence ; mais
il n'est pas douteux que , dans la pensée de la loi, la dispense
ne doive aussi s'étendre au droit de suite. Cette pensée res·
sort manifestement des articles 2195 et suivants; les dispo·
sitions de ces articles seraient sans objet, si I'hypolhèque légale des mineurs, des interdits, des femmes mariées, n'était
pas efficace à l'égard des tiers acquéreurs, indépendamment
de toute inscription. La même induction se tire de l'article
854 du Code de procédure; puis, on peut ajouter que l'article 21ô7, corollaire de l'article 2166, prouve que ce dernier ne s'applique qu'aux hypothèques qui doivent être
inscrites. D'ailleurs, œ point de doctrine est généralement
admis. La Cour de cassation , après l'a voir repoussé tout
d'abord dans un arrêt du 12 août 182 9, s'y est ralliée
plus tard. et notamment clans un arrêt du 14 décem·
bre 1865.
Seulement, il est une question sur laquelle les auteurs
�-- 176 -
cessent d'être d'accord; c'est celle de savüir si, avan't
d'exercer directement leur droit de suil.e contre le3 tiers
détenteurs, les incapables doivent prendre préalablement
inscription. M. Troplong-soutient l'affirmative. Suivant lui,
l'hypothèque légale existe bien, indépendamment de toute
inscription, d'après l'article 2·155, mais elle doit être rendue publique dès qu'on veut l'exercer. Cette opinion repose sur une distinction entre l'hypothèque qui reste à
l'état inerte ou d'attente, et celle que l'on entend mettre en
mouvement. Or ,cette distinction, dont on ne trouve aucunè
trace clans la loi, rép1Jgne à la nature et à l'objet du droit
hypothécaire.Comme tout autre droit, il est destiné non pas
à sommerner, mais à se réaliser par les voies légales. Le
droit de suite existant pour les hypothèques qui nous occupent, indépendamment de toute inscription ; on ne voit pas
pourquoi le créancier serait obligé, quand il veut l'exercer,
de prendre au préalable une inscription, qui ne serait d'ail·
leurs d'aucune utilité réelle pour le tiers détenteur. Nous
ajouterons que si la distinction par nou.s repoussée devait être admise, il faudrait, pour être conséquent, l'appliquer à l'exerc.ice du droit de préférence par le moyen d'une
demande en collocation, et certes M. Troplong repousse luimême cette sol ulion.
. On ., aussi beaucoup discuté pour savoir, si le Code
avait eu raison de dispenser de la publicité l'hypothèque
des femmes et des mineurs. Dans un pays voisin, en Belgique, la loi de 18 50 consacre un principe tout à fait
opposé. Or, il nous semble qu'entre les incapables et les
tiers. l'hésitation n'est pas possible. Les premiers sont, à
�-
177 -
tous les points de vue, dignes d'être protégés; les autres,
au ·contraire, ont traité volontairement; dès lors on comprend que ce soit plutôt sur eux que retombe le risque de
l'insolvabilité du mari ou du tuteur, et qu'ils soient obligés
de se contenter d'un recours en dommages-intérêts. Nous
-reconnaissons toutefois, que le législateur de 1804 était
allé trop loin dans cette voie de protection pour les incapables. D'après le système du Code civil, la dispense d'ins::ription établie par l'article 2 'I 05 n'était soumise à aucune
restriction ni quant à sa durée, ni quant aux personnes
admises à en invoquer le bénéfice. Elle subsistait avec
tous ses effets, même après la cessation de la tutelle ou la
dissolution du mariage, et n'avait d'autre terme que la
durée même des hypothèques auxquelles elle était attachée.
D'autre part, elle profitait non seulement aux femmes mariées, aux mineurs ou aux intel'dits eux-mêmes, mais encore à leurs héritiers ou ayants cause et en particulier aux
créanciers subrogés à l'hypothèque légale de la femme. Il
était assez illogique que le bénéfice puisse airisi durer plus
longtemps que l'incapacité qui l'avait motivé, et c'est avec
raison que !aloi du 25 mars 1855 a admis les distinctions
suivantes :
Article 8 : " Si la veuve. le mineur devenu majeur ,
l'interdi r relevé de l'interdiction. leurs héritiers ou ayants
cause, n'ont pas pris inscription dans l'année qui suit la
dissolution du mariage ou la cessatiou de la tutelle ; leur
hypothèque ne date , à l'égard des tiers, que dn jour des
inscriptions prises ultérieurement. " D'un autre côté.
l'article 9 exige que le créancier subrogé à l'hypothèque
légale de la femme. prenne inscription quand cette hypo-
�178 -
thèque n'est pas encore inscrite, et, dans le cas contraire,
qu'il fasse mentionner la subrogation en marge de l'inscription existante. ,
li est facile de s'apercevoir que la rédaction de l'article 8. que nous venons de citer, n'est pas complète. Cet
article ne statue que sur l'hypothèse de la dissolution du
mariage par la mort du mari, et de la cessation de la tutelle
par la majorité du pupille ou la mainlevée de \'interdiction.
Or, il n'est pas douteux. que sa disposition ne doive s'ap·
pliquer également au cas du prédécès de la femme, comme
au cas de la mort du pupille en état de minorité ou rlïnterdiction. Si la dispens1-1 d'inscription, faveur toute personnelle
accordée anx. incapables, cesse dans leur personne, 0ès
qu'ils ont re~ouvré ou ar,qnis leur complète indépendance;
comm'ent ponrrait!eJle se perpétuer au prnfit d'héritiers
qui ne se sont jamais trouvés .dans les liens du mariage on
de la tutelle d'où procède l'bypothèque? Evidemment, cela
ne serait pas rationnel; aussi, les héritiers ou ayants
cause de la femme prédécédée , tout comme ceux do
mineur ou de l'interdit décédés en état de minorité ou dïnterd iction, seront tenus eux-mêmes de prendre inscription dans l'année qui suivra la dissolution do mariage, ou
la cessation de la tu telle.
L'état de minorité où se trouveraient les héritiers de la
femme ou du pupille. ne donnerait lieu à. aucune prorogation de délai en leur faveur. L'insr,ription de l'hypothèque
légale de la femme en particulier, doit avoir lieu dans
l'année de la dissolution du mariage , même au cas où elle
a laissé pour héritiers des enfants mineurs placés sous la
tutelle de leur père. On ne saurait établir ici une distinc-
�-
179 -
tian, car tout d'abord la loi n'en fait aucune et celle que
l'on établirait serait contraire à l'esprit général de notre
législation. Le délai contenu dans l'article 8 est un délai
préfix ; son expiration emporte non pas une véritable pres.
cription, mais une déchéance à laquelle ne s'applique pas
l'article 2252. Or, il est de règle que le mineur n'est pas
admis à se faire relever des déchéances qu'il encourt an
regard des tiers par la négli genèe de son tuteur. encore
que ce dernier eût dù accomplir contre lui-même, les formalités dont l'omission a emporté déchéance. Le seul remède dont le mineur jouisse en pareil cas, est un recours
contre son tuteur. Mais J"hypothèque légale, destinée -à garantir ce recours , est toute différente de celle qui lui compèterait du chef de sa mère ; dès lors on ne saurait étendre à la seconde, une dispense d'inscription qui, après l'expiration de l'année qui suit la dissolution du mariage, n'est
plus désormais attachée qu'a la première (Toulouse. 2 janvier 1865: Sir. 65, 2, 191; Cass., 2 mai 1866; Sir.
66 , '1' 255).
Peut-on, en ce qui concerne l'hypothèque légale de la
femme, étendre la disposition de l'article 8, au cas de séparation? Nous ne le pensons pas. Sans doate, sous l'édit de
1675, les femmes séparées de bien devaieut rendre leur hypothèque publique dans les quatre mois qui suivaie.nt le
jugement de sêparation. Mais, aujourd'hui, le texte de
l'article est trop formel. pour pouvoir être étendu j11sq ue
fa.
�-
180 --
lI. - De l'Époque à laquelle l'Jnscript,ion doit être pri'se.
En dehors des exceptions que nous avons indiquées, le
principe est donc qne le créancier hypothécaire qui veut
agir contre le tiers détenteur, doit avoir eu soin de s'inscrire. Il faut de plus , c~mme nous allons le voir, que cette
inscription ait été prise en temps utile, c'eat-à-dire avant
que l'immeuble hypothéqué soit sorti du patrimoine du
débiteur. Mais quel est le moment précis où la transmission est effectuée envers et contre tous? Sur ce point, la
législation a beaucoup varié.
En droit romain et dans notre ancien droit, nous le
savons. on exigeait la tradition pour opérer la transmission
de la propriété ou des droits réels. Mais on ne sut guère
comprendre les inconvénients que pouvait avoir, pour les
tiers, le défaut de publicité des actes translatifs de propriété immobilière ou cle droits réels susceptibles d'hypothèque. Ces inconvénients touL d'abord avaient été, en
partie au moins. palli6s par la demi-publicité qui résultait
des formalités symboliques de la prise de possession. ~fais
l'usage de la clause de dessaisine-saisine s'étant multiplié,
cette demi-publicité elle-méme disparut bientôt. Vainement, Colbert essaya-t-il d'étendre à toute la France. en
le perfectionnant. le régime de p1Jblicité conservé dans certairJ1ts coutumes du Nord; cette tentative ne réussit pas !
Sous le droit intermédiaire, des résultats plus heureux.
purent être obtenus, ils furent consacrés par la loi cln
11 brumaire an VJJ. Cette loi, pour la première fois, posa
�•
181 -
le principe de la distinction de l'aliénation entre les parties
d'une part, envers les tiers d'autre part. Entre les parties,
la vent.e était parfaite par Je seul consentement; vis-à-vis
des tiers. elle n'existait que J_u jour de la transcription.
Cette loi appliquait donc le principe de la publicité des
translations de propriété immobilière et des constitutions
de droits réels susceptibles d'hypothèque.
Le projet du Code de 1804· conservait l'article 26 de la
loi de brumaire, auquel nous venons de faire allusion.
Seulement, la théorie de la transcription ayant encore des
adversaires, la question de savoir si on la maintiendrait fut
renvoyée au titre de la Vente. Là, on l'oublia, et le Code
fut promulgué, sans que la tramcription ait été ni adoptée,
ni repoussée expressément. Dans les années qui suivirent
son apparition, on voulut soutenir que le principe de la loi
de brumaire avait été tacitement maintenu, en argumentant de la lecture des artit:les 854 et 8515 du Code de procédure. Mais cette argumentation ne prévalut pas, et la
jurisprudence admit que la loi de ,brumaire avait été abandonnée. En effet, si le Code avait admis comme elle, la publicité de l'hypothèque, il semblait bien au contraire avoir
voulu rejeter le principe de la publicité des translations de
propriété immobilière et des actes constitutifs de droits
réels.
Maintenant, il n'est pas douteux que ce système était
affecté de deux vices capitaux au point de vue des prêts
hypothécaires : comment d'abord vérifier si l'emprunteur
est enwre propriétaire du gage qu'il offre, puisque son
aliénation n'a pas dû être publiée? Ensuite, en admettant
que le jour où il consent une hypothèque. cet emprunteur
�-
·182 -
est encore propriétaire, qui l'empêchera de rendre celle
hypothèque inefficace, en vendant l'immeoble snr lequel
elle repose , avant qne le créancier n'ait eu le ten,1ps matéri el de la faire inscrire ?
Le Code de procédure remédia à ce second inconvénient dans son article 854.. Il donna au créancier, dont
l'acte d'emprunt avait date certain e antérieure à la vente,
le droit de s'inscrire après l'aJ.i énation et même dans la
quinzaine qui suivait la transcription de l'acte d'aliénation volontaire. C'était un e manière d'inviter l'acqnéreur
à. faire transcrire son titre an plus tôt, afin de faire apparaître dans la quinzain e les hypothèques ~ui pouvaient
grever l'immeuble acquis par lui . Il importe, toutefois de
remarquer que les créanciers re tardataire:;, en faveur de
qui était établi le bénéfice de l'article 854, se trouvaient
dans une position inférieure à celle des créanciers inscrits
avant la transcription. Lorsque l'acquéreur voulait purger ,
il était dispensé de leur notifier son contrat, conformément
aux articles 2185 et 2184. du Code civil; d'où il pouvait
résolter pour eux l,t déchéance de la faculté de surenchérir , s'ils ne prenai ent pas l'oll'ensive.
Même après l'inn ovation du Code de procédure, le premier inconvénient signalé ci-d essus subsistait touj ours. Le
vendeur d'un immeubl e ou l'emprunteu r sur hypothèque
est-il bien le véritable propr iétai re? Impossibl e de le savoir,
tant que la transcription des mutations de propriété ne
sera pas rendne obli gatoire. La majorité des auteurs et des
cours était d'élvis de revenir sur ce point au principe de
la loi de brumaire. Au ssi, en 1 84.'l, le garde des sceaux
nomma une comm ission chq,rgée d'examiner et de pl'éparer
�-
185 -
les modifications qu'il pourrait être utile d'intro!hlire dans
notre régime hypothécaire. Malhenrensement, la révolution de février arriva avant que rien n'eût été fait. En
18 50, l'Assemblée législative s'occupa elle-même de la
question , plusieurs rapports furent entendus; mais les
évènements politiqües empêchèrent encore l'Assemblée de
mener à. bonne fin son projet de réforme. Ce n'est que le
25 mars 1835 qu'a été enfin votée la loi qui rétablit l:i.
transcription.
L'idée fondamentale de cette loi, est que les actes entre
vifs , qui déplaeent la propriété immobilière ou qui l'affectent de manière à en modifier la valeur en tant que gage
hypothécaire , doivent être rendus publics au moyen de la
transcription. La sanction consiste en ce que, le droit résullant d'actes soumis à la transcription et non publiés ,
reste sa11s effet à l'égard des tiers qui ont des droits réels ,
et qui, avant la transcription, ont rempli eux-mêmes les
formalités prescrites. En résumé, la loi de 1855 a laissé
les constitutions de droit indiquées aux article3 1 et 2, parfaites entres les parties contractantes et leurs successeurs
universels, par le seul effet du consentement; mais elle a
modifié les principes, dans les rapports respectifs de ceux
qui ont acquis des démembrements de propriété. Avant
elle. toute contestation entre deux personnes ayant acquis
snr nn immeuble des droits rivaux, se réglait par la date
de la constit?tion de ces droits. Aujonrd'bui, au prindpe
de l'antériorité du contrat de transmission , on a substitué
le principe de l'antériorité de la publicité de ce contrat.
Ai1Jsi (pour rentrer dans le cœur de notre sujet) : d'une
part, le droit çle suite est subordonné a la prise d'une ins-
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184 -
cription, avant qne l'immeuble grevé ne soit sorti du patrimoine du débiteur; d'autre part, dans l'état actuel de
notre législation, l'immeuble ne sort du patrimoine du débiteur à l'égard du créancier hypothécaire, que du jour où
l'acte d'aliénation a été _transcrit. Donc, l'inscription pour
êtr-e utile. devra être prise avant la transcription du contrat
d'aliénation passé entre le tiers et le débiteur.
Le législateur a fait fléchir la rigueur de ce principe
dans les trois cas suivants : 1° quand il s'agit de l'hypothèque légale d'une femme mariée ou d'un incapable ;
2° lorsque le débiteur tombe en faillite on meurt laissant
une succession qui n'est acceptée que sous bénéfice d'inventaire; 5° dans le cas où il s'agit du privilège du vendeur
ou du copartageant.
Nous avons vu, en effet, que les hypothèques légales
des femmes, des mineurs et des interdits, produisent leur
effet indépendamment de toute inscription, sous la réserve
de l'article 8 de la loi de 1~?'>5 dont nous avons parlé.
Quant aux deux autres cas, le premier limite le droit des
créanciers hypothécaires, de s'inscrire jusqu'à la transcrip·
tion, lorsque certains évènements surviennent du côté de
l'acquéreur. Le :;econù étend au contraire le droit de
s'inscrire, au delà de la transcription, en faveur de certains ·
créanciers privilégiés.
On s'est demandé si la transcription arrête également
la possibilité de s'inscrire; an regard des créanciers des
précédr.nts propriétaires de l'immeuble. Celle question
était autrefois vivement wntroversée. La doctrine décidait
J'une manière à peu près n11anime, qne la transcription c!u
dernier contrat produisait cet effet, pourvu qu'on y eùt
�18!5 -
relaté ceux. des précedents propriétaires. La Cour de cassation n'exigeait même pas cette condition (14· janvier
1818 el 5 mai 185 !'.>.) C'est dans ce dernier sens que nous
croyons devoir nous décider, surtout depuis la loi de 18 5 5,
dont le but fondamental, a été d'assurer à l'acquéreur la
propriété incommutable à l'égard de tous, par la transcription de son titre.
Observons encore que l'inscription utilement prise, mais
qui ne porte que sur une part indivise d'un immeuble; ne
peut servir de base à \'exercice du droit de suite contre l~
tiers acquéreur de cette part, avant qu'il n'ait été procédé
au partage qui doit la déterminer. fi peut d'ailleurs arriver
que par l'effet de ce partage ou de la licitation, l'entier immeuble soit attribné à l'un des copartageants autre que Je
vendeur. et dans ce cas le droit de suite s'évanonira avec
l'hypothèque elle-même, en vertu de l'effet déclarai.if du
partage.
III. -Jttsques à quand t'Jnscription doit-elle être renouvelée?
En supposant que le créancier ait pris une i oscription
utile, qu'il ait eu soin de faire inscrire son hypothèque
avant la transcription du contrat d'aliénation, cela ne suffit
pas encore pour lui assurer d'une manière absolue l'exercice
dn droit de suite. Dans le but de faciliter les recherches,
dans le but de sanctionner une fois de plus le principe de
la publicité, la loi exige que l'inscription soit renouvelée
tons les dix ans. Est-ce à dire que le créancier so it t.enu
à ce renouvellement d'une manière indéfinie? La Cour de
cassation a donné, dans un arrêt du 25 avril 1808, la f0r-
�-
1·86 -
mule thé-0riqne d~ la règle à suivre: L'insi;ription doit être
renouvelée si, à. l'expiration du délai de dix ans, elle n'a pas
encore produit son effet légal, quels que soient d'ailleurs
les changements survenus dans la situation respective des
ùél:iitenrs et des créanciers, ou dans la condition de l'immeuble hypothéqué. Il importe donc peu que le débiteur
soit tombé en faillite, ou qu'étant décédé, sa succession
n'ait été acceptée que sous bénéfice d'inventaire; ces évènements ne fixent en aucune façon les droits individuels
des créanciers ; or, tel est précisément l'effet capital de
l'inscription. Il importe pen également, et pour le même
motif, que l'immeuble ait été saisi sur le débiteur.
Seulement il y a entre les auteurs de graves dissentiments sur le point de savoir, à quelle époque l'inscription
aura produit son effet légal. Il est clair qu'il ne pe11t en être
ainsi tant que les tiers n'ont pas été désintéressés; il est
évident, d'autre part, qu'aussitôt qu'un ordre est intervenu,
l'inscription se traduit pour le créancier en un titre nouveau qui lui assure un droit définitif. Mais la question se
complique et les difficultés commencent, quand l'immeuble
vient à sortir du patrimoine du débiteur.
Pour plus de méthodP,, il y a lieu de distinguer ici :
1° le ca::. d'expropriation forcée; 2° celui d'expropriation
pour cause d'utilité pnblique; 5° enfin l'hypothèse d'une
vente volontaire.
l. ExPHOPHIA'l'ION FOHCÉE. - Il y a eu. dans ce cas particulier, plusieurs systèmes; on peut presque dire qu'à
toutes les phases de b saisie immobilière, correspond une
théorie spéciale.
�-
187 -
Les uns pensent que l'inscription a produit son effel
légal._après la dénonciation au saisi et la transcription de
la saisie. D'après tfautrf:Js. ce n'est qu'après la notification
faite aux créanciers en vertu de l'article 692 du Code de
procédure. que l'inscription .a produit son eliet. Or, voici
quelle paraît être l'opinion généralement admise par la doctrine et la jurisprudence : •Pour qu13 l'inscription ait produit son e!Tet légal , il faut que le droit de préférence d'une
part, le droit de suite de l'autre, aient donné tons les résultats que l'on en devait attendre. Il faut, en d'autres
termes, que le droit individuel de chaque créancier ait été
déterminé et transporté de la chose sur le prix. en un rang
désormais fixe , sans qu'il y ait lieu de rien réclamer clans
l'avenir aux détenteurs de l'immeuble . Cet eliet sera produit dans l'expropriation forcée, par 1e jugement cl 'adjudicali on . Les opérations préparatoires , telles qu e la transcription de la saisie, sa dénonciation. la notification aux
créanciers inscrits; ne déterminent en aucune façon le droit
des créanciers. Au contraire. l'adjudication constillle entre
l'adjudicataire et les créanciers un contrat judiciaire , se résumant en une indication virtu ell e de payement en leur
fave ur, et en un engagement tacite de la part de l'adjudicataire. de les payer à leur rang jusq u'à concurrence de so n
prix. Le droit de préférence a donc produit à. ce moment
son entier effet; quant au droit de suite, il cesse lui-m ême
d'ê tre utile, puisque l'adjudi cation sur expropriation forcée
emporte. comme nous le verrons. purge de toutes les hypothèques . Le droit des créanciers a définitiv ement abandonné
la chose pour se transporter sur le prix , dans le rang qu e
lui assigne l'ordre des inscriptions. A partir Je ce m0ment
�--- 188 --
donc, le renouvellement est devenu superflu, tant à. l'égarrl
des créanciers entre eux, qu'à. l'égard de l'adjudicataire.
Les opérations qui suivent le jugement d'adjudication, telles que r ordre, la délivrance des bordereaux de collocation
et le payement, ne sont que des voies d'exécution pour
donner satisfaction entière aux droits que l'adjudication a
définitivemer.t fixés. "
Ce raisonnement n'a rien que de très rationnel ; mais le
résultat qu'il cof.lsacre est-il suffisant? Je ne le crois pas, à.
raison des éventualités qui peuvent. se produire après une
adjudication. Si celle-ci vient à. être couverte dans la huitaine par une surenchère dD sixième, quelques auteurs
soutiennent sans doute que cette circonstance ne modifie en
rien la situation des créanciers vis-à-vis de l'acquéreur. C'est
toujours, disent-ils, le premier jugement d'adjudicaüon qui
forme entre eux et lui, le contrat judiciaire dont nous avons
parlé plus haut. Pourtant il nous semble plus naturel de
dire, qu'au cas où une surenchère se produit. la première
adjudication est anéantie; l'effet qu'elle aurait pu avoir ne
sera produit que par la seconde; c'est donc jusqu'à. ce
moment que les inscriptions devront être entretenues.
En serait-il de même dans le cas où le premier adjudicataire manquant à. ses engagements, il y aurait lieu de procéder à. une revente·sur folle euchère? Non, cette circonstance
n'enlève pas à la première adjudication son caractère définitif. On ne comprendrait pas que l'imprudence de l'adjudicataire puisse préjudicier aux créanciers, et porter atteinte
à des droits qu'ils considéraient 1~omme acquis. lei on peut
dire que celui qui achète à. la revente sur folle enchère, et;L
substitué au fol enchérisseur pour l'accomplissement des
�-
189 -
obligations coritractées avec les créanciers ; il n'y a en réalité
f!U'une seule adjudication (la première). un seul adjudicataire (le dernier) .
Enfin l'adjudication peut être irrégulière et infirmée sur
appel; dans ce cas évidemment elle sera rétroactivement
effacée et les inscriptions devront encore être maintenues
jusqu'à une adjudication nouvelle. Si la Cour confirmait
Je jugement d'adjudication, il continuerait à produire ses
effets à sa date, et les créanciers auraient pu alors sans préjudice ne pas renouveler depuis ce moment, l'inscription de
leurs hypothèques.
JI. EXPROPRIATION POUR CAUSE D'UTILITÉ PUBLIQUE. Dans ce cas le renouvellement est nécessaire jusqn'à l'expiration de la qLJinzaine qui suit la transcription du jugement. En effet, · les créanciers ne sont point parties à la
procédure d'exp.ropriation et par suite, lejugement ne peut
être invoqué ni ponr eux, ni contre eux.
iII.
On s'aecorde à reconnaitre
dans celle dernière hypothèse , que ni la vente, ni la transcription ne suffisent a consommer l'effet de l'inscription.
Ni le contrat, ni la forma lité quï sert à le rendre public et
à préparer la purge, ne fixent les droits des créanciers.
Jl en est ainsi, alors même que l'immeuble a étl' acquis
par l'un des créanciers hypothécaires; celui-ci reste obligé
comme tout autre, d'entretenir sonïnscription sous peine
de perdre son rang.
Mais une fois la transcription accomplie, nous trouvons
dans l'ordre des formalités de la purge, les notifications qui
VENTE VOLONTAIRE. -
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190 -
doivent êlre faites aux . créanciers en .vertu de l'article 2185 ; notifications par lesquelles l'acquéreur se déclare prêt a payer sur le champ toutes les dettes, exigibles
ou non, qui grèvent l'immeuble. Or , à ce point de la procédure, la jurisprudence el la majorité des auteurs tiennent que l'inscription a produit tout son effet, et que
son renouvellement est désormais inutile. Il y a fa, dit-on ,
la base de ce contrat entre acquéreur et créanciers hypothécaireg , qui constitue le premier débiteur personnel des
seconds, et qui se forme dan~ l'expropriation forcée par le
jugement d'adjudication. li nous semble, cependant, que
le contrat dont il s'agit n'est pas encore complètement
formé , et que, par suile. celle solution est défectueuse.
Les notifications manifestent la volonté unilatérale de l'acciuéreur , elles constituent une offre . Cette offre sera-t-elle
acceptée par les créanciers? Pour le savoir, et en supposa1it évidemment qu'ils n'acceptent pas d'une manière expresse, il faut attendre l'e.xpirntion du délai ne quarante
jours, qui leur est acwrdé par la loi pour surenchérir . A
la fin de ce délai, s'il ne s'est produit aucune réquisition de
surenchère, les créanciers auront accepté l'offre de l'acquéreur; le contrat sera forf!lé, mais il ne le sera qu'a celle
date, et, dès lors , les inscriptions auront dû subsister jusque
fa. Au contraire, si quelriue créancier a mis sur le prix de
vente une surenchère du dixième, les propositions de l'acquéreur seront comme non avenues, et les inscriptions
devront êtr·e renouvelées jusqn'à l'adjudication sur surenchère. Celle-ci purgera l'immeuble et constituera l'adjudicataire définitif, débiteur personnel des créanciers jusqu'à
concurrence de son prix .
�-
·191
Ainsi, en principe , l'exercice du droit de suite suppose
non seulement une créance et une hypothèque valablement
constituée, mais:encore une inscription du droit hypothécaire. Cette inscription , d'ailleurs, doit êlre utilement prise
el valablement conservée. A côté de ces conditions de droit ,
n'y a-t-il pas aussi des conditions de temps? C'est ce que
nous allons examiner,
TROJSJÈME SECTJON
Conditions de Temps
En principe , le créancier à qui les intérêts sont réguli èrement sèrvis, n'a le droit d'agir que lorsque la dette est
exigible, c'est-à-dire à l'échéance. Jusque là , le tiers détenteur jouit , à raison de son obligation hypothécaire, des
termes et délais accordés au débiteur au sujet de son obligation personnelle. Cependant, même avant cette époque.
le créancier peut exercer une action spéciale, qni a pour
but d'arrêter la prescription imminente de son droit. Cette
action en interruption d'hypothèque était admise , comme
nous l'avons vu , dans notre ancienne jurisprudence; et
aujourd'hui, aucune disposition du Code civil ne la prohibe ,
il y est même fait allusion dans l'article 2175, ·sur lequel
nous insisterons plus loin (Cass ., .27 avril 1812 ; Caen ,
25 mars 1847).
Des difficultés se sont élevées pour le cas où le débitenr
personnel a obtenu un délai de grâce. Le tiers détenteur
pourra-t-il s'en prévaloir contre le créancier? Lf ffirmative
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192 -
est généralement admise. elle est fondée sur le texte et sur
l'esprit de la loi. Sur le texte, car , aux termes de l'article 2169, la poursuite du créancier hypothécaire doit être
précédée d'un commandement fait au débiteur personnel.
Or , le débiteur à. qui le juge a acr,ordé un d'élai de grâce ,
ne pouvant pas être poursuivi, le créancier ne peut lui faire
de . commandement, par suite îI ne peut davantage exercer
son action contre le tiers détenteur. En outre, l'article 2167 vient à. l'appui de cette interprétation. Il accorde au liers détenteur les lc1·mes et dt!lais dont jouit le
débiteur personnel, le mot terme implique une convention , le mot délai est celui Jont se sert précisément l'article 1244 qui permet au juge d'accorder des délais modérés au débiteur; donc , le tiers jouira lui-même de
ces derniers délais. Enfin , cette solution est fondée en
raison. Tant que le délai de grâce n'est pas expiré, on peut
espérer que le débiteur payera; or, le tiers détenteur n'esL
tem1 que si le débiteur personnel ne paye pas après commandement; il serait donc contraire aux principes, de le
poursuivre avant que cette condition ait pu se réaliser. On
objecte que c'est en considération de la position du débiteur
que le juge lui a accordé un délai, par humanité et contre
la rigueur du droit. Mais qu'importe? Quel que soit le
motif pour lequel le débiteur personnel ne peut être poursuivi ; P.ar cela seul que ce motif existe, il ne peut y avoir
d'action contre le tiers détentenr.
Dans le cas· où le débiteur personnel est déchu du bénéfice du terme, soit .parce qu'il a fait faillite, soit parce
que par son fait il a diminué les sûretés du créancier;
celni-ci peut le poursuivre et lui faire commandement .
�-
195 -
Or, pellt-il allss1 faire sommation au tiers détenteur?
Quelques antellrs ont soutenu la négative. L'article 2167,
disent-ils, donne au détenleur les termes et délais accordés
au rlébiteur originaire, la déchéance que celui-ci encourt
est due a des causes qui lui sont personnelles; par suite,
elle ne peut nuire au tiers détenteur . PoLirtant, J'alfirmative nous paraît beaucoup plus acceptable. La dette devient
exigible. dès que le débiteur perd le bénéfice du terme; a
partir de ce moment, le créancier peut commander au débiteur de payer; il est donc rationnel qu'il puisse aussi,
à partir de cette époquei sommet' le tiers de payer ou de
délaisser. Est-il vrai, du reste, que le texte de la loi
s'oppose à cette solution? N1jllement. L'article 2167 porte
sans don te, que le tiers détenteur joDit des termes et délais
accordés au débiteur. mais il ne dit pas qu'il en jouit
malgré la déchéance de ce dernier. Quand celui-ci en est
déchu, il n'y a plus de terme. dès lors le tiers déte,nteur
ne peut plus l'invoquer.
Lorsqu'à l'échéance on avant. si c'est possible, le créancier met son droit de suite en mouvement. doit-il justifier
qu'il sera utilement colloque dans l'ordre à intervenir?
Non. Le créancier poursuivant agit au nom de tous, pour
le compte de qui il appartiendra et ainsi qu'il sera ulté·
rienrement réglé au moyen de la procédure d'ordre. L'article 216 ~ confirme cette manière rle voir, en accordant à
tout créancier inscrit le droit de surenchérir. Sans doute,
il a été jugé que l'intérêt, étant la mesure des actions, il
fallait refuser le· droit de suite à un créancier qui ne doit
pas être colloqué, parce que les créanciers précédents
absorbent le prix: et bien au dela. Mais on ne peut savoil'
�._
194·
si un créancier sera oui 0L1 non utilement r,olloqué, avan t
(1ue dans J'ordl'e on ait sta tué sur ce point. Les créanciers
antérieurs peuvent n'y pas prodnire, ils peuvent aussi être
déchus de lelll' droit; cette solution nous paraît cl onr, tout
li fait inadmissible. - Il n'esl pas nécessaire non plus, que
le créancier fournisse nn e caution pour les frais à exposer;
d'autant qne l'ar ti cle 2185 obli ge le créancier surenchérissenr à fournir un e caution spéciale, qui garantira l'ensemble
de ses obli gati ons.
Avec ces qu elqu es explica ti ons, nous avons fini l' étude
des co nditions auxqu ell es es t subordonné l'ex ercice du
droit de suite. En supposant donc que toules ces conditions soient réunies. voyons cnmment ce droit sera mis en
mon vement.
CHAPITRE DEUXIÈME
Jllse eu lH 0111·en1ent tin D1•olt tic Su ite
PREM!l~:RE SECTION
De combien de manières ce Droit peut être exercé.
Le droit ùe suite du créancier hypothécaire n ~es t autre
chose que le droit d'hypothèque lui-même dans une de ses
man ifestations. Son but est de réa liser le gage, au cas de
�-
'f!J 5 -
non-payement par le débiteur L• l'échéance de la dette. Cette
réa lisation a lieu au moyen ùe ce q11e le Code civil appelle
(Ce:cpropriation /'urcf'e), et le Cllde de procédure (la saioie
immobilière). Le créancier non payé saisit l'immeuble hypothéq ué clans quelques mains qu'il se trouve. il le faiL
ve nd re après certain es formalités dont le but est d'ass urer
à cette opératw n une publicité suffisan te, pui s il se désintéresse snr le prix. Voilà le droit de suite clans la l'orme
la plu s naturelle et la pins ordinaire ùe so n exercice.
Il y en a nne autre moins simpl e, et qui est plutôt une
tr;1nsf'orm::ili on du droit que son app li cation véritable : c'est
la surenchère du ùi x. ième i1 la suite de la purge . Il s'agit d'un
moyen mis par la loi à la di positi on des créanciers, pour
faire monter le prix d'un imm eubl e à sa véritable valeur,
sïls jugent que cette valeur n'es t pas atteinte. Ce moyen,
qu i n'ap par tient qu'aux créanciers hy pothécaires inscrits,
lorsq ue l'acq uéreur grevé procède à la purge, es t vraiment
un e transformati on dn droit de SL1ite. Le droit réel, qui
frappe l'imm enble di recteme nt ex iste touj ours. mais dans un
cas spécial que la loi voit avec favenr, il se transforme en
un droit de sti renchère. Une fo is la surenchère faite. il disparaîL, et le droit de préférence seu l subsiste sur le prix.
li convient d'étudier séparément l'expropriation forcée
et la snrenchère du dixième. Ici. nous ne nou s préoccuperons que de la saisie immobilière qui est, comme nous
l'avons dit , le mode ordinaire par lequ el le droit de suite
s'exerce. Quant à la surenchère, nous l'examinerons mieux
dans notre seconde parti e, après avoir parlé de la purge.
�196 -
DEUXIÈME SECTlON
Mise en mouvement du Droit de Suite par la Saisie
immobilière.
Celle procédure , que le 0ode civil appelle expropriation
forcée, est dirigée par un créancier hypothécaira. quel que
soit so n rang, contre le détenteur de l'immeuble engagé.
Ce que nous voulons examiner ici, ce sont d'abord les actes
par lesquels le poursuivant exerce son droit. Nous nous
demanderons ensuite si ces acles, une fois accomplis. profilent à Lous les autres créanciers.
I. -
Actes ]Jar lesquels s'exerce le rfroü du Créancier
JJOiwsiiivant.
Dans notre ancienne jurisprudence, le créancier devait
commencer par agir en déclaration d'hypothèque contre le
tiers détenteur. Cette action existe·t-elle encore dans notre
législation moderne? No n. et si ce n'était la puissa nce de
la traditi on dans notre science, on ne comprendrait même
pas que la qu estion ait été portée devant les tribnnaux.
On ne peut exiger une wndition pour l'exercice du droit
d'expropriation , rnns ·avoir pour appui ni un texte ni un
principe. Or, le texte dit que le tiers qui ne purge pas ,
demeure, par l'effet senl des inscriptions hypothécaires,
obligé comme détenteur à toutes les dettes. Donc, l'effet
seul des inscriptions suffit, c'est-à-dire qu'il ne faut pas
�-
197 -
d'action. D'ailleurs, pourquoi en faudrait-il? Il fallait une
action dans l'ancien droit , parce que les hypothèques étaient
occulles. Le tiers détenteur ignorait qu'il fût tenu des
dettes hypothécaires; il fallait alors faire juger qu'il était
assujetti aux poursuites, du chef des hypothèques que le
créancier alléguait. et dont ce même créancier devait prouver l'existence. Aujourd'hui, cette procédure devient inutile devant le système de publicité organisé par la nouvelle
législation. Le tiers détenteur n'achète pas sans consulter Je
registre du conservateur, et s'il est détenteur à titre gratuit, son premier soin sera également de s'informer si l'im·
meuble est grevé d'inscriptions hypothécaires. Les inscrip·
lions conslitnent, en quelque sorte, la prise de possession
du droit des créanciers contre le tiers détenteur. Seulement,
si une inscription a été omise dans l'état de transcripti.on ..
et que le tier's se soit libéré de son prix sur la foi de cet
état, Je créancier Be pourra plus exercer son droit de suite
contre lui , il n'aura de recours qne contre le conservateur.
Comm.ent débutera donc dans notre droit moderne
l'action hypothécaire? Par deux actes : un commandement de payer-, une sommation de payer ou de délaisser. Le premier de ces actes s'adresse an débiteur , car
c'est contre lui seul que Je créancier a titre exécutoire; le '
second s'adresse au tiers détenteur, parce que c'est dans
se~ mains que se trouve l'immeuble engagé. Par le commandement, le débiteur est prévenu que s'il ne paye pas
sa dr.lle, le tiers détenteur sera poursuivi, et an conséquence qu'il ne tarçlera pas à se retourner contre lui. Par
la sommation , le tiers détenteur es t mis en demeure, il est
averti qu'il n'a plus que trente jours pour purger, et que
�-- ·t \l8 s' il n'use pas de celle f:icull é, l'imm euble grevé sera vend n
SUI' lui .
On se demande si ce co mmand eme nt fait au rl ébitenr
originaire doit précéder la sommation adressée au ti ers dLiten teur, ou si c'es t au contraire ce dernier acte qui doit
être effectué le premier. La jnrispruclence et les au tenrs
ont varié snr ce p0int. Quant à nous, il nons semblerait
logiqu e de notifier le com mandemen t d'abord, pui sque avar1t
d'interpeller 113 ti ers détenteur , il faut savo ir si le debiteur
veut ou non payer: et nous mettrions a la charge du
créancier les fr ais de la sommati on q11i a1 1rai t précédé le
co mmand ement , si celui-ci était sui vi de payement. Ma is,
d'autre par t, aucun tex te du loi n'ex igean t a peine de nul.
lité, ce que la logiqne commande, et les déchéances ne
pou.vant se présumer , le commandement po urra être valablement fait avant, le même jl) ur on après la somrna li un.
On peut citer dans ce sen~ un arrêt de la Co ur de cassati on du 50 juillet ·1820, un arrêt de la Cour cl c Caen du
·t 0 ' décembre ·134.g , et nn ar rêt de la Co ur cl 'Amiells du
15 janv ier 1847. No us devon s dire, L o ul e fo i ~, que J'opi·
nion contraire a été sout enue par cerla i.ns au teurs el. se
trouve consacrée clans qu elqu es arrê ts de jurisprude11 cc
(Cass., 2mars184.0; Nîmes, 28 janvier 18~6) . Les partisans de cette seconde opinion prétendent , que si le curn·
mandement pouvait être efîecto é dans le.; Lrn is ans pendant lesq uels la som mation p1 ocl oit son efîet, l'ha rmon ie qni
existe entre les dispositi ons des articles 2 1G\I cl 2•183
serait détruite. On ahoL1L irai l, disent-ils, .a ce rr!sn ltat bizarre, qu e le Liers détent eur sera it déchu du dr oit de p11rger
longtemps avant qu' il füt pass ible de la saisie. Mai::, à celle
I
�-
•199 -
pre mière obj ecti on , nous . répondrons que les créan ciers
n'auraient, en somm e, qu' à. s'en prendre a enx-mêmes, et
qu'e n tout cas , le retard ne porterait préjudice qu 'à eux.
Le ti ers détenteur. qtïi n'aurait pas opéré dans le délai
vo ulu la pnrge qu'il avait à sa disposition, ne pourrait évidemment se plaindre du retard que le créancier aurait mis
a l'exécuter. On aj oute qu e la sommation a pour but d'im mobiliser les fruits, et qu e, · dès lors, avec notre sys t èm ~ .
celle im mobilisation ponrrait avoir lieu bien avant que le
créa ncier pui sse sa isit·! C'est possible, mais, en définiti ve,
il ne faut pas oubli er qu e nous sommes ici en prése.nce
d'une disposition exceptionnelle, à propos de laqu elle la loi
a eu soin de s'expliquer d' une manière expresse. Puis, s'il
y a un e anomalie, elle n'est encore préjudiciable qu'au seul
créancier qui ne se sera pas montré diligent.
Maintenant qu el qu e soit l'ordre adopté , il import e de
re marqu er qu e la saisie ne peut être fa ite qu e trente jours
après le commandement et la somma tion. Il im porte de
remarqu er aussi, qu e le commandement qni remonte à pins
de quatre-vingt-di x jours, ne peut plu s servir de base el doit
être renouvelé". On a bien jugé quelqu efois, que ce comma nd ement devait avoir la même durée que l'acti on hypothécai re (Cass., 25 mars 1848) . Mais la plupart des aute urs, d'accord du resle avec qnelques arrêts de jurisprudence (Cas!:\. , ·16 mai 1845), on l fo rt bien compris qu 'il
n'y avait ancun e raison pour déroger à la règle commun e.
Enfin, il faut ob~e r ve r qu e la sommati on ne tombe pas
sous le coup dr. la même péremption qu e le commandement , et qu'elle reste valabl e pendant trois ans conformément ~l l'article 2•176 du Code civil. Sans doule, certains
�-
200 -
arrêts ont consacré des soluti ons différentes. C'est ainsi
qu'un arrêt de la Cour de Limoges dn 3 mars 1842, décide
que la sommation se périme par trois mois comme Je commandement. C'est ainsi encore, qu'un arrêt de la Cour de
Poitiers du 21 juillet '184.2 porte que la sommation ne se
périme que par tren te ans . Mais Je premier de ces arrêts
a le tort de JJe pas tenir compte de la di!Térence qui existe
entre. la sommation et le command ement ; le second oublie
l'article 317 du Code de procéd ure, aux termes clufJuel
toute instance commencée se périme par trois ans; tous
deux enfin violent le texte formel de !"article 2 ·176 du
Code civil.
Les forma lités du commandement son t indiqu ées par
l'article 675 du Coùe de procéd ure civile, et elles so nt pres crites à peine de nullité p:ir l'article 71 3 du même Code.
Mais aucun tex te n'indiqu e les forma lités de la sommation
de payer ou de délaisser, aussi sur ce point plusieurs systèmes onl-ils élé soutenus ! Tantôt on a déclaré qu e cette
sommation n'étai t pas soumise aux formalités prescrites
pour le commandement ; tantôt on a so utenu le contraire,
tantôt on a exigé :.;eulement certaines de ces formalités ,
notamment la co pie littérale dn titre et de l'inscription
hypothécaire. Or nous pensons qu'il vaut mieux accorder
aux juges un pouvoir discrétionnaire. Ils devront exam iner
non se~ l ement si la sommation contient les formes substantiell es exigées ponr la validité de tous les ex ploits, mais
encore si elle a été su!füante, poul' faire encouril' au tiers
détenteur la déchéance si grave de son droit de purge r
après l'expiration des délais lêganx (Metz, 17 juillet
·J 867).
�-
201 - ·
Le tiers peut sans aucun doute demander la nullité de
la sommation. On discute seulement pour savoir s'il peut
aussi exciper de la nullité du commandement ou de sa
péremption. A notre avis cette faculté doit lui être certainement accordée. puisqu'i l pourra y puiser un moyen de
rendre inefficace la sommation elle-même. Nous ne distinguerons même pas entre les nullités substantielles et les
nullités de forme . Cette dernière distinction serait contraire
à l'article 715 du Code de procédure, tel qu'il a été modifié par la loi.du 2jnin 184·1 t,_Cass. , 14 mai ·1859 et 18
février 1852).
IL -
Le Commandement et la Sommation une fois f'aits
profitent-ils à tovs les Créanciers?
Pour bien comprendre celte question, voici ce qu'il faut
s uppo~er. Le créancier hypothécaire qui a accompli le
commandement et la sommation ne poursuit pas l'expropriation. Les autres voient l'échéance de leur dette arriver,
avant l'expiration des quatre-vingt-di~ jours qui suivent le
premier commandement; ils veulent poursuivre. peuventils alors se prévaloir des actes qui ont 'été faits par leur
cocréanciers? C'est à cela que nous nous proposons de
répondre.
Quelques auteurs soutiennent l'afLJrmative en s'appuyant
sur l'article 2169. D'après cet article, chaque créancier
peut faire vendre après commandement et somma1io11 ;
ce la impliqne, disent-ils, que la sommation et le c11mmandement une fois faits par un créancier. profitent à Lous les
autres. Or, en ce qui conce1:ne le commandement, on
�202 s'accorde général ement à dire qu'il doit être recommencé.
En effet l'article 2217 porte formellement, que le commandement doit être fait à la requête du créancier, puis l'article 675 du Code rie procédure exige , qu'en tête de cet
acte, il soit donné copie dn titre en vertu duquel il est
fait. Il fant donc combiner tous ces tex tes avec la disposition de l'article 216 !) , d'autant pins que le commandement est un acte individuel. fait par un créancier pour une
somme ou pour des causes ·qui lui sont personnell es. -En
ce qui concerne la som mation, la question est plu3 délicate.
Quelqu es auteurs pensent qu'ell e ne peut elle-même profiter
à tous les créanciers. en se basan t sur un argument Liré
de son but. Le but de la sommation , d'après eux , est cle
m e ure~ le tiers détenteur en demeure de se laisser exproprier ou de payer la dette. Or li la première poursuite , le
détenteur a fort bien pu préférer 'l'expropriation au payem·ent, tandis qu'à la seconde, il peut être intéressé à prendre le parti contraire. Cela arrivera , si la créance très forte
dans le premier cas, se trouve très faibl e dans le second.
Par conséquent pour qu'il puisse choisir, il faut qn'uoe
somma tion nou\'elle vienne lui apprendre à quel créancier
il a affaire, et quelfe somme il doit verser pour éviter l'expropriation. Quelque séd ui sante que puisse paraître cette
argumentation, nous croyons plus rati onnel d'aclmellre, que
la som mation profite à tons les créanciers pendant troi
ans. Nous pouvons nous fonder ponr le souteni r, sur l'ar ticle 2 1S5 aux termes duqu el, le délai de purge court à.
partir de la première som mation et se trouve éteint par le
délai rie tren le jnnrs à partir de cet acte. Dire que le délai
court à dater de la premièrë·sommation , c'est éviclemmen t
�205
reconnaître qu'elle profite à. ceux qui en ont fait d'éiulres
plus lard. Et si la règle rcs i11te1· alios acta est ainsi abandonnée dans cette hypothèse , il n'y a plus de motif pour
qLie la même sommation ne profite pas aussi aux créanciers
qui n'en ont pas notilié. Nous pouvons ajouter , que les adversaires se méprennent sur le véritable but de la sommation. Celle-ci est une mise en dr.meure sur un droit
commun à. tous les créanciers inscrits; elle aYertit le tiers
détenteur que si dans les trente jours il n'a ni purgé , ni
délaissé, ni payé tous les intérêts et capitaux exigibles, il
pourra être exproprié. Son lrnt est donc tout autre que
celui du commandement, et l'on conçoit sa11s peine qu'elle
ne doive pas être réitérée. Il n'y a rien d'a illeurs de trop
anorméil dans cette ~écision . Il n'est µas rare dans les procédures et en particulier dans les saisies f' U les ordres ,
de voir les actes opérés par un créancie-r, produire des
efTets à l'égard des autres.
Mais une fois que le droit hypothécaire a été mis en
monvement, ne peut-il pas élre entravé ou arrêté soit par
des exception s, soit par des fins de non-recevoir? C'est là.
ce qui va faire l'objet de notre troisième chapilre.
�-
204
TROISIÈME CHAPITRE
Exceptions et Fins de non-1•ece,'oh· 01111osahles
au D1•olt de Suite.
PREMIÈRE SECTION
Exceptions.
Nous avons vu que dans le droit romain aussi bien que
dans notre ancienne jurisprudence, le tjers détenteur pouvait opposer certaines exceptions à la poursuite hypotbècaire. Nous devons examiner maintenant, celles qui sont
encore en vigueur.
I. .,--- Exception de Dù:cussion.
L'article 217 0 consacre le bénéfice de discussion dont
le prindpe était admis déjà en droit romain. Cette discussion qui s'appliquait autrefois aux meubles aussi bien
qu'aux. immeubles, avait été supprimée par la loi du 11
brumaire an VII. Elle a été rétablie par l'article précité, au
profit du tiers détenteur qui n'est pas personnellement
obltgé à la dette. Toutefois elle n'a pas conservé son ancienne étendue; elle ne s'applique qu'aux immeubles hypothéqués à la même dette et qui sont restés en la posse~sion
du principal ou df's principaux obligés .
�-
205 -
On objécte que l'exception de discussion est contraire à
l'indivisibilité àe l'hypothèque, qu'elle fait supporter au
créantier dans la réalisation de son gage. un retard résultant d'un contrat auquel il n'a point participé. Mais ces
objections ne signalent' pas un inconvénient bien grave;
si un léger ret.ard est occasionné au créancier. par contre
l'intérêt de toutes les parties se trouve sauvegardé.
L'article 2170 renvoie pour la forme de la discussion. au
titre du Cautionnement. Il en résulle conformément aux
dispositions des articles 2022 et 2025 du Code civil, que
le tiers détenteur doit avancer les frais de la discussion et
proposer l'exception sur les premières poursuites. Il faut
considérer comme premières poursuites. non seulement la
sommation de payer ou de délaisser, mais encore le commandement, puisque l'un et l'autre sont nécessaires pour
passer outre à la saisie du gage. A notre avis, le tiers détenteur pourrait proposer cette exception, dans les trente
jours qui doivent &'écouler entre le dernier de ces actes et
1.1 saisie, il le pourrait même jusqu'au moment de la saisie,
car il serait encore dans la période des premières poursuites.
Nous admettons que le créancier ne peut pas être contraint à discuter des biens litigieux, cette garantie n'est pas
suffisamment sùre; mais nous n'en disons pas de même des
immeubles situés hors du ressort de la Cour d'appel. li faudrait dans ce dernier cas. distinguer selon la situation de
ces biens. S'ils sont situés à l'étranger. ou même sur des
parties du territoire français assez éloignées pour que la
saisie et là vente pPésentent des difficultés, entraînent des
ienteurs préjudiciables; le tribunal pourra refuser le sursis.
�-
206 -
Mais s'il s'agit de biens situés dans la France contin entale, les diffü:ultés de communication ont bien diminué
depuis le temps de nos ancieus auteurs. qui refusaient
mê11Je dans ce cas le bénéfice de disr,ussion à la eau Lion ;
dès lors il nous paraît bien plus juridique de ne pas priver
le tiers détenteur de son droit, en raison de difficultés un
peu imaginaires. Nous raisonnons ainsi parce que, du reste,
nous ne sommes pas liés par le texte de la loi. Si nous parlions d'une eau Lion, nous serions forcés de respecter l'article
2025, bien qu'il nous paraisse quelque peu antique dans
ses motifs. Mais cet article 20".!5 n'est pas applicable
comme disposition légale, au bénéfice de discussion invoqué par un tiers détenteur. L'a-rticle 2170 renvoie sans
doute au titre dn Cautionnement, mais seulement en ce qui
concerne la forme, et la question qui s'élève sur la nature
des biens dont la discussion peut être imposée, n'est certainement pas une question de forme.
De la combinaison des deux articles 2'170 et 2'171, il
résulte que pour pouvoir opposer le bénéfice de discussion,
le tiers détenteur doit justifier de l'accomplissement de quatre conditions. qui sont autant de restrictitins mises par la
loi à l'exercice de ce bénéfice :
1o Il ne doit pas être o!Jligé personnellement à la dette;
2° Il doit y avoir d'autres immeubles hypothéqués à la
même dette;
5° Ils doivent se trouver entre les mains du principal
ou des principaux obligés;
4.0 Le créancier poursuivant ne doit avoir ni un privilège ni nne hypothèque spéciale;
..
�l.
207 -
IL FAUT D'ABORD QUE J,E TIERS DÉTEN'l'EUH NE SOIT
Cette règle
exclut les eodébiteurs solidaires ou conjoints. Si une caution
achète l'immeuble hypothéqué, certains auteurs soutiennent
qu'elle ne peut pas invoquer le Lér.éfice de discussion,
attendu qu'elle est personnellement obligée. Il nous semble
pourtant, qufl cette opinion n'est pas exacte. En effet,
quelle est la pensée du législateur? C'est que le bénéfice
dont il s'agit, ne puisse .être invoqué par les tiers détenteurs
qui ne peuvent se soustraire au payement; par" les tiers
détenteurs que Je créancier peut contraindre à un payement immédiat. sinon au moyen de l'action hypothécaire du
moins eu exerçant une autre action. Or dans notre espèce.
en supposant qne le créancier agisse par son action personnelle, la caution pouri'a encore se soustraire au payement immédiat en invoquant l'article 202 ·1. il serait donc
tout à fait inutile de lni refuser d'un côté, ce que l'on serait
obligé de lui accorder d'un autre.
Le bénéfice de l'article 2 '170, peut-il être invoqué par
celui qui hypothèque son immeuble à la delle d'autrui ? Je
le crois. Sans doute, en vertu du contrat d'hypothèque,
cet individu est garant du droit hypothécaire qu'il a concédé, mais ce n'est pas nier cette garantie que de faire
discuter d'abord les immeubles engagés restés dans le
patrimoine du débiteur. Eu outre cette personne n'est pas
personnellement obligée à la delle, elle n'est dès lors
qu'un simple Liers détenteur, et par suite elle peut profiler
de la disposition de l'article 217 0.
En ce qui concerne l'héritier du débiteur, on sait qu'il
n'est tenu personnellement que pour sa part et porlion. Or
PAS PEHSONNELLEMENT Ol3LIGÉ A LA DETTE. -
�-
208 -
en supposant qu'il ait reçu pour être rempli de ses droits
un immeoble hypothéqoé, on se demande si ayant payé
sa part personnelle, il pourra pour le surplus opposer le
bénéfice de discussion. A notre avis, cela ne fait pas doute.
L'héritier qui a acquitté la part de la dette dont i! est personnellement tenu. peut se décharger de l'excédant, en
àbandonnant les irnme!ibles auxquels il a succédé et qui
en sont grevés. Il est donc considéré pour ce qui dépasse
sa part personnelle, comme un véritable tiers détenteur,
il pourra par conséquent opposer l'exception de discussion
tout aussi bien qu'un étranger.
Il.
1
1
IL FAUT QU IL Y AIT D AUTHES IMMEUBLES HYPO·
THÉQUJ.:s A LA DETTE, ENTRE LES MAINS DU PRINCIPAL OU
Les principaux obligés sont
évidemment les codébiteurs. Mais faut-il aussi entendre
par là, les cautions elles-mêmes? Quand il n'y aura plus
de biens hypothéqués à la dette dans le patrimoine du débiteur , le tiers détenteur pourra-t-il encore renvoyer le
Cféancier
, discuter la caution. 6t faire vendre les biens grevës
qui se trouveront en sa possession ?
Quelques aoteors enseignent l'affirmative. _,_Ils fonderit leor solution sor l'intention do législateur, qui a
voulu qoe les obligés personnels soient poorsui vis tout
d'abord, et que ceux qui ne sont tenus que comme détenteu•rs ne soient attaqués qu'en secoude ligne. -··- Ils invoquent encore un passage de Pothier qui est ainsi conçu :
" Le tiers détenteur contre qoi le créancier a intenté son
action , ne peot obliger le créancier à. disco ter les biens
d'·au1 ~res que de ses débiteurs et cautions, et il ne peut les
DES PRINCIPAUX OBLIGÉS. -
�-
2ù9 -
renvoyer contre les autres tiers détenteurs d'héritages
pareillement obligés à la créance,. soit qu'ils aient été
aliénés les premiers ou les dernien;. " Pourquoi, disent
les partisans de ce système, le Cude anrait-il abandonné
celle an den ne j urisprndence? Les mots du texte " principaux obligés " signifient certainement • débiteurs personnels, " et parmi cenx-ci , on doit nécessairement classer
la caution.
A ces arguments il est facile de répondre d'abord, que
les mots " principaux obligés " sont certainement synonymes de ceux-ci: "Qui doivent définitivement. " Ils
indiquent les personnes qui sont tenues directement de la
delte, par .opposition à celles qui ne sont engagées qu'accessoiremenl. Ensuite le système prér,édent aboutit à ce résulta! déplorable. qu'un acqnéreur à titre gratuit qui certat
de tuera ca1Jtando, pourra renvoyer le créancier discuter la
caution qui certat de damna vitanda. Nous préférons donc
admettre l'opinion de la négative, elle nous paraît beaucoup plus conforme à l'esprit du bénéfice de discussion.
En présence de deux débiteurs dont l'un doit supporter
définitivement la dette, dont l'autre ne ?oit la supporter
que sauf recours contre le premier; la loi n'a pas dû vouloir que le créancier puisse aller d'abord demander son
payement au second. E>'ailleurs ce point de savoir si la
caution doit être traitée comme le débiteur on comme un
simple détenteur; me sljmble subordonnée an parti que
l'on prendra dans cette autre question : • 'En cas d'insolvabililé du débiteur, qui de la caution ou du tiers détenteur supportera définitivement la dette?» Or étant donné
d'une part, que la caution n'a consenti à s'obliger que
�~-
2'10 -
.
parce qu'elle a comptè sur un recour.; effectif contre· le
débilenr, recours garanti par un droit de préférencè sur
les immeubles que le débiteur hypothéquait ou hypothéquerait à la dette; élant donné d'autre part, qne l'aliénation
de ces biens hypothéqués n'a pas pu rendre sa situation
pire; nous admettons que l'insolvabilité doit retomber sur
le tiers détenteur. Dès lors. notre avis est que l'on ne saurait considérer la caution comme un principal obligé. Si
on l'admettait, on arriverait à ce résultat bizarre : le tiers
détenteur actionné pourrait Faire discuter la caution, et
celle-ci après avoir payé, recourrait ponr le tont contre lui .
Ce recours serait absolument contraire a l'ésprit du bénéfice de discussion, no débiteur ne peut en faire discuter
un autre, qu'au tant qu'il anrail un recours immédiat contre
lui dans le cas où il payerait lui-même.
IlJ.
ÎL DOIT Y AVOIR
n' AUTRES 11\lMEUBLES HYPOTHÉQUÉS
Ceci s'explique par cette simple
considération, que s'il était loisible au tiers détenteur de
renvoyer le créancier discuter soit des meubles, soit des
immeubles non affectés à la dette, ce dernier n'ayant aucun
droit de préférence, ne serait probablement pas intégralement payé, il serait obligé de concourir au marc le franc
avec tous les créanciers chirographaires.
A LA MÊME DETTE. - ·
IV.
L'EXCEPTION DE DISCUSSION NE PEUT ÊTRE OPPOSÉE,
SI LE CRÉANCIE1' POURSUIVANT A UN PRIVJI,ÈGE OU UNE HY-
Les hypothèques
conventionnelles étant toutes spéciales, le bénéfice de dis-
POTHÈQUE SPÉCIALE SUR L'IMMEUBLE. -
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1211 -
cussion ne peut être invoqué qu'à l'encontre des créanciers
ayant une hypothèque légale ou judiciaire.
Celle disposiLion de la loi se comprend très bien pour
les bypoLhèqnes conveotionnelles. car le créancier a trailé
en vue de tel gage et non de tel autre, décider autrement
ce serait violer la convention des parties. Qnaut aux privilèges, le peu d'importance des privilèges généraux et la faveur de la loi accordée a tous , justifient également le droit
de suite à eux attaché, el que le tiers détenteur ne peut paralyser. Les privilèges sur immeubles sont des hypothèques
privilégiées, dès lors la loi a voulu les traiter sur le point
qui nous occupe, aussi bien que l'hypothèque la plus
favorisée '.
Le créancier qui , par convention, a stipulé que tous les
biens avenir lui seraient aITectés en cas d'insuffisance des
biens présents, d'après l'article 2150 du Code civil ; .le
créancier dont l'hypothèque légale Otl judiciaire a été réduite
dans les termes des articles ~ '1,1.Q, 2161 ùu Code civil, doivent-ils être considérés comme des créanciers à hypothèque
spéciale? Pour le premier, l'affirmative ne nous semble
pas douteuse, l'article 2150 constitue une véritable hypothèque spéciale à laquelle on ne pourra opposer le bénéfice
de discussion. Comment d'ailleurs pourrait-on renvoyer
discuter les biens à venir tombés depuis la concession de
J'hypothèque dans le patrimoine du débiteur? Ils n'ont été
hypothéqués que pour le cas où l'immeuble primitivement
engagé deviendrait insuffisant; il faut donc voir d'abord si
l'immeuble possédé par le tiers détenteur, ne suffit pas à
remplir le créancier de ses droits. En ce qni concerne
l'hypothèque légale ou judiciaire réduite airn;i que le per-
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212 -
mettent les articles 214..0, 2161, il faut examiner ce qui
a été fait par les parties, et voir si la restriction a eu lieu
par voie de spécialisation ou par voie de dégrèvement. Dans
le premier cas, il est évident qne le tiers détenteur ne
pourra opposer le bénéfice de discussion.
II. -
De l'Exceplion de Garantie.
La garantie consiste dans l'obligation de procurer la
jouissance paisibl8 eL utile de la chose. Celui qui en est
tenu, doit défendre le possesseur de toute espèce de tfO'nbles
dans la possession de son héritage. De là celle maxime :
Quem de evictio11c tenel actio, enmdem agentem repellil
exceptio.
L'exception de garantie est donc celle qui est donnée au
tiers détenteur contre un créancier hypothécaire, lorsque
ce créancier se trouve personnellement obligé, de quelque
manière que ce soit, à la garantie de l'immeuble engagé.
Si par exemple un créancier devient héritier cln dé'biteur
qui ·à concédé l'hypothèque, il se trouve par là tenu de la
garantie du droit concédé, il ne peut plus exproprier le
tiers détenteur.
L'exception qne nous examinons se présente non seulement, lorsque le demandeur en action hypothécaire se
trouve pers0nnellement obligé à la garantie, mais encore
lorsqu'il se trouve possesseur d'héri Lages qui lui sont affectés.
Toutefois, dans ceLLe hypothèse, l'exception n'exclut pas
absolument le créancier de son action, elle lui laisse la
faculté de la suivre, après qn'il aura <1bandonné la garantie
due an tiers détenteur.
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2'15 -
Bien que la loi ne parle pas de celle exception, il faut
cependant admettre qu'elle existe encpre anssi bien que la
précédente, elle résulte des principes eux-mêmes. Mais en
dehors de là, notre législation n'a pas conservé les autres
moyens dont le tiers dé~ent:eur jouissait autrefois, pour
paralyser l'exercice ùu droit dn créancier. C'est ce que
nous allons voir clans un dernier paragraphe.
III. -
De quelques aiitres Exceptions.
J. -- Tout d'abord l'exception à raison des impenses a-t·
elle été maintenue? Dans l'article 217 5 le législateur fait
l'application de cette double idée: si le créancier ne doit pas
soufJri r de la dép1'éciation causée au gage par le tiers
détenteur, il ne doit pas non plus s'enrichir aux dépens de
ce dernier. ni profiter gratuite~ent des améliorations qu'il
a faites. En déclarant le tiers détenteur responsable des
d~tériorations provenant de son fait ou de sa négligence, il
ajoute que " ce tiers pourra répéter ses impenses ou améliorations, jusqu'à. concurrence de la plus-value résultant de
l'amélioration. " A Rome ces pl'incipes étaient déjà. admis,
le tiers détenteur de bonne foi pouvait se refuser à délaisser
au créancier, .i usqu'au remboursement de ses impenses ou
de la plus-value. Dans notre ancienne jurisprudence ces
principes élaie~Pt fgalemenL consacrés; toutefois Loyseau
refusait au détenteur le droit de rétention, il ne lui donnait
qu:nn privilège qui ne pouvait paralyser l'actio~ des créanciers poursuivants . Aujourd'hui trois systèmes principaux
sont en présence pour savoir, quels sont les moyen·s de droit
�-- 2U donnés au tiers détenteur dans le but d'obt enir Je remboursement qu e lui acco rde l'article 2•17 5.
D'après un premier système, le tie rs détenteur jouit dn
droit de rétention, et il a pal" co nséqu ent une véritabl e
exception à opposer aux pou rs uites du créa ncier. Cette
opinion se fond e d'abord sur un texte de Paul qui fo rme la
loi 29 , paragraphe 2, Digeste, ( De Pign . et Hy7J. ) Or ce lle
loi ne se comprend qu e dans l'état du système hypotb écairf'
romain , où le 7Jrior credilor pouvait seul saisir et vendre
J'irnmenble engagé. Le 71rior creclilor dans notre espèce
se trouvait être celui qui avait réparé l'immeuble, 11 cau se
du pri vilège que lui conféraient les réparations; un seul
moyen restait aux créa nciel" s postérieurs, celui de le désintéresser; dès lors il était natL1rel qu'il y eut un droit de
rétenti on pour le tiers détenteur. Mais Loysean, nous
l'avons vu, n'admettait déjit plu s ce prin cipe dans notre
ancienne législation, par ce mo tif qu e le dl"oit de saisir et de
vend rfl apparten ait à Lout créancier. C'es l cette même rai son
qui empêche en<.:ore le prin cipe dont il s'agit, d'être admis
avec le systèm e hypothécaire ùu Code civil. L'opini on
qu e nous combattons se fonde éga lement sur un passage
d'une ordonnance de 1G6 7 qui es t ainsi conçn : "Celui qui
a été condamné à délaisser la possession d'un héritage, en lui
remboursant qu elqu es som mes, es pèces , impenses ou am éliorations, ne peut être co ntraint a qnitler l'héritage
qu'après avoir été remboursé." Ma is celle décision ne peut
être valabl ement in voqu ée; ell e concernait le propri étaire
véritable qui ayant tri omphé dans la revendication. réclamait sa chose à celui q11i la détenait. Dans notre hypothèse, au contraire, il s'agit d'un détenteur qui s'est so umi s
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215
d'avance à la saisie par suite de son acquisition. et qui
voudrait s'affranchir d'une cbar~e à laquelle il est obligé.
Enfin les défenseurs du droit de rétention prét~ndent, que
toute autre solution dépouille le tiers acquéreur. Mais à
cela on peut répondre d'abord, que le créancier a un droit
acquis qui doit être respecté, ensuite que l'acquéreur a
acheté en connaissance de canse. Ajoutons enfin, que le mot
répéter employé par l'article 2175. semble bien exclure
l'idée d'un droit de rétention.
Dans un second sytème on refuse au tiers détenteur le
droit dont nous venons de parler. mais on lui accorde un
privilège analogue à celui que l'article 2105 donne à l'architecte. Il est à peine besoin de faire remarquer, que cette
opinion ne peut être admise davantage. Tout d'abord contre
qui prendre inscription? Quel moyen de publicité employer
ponr avertir les tiers? Puis en supposant ces questions de
pratique résolues, il reste encore pour repousser cette solution une raison péremptoire. Elle crée un privilège par
analo~ic; or les privilèges sont de droit étroit, ils ne se
créent point.
La pratique suit un troisième système qui nous semhle
rntionnel. Le tiers détenteur à raison de ses impenses n'a
ni droit de rétention ni privilège; il n'a qu'une action de
in rem veno. li est admis h exercer cette action dans
l'ordre. en .demandant la distraction à son profit, de la partie
du prix correspondant à sa créance ; il peut même réclamer à ce sujet une cl au se dans le cahier des charges. On a
fait, il est vrai, à cette dernière solotion. une objection assez
spécieuse. Cette solution a-t-on dit, est très légitime Yis-àvis des ~ réanciers hypothécaires, mais elle peut nuire à
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216 -
lenrs p,ropres ct:éanciers. Si le tiers détenteur devait faire
des saisies-arrêts sur les collocations de chaque c1;éancier
hypothé~aire , les créanciers de ceux-ci pourraient alors
concourir avec lui. Ils seront au ~on traire privés de cet avantage, avec le payement direct autorisé par la juris.prudence.
Or à cette objection, il y a une réponse bien simple à
opposer : les créanciers hypothécaires n'ont droit au prix
que déduction faite de ce qui revient au tiers détenteur,
leurs propres créanciers ne peuvent donc avoir plus de
droit qu'enx-mêmes !
Nous retrou,verons pins loin la question de savoir, quelles
sont les impenses que le tiers peut réclamer aux créanciers
hypothécaires. Nom~ nous bornerons ici à une simple remarque au point de vue des dépenses utiles. La créance an ra
pour objet la plus-value de l'immeul.}le, lorsque celle-ci sera
inférieure à la somml'J déboursée. Mais s'il se trouve au con·
traire qu'elle est supérieure aux dépenses faites, ce ne se.ra
plus elle que les créanciers devront restituer, ils devront
seulement la somme qui aura été dépensée par le tiers. En
effet aux termes de l'article 2155, ils ont droit al'immeuble avec ses améliorations. L'article 217 !5 n'a d'autre but.
que de les empêcher de s'enrichir aux dépens d'autrui; or
quaud ils auront indemnisé le tiers détenteur de ses déboursés, ils auront par cela même cessé de s'enrichir à. ses
dépens. Cette solution du reste était admrse en droit romain, comme le prouve formellement !a loi 58,(Dig. liv. 6,
1.) Loyseau l'admetlait également, et l'on peut i11voquer par
analogie l'artide 555 du Code civil, en vertu duquel le possesseur de bonne foi évincé, peut récla1l)er ses d'éboursés si
l~ pro,p,riétairedu fonds n'aime mie,ux lui payer la plus-value.
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217 -
Le tiers détenteur quoique propriétaire, ne peut être placé
dans u1)e meilleure situation que le possesseur de boone
foi, car en achetant il a su qu'il s'exposait à. une éviction.
II. - Lorsque le dérendenr a acquis l'héritage pour
lequel l'action hypothécaire est intentée, il avait, sur cet
héritage. des hy1JOthèques 11ré{éraules à. celles du demandeur. Peut-il alors repousser la demande par une exception, si le demandenr n'aime mieux donner cauti.on de
fai,re ~onter l'héritage à un si haut prix, que le déf~ndeur
sera payé de ses créances~ Ce point, sans doute, fut admis
à Rome où le créancier antérieur poµvait opposer au
créancier ponrsuivant l'exception : Si r101·1 mihi ante,
vignoris hypolhecœve nomine. sit res ouligata. Cette doctrine fut également consacrée dans notre ancienne jurisprudence par un arrêt. du parlement de Pads, du 16 juillet 1641; mais. aujourd'hui, cette solution rn: peut plus
être acceptée. Aux termes de l'article 2169, tout cr ~an
cier hypothécaire a sur le gage un droit q~i lui est conféré
non par son rang hypothécaire. mais par l'hypothèque ellemême. L'exercice du droit n'est bas subordonné à la présentat.10n d'une caution, el c'est seulement l'adjudication
qui décidera de la valenr de l'iœmt~uble. Enfin, on peut
faire valoir cette considération, que l'ordre seul fixe le rang
des créanciers; celui-ci pouvant être écarté ponr tel ou tel
vice dont est entaché son titre ou son inscription, celui-là.
pouvant être forclos. pour n'avoir pas produit dans le dél;ii.
Le contraire avait d'~bord été décidé par la Cour de
Rouen ; mais son arrêt a été cassé par la Cour suprême.
D'une part on l'a considéré comme contraire à. la loi. qui ne
�-- 218 -
subordonne pas le droit des créanciers à la question de
savoir s'ils seront colloquéf' en rang utile; d'autre part.
comme intervertissant l'ordre des questions à juger, le rang
des créanciers ne devant être fixé qu'ê!près l'expropriation
(Cass., 10 février 'l 8 '18).
III. - En droit romain et dans notre ancienne législation, le tiers détenteur pouvait, quand il payait Je créancier. se faire suhroger dans le bénéfice de ses aclions. Dans .
notre droit actuel. cette subrogation est devenue légale en
vertu du deuxième paragraphe de l'article 1251, il n'y a
donc plus d'exception à opposer pour l'obtenir. Mai~ que
décider, si la cession des actions est devenue impossible par
le fait ou la négligence du àéancier? Le tiers détenteur ne
pourra pas, d'après nous, se soustr<iireau droit de suite, sous
prétexte que le créancier qui vent l'exercer a renoncé aux
sûretés attachées à sa créance, qu'il a négligé de les conserver en laissant, par exemple, périmer son inscription; il ne
pourra pas se prévaloir de ce que le créancier ra ainsi privé
de l'effet utile de la subrogation légale établie en sa faveur.
Nous n'admettons d'exeeption à ce principe, que pour les cas
de dol et de fraude de la part du créancier. Sans cloute, l'article 12 5 ·1 subroge le tiers déten leur corn me i1 subroge la
caution. aux droits des créanciers inscrits qu'il a payés, mais
aucun texte ne loi accorde dans Je cas dont s'agit, la décharge
que l'article 2057 concède à la cau lion. En effet, la situa lion
du tiers détenteur et celle de la caution n'ont entre elles aucnne analogie. Celle-ci n'~ contracté qu'en vue des sûretés
garantis::;ant l'obligation principale; elle en a fait pour
ainsi dire one condition tacite du contrat intervenu entre
�elle et le r,réancier. Le tiers détentear , au contr·aire, n'a
participé a aucun contrat avec ce dernier, il n'a qu'un
moyen poLH' se préserver des attaques des créancier8 hypothécaires, c'est de purger. S'il a payé sans l'avoir fait, il
est en faute; il a tout au moins commis une impradence
il doit donc seul en supporter les suites. Si l'ancien droit accordait au tiers détenLeur comme à la cantion, le bénéfice
de cession d'actions, cela tenait a la situation particulière·
men.t intéressante du ti ers détenteur. Les hypothèques
étant occultes. il pouvait être actionné par des créêinciers
dont il ignorait l'existence. La subrogation n'existant pas de
plein droit, le créancier pouvait la lui refuser. Enfin, la
purge, étant alors compliquée et douteuse , ne pouvait lui
être cl'un très grand secours . C'esr. pour compenser tous ces
inconvénients, qu 'on lui accordait le bénéfice cle cession
d'actions. Mais , aujourd'hui, ces inconvénients n'existent
plus, il n'y a plus dès lors de motif pour conserver ce bénéfice. La jurisprudence admet formellement cette opinion.
et l'on pent dire que b Cour de cassation n'a pas varié sur
ce point, clepuis so n arrêt du 22 décembre 1846 (Cass.,
17 mars i 852 et 18 décembre '1854-).
M. Troplong, dans son Tntité des Hyputhèqites ( IIJ ,
n• 807), avait admis l'exception au profil de tout tiers
détenteur. Dans son Traite du Cautionnement (n° 562) . il
s'est ravisé et il a déclaré qu'on ne devait l'accorder, que
comme corollaire dn bénéfice de discussion, et seulement
dans Je cas où ce dernier est admis. Il est inutile d ' in ~ i ~ t e r
su r l'arbitraire de cette opinion; il n'y a e.ntre les deux
exceptions de di sc ussion et de ce.:.s!on d'action, aucun lien
de cause à effet. li penl se présentr.r certain CélS où la
�-
220 - .
caution invoquera la seconde, sans avoir pu se prévaloir
de la premièr~. Par exemple, si le débiteur a vendu les.immeubles hypothéqués à la dette, ou bien encore si ces,immeubles sont sit·ués hors du. ressort de la Cour; l'excep!ion
de discussion est certainement inadmissible; au contraire.
si le créancier donne mainlevée sur les mêmes immeqbles.
la caution pourra fort bien lui opposer le bénéfice de cession
d'action.
Donc. cje tous les moyens qui étaient accordés au ~iers
dêtenteur , soit dans le droit romain. soit dans notre ancienne jurisprudence, pour paralyser l'action du créancier
hypothécaire, deux seuls subsistent aujourd'hui : le bénéfice de di~cussion. et l'exception de garantie. Mais si le
tiers détenteur ne peut ainsi retarder l'expropriation que
par deux moyens, ne peut-il pas. dans deux certains cas,
faire obstacle d'une manière absolue aux droits du créancier
hypothécaire? C'est ce qn'il nous reste à examiner, pour,
terminer notre première partie.
DEUXIÈME SECTJQN
Fins
de
Non-Recevoir
Après avoir indiqué les fins de non-recevoir opposables
par le tiers détenteur, nous nous demanderons si le droit
du créancier hypothécaire est complètement anéanti. dans
le cas où la perte de la chose grevée était garantie par une
indemnité d'assurance. Nous examinerons ensuite s'il n'y a
pas certaines hypothèses, dans· lesquelles le droit de preférence survit au droit de suite.
�-- .221 -
I. - Fins de Non-Recevoir opposables par le tiers.
Le tiers détenteur· poursuivi pourra tout d'abord faire rejeter la demande. en démontrant l'inexistence ou l'extinction
de la dette garantie par l'hypothèque. Du moment que le
créancier ne peut plus agir contre le débiteur personnel, il
ne peut pas le faire davantage contre le tiers détenteur. Ce
dernier pourra encore invoquer l'inexistence du droit hypothecaire. Il pourra opposer, par exemple, que l'bypothèqu~
a été consentie par un inr,apable ou par une personne capable sur un immeuble dotal. Il pourra so prévaloir aussi
de ce que, bien que le· constituant eût la capacité prescrite
par la loi et que l'immeuble fût susceptible d'hypothèque ,
ou n'a fait qu'un acte sous seing privé, ou un acte notarié
sans observer les formalités prescrites par la loi du 25
ventôse an IX. Le tiers aura également le droit d'objecter
que le créancier a omis la formalité de l'inscription, ou que
l'ifiscription sur laquelle il se base est nulle ou périmée.
Enfin il pourra invoquer l'extinction de l'hypothèque; celleci disparaît sans doute , comme nous venons de le voir,
lorS!lJUe la créance,qo'elle garantissait cesse d'exister; mais
elle disparaît aussi en vertu de certaines causes qui l'éteignént seule, en laissant subsister la créance elle-même.
·- Ainsi l'hypothèque s'éteint par la résolu'tion 'du droit
du constitua0t prononcée en justice; les inscriptions prises
sur rimmeuble dont l'aliénation a été résolue, ne peuvent
permettre l'éxercioe du droit de suite. Il en serait autrement
toutefois. si la résolution avait-eu lien à l'amiable ,'car elle ne
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222 -
constituerait alors qu'une convention nouvelle, qui ne pour·
rait détruire les effets de la première à. l'égard des tiers. De
même l'hypothèque s'éteint par la perte de la chose grevée,
par la renonciation du créancier à. la sûreté hypothécaire,
et enfin par la prescription. Cette prescription est acquise,
par le même délai qoe celle de l'obligation principale. si le
gage est resté aox mains do débiteur ; et , s'il en est sorti,
par le temps réglé pour la prescription de la propriété au
profit du tiers détenteur.
Nous n'avons pas évidemment à. insister sur ces divers
modes d'extinction, qui entraînent à !a fois et la perte du
droit de suite et la perte du droit de préférence. Nous passons immédiatement à l'étude de la seconde question que
nous avons annoncée,
Il. - Dit cas où la perte de la chose grevée était garantie par
une indemnité d'<Lssurance.
Une opinion qui est celle de la jurisprudence et d'une
partie des auteurs, soutient q::ie dans cette hypothèse, le
créancier hypothécaire ne peut prétendre à l'indemnité.
Cette opinion se ronde d'abord sur ce pri,ncipe, que le créancier n':i. de droit que sur l'immeuble et que celui-ci ayant
péri, son droit se trouve par cela même complètement
éteint. Elle s'appuie encore sur cette idée que l'indemnité
est due en retour des primes qui ont été prises dans le
gage commun; qu'elle est par conséquent une créance de
l'assuré faisant partie, non pas seulement du gage de tel ou
tel créancier, .mais bien du gage commun lui-même. Ce-
�-
225 -
pendant. il nous semble beaucoup plus rationnel de voir
dans l'indemnité la représentation de la chose; elle est, en
efTet , la plupart du temps de beaucoup supérieure aux
primes qui ont été payées. Puis. comment soutenir qu'il
y a ici un échange de somme à somme? Les primes sont
toujours payées. tandis que l'indemnité n'est soldée qu'en
cas de sinistre; elle peut par conséquent ne l'être jamais.
Ne vaudrait-il pas mieux dire. que ce qui est fourni en retour des primes. c'est la chance pour l'assuré de ne pas
perdre son bien, l'obligation contractée par la compagnie
d'assurances, de payer au besoin la représentation de l'im·
meuble? Comme motif juridique on pourrait invoqoer à
l'appui de ce second système, l'article 1505 du Code civil.
Aux termes de cet article , quand il y a un contrat translatif
de propriété, et que la chose périt, toutes les actions relatives
à cette chose passent au créancier. Or ici, d'après l'avis
général , le créancier hypothécaire a acquis un démembrement d~ propriété, il devrait donc pouvoir réclamer l'indtimnité dans les limites de ce droit réel. Cette solution a
d'ai lleurs été consacrée en Belgique par l'article t 0 de la
loi du 16 décembre 1851, elle a même été consacrée, dans
notre législation sur l'hypothèque maritime, par l'article 17
de la loi du 10 décembre 187 4. Il est vrai qne d'après les
partisans dn premier système, cette différence se conçoit
très bien, attendu qne l'hypothèque ma.ritime offre moins
de stabilité. Mais à notre avis , au contraire, cette différence
ne devrait pas exister. On devrait, dans tous les cas, étendre
le droit des créanciers hypothécaires à l'indemnité d'assurance . d'autant qne, lorsque l'immeuble grevé vient à être
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224 -
exproprié pour cause d'utilité publique, les créanders conservent leur ùroit sur la somme ~1ui est payée en retour.
III. -
Ccis dans lesquels le Droit de Su'ite seul est éteint.
Dans certaines hypothèses , bien que le créancier ne
puisse pas atteindre l'immeuble grevé dans les mains du
tiers tlélenteur , il peut néanmoins faire encore valoir son
droit cle préférence et venir en rang utile sur le prix de cet
immeuble. Ce résultat se produit d'abord, lorsque l'inscription, quoique valable et régulière , a été omise dans l'état
sur tran·scription <léli vré au tiers par le conservateur .
L'article 2'198 réserve au créancier son droit de préférence,
et au besoin un recours contre le conservateur.
De même dans le cas de purge des hypothèques inscrites. le droit de suite est certainement éteint; mais en
est-il ainsi du droit de préférence? Non, car en principe il
est i:ncontestable qne le droit de préférence survit à la
purge. L'articlè 2180 mentionne sans doute la purge
comme éteignant toute l'hypothèque; mais si on Je rapproche de l'article 21 86. on voit que la loi a entendu subordonner cette extinction totale au payement du prix. C'est
dans cet ordre d'idées, que la loi de messidor an llI ne
rangeait pas la purge, parmi les causes d'extinction de
l'hypothèque, et cette manière 'de l'envisager qui avait déjà
été admise dans notre ancienne jurisprudence. fut nettement
consignée dans les travaux ·préparntoires du Code. La seule
question qui puisse se poser, est celle de savoir si, après la
purge , le droit de préférence est fixé d'une manière im-
�-
22!:5 -
rn11able. s'il a pro.duit tout so n .effet et si dès lors il subsiste
jusqu'au jugement. sans qu'il soit besoin de renouveler
l'inscription. Nous nous sommes déjà pronon1~és acet égard;
nous avons vu que le renouvellement de l'inscription devient
inutile, après l'expiration du délai accordé aux créanciers
pour snrenchérir. Une fois que quarante jours se sont
éco ulés depuis qne !'·offre a été faite, le prix se trouve irrévocablement fixé, il est définitivement dévolu aux créanciers.
En ce qui oonccrne la purge des hypothèques légales,
fllle constitue ponr les ayants droit, comme nous le verrons. une mise en demeure de s'inscrire; et si l'inscription
est reqlli'se dans les délais , la purgrt des hypothèques inscrites devient nécessai~e à leur égard. A défaut d'inscription
dans les délais, le d110.it de suite est perdu pour eux, mais
ici encore nous voyons subsister le droit de pré.férence sur
Je prix. En effet, des articles 7'17 et 772 du Cod,e de procédure, ainsi modifiés par la loi du 2'1 mai ·1 858 , il ressort
que le créancier à hypotbèql\e )égale ne perd pas ce dernier
droit, en perdant son droit de suite. Il peut l'exercer e.n se
présentant ~i l'ordre, jusqu'à sa clôture s'il se règle à l'amiable, en y produisant dans les délais de l'article 554 du Code
de procédure s'il est judiciaiFe; enfin en intervenant dans
l'instance jusqu'au jugement , si l'ordre se règle à l'audience
au cas où il ex iste moins cle quatre créanciers inscrits
(775 Pr.) Lorsque le prix à distribuer ne provient pas
d'une aliénation snr expropriation, il faut de plus pour que
le créancier à hypothèque légale conserve son droit de
préférence. que l'ordre ait été ouvert dans les trois mois qui
su ivent l'expiration du délai de la purge. Mais à notre avis.
�- 226 cette rlernière conditi'on ne devrait pas être étendue aux
ordres ouverts a la suite d'une expropriation forcée (Toulouse. 50 décembre 187 j.)
Dans les venres qui purge nt par ell es-mêmes; le dr~it de
suite se trouve éteint par le seul fait de \'adjudication
dûment transcrite. Quant au droit de préférence, il est
irrévocablement fixé ponr les créanciers inscrits, par la
transcription du jugement d'adjudication; à l'éga rd des
créanciers à hypothèque légale non inscrits avant cette .
époque, il subsiste conformémen~ aux conditions de l'article
717 clu Code de procédure , c'est-à-dire d'après les explications qne nous venons de donner.
Quand la femme renonce à son hypothèque légale au
profit de l'acquéreur d'un immeuble aliéné par son mari ,
cette renonciation extin ctive équivaut à la pur~e pour le
tiers détenteur. Le droit de suite e::.t donc éteint au préjudice de la renonçante , mais le droit de préférence subsiste
à son profit. Les créanciers du mari ne sauraient en eITet
profiter d'une convention à.laquelle ils n'ont pris aucune
vart , et qui n'est pas intervenue dans leur intérêt. Toutefois la femme ne pourrait point user de ce droit de préférence, si son exercice occasionnait un préjudice an tiers
au profit duquel elle a renoncé; s'il était par exemple pour
l'un des créanciers, la cause déterminante de la smenchère.
Enfin , si pour être plus complet sur cette matière , nous
pas:>ons aux hypothèques privilégiées , nous ''oyons qu'aux
termes cle l'article 2109. le cohéritier ou copartageant
conserve le privilège que lui attribue cet article. par l'inscription faite . à sa diligence dans les soixante jours qui sui-
�-227 vent !"acte de partage ou l'adjudication sur licitation.
D'autre part , l'article 6 de la loi d11 25 mars '1855 , en
déclarant que la transcription arrête le cours des inscriptions , dispose que le copartageant peut néanmoins inscrire
utilement son privilège dans les quarante-cinq jours de
l'ac te de partage, nonobs tant toute transcription d'actes
faits dans ce délai. Or, on s'est demandé si cette seconde
disposition avait abrogé la première. Mais si nous consultons à cet égard l'exposé des m'otifs de la loi sur la transcription , nous constatons qu'elle ne se préoccupe que de
l'intérêt des Liers détenteurs. Dès lors , il ne nous parait
pas douteux, que cette loi n'a entendu obliger Je· éopartageant à inscrire son privilège dans les quarante-cinq jours,
qo'à peine de déchéance de son droit de suite; elle ne
s'est pas occ upée des r·apports des créanciers entre eux,
c'est-à-dire du droit de µréférence , celui-ci continue à
être régi par les dispositions du Code civil. Il pourra donc
arriver dans l'espèce , comme dans celles que nous avous
déjà examinées, que le droit de suite sera perdu alors que
le droit de préférence subsistera encore.
Quant au vendeur , il est certain qu'en vertu de la loi
précitée, il perd et son droit de suite et son droit de préférence , s'il n'a pas fait inscrire son privilège dans les quarante-cinq jours de la transcription de la revente de l'immeuble. Cette solution paraît incontestable en présence
des termes précis de l'article 6 ; s1 quelques difficultés
avaient pu se produire sous l'empire des articles 854 et
85 ?5 du Code de procédure , dont les termes étaient moins
explicites, il n'en saurait être de même aujourd'hui.
Après avoir étudié comme nous venons de le faire , le
�-
228 . -
fonctionnement do droit hypothécaire, nous arrivons à la
l'examen de la siloalion du Liers détenteur soumis à l'exercice de ce droit. Nons sopposons que toutes les conditions
voulues sont réalisées; le droit a été mis en mouvement
et il ne peut être ni entravé ni arrêté soit par une exception , soit par une fin de non-recevoir. Est-ce à dire que
le tiers détenteur subira · alors forcément l'expropriation
cle l'immeuble? Non. Il peut éviter la saisie, par plusieurs
moyens dont il importe de préciser le caractère; ce sera
l'objet cle notre seconde partie.
�-
229 -
DEUXIÈME PARTIE
Situation du tiers détenteur soumis au
Droit de Suite
Le tiers détenteur soumis au droit de suite, peut régu~ariser sa situation avant d'être mis en demeure par Je
créancier. li peut aussi attendre d'être attaqué par ce dernier qui, comme nous l'avons vu, ne peut mettre son droit
en monvemeut tant que la dette n'est pas échue , si d'ailleurs les intérêts lui sont régulièrement servis. Mais à.
l'échéance du capital ou en cas de non-payement des intérêts, si le tiers détenteur est demeuré clans l'inaction, Je
créancier est autorisé à exercer le droit de suite. li peut,
trente jours après le commandement fait au débiteur et
la sommation adressée au tiers, faire saisir le gage sur la
tête de celui-ci, pois on poursuivre la vente dans les
formes prescrites par la loi.
Donc, aussitôt après la sommation , si le tiers détenteur
veut arrêter les poursnites dont il est menacé, il doit
prendre l'un des trois partis snivants: ou purger, c'eslà.-dire offrir son prix aux créanciers inscrits, ou payer
toutes les créances inscrites , ou enfin délaisser Je gage.
Ce n'est pas indifféremment que nous aùoptons cet ordre ;
il est basé sur les dispositions des articles :2167 et 2168 du
�-
250 -
Code civil. Ceux-ci signalent en premier lieu les deux modes
de payement , payement du prix µar la purge ou payemenl
total ; il défaut, ils mentionnent le délaissement . Cel ordre
e~t aussi indiqué par la logique elle-même. La pem.ée qni
doit en effet se présenter d'abord à l'esprit de l'acqu éreur ,
est celle de payer son prix et ri en au delà ! S'il a intérêt à
conserver l'immeuble et 11 éviter nn e surenchère, ou s'il
est déchu de la faculté de purger, il prend alors le second
parti , il paye toutes les dettes inscrites . Enfin, s'il jnge à
propos de n'adopter aucnn de ces deux premiers moyen s,
il ople pour le troisième, il s'empresse de délai sser. · ~fai s,
ainsi que nous le verrons, le tiers n'aura pas toujours le
choix dont nous venons de parler; il existe certains cas
d:i.ns lesquels il ne pourra ni purger, ni dél aisser, el où il
sera dès lors obligé de payer toutes les dettes. s'il veul éviter
l'expropriation.
Nous allons examiner successivement chacun de ces
trois partis que le tiers détenteur peut prendre , nous en
rechercherons les cll'u ls en commençant comme nous
l'avons dit, par la pnrge des hypothèques .
�-
251 -
CHAPlTBE PREMIER
Après avoir donné quelques notions générales sur cette
matière , nous verrons quelles sont les formalités de la
purge ; puis nons consacrerons une section spéciale à
l'étnde de la seconde manifestation du droit de suite dont
nous avons parlé, c'est-a-dire à l'étude de la surenchère du
dixième. ·
PREMIÈRE SECTION
Notions
Générales
Le principe snr leqtrnl repose la purge, est rationnel dans
notre législ3tion. Aujourcl'hui les créanciers n'ont plus
droit à la chose, mais bien au prix; ils seraient donc mal
fondés à se plaindre.quand on leur donne par la surenchère,
le moyen de faire mon ter leur gage à sa pl us haute valeur.
La purge vient de notre ancien droit oü elle s'exerçait,
comme nous l'avons vu. :rn moyen des décrets volontaires
et des lettres de ratification. Le droit moderne a supprimé
ces formalités coûteuses et incommodes, il les a remplacées par une double procédure s'appliquant l'une aux
hypothèques inscrites. sous le nom de piirge des hy710tltèques i11scritcs, l'autre aux hypothèq ues dispensées
�-
'.252 -
d'in::;criptiou, su u::; le uom .de piirye de;:; hwo1!tèq1,ie;:;
légales). Mais avant cl'exami ner chacune de ces procédures,
nous <levons voir d'abord les co nditions exigé&s pour que
le tiers détenteur puisse purger. le délai daus lequ el il
doit le !aire, et enfin les principaux résultats de cette opél'ati on.
I. -
Co11dit1'ons nécessaires pvur Purger
En premier li eu, pour être admis. a pu rger , le 1iers
détenteur ne doit pas être perso nnellement obligé ali payement de la dette. En effet, dans le cas contraire, il serait
vis-a-vis du créancier. un véritable débiteur 1enn de l'ac ti on
personnelle; il n'aurait <lès lors aucun intérêt a l'écarter
ur l'action hypothécaire.
Par application de ce principe. ne peuvent purger: le
codébiteur, la caution per~onnelle, l'héritier en ce qui concerne sa part et portion clans les dettes héréd itaires. Mais ce
dernier ne jouit-il pas de cette faculté pour ce qui excède sa
part~ L'opinion qui la lui refuse, va con tre le tex te même
de l'arti cle 875 du Code civil. De ce texte, il résulte que
l'héritier n'est te nu perrnnnellemen t qu e pour sa parl et
portion et non [JOin t pour le tou t. On objecte, il est vrai,
que l'héritier tenu des conséq uences indi visibl es du contrat
de son auteur, ne peul ni léser, ni cha nger les droits des
créanciers de celui- ci. Mais <l'abord, ces Cl'éanciers ont dû
prévoir que leur créance poorrait être scindée à la mort
de leur débiteur. Ens uite, l'hér iti er qni leur offre le prix
<lu gage, exécute toute l'obligation qui lui est imposée par
la lui, sa ns leur porter préjrfrlice poisqu'il::: on t la rnsso 11 rce
�255 -
de la :sur enchère; nous n ' h és i ~o n s donc pas à achrne tbr'e
qu e l'h ériti er pelll purger pour ce qui excèd e sa part. - En
ce qui concerne la cauti on réellle, si l'opi lil ion générale lui
acco rcre le droit de délaisser, on h:ü refu se au contraire fe
droit de purger. Quelqu es -uns prétend ent qn e cela
n'es t pas logiqu e! Cependant cette différence se c0nçoit
très bien. Le délaissement . comme nous Je verrons, n'altère point .les condi tions et les termes de la convention
cons titutive d'hypothèqu e; il modifie simplement le mode
à suivre po ur faire opére1· la ve nte du gage hypothécaire .
La purge , au contraire. modifie tout à. la foi s et le contrat
prin cipal, d'où est née la dette à la sûreté de laquelle l'hypothèque a été affectée , et Je contrat accessoire d'où 'es t
née l'hypothèr1u e qu e l'on veut étein dre. En effet, en purgea nt , on force le créancier 1t recevoir un paye ment qui
peut être anti cipé. qui so uve nt n'est que parti el, et .en
outre, on lui enlève la garantie so ns laqu ell e il a placé sa
i:reance. Sans doute la caution réell e n'est pas. comm e la
caution ordinaire, te nue personnell ement de payer la dette ;
m1is elle doit au moins respecter le contrât hypothéca ire
qu'ell e a fo rm.é . Ell e dénaturerait t:e co ntrat si ell e recourait à la purge; en constituant l'hypothèqu e. elle s'est
engagée pan-ela même . 3 la lais'er subsister jasqu 'au payement intégral de la dette garantie. - Enfi n, si le tiers détenteu r s'est engagé à payer sen prix \\ UX créanciers inscrits.
que ceux-ci aient acce pté cet engagement ; il doit alors ètre
co nsidéré comme personnell ement obligé et en cetteq11.;:i lité.
il ne peut plus pu rge r.
Pour que le tiers détenteur so it admis à purge r, il faut ,
en second li eu, qu 'o n lui den1and e au delà de ce qu 'il a
�-
254
promis par son contrat. Ainsi, l'acquéreur ne peut user rle
celte facu~té, lorsque son prix est supérieur anx sommes
dues aux créancier$ hypothécaires . Il en est de même dans
le cas où, bien que son prix soit inférieur. les créanciers
déclarent néanmoins s'en contenter, e't offrent de donner
mainlevée de toutes les inscriptions moyennant le payement de ce prix.
L'acquéreur qui a revendu l'immeuble né peut davantage
purger; c'est là. ce qui a été admis dans un arrêt de la
Conr de Caen du 20 avril 184 ·1. Plusieurs arrêts ont, également décidé qn'il doit en être ainsi. lors même que
l'acte de revente est annulé plus tard pour ~imulation on
fraude; c'est ce qui ressort notamment d'un arrêt de la
Cour de cassation clu 11 juillet 1855. Mais un autre arrêt
de la Cour suprême dn 1.i mai 1847, décide que lorsqu'il
n'y aura en aliénation que d'une partie de l'immeuble, la
faculté de purger subsistera an profit du Liers détenteur.
Pour défendre cet arrêt, on prétend que le tiers a toujours
intérêt à. écarter l'action hypothécaiœ , afin d'empêcher que
l'acquéreur soit évincé et exerce un recours contre lui.
Cependant, il ne faut pas oublier que, légalement parlant,
l'acquéreur n'est pins tiers détentenr pour la partie aliénée.
Pourquoi, dès lors , pmgerait-il des biens qui ne lui ·appartiennent pas? La purge donne des droits, impose des
obligations, expose celui qui l'opère hêtre évincé par la
surenchère; c'est clone au nonvean propriétaire de voir s'il
!ni convient ou non de courir tontes ces chances.
Comme la notification de la purge doit être accompagnée de l'offre de payer, conl'ormém en t a l'article 2184.,
qu'elle produit par conséquent une obligati on; il faut êl1 e
�- · 255 -
capable de s'oblige!' pour remplir celle formalité. Donc, le
mineur ne peut purger lui-même. Mais le tuteur qui purge
en son nom a-t-il besoin de l'autorisation .Préalable du
conseil de famille? D'après certains auteurs, une distinction est nécessaire. S'il s'agit d'un immeuble acquis à titre
onéreux pendant la tutelle , la purge n'étant que la conséquence de cet.le acquisition. le tuteur n'a pas besoin d'être
auto.risé. S'il s'agit, au contraire, d'un immeuble acquis à
Litre gratuit ou advenu avant la tutelle, il devra consulter
le conseil de famille qui décidera s'il y a lieu de purger, et
fixera le prix à offrir le cas échéant. Or, cette distinction ne nous semble pas fondée. Dans tous les cas, le mineur
est menacé d'une expropriation; pour l'éviter, le payement
d'une somme d'argent est nécessaire, qu'y a-~-il donc d'étonnar\I. que le tuteur la payt~ ponr lui? Nous ne voyons pas
qo'en cela il excède les bornes de son administration ; l'acte
dont il s'agit ue rentre pas clans la catégorie de ceux qui
exigent l'intervention du conseil de famille. - Seulement,
surtout df3puis la loi du 27 février 1880, lorsque le tuteur
aura besoin de se procurer des capitaux, il pourra dépendre
du conseil d'entraver l'exercice de son droit.- C~lui qui est
pourvu d'un conseil judiciaire, ne peut purger qn'avec
l'assistance d~e rlernier. --- La femme mariée le peut sous
t0us les régimes, avec Je concours de son mari . Enfin, les
syndics et curateurs aux successions vacantes. ne peuvent
user de celte faculté , car ils sont nommés pour procéder à la
réalisation dns immeubles selon les formes fixées p:i.r la loi.
En dernier lieu, pour procéder valablement à la purge,
16 tiers détenteur doit avoir fait transcrire son titre d'ac·
~uisition. Celte transcription est aujourd'hui une condition
�-
256 -
nécel-isaire du t1ansferl de la propriélé ~l l'égard Jes tiers.
Mais av.anL la loi du 2~ mars 18ti15 et sous l'empire du
Coele· civil., la jurisprudeAce lui déniail ce caraclère, elle
~l éclarait qu'elle servait simplement de préliminaire à la
purge. Aussi. arriva:il-il souYent que les débiteurs, après
avoil' constitué une hypothèque, la mettaient. à néant, en
ctJnsentant immédiatement l'aliénation du gage, alié~ation
qui arrêtait le cours des inscriptions. Pour prévenir cette
fraude, les articles 854 et 8515 du Code de procérlure civile,
av.aient permis de s'inscrire dao la quinzaine après la
transcription, qui était devenue ainsi une vérit:ible mise en
l!lemeure de s'inscrire. Enfin. la loi de 181515 a reslitué à
laformahtédont il s'agit .le véri table caractère que l'ui avait
assigné la loi du 11 brumaire an VII. Elle décide qu'elle
seu le transfère la propriété a l'égard des tiers , et qu'elle
arrête immédiatement le cours des inscriptions. -1 l résulte
de tout cela, que fort utile sous la loi de brumaire, la transcription était inuti.le sous J'empire du Code 1;ivil. De l'article
216·6 , il ressort que la vemte a va il alors par sa propre vertu.
par sa seule énergie, tous les effets que la lranscriptiou
produisait autrefois. Elle enlevait au vend·eur la faculté de
consentir des hypothèques nouvelles , elle arrêtait le cours
des inscriptions de celles qui étaien t nées antérieure-ment àla
vente: il était donc tout à fait superflu d'obliger le tiers à
faire transcrire son titre. Aujourd'h~1i , au contraire. puisque
la théorie de la loi de brumaire a été rétablie par la loi dll
25·mars '1815ti, l'arli cle 2181 dn Code civil présente une
très grande utilité. Si la transcription• n'opère point la
purge. ell e est dumoins indispensable pour y arriver . Elle
permet an tiers détenteur . au moyen de l'ét.at requis asa
�-
257 -
suite. de dénoncer aux créanciers hypothécaires la situation de leur gage rl'une manière définitive, condition
essentielle pour sa mir s'ils doivent ou non surencbéri,r.
On s'est demandé si la .loi avait vonlu réserver la faculté de purger .aux acquéreurs par actes entre vifs~ C'est
· .cette solution t0ut d'abord que l'on est tenté d'admettre, en
présence .de l'article 2 ·181 qui déclare que l'acquérenr doit
faire transcrire son contrat . Cette solution semble en outre
corroborée par les articles 2185 et 2184. gui ne parle.nt
que des acquéreurs à titre onéreux et des donataires. Ce,pendant, l'esprit de la matière montre suffisamment que,
par ces mots employés dans l'article 2181 : Contrats
translatifs de pro11rielé, la l0i entend d'une manière gé·nérale les actes translatifs de vroprieté.' Le législateur
confond quelquefois ces deux termes d'acte et de contrat;
puis les expressions générales dont se servent plusieurs
articles (2185. ~, 6, 7) pour désigner oel.ui qui purge,
prouvent elles-mêmes qu'il ne fant pas prendre à la lettre
la disposition de l'article 2181. Enfin , on peut dire que les
èlrticles 2185 et. 2 t 84 n'ont rien d'exclusif; ils statuent sen. lement sur le 71lernmque fil. Le légataire particulier pourra
donc purger aussi bien que l'acheteur, que le coéchangiste,
il n'aura pour cela.qu'à faire transcrire l'acte en vertu duquel il est devenu propriétaire, c'est-à-dire le testament qui
l'a institué. Les partisans de l'opinion adverse nous font.
il ·est vrai, l'objection suivante: " Permettre .an légataire
particulier <!le purger, c'est lui permettre de violer la règle:
Nemo liberalis nisi liberntus. En effet, disent-ils, si l'immeuble vaut 1000, le légataire offrira 94.0 au créancier ;
celui-ci devant s'engager à faire porter la surenchère à un
�-
258 -
di_xième en SllS, c'est-à-dire a 'i 054, Se gardera bien de
surenchérir , puisque l'immeuble ne vaut que 1000.
Le légataire gardera donc pour 940 un. bien ùe 1000, il
gagnera 60 au détriment des créanciers. Cette objection
n'en est pas une. En fait, elle suppose que les partiAs
ont. une connaissance mathématiquement exacte de la valeur de l'immeuble; or cela est a peu près impossible. De
plus. en droiL, la loi a établi des dispositions pour que
le prix offert fût bien le prix réel, elle n'a pas pensé
qu'on réussirait, malgré cela, à réaliser un bénéfice, et ce
n'est pas à dire qu'il ne faille point observer nne règle,
parce que Je but auquel elle tend ne serait pas obtenu.
Enfin, le légataire ne sera admis a purger que si son legs
est valable. Si, en dehors du l.Jieo légué, il n'y a pas dans
Je patrimoine de quoi payer les créanciers et a forti01·i, si
même avec cet immeuble, il n·y a pas de biens suffisants,
comme Je suppose l'objectiqn. on éc3rtera le légataire en
lui opposant la nullité de son legs.
Lorsque toutes les conditions dont nous venons de
parler sont réalisées, le tiers ùéteoteu r peu t-i 1 purger dans
tous les cas, qnelle que soit la nature de son titre~ L'intérêt de la question se présente notam~ient. lorsque l'immeuble hypothéqué a été vendu sous une condition suspensive ou résolutoire. Dans le premier cas, l'acquéreur
ne pourra évidemment procéder à la purge. puisqu'il
n'est pas actuellemeut tiers détenteur. et que cette qualité
est exigée par les articles 2 'l 81 et suivants. Il le pourra
au contraire dans Je second cas, puisqu'il se trouve alors
clans la situation requise par les articles précités. Seuiement, si. plus tard, son droit vient à disparaître par l'e!Tet
�-- 259
de la ·ccmdition résolutoire, il n'aura qu'un recours contre
son vendeur, en raison du prix qu'il aura payé aux créanciers.
II. - Du Délai accm·dé pour Purger.
Tant que la sommation de payer ou de délaisser ne lui
a_pas été notifiée, le tiers détenteur n'est astreint à aucun
délai pour remplir les formalités de la purge. Mais dès que
celle sommation est intervenue , il doit y procéder an plus
tard dans le délai de trente jours. llemarqÙons du reste , que
la sommation dont parle l'article 2185, est la même
que celle qui arnit déjà été prescrite par l'article 2169 ;
que, par suite, il serait frustratoire d'en exiger d'eux.
comme l'a fait la Cour de Nimes dans ses arrêts des 4 juin
1807 et 6 juillet 18'12. Toutefois, il faut une sommation
de payer ou de délaisser; une simple sommation de
purger ne serait pas suffisante (Amiens, 10 mai 1857).
Bien que les deux textes précités s'expliquent d'une
manière diOérente sur le délai imparti; bien que, d'après
l'un ,. la purge doive être faite (dans le mois), et, d'après
l'autre (dans les trente jours); il est généralement admis
que ce délai est invariablement de trente jours. dans lesquels ne sont compris ni le dies a quo , ni le clies ad quem.
Lorsque le tiers détenteur a laissé passer ce délai sans
l'utiliser. il est irrévocablement déchu du droit de purger .
. les tribunaux eux-mAmes ne pourraient pas Je relever de
cette déchéance (Toulouse. 29 juin 1856, et Limoges,
'14 juillet. '1847). Quelques auteurs sont pourtant d'avis,
que si la poursuite en saisie réelle n'était pas commencée,
�240 -
le tiers déten,leur qui amail laissé expirer le délai !'ans
faire la notification. serail encore admissible h. purger.
Mais, dans celle opinion, on ne remarque peul-êlre pas
assez que la sommation, conlenant une demande précise
de délaisser l'immeuble, se Lrouve être Je principe d'une
action désormais liée. conlre laquelle la seule exceplion
possible esl la purge en temps ulile. Après le délai 1lonné
pollr purger, le tiers déleoteur est tenu non pas seuleme9t
<le payer. son prix , mais encore de payer toute la delle hypolhécaire s'il veul éviter l'exproprialion. Il _n'y a donc pas
de motif pour obliger les créanciers à se désister de leurs
premiers actes de poursuite, lor~que leur intérêt ne les porte
,pas à y consentir volonlairement. Les partisans du système
ad verse reconnaissent eux-mêmes qu'une fois ia saisie
entamée, l'offre de purger n'est plus recevable; or il y a
.même raison de décider , lorsque la sommation a jelé les
premiers fondemenls de l'action hypothér,aire. et qu'on ne
lui a pas utilement répondu. ·
Le tien; .déten.teur sera également déohu si, après avoir
DDlifié la p.urge, Ja nullilé de la procédure vieDt a être
-prononcée. Seulement, tandis que la Cour de cassation,
dans deDx arrêts du 29 novembre 18~0 et du 50 juillet 182~, permel à tous les créanciers de se prévaloir de
celte déchéance; l'arrêt de la Co1;1r de Toulouse , qu.e nous
avons. ci~é plus haut, décide que la nullité ne peut èLre
opposée •par cehli•qui a reçu une notification régulière .
�-
III. -
241 --
Principaux Résultats de la Pu1·ge.
Par la purge, le tiers détenteur offre aux créanciers de
leur payer sans délai soit son prix d'acquisition porté
dans l'acte, s'il s'agit d'une vente; soit le montant de l'évaluation qu'il donne à l'immeuble, s'il s'agit d'une donation.
d'un échange, ou de tout autre acte ne portant pas de prix.
li met ainsi les créanciers en demeure d'accepter le prix·
effert ou de surenchérir. En conséquence, si dans les quarante jours qui suivent son offre, aucune surenchère n'intervient de leur part, ce prix se trouve irrévocablement
fixé et leur est dévolu avec les intérêts, à partir de la notification du contrat. Ce dernier principe que nous indiquons, à savoir que les intérêts Ju prix offert reviennent de
plein droit aux créanciers à partir de la notification, semble
bien rationnel. C'est en effet à dater de ce jour. mais· de ce
jour seulement, que le tiers détenteur ne peut plus faire de
payement valable entre les mains du précédent propriétaire, et qu'il ne peut plus invoquer de compensation à
Son profit. Cependant, une vive controverse s'est élevée
sur cette question et plusieurs systèmes ont été soutenus.
Tout d'abord, il a été décidé tant en doctrine qu'en jurisprudence, que les intérêts dus au débiteur au jour des notifications doivent revenir eux-mêmes aux créanciers qui
sont, à cet égard, subrogés à. son droit (Troplong. IV ,
929, 950; Orléans, 11 janvier 18155). Mais la subrogation dont on excipe dans ce système, n'est écrite nulle part
dans la loi. En outre. avant les notifications. aucun lien ne
s'est formé entre le tiers détenteur et les créanciers ; dès
�-- 242 -
lors, ceux-ci ne peuvent avoir sur les intérêls antérienrs,
que le droit qu'ils puisent dans l'article 1 •166, c'est-a-dire
un droit qu'ils exercent en concours avec les créanciers chi·
rographaires. Dans un second système, on est allé jusqu'à.
prétendre que ces intérêts reviendront aux créanciers.
comme charge du prix, alors même qu'ils ne seront pas
dus au débiteur. Mais nous rejetons encore celle seconde
manière de voir, d'autant qu'elle ne peut même pas invoqner en sa faveur, la subrogation dont on argumente dans la
première. Une troisième opinion. moins favorable. n'accorde les intérêts aux créanciers qu'à partir dn moment où,
d'c:.près elle. le prix est devenu leur gage, c'est-~l-dire
après qu'ils l'ont accepté soit expressément, soit tacitement
en laissant expirer les délais de la surenchère. Mais. ùans
ce troisième système. on tombe d'un excès dans un autre;
on oublie que le tiers d1\tenteur s'est lié à l'égard des
créanciers, dès qu'il a offert son prix. Sans doute, il n'y a
pas encore un contrat synallagmatique, mais il y a un
contrat unilatéral. dans lequel le Liers contracte une obligation subordonnée a l'acceptation expresse ou tacite des
créanc.iers ; et lorsque cette condition s'accomplit, elle doit
avoir un effet rétroactif au jour où l'engagement a été contracté. Enfin, d'après une dernière opinion, si le tiers détenteur ne purge que sur les poursuites des créanciers , les
intérêts seront acquis du jour de la sommation de payer
ou de délaisser, par assimilation avec le cas prévu par l'article 2 t 7 6, qui déclare que le délaissant doit le~ fruits de
l'irnmenble à dater ùe celle époque. Nous ne pensons pas
cependant, que l'on doive appliquer cet article à notre matière, on n'y retrouve pas les raisons qui l'ont fait admettre
�-
24.5 -
pour le délaissement. Dans cette dernière hypothèse, l'offre
du prix n'intervenant ras, le sen! point de départ pour la
restitution des fruits se trouve dans la sommation de payer
ou de délaisser. Mais ici, puisque c'est seulement à dater du
jour où les notifications interviennent, que l'offre du tiers
le lie à l'égard des créanciers; nous maintenons dans tous
les cas, le p1;incipe que nous avons posé; c'est aussi i1 partir
de cette épnque que les intérêts devront leur être attribués
(Houen, 16 juillet 1844, et Caen, 23 avril 1862).
Ainsi, quand après les quarante jours qui suivent l'oITre
du tiers détenteur, aucune surenchère n'a été faite, ce
tiers se trouve affranchi du tlroit de suite en payant le prix
et les intérêts dus, conformément aux bordereaux qui
seront délivrés après la confèction de l'ordre. Il peut aussi
consigner ce prix avec les intérêts courus, faire valider sa
consignation par le juge de l'ordre, et obtenir avant la
clôture, la radiation de toutes !es inscriptions dont l'effet
ne demeure maintenu que sur la somme consignée. Toutefois, faut-il décider qu'en l'absence de surenchère, la
vente et le prix deviennent tellement définitifs, que les
créanciers ne peu vent plus attaquer le contrat soit comme
frauduleux, soit comme contenant une dissimulation du prix
à leur préjudice? Cette question con traversée, nous paraît
devoir être résolue dans le sens de la négative. En effet,
autre chose est le droit de surenchérir concédé par la loi
en dehors de toute idée de fraude ; autre chose est le droit
des créanèiers de s'élever contre tout acte frauduleux fait
à leur préjudice. Cette dernière faculté emporte nécessairement celle d'examiner, si le prix stipulé par le débiteur
dans la vente de ses immeubles est sincère et véritable ; si
�-
244. -
le débiteur n'a pas cherché à détourner à leur préjudice
une partie de ce prix; et si de son côté, l'acquéreur luimême ne s'est pas prêté à une dissimulation qui diminue
leur gage. Les créanciers conservent donc le droit de demander au besoin l'annulation du contrat; ils peuvent
· aussi se contenter de demander une augmentation de prix .
Mais il est évident qu'ils ne sauraient intenter cette dernière
action dans le cas de donation on d'échange, vu qu'alors,
c'est le tiers détenteur qui à seul fixé le montant de l'évaluation (Cass., '21juillet1857).
Dans ce qui précède, nous avons dit que l'offre crée,
pour le tiers détenteur, un engagement personnel. Or, il
faut observer que cet engagement ne l'oblige qu'en sa qualité, et dans les limites seulement de l'action hypothécaire.
Ainsi, il conserve la faculté d'opposer aux créanciers les
exceptions et moyens par lesquels leurs droits pouvaient
être contestés. Si les droits des créanciers sont incontestables au moment de l'ofire, nous pcrnsons qu'alors, le
tiers reste tenu vis-à.-vis d'eux pendant trente ans, sans
pon voir leur opposer désormais la prescription de leur hypothèque par dix ou vingt ans. Sans doute, quelques auteurs sont d'un avis contraire sur ce dernier point. Mais,
tout en décidant que le tiers détenteur ne renonce point
par l'offre de son prix a contester les créanciers; pourquoi
ne pourrait-on pas décider aussi, qu'il est soumis à la prescription trentenaire, en ce qui concerne l'obligation personnelle par lui contractée? Il n'y a rien de contrâdictoire,
nous semble-t-il, entre ces deux solutions; et du parti pris
à l'égard de l'une, ne découle nullement le parti à prendre
�-
245 -
à l'égard de l'autre (Riom, 2 janvier 1858; Cass., 9
avril 1878).
Enfin une fois que la notification a été faite, le tiers
détenteur est lié vis-à-vis des créanciers, il ne peut plus
retirer son offre. Un arrêt de la Cour de Toulouse du 17
juillet 1844 et un arrêt de la Coqr de Grenoble du 14 juin
1849 ont cependant décidé , que l'acquéreur aurait le droit
d'intenter une action en diminution de prix pour déficit de
contenance, si une année ne s'était pas écoulée depuis la
vente. Mais dans ce cas, Je délai de la surenchère ne devrait
évidemment courir, que du jour où le prix aurait été définitivement déterminé.
Nous arrêtons là les quelques notions générales que nous
nous proposions de donner, et nous passons à l'examen des
formalités de la purge.
0
DEUXIÈME
SECTION
Formalités de la Purge.
Pour plus de clarté et de prec1s10n, nous nous occuperons séparément des hypothèques inscrites et des hypothèques légales occultes.
I. -
Purge des Hypothèques inscrites.
Après avoir fait transcrire son titre et après avoir requis
tant contre le vendeur que contre les précédents propriétaires désignés dans l'acte, un état sur transcription ; le
�-
24.6 -
tiers détenteur qui veut purger adresse aux c.réanciers
portés en cet état, les notifit:ations prescrites par l'article
2185. Ces notifir.ations sont faites individuellement a chaque créancier même au cas d'inscriptions communes. à
moins qu'il ne s'agisse d'un être moral. d'une collectivité.
Si un créancier compris dans l'état, n'a pas été l'objet d'une
notification régulière, il conserve son droit de suite vis-àvis du tiers détenteur, mais la pnrge ne demeure pas ·
moins valable à l'égard desautres(Cass., 28 mai 1817).
1. A QUI
ET OU LE TIERS DÉTENTEUR DOIT-IL FAIIIE LES
? -· En principe. les notifications sont
nominativement désignés, peu imr.réanciers
ad re3sées anx
porte qu'ils soient décédés ou dt'isintéressés avec subrogation, si aucune mention n'a été faite ~n marge de l'inscription pour constater les changements survenus. Dans le
cas où le subrogé s'est révêlé, mais où il apparaît également que le créancier primitif a conservé un droit quelcooqoe, la notification doit alors saisir l'nn aussi Lien que
l'antre . Le tiers détenteur ne poorrait d'ailleurs, s'arroger
le droit de ne pas notifier à un créancier dont l'inscription
lui paraîtrait mille; c'est aux tribunaux seu ls ·qn'il appartient de décider s'il y a ou non nullité.
Les notifications doivent être ~ignifiées an domicile élu
dans l'inscription. A défaut d'élection, le tiers détenteur
est libre de notifier au c!om ici le du créancier. Il peut même
dans.ce dernier cas se dispenser de toute notifica ti oIJ. si l'on
se rapporte à la jurisprudence de la Cour de Cassation
sur ce point. Cette Cour décide en effet, que l'inscriptiou
qni ne contient pas d'électio11 de domicile, est radicalement
NOTIFICATIONS
�-
247 -
nulle. Il nous semble toutefois, qu'il est bien rigoureux
d'annuler ainsi pour ce seul motif; nous admettrions plus
volontiers, que tout en dispensant le tiers détenteur de
lui adresser la moindre notitication ou sommation, on
permît au créancier de se servir encore de son inscription,
pour exercer soit le droit de suite soit Je droit de préférence.
II.
QUE DOIT COMPRENDRE L'EXPLOIT DE NOTIFICATION?
- D'après les dispositions de l'article 2185, les notifications à fin de purge doivent comprendre :
1° Un extrait du titre contenant toutes les indications
exigées par cet article;
2" L'extrait de la transcription de ce titre au bureau
des hypothèques;
5° Un tableau sur· trois colonnes renfel'mant : la première
la date des hypothèques et celle des inscriptions; la deuxième les noms des créanciers inscrits; la troisième Je
montant des créances inscrites.
Aux termes de l'article 2·184.· Je tiers détenteur doit déclarer en même temµs, qu'il est prêt à ·acquitter sur le
champ les dettes et charges hypothécaires, jusqu'à concurrence seulement du prix, sans distinction des dettes
exigibles ou non exigibles. L'exploit de notificé\tion, outre
les formalités communes à tous les autres exploits, doit
contenir constitution d'avoué près le tribunal où la surenchère et l'ordre doivent être portés. Cette dernière prescription nons montre que le ministère de l'avoué est nécessaire pour opérer la procédure de la purge. C'est lui
�-
248 --
qui a qualité pour dresser et signer l'extrait de l'acte, le
tableau dont nous avons parlé, ainsi que la requête qui sert
de base à l'ordonnance déléguant l'huissier . Nous devons
en effet indiquer enüore, que IP.s notifications sont faites
par un huissier que le président du tribu.na! nomme dans
une ordonnance rendue sur la requête qui lui est présentée
(Cass., 20 août 184..5).
Après cet exposé sommaire des formalités relatives à la
purge des hypothèques inscrites. examinons quelques diffic4ltés que la pratique peut avoir à résondre.
Il faut d'abord, nous l'avons vu, que le tiers détenteur
no~i.fie l'extr~it du titre. Cet extrait doit désigner d'une
manière bien précise. la date et la qualité de l'acte d'aliénation, celui qui a aliéné, !'immeuble aliéné, le prix et les
charges qui en font partie. enfin à défaut de prix une
évaluation qui en tienne lieu. Toutes ces énonciations sont
nécessaires mais suffisent, pour faire connaître au créancier sur quel immeuble et sur quelles bases sa surenchère
doit être faite s'il juge à propos de surenchérir.
Or, parmi ces énonciations. certaines nous paraissent
essentielles, substantielles et impossibles à suppléer. Il n'est
pas douteux par exemple. que la purge serait nulle, si l'extrait ne portait ni prix ni estimation, car alors la surenchère deviençlrait absolument irréalisable. Mais la solution
devient plus difficile lorsque, en matière de vente , le prix
au lieu d'être omis dans l'extrait , se . trouve simplement
erroné et ne concorde pas avec le chiffre porté dans l'acte.
Des opinions diverses ont été émises à ce sujet par les
auteurs qui ont écrit sur la matière. Les uns se prononcent
pour la nullité de la procédure, les autres pour sa vali-
�-
249 -
di té. Enfin dans une troisième opinion; on distingue et l'on
dit qu'il n'y a nullité, que si le pi·ix offert est inférieur à
celui de J'acte. Ceux qui déclarent la procédure valable
sans distinction. sont d'avis que si, le prix offert est supérieur à celui du contrat, l'acquéreur devra néanmoins la
totalité de la somme portée clans la notification. Ils pensent
au contraire. qu'il sera tenu de payer le prix du contrat, si
celui de l'extrait lui est inférieur, ou n'a pas été atteint au
cas de surenchère. Cette solution repose comme on le voit,
sur une pure fantaisie; elle ne nous paraît ni juste ni juridique et par suite nous ne saurions l'admettre. Nous ne
saurions également et pour les mêmes motifs. adopter la
troisième opinion dont nous avons parlé, nous préférons
penser avec Je premier système, qu'en principe dans l'espèce qui nous occupe , la purge doit être nulle. Sans doute,
il se peut que pour échapper aux conséquences irrémédiables de,cette nullité, l'acquéreur consente à. payer le prix
qu'il a offert, quoique supérieur à celui de la vente. Il se
peut aussi qu'il offre de parfaire la somme portée dans la
notification, lorsqu'elle est inférieure au prix réel ; et dans
tous ces cas, si les créanciers ne résistent pas, les tribunaux pourront évidemment valider l'accord des parties.
Ils pourront même en dehors de cette hypothèse ne pas
annuler, lorsque l'erreur n'aura pas été de nature à
exercer une influence sérieuse sur le droit de surenchérir.
Mais ce que nous ne saurions admettre, c'est que a 71riori
l'on puisse établir des distinctions, poser des prin cipe ..
clans nne question où la solution pourra dépendre uniquement des circonstances.
Il peut arriver que Je pri11 ne soit pas définitivement
�-
250 -
fixé clans le contrat, qu 'il dépende notamment d'une expertise à effectuer . Dans èe cas, si le tiers détenteur ne peut
faire procéder à la fixation, avant que· les délais de la sommation de payer on de délaisser soient e:-:pirés. il devra
pnrger en se conformant aux stipulations de l'acte, et les
délais de la surenchère seront. alors suspend\]S jusqu'après
l'estimation. Il pourrait aussi , au lieu de purger en l'état,
demander un sursis pour faire préalablement déterminer le
prix à offrir. (Orléans, 8 ja11vier 184 7.)
Lorsqu'il s'agit non pins d'une vente mai s d'une donation. l'extrait doit porter une évaluation de l'immeoble
faite par le donataire. li en est de même an cas d'échange,
de testament ou de tou t autre titre ne portant pas de
prix fixé. Si une évaluation était faite dans le co ntrat , le
tiers détenteur ne serait pas obligé de s'y arrêter, il pourrait toujour~ offrir cell e qu'il aurait faite lui-même. (Paris,
28 juin 184.7. )
Aux termes de l'article 2185, nous le savons, l'extrait
du titre doit contenir, indépendamment clu prix , les charges
qui en font partie. Ainsi l'acquéreur devra y raire figurer
les rentes, les prestation s en nature qui lui sont imposées,
les frais mis à sa charge bien que n'étant pas l'accessoire
nér.es~a ire de son acquisiti on, toute servitude et tons
démembrements de propriété, en nn mot toute clause insérée au contrat et qui a _exercé une influence qu elconq ue
sur la fixation dn prix principal. i..a jurisprodence es t
constante à cet égard, nous en trouvons notammen t la
preuve daris deux arrêts ùe la Cour de Tonlonse du 24.
novembre 1855 et clo 27 février ·! 856. Mais il s'élève
une autre question, sur laquelle la jurisr rnclence cesse
�-
25 1 -
d'être d'accord. C'est celle de savoir si l'acqu éreur doit
lui-même faire l'évalnation des charges, ou s'il doit laisser
ce soin au créancier qui sera tenu alors de se livrer à
nne appréciation, pour déterminer la somme à laquelle il
dev ra porter la snrenchère. Or il nous semble bea ucoup
plus con for me aux principes, de mett re l'évaluation à la
charge de l'acqu éreur. La loi sans doute ne le dit pas ex pressément , mais ,en rapprochant l'article 218 5 des articl es 2184 du CoJe civil el 858 du Code de procédu re,
()Oaperçoit sans peine que tel est. bien son esprit. Do
reste, le sys tème contraire conduit nécessairement et
touj ours à l'emploi de la surenchère. Le créancier qui
igno re ce qu'on lui offre au juste, qu e l'on renvoie à des
évaluations longues et dispendi euses, préfèrera requ erir la
mise aux enchères, comme moyen plus sûr et plu s prompt
de connaître sur quelle somme son droit dev ra se réaliser.
On aboutira donc. en fait , a permettre fac ilement la dépossession dn tiers que l'on vo ud rait précisément protéger, et
l'on occasionnera des frais considérables qn'nne bonne
justi ce doit savoir éviter.
Si l'acquéreur a fa it quelque om ission, et si les tribunaux reconnaissent qu e les charges omises doive nt être
consid érées con:ime fa isant partie du prix ; cela pourra
entraîner la nullita de la p u1~ge ( Cass . . 25 novembre
1811;Borcl eaux, 4 mai 1855).
A côté de ces clauses onéreuses pour l'acquéreur, il peut
y en avoir d'autres qui lui sont au contraire avantageuses,
en ce sens qn'elles diminu en t ~l son profit, soit le pr ix sti pu lé au co ntrat, soit les acces, oires de ce prix. Ces clauses
seront-elles donc opposables au~ créa ncier ? Oui , si ell'es
�-
252
ont été indiquées dans l'extrait; non, si elles ont été omises. Ainsi. l'acquéreur sera tenu de déclarer qu'il a été
autorisé à déduire de son prix les frais et loyaux coûts
de son acte d'acquisition, si par convention expresse, ils
ont été laissés à la charge du vendeur . Jl devra déclarer
aussi, que l'on a stipulé que les intérêts du prix seraient
payés au-dessous du taux ordinaire , ou ne courraient qu'à
partir d'une époque plus ou moins reculée; en désignant
en outre et le tanx et le point de départ qui on~ été fixés.
De même, s'il a été convenu que l'acquéreur ne payerait
aucun intérêt; il fant que celle stipulation figure dans
l'extrait ou dans l'exploit de notification, et qu'il apparaisse qu'elle est entrée en considération dans la détermination du prix. li faut , en un mot, que les créanciers
s01ent prévenus de toute convention anormale diminuant
leur gage en quoi que ce soit, afin qu'on puisse leur objecter qu'ils l'ont ratifiée par leur silence, s'ils n'ont point
surenchéri .
En ce qui concerne les frais de purge des hypothèques
inscrites, il n'est pas nécessaire d'en parler ; ils doivent
toujours être colloqués de droit par privilège sur le prix.
Sans doute, un arrêt Je la Cour de Pau, du 27 janvier t 855,
avait décidé que l'article 77 4 du Code de procédure ne
s'appliquait qu'aux notifications faites pour parvenir à
l'ordre, et que celles à fin de purge devaient rester à. la
charge de l'acquéreur. Mais cette décision a été infirmée
par la Cour de cassation , dans un arrêt du 22 avril '1856.
Aux termes de cet arrêt, l'article 77 4 du Code de procédure s'applique anx frais avancés pour parvenir à. l'extinctron de l'hypothèque par la purge; on ne <loit pas se préoc-
�-
255
cuper du point de savoir s'il y a eu ou non un ordre, car
ce fait est indifférent à l'acquéreur; celui-ci a, dans tous
les cas, le droit de se libérer anx frais de son vendeur,
d'une menace d'éviction de la part des.créanciers hypothécaires.
La seconde disposition de l'article 2185 exige la notification de l'acte de vente. Ici, nous devons faire · une première remarque: bien que l'article ne parle que de la vente,
il est incontesta,ble qu'il fan t généraliser, qu'il faut étendre
cette formalité à tout acte par lequel le gage est sorti des
mains du débiteur et à la suite dnquel on veut purger. La
loi du 11 brumaire était beaucoup plus explicite, elle
.parlait du contrat ou titre d'acquisition . - Nous devons
observer, en second lieu, que le mot extrait, employé
par l'article, n'est pas exact. Si nous nous reporto~s en effet
toujours à la loi de brumaire, nous voyons qu'elle exigeait
que l'on notifiât : i 0 le titre d'acquisition ; 2° un certificat
de la transcription ; or, il est probable que c'est ce certificat que Je Code a désigné, .sous le nom d'extrait. Enfin ,
nous avons eu déjà. l'occasion de nous expliquer sur l'utilité
de la transcription et de sa notification aux créanciers;
utilité qui n'existait pas sous l'empire du Code civil, mais·
qui existe depuis la loi du 25 mars 1855 .
Aux termes de la troisième disposition de farticle·2185.
les notifications doivent comprendre un tableau sur trnis
colonnes. Ce tableau, tel que la loi l'exige, édifie complè·
tement le créancier ; il est comme Je miroir dans lequel Je
créancier peut, d'un seul regard, voir l'ensemble de la sitnation hypothécaire de son débiteur et la place qu'il y occupe lui-même. Par les dates des hypothèques et des inscr.ip·
�-
254 --
tions, il lui sera facile de connaître le rang qui revient à sa
créance. de vérifier si les inscriptions qui priment la sienne
ont été régulièrement prises et en tretennes. Au moyen du
nom des créanciers, il pourra recherché.r si ceux qui sont
avant lui sont sincères. s'ils n'ont pas été désintéressés; il
pourra leur adre,;ser, en un mot, toutes les interpellations
qu'il voudra. Enfin , connaissant le montant des créances inscrites, il calculera si celles qui sont avant la sienne, comparées avec le prix oiîert. lui permettent de venir en rang utile.
Puis, en parfail.e connaissance de cause, il décidera s'il doit
ou non surenc hérir . - L'irrégularité du tableau devra, selon
les cas, entraîner ou non la nullité de la purge. Ainsi, cette
nullité devra être prononcée, si le créancier qL1i la demande
a été induit en erreur, relativement à l'exercice de la surenchère, s'i l a éprouvé un certain préjudice. Elle devra
l'être encore si ce créancier a été lui-même omis dans le
tabl eau. Mais, au contraire, s'il :;'agit par exemple d'une
purge comprenant différents immeubles grevés d'inscriptions particulières, et que le tableau ne mentionne pas
d'une manière spéciale sur quels biens porte chaque inscription, il n'y aura pas là une cause suffisante de nullité.
C'est. du moins ce que la Cour de cassation a décidé dans
un arrêt du 14 mars 18 55.
Les notifications embrassent en dernier lieu. la requête
ayant pour but de faire commettre l'huissier, et l'ordonnance qui le commet. Cette formalité, que la loi n'exige
pas, est consacrée par la pratique . Ce qui est nécessaire à
peine de nullité, c'est qu'un huissier ait été eowmis de la
manière indiquée par l'article 852 du Code de procédure.
La loi a voulu assurer ainsi dans la limite du possible, que
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255 --
chaque créancier reçoive la notification qui lui est destinée.
Comme nous l'avons vu, le tiers détenteur ùoit déclarer dans l'exploit de notification, qu'il est prêL à acquilter
sur le champ les dettes et charges hypothécaires, jusqu'à
concurrence seulement de son prix, mais sans .distinc.tion
des dettes exigibles ou non exigibles. Ces termes, sans
cloute, ne sont pas sacramentels, ils peuvent être remplacés
par des équipollents; il faut, toutefois. prendre garde de
s'écarter du sens de la loi et de ne pas dire ce qu'elle a
prescrit. - Sous l'empire de la loi de brumaire, le Liers détente'.!r, en offrant son prix, ne renonçait pas soit au délai
qui loi avait été accordé par son propre contrat, soit à celui
que son vendeur avait stipulé de ses créànciers. Il semble
que cette disposi tion était plus conforme à la justice que
celle édictée par le Code civil. On ne conçoit pas, en effet,
que les créanciers puissent voir leur droit amélioré par une
convention à laquelle ils n'ont pas été parties. Si la théorie
consacrée par notre législation actuelle, est peut-être plus
utile, elle est certainement moins équitable. Aussi, la loi
belge ùu 16 décembre 1851, est-elle revenue au principe
de la loi de brumaire!
Quoi qu'il en soit .. le tiers détenteur en purgeant, s'engage
à payer de suite son prix, nonobstant tout délai qui lui
aurait été accordé, et alors même qu'il s'agirait de l'appliquer à des créances non encore échues ou conditionnelles.
Toute réserve on déclaration contraire sur ce point, entraînerait la nullité de la purge. - D'autre part ,le prix se trouve
en entier dévolu aux créanciers inscrits et doit leur revenir
intégralement. Toute clause, qui aurait pour objet d'en
�-
256 -
compenser une partie avec ce qui peut être dû au tiers détenteur, frapperait également de nullité les notifications.
Le tiers n'a que le droit de produire à l'ordre et d'y faire
colloquer sa créance, si elle vient en rang utile.
III. - .CAS OU L'ACTE D'ALIÉNATION A LA SUITE DUQUEL
LA PUBGE INTERVIENT, COMPREND SOIT DES MEUBLES ET DES
IMMEUBLES, SOIT PLUSIEURS IMMEUBLES. - Le créancier ne
peut, en aucun cas, être contraint d'étendre sa surenr,hère
an delà de son gage ; il est donc absolument nécessaire de
déterminer le prix spécial de l'immeuble grevé. s'il a été
vendu avec des meubles ou d'autres immeubles pour un
prix unique ou bien ptlur des prix divers, dont aucun ne
s'applique à ce gage tout seul. Il faut, à peine de nullité ,
que clans l'exploit de no~ification, l'acquéreu1: détermine,
par ventilation du prix total porté dans l'a~te, la valeur de
chaque immeuble frappé d'inscriptions particulières et
séparées. Il offrira ainsi à chaque créancier le prix qu'il
atiribue au bien qui lui est spécialement hypothéqué. La ventilation est essentielle à la validité même des notifications; c'est à hort qu'il a été décidé par quelques arrêts,.
entre autres par un arrêt de la Cour de Bourges du 1•r
avril 18-57, qu'on pourrait la remplacer si elle avait élé
omise, par une ventilation u-ltérieure. Il faut, en effet,
que le prix soit fixé d'une manière défü1itive pour chaque
créancier, au moment des notifications ; ce dernier principe se trouve consacré dans une foule d'arrêts, et notamment dans un arrêt ae la Cour de Paris du 17 août
1859. li est bien entendu, au reste, que les créanciers et
le vendeur lui-même auront le droit de ne pas accepter la
�-
2157 -
distribution du prix faite par l'acquéreur; ils pourront provoquer une expertise. s'ils croient leurs intérêts lésés.
Quand il s'agit non plus d'une vente, mais d'un acte
d'aliénation ne portant pas de prix ; le tiers détenteur doit
diviser son évaluation; il doit en établir une particulière
pour chaque immeuble à lui transmis et frappé d'incriptions
séparées. Pnis, comme dans le cas précédent, les créanciers auront le droit de critiquer celte évaluation.
Enfin, si l'acte d'aliénation comprend des immeubles
situés dans des arrondissements différents, il faudra, outre
la ventilation, urie procédure particulière pour chaque
arrondissement. C'est, en effet, le tribunal de la situation
de l'immeuble qui est seul compétent, pour connaître de la
validité de cette procédure et de ses conséquences. Il en est
de ·1a purge comme de l'expropriation et de l'ordre; or,
aux termes de l'article 4 de la loi du 14 novembre 1808,
modifiant l'article 2210 du Code civil , ces deux opérations
doivent se passer devant les tribunaux respectifs de la situation des biens.
II. -
Purge des Hypothèques légales occultes.
Pour s'affranchir complètement du droit de suite, le
tiers détenteur doit, indépendamment de la purge des hypothèques inscriLes don1 nous venons de nous occuper,
procéder 1:t celle des hypothèques légales dispensées d'inscription.
A cet effet. le tiers détenteur dépose au greffe du tribunal civil de la situation des biens, une copie collationnée
du contrat translatif de propriété. Extrait de ce contrat,
•
�.. 258 1
dressé conformément aux dispositions de l'article 2'194. du
Code civil, demeure ensuite affiché pendant deux mois
dans l'auditoire de ce tribunal. Le greffier donne acte du
dépôt de la copie dûment collationnée et en délivre expéùition. Celle-ci est signifiée par exploit d'huissier à la
femme de l'aliénateur. ou au subrogé tuteur du mineur,
dont l'aliénatenr a la tutelle. Elle l'est aussi au procureur
de la République près le tribunal. En même temps et dans
cet exploit, il est déclaré qne, faute d'inscrire les hypothèques légales dans le délai de deux mois, les immeubles
aliénés passeront francs et libres de ce chef sur la tête du
tiers détenteur.
Mais il arrive souvent que celui qui achète un immeuble
d'un mari ou d'un tuteur, ne connaît pas la femme ou le
subrogé tuteur. Bien plus, l'immeuble que l'on achèle d'un
homme qui n·est ni mari, ni tu~eur, peut néanmoins êlre
grevé d'hypothèques occultes; 'car celui de qui l'aliénateur
le tient, l'a peut-être reçu d'un mari ou d'un tuteur. Dans
tous ces cas, comment faire la notification dont nous venons
de parler? Un avis du Conseil d'Etat du 1.. juin 1807, a
prévu celle difficulté, il perle que la notification de J'acte
de dépôt sera réputée faite à la femme ou au subrogé tuteur, par l'insertion dans les journaux de la notification
qui a été faite au procureur de la République. Dans celleci, le tiers délenteu r aura soin de déclarer que la femme ou
Je subrogé tuteur étant inconnu, il fait publier dans les
journaux la notification dont s'agit.
Si, après ces formalités, l'inscription est requise dans les
deux mois, Je droit de suite est conservé au profit des
créanciers à hypothèque légale, sur les immeubles aliénés;
�-
259 les inscriptions ainsi requises, remontent, quant à
leur
effet, aux époques fixées par l'article 2155 du Code
civil.
A défaut, le droit_de suite est perdn pour eux, et ils
n'ont
pins à faire valoir que le droit de préférence réglé par
les
articles 717 et 772 du Code de procédure.
En ce qui concerne les frais de la purge des hypothèlJUes légales. ils sont comme ceux de la purge des
hypothèqnes inscrites, à la charge du vendeur. Toutefois,
ce
principe ne doit pas être entendu d'une manière trop
rigoureuse. S'il s'agit d'hypothèques légales grevant
l'immeuble du chef du vendeur lui-même; il n'y a pas
de
motif évidemment. pour le soustraire à l'obligation de
payer
les frais spéciaux auxqnels peut donner lieu la purge
de
ces hypothèques, il est en faute de ne pas en avoir
requis
l'inscription. Mais quand il s'agit de frais de purge expos
és
par l'acquéreur, dans le but de provoquer I:inscriplio
n
d'hypothèques légales, qui pourraient grever l'imm
euble dn chef des précédents propriétaires. la solution
n'est
pins la même. S'il n'est survenu au0une inscription
de ce
genre. les frais resteront à la charge de l'acquéreu
r; il
serait infuste de faire supporter au vendeur ou
à ses
créanciers, les frais d'une procédure qui peut être
considérée comme ayant été faite sans aucune nécessité
(Grenoble, 7 janvier 1857).
�-
260 -
TROISIÈME SEC'l'ION
De la Surenchère du dixième
Nous avons vu par tout ce qui précède que, moyennant une somme représenta Live de la valeur de l'immeuble, Io tiers détenteur peut paralyser le droit de suife dtJs
créanciers hypothécaires. Mais il faut au moins que cette
somme soit la .représentation !a plus exacte possible de la
valeur de l'iml)'leuble. Auss.i, la loi a-t-elle mis :1 la disposition des créanciers, un moyen d'obtenir ce but : la
surenchère dit dixième, que nous allons étudier.
En principe, aux termes de l'article 2'185 du Code civil ,
lorsque le nouveau propriétaire a notifié son contrat aux
ci:éanciers inscrits , chacun d'eux peut requérir la mise
anx enchères de l'immeuble alién'é. CBlle faculté est la
. consécration indispensable du droit hypothécaire. Sans
el(e , l'bypothèqne ne serai L qu'une garantie ill usai re, car
le débiteur pourrait aliéner le gage à vil prix, et le créancier serait impuissant à lui faire restituer sa véritable 1•alenr. Sans dout_e, le créaneier puiserait dans l'article '116 7
un moyen de faire annuler les actes faits en fraude de ses
droits; mais le résultat cle toute action judiciaire est incertain, pnis il n'est pas toujours facile de déjouer la
fraude; elle peut d'ailleurs n'avoir pas existé, alors même
que le gage aura été aliéné' au-dessous de son prix. Au
contraire, avec le droit que nons examinons, le créancier
n'aura qu'à se prononcer pour faire revendre l'immeuble
�-
261 -
aux enchères , pour lui faire atteindrn le prix qu'il jugera
convenable, sauf à. le garder lui-même . Mais l'exercice de
cette faculté se trouve soumis à des conditions si multiples
et si rigoureuses; la peine de nullité est si souvent prononcée
pour leur inobservation, qu'il semble que la loi n'ait concédé la surenchère qu'à regret , qu'elle ait voqlu en rendre
la réalisation sinon impossible, du moins très difficile. On
est surtout frappè de la sévérité du législateur à l'égard de
la surenchère du dixième , lorsqu'on songe à la facilité qu'il
a montrée pour celle du sixième, qui est permise à tout
venant, sans condition aucune.
Néanmoins , il ne faut pas se presser d'adresser an législateur une critique trop sévère; les dispositions qu'il a établies sur ce point se justifient pleinement. L'adjudicataire
qui subit la surenchère du sixième, n'avait encore fait aucun
sacrifice; il n'avait aucun droit définitif, puisqu'il savait
que son adjudication etait soumise à cette éventualité. S'il
est dépouillé, il n'aura rien à perdre, car il n'avait rien
déboursé. Au contraire, le tiers détenteur frappé par la
surenchère du dixième, a déjà fait face aux frais de son
contrat; il a dû, en outre, faire!'avance de ceux relatifs à
la purge; enfin, s'il s'agit d'une vente, il s'est mis en mesure de payer le prix de son ar,quisition. La· loi se trouvait
donc ici en présence de deux intérêts qui avaient droit
chacun à tonte sa sollicitude. Elle ne pouvait sacrifier l'un
an profit de l'autre; il fallait, au contraire, les concilier et
c'est ce qu'elle a fait, en entourant la surenchère du dixième
des formalités dont nous allons nous occuper.
Observons de suite que, pour avoir le droit de surenchérir, il faut être créancier valablement inscrit sur l'im-
�-
262 -
meuble que l'on veuL frapper de surenchère; il faut, en
d?auLres termes, avoir une inscription régulière reposant
sur un titre valable. Celte inscr ip_tion el ce tilre penvenL
être con Lestés ~oit par le tien; déLentenr , soit par le débiteur lui-même , sans ~1u'il soit possible d'opposer au premier , comme motif de déchéance. les notifications à fin de
purge faites en son nom (Caen, 22 février 1844) . D'antre
µart, le droit de surenchère, n'étant pas exclusivement attaché à la personne, pourra être exercé par tous ceux qui
seront subrogés aux créanciers inscrits, et même par lenrs
créanciers chirographafres en vertu de l'article 116 6. Mais
le tiers détenteur pourra repousser toutes les persnnnes
qni. pour un moLif quelconque , seraient tennes à son
égard de la garantie de l'immeuble qu'il a acquis; en verln
de la maxime : Quern de evictione tenet actio, eurndem
agentem 1·epellit exceptio.
Nous allons successivement examiner les conclitions, le
délai et les effets de b surenchère.
I. -
Conditions de lei Svrenchère.
L'exercice de ce droit ue constitue pas un simple
acte conservatoire. S'il tend à la conservation de la .:;réance,
il a aussi des conséquences fort compromettantes pour la
fortune de celui qui l'exerce . Ce n'est pas non plus un ac.te
de demande judiciaire, le surenchérisseur n'introduit pas
une instance , il ne soumet pas un liti ge à la décision des
tribunaux . L'acqu éreur a faiL une offre que la loi permet
au créancier de refuser SCHJ S certaines conditions; or,
quand le créancier accomplit ces conditions, on ne peut pas
A. -
�-
265 -
dire évidemment qu'il intente une action en justice. Dès
lors, nous ne devons pas chercher les limites de sa capacité. dans les dispositions du Code sur le pouvoir d'intenter
des actions. En réalité, l'effet de la surenchère est d'obliger
le surenchérisseur; c'est une promesse d'achat, ou pour ·
mieux dire, un achat conditionnel. Le surenchérisseur se
porte adjudicataire sous la condition qu'une enchère plus
élevée ne se produira pas; c'est donc plntôt dans les règles
sur la capacité de s'obliger ou d'acheter ,que nous trouverons
la solution des difficultés relatives à celle de surenchérir.
Faisant application de ce principe. nous dirons que la
femme mariée, même séparée de biens, ne pourra exercer
la surenchère sans l'autorisation de son mari. Sans doute,
un arrêt d'Orléans, du 2!'> mars '1851. décide que la femme séparée peut, sans aut.orisation, surenchérir à. l'égard de
l'immeuble aliéné par son conjoint. Mais il faut remarquer
que, dans l'espèce, la Cour avait reconnu en fait que le jugement de séparation contenait autorisation au profit de la
femme. de poursuivre ses droits et actions contre son mari.
Sous le régime de communauté , il se peut qu'on ait décidé
dans les conventions matrimoniales. qu'une créance hypothécaire de la femme ne tomberait pas dans l'actif commun;
dans ce cas comme dans le régime sans communauté, (où
tous les biens de la femme lui restent propres), le mari n'en
conserve pas moins l'administration personnelle. Pourra-t-il
donc surenchérir de sa propre autorité? Non, car il obligerait sa femme, et. dans ces différentes hypothèses, il ne
peut le faire sans son consentement. - Quelques auteurs
pensent que, sous le régime dotal. pour les créances constituées en dot, le droit de surenchèrn appartient au mari seul.
�- 264· Mais je ne sache pas que, sous ce dernier régime, le mari ait
davantage le pouvoir d'obliger sa femme et de lui imposer
le rôle d'acheteur. Pour soutenir l'opinion contraire, ou invoque le droit qui appartient au mari sous le régime dont
nous parlons, d'intenter les actions réelles immobilières,
relativement aux biens dotaux. Mais , nous l'avons dit plus
haut. le fait de surenchérir ne peut pas être assimilé à l'introduction d'une demande en justice. Il ne s'agit pas de
demander aux tribunaux la solution d'un point litigieux. Il
s'agît de faire une acquisition à titre onéreux; par conséquent, il nous paraît impossible de confondre deux actes
dont la nature et les résultats sont si différents.
A l'égard du mineur non émancipé, il ne peut évidemment surenchérir que par le mimstère de son tuteur. Mais
nous pensons que le tuteur pourra requérir la surenchère,
sans l'autorisation du conseil de ramille. - Quant aux
autres incapables, ils ne pourront le faire sans les formalités
qui les concernent.
Quelques auteurs sont d'avis que la surenchère ne serait
pas nulle par ce seul fait, qu'elle aurait été pratiquée en
dehors de l'autorisation voulue Jls ajoutent qu'elle pr)Urrait être déclarée valable. si la conrlition était ultérieurement remplie, même après l'expiration des délais accordés
pour surenchérir. Nous croyons cependant, que l'opinion
contraire, consacrée par la Cour de cassation, dans un
arrêt do '14 juin 1824, est à la fois plus joridiLJOe et pins
rationnelle : 11lus juridique, car de la rédaction des articles 2185, 2186, il résulte que la loi a entendu faire
du délai, pendant lequel le créancier peut surenchérir, un
délai de rigueur; plus raLiomwlle, car il ne faut pas qu'un
�-
265 - -
mari puisse, par mauvaise volonté ou par tout autre motif,
retarder de s'expliquer sur l'autorisation. li ne faut pas
qu'il pnisse laisser ainsi la propriété indécise et nuire aux
intérêts soit de l'acquéreur, soit des autres créanciers dont
il retarderait le payement au gré de son caprice .
De tout ce que nous venons de dire, il résulte donc que,
pour pou voir surenchérir , i1 faut être en premier lieu
capable de s'obliger.
B . ·- Une seconde condition est exigée par l'article 2185.
La réquisition de mise aux enchères doit contenir, de la
part do créancier, soumission de pol'ter ou de faire porter
le prix à. un dixième en sus de celui qui a été offert. JI
nous semble que la jurisprndençe a bien fait d'admettre
qu'il fallait. étendre cette disposition ; elle a eu raison de
décider que. tont comme le tiers détenteur, doit en purgeant. indiquer avec le prix principal les charge~ qui en
font partie; de même, le surenchérisseur est ter111 de déclarer qu'il surenchérit également sur les charges et pour le
dixième en sns. De cette manière, il y a corrélation parfaite entre les offres du premier et les déclarations du
second , (Paris·, I 9 mars 1856) . Mais le sorenchérisseor est-il tenu d'évaluer ces charges et de donner
à la snrenchère un taux déterminé? Pour nous, la qu estion ne se pose même pas. Nous avons vu, en effet,
qn'il est beaucoup plus logique d'imposer au tiers acquéreur l'obligation d'évaluer lui-même les charges dan s sa
notification ; dès lors , le créanrier n'aura plus qu'à. en fixer
le dixième. Plusieurs arrêts vont d'ailleurs jusqu'à. décider
que la loi sera su{füamment observée, lorsque la réquisi-
�-
266 -
tion contiendra d'une manière générale, l'offre formelle de
porter ou de faire porter le prix à un dixième en sus, outre
les c.;harges et leur dixième sans aucune réserve (Paris, 7
février 184.0; Riom, 22août1842; Cass .. 21 novembre
1845).
C. - L'article 2185 impose encore au créancier qni
veut surenchérir l'obligation de donner caution. Une seule
exception est faite au profit do Trésor public par la loi do
21 février 1827. Cette loi a été rend ne à la sui le d'un
arrêt de la Cour de cassation du 9 août 1826, qui avail
astreint Je Trésor lui-même à la formalité dont il s'agit,
conformément an droit commun.
II ne suffit pas, comme semble le dire l'article 2 i 85,
que la caution ait été offerte; il faut qu'elle soit réellement
fournie. En effet, l'article 852 du Code de. procédure dispose que, dans l'exploit de réquisition, il sera donné copie
de I'aete de soumission de la caution et du dépôt au greffe
des titres qui constatent sa solvabilité. C'est là, du reste, ce
qni a toujours été admis er. jurisprudence, nous en voyons
la preuve dans un arrêt de la Cour de cassation dn 15 novembre 1821. La caution se présente donc préalablement
au greITe du tribunal où la surenchère sera portée; elle y
fait sa soumission, y dépose ses titres; le greffier en dresse
acte et délivre expédition, dont copie sera ensuite donnée
d'après l'article 852 précité.
La caution doit s'étendre non seulement au prix et aux
charges, mais encore au dixième en sus ; elle doit, en Lm
mot, couvrir l'ensemble des engagements pris par le surenchérisseur. Toutefois, là s'arrêtent ses obligations, et
�-
267 -
l'on ne sanrait, sans dépas:,er la portée de son contrat,
aussi bien que l'intention de la loi, exiger qu'ellfl garantisse
par exemple le montant des impenses qui pourront être
dDes à l'acquéreur par le créancier (Cass., 51mai1844).
L'obligation de la caution, telle que nous venons de l'io cliquer, est déjà fort lourde, et ce qui confirme une fois
c!e plus notre avis, c'est qne dans les récentes discussions
snr le régime hypothécaire , on avait proposé de la restreindre soit au quart dll prix, soit même au seul dixième
fixé pour la surenchère. Il nous a été permis également de
constater que la loi belge <ln 16· décembre '1851, s'est,
jusqu'à un certain point, conformée à cette manière de
voir.
La caution doit être domiciliée dans le ressort de la Cour
d'appel où elle est donnée; il faut qu'elle ait la c~pacité de
con tracter, et qu'elle possède des immeubles suffisants
pour répondre de ses obligations. Il n'est pas nécessaire
que ces immeubles soient situés dans le ressort a·e la Cour,
mais ils ne doivent être ni litigieux, ni éloignés an point
que la discnssion en devienne difficile. La caution doit
avoir en outre la libre disposition des immeubles qu'elle
offre; ainsi, la femme mariée sous le régime dotal, ne
pourrait cautionner avec ses immeubles dotaux. D'autre
part, il e~t indispensable que les immeubles soient ~1fTran
chis de toute hypothèque , ou du moins qD'ils soient grevés
seulement pour des sommes laissant place suffisante à
l'obligation dn cautionnement. L'ex istence d'une hyw·thèque légale indéterminée, rendrait insuffisants les biens
qui en seraient affectés. La Cour de Bourges, il es t vrai,
dans un arrêt du 7 mai 1845, a décidé que la caution
�-
268
· pourrait indiquer des immeubles ainsi grevés d'hypothèques légales, si ces hypothèques n'étaient pas int;crites.
Mais je ne vois pas en quoi les deux situations sont différentes, puisque si rhypothèque est inscriLe dans les délais,
elle a les ·mêmes effets que si elle l'avait toujours été.
Enfin, la solvabilité de la caution ne sera appréciée que sur
les immeubles olTerls; il importera donc peu qu'elle ait
d'autres biens plus que suffisants pour répondre de son engagement, si elle ne les y a pas soumis.
On se demande, s'il est absolument nécessaire que la
caution ait fait sa soumission et déposé ses titres avant. la
réquisition de surenchère , de telle façon que l'acte qui
constate l'accomplissement de cette formalité , puisse être
notifié avec la réquisition. Certains auteurs, tout en reconnaissant 9u'il vaut mieux. en général procéder suivant le
vœu de la loi, pensent néanmoins que la caution pourrait
encore val~blement se produire , qu& l'acte de soumission et
de dépôt pourrait encore être valablement notifié, tant que
les délais de la surenchère ne seraient pas expirés. Cette
opinion invoque à son appui l'esprit de la loi; mais si nous
rapprochons l'art!cle 858 du Code de procédure de l'article 852 du même Code, nous voyons que tel n'a pas pu
être l'esprit du législateur sur qe . point. Aux termes de
l'article 858, les formalités prescrites par l'article 852
doivent être observées à peine de nullité. Or , ce dernier
article porte form ellemeut : qii'en même tem1Js que l'exploit
de réquisition, il sera donné copie de J'acte de soumission
de la caution et du i-lépôt au greffe des titres qui constatent
sa suil·abilité. Donc, pour répondre a celle presériptiorl,
il faut qu e les formalités dont s'agit aient été remplies avant
�-
269 -
la réquisition de surenchère. Nous ne saurions admettre
davantage qu'après l'expiration des délais et jusqu'au jugement de \ alidité, le surenchér.isseur puisse être autorisé à
remplacer la caution offerte, ou à offrir une caution supplé·
mentaire. La loi veut que, d<rns un certain délai , le créan·
cier remplisse toutes les conditions exigées pour surencbèrir, il doit dès lors qonner une caution t>oone et solvable
avant l'expiration du délai prescrit(Cass., 29août1855).
Nous concéderions seulement, que si la soumission et le
dépôt avaient été notifiés en temps utile, il serait possible
jusqu'au jugement de validité, de produire "toutes justifications accessoires. notamment la radiation des inscriptions
grevant les immeubles offerts. En eITet, ce qui est nécessaire, c'est uniquement que les formalités substantielles
aient été valablement remplies dans le délai voulu .
Le créanr.i.er surenchérisseur peut, au lieu de caution,
fournir un nantissement en argent ou en rentes sur l'Etat
(Cass., 4 janvier 186 5). Dans ce cas, ce sera l'acte consta,tant la réalisation de ce nantissement qui devra être notifié, el les titres de rente ou l'argent seront déposés non
plus au grefie, mais à. la caisse des dépôts et consignations
qui a seule qualité pour les recevoir. La jurisprudence
n'admet pas que le créancier puisse, à la place de ce nantissement, remettre des titres de créances privilégiées ou
hypothécaires, ni se cautionner lui-même en aITeclant ses
propres Immeubles. C'est là. ce qui se trouve consacré par
plusieurs arrêts e~ notamment par deux arrèt,s de la Cour
de cassation çlu 16juillet 1845etdu 29 août f855.De
son côté, la caution ne serait pas· admise à remplacer les
immeubles par des créances; dan!l celte matière , rien ne
1
�-
270 -
saurait se faire par analogie, et le3 termes de la loi rie
permettent pas cette extension. Enfin, n'oublions pas que
le rejet de la caution entraîne la nullité de la surenchère.
D. -- Lorsque la caution a fait sa soumission et déposé
ses titres , ou bien lorsque le nantissement a été fourni; le
créancier doit, dans le délai voulu, faire signifier sa réquisition de surenchère. Il doit alors observèr, outre les
règles communes à. tous les exploits, les formalités prescrites par les articles 2'18a du Code civil et 852 du Code
de prncédure; formalités multiples, minutieuses et prescrites à peine de nullité. La jurisprudence les considère si
bien comme substantielles, qu'elle permet d'en invoquer
le défaut ou la nullité , même à. cenx qu'elles ne concernent
pas spécialement. C'est ainsi qu'un arrêt de la Cour de
cassai.ion du 13 mars 1865, a décidé que l'acquéreur
pourrait invoquer le défaot de signification an vendeur,
bien que ce dernier ne ::;'en prévalût point. Il est évident,
du reste, que si le créancier était eucorè dans le délai; il
pourrait réitérer sa surenchère ; tout comme le titirs détenteur pourrait , dans la même situation. renouveler sa
purge (Bordeaux , 5mai1867).
L'exploit de réquisition doit donc être signifié à. l'acquéreur et à. l'aliénateur, par un huissier commis de la même
manière que celle que nous avons indiquée pour la purge.
En ce qui concerne l'acquéreur; la signification ést adressée au domicile de l'avoué qu'il a constitué en notifiant son
contrat. Cet officier ministériel est, en effet, détenLeur des
titres, il se trouve déjà au courant de la situation, et; dans
un arrêt du 50 décembre 184,4, la Cour de Caen a décidé
�-
271 -
que la notification, qui serait faite au domicile réel. serait
radicalement nulle. Si l'immeuble appartient à plusieurs.
chaque copropriétaire a droit à une· signification individuelle et par copie séparée; c'est là ce qui ressort notamment de deux arrêts de la Cour de cassation du 4 août
181 5 et du 15 mai 1844. A l'égard de l'aliénateiir, la
signification est adressée a son propre domicile, selon le
droit commun. C'est ainsi que doit être évidemment
entendu l'article 852 du Code de procédure; il dit sans
doute d'une manière générale, que la signification est faite
chez l'avoué, mais nous devons observer que l'aliénateur
n'a pas d'avoué constitué.
Avec l'exploit, il est donné copie de J'acte de soumission
et du dépôt des pièces ou des titres qui constatent la réalisation du nantissement. L'usage veut aussi que l'on donne
copie, comme pour la purge, de la requête et de l'ordonnance relatives à la désignation de l'huissier. Enfin, l'exploit de réquisition contient en même temps assignation
aux parties à trois jours francs, devant le tribunal compétent, pour faire recevoir la caution, valider la surenchère
et ordonner la vente de l'immeuble surenchéri (Cass.,
16 novembre 18 55).
E. - Une dernière condition est ex1gee par l'article 2185, L'original et les copies de l'exploit doivent être
signés par le requérant ou par son fondé de procuration expresse; c~lui-ci est tenu, dans ce cas, de donner copie de
sa pro eu ration. La loi a pensé avec raison. que la n~cessi té
de la signature du créancier le force a réfléchir sur la
gravi lé de l'acte qu'il va consentir.
�-272 IL - Délai de la Surenchère.
Aux termes de l'article 2185, la réquisition de surenohère doit être- signifiée au plus létrd, dans les quarante
jours qui suivent la notification du contrat. De cette prescription, .il résulte que l'on doit compter dans le délai dont
s'agit. non pas le dîes a quo, mais bien le dies ad quem.
En dehors des quarante jours que nous venons d'indiquer, l'article 2185 en accorde deux autres, par cinq myriamètres de distance entre le domi.-:ile élu et Ir, domicile
réel de chaque créancier. Mais l'article 1035 du Code de
procédure, ainsi modifié par la loi du 5 mai 1862, a
réduit ce délai supplémentaire à un jour par cinq myriamètres. Cette nouvelle loi précise en outre, que le délai ne
sera augmenté d'un jour entier que par fractions de quatre
myriamètres et au-dessus. puis qu'il sera prorogé au lendemain, si le dernier jour se trouve être férié.
La surenchère ne saurait évidemment avoir lieu avant
la notification du contrat; l'article 2185 s'y oppose formellement. Ou reste, cet acte étant la conséquence du
refus par le tiers détenteur de purger toute la dette inscrite, il faut , pour qu'il puisse int1:; rvenir , que 'Je refus
se soit préalablement manifesté. D'autre part, les notifications fixent seules d'une manière définitive le prix. offert,
dès lors le créancier doit nécessairement les attendre, pour
savoir si ce prix: sera insuffisant, et pour avoir a)nsi, s'il y
a lieu , Je point de départ de sa surenchère. On objecterait en vain que le créancier aurait les bras liés. s'il était
obligé d'attendre les notifications pour a.gir . Il lui est facil e
�-- 275 -
ùe les provdquer pa·r sa sommation de payer ou de déI
laisser. (Limoges, 2/i;avrH ·1865.)
L:.t surencfüère constituant un droit individuel, si la date
de la notification du contrat n'est pas la même à l'égwd
d'e· tous les créal'l'CÏ'ers, le délai ne courra pour chacun d''euix,
que du jour où: elle lui ama été adressée. Comme- conséq1rnnce de la même idée, nous dirons qtrn le délai imparti
emportera déchéance contre le cl'éancier qui ne l'aura pas
utilisé, sans qne cel1:1i-ci puisse se prévaloi·r du· temps qui
pourrait encore courir au profit des antres ( Cass., 10 mai•
1853).
Au sujet du délai dont jouissent les créanciers à: hypothèque légafo occulte, lorsqu'ils jugent à propos de smenchérir ; une grave question se pose : doiveot-H~ dans les
ùeux mois, délai de la purge qui les concerne·, prendre
inscription et requérir la surenchère? Ou bien ont-ils encore, à l'expiration de ces deox mois, les quarante joürs
accordés aux créanciers inscrits? Ne faut-il même pas à
leur égard une nouvelle purge des hypothèques insaites'
La soh1tion ·dépend du point de sa·voir, quel est le véritable
but de la purge des hypothèques légales. Met-elle uniquement les ayants droit en demeure de s'inscrire? N'a-t-elle'
pas au contraire vis-à-vis d'eux, cette conséquence: de
provoquer la surenchère du dixième en même temps et
dans les mêmes déhis? C'est ce que nous allons examiner.
La jtlrisprndence avait d'abord tran(jhé la question dans
Je premier sens. Elle décidait qu'une nouvelle purge des
hypothèques inscrites était nécessaire, pour faire courir les
délais de la surenchère à l'égard des créanciers à hypothèque léga1'e, qui avai!mt requis inscription en temps utile
�-
274 --
(Caen, 28 août 1811, 9 août '1815 , 12 avril 1826 et
Ol'léans, 17 juillet 1829 )". Aujourd'hui elle se dér;ide au
contraire, dans un sens diamétralement opposé. Elle admet
d'une façon unanime, que les créanciers à hypothèque légale
doivent ex.ercer leur droit de surenchère dans le délai préfix. de la purge qui les concerne, qu'ils n'ont pas droit lors
de son expiration à un nouveau délai de quarante jours, et
qu'il n'y a nullement lieu de procéder à leur égard à une
nouveile purge des hypothèques inscrites (Alger, 12 janvier 1854·; Paris , 2G novembre 1857; Bordeaux, 1" juin
18G3 ). Or, nous croyons que celle seconde décision de la
jurisprudence, n'est pas aussi fondée que celle qui avait été
admise au début; c'est fa dn moins ce que nous allons
essayer de démontrer.
On soutient tout d'abord, que les créanciers dont il
s'agit. doi ven l à la fois prendre inscription el surenchérir
dans le délai de deux mois, parce que les choses se passaient
ainsi sous i'édit ùe '1771 , et que rien n'indique que le Code
ait innové sur ce p0inl. Mais cet argument historique ne
peut avoir une bien grande valeur; si rien n'indique que
Je Code ait innové, rien ne laisse supposer non plus qu'il
ait· voulu appliquer purement et simplement à notre matière. la législation de l'édit de 1771. - On appuie encore
Je système de la jurisprudence sur quelques arguments qni
ne peuvent sérieusement se soutenir, et que je tiens à
écarter de suite: "En l'absence d'un délai spécial, pour la
surenchère dans la pnrge des hypothèques légales , on ne
saurait, dit-on, sans être arbitraire, accorder à la femme,
au mineur ou à l'interdit , un délai pour surenchérir, autre
que celui qui leu r est imparti pour prendre inscription
�-
27!:5 -
Mais que recherchons-nous ici? Nous voulons précisémfnt
savoir si en dehors des deux mois de l'article 2194, les
créanciers à hypothèque légale n'ont pas un nouveau délai
pour requérir la surenchère. Donc prouver qu'ils n'en ont
pas, en avançant une simple affirmation, c'est résoudre la
question par la question elle-même. La jurisprudence ajoute :
" Décider qu'une nouvelle purge des hypothèques inscrites
sera nécessaire, c'est imposer au tiers détenteur une obligation que la loi ne lui a point prescrite, puisqu'elle n'exige la
notification du contra\ qu'au regard des créanciers inscrits."
Or, ici encore je n'insiste pas. Le but de cette discussion
n'est autre que de savoir. si le tiers détenteur est légalement
obligé de faire les notifications de l'article 2185, aux créanciers à hypothèque légale qui se sont inscrits dans le délai
voulu; nous sommes donc toujours en présence d'une véritable pétition de principe. Enfin. pour en finir avec cette
première catégorie d'arguments, la jurisprudence fait observer que le délai que l'on voudrait accorder. n'aurait
aucune base, ni pour son point de départ , ni pour sa
limite. Illusion fâcheuse '! puisque ce délai sera celui de
l'article 218!:5, un délai de quarante jours datant de la
notification du contrat.
Arrivons donc aux autres raisons invoquées à l'appui du
système de la jurisprudence actuelle. et voyons si pour être
plus sérieuses en apparence, elles sont au fond plus déterminantes. Tout d'abord, d'après l'opinion que nous combattons: " les deux purges formeraient deux procédures
parallèles et distinctes, corn piètes par elles-mêmes et
n'ayant rien à emprunter l'une à l'autre. » Or, s'il est vrai
de dire, que les deux purges forment" ainsi deux procé-
�-
I
276 -
dures distinctes et séparées, c'est seulement en tant que
les créanciers conservent leur qualité respective. Tant que
les hypothèques légales restent occultes, la purge qui les
concerne n'a d'autre but. que de contraindre les ayants
droit à les inscrire conformément à l'article '.219!'5. Mais
après l'inscription , pourquoi ne pas assimiler leurs titulaires aux autres créanciers inscrits? Pourquoi ne pas
remplir vis-à-vis d'eux les formalités prescrites par l'article 2185 précité? La première purge a produit son eO'et,
elle fait place à la seconde; celle-ci doit se produire avec
ses formes et ses délais , sans qu'il soit nécessaire de supposer que l'on étend à rune les formalités de l'autre.
Mais on nous fait alors l'objection suivante: " Si après
lïnscription, l'acquéreur devait notifier et attendre les quarante jours de la surenchère, la loi n'aurait pas manqué
de s'en expliquer d'une manière formelle. Au contraire,
apres l'expiration des deux mois donnés pour prendre ins.
cription, l'article 2195 ne suppose aucune autre formalité.
Il veut même que, si la femme ou le mineur ne sont pas en
rang utile, l'acquéreur paye anx créanciers antérieurs.
Dès lors il n'est pas possible, que la loi ait autorisé d'une
part l'acquéreur à payer , à se libérer, et que de l'autre elle
l'ait laissé sous le coup d'une surenchère à redouter de la
part de la femme on du mineur, surenchère dont le résnltat.
pourrait être de Je déposséder. " Cette objection aurait
peut-être quelque valeur si la loi, dans l'article 2195 paragraphe 2, disait d'une manière expresse, qn'aussilôt après
l'expiration des deux mois, le tiers pourra se libérer en faisant le payement dont il s'agit; mais elle ne le dit pas. Il est
vrai que la rédaction du paragraphe 2 de l'article 219 o,
�-
277 -
· est à peu près analogue à celle du paragraphe 1, et que
sans aucun doute, le texte de ce premier alinéa suffit peur
prouver, que le résultat dont il parle sera produit aussitôt
après les deux mois. Mais si l'on veut ainsi s'attacher strictement , matériellement au texte, il faut alors admettre
qn'à l'expiration du délai précité, Je tiers pourra se libérer
·en payant son prix aux créanciers antérieurs , dans
tous les cas, sans aucune distinction car la loi n'en
fait aucune. li faut, en d'autres termes, supposer qu'à
partir de ce moment, le tiers détenteur n'aura plus à craindre de surenchère, soit de la part des créanciers à hypothèque légale, soit de la part des créanciers antérieurs.
Or il se peul que vis-à-vis de i.:es derniers, les formalités
cle la purge n'aient pas encore été remplies, qu'il n'y ait
pas encore eu de leur part une acceptation expresse ou
tacite du prix dn contrat; on aboutirait donc à une conséquence tout à fait inadmissible. Si l'on repousse cette conséquence. sous prétexte que la loi n'a statué dans l'article
219 5. que sous la réserve de la faculté de surenchérir qui
peut appartenir aux créanciers antérieurs; je répondrai,
qu'elle ll'a dû statuer également que sous la réserve de la
fat:nllé de surenchère, qui peut appartenir aux créanciers 11
hypothèque légale inscrits dans le délai voulu. Bien évidemment, la loi a entendn que le résultat dont elle parle ici,
ne se produise que lorsqu'une surenchère n'est plus
possible ni d'un côté ni de l'autre. Mais quand et comment
chaque créancier sera-t-il déchu de cette facuHé? C'est fa
une question, que la loi n'a certainement pas eu l'idée de
trancher dans le texte qui nous occupe. Si l'on rapproche
les trois paragraphes de l'article 2'195, on s'aperçoit que
�·-
278 --
la seule pensée du législateur dans cet article, a élé d'indiquer les conséquences de l'inscription ou du défaut d'inscription pendant les deux mois. Dans ce dernier cas. le
droit de suite sera éteint, le tiers détenteur sera immédiatement dégrevé. Dans le premier cas, au contraire, les
hypothèques légales produiront leur effet, elles s'exerceront sans aggraver tl•ntefo1s la situation du tiers détenteur.
Ainsi, s'il n'y a pas de surenchère et si le prix est totalement absorbé par des créanciers antérieurs, ce tiers ne
sera pas moins libéré du prix qu'il aura payé aux créanciers placés en ordre utile, voilà l'économie de l'article
2195. Mais à p"rtir de quand, ne pourra-t-il plus y avoir
de surenchère? A quelle époque le payement dont s'agit,
pourra-t-il être valablement fait? C'est là, je le répète, ce
que la loi ne précise pas. Sans doute elle ne dit pas davantage qu'après l'inscription , l'acquéreur devra notifier el
attendre quarante jours encore . Mais ici son silence se
conçoit très bien. La loi n'a rien dit, précisément parce
qu'elle a entendu qu'une fois l'hypothèque inscrite, on retomberait dans Je droit commun, sous l'application des
articles 2185 et suivants. Cela est si vrai, qu'en définitive
que voyons-nous imposer par les articles 2 ·1 94 et 219 5
aux créanciers à hypothèque légale. durc:.nt le délai de cieux
mois? Une seule chose, l'obligation de prendre inscrip·
tion. La loi ne parle même pas de la surenchère; donc
les déclare.r déchus de ce dernier droit a l'expiration du
délai, c'est ajouter à la l0i , c'est faire la loi.
On invoque encore à l'appui de l'opinion de la jurisprudence, l'ancien article 77 5, Corle procédure, qui était ainsi
conçu : " L'ordre sera provoqué par le créancier le plus di)igent ou par l'acquéreur , après l'expiration des trente jours
�-
279 -
<pli suivront les délais prescrits par les articles 218ti et
2194. »Cet article montrait bien, dit-on, que tout est coùsommé à l'expiration des deux mois. De même que l'on doit
surenchérir dans les quarante jours de l'article ':l18~; de
même aussi la: surenchère doit être requise à peine de déchéance, dans les deux mois de l'article 2·l 94. Mais nepeuton pas répondre, qne cet article 775 visait uniquement le
cas où, bien que le créancier à hypothèque légale ne se soit
pas inscrit dans le délai àe deux mois, il veut néanmoins
exercer son droit de préférence. Si nous nous reporton.s
à la disposition analogue qui forme depuis la loi du ~1 mai
1858, l'article 772 du Code de Procédure, nous voyons
que ce nouvel article vise précisément cette hypothèse. Il
porte que les créanciers à hypot.hèque légale, qui n'ont
pas fait inscrire leur hypothèque dans le délai de l'article
2195, ne peuvent exercer de droit de préférence sur le
prix, qu'autant qu'an ·ordre est ouvert dans les trois mois
qui suivent l'expiration de ce délai. Ce que l'ancien article
77 5 avait de trop concis, le nouvel article 772 l'explique,
le précise, il ne laisse plus place à aucun doute.
Enfin, si abandonnant le terrain des textes, nous nous
plaçons an point de vue rationnel, là. encore nous voyons
que le nouveau système de la jurisprudence n'est pas admissible. Si l'on ne veut pas contrair1dre le tiers détenteur
à faire aux créanciers à hypothèque légale, les notifications
de l'article 2185, comment ceux-ci, en l'absence du tableau
snr trois colonnes, pourront-ils savoir s'ils ont ou non intérêt a surenchérir? Exigeni.-t-on qu'ils lèvent un état
d'inscription? Mais alors on met la loi en contradiction avec
elle-même. On traitera ·moins favorablement que les créan-
�-
280 -
.ciers ordinaires, ces créanciers à hyp0lhèq~e légale que le
législateur a cependant voulu fav.orisei:. Ce n'est. pas tout dn
reste; si l'acquéreur est un cJ.o;r;iq..taire ou un coéchaogiste,
comment les créanciers pourront-ils Jaire .une s~irencbère
du .dixième, s'il ne leur oITre aucun prix. Le sommeront-ils
d'avoir à. faire .l'estimaiion de je.l'if gage, afin qu'ils aient
·une base de surenchère? Mais s'il ne répond pas sur le champ
à .cette mise en demeure, le délai pour surenchérir courra,t-il Néanmoins coot1·e eux? Ce serait tout~ la fojs irra:tionnel et injuste.
Nous pensons donc, que la jurisprudence aurait bien rait
de ne pas se déjuger et de persister dans sa manière de
voir primitive. La loi n'impose ni expressément ni tacitement aux créanciers à hypothèque légale, de surenchérir
dans le délai de deux mois. Si ,elle n'avait pas voulu qD'une
fois l'inscription p.i::ise, on appliquât ici les règles communes à tou:tes les hypothèques inscrites, elle aµrait ell
soiµ de s'ex..pliquer. Or, no.n seul_ement elle ne l'a pas fait,
tnais eni;ore le texte de l'article2~ 94. montre , qu'elle a
voulu établir entre deux cas une assirnilat,ion complète.
E-ofin no.tre Sfstème est peaucoup plus pratique, beaucoup
plus rationn.el, nous ne pouvons donc que désirer un retour
de la jurisprudence à sa premi,ère opin·ion.
Une fois la Slilrenchère valablement notifiée, elle appartient désormais à. tous les créanciers inscrits, elle ne pent
être arrêtée que de leur consentement. La Cour .de cassation précise même ,,dans un arrêt du 9 avril '1859, qu'elle
appartient aux créanciers qui auraient été personnellement
privés du droit de surenchérir. Chacun d'eux. a le droit de
se faire subroger à la poursuite, si le suninchérisseur ou le
�-
281 --
nouveau propriétaire ne la continue pas dans le mois,
ou la néglige plus lard. La subrogation est obtenue au ,
risques et périls do su renchérisseur, et sa caution reste
toujours engagée. Bien pins , l'adjudication de l'immeuble
ne pourrait être empêchée, alors même que celui qui a
fait la snrent:hère se désisterait en payant le montant de
la soumission, il faudrait encore le consentement de tous
les créanciers inscrits. Le tiers détenteur de soIJ côté, ne
pourrait arrêter les effets de la surenchère qu'en payant
tous J.es ayants droit. - Ces principes sont clairement
indiqués dans les articles 2190 du Code civil et 853 du
Code de procédure, ils sont on ne peut plus équitables.
Les autres créanciers, en présence d'une première surenchère, se sont abstenus afin de 11e pas multiplier les frais.
li serait donc injuste qu'ils fussent ensuite privés de ce
droit légitime, de faire monter leur gage à son plus haut
prix par la chaleur des enchères.
Si la surenchère est admise, le jugement qui la valide
ordonne la vente de l'immeuble· surenchéri à la barre du
tribunal. li est inutile d'entrer dans l'examen des formalités purement matérielles de cette vente, elles sont du reste
suffisamment tracées par les articles 2 '187 , 2189 du Code
civil, 85G, 857. 858 du Code de Procédure. Précisons
seulement, qu'il résulte de l'ensemhle de ces dispositions :
que l'expédition de l'acte d'aliénation qui doit être déposé
au gre!fo, remplace le cahier des charges.rédigé pour toute
vente en jnsticé; que le surenchérisseur, même au cas de
subrogation à la poursuite, est déclaré de droit adjudicataire si personne ne se préser.:ite pour encl1érir; qu 'une autre
su rench ère ue peut ensuite avoir lieu ; qne les effets de l'acl-
�-
282 -
judication sont réglés par l'article 717 du Code de Procédure; enfin qu'il n'y a pa~ lieu de transcrire le jug2ment
rl'adjudication si le tiers détenteur se rend adjudicataire.
IH. -
Effets de la Surenchère
La réquisition de surenchère ne dessaisit pas le tiers
détenteur; celui-ci ne perd la propriété qu'en vertu du jugr~ment d'adjudication. Il suit de là qu'il peut, comme nous
l'avons vu, arrêter la poursuite en payant toutes les
créances inscrites. que la perle par cas fortuit demeure
pour son compte et annule les offres du surenchérisseur.
Il reste de même tenu de l'entretien de l'immeuble jusqu'au jour de l'éviction; mais à partir de .la notification de
son contrat, il ne peut faire aucun acte engageant pour
l'avenir la jouissance du gage. car il est certain t)ue cette
éviction peut se réaliser à une courte échéance (Cass., 50
mars 1842 ).
Les effets de la surenchère varient d'ailleurs. avec les
divers dénouements qu'elle peut avoir. Trois hyµothèses
peuvent se présenter: ou Lien il n'y a pas d'enchérisseur;
ou bien !'adjudication est prononcée au profit de l'acquéreur primitif qui a pris part aux enchères: ou bien enfin
celui qui se porte adjudicataire est un étranger, c'est-a-dire
une personne autre que l'acquéreur primitif.
Dans le premier c.as. i1 ne s'élève pas de difficn lLé; le
surenchérisseur reste aux termes de ses engagements, adjudicataire au prix de sa surenchère.
Dans la seconde hypothèse, l'adjudication ne l'ait qne
confirmer pour le tiers détenteur la propriété dérivant de
�-- 285 --
son contrat (Bordeaux, 21 juillet 1850 ; Cass ., 12 février
1848 ). Ainsi que nous l'avon s vn , la transcription du /
jugement d'adjudication n'est pas nécessaire, celle qui a
servi de base à la purge conserve toute sa force . Mais
comme en se rendant adjudicataire , le tiers détenteur a
consenti à. élever le prix de son acquisition primitive, il a
contre son vendeur un recours pour l'excédant et pour
les intérêts à compter du jour de chaque payement. Cette
disposition de toute justice est la conséquence de ce principe, qne la surenchère est instituée seulement dans l'intérêt des créanciers; elle ne peut modifier entre les partir.s
contractantes les stipulations du contrat. lorsqu'au moyen
de l'adjudication, ce contrat subsiste au profit du tiers détenteur . Celui-ci pourra , une fois que les créanciers inscrits
auront été désintéressés, retenir l'excédant dn prix; il
pourra l'appliquer anx restitutions dont nous venons de
parler , à l'exclusion des chirographaires pour qui dans
l'espèce, la surenchère n'a produit aucun e!Tet. Si son titre
procède d'trnr. rlonatioo, il sera en droit de réclamer à son
auteur le montant des sommes qu'il aura payées à ses
créanciers personnels, car il l'aura dégrevé d'autant.
Quand le tiers détenteur ne se rend pas adjudicataire:
faut-il admettre qu'il n'a jamais été propriétair& de l'immeuble. ou bien qu'il l'a été jusqu'au jour de l'adjudication? Plusieurs systèmes ont été soutenus snr ce point ,
nous comme0cerons d'abord par indiquer les deux principaux.
D'après une première opinion. il faut d'une manière absolue. assimiler l'adjudication à une condition résolutoire,
qui fait que la propriété du tiers détenteur doit être consi-
�-
284 -
ùérée comme n'ayant jamais existé. En effet, l'article 2188
porte: • L'adjudicataire est tenu, au delà de son prix d'adjudication, de restituer al'acquéreur dépossédé les frais et
loyaux coûts de son contl'at. " Or . cette obligation n'aurait
aucune raison d'être si, nonobstant l'adjudication, le contrat de l'acquéreur originaire demeurait en force et en
vertu. C'est en vain que l'on cherche à expliquer cet article pa·r d'autres motifs ; il e5t certain que si l'acquérenr
lie doit pas supporter les frais de son titre, c'est que ce1ui-ci ne peut pas lui servir. Les textes d'ailleurs sont. sumsarnment clairs. Y a-t-il, au cas de i:lélaissernent ou de
saisie, une disposition semblable à celle de l'article 2'188?
Non. D'autre part, la dispos!tion de l'article 2177, d'après
laquelle, "les créanciers personnels de l'acquéreur dépossédé
par une adjudication sur délaissement ou sur saisie. exercent après les créanciers inscrits du chef des précédents
propriétaires, leur hypothèque sur l'immeuble délaissé on
· adjugé• ; cette disposition a-t-e)le été reportée au titre de 1.1
Purge? Pas davantage. Il y a donc, d'après la loi, Ulle distinction à faire entre les adjudications sur délaissement ou
sur saisie, et les adjudications sur surenohère du dixième.
Celle distinction, quelle peut-elle è,tre sinou celle que nous
fais0ns, c'est-à-dire que les premières laissent subsister Je
titre de l'acquéreur dépossédé, tandis que les secondes Je
résolvent rétroactivernant? Cette différence, du reste, n'est
pas sans fondement. Quand les créanciers hypothécaires
font vendre les biens délaissés par l'acquéreur ou saisis sur
lui directement; ils n'attaquent pas sa disposition; ils ne la
critiquent ni dans son principe, ni dans ses conditions. ni
dans ses eITets. Les biens qu'ils trouvent dans son domaine ,
�- 285 -demeurant affectés au payement de leurs créances, ils agissent contre lui comme ils agiraient contre leur débiteur, /
si leur gage était encore dans ses mains. C'est véritablement le bien de l'acquéreur qu'ils font vendre dans ces
deux hypothèses. Au contraire, en cas de purge, les
choses _se passent tout autrement. Lorsqu'après avoir refusé les offres de l'acquéreur , les créanciers demandent
que leur gage soit vendu, et promettent de faire monter le
prix d'un dixième au-dessus de la somme qui leur a été
offerte; ils ne tiennent certainement pas pour bonne et
définitive, l'aliénation qui a rendn le tiers propriétaire de
leur gage. lis attaqaent cette aliénation, ils la critiquent
rlnns son principe, si c'est une clonai.ion, un legs ou un
échange; dans ses conditions essentielles, si c'est une vente.
Elle compromet leur droit, puisqu'ils n'acceptent point les
oŒres faites par l'acquéreur dans le but de la consolider;
par suite, ils la considèrent implicitement comme non avenue; ils demandent qu'une aliénation plus favorable lui soit
snbstituée. Enfin. en admettant que la distinction dont
nous venons de parle!· n'ait aucune raison d'être, ce sera
une anomalie à ajouter aux contradictions el aux singularités dont est rempli le régime hypothécaire! Mais si la loi
la consacre, pourquoi l'écarterait-on~ lmper(qcta Lex, sed
/ex.
Ce premier système aboutit aux conséquences suivantes.:
1° L'acquéreur surenchéri est délié de toutes les obligations
nées du contrat intervenu entre lui et l'aliénateur primitiL
Il ne doit donc pas les intérêts de son prix , s'il est acheteur,
et peut les répéter s'il les a payés. Mais puisqu'il n'a jamais
été propriétaire, il est tenu de restituer tous les fruits qu'il
•
�-
286 -
a perçus pendant ·Sa jouissance. Il est tenu de cette restitution envers l'aliénateur primitif, en ce qui touche les fruits
perçus jusqu'à la sommation de payer ou de délaisser,
ou bien jusqu'à la réquisition de mise aux enchères, s'il n'y
a pas eu de S1)mmation. En ce qui touche les fruits perçus
postérieurement , celte restitution est due aux créanciers
hypothécaires 2° Si l'immeuble est adjugé pour un prix supérieur aux créances garanties par les hypothèques;
l'excédant appartiendra a l'aliénateur primitif et de son
chef à ses créanciers. 5° L'aliénateur primitif a pu , même
dans l'intervalle entre la transcription de l'acte qui lui a
enlevé la propriété et la transcription de l'adjudication,
consentir valablement des droits réels sur les biens passés
dans le domaine de l'adjudicataire. li l'a pu, puisque
par la rétroactivité de la résolution de l'acte dont nous
parlons. il est censé avoir été propriétaire jusqu'a l'adjudication, et. même, dans ses rapports avec les tiers, jusqu'au moment où l'adjudication a été transcrite. 4• Il n'est
dû qu'un seul droit de mutation. Ce droit est dû par l'adjudicataire , puisque l'acquéreur surenchéri est réputé
n'avoir jamais été propriétaire. En conséquence, les sommes
payées à l'Etat r.ar l'acquéreur, doivent être comptées en
déduction it l'adjudicataire; sanf pour celui-ci , l'obligation
d'en tenir compte au tiers dont il prend la place, ainsi que
l'article 2188 le lui impose . 5° La garantie h laquelle a
droit l'adjudicataire, lui est due non point par l'acquéreur
dépossédé , mais par l'aliénateur originaire.
A côté de ce premier système , on soutient una opinion
diamétralement opposée. On admet d'une manière absolue,
�-
287 -
qne l'adjudication en dépossédant l'acqoéreur, laisse nérinmoins son titre subsister.
De cette seconde manière de voir, résultent naturellement les conséquences que voici : t L'acquéreur originaire ne doit aucune espèce de restitution de fruits. Mais,
en revanche, comme Je contrat intervenu entre le débiteur
et lui subsiste, comme il se trouve toojours dans les biens
des obligations qui en sont nées, il ùoit, s'il est acheteur ,
les intérêts de son prix. 2° Si le prix fixé pal' l'adjudication excède les sommes does aux créanciers hypothécail'es, cet excédant appartient à l'acqoéreur surenchél'i.
5° Des,.droits de privilège ou d'hypothèque ont pu valablement naître du chef de l'acquéreur, et les créanciers au
profit de qui ces droits sont nés , ont pu valablement s'insCl'ire jusqu'à la lranscriµtion du jugement d'adjudication.
4.. L'adjudicataire est tenu env~rs l'Etat d'un droit de
motation de propriété immobilière, indépendamment de
cellli qui a déjà été acquitté par l'acquéreur surenchéri. 5°
La garantie sera due à l'adjudicatail'e, non plus par l'aliénateur primitif, mais bien par l'acquéreur.
Les conséquences de ce second système sont évidemment préférables à celles du précédent; aussi, nous n'hésitons pas à l'adopter. Mais avant de mieux l'établir, avant
de combattre la première opinion que nous avons exposée,
noos écarterons deux systèmes mixtes qui ont été soutenus .
Un arrêt de la Cour de Paris, du 1••juillet ·J 852, admet,
avec le premier système, que le jugement d'adjodieation
opère résolution absolue du droit de propriété de l'acquéreor surenchéri. Mais au lieu de décider que l'aliénateur
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288 -
primitif est resté propriété\Jire jusql!l'au jugement d'adjudication ; il déclare que c'est l'adjudicataire qui doit être considéré comme ayant eu la propriété, depuis le jour où la
translation avait eu lien au profit de l'acquéreur. Comme
conséquence de cette manière de voir , la Cour de J>aris
décide que l'adjudicataire doit les intérêts de son prix non
pas du jour de son adjudication , mais dn jour où l'acquéreur surenchéri doit les intérêts du sien. sauf à se faire
rendre compte pal' ce dernier des fruits qu'il a perçus.
li est facile de reconnaître. que ce système diffère encore de la première opinion sur un point. Si l'aliénateur
primitif a définitivement cessé d'être propriétaire au moment
où l'acquéreur sl'.lrenchéri l'est devenu. il en résulte qu1'aucu11 droit réel n'a pu naître de son chef à partir cle cette
époque.-- Mais, en dehors de là, les résultats sont absolnment les mêmes que dans la première solution. Il faut ùé~ider , avec le système de la Cour de Paris. qu'il n'est dû
qu'un seul drnit de mutation; que l'excédant du prix d'adjudication sur les créalilces hypothécaires appartient à
l'aliénateur primitif; enfin. que celui-ci est tenu à garantie
vis-à-vis de l'adjudicatail'e.
Donc, tout d'abord, ce troisième système a un point de
départ purement artificiel : il n'a aucune base juridique;
on ne peut. en P.ffet, fonder sur rien. la naissance rétroactive du droit de l'adjudicataire au moment oli la transmis8ion de propriété avait eu 1ieu au profit de l'acquéreur. De
plus , il est aussi excessif dans ses conséquences que celui
dont il admet le prinCÏ'pe; nous n'hésitons donc pas à le
repousser, et nous arrivons à l'examen de la quatrième
opinion.
�-
289 -
Il est de principe, dit-on, d'après l'article 1184 du.Code
civil, qne, dans le cas où l'une des parties a manqué
à ses engagements. l'autre peut à son choix demander la
résolution ou le maintien de son contrat. Dès lors, dans
notre espèce, il faut admettre que la résolution du contrat
primitif est facultative pour l'acquéreur surbnchéri; que
loin de lui être opposable, elle forme pour lui un véritable
droit.. Il usera dùe droit, si le prix d'adjudication ne pré·
sente pas d'excédant sur les sommes dues aux créanciers
hypothécaires. !parce qu'il y trouvera l'avantage d'être
rendu indemne. Il optera, au contraire, pour la non-ré- '
solution, si le prix d'adjudicalion présente un excédant, ou
bien si, quoiqn'il n'y ait pas d'excédant, il veut, en qualité
de donataire ou légataire, garder les fruits qu'il devrait
restituer s'il optait pour le premier parti.
Bien que ce système, de la résolu Lion facultative au choix
et dans l'intérêt de l'acquéreur surenchéri, puisse paraître
très ingénieux.; il nous est impossible de nous y rallier.
Sans doute, l'acheteur évincé ~l la suite d'une purge, peut,
dans ses rapports avec son vendeur, argumenter de l'article 1184; mais il n'en a nul besoin. Laissant de ::ôté toute
espèce de résolution, il trouve dans son contrat une action
en garantie qui le conduit au même résuitat, sans lui faire per·
dre, ainsi que nous le verrons, le bénéfice de l'article 2188.
Comment, d'ailleurs, comprendre que la question de savoir,
si un acquéreur surenchéri doit ou non rendre à son vendeur les fruits perçus meclio ternpore, dépende du fait que
cet acquéreur a ou n'a pas accepté la restitution que !'ad·
judicataire lui offrait pour obéir à l'article 2188? Il serait
assez étrange, que ce qui se passe entre l'acquéreur et
�-
290 -
l'adjudicataire. puisse influer sur les rapports juridiques
existant entre l'acquéreur el le vendeur. En oul.re, ce système ouvre la porte à la fraude. Voici. par exemple,
un immeuble hypothéqué pour des sommes s'élevant à
Li0,000 francs; Paul l'achète pour le prix de 100,000
francs, il purge. les créanciers surenchérissent du dixième,
et, à la suite de cette surenchère, l'immeuble est adjugé ery
raison de 200,000 francs. Dans l'intervalle de la vente primitive h J'adjudicatior1, des créanciers de Paul, pour une
somme supérieure l1. l'excéda ni. de 50. O(IO francs, ont pris
inscription sur l'immeuble. Paul opte-t-il pour la ré'solution? Il réduit ainsi a néant les droits de ses créanciers
hypothécaires. Ces mêmes droits subsistent au contraire,
si Paul se décide pour le maintien de son contrat. li peut
donc, selon son caprice, faire profiter de l'excédant du prix
soit ses propres créanciers hypothécaires. soit les créanciers
hypothécaires du chef du vendeur, qui ne se seraient inscrits eux-mêmes que depuis la transcription de la vente et
avant la transcription du j11gement d'adjudication.
Ainsi, cette quatrième manière de voir aboutit à une
théorie tout à. fait inacceptable, et au point où nous en
sommes arrivés, la lutte se concentre uniquement entre le
premier et le second système.
Par l'exposé que nous en avons fait plus haut, il est facile
de s'apercevoir que les résultats admis dans la première
opinion sont d'une iniquité revoltante. lis sont de plus. en '
désaccord complet avec le but que s'est proposé le législateur ,en instituant la purge des privilèges et des hypothèques.
Si un acquéreur en purgeant.court tous les dangers auxquels
le déclare exposé cette théorie fondée sur la ré!'olution de
�-
29i -
son droit de propriété; un débiteur hypothécaire ne trouvera jamais pe:sonne qui consente à lui acheter à l'amiable
son immeuble. Si, par hasard, il trouve cet acquéreur,
lorsque celui-ci sera poursuivi par les créanciers hypothécaires, il se gardera bien <le purger. Il saura. en eIIet, que
si un tiers se rençl adjudicataire, il n'aura pas droit à l'excédant que pourra présenter le prix d'adjuclicati011 sur les
créances garanties par les hypothèques. Il saura aussi,
que la résolution de son droit de propriété le laissera sans
autre ressource, qu'une action en dommages - intérêts
contre son vendeur insolvable. -- Si le tiers détenteur est
donataire ou légataire , il ne purgera pas davantage, il voudra éviter la nécessité de restituer à son donateur ou à
l'héritier de celui qui l'a gratifié d'un legs. les fruits qu'il
a perçus. L'institut.ion de la purge disparaîtra donc de la
pratique. Les tiers détenteurs préfèreront délaisser ou subir
la saisie immobilière. La vente aux enchères sur expropriation forcée, c'est-a-dire le moyen le plus long et le plus
dispendieux d'obtenir d'nn immeuble un prix son vent peu
considérable, règnera en maîtresse absolue, au détriment
des créanciers hypothécaires. On ne verra purger que celui
qui, attachant a l'immeuble un prix d'affection, en aura
donné une valeur tellement élevée, qu'il n'aura pas à craindre la réquisition d'une surenchère.
Tous ces résultats sont véritablement déplorables!
D'ailleurs, comment expliquer 4u'un acheteur soit privé
des bénéfices qu'il était en droit d'attendre de son contrat,
par cela seul que son vendeur aura négligé. à dessein
peut·ètre, <l'exécuter ses engagements envers ses créanciers
hypothécaires? Comment expliquer davantage, que le retard
�-
292 -
mis par un donateur ou par l'héritier d'un testateur. à désintéresser les créanciers dont s'agit, pnisse révoquer la
libéralité qu'il a librement faite oo qoi émane des volontés
dernières de son auteur. en ce qoi concerne lbs froits
perças var le donataire ou légataire et l'excédant du prix
d'adjudication? Comment sortout le co1nprendre. en ce
qui regarde les donations. entre vifs, dans une législation
qoi les déclare irrévocables? Comment comprendre que
l'excédant du prix n'appartienne pas à l'acquéreur surenchéri, aoquel son auteor a transmis la propriété de l'immeuble; alors qu'il lui appartiendraiL. si au lien d'acqoérir
la propriété, il avait acquis, à la même date . un simple
droit d'hypothèqoe? Son anteor ne lui a pas transmis la
partie de l'immeuble nécessaire au payement intégral des
créanciers hypothécaires, soit; mais au moins faot-il admettre qu'il lui a transmis le smplos. Enfin, comment
justifier cette bizarrerie qui consiste à traiter le tiers détenteur qui purge, beaucoup plus dorerrient qoe celai qi;i
délaisse ou subit la saisie immobilière? Pourquoi le second
de ces tiers détenteurs aurait-il droit à l'excédant du prix
sur les sommes dues aux créanciers hypothécaires : pourquoi garderait-il les fruits perçus medio tempore, tandis qo'il
en serait tout autrement do premier? L'acqoéreur qui purge
mérite-t-il donc moins de faveur què l'acquéreur qoi délaisse ou qui, par son inaction, nécessite la saisie directe
de l'immeuble entre ses mains? C'est précisément l'inverse
qui se présente. Le délaissement ou !'absence de toute offre
de payement nécessite l'expropriation de l'immeuble avec
tous les inconvénients qu'elle entraîne; la purge, au contraire, tend à la prévenir.
�-
295 -
Il est vrai que l'on nous fait ici une obligation tirée du
texte de l'article 2188. Mais ainsi que nous allons Je voir,
cette objection n'a aucune importance. Le droit de suite
des créanciers hypothécaires peut s'exercer soit par la
saisie opérée sur un curateur nommé à l'immeuble délaissé , soit par une saisie pratiquée sur Je tiers détenteur
lui-même, soit e.nfin par une réquisition de mise aux enchères après les significations à fin de 'purge. Ce sont là
trois manières diITérentes dont un même droit se manifeste; la présomption est donc jusqu'à preuve contraire, que
les mêmes effets se prnduisen t dans chacun de ces trois
cas. Or, pour faire cesser cette unité de vue du législateur.
pour lui prêter en m;J.tière de purge une théorie spéciale,
inapplicable aux deux autres hypothèses ; voici l'argument
qne l'on nous oppose: " La disposition de l'article 2188
oblige l'adjudicataire à restituer à l'acquéreur surenchéri
les frais et loyaux coûts de son contrat; cela ne peut. s'expliquer que par une résolution du droit de ce dernier. •
Eh bien, notons d'abord que les partisans du système adverse arrivent ainsi, à faire souvent payer fort cher au
malheureux acquéreur, le petit avantage que lui accorde
l'article 2188 ; bien que ce soit là pourtant ce qu'ils appellent " le rendre indemne! ,, De plus, cette base juridique, que l'on invoque à. l'appui de la résolution du droit
de propriété de l'acqnéreur surenchéri. est-elle sérieuse?
Est-elle aussi solide qu'elle a paru l'être à ceux ql)i se sont
occupés de la question? Nons ne le pensons pas. En effet,
la disposition de l'article 2188 ne peut être rattachée
comme conséquence. à la résolution du droit de l'acquéreur.
Ce n'est pas à la restitution des frais et loyaux coûts du
�294 --
contrat par l'adjudicataire, que condoirait la résolotion .
El le condoirait au contraire à imposer la restitution dont
on parle, à l'aliénateur primitif. Paul, par exemple, vend à
Pi erre une maison moyennan t un certain prix; il stipul e
qu e la vente sera résolue si . dans le délai d'on an, nn an tre
acheteor se présente et lui offre un prix pins consid érable.
Lorsque la condition résolutoire se réalisera, µrodnira+elle
naturellemen t cette conséquence, que non seu lement le nouvel acheteur dev ra payer son prix au vendeur, mais encore
qu'il sera teno de rendre au premier acheteur les frai s et
loyaux coûts de son contrat~ Evidemment non. La résolution produira au contraire cet effe t, qoe les frais et loyaux
coûts du premier eontrat devront être restitués par le
vendeor lui-même. Or. si l'on éldmet clans notre espèce
qu'il y a résolotion du droit de l'acq uéreur, parce que précisément l'immeuble a été adjogé à on tiers qui en a do nné
un prix plos élevé; il faut aossi nécessairement arril'er au
même résoltat. Ce raisonnement montre bien qu e l'ar ti cle
2188 ne s'explique pas par une prétendu e résolu Li nn,
et sortoot qo'il ne peut se jostifier par one résn lolion
introcloite dans l'intérêt des créanciers hypothéca ires. Quoi
qu'en ait dit la Conr de cassation; mettre la restitution
des sommes dont il est qnestion dans l'article 2·11:!8. à la
charge de l'adjodicalaire; c'est la mettre en réalité à la
charge des créanciers. C'est diminuer d'aotant le zèle des
surenchérisseurs , et par conséq oent le prix d'adjodication.
Donc si la disposition de l'artiGl a 2188 ne suppose pas la
résolotion du droit de propriété de l'acquéreur sur~nchéri,
si elle n'en est pas une conséqoence; nous repoussons sans
�-
295 -
hésiter les systèmes qui l'admettent, car toute base leur
manque désormais.
D'ailleurs pour nous, la disposition de l'article 2188
s'explique facilement. Celui qui acquiert à l'amiablè un
immeuble hypothéqué. reçoit !a faculté de purger. Or. pour
qu'il apprécie cette faculté, pour qu'il ne recule pas devant
l'acquisition amiable, il faut qu'il ne soit pas arrêté par la
crainte d'nne surenchère suivie d'une adjudication au profit
d'un tiers. Il faut qu'il n'ait pas à craindre de voir dans çe
cas rester à sa charge les frais dont parle l'article 2188,
si l'immeuble est hypothéqué pour des sommes supérieures il sa valeur et si le débiteur est insolvable. Aussi,
comme il y a présomption que l'insolvabilité de ce
dernier existe toujonrs, la loi impose à. l'adjudicataire la
restitution des frais dont il s'agit. Elle accorde par là. une
faveur particulière aux acqu éreurs qui purgent; elle
encourage dans l'intérêt même des débiteurs hypothécaires et de leurs créanr.iers, les aliénations volontaires
.toujours plus favorables que les expropriations.
Il est encore facile de repousser le système que nous
combattons, et qui est malheureusement celui de la jurisprndence ( Cass., 12 noYembre 1854; 28 mars 184.5;
10 avril 184.8 .. ), à l'aide dn raisonnement suivant: Il n'y
a de condition résolutoire que ce!le que les parties stipnlent ou que la loi sous-entend. fci, le contrat en vertu
duquel le tiers acquéreur possède, est-il fait sons condition
résolu Loire? Non·. La loi sous-entend-elle cette condition ?
Pas davantage. -- Donc l'acquisiLion est pure et simple. ·
l'acquéreur se trouve encore propriétaire an moment de
J'aJjndication. En vertu de quel principe du reste , cette
�- - 296 -
adjudication aurait-elle un effet résolutoire? C'est une
vente; or, la vente résout-elle les droits da vendeur comme
s'ils n'avaient jamais existé? Evidemment, une pareille
question n'a pas de sens. li résulte même de' l'article :Z ·t 77
que dans le cas de saisie, l'adjudication laisse snhsister les
droits consentis par Je tiers détenteur; pourquoi donc cela
ne serait-il pas aussi vrai dans l'hypothèse que nous
examinons?
La Cour de Cassation. ainsi que nous l'a vous vu en exposant son système. répo nd tout d'abord, par le motif que
voici ; " Lorsque les r,réanr.iers procèdent par voie d'expropriation, ils reconnaissent la propriété du tiers détenteur; ils ne s'attaquent point à son titre d'acquisition. Au
contraire, par la réquisition de mise aux enchères, ils protestent contre ce titre ; ils veulent l'anéantir et y substituer un nouveau contrat qui fera pa$ser la propriété
directement des mains du débiteur entre celles de l'adjudicataire. " Mais est-i l vrai que les créanciers qui surenchérissent protestenl. allaquent le titre en vertu duquel le
tiers est devenu propriétaire? Ponr qu'un titre puisse être
attaqué, il faut qu'il soit vicié; ici quel est le vice qui entache celui du tiers détenteur? Il s'agit, je le suppose,
d'un donataire ou d'un légataire; il déclare la valeur de la
chose et l'offre aux créé1nciers inscrits. Ceux-ci la refusent;
puis, agissant en vertu de leur droit hypothécaire, ils .requièrent la mise de l'immeuble aux enchères. Cel.a s'appelle-t-il attaquer la donation on le tes~ament? Évidemment non. De même, si. c'est en vertu d'une vente que
le tiers est devenu propriétaire, les créanciers en
surenchérissant, entendent-ils davantage attaquer son
�-
297 --
titre? De quel chef l'attaqueraient-ils? Parce que Je prix
qni s'y trouve porté ne représente pas la véritable valeur
de l'immeuble? Mais un prix que les créanciers jugent insuffisant, n'est certainement pas de nature à vicier la vente.
S'il y avait ici un vice véritable. les créanciers devraient
agir alors en nullité. Cependant ce n'est pas ainsi qu'ils
procèdent; ils requièrent simplement la mise de l'immenble aux enchères. Loin d'attaquer la vente. ils la respectent; ils demandent seulement que Je fonds soit
revendu parce que l'offre dn tiers n'est point snffisante, et
qu'en vertu de leur hypothèque, ils ont droit à la valeur
totale de l'immeuble. Donc la première partie de l'ob·
jection opposée par la jurisprudence ne peut avoir aucune
valeur; elle ne prouve :rnllemeot qu'en cas de purge, les
effets de l'adjudication ne doivent pas êtro les mêmes qu'en
cas de saisie ou de délaissement.
Mais la Cour de cassation ajoute, que l'action des créanciers a pour but et doit avoir pour résultat nécessaire, de
faire tomber le titre du tiers détenteur, de lni substituer
un nouveau contrat qui fera passer sans intermédiair e, la
propriété des mains clu débiteur à celles de l'adjudicataire.
Or , li nous semble que celte d.écision est un droit nouveau, que le Code ci vil ignore et qui se trouve en opposi tioo avec les principes les plus élémentaires. li résulte
en e{fot de cette manière de voir que dans le cas où le tiers
détenteur possède comme légataire, le legs doit tomber .
Certes, c'est là une caducité que nous ne trouvons nulle
part dans les textes. et qui est de l'invention de la CrJ1Jr.
De plus, si le litre du tiers détenteur tombe, qui donc
transmettra la propriété à l'acljuclicataire? D'après la ju-
�-
298 -
risprudence, c'est Je débiteur qui la lui fait passer sa ns
intermédiaire. Mais dans l'espèce . le débiteur n'est autre
que le testateur, c'est donc lni qui ·revivra lors de
l'adjudication, pour transmettre directement la propriété de sa chose? Il est probable que si la Cour de
cassation avait pensé à cette hypothèse. elle aurait reculé
devant les résultats auq uel aboutit sa jnrisprudence. Du
reste. sa doctrine n'est pas plus vraie dans le cas de vente
q·u'ell e ne l' est dans le cas de legs . L'ancien propriétaire
f)U e la Cour appelle débiteur, a perdu son droit sur
l'immeuble: le tiers acq néreur au contraire, en est
devenu propriétaire incommutable en vertu de son titre ;
c'est donc lui seu l qui peut transmettre la propriété à
l'adjudicataire. On ne voit pas pourquoi l'on ferait renaître
ici le droit du débiteur, alors que rien de semblable ne se
produit au cas de délaissement. Les deux situations $O nt
absolument identiques . D'après les articles 2167 et 2168.
le tiers qui purge est aussi celui q11i peut dél aisser; les
créanciers qui figurent clans la purge sont aussi les créanciers
qui font au tiers la sommation de l'article 2169; J'autre
part la poursuite abo utit clans l'une et l'autre hypo thèse à
l'expropriation, si les créanc;.iers exercen t la surenchère. Dès
Jors,comµien t l'adjudication pourrait-elle avoir un eŒet diITé·
rent ? Ut où les parties sont les mêmes , où leurs droits sont
a n a l og u e~, où le but est semblable, J'e!Tet doit aussi· nécessairemen t être id entiqu e; le bon sens le dit aussi bien
qne le droit. Dans tou s ces cas. l'éviction subie par le
ti ers détenteur ne procède pas d'une cause inhérente an
~on tra t qui l'a rendu propriétaire de l'immeubl e grevé; e ll~
est la co nséq uence du droit hypothécaire.
�-
~99
-
Enfin, les partisans du système de la Cour de cassation
ne se tiennent pas encore pour battus, ils nou s font une
dernière objection: " La loi ne rrpo1te pas au chapitre de
la purge, une disposition analogue à celle de l'arlicle 2177.
paragraphe 2, ainsi con\:U : •Les créanciers personnels de
l'acquéreur dépossédé par une adjudication sur délaissement on sur saisie, exercant après les créanciers inscrits du
chef des précédents propriétaires. leur hypothèque sur
l'immeuble délaissé ou adjugé.,, Donc, nous disent-ils, la
loi entend certainement faire nne différence entre les deux
cas. ,, Mais ne pas étendre a la purge le second alinéa de
l'article 2177, c'est permettre au tiers de rendrr. efficaces
ou de faire évanouir d'après son caprice, les hypothèques
qn'il aura consenties. Or, cette conséquence est d'autant
·moins acceptable, qne. l'on ferait tourner contre les créanciers hypothécaires de ce détenteur, l'exercice d'une faculté
qui devait précisément consolider leurs droits en écartant
les créan~iers cle l'ancien propriétaire. Si la disposition de
l'article 2177 n'a pas été reproduite au chapitre de la
purgt~, on doit supposer on que la question a échappé au
législateur, on plutôt qu'il a considéré qu~ la solution
donnée pour les cas d'expropriation et de délaissement devait a fortiori s'appliquer dans l'hypothèse qui nous occupe.
Cette application est d'autant pins légitime. que l'o n est
bien forcé d'étendre à notre matière, le premier alinéa d•·J
l'article 217 7. Il n'est "pas dit an chapitre de la purge que
les servitudes et autres droits réels que l'acquéreur avait
sur l'immeuble avant la possession , renaîtront par l'effet de
l'adjudication; et cependant on ne conclut pas de ce ~ ilcnce,
qne le premier paragraphe de i'article est inapplicable aux
�-
500 -
adjudications sur surenchère du dixième. On ne soutient
pas oon plus que l'acheteur évincé n'a droit eo cas de
purge à aucune gan1ntie, parce que ce recours n'est expressément réservé qu'au profit de !.'acquéreur qui a délaissé
ou qui a attendu la poursuite des créanciers. Si donc, sous
ces diITérents rapports, on tient pour juste et logique 'de
suppléer par des :rnalogies à l'insuffisance de la loi. notre
.cause est forcément gagnée. On s'aperçoit une fois de plus
de la supériorité du second système. et. il faut d'autant plus
l'admettre. qu'il n'oblige pas, comme le premier, à se retrancher derrière ce brocard dangereux : hnper/i:cta !ex,
sed lex.'
Certainf> auteurs, tout en acceptant notre manière de
voir, ont cependant douté de l'une de ses conséqnences.
Jls se sont demanàé si même dans notre système, on ne
pourrait pas éviter le payement de deux droits de mutation ; si l'on ne pourrait pas décider qu'il n'en sera dû
qu'un seul? N'est-il pas rigoureux, disent-ils. de mettre
11 la charge de l'adjudicataire denx. droits: l'un qu'il
restitue à l'acquéreur surenchéri, l'autre qu'il paye au
trésor? Ne pourrait-on
pas soutenir, qne la loi qui a
,
voulu que l'oo rendit indemne l'acquéreur originaire, a
déciJé par cela même qu'il ne serait pas dû de droit
pour cette première aliénation? Lorsque l'acquéreur
surenchéri est adjodicataire définitif, il ne doit qu'un
supplément de droit de mu talion. ou en d'autres termes
il n'est dû alors qu'nn seul droit calculé sur le prix le
plus élevé. Pourquoi, dit-on, n'en sHrait-il pas de même
dans notre cas? La réponse me paraît bien simple.
Les deux situations ne sont pas les mêmes. Daos cette der-
�-
501 -
nière hypothèse, il y a une confirmation et non pas une
translation de propriété. Pui s, l'adjudicataire n'est pas aussi
sacrifié qu'on le suppose: il a su que l'article 2188 lui
imposait de restituer à l'acquéreur le droit de mutation
payé pour le premier contrat, il a calculé par conséquent
son prix d'adjudication en prévision de cette restitution, et
son état n'est pas aussi rigoureux que le pensent les auteurs
dont nous venons de parler.
Nous admettons donc avec toutes ses conséquences ce
principe, que l'adjudication sur surenchère du dixième ne
résout pas la propriété de !"acquéreur surenchéri . Dans
le cas de purge, comme dans les autres hypothèses où les
poursuites des créanciers dépouillent le tiers détenteur,
c'est uniquement par l'effet de l'action hypothécaire qu'il
perd la chose. Il subit une éviction sans doute, mais cette
é\·iction n'est pas nne résolution.
CHAPITRE DEUXlÈME
Du t»ayc1ncnt
Aux termes de l'article 2167, le tiers ·détenteur qui ne
purge pas, demeure tenu de toutes les dettes hypothécaires.
Toutefois, nous devons observer que payer les dettes,
n'est pas pour lui une obligation; c'est simplement une
�-- 302 ---
faculté que la loi lui donne. Lorsqu:il veut conserver l'immeoble, le dégrever des hypothèqoes qni le frappent, il
éteint les dettes; les cr~anciers u'ont plus alors aucune
action contre lui. Deux. questions seulement se posent au
sujet de cc second parti que peot prendre Je nouve:rn propriétaire. Tout d'abord en qoelle qualité paye-t-il? Ensuite ,
que doit-il payer?
PREMIÈRE SECTION
En quelle qualité le tiers détenteur paye-t-il les
dettes~
,
La question est de savoir, si l'acquéreur paye les dettes
en qualité de tiers détenteur, ou s'il les paye ao contraire
comme débiteur. Quelques auteurs prétendent que le tiers
qni se décide à acquitter intégralement les dettes, se substitue au débiteur personnel et par suite, que ses droits et
ses obligations sont ceux du débiteur ùont il prend la place.
lis s'appuyent pour le soutenir, sur la fin de l'article 2167
qui déclare, que le tiers détenteur jouit dans ce cas des termes et délais accordés au débiteur originaire. Ce tex.te,
disent-ils , montre bien que la loi a entendu établir une
assimilation complète entre ces deux personnes ; dès lors,
vis - a-vis des créanciers. les choses doivent se passer
comme si l'immeuble n'avait pas changé de mains.
Nous croyons cependant, que cette opinion n'est pas
exacte et qu'il ne faut pas s'y arrêter. Tout en disant que
le tiers .détenteur demeure obligé au payement des dettes,
le Code ne le qualifie jamais de débiteur. Bien plus, l'arti-
�-
505 -
cle même qui est le si~ge de ce débat. l'article 2167. porte
d'une manière expresse, qu'il est obligé comme déle11le1.tr à
toutes les dettes hypothécaires; or, cela implique sans aucun doute qu'il paye sans être tenu personnellement. Du
reste la loi se garde bien de dire, comme le font les partisans
du précédent système, que le tiers se substitue pleinement
au débiteur principal. Si elle lui accorde les termes dont le
débiteur jouissait ; la raison en est que l'aliénation de l'immeuble hypothéqué ne rend pas la dette exigible. et que le
créancier bypothécair2 ne peut avoir contre l'acquéreur un .
droit qu'il n'avait pas contre le débiteur personnel. Ce
n'est point parce qu'il prend la place de ce dernier, que le
nouveau proprietaire jouit des termes et délais; c'est uniquement parce que la dette reste ce qu'elle était.- D'autre
part, l'esprit de la loi ne laisse aucun doute sur la véritable situation du tiers qui paye les dettes hypothécaires.
Il les paye sans y être obligé; cela suffit pour écarter toute
idée d'obligation pers~rnnelle. Il reste toujours tiers quant
à la dette; il la paye pour 'conserver l'immeuble en empêchant l'expropriation. Enfin , l'effet de ce payement est bien
différent de celui opéré par le clébiteu.r. Dans ce dernier cas. la delle est définitivement éteinte; ici, au
contraive, le tiers détenteur est subrogé aux droits des
créanciers qu'il désintéresse. S'il paye le total des créances inscrites. il est subrogé à toutes les garanties qui étaient
attachées à ces créances. Il a son recours soit contre le
débiteur pour le tout, soit contre les autres détenteurs
d'immeubles hypothéqués pour leur part contributoire. Un
arrêt de la Cour de Douai du 27 mai 1840, a même décidé que le tiers détenteur pouvait, avant d'avoir payé,
�-
504 -
faire fixer la part contributoire des antres tiers soumis
comme lui à l'hypothèque du créancier ponrsuivant. Il
n'est donc pas possible de dire qu'il paye en vertu rl'une
obligation personnelle; il ne paye pas comme débiteur mais
bien 110ur le débiteur.
DEUXIÈME SECTION
Que doit payer le tiers détenteur.
L'article 2168 répond qu'il , doit payer tous les intérêts
et capitaux exigibles. à quelque somme qu'ils puissent
monter. Pourquoi doit-il acquitter ainsi les dettes intégralement? C'est parce qu'il est tenu de payer ce que le créancier a le droit de poursuivre contre lui, en vertu de son
droit hypothécaire. L'hypothèque garantit toute la dette;
dès lors, il n'y pas à considérer q_uelle est la valeur du
bien possédé par le tibrs détenieur, ni s'il possède tous les
biens affectés au payement de la créance. L'action hypothécaire est indivisible. et préci$émeot c'est en vertu de cette
action qu'il est poursuivi; s'il paye, c'est pour s'affranchir
de cette poursuite.-~Iais, pour que le tiers détenteur doive
payer la dette, il faut qu'elle soit inscrite. Ce n'est pas, en
elîet, comme débiteur qu'il en est tenu; l'article 2167 le
déclare obligé par l'effet des inscriptions. En conséquence,
il n'est pas exact de dire que le tiers doit, comme bientenant et à raison de sa détention, payer ce que le débiteur
devrait solder lui-même. Celui-ci doit payer toute la dette
et tous ses accessoires en vertu de l'obligation qu'il a con-
�-
505 -
tractée, quand même Je créancier n'aurait pas pris inscrip·
Lion. Le tiers détenteur, au contraire, n'est tenu que des
charges hypothécaires, et, en principe, il n'y a de charges
de cette nature que celles qui sont valablement inscrites.
L'obligation de payer intégralement, est d'évidence pour
les capitaux; quant aux intérêts. en est-il de même? Le
texte de l'article 2168, signifie-t-il que le tiers détenteur
doit acquitter tous les intérêts que le débiteur devrait lui·
même payer? La solution dépend du principe qui régit ce
que la loi appelle l'obligation du tiers détenteur. Si l'on
admet qu'en usant de la faculté dont il s'agit, il se suhstitue
au débiteur personnel et qu'il prend sa place; il faut dire qu'il
est obligé de solder tous les intérêts échus, quand même le
créancier ne les aurait pas conservés. Telle est, en eliet,
l'obligation du débiteur ; celui·ci étant tenu. en vertu d'un
lien personnel, il importe peu à son égard que Je créancier ait ou non pris inscription. Mais nons avons vu plus
haut que ce n'est pas là le vrai principe ; le tiers détenteur
n'est jamais tenu qu'hypothécairement, or il n'y a de
charges hypothécaires que celles qui sont inscrites. Nous
appliquerons donc aux intérêts, la disposition de l'article 2151 , d'après laquelle l'inscription du capital conserve les intérêts pour deux années seulement et pour
l'année courante. Ces intérêts ainsi conservés, le tiers détenteur sera tenu de les payer; quant aux autres. le créancier devra prendre des inscriptions spéciales, sinon ils ne
seront pas dus par le tiers, bien qu'ils le soient au contraire par le débitenr personnel.
La difficulté que semble présenter d'abord le texte de
l'article 2168, au fond n'en est pas une; ces mots, tous les
�-
506 -
signifient-ils que le tiers détenteur doit. les intérêts sans distinction , qu'i ls soient ou non conservés~ Si
l'on interprète ainsi l'article 2168, on le met en contradiction avec l'article précédent. D'après cette dernière disposition, qui contient le principe, le tiers détenteur est
obligé de payer les dettes hypothécaires par l'effet des ins·
criplions; il est donc évident qu'il ne peut être tenu en
même temps des intérêts non inscrits. En outre, l'esprit
de la loi est en harmonie avec la manière dont nous interprétons les textes. Si la loi prescrit la publicité pom les
intérêts comme pour le capital, c'est dans le hut de faire
connaître anx tiers le montant exact des charges hypothécaires; or, parmi ces tiers, se trouvent les acquéreurs
aussi bien que les créanciers.
intérêts,
CHAPITRE TROISIÈME
Du 'nélulssc111cut.
Le tiers détenten1·, qui n'a pas purgé et qui ne veut pas
payer intégralement les dettes hypothécaires, a encore une
ressonrr,e pour échapper à l'expropriation; il peul abandonner lïmmeulJle anx créanciers. Après avoir examiné
quelques notions générales sur cette matière , nous étnrlierons les conditions exigées par la loi pour délaisser, et
enfin les effots du délaissement.
�-
507 -
PREMIÈRE SECTION
Notions générales
Il semble que rien ne soit plus juste et plus logique, que
d'accorder au tiers détenteur la faculté de délaisser. Cependant, les critiques les plus vives ont été dirigées contre
cette institution, lors des projets de réforme hypothécaire
en 1841. On a dit, que le délaissement autorisait le tiel's
détenteur à briser un contrat librement accepté par lui, · et
que si la protection des ' lois doit couvrir ceux qui exécutent leurs obligations, elle doit être refusée à. ceux qui
cherchen.t à s'y soustraire. Mais à ces objections , on a
victorieusement répondu qu'en délaissant, le tiers détenteur
refuse non pas d'accomplir ce qu'il a promis, mais de
tenir an delà. de son engagement. Nous verrons, en effet,
que le délaissement comme la purge, est prohibé au tiers
détenteur personnellement obligé . Dès lors, la légitimité de
ce droit est incontestable ; l'acquéreur, qui n'est tenu que
propler rem, doit pouvoir abandonner aux créanciers leur
gage, afin de se rendre étranger à. une obligation que l'on
voudrait dénaturer à son préjudice. Cette légitimité, toutefois, disparaitrait, si le tiers détenteur s'était, pour ainsi
dire, approprié ou était réputé s'être approprié les dettes
du vendeur, s'il avait détruit lui-même la condition expresse
à laquelle le législateur subordonne la faculté de délaisser.
Ainsi, ne pourront user de ce droit: le tiers déteuteur qui,
par la purge, a offert son prix aux créanciers inscrits, et
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508 -
l'adjudicataire tenu de se conformer aux clauses et conditions
du cahier des charges. D'autre part, celni qui a valablement
délaissé sera obligé, même après coup, de reprendre l'immenble. si avant l'adjudication les poursuites sont abandonnées et si tontes les inscriptions sont radiées. D'une manière
générale d'ailleurs. les juges auront à décider si le tiers
détenteur ne se trouve pas dans une situation incompatible
avei:: l'exercice dll droit qni nous occupe. Puis le vendeur .
pourra. par la voie de la tierce opposition, contester le
délaissement qu'aurait effectué mal à propos son acquéreur.
Il pourra, de cette manière, éviter toute action en garantie
de sa part, aussi bien que tout préjudice qui pourrait en
résulter pour lui-même (Cas::; .. 11 mai 18ô5).
Bien que le Code ait négligé de nous donner une notion
exacte du délaissement. il est facile de s'apercevoir qu'il
consiste dans un abandon de l'immeuble hypothéqué. tendant à en permettre la vente par l'adjudication. Mais une
question se présente immédiatement: s'il fanl toujours
aboutir a une adjudication, quelle peut être l'utilité du délaissement? Dans quel but le tiers détenteur use-t-il de cette
faculté? C'est ce que nous allons examiner. ·
I. - Utilité du Délaissement.
Dans l'ancien droit, l'insolvabilité était notée d'infamie.
et le débiteur qui faisait cession de ses biens, même avec
le consentement de ses créanciers, était soumis à des formalités déshonorantes. Cette même ignominie était attachée
à la vente forcée des biens; que les créanciers poursuivaient
par la saisie et l'expropriation ; dès lors. on comprenait
�-
509 -
sans peine que, pour éviter une honte qu'il ne
méritait
pas, Je tiers détenteur délaissât l'héritage. Sans
doute. ce
tiers n'était pas débiteur, ce n'était pas lui qui
était insolvable; mais, en apparence au moins, il l'était,
pnisque
la procédure se poursuivait contre lui. Il avait donc
intérêt
alaisser poursuivre cette procédnre contre un curateur ,sans
y voir fignrer son nom. - Nos mœurs se sont modi
fiées ,
il n'y a pins rien de déshonorant aujourd'hui à tomb
er en
déconfiture. Mais il y a un autre intérêt qui pent
décider
encore le tiers détentenr à délaisser l'hcritage;
c'est que
la saisie el l'expropriation peuvent porter attein
te à son
crédit . Pour le public q~i verra les affiches sans les
lire en
détail, ou qui les lisant, ne comprendra pas la diffé
rence
qui existe entre un débiteur saisi pour son comp
te, et un
tiers détenteur qui ne veut pas payer la dette hypo
thécaire
au delà de son prix d'acquisition; la qualité de
saisi impliquera toujonrs une preuve d'insolvabilité. C'est
précisément ce crédit du détenteur que la loi ména
ge. en lui
permeltant d'abandonner l'immeuble aux. créanciers
hypothécaires. Ceux-ci ne sou!Irent pas de cet aban
don, ils
pourront procéùer wntre le curateur aussi bien que
contre
le tiers lui-même.
Il est du reste assez naturel que le détenteur
puisse
se soustraire aux ennuis, aux. embarras d'une
longue
procédure, dans laquelle il n'est pas réellement
partie intéressée. D'un autre côté, en délaissant, il se déch
arge de
l'administration de l'immeuble et de la responsab
ilité qui
pourrait en être la suite. Enfin, il pourra prendre
part à.
l'adjudication et se porter enchèrisseur, tandis
que l'on
pourrait essayer de s'armer contre lni de l'article
711 du
�-
310 -
Code de procédure, qui déclare le saisi incapablé d'enchérir.
Le but que le tiers détenteur se propose en délaissant
est donc très important. Pour l'atteindre, faut-il qu'il abdique la propriété de l'immeuble? Non, cet abandon n'aurait pas de raison d'être. Les créanciers n'ont aucun intérêt à devenir propriétaires; ils veulent être payés, et, pour
cela, il suffit que l'immeuble soit vendu. Il n'est même pas
nécessaire que le tiers détenteur leur fasse l'abandon de la
possession, il suffit qu'il leur abandonne la détention à
raison de laquelle il est exposé aux poursuites des créan·
ciers hypothécaires. La prescription continuerait donc à
courir en sa faveur, et il pourrait en profiter si, après
avoir délaissé, il reprenait l'immeuble comme il en a le
droit, en payant la dette et les frais.
II. -
F'urmalitrs du Délaisseme11t.
Aux termes de l'article 217 4, le délaissement s~ fait
au gre!Te du tribunal de la situation des biens_, et il en
est donné acte par ce tribunal. - Pourquoi le délaissement se fait-il au greffe La loi· a-t-elle voulu indiquer par là , le moyen de le porter à la connaissance des
créanciers? Nous ne le pensons pas , ceux-ci ne sont pas
suffisamment avertis par cette déclaration au gre!Te; ils ont
besoin d'être informés directement, pour savoir contre qui
ils doivent diriger leurs poursuites. Aussi, faut-il admettre,
malgré le silence de la loi, que l'acte de délaissement reçu
par Je greffier sera signifié au créancier poursuivant. Il
.OJ
�-5H -
faut admettre également , la nécessité de cette significalion
à. l'égard du vendeur débiteur personnel; il est, en effet,
garant de l'éviction, et paisque le délaissement conduit à
l'expropriation, il a un très grand intérêt à pouvoir
l'éviter.
La loi déclare, nous venons de le dire. que le tribunal
donne acte du délaisse:ner.t au tiers détenteur. La Cour de
Bourges, dans un arrêt du 2avrilf852, en a conclu qu'il
fallait une homologation. Or, non seulement la loi ne le
dit pas, mais encore nous ne croyons pas que telle ait pu
être sa pensée. Ce passage de l'article supp'ose une instance
liée ; il suppose que le tiers détenteur a assigné soit le
créancier poursuivant, soit le débiteur personnel. Cela se
présente, lorsque les créanciers contestent, quand ils soutiennent par exemple que le tiers n'a pas le droit ou la capacité de délaisser. Mais s'il n'y a pas de contestation, si
les créanciers déclarent accepter le délaissement; une procédure judidaire serait inutile et partant frustratoire.
Sur la pétition du plus diligent des intéressés, il est créé
à l'immeuble un curateur sur lequel la vente est poursuivie
ùans les formes prescrites pour les expropriations. Une fois
délaissé, l'immeuble est vacant, en ce sens qu'il n'y a plus
personne qui le représente ; il faut' donc à cet immeuble
un représentant qui en soit le gardien, et qui reçoive les
notifications que l'on doit faire dans le cours de la procédure. Ce cu raten r, nommé par le tribunal, doit être consi·
déré comme administrateur judiciaire de l'immeuble, sa
fonction ne consiste pas seulement h jouer un rôle passif
dans l'expropriation . C'est là ce qui résulte tout d'abord
du texte de l'article 2174 , puis cette décision est en par-
�-
512
~
faite harmoni.e avec la théorie du délaissement. Si , apr·ès
avoir admis que l'acte dont il s'agit consiste dans une dépossession , on laissait encore au délaissant.la détention matérielle; on prêterait au législateur une doctrine un peu incohérente. Le lier~ qui délaisse conserve certainement. la
possession juridique ; or. s'il conserHit au~si la détention
matérielle , qu'aurait-il perdu ? En ontre, nous tronvons
dans l'article 2175 une indication favorable à notre manière de voir; cet article, s'occupant du tiers détenteur qui
revient sur le .délaissement , reconnaît qu'il 1·eprend l'imrnenble. Enfin , dans un arrêt du 30 janvier 1867 , la
Cour de cassation a décidé qne le curateur avait le droit et
le devoir de veiller aux intérêts des créanciers .
En ce qui concerne l'époque à laquelle doit se faire le
délaissement, la question est controversée. A notre avis
pourtant , ce point se trouve formellement décidé par le
texte de l'article2169 . Aux termes de cet article, si le
tiers détenteur n'a ni purgé, ni payé, ni délaissé, dans les
trente jours qui suivent la sommation; les créanciers hypothécaires 011t le droit de faire vendre sur lui l'immeuble
grevé . Il ressort drrnc de celle disposition que , trente jours
après -la sommation qui lui' a été faite , le tiers ne peut
plus, en délaissant l'immeuble, entraver le droit des créanciers. Il importe peu, d'ailleurs , que l'expropriation soit ou
non commencée, il y a désormais droit acquis pour
eux de faire vendre l'héritage sur le tiers détenteur ;
il ne peut dépendre de celui-ci de le leur enlev~r. On objecte
que la loi n'indique expressément aucun délai , qu'en principe , le Li ers détenteur n'es t tenu de souffrir l'expropriation qu'à raison de sa détention; que. par suite, il peut
�5t5
toujours s'en exempter en abandonnant l'héritage. Or, il
est vrai que la loi ne dit pas, en termes formels, qu'après
le délai de trente jours fixé par l'article 2169, le tiers
détenteur ne peut plus délaisser. Mais cela résulte irnpJi·
citement de sa disposition : si elle autorise les créanciers à
faire vendre d'un instant à l'autre 1'1mmeuble sur le tiers
détenteur; elle ne peut en même temps permettre à ce
dernier d'empêcher l'exercice de leur droit en les forçant
à faire nommer un curateur. L'intérêt du tiers que l'on
invoque, doit être concilié avec celui des créanciers. Ce
tiers a eu trente Jours pour délai·sser; il ne faut certes
pas davantage pour prendre parti sur un p0int de fait
comme celui de savoir, s'il lui convient ou non de se laisser exproprier. Donc , s'il n'a pas profité de la faculté qui
lui était accordée, avant l'expiration de ce laps de temps; il
n'y a plus de raison pour lui permettre d'en user plus tard .
Etant propriétaire et possesseur. le tiers devrait subir
l'expropriation . La loi déroge à la rigueur des vrincipes
en 1ui permettant de délaisser, mais il faut que celle
faveur ne nuise pas aux créanciers. Elle leur nuirait
précisément si même , après l'expiration du délai qui lui
est accordé pour prendre un parti, le détenteur pouvait
encore les empêcher de poursuivre sur lui. la vente de
l'immeuble engagé.
III.
~
Que 'compmnd le Délais,çement P
L'article 2168 impose an tiers détenteur de délaisser l'immeuble sans aucune réserve.c'est-à-dire qu 'il doit faire aban-
�-
•'
514-
don de tout ce qu'il détient hypothécairement . D'une part les
créanciers ont le droit de saisir èt de faire vendrn tous les
biens qui leur sont engagés; d'autre part, le délaissement
est un préliminaire de l'expropriation ; dès lors, tout ce
qu'ils ont le droit d'exproprier doit également leur être
abandonné.
Quand le tiers détentenr ne possède qu'une partie du
fonds grevé, il doit néanmoins la délaisser. Les créanciers
ont, en effet. en vertu de l'indivisibilité de l'hypothèque,
le droit de saisir tout l'immeuble, aussi bien que chaque
partie de cet immeuble: En revanche, ce tiers a le droit
d'abandonner la partie qu'ils détient , alors même qu'il
aurait aliéné une portion de l'héritage. Dans ce dernier
cas, les sous-acquéreurs sont devenus eux - mêmes tie.rs
détenteurs. Les créanciers ont le droit de les poursuivre,
mais ils ont de leur côté la faculté de se soustraire à l'expropriation, en faisant abandon de ce qu'ils possèdent. Ces
différents principes ont été consacrés par nn arrêt de la
Cour d'Orléans du 28mai18~1.
Après avoir exposé ces quelques notions générales, nous
passons à l'examen des conditions nécessaires à la validité du délaissement.
DEUXIÈME SECTION
CondiUons du Délaissemeni
Aux termes de l'article 217"2, le délaissement. peut être
fait par tous les tiers détenteurs qui ne sont pas persan-
�-
515 -
nellement oblig~s à /a dette et qui ont la capacité d'aliéher.
Cet article nous indique donc deux. conditions, dont la
première surtout mérite quelques développements. Nous
verrons aussi, que le tiers ne peut délaisser qu'autant
qu'on lui demande au delà. de ce qu'il a promis par son
conlrat.
I. -
Le Délaissant 1le doit pas être personnellement obligé.
Ceux qui sont personnellement. obligés h la dette, ne
· peuvent pas délaisser. La raison en est bien simple. Le
délaissement ayant pour objet d'exempter de l'expropriation, suppose que le .tiers n'est soumis a l'action des créanciers que parce qu'il détient l'immeuble hypothéqué, el
qu'en l'abandonnant il peut échapper aux poursuites. Or,
s'il est tenu d'une obligation personnelle, ce serait en vain
qu'il délaisserait. En vertu du lien qui l'oblige, les créanciers auraient encore le droit de le poursuivre, de l'exproprier de l'immeuble grevé comme de tous ses autres biens.
Il n'aurait, dans ce cas, qu'un seul moyen de se mettre
à l'abri, ce serait d'effectuer le payement.
Nous avons déjà. rencontré la condition dont il s'agit, à
propos de la purge; mais quelques auteurs prétendent
qu'elle a été inspirée dans les deux cas par des motifs différents. Ainsi la purge, acte essentiellement. libre. serait
interdite au tiers déte'nteur personnellement obligé, parce
qu'elle changerait les conditions du contrat. Le délaissement, au contraire, n'aurait rien de spontané; il ne lui
serait défendu que parce qu'il serait inulile en présence de
son obligation personnelle. Cependant, il uous semble que
�-
,
316 -
soit en purgeant, soit en délaissant , le tiers détenteur personnellement obligé ferait un acte libre et spontané, qui
allrait pour conséquence de modifier le ·contrat vis-a-vis du
créancier, sans le libérer loi-même d'une mai;iière ùéfin·itive. Il ferait , dans tous les cas, un acte complètement
inutile qui , partant, ne doit pas lui être permis.
Quoi qu'il en soit, ne peuvent délaisser : le codébiteur,
la caution personnelle, l'héritier en ce qui concerne sa
part dans les dettes de la succession, les légataires et donataires universels on à titre universel. - Mai$ celle faculté
appartient aux ·légataires et donataires à titre particulier,
aux.quels une clause spéciale n'a pas impo$é le payement
des dettes ; elle appartient également au cessionnaire de
droits sucr.essifs, celui-ci toutefois ne peut i'exercer qu'après
la tin de l'indivision , a raison de l'incertitude des résultats
du partage. On ne peut non plus contester sérieusement a
l'héritier, Je droit de délaisser pour ce qui excède sa part.
Ce serait aller contre le texte même de l'article ~7 .5 du
Code civil. Cet article d,éclare l'héritier tenu pour sa part
et portion ; or, l'empêcher de délaisser dans les Hmites que
nous venons de poser, ce serait le déclarer tenu personnellement pour Je tont. La faculté qui nous occupe. est aussi
généralement concédée à. la caution réelle, c'est-a-dire au
üers détenteur qui a constitué hypothèque sur son fonds
pour la dette d'autrui. Puisqu'il n'est tenu que jusqu'a
concurrence de l'immeuble qu'il a engalé; il est raisonnable de lui permettre de se libérer en le cédant.
La femme, commune en biens. qui accepte la communauté, est tenue , nous le savons, de la moitié des dettes a
titre d'associée. Elle jouit, il est vrai. du bénéfice d'émo-
�-
517 -
lument; mais quoiqu'elle ne puisse être poursu1V1e qu~
dans cette mesure. elle ne laisse pas d'être obligée personnellement. Par suite, elle ne peat délaisser que si elle
paye la moitié de la dette hypothécaire pour laquelle elle
est poursuivie. Si la femme renonce , elle peut toujours
être poursnivie hypothécairement, mais elle cesse d'être
tenue comme associée. Toutefois, si c'est elle-même qui a
contracté la dette, il est inutile de distinguer si elle accepte
ou si elle renonce; elle est , dans tous les cas, débitrice personnelle, dès lors elle peut être poursuivie par leoréancier,
sans pou voir, de son côté. opérer le délai.ssement. Il importe peu qu'elle ait un recours contre son mari ou ses
héritiers, elle n'en est pas moins personnellement obligée
à la dette, il faut donc. lui appliquer le principe de l'article ~172.
Il faut bien se garder de confondre le débiteur personnel; et le détenteur qui a reconnu la charge hypothécaire,
ou qui a été condamné en celle qualité seulement. Ces deux
faits ne modifient pas la situation du tiers et ne le constituent pas débiteur personnel. Ils ne sont autre chose,
que la constatation judiciaire ou volontaire de l1existence
de l'hypothèque, sur un bien appartenant à une personne
qui n'est pas obligée à la dette. Or, la constatation d'un
fait ne doit pas en changer le caractère et les consf'quences
légales. Voici, d'ailleurs , comment peut survenir cette reconnaissance ou cette condamnation, à laquelle il est fait
allusion dar1s l'article 2175.
Tout d'àbord, il se peut que la saisie ne soit pas possible
pour le créancier, parce que son droit n'est pas encore
exigible. Or, dans la c1•ainte de voir son hypothèque s'étein"
�-
518 -
dre par prescription, il demande au tiers détenteur nne re·
connaissance écrite du droit hypothécaire existant à son
profit sur l'immeuble qu'il possède . Si le tiers consent à la
lui donner, la prescription est interrompue. Mais comme
en reconnaissant l'existence de l'hypothèque, le détenteur
ne s'est pas obligé personnellement à acquitter la dette, il
peul toujours délaisser . D'autre part, si le détenteur refose de reconnaître volontairement le droit du créancier ;
celni-ci peut l'assigner en reconnaissance d'hypothèque . Il
peut obtenir un jugement qui déclarera, que l'immeuble
possédé par le défendeur est bien aITecté au payement de
la créance du demandeur. Cette reconnaissance judiciaire,
comme la reconnaissance volontaire, interrompra la prescription. Seulement le tiers, 13ubissant une condamnation
nou pas comme obligé personnel, mais comme détenteur, continuera à. pouvoir ~élaisser. Enfin , l'article 2175
reçoit son application dans le cas où le détenteur assigne
re i;réancier en radiation d'inscription ' prétendant que son
immeuble est libre d'hypothèque, et qu'il succombe. Cette
condamnation ne lui enlève, pas plus que la précédente,
le droit de délaisser, c'est comme détenteur et non comme
obligé personnel qu'il a été condamné .
. Lorsque l'acquéreur s'oblige par son contrat à payer les
créanciers inscrits , devient-il ainsi débiteur personnel , et ,
par suite, ne peut-il plus délaisser? Pour mieux répondre
à cette question, il faut avant tout faire une distinction .
Si les créanciers interviennent au contrat par lequel l'acquéreur s'oblige à verser son prix entre leurs mains, il n'y
a aucun doute. Le texte de l'article 2172 reçoit son application; !"acquéreur est personnellement obligé, il ne peut
�-
519 -
donc plus délaisser. Méiis, en thèse ordinaire. les créanciers n'interviennent pas, et c'est uniquement à l'égard du
vendeur, que l'acheteur s'oblige à payer le~ créanciers ins·
crits. Devieot-il néanmoins leur débiteur personnel? Il
semble, au premier abord, que cette solutio11 est impossible. Les créanciers ne sont pas intervenus au contrat,
il paraît donc rationnel de dire. qu'ils ne peuvent pas
plus s'en prévaloir qu'on ne pent le leur opposer. Cependant, si l'on s'en tient. aux prinr,ipes. on ne peut hé3iter
à admettre celle manière de voir. Les créanciers ne sont
pas intervenus au contrat, l'acquéreur ne s'est pas obligé
directement envers eux, c'est vrai; mais. en se reportant
à. l'article 1121, on constate que leur droit n'en existe pas
moins. Le vendeur, en stipulant qne l'acheteur payera son
prix entre les mains des créanciers, a fait une stipulation
dans son propre intérêt; c'est donc le cas d'appliquer l'article précité aux termes doquel " on peut stipuler au profit
d'un tiers, lorsque telle est la condition d'une stipulation
que l'on fait• pour soi-même. • Le vendeur a le droit de
stipuler que l'acheteur payera directement ses créanciers.
et ceux-ci n'ont qu'à accepter le bénéfice de celle stipulation , pour avoir une action personnelle contre l'acquéreur,
qni s'est obligé à. verser le prix entre leurs mains.
Quelques auteurs rattachent la solution de la question
qui nous occupe, à l'article t 166. Or, il n'est pas douteux
que les r,réanciers hypothécaires peuvent exercer les droits
du vendeur contre l'acquéreur, et que celui-ci ne peut pas
en délaissant, se soustraire à cette action. Les créanciers,
dans ce cas, n'agissent pas contre lui en vertu de leur droit
réel ; ils le poursuivent par une action personnelle, celle
�-
520 -
du vendeur; on ne peut donc pas parler de délaissement.
Mais celle manière d'envisager la question est purement
théorique. Il est rare que les créanciers' hypothécaires aient
intérêt à agir par la voie indirecte de l'article '1166 ; car
celte action ne leur assure pas le payement de leurs créances.
Lè produit de la poursuite est versé dans le patrimoine du
vendeur. il devient le gage de tons les créanciers, tandis
qu'en exerçant l'action hypothécaire, ils sont payés par
préférence ; ils pa~sent avant les autres.
II. -
011
doit demander au Délaissant aii delà de ce qu'il
a promis par son contrat.
On s'est demandé quelquefois, si le tiers acquéreur peut
délaisser alors qu'il est encore débiteur du prix. L'offre. de
payer le prix aux créanciers hypothécaires est, comme
nous l'avons vu, la condition essentielle requise pour la
• le délaispurge. Mais, puisque la loi ne l'exige pas pour
sement, nous pensons qu'en principe, il faut répondre
liffirmativement à la question que nous venons de poser,
(Cass., 8 aoùt '1816).
Cependant, il ne faut pas oublier que le droit de délaisser
est un secours accordé au tiers détenteur, qui veut se soustraire aux ennuis et aux embarras d'une procédure en
expropriation. Dès lors. cette faculté ne saurait lui appartenir, lorsqu'il peut sans aucun dommage pour lui-même,
rendre toute expropriation impossible. C'est ce qui a lieu
notamment dans re cas où le montant des sommes à. payer
aux créanciers hypothécaires n'excède pas le prix d'acqui-
�-- 521 -
sition dont il est resté débiteur. Voici comment s'exprime
à cet égard la Cour de cassation : " Si le Liers détenteur
qui n'est pas personnellement obligé à la dette, est toujours libre pour échapper aux conséquences de l'action
hypothécaire dirigée contre lui par les créanciers inscrits
sur l'immeuble , de leur faire le délaissement de cet immeuble; cette faculté üe lui appartient pas d'une manière
tellement absolue au regard du vendeur, que ce dernier
n'ait pas le droit en certains cas d'en contester utilement
l'exercice. En e!Tet, la position du tiers détenteur n'est. pas
la même dans le cas où le contrat de vente ne lui impose
aucune obligation inconciliable avec le délaissement, et
dans. le cas où une obligation de celte nature ayant été
stipulée, offre au vendeur le moyen de s'opposer légitimement à un délaissement, dont les conventions et les prévisions des parties avaient pour objet d'interdire l'exercice.
La position du tiers acquéreur est encore modifiée, selon
que le prix de vente qui est entre ses mains se trouve inférieur ou supérieur au montant des créances inscrites sur
l'immeuble . Au premier cas, il est manifeste que le droit
de délaisser ne saurait être entravé par l'intervention ou
l'opposition dn vendeur. Celui-ci n'a contre l'acquéreur
d'autre moyen que l'action personnelle, pour le contraindre
à payer son prix. Or, dans l'espèee, il exercerait vainement
cette action, puisque le payement du prix ne pouvant pas
dégager entièrement l'immeuble des charges qui le grèvent,
laisserait encore le tiers détenteur exposé aux suites de
l'action hypothécaire. Mais; dans le second cas, c'est-à-dire
q1rnnd le prix est supérieur au montant des créances garanties par les hypothèques , il doit en être autrement. La sim-
�-
522 -
pie exécution du contrat par le payement du prix, suffit
alors pour libérer l'immeuble et désintéresser tous les créanciers inscrits. Par suite le vendeur qui a le droit incontestable de poursuivre cel.te exécution contre l'acquéreur, peut
nécessairement intervenir pour contraindre son débiteur à
payer Je prix convenu et afaire disparaître par ce payement,
toutes les causes d'un délaissement dont ri6r1 ne justifie
la nécessité. " (Cass., 1•• juillet 1850 et 28 avril 1874-.)
Un autre arrêt de la Cour suprême, du 12 févri er
1867, a également décidé, que la faculté de délaisser
n'existera plus au profit du tiers détenteur, dans le cas où
bien que le prix d'acquisition soit inférieur au montant
des sommes dues aux créanciers, ceux-ci lui ont fait savoir
qn'ils l'acceptent et qu'ils s'en contentent.
Dans ces dernières hypothèses, si le prix n'est pas encore
exigible, le tiers détenteur pourra-t-il être tenu néanmoins
de payer les créanciers poursuivants? N'aura-t-il pas la
faculté de délaisser sur les premières instances de l'an
d'eux, si d'aillears il n'est lié par aaca.ne clause contraire'
En principe, l'acqu éreur n'est obligé ni de payer la dette
hypothécaire puisqu'il n'est pas débiteur direct, ni de
purger car l'article 2 181 ne lui en fait pas une obligation;
il n'est tenu qu'au payement de son prix à l'échéance. Dès
lors si avant cette époqu e, il est recherché par les créan·ciers de son vendeur, ce serait, not1s paraît-il, le contraindre au de!à des termes de son contrat, que de l'obliger à
payer sans lui permettre de délaisser. Le vendeur qui
connaissait sa situation hypothécaire, aurait dû· s'expliquer
dans l'acte à. ce sujet. A défaut, et s'il veut que la vente
�-
525 -
soit maintenue. il devra payer une dette qui le concerne
exclusivement (Orléans, 28 mai 1851 ).
III. -
Capacité d'Aliéner.
Aux termes de l'article 2172, une troisième condition
est nécessaire pour que le tiers détenteur puisse rlélaisser:
Il doit être capable d'aliéner. Celte condition ne semble
guère en harmonie avec l'objet et l'effet du délaissement.
Celui qui délaisse n'abdique ni la propriété, ni la posses~
sion de l'immënble hypothéqué ; il en abandonne seulement la détention dans le but de s'épargner la honte ou les
ennuis qui accompagnent l'expropriation. Or s'il n'aliène
pas, pourquoi exige-t-on pourtant qu'il ait cette capacité?
Quelques-uns l'expliquent en disant., que le délaissement
constitue un &cheminemenL à l'aliénation. Mais cela n'est
pas très exact. c'est la poursuite hypothécaire qui est la
cause de l'aliénation. Le délaissement n'active même pas
la procédure, il J'entrave au contraire, puisqu'il oblige
les créanciers poursuivants à faire nommer un curateur.
- Voici un autre motif qui nous paraît beaucoup plus
plausible. Lorsque le tiers détenteur délaisse, il se désintéresse de la procédure, il ne la surveille plus d'une
manière aussi directe, par suite il compromet ses droits.
l
Si l'immeuble est mal vendu, il perd la chance de trouver
un excédant de prix dépassant le chiffre des créances
hypothécaires . On nous objecte, il est vrai, qne dans tous
les c~s l'expropriation donne au tiers détenteur un recours
en garantie, et que dès lors le délaissement ne lui cause
�-
524.-
aucun préjudice. Mais il se peut que ce recours en garantie ne soit pas efficace, et cela suffit pour que le tiers
ait toujours un intérêt sérieux à. surveiller la procédnre.
Du principe posé dans l'article 2172, il résulte que
toutes les personnes incapables d'aliéner leurs immeubles
ne pourront pas délaisser. Ainsi la femme séparée de biens
ne pourra opérer le délaissement qu'avec l'autorisation de
son mari. Le mineur émancipé ne jouira pas librement de
cette faculté, car il ne peut faire aucun acte, autre que
ceux de pure administration. sans observer les formes
prescrites au mineur non émancipé. Il en sera de même
des administrateurs légaux ou conventionnels,qui ne peuvent aliéner. Quant a .1x tuteurs. le texte de la loi nous
donne encore la solution. L'artide 2172 exige la capacité
à'aliéner, or le tuteur ne peut aliéner qu'avec l'autorisation du conseil de famille et l'homologation du tribunal ;
il faudra donc appliquer cette disposition.
1
TROISIÈME SECTION
Effets du Délaissement.
Nous avons dit, dans ce qui précède, que le tiers détenteur qui délaisse, abandonne la détention de l'immeuble
mais reste propriétaire et possesseur jusqu'a l'adjudication.
Comme ce principe a fait quelque difficulté, nous allons
d'abord bien l'établir ; nous verrons ensuite quelles én
sont les conséquences.
�-- 525 I. -
Le Délaissa.nt ne perd pas la Propriété.
No5 anciens auteurs s'ex.priment sur ce point, d'une
manière aussi claire que possible: " Pour ce qui est de
l'eliet princip;\), dit Loyseau, à savoir de l'aliénation qui
peut résnller de ce délaissement; il faut prendre garde
que celui qui délaisse les héritages pour les hypothèques,
ne quitte pas absolument la propriété et la possession
d'icelui, mais seulement il en quitte la simple ~étention
et occupation. ,, Pothier n'est pas moins formel: " Le
délaissement, dit-il, n'est que de la détention et n'exproprie pas c;elni qui l'a fait jusqu'à. l'adjudication; il est touJours, jusqu'à ce temps, en son pouvoir de conserver l'héritage qu'il a délaissé, en payant les dettes pour lesquelles
il est hypothéqué et tous les frais. ,,
Le Code civil ne s'étant pas expliqué d'une manière
catégorique, il y a lieu de penser qu'il a compris Je délaissement comme on le comprenait autrefois, et qu'il !ni a
conservé son caractère traditionnel. Du reste , si la loi ne
le dit pas en termes exprès, cela résulte de plusieurs de ses
dispositions. Ainsi l'article 2175 en permettant au tiers
détenteur de reprendre l'immeuble qu'il a délaissé, reconnait implicitament qu'il en conserve la propriété. D'autre
part, si les poursuites sont abandonnées pendant trois ans,
aux. termes de l'artide 2176, le tiers détenteur jouit des
fruits malgré la sommation, jusq u'à. ce qu'elle soit rnnou- ·
velée. Or les fruits n'appartiennent-ils pas au propriétaire?
En· outre, pourquoi la loi veut-elle qne les créanciers fassent nommer un curateur? C'est évidemment parce qu'il
�-
526 -
s'agit d'un immeuble appartenant à. un tiers. qu'ils font
vendre dans les formes prescrites pour l'expropriation
forcée. S'ils en devenaient propriétaires, ce serait leur
propre chose qu'ils vendraient. el ils pourraient la vendre
de gré à gré. sans qu'il fût besoin d'un curateur. Enfin
le deuxième alinéa do l'article ::H 77 décide, que l'excédant
du prix. d'adjudication sur le montant des sommes dues aux
créanciers des précédents propriétaires. sera attribué aux
créanciers personn13ls do délaissant . La loi ne faisant aucune distinction, on peut dire qu'elle reconnait par là, la
validité des hypothèqnes que le tiers détenteur a pu consentir même depuis le délaissement. Or s'il n'était pas propriétaire, comment pourrait-il valablement grever l'immeuble de ces droits réels?
On a cependant élevé contre cette décision, certaines
objections qu'il faut ex.aminer. On fait remarquer d'abord.
que le Code exige chez le délaissant la capacité d'ali liner .
Mais ce n'est pas là un argument bien décisif. Comme nous
l'avons vu plus haut, le législateur a considéré que le délaissement compromet les droits du tiers délentenr, et
s<ins trancher la question d'aliénation. sans voir dans le
délaissement un acte qui transfère immédiatement la propriété, il a simplement voulu soumettre cet acte aux règles
de capacité qui régissent l'aliénation elle-même.
Une seconde objection est tirée de l'article 2·177,
paragraphe 1, en vertu duquel les servitudes el droits
réels que le tiers avait sur l'immeuble avant son acquisition, renaissent après le délaissement. On conclut de
cette disposition, que le détenteur n'est plus propriétaire ;
il ne pourrait avoir, dit-on, une servitude ='Ur sa propre
�-
327 -
chose. Mais il est facile de faire remarquer que dans
l'article 2177, la loi a parlé du délaissement en l'envisageant avec toutes ses conséquences probables, c'est-à-dire
après l'adjudication qui en est comme le couronnement.
Elle a voulu indiquer que les servitudes revivent après
l'adjudication sur délaissement, et après l'adjudication faite
sur le débiteur à la suite d'une saisie. Le rapprochement
qni existe entre le mot délaissement d'une part, et le mot
adj11dication d'autre part, montre assez bien la pensée de
la loi. Nous la voyons plus claire encore dans la fin du
même article ~ 177. Le mol délaissé s'y trouve placé à côté
du mot acljttgd, et signifie sans aucun doute " adjugé à la
suite d'un d'élaissement. • L'article en effet. donne aux
créanciers nn droit sous une certaine condition que le
délaissement seul ne peul pas réaliser, et qui ne peut apparaître qu'après l'adjudication. Dire que les créanciers du
tiers détenteur exerci.:int leurs hypothèques après ceux des
précr~dents propriétaires; n'est-ce pas dire que le prix est
connu? Or, 0:1 ne peut savoir avant l'adjudication, si les
créances anciennes absorbent ou n'absorbent pas la valeur
de l'immeuble.
Si l'on ne se contente pas de cette réponse que nous
basons sur le tex.le même de l'article 2177, nous pouvons
donner au besoin une econde explication qui ne suppose
pas davantage la perle de la propriété chez Je tiers détenteur. Nous pouvons dire, que la loi s'est préoccupée ici
d'une question pratique importante et qu'elle a voulu la
trancher. Pendant la périoue qni s'étend depuis le délaissement jusqu'à. l'adjudication, la rigueur des principes
conduirait à refuser au détenteur le droit de faire ce
0
�-
328 -
qui constituait autrefois pour lui , des actes de jouissance
d'une servitude. N'ayant plus la possession de l'immeuble
grevé, il ne pomrait pas en tirer un service comme il le
faisait antérieurement jure dominii; d'autre part n'étant
pas encore dépouillé de la propriété de ce fonds, il ne
pourrait pas agir jure 11ervilutis. Faudrait-il donc qur pendant cette période intermédiaire, il cessât de passer, de
puiser de l'eau, qu'il fît boucher une fenêtre? Cette jouis·
sance qu'il a eue d'abordjttrc 11crvitutis, puisjurcdomùiii,
qu'il recouvrera jure servituti.s quand l'immeuble sera
acljugé, sera-t-elle donc interrompue? Cela n'avancerait ll
rien. La loi donne alors une décision d'équité, elle autorise
le délaissant à user de la servitude. Elle expr.ime peutêtre sa pensée en termes qui ne sont pas très juridiques.
quand elle dit que la servitude renait; il n'y a là., en elTet,
qu'une apparence; la servitude ne renaît véritablement
qu'après l'adjudication. Mais le résultat pratique est toujours le même, et c'est cela que le législateur a aperçu.
Une objectiOPJ de même nature s'appuie sur l'article
2178, qui donne l'action en garantie au tiers détenteur qui
a délaissé. Nous y répondons d'abord comme nous · avons
répondu à l'argument tiré de l'article 2'177, en disant que
le législateur a dû songer au délaissement consommé et
rendu définitif par l'adjudication. Puis nous ajoutons que
Je simple trouble donne naissance à l'action en garantie , et
que la nécessité de délaisser constitue certainement un
trouble suffisant.
Enfin on allègne que le délaissant n'est pas propriétaire,
parce que son nom ne figure pas dans la saisie et que la
vente est poursuivie contre le curateur. Mais on ne prend
�329 - .
pa.s garde que l'on commet ici une pétition de . principe.
S'il est vrai que d'ordinaire la saisie est faite sur le propriétaire débiteur; dans notre hypothèse l'article 2174.. a
spécialement décidé qu'elle se poursuivrait contre un curateur. Il y a là une exi;eption à la règle ordinaire des saisies;
celte exception se justifie par les motifs sur lesquels s'appuie le délaissement, et la loi a bien pu dans l'intérêt dn
crédit du tiers détenteur, admettre que tout en conservant
la propriété. il ne paraîtrait pas ·dans la procédure.
Etant ainsi établi qn'en délaissant, le tiers ne cesse pas
d'être propriétaire, quelles sont les conséquences de ce
principe?
U. -
Conséquences du Principe.
En premier lieu, si l'immeuble délaissé périt par cas
fortuit avant l'adjudication, il périt pour le délaissant. Si
donc celui-ci était acquéreur à titre onéreux et encore
débitenr du prix de son acquisition, il devra le payer.
En effet, le contrat n'en a pas moins été valable; il a
procuré à l'acbetenr la propriété de la chose. Les hypothèques ne pourraient même pas douner lieu à une action en
garantie; elles n'ont pas été cause de ·la destrnction de
l'immeuble. ni du préjudice éprouvé par l'acheteur. Cette
perte et ce préjudice sont le résultat d'un fait accidentel ; ils
proviennent d'un évènement qui aurait occasionné pour
l'acbeteur la perte de la valeur de I'immenble, alors mème
que ce bien eût été complètement libre cle toute hypothèque. Cette manière d'envisager les suites de la perte de
l'immeuble est démontrée exacte par l'article 2 '17 5. Cet
�-
350 -
article a cru nécessaire de reconnaître l'existence d'une
action en indemnité contre le tiers détenteur qui a détérioré la chose, sans prévoir le cas où il l'aurait détruite,
Il reconnaît ainsi qne pour la destruction, c'est-à-dire pour
la perte totale. il n'y a pas à distinguer si elle provient de
la faute du tiers ou d'un cas fortuit, elle est dans tous les
cas à sa charge.
Une seconde conséquence du principe que le délaissant
conserve la propriété, c'est que, si l'adjudication fournit
une somme supérieure au chiffre des créances hypothécaires, a droit à. l'excédant.
En troisième lien le tiers détenteur pourra, jusqu'à
l'adjudication, consentir des . droits réels sur l'immenble
délaissé. L'article 2177 en admettant ses créanciers personnels à exercer leur hypothèque à leur rang, ne précise
pas, s'il ne s'agit que des créanciers antérieurs au délaissement. Il nous autorise donc à admeltre les créanciers postérieurs, et à trouver fa une preuve de la vérité du principe, dont la loi montre une des conséquences dans cet
article.
Enfin, l'article 2175 consacre une autre conséquence
du principe, que le tiers détenteur reste propriétaire; il autorise ce dernier à reprendre l'immeuble jusqu'à. l'adjudication , en payant toute la dette et les frais. l'ourquoi la
loi subordonne+elle la reprise rie l'immeuùle à l'obli g:Hion
de payer la dette? C'est en vertu des règles qui gouvernent le délaissement. Le tiers détenteur doit ou payer, ou
délaisser, ou se laisser exproprier. Dans l'espèce. il a délaissé et l'expropriation se poursuit ; s'il veut l'arrêter en
rtlprenant l'immeuble; il cloil naturellement payer . Ce qui
•
�-
551 -
était, dans le principe, un droit pour le tiers, devient maintenant une obligation à laquelle il se soumet, et cette obligation est même plus étendue. Par suite dn délaissement,
les créanciers ont fait des frais qui ne peuvent pas rester à
leur charge. C'est le tiers détenteur qoi les a occasionnés en
abandonnant l'immeuble qu'il se décide à. reprendre ensuite:
il est donc juste de les lui faire supporter.
Certains auLeui·s sont d'avis que les créanciers poursuivants peuvent exiger le payement, avant de rendre la
détention de l'héritage, qu'ils ne sont pas tenus de se contenter d'un engagement que le tiers détenteur conf raclerait
de les payer. lis se fondent sur le texte de l'article qoi
déclare qoe «le tiers reprend l'immeuble en payrmt. " Il
nous semblé, toutefois, que c'est peot.-être interpréter trop
rigoureusement les expressions dont s'est servi le législateur.
Pour en finir avec les effets du délaissement, il ne nous
reste plus qu'à signaler une dernière question,
III. - le Délaissement détruit-il le Contrat en vert1i duquel
l'Immeable a été acquis~
La négative n'est pas doolense , si le délaissement n'a
pas pour efîet, de dépouiller le tiers détenteur de la propriété de la chose hypothéquée; il n'a pas non plus pour
résnltat. de le dégager des liens de l'obligation qu'il a contractée. C'est pour loi one faculté de se soustraire aux inconvénients de la procédure de saisie; mais rien ne laisse
supposer dans la loi, qu'il puisse y trouver un moyen de
se cl61ier du contrat. En conséquenGe si, après le délais-
�-
552 -
sement, le vendeur dégrève le bien des hypothèques qui le
frappaient ; il peut contraindre le tiers a le reprendre et
à exécuter le contrat de vente. Non seulement, le tiers
·acquéreur n'a pas i:;ubi d'éviction, mais encore il se trouve
soustrait au danger qui le menaçait. Il n'a plus à craindre
de subir les poursuites hypothécaires; il ne peut pas dès
lors invoquer la résolution du contrat. Il n'est même pas
nécessaire que les créanciers soient réellement payés ; il
suffit qu'ils se désistent de leur poursuite. Dès qu'il n'y a
plus de procédure en expropriation, il ne peut y avoir de
délaissement (Paris, ~4 mars 1847; Riom. 8 décembre
·1 852; Bourges, 2 avril 18~2).
A plus forte raison, le tiers détenteur ne serait pas admis à délaisser, sons ce seul prétexte qu'il décauvrirait certaines ch~rges grevant la propriété vendue. Si la faculté
dont nous parlons appartenait au détenteur en dehors de
toute poursuite hypothécaire; elle constituerait une cause
de résolution de la vente, potestative de la part de l'acheteur, dans ses rapports avec le vendeur. Or, nous constatons que la loi ne s'occupe au contraire du délaissement,
que dans les rapports entre le tiers détenteur et les créanciers hypothr.caires qui exercent leur droit de suite .
Nous terminons par là, l'étude du troisième parti oJTerl
au tiers ~éteoteur pour éviter l'expropriation ; examinons
maintenant les conséquences de l'exercice <lu droit hypothécaire.
�555 -
TROISIÈME PARTIE
Conséquences de !'Exercice du Droit de Suite
Lorsque Ir. tiers détenteur n'a pris aucun parti pour
éviter l'expropriation; lorsqu'il n'a ni purgé, ni payé, ni
délaissé, le créancier opère contre lui la saisie cle l'im·
meuble. Nous ne voulons pas rappeler ici toutes les règles
de la saisie immobilière; toutes les formalités qui doivent
précéder le jugement d'adjudication. Mais, supposant que
celle adjudication a eu lieu, nous allons en examiner les
effets. Ce que nous dirons s'appliquera évidemment par
analogie, au cas où l'adjudication est intervenue a la suite
du délaissement, et même à la suite d'une surenchère du
dixième. Dans toutes ces hypothèses, il n'est pas inutile de
voir les conséquences que produit l'exercice du droit de
suite à l'égard des créanciers d'abord, à l'égard du tiers
détenteur ensuite ; il n'est pas inutile non plus de savoir ·
quelle est la situation de l'adjudicata~re. Tel est précisément
l'objet de notre troisième partie.
�-- 334 -
CHAPITRE PREMIER
Uooséqucnccs de i 'cxe1·cice 1111 D1•oit de l'iillÎte
l'i l ' (·~·a1•d des C:1·éa.11ciers
Le prix. provenant de l'adjudication est distribué entre
les créanciers hypothécaires , suivant l'ordre on le rang de
leurs hypothèques, et celles-ci se trouvent purgées par la
transcription du jugement d'adjudication.
PREMIÈRE SECTION
Distribution du prix entre les Créanciers
En droit romain, nous l'avons vu, le prix était versé
dans les mains du créancier qui, en exerçant le jus dislrahendi, avait joué le rôle de vendeur. Celui-ci le gardait
jusqu'à concurrence du montant de sa créance; s'il y avait
un excédant, il le rend ait au débiteur on anx autres créanciers. Aujourd'hui. la poursuite de l'un prol;itc à. tous les
autres; aussi, la situation est loin d'être la même. Sans
doute, lorsque le prix. suffit pour désintéresser les ayantsdroit, il n'y a pas de difficulté; mais , le plus souvent,, le
prix. ne suffit même pas pour acquitter toutes les créances
inscrites. Dans ·~e Jernier cas, si les créanciers et le saisi
n~ conviennent pas à l'amiable de la distribution des deniers;
�555
comme l'adjudicataire ne peut payer valablement son prix
qu'aux créanciers qui viennent en rang utile pour le recevoir, il y a lieu de faire déterminer ce rang par la justice.
C'est là l'objet de la procédure d'ordre ainsi appelée, parce
que les créanciers doivent être colloqués sur le prix des
immeubles non point par contribution, mais par ordre
d'hypothèque.
L'ordre, aussi bien que l'expropriation forcée , avait été
négligé par l'ordonnance de 1667. Le génie des anciens
procureurs eu avait profité pour éterniser cette procédure,
et il n'était pas rare de rnir la plus irande partie dn prix
absorbée en frais de justice. Ln loi su d'expropriation forcée
du 11 brumaire an VII, avail posé quelques régies à cet
égard, mais ce n'était qu'une sorte d'ébauche informe . C'est
aux auteurs du Code de procédnre, que revient l'honneur
d'avoir réglementé, pour la première fois, d'une façon
complète, cette matière importante. Leur œuvre, toutefois,
présentait encore de nombreux défauts; les procédures
d'ordre étaient beaucoup trop longues, et, par suite, les
intérêts d'un grand nombre cle personnes restaient trop
longtemps en souffrance. La loi du 21 mai 1858 a eu pour
but de parer à cet inconvénient.
Après quelques détails sur le tribunal cfù l'ordre doit être
porté; sur le délai dans lequel il doit être commencé, nous
verrons les différents aspects sous lesquels il peut se présenter.
·
I. -
Du Tribunal où l' Ordre doit être porté.
On trouve dans la jurisprudence, de nombreuses flue-
�-
556 -
tuations sur le point de savoir, quel est le tribunal com·
pétent pour régler l'ordre. Il existe, cependant, quelques
princi~es qui nous paraissent de nature à guider suffisamment dans cette matière.
L'ordre doit toujours être porté devant le tribunal où
la vente a été faite. parce qu'il n'est que la conséquence
du jugement d'adjudication. C'est Je complément des poursuites des créanciers, le moyen d'arriver au payement,
c'est-à-dire au but qu'ils ont voulu atteindre par la
saisie. Si donc la saisie embrassait des immeubles situés en
rlivers arrondissements, mais faisant partie de la même
exploitation: l'ordre doit être porté pour le tout devant le
tribunal où la vente a eu lieu. Par contre, quand des
fonds. situés dans différents arrondissements, ont été l'ob'jet de ventes séparées: il faut ouvrir autant d'ordres
particuliers qu'il y a' en d'adjudications, et chacun doit
être porté devant le tribunal de la situation de \'immeuble.
L'article 4 de la loi du 14.· novembre 1808 est exprès
sur ce point .
La débiteur ne peut pas âemander la jonction de deux
ordres poursuivis devant des tribunaux différents ; celui
qui ne paye pas ses dettes ne mérite pas de faveur. Mais
•
cette jonction peut être sullicitée, au moyen du règlement
de juges, par tout créancier figurant dans les deux ordres
et qui y a intérêt. En effet, si le débiteur faisait une cession
de biens, la liquidation de ses dettes devrait être certainement centralisée. Or, il ne serait pas juste que la négligence
du débiteur à faire ladite cession, ou son indignité à. cet
égard, devînt une cause de ruine pour certains créanciers.
Les juges, d'ailleurs, doivent suivre la pente de l'équité,
�-
557 -
chaqlle l'ois que la loi ne trace pas autour d'eux son cerole
de fer. et ici précisément la loi est muette.
Enfin, la Cour de cassation, clans un arrêt du 1•• octobre 1S25, a décidé que l'incompétence d'un tribunal
civil, autre que celui de la situation des biens, n'est pas
une incompétence ralione rnatm'œ, et que , dès lors, elle
peut être couverte.
Que se passe-t-il maintenant, en ce qui concerne Je juge
devant lequel l'ordre doit être fait ou préparé? Sous J'empire du Code. ce juge devait toujours être nommé par une
ordonnance du président, qui faisait naturellement une
désignation à peu près à tour de rôle . Dans quelques tribunaux, on avait plusieurs fois signalé la négligence des
juges ainsi chargés des règlements d'ordres ; aussi, la loi
du 21 mai 1858 a rémédié à cet inconvénient de la manière la plus heureuse. Le nouvel article 749 du Code de
procédure, prescrit de faire désigner par décret, dans les
tribunaux où cette nomination directe paraît utile en raison
des besoins du service, les juges titulaires ou suppléants,
qui seront chargés pendant un an au moins et trois ans au
plus. du règlement des .ordres. Le président en désigne
d'autres.. en remplacement de ceux qui seraient absen.ts ou
empêchés. Enfin, désignés par décret ou par le président,
les juges commissaires doivent, à toute réqui~ition, rendre
compte d'abord à leur tribünal, puis même au premier
président de la Cour d'appel et au procureur général, de
l'état des ordres qu'ils sont chargés de régler.
On a pensé ,qne cette commission directe et spéciale
d'une part; ce contrôle. cette surveillance des tribunaux et
des magistrats supérieurs, d'autre part. animeraient le
�-
558 -
zèle des-juges commissaires. Les juges spéciaux ofîrironl
en outre l'avantage d'une expérience déjà ou bientôt acquise, qualité essentielle pour la confection des règlements
d'ordres, qui exigent une connaissance exacte de la prati·
que des aŒaires.
II -
Délai dans lequel l' Ordre doit être commencé.
Le délai dans lequel l'ordre doit étre commencé est fixé
par l'article 7 50 ain~i conçu : " L'adjudicataire est tenu
de faire transcrire le jugement d'adjudication Jans les quarante-cinq jours de sa date, et, en cas d'appel, dans les
quarante-cinq jours de l'arrêt confirmatif, sons peine de
revente sur folle enchère. Le saisissant. dans la huitaine
après la transcription et à son défaut après ce délai , le
créancier le plus diligent, la partie saisie ou l'adjudicataire, dépose l'état des inscriptions. requiert l'ouverture <lu
procès-verbal d'ordre, et, s'il y a lien, la nomination d'un
juge commissaire. Celle nomination est faite par le président, à la suite de la réquisition inscrite par le poursuivant
sur le registre des adjudications tenu à cet eŒet au
greffe d11 tribunal. ,, L'adjudicataire a donc un délai de
quarante-cinq jonrs depuis le jugement d'adjudication ou
l'arrêt confirmatif, pour faire transcrire son Litre. Or. si
l'on se reporte à l'article 717 du Code de procédure, on
voit qu'aux termes de celle disposition, le jugement d'adjudication , dûment transcrit, purge toutes les hypothèques. On se d ~mande alors si la transcription rétroagit au
jour ùu jugement, pourvu qu'elle soit faite dans le délai
fixé par l'article 7 50. La négative parait certaine ; ce n'est
�-
559 -
jamais que la transcription qui purge. et, dès lors jusqu'a
cette époque, les créanciers hypothécaires du saisi sont
encore à temps de s'inscrire. L'article 750 le suppose
si bien, qu'il indique dans son second paragraphe, que l'état
des inscriptions ne doit êLre demandé qu'après la transcription.
Sans nous arrêter davantage sur ce second point, nous
passons immédiatement à la troisième question qne nous
avons annoncée.
Ill. - Différents aspects de l' Ordre.
La loi ne parle que de J'orJre amiable et de l'ordre judiciaire; nous devrons, par conséquent, rechercher si
l'ordre conventionnel est encore admis.
1. ÜRDRE Al\11AllLE. - Une des innovations les plus
heureuses, apportées par la loi du 21 mai 1858 au système du Code, est, sans contred'it, l'établissement d'un
ordre amiable beaucoup plus prompt et beaucoup moins
coûteux que celui qui est fait par autorité de justice. La
manière dont il a lieu est réglée par un seul article, l'article 7 51 du Code de procédure.
Le juge commissaire, dans les huit jours de sa nomination ou le juge spécial dans les trois jours de la réquisition, convoque les créanciers inscrits, afin de se ·régler
amiablement sur la distribution du prix. La loi ne parle
que des créanciers inscrits, parce que ce sont en général
les seuls connus, mais il peut se faire que le saisissant ne
soit pas dans cette catégorie; on se demande alors si le
�-
54.0
~
juge peut se dispenser de l'appeler à l'ordre. La négativti
nous semble certaine. li serait bizarre que le saisissant,
qui est ordinairement celui qui a requis le juge de réunir
les créanciers, ne fût pas convoqué lui-même. - La convocation est. faite par lettres chargées à la poste, expédiées
par le greffier et adressées tant au domicile élu par les
créanciers dans leurs inscriptions, qu'à leur domicile réel
en France. Les frais en sont avancés par le requérant.-La
loi ajoute que la partie saisie et l'adjudicataire sont également appelés. Or, il semble a propos de convoquer
l'adjudicataire à son domicile aussi bien que chez son
ayoué, et de faire de même a l'égard du saisi s'il a également constitué avoué . Enfin le délai pour comparaître
est de dix jours ao moins, entre la date de convo(.mtion et le
jour de la réunion.
Sans entrer dans de plus amples détails, le législateur
s'est contenté de dire dans l'article 7 51 do Code de procédure, que le juge dressera procès-verbal de la distribution du prix par règlement amiable. Cette formu le, un peu
brève, laisse en suspens hier: des questions. Tout d'abord.
les parties doivent-elles, pour la tentative d'ordre amiable.
être assistées d'on avoué? La négative nous paraît évidente.
Il n'y a, dennt le juge qui cherche à amener un ordre de
cette nature, ni conclusions à poser, ni contestations. Pourqnoi donc le ministère des avoués serait-il obligatoire?
Dès qu'il ne s'agit pas de mandat ad litem, il faudrait un
texte exprès pour que l'assistance de ces officiers ministériels fût nécessaire. Les avoués, sans doute, pourront être
mandataires, mais seulement si les parties les choisissent.
et , dans ce cas, ils devront être]lrnnis d'un pouvoir par-
�-
5/J..1 -
Liculier. fi s'agit souven t de donner des consentements, de
transiger ; or. aux termes de l'arti cle 5 52 du Code de procédure, ils ne peuvent faire toùs ces actes qu'en vertu d'un
pou\'Oir spécial (Cass., 16 novembre 1859).
L'absence d'un seu l r.réancier inscrit met obstacle à
l'ordre amiable. C'est précisément pciur ce motif, que la loi
prononce ·une amende cle 2 5 francs contre tout créancier
non comparant. A plus forte raison, la même impossibilité se
produit par suite de la résistance d'un créancier; un ordre
ne peut s'appeler amiable,qu'au tant qu'il est accepté par tout .
le monde. Au contraire, l'absence du saisi ou de l'adjudicataire n'empêche pas le règlement de l'ordre; c'est sans
donte pour cela que l'article 751 ne prononce aucune
amende contre eux . quand ils ne comparaissent pas. Si
le saisi ou l'adjudicataire se croient Ïésés par le règlement
amiable l'ait en !eo r absence; ils l'attaqueront ou refuseront
de l'exécuter, et les tribunaux décideront.
Lorsque tous les créanciers comparaissent, il peut se
faire qu'il y ait. parmi eux, un mineur non émancipé ou
nn interdit. Dans ce cas. sans aucun doute, le tuteur
peut concourir au règlement amiable, si son pupille y est
colloqué pour l'intégralité de ses droits. On doit même
aller plus loin . Si les créances colloquées avant celles du
mineur ou de l'interdit, ne peuvent soulever aucune contestation, le tuteur a le droit - d'accepter ce règlement,
alors même que le mineur et l'interd it ne seraient colloqués
que pour partie ou ne viendraient pas en ordre utile.
C'est, de la part du tuteur, un acquiescement à des clem<1ndes mobilières, 01· cet acqu iescement rentre dans ses
pou11oirs. Mais si les créances antérieur es , qui réduisent ou
�-
54.2
qui excluent celles du pupille, étaient susceptibles d'être
contestées. la solution ch_angerait. L'acte prendrait alors
Je caractère d'une transaction, et le tuteur devrait accomplir les formalités de l'article 467 du Code civil. -- Ces
solutions sont applicables avec leurs distinctions. an mineur
émancipé assisté de son r.urateur.
Quand le juge a réglé l'ordre amiable, il ordonne la
délivrance de bordereaux aux créanciers utilement colloqués, et la radiation des inscriptions des créanciers non
admis en ordre utile. Ces inscriptions sont rayées sur la
présentation d'un extrait de J'ordonnance du juge. extrait
délivré par le greffier.
Ainsi que nous l'avons dit, les créanciers non comparants sont condamnés à une amende de 25 francs. On
avait proposé, à l'imitation tle la loi belge , de leur faire
supporter .les frais de l'ordre judiciaire, mais le Conseil
d'Etat n'a pas vouln. On a fait remarquer que les créanciers
comparants auraient toujours à leur disposition l'article
1582 du Code civil, pour poursuivre les autres en réparation du préjudice causé par leur non-comparution. Ils
pourront par ce moyen les l'aire condamner, s'il y a lieu ,
à des dommages-intérêts qui seront la représentation des
frais de l'ordre judiciaire.
Enfin, aux termes de l'article 7 52 du Code de procédure, l'ordre amiable doit intervenir dans le délai d'un
mois. Mais l'article n'indiquant pas le point de départ de
ce mois, faut-il le faire courir à dater de la convocation
adressée aux créanciers par lettre chargée? Cela nons
paraît difficile. L'éloign ement des créanciers, on toute autre
cause. peut avoir engagé le juge à fixer dans la convocation ,
�-
54,5 -
un délai dépassant même trente jours. Il nous paraît donc
beaucoup plus rationnel de prepdre comme point de
départ, l'échéance de la convocation.
II. ÜRDRE JUDICIAIRE. - Dans le cas où il n'intervient pas d'ordre amiable, il faut nécessairement que le
rang des créanciers soit fixé par justice. L'article 7 ti2
dispose donc : " A défaut de règlement amiable, dans le
délai d'un mois, !e juge constate sur le procàs-verbal que
l.es créanciers n'ont pu se régler entre eux. et il prononce
l'amende contre cenx qui n'ont pas comparu. Il déclare
l'ordre ouvert. et commet un ou plusieurs huissiers à l'eITet
de sommer les créanciers de produire. • L'ordre forcé est
donc réputé ou vert, dès que le juge constate que les créanciers ne se sont pas réglés amiablement. A la requête de
qui se poursuivra cet ordre? C'est évidemment à la requête de celle des pari ies désignées dans l'article 7 50, qui
avait provoqué le règlement amiable. Elle doit agir dans
la huitaine à dater dn· procès-verbal du juge. On pense
toutefois, que si ce procès-verbal avait été dressé en son
absence, elle ne serait déchue de sa poursuite, qu'autant
qne l'ordonnance lni aurait été dénoncée, et qu'elle n'aurait pas fait encore les sommations de produire dans la
huitaine à dater de cette dénonciation. Aux termes de l'article 7 55, une sommation est l'aile aux créanciers par acte
signifié an domicile élu clans leurs inscriptions ou a celui
de leurs avoués, s'il y en a de constitués. Cette sommation
contient l'avertissement que faute de produire dans les
quaranle jours, le créancier sera déchu. Si ce dernier ne
tient pas compte de cet avertissement et ne produit pas,
0
�-
544 -
\
le juge constate immédiatement la déchéance sur le procès·verbal. JI dresse ensuite l'état de collocation sur les
pièces produites. dans les \lingt jours qui suivent l'expiration du délai ci-dessus. Dans les dix jours de la confection de l'état de collocation, le poursuivant la dénonce
par acte d'avoué à avoué, aux créanciers procluisants et à
la partie saisie, pour qu'ils puissent en prendre communication. Il les somme en même ternµs de contredire, s'il y
a lieu, snr le procè~-verbal du commissaire clans le délai
de trente jours·.
Les contestants doivent motiver leur dire et produire
toutes pièces à l'appui. Le juge les renvoie à l'audience
qu'il désigne, et commet du même coup l'avoué chargé de
suivre cette audience. Malgré les contredits, il arrête
l'ordre et ordonne la délivrance des bordereaux de collocation pour les créances antérieures à celles qui sont contestées. li peut même arrêter l'ordre à l'égard des créanciers postérieurs. en réservant u~e somme suffisante
pour désintéresser ceux dont le droit est débattu. Le
contredit est jugé comme affaire sommaire, le jugement
est rendu sur le rapport du juge et sur les conclu:;ions du
ministère public. Enfin Jans les huit jonrs qni snil'ent
l'expiration du délai d'appel ; et en cas d'appel, clans les
huit jours de la signification Je l'arrêt, le juge règle définitivement l'ordre des créances contestées et des créances
postérieures.
Dans Je cas où il ne s'est élevé aucune contestation,
le juge est tenu dans les quinze jours à dater de l'expiration
dn délai pour prendre communication et contredire, de
faire la clôture de l'ordre. Dans les trois jours qui suivent
�-
545 -
J'ordonnance de clôture, l'avoué poursuivant la dénonce
par un simple acte d'avoué à avoué. S'il y a opposition à
celte ordonnance de la part d'un créancier, ùe l'adjudicataire ou de la partie saisie, elle doit être formée à peine
de nullité, dans la huitaine de la dénonciation. Elle est
portée dans la huitaine suivante à l'audience du tribunal.
même en vacation, par un simple acte d'avoué contenant
moyens et conclusions ; à l'égard de la partie saisie n'ayant
pas d'avoué en cause, cet acte est remplacé par un exploit
ù'ajournementà. huitjours. Quand l'opposition est accueillie,
le juge devant retoucher son travail, peut commellre de
nouvelles erreurs. Par suite, il nous semble certain qu'il
faut alors dénoncer de nouveali la clôture, puis il peut
y avoir une opposition nouvelle dans les délais et formes
fixés par l'article 767 du Code de procédure civile.
Dans les dix jours à. partir de celui où l'ordonnance de
clôture ne peut plus être attaquée, le greffier en délivre
un extrait qui sera déposé par l'avoué poursuivant. au
bureau des hypothèques. Le conservateur, sur la présentation de cet extrait, opère la radiation des inscriptions
des créanciers non colloqués. Dans le même délai, le
greliier délivre à chaque créancier colloqué, un bordereau
exécutoire contre l'adjudicataire ou contre la· caisse des
consignations. En ce qui concerne les inscriµtions de ces
derniers créanciers, la radiation s'opère successivement.
Au fur et à mesure de chaque paye.ment, et sur la représentation soit du bordereau soit de la quittance du créancier, le conservateur décharge d'office l'inscription. jtisqu'à
concurrence de la somme acquillée.
Telles sont en résuwé les règles de l'ordre judiciaire,
�-
54·6 -
la loi est très complète sur cette procédure; aussi nous ne
croyons pas utile de nous y arrêter davantage.
III. ÜRDRE CONVENTIONNEL. - Ün s'est posé la question
de savoir, si la loi nouvelle permet toujours aux créanciers de régler leurs droits en dehors de toute intervention
de u1 justice. A notre avis, cela ne peut faire le moindre
do:.i te. Lors de l'élaboration de la loi de 18 58, il a été
reconnÎl qu'en déterminant les formes de l'ordre amiable et
judiciaire, cette loi n'a pas entendu proscrire le règlement
fait volontairement entre les parties.
Cet ordre consensuel pourrait au besoin être constaté
par acte sous seing privé, mais il doit être passé devant
notaire pour pouvoir servir de titre~ la radiation des inscriptions. Il doit de même, apeine de nullité , être signé par
toutes les parties, ou adéfaut, contenir la mention de J'em·
pêchement ou de l'ignorance de celles qui n'ont pas donné
leur signature. Enfin, pour que cet nrrlre soit valable, i.l faut
qu'il y ait Je consentement unanime des créanciers inscrits.
Quant au saisi, le jugement d'adjudication ne l'a pas tellement dépouillé des deniers qui sont la représentation de
l'immeuble, qu'il n'ait le droit d'en surveiller l'emploi. S'il
existe un rèliquat du prix , il lni appartient; comment donc
en disposer sans son consentement? Aussi les Cours de Bordeaux et de Riom ont-elles décidé par arrêts du .28 mars
1828 et clu 3 février ·t.8!55, que la partie saisie est en droit
de s'opposer à. l'exécution dn règlement conventionnel fait
sans qu'elle y ait été appelée. ---- Dans le cas où l'adjudicataire lui-mème n'a pas été partie dans ce règlement; les
créanciers qui veulent se faire payer doivent lui notifier
�-
54,7 - -
l'acte qui le contient. Ils ~oivent lui donner aD.ssi l'état des
inscriptions et le jugement d 'a djucli~ation .
Nous avons parcouru ainsi la procédure qui permet aux
créanciers hypothécaires, d'atteindre le but principal qu'ils
ont poursuivi en expropriant le tiers Jétenteur. NoL1s
avons vu par là, le moyen qu'ils ont d'arriver au payement;
lorsque le prix de l'immeubl e adj ugé suffit d'ailleurs pour
que le1Jrs créances aient pu être utile::ment colloquées.
Nous allons étudier maintenant le second effet que l'adjudication prod·nit à leur égard, nous voulons parler de la
purge rles hypothèques .
DEUXIÈME SECTION
Purge opérée de plein droit par l'effet de l'adjudication.
Aux termes de l'article 717 du Code de procédure, le
jugement d'adjudication dûment transcrit purge toutes les
hypothèques. Cette formule ne doit pas être prise dans
un sens trop général. Ainsi qlle nous allons le voir, l'effet
dont elle parle ne saurait s'é tendre à tous les jugemen ts
d'adjudication. Nous aurons aussi à nous demander
cette purge atteint tontes les hypothèques, qu'elles soient
ou non dispensées d'inscription.
I. -
Jugements d'adjudication qui ne pu.rgent pas
les Hypothèques.
Nous citerons d'abord dans cette première catégorie les
�-
548 -
adjudications sur licitation, san~ distinguer si l'adjudicataire est Lm étranger on s'il est un des copropriétaires. Toutefois dans ce dernier cas, la purge ne sera nécessaire que
pour les hypothèqnes antérieures à J'indivisio11. QDant à.
r,elles qui ont pu naître depuis, de deux choses l'une: ou
bien elles ont été consenties par l'on des copropriétaires
non adjudicataires, auquel cas elles tombent de plein droit
en vertu rle l'article 883 du Code civil; ou bien elles
émanent de l'adjudicataire, et alors elles ne peuvent certes
pas être purgées par lni.
Nous citerons en second lieu les adjudications de biens
immeubles appartenant à des incapables ; puis celles qui
auront en pour objet des biens de successions bénéficiaires
ou de successions vacantes. Les précauüons que prend la
loi dans les articles 986, 998 ~t suivants du Code de procédure, sont toutes inspirées par l'intérêt des créanciers
en général, mais on ne voit aucune règle qui protège spécialement les créanciers hypothécaires. en les appelant à.
contrôler la procédure et la vente.
Nous n'hésitl)ns pas également à indiquer dans cette
première catégorie, les jugements d'adj ndication des immeubles d'un failli; bien que cette question divise encore les
autenrs et la jurisprudence. On s'est demandé si les hypothèques se trouvent purgées an regard des immeubles dépendant d'une faillite, après leur vente en justice faite sor
la poursuite des syndics et non suivie de surenchère. On
avance en faveur de l'affirmative, qu'il r.e s'agit pas d'une
vente volontaire et que les créanciers sont prévenus par la
notoriété de la faillite. On ajoute qu'ils sont du reste représentés par les syndics, puisque ceux-ci ont à leur place le
�-
549 --
droit de poursuivre l'expropriation. Enfin on allègue l'article 575 Code de commerce. Cet article, dit-on, exclut
formellement toute autre surenchère que celle dont il règle ·
les conditions; il interdit par conséquent la purge des hypo.
thèques, celle-ci ayant pour but et pour effet, d'offrir aux
créanciers le droit cle surenchérir dans d'autres conditions
et. particulièrert1ent dans un délai plus long. - Nous pensons toutefois, que ces divers motifs ne sont pas assez puissants. pour faire triompher l'opinion qu'ils soutiennent.
Nous remarquerons d'abord que ce n'est pas en s'attachant
au caractère volontaire on forcé d'une al·iénation. que l'on
détermine si elle peut être le point de départ d'une procédure de purge. L'adjudication sur licitation est quelquefois pour la majorité des colicitants, une aliénation
forcée; cependant, nous l'avons vu, c'est un point admis
par tons , elle ne purge pas par elle même les hypothèques.
Si ce résultat. est produit par l'adjudication survenue à la
suite d'une saisie, ce n'est pas tant parce que la vente a
été forcée, que parce que les c11éanciers hypothécaiPes ont
joué un rôle dans la procédure ; or ce n'est pas ce qui
arrive dans la vente des biens d'un failli. Le Code de commerce est d'ailleurs très significatif sur ce point. Quand il
cherche à assimiler la vente des biens dn failli, à l'une des
ventes organisées par le Code de procédure, il la rapproche
de celle des biens d'un mineur. Puisque cette dernière
vente n'opère point par elle-même la purge des hypothèques, ne résulte-t-il pas de oe rapprochement au moins
une forte présomption contre le système que nous combattons~ Quant à dire que les syndics représentent les
créanciers hypothécaires, parce qu'eux seuls depuis l'union,
�-
550 -
peuvent provoquer la vente ; c'est exagérer la portée de
l'article 572 du Code dt:J commerce. li y a loin d'une disposition qui suspend l'exercice du droit des créanciers
hypothécaires, a une règle qui confèrerait aux syndics le
droit de représenter leurs intérêts individuels. Les syndics
sont avant ·tout chargés des intérêts de la ~asse des créanciers. On a pu , puisqu'ils allaient être nécessairement
amenés par les circonstances, afaire vendre les immeubles,
empêcher les créanciers de provoquer la vente. Mais en
refusant ce droit aux créanciers hypothécaires, on n'a pas
entendu qu'ils seraient considérés comme liés à la procédure. Il se passe fa quelque chose d'analogue a ce qui
arrive en cas de succession vacante . Il existe un curateur
qui est un e sorte de syndic, agissant clans l'intérêt des héritiers inconnus el des créanciers ; s'il provoque la vente
des immeüb!es, nous avons vu que le seul fait de l'adjndication ne suffit pas pour les dégrever, précisément parce
que les créanciers hypothécaires ~n'ont pas été représentés.
Reste l'argument tiré de l'article 575 du Code de commerce. Cet article semble en e!Iet n'admettre qu'une seule
espèce de surenchère a propos des immeubles d'un failli.
Mais il est facile d'expliquer sa forme restrictive, sans y
voir l'anéantissement du droit des créanciers hypothécaires.
Cet article a pris la place de 1' ancien article 5 6t>, aux termes duquel " tout créancier pouvait surenchérir dans la
huitaine, pourvu que la surenchère fût d'un dixième. " Or
on s'était demandé, si cette dernière disposition n'excluait
pas la surenchère prévue dans l'ancien article 710 du Code
de procédure, et qui pouvait être formée elle-même par
toute personne dans la huitaine, moyennant l'offre d'un
�-
551 quart en sus du prix. LAS rédacteurs de notre article
575 dn Code de commerce on t vonlu repoudre à cette
question , c'est dans ce bnt qn'ils ont unifié les denx
surenchères qu'ils en ont mêlé les diverses conditions dans
l'article qui nous occupe. Leur intention à cet égard est
attestée par les paroles d'u·n rapporteur de la loi à la chambre des députés. Comparant l'ancien article et le nouveau,
il s'exprime ainsi : • L'artide a porté à quinzaine au lieu
de huitaine le délai pour surenchérir, et il a admis toute
personne à se rendre surenchérisseur. Par là se trouve
tranché un très sérieux débat sur la question de savoir, si
la surenchère du quart ouverte à toute personne par le
Code de procédure civile. concourait avec la surenchère
du dixième ouverte par le Code de commerce à tout créancier. " Ainsi, les législateurs ne se sont nullement préoccnpés de la surenchère autorisée par l'article 218 ~ du Code
civil, et par conséquent ce n'est pas elle qui est comprise
dans la formule exclusive du premier alinéa de l'article
575 du Code de commerce.
A côté du système que nous venons de combattre, deux
autres opinions se sont produites. D'après la première qui .
se trouve dans un .arrêt de la Cour de cassation du 9 novembre 1858, le droit de suite ne serait purgé qu'à l'égard
des créanciers qui auraient pris part aux opérations de la
faillite. D'après la seconde, que nous trouvons dans un
arrêt beaucoup plus récent de la Cour de cassation du 15
août 1867; ce droit de suite serait purgé vis-à-vis de tous
Je~ créanciers du failli sans doute, mais non vis-à-vis de
ceux des précédents propriétaires. -- li est évident que l'on
ne saurait adopter davantage l'une de ces deux opinions;
�-
552 -
leurs distinctions ne reposent. sur aucun texte de loi. li
nous paraît qu'en cette matière, il faut décider : ou bien que
le droit de suite est pur~é al'égard de tons les créanciers,
on bien qu'il ne l'est à l'égard d'aucnn. C'est ce dernier
parti que nous adoptons. A notre avis, dans les ventes
après faillite, poursuivies à. la requête des syndics, l'adjudication non suivie de surenchère ne purge pas les hypo~
thèques, comme elle le fait au contraire après une expropriation forcée (Paris, 21août1862; Douai, 18 août
1865).
Enfin, nous placerons dans le groupe des adjudications
qui ne purgent point par elles-mêmes les immeubles adjugés, celles qui interviennent a la suite de la conversion
d'une vente sur saisie en vente volontaire. Il convient
toutefois de faire une distinction, suivant l'époqne à laquelle la conversion est demandée. Si la demande est
faite avant que la procédure de saisie ait été menée jusqu'aux sommations adressées aux créanciers hypothécaires
en vert~ cle l'article G92 du Code de procédure, les seuls
intéressés dont le consentement est requis pour que la
conversion ait lieu, sont le ponrsnivant et le saisi. Dès
lors , les créanciers inscrits devjennent absolument étrangers à la vente, puisque les sommations ne doivent plus
leur être faites. La vente est soumise aux conditions et formalités des aliénations de biens appartenant a des mineurs;
l'adjudication ne peut donc pas purger les hypothèques.
Si nous supposons au contraire, que la conversion de la
vente sur saisie en vente volontaire, a lieu lorsque les
sommations exigées par l'article 692 ont déjà. été faites ;
les créanciers doivent consentir à cette conversion. Par
�-
555 ·-
conséquent. ils ne sont plus étrangers à la vente, ils sont liés
à la procédure comme à celle d'une aliénation sur saisie.
JI n'y a pas à remplir contre eux les formalités de la purge;
l'adjudication opère les mêmes résultats.
II. - Adjudications qui purgent de plein d?·oit
les Hypothèques
Si nous passons à l'étude des adjudications qui ne laissent point place à Ulile procédure de purge, nous indiquerons en premier lieu les adjudications sur saisie immobi lière. Ce résu ltat est la conséquence de l'article 692 du .
Code de procédure. qui exige qu'une sommation soi.t faite
anx créanciers inscrits, de prendre communication du
cahier des charges et de fournir leurs dires et observati0ns. Cette formalité les met en demeure de surveiller la
vente; dès lors la purge devient inutile. On ne comprendrait pas que les créanciers puissent encore requérir une
mise aux enchères; alors que déjà et sous leur surveillancè,
des enchères ont eu lieu.
Nous ferons également rentrer dans ce second groupe
les adjudications survenues à. la suite d'une surenchère.
Quand il s'agit de la surenchère formée en vertu de l'article 2185 du Code civil , ou de l'avticle 708 du Code de
procédure, il n'y a JDaS de difficulté. Dans le premier cas,
les créanciers hypothécaires ont été prévenus par des notifications; dans le second, la surenchère succède à. une
vente sur saisie; donc, dans. les deux hypothèses, ils ont
été liés à. la procédare. Mais lorsqu'il s'agi.t de la surenchère du dixième autorisée par l'article 575 du Code de
�-
554 -
commerce, ou de la surenchère du sixième prévue par les
articles 965, 975 , 988 du Code de procédure, la questioo
est plus délicate. parce que les créanciers inscrits n'ont
pas élé individueHement avertis. Cependant le législateur
n'hésite pas a les dépouiller du droit de surenchérir; il a
pensé avec raison que l'exercice de ce droit n'aboutirait qu'à
une nouvelle vente aux enchères, n'offrant pas plus que la
précédente, chance de vendre a bon prix. Or , codlme l'intérêt principal de la purge consiste ici dans le droit de surenchérir, on peut penser que le refus de ce droit implique
l'inutilité d'une procédure de purge. Dans un arrêt du 7
.mai 1850, la Cour d'Amiens a décidé, que tout en étant
éteint de manière a ne pouvoir servir de base a la surenchère du dixième , le droit de suite subsistait cependant, en
ce sens que les créanciers pourraient réclamer ce qui excèderait le prix. du premier contrat en cas de revente ultérieure. Mais ces deux propositions sont contradictoires. Ou
le droit de suite est éteint, et alors les créanciers ne peuvent élever de prétention que sur le prix. du premier contrat définitivement fixé; ou il n'est pas éteint, et alors il
fant déclarer la surenchère admissible.
Nous croyons utile de faire remarquer. que ce que nous
disons sur l'effet d'une adjudication après surenclière des
biens d'un failli, ne contredit nullement ce que nous avons
admis plus haut sur la première adjudication de ces mêmes biens.
Le jugement d'expropriation pour cause d'utilité publique. ne peut davantage être suivi d'une purge. La smenchère qui en serait la conséquence paralyserait complètement l'e!Tet de l'expropriation; elle enlèverait l'immeuble il
�-
355 -
l'administration qui entreprend des travaux d'utilité publique et rendrait peut-être ces travaux impossibles. L'article
17 de la loi du 5 mai 1841 s'exprime catégoriquiment sur
ce point; il garantit d'ailleurs le droit des créanciers en leur
permettant J'exiger que l'indemnité soit fixée par le jury.
Enfin, ce n'est pas seulement le jugement d'expropriation
qui purge les hypothèques; le même effet est attribué par
l'article 19 , paragraphe 1 . de la loi de 1841 , aux conventions amiables passées entre l'administration et les propriétaires; pourvu qu'elles aient été publiées dans les termes de
l'article 15, paragraphe ·J, et transcrites au bmeau des hyputhèques conformément à l'article 16. Si l'acquisition est
inférieure à 500 francs, l'administration peut purger sans
accomplir ces formalités et sans recourir à la purge des hypothèques, mais ases risques et périls, et sauf les droits des
tiers que l'article 19 l'éserve formellement. - D'un autre
côté, one ordonnance royale du 18avril1842, publiée le
pr décembre 184 6, dispense les communes de la purge de
toutes hypothèques dans Jeurs acquisitions ne dépassant
pas 100 francs. Un arrêté du président des ministres,
chargé do pouvoir exécutif, en date do 30 juillet 1848,
accorùe la même faculté à l'administration de la guerre,
eu égard à ses acquisitions ne dépassant pas 500 francs,
mais seulement pour les hypothèques légales.
III. -
A quelles Hypothèques s'étend la Pul'ge résultant
d'une Adjudication.
Avant la loi de 18 58. la jurisprudence dét;idait que les
hypothèques légales n'étaient pas éteintes de plein droit
�-
556 -
par l'expropriation forcée et, qu'il fallait recourir à la purge
de ces hypothèques. Quelques a,uteurs critiquaient vivement
cette jurisprudence, il nous semble pourtant que leur
critique n'était pas· fondée. En e!Tet, de la loi de 1841, il
r~snltait clairement que sous l'empire de cette loi, si les
hypothèques inscrites ou soumises à l'inscription étaient
purgées par l'adjudication; an contraire, les hypothèques
non inscrites des femmes. des mineurs et des interdits
subsistaient. Ces créanciers à hypothèque légale ne recevaient pas les sommations qui leur rendent l'expropriation
commune; il était dès lors tout naturel que l'acquéreur fût
obligé de remplir à leur égard, les formalités prescrites par
l'article 2194. Aujourd'hui la situation n'est pas la même.
L'article 692 du Code de procédure ainsi modifié par la
loi du 21 mai 1858, exige que des sommations soient
faites à. la femme du saisi, aux. femmes des précédents
propriét;{ires, an s•Jbrogé tuteur des mineurs ou interdits,
ou aux mineurs devenus majeurs. Aussi l'article 717 du
Code de procédure, modifié par la même loi, a-t-il pn
décider sans injustice, ce que l'on ne pouvait avant , a savoir
que l'expropriation purgerait désormais tontes les hypothèque.s sans aucune distinction.
Nous terminons par là , l'examen des conséquences que
l'expropriation peut avoir à l'égard des créanciers hypothécaires ; voyons maintenant ce qu'il en est vis-a-vis du
tiers détenteur.
�557 -
CHAPITRE DEUXIÈME
Conséquences de l'cxc••cice du D••olt de Suite
à l'égard du Tic1•s détenteu1•.
Le Liers détealeur qoi est éviacé sor one pomsoile hypothécaire, a'a-t-il pas cerlaios comptes à régler soit avec
les créanciers, soit avec le débiteur? C'est ce qoe noùs
allons examiner. Nous verrons également ce qoe deviennent les servitodes et aulres droits réels qu'il avait sur
l'immeuble avant sa possession, ou qu'il avait consr.nlis
depuis cette époque.
PREMIÈRE SECTION
Comptes à régler entre le Tiers Détenteur, les Créanciers
hypothécaires et le Débiteur.
Le tiers détenteur est tenu de certaines obligations visà-vis des créanciers hypothécaires; mais il peut en revanche leur opposer certains droits. li a aussi des comptes à
régler avec le débiteur, au sujet de l'éviction qu'il a été
obligé de subir.
�-
558 --
I. - Obligations du Tiers détenteur.
Aux termes de \.'article 2175, le Liers détenteur est tenu
de réparer le préjudice résultant des dégradations occasionnées à l'immeuble par son fait ou sa négligence. Dans l'an·
cien droit, oo n'admettait pas cette conséquence du droit
hypothécaire. Loyseau dit en ellet : " Le tiers a pu user
et disposer à son plaisir et volonté de l'héritage qui était
sien et qu'il avait loyalement acquis , sans savoir qu'un
autre y prétendît droit. Ce que j'estime être vrai, supposé
mP-me qu'il sût bien que l'héritage était hypothéqué. ,, -Il ef'-t facile d'apercevoir le fondement de celte doctrine ancienne, c'est la clandestinité de~ hypothèques. L'acquéreur
ignorant les charges hypothécaires qui grevaient l'immeuble, n'était pas un véritable tiers détenteur. En fait du
moins, il eût été injuste de le considérer comme tel; il avait
dû se croire propriétaire absolu, pouvant user et abuser
de la chose. On finit par !ni laisser le plein usage de son
droit de propriété, alors même qu'il connaissait l'existence
de la charge qui grevait l'immeuble, jusqu'à ce qu'il fût
actionné en déclaration d'hypothèque. Ce n'est qu'à partir
de ce moment, qu'il devenait en réalité tiers détenteur. De nos jours, le principe de la publicité a mis fin à. cette
situation. Eo droit, l'hypothèque démembre la propriété ;
eo fait, l'acquéreur ne peut plus dire qu'il en ignore l'existence, puisque, avant d'acheter, il a dû demander un certificat des inscriptions au conservateur. Dès lors. rien
n'empêche de le déclarer responsable des dégradations, à
quelque époque qu'elles remontent.
�-
559 -
Cependant Je tiers détenteur n'est pas tenu indistinctement de toutes les détériorations; il faut qu'elles proviennent de son fait ou de sa négligence ; si c'est par un cas
fortuit que le fonds a été dégradé, les créanciers n'auront
, aucune action contre loi ; ils pourront seulement profiter
du bénéfice de l'article 2'1'.11. Par contre, il n'est pas nécessaire qu'il y ait une faute à. reprocher au tiers détenteur ; la loi le déclare responsable non seulement de sa
négligence. mais encore de son fait, ce qui est très juste.
Le tiers détenteur n'a pas le libre exercice de son droit de
propriété; dès qu'il cause un préjudice aux créanciers par
un acte quelconque. il doit être tenu de les indemniser.
Pour exercer l'action en indemnité. il faut être créancier
hypothécaire. Les créanciers chirographaires n'ont de droit
sur les biens du débiteur que lors de la saisie, et ils doivent les prendre dans l'état où ils se trouvent à ce moment. Si les créanciers hypothécaires ont une action contre
le tiers détenteur pour cause de dégradation. c'est parce
que leur droit démembre la propriété qui en est grevée ;
or., le gage des créanciers chirographaires laisse la propriété
entière dans les mains du débiteur.
II. -
Droits dtt Tiers détentettr.
Après l'expropriation. la loi permet au tiers détenteur de
se faife rembourser le montant des impenses et améliorations par lui effectuées, jusqu'à. concurrence de la plusvalue qui en est résultée pour l'immeuble.
Une question qui se pose tout d'abord, est celle de savoir
si l'action du tiers détenteur s'étend à toutes les dépenses
�-
560 -
qu'il a failes. Si la loi s'était bornée à. parler des impenses
et améliorations, l'affirmative n'eût pas été douteuse; mais
elle ajoute que le tiers détenteur ne peut les réclamer • que
jusqu'à concurrence de la plus-value résultant de l'amélioration, » comment faut-il expliquer ce doute? Comment
entendre cette restriction? Cela veut-il dire que le druit de
répétition est limité aux travaux qui procurent une pinsvalue à l'héritage? La question, naturellement, est controversée.
Si nous consultons l'esprit de la loi sur cette matière,
nous voyons que le but qu'elle a voulu atteindre est celuici : • empêcher les créanciers hypothécaires de s'enrichir
au dépens du tiers détenteur, et les obliger par conséquent à .
rembourser les impenses juqu'à concurrence du profit qu'ils
en retirent» -Partant donc de ce principe, nous admettons
d'abord, q11'il n'est dû aucune indemnité pour les dépenses
dites voluptuaires. Vainement dirait-on que les travaux
d'embellissement augmentent la jouissance du propriétaire.
Il serait facile de repousser cette objection en répondant, que
les créanciers poursuivants n'ont q1J'un but: celui de faire
vendre l'immeuble. Leur profit ne s'estime que par le prix
de l'adjudication; or, si les travaux, comme nous le supposons, n'influent pas sur ce prix, les créanciers ne s'en
enrichissent pas et dès lors. ils ne doivent de ce chef auctrne indemnité,
Mais s'il ne peut ainsi se faire rembourser des dépenses
voluptuaires, le tiers détenteur ne peut-il pas répéter les
dépenses nécessaires? Tout d'abord il est certain, que si
ces dernières dépenses ~rngmentent la valeur du fonds,
Je tiers peut les réclamer jusqu'à concurrence de la plus-
�-
561 -
value quî eu est résultée. Mais ne peut-il pas demander
davantage? Tel a été l'avis de la Cour de cassation dans
un arrêt du 11 novembre 1824, et nous ne pouvons
qu'approuver cette décision . En effet, le tiers détenteur
qui conserve Je gage des créanciers hypothécaires les enrichit de toute la dépense qu'il fait; sans ces travaux, leur
hypothèque se serait éteinte par la perte de leur chose.
En outre. le texte lui-même permet de faire application de
ce principe. Si la loi avait voulu limiter le droit du détenteur aux travaux utiles. ·elle n'aurait pas mentionné les
impenses ; il lui aurait suffi de par!er des améliorations.
Enfin cette interprétation est d'autant plus admissible, que
.telle était déjà l'opinion de Potbier . - On objecte que la
loi ainsi interprétée, pourrait tourner au préjudice des
créanciers. Il en résulterait, dit-on, que le tiers détenteur
pourrait répéter ses impenses intégrales même dans le <:as
où, par suite d'évènemeiits ultérieurs, les travaux par lui
exécutés auraient péri ou perdu tout effet utile. De telle
sorte que la valeur de l'immeuble pourrait ê.tre entièrement
absorbée par· sa demande. et qu'il ne resterait rien pour
les créanciers. --- A cette objection nous répondrons, que
l'hypothèse imaginée pour écarter l'action du tiers détenteur est d'abord très improbable; puis, qu'elle n'établit
pas ce qu'on voudrait lui faire prouver. On suppose que
les trarnux ont péri ; mais il y a une autre suppositiou
qu'il faut faire, car elle est l'expression de la réalité. Il faut
observer que !'héritage aurait péri sans les travaux de co nservation; qu'au moment où ces travaux ont été faits. ils
ont conservé le droit des créanciers. et c'est sans aucun
doute <.;ette dernière considération qui doit l'emporter.
�-
562 -
Pour ce qui est des dépenses utiles, il n'y a pas de difficnlté. Le tiers détenteur pourra les réclamer jusqu'à
concurrence de la plus-value, en supposant qu'elles ne lui
soient pas inférieures. Pour déterminer le montant de la
plus-value, une expertise ne sera pas toujours nécessaire.
Les juges pourront décider, par exemple, qu'elle consistera
dans la différence entre le prix de la première vente et
celui de l'adjudication. Toutefois. il peut arriver que le mon·
tant de cette différence se trouve supérieur d celui de la
dépense effectuée par le tiers, soit parce que ce dernier
avait acquis à un prix relativrment minime, soit parce que
en dehors des améliorations faites. il existait d'autres causes
de plus-value. Or, si en principe, le tiers détenteur doit être
remboursé jusqu'à concurrence d1~ l'augmentation donnée
à l'immeuble, il ·ne doit pas non plus obtenir au delà de ce
qu'il a dépensé. D'autre part, si l'immeuble exproprié
provient d'une donation on d'un échange. aucun prix ne
se trouvant stipulé, le point de départ pour P,tablir la différence dont nous parlons, manquera totalement. Il faut donc
reconnaître que suivant les circonstances, on devra ou non
recourir à l'expertise ; les juges a~ront à cet égard un
pouvoir discrétionnaire. (Cass. 29 juillet 1819.)
Il peut se faire que le montant de l'adjudication dépasse
à la fois la valeur primitive <le l'immeuble et celle qne lui
ont procurée les impenses et améliorations. Dans ce cas, un
arrêt de la Cour de Toulouse du 7 mars '1848 a décidé
que l'ex.cédant devait être réparti entre Je tiers détenteur
et les créanciers, dans la proportion de leurs droits respectifs, an lieu d'être attribué seulement à 1~es derniers.
Nous ne saurions évidemment admettre cet avi5. ce serai.t
�-
565 --
aller contre le texte de la loi. L'article 217 5 n'accorde au
tiers détenteur que la somme qu'il a déboursée, et cette
somme elle-même doit être réduite à la plus-value de l'immeuble si elle en dépasse la va leur.
L'article a négligé de préciser l'époque à laquelle devait
être appréciée la plus-value résuitant des travaux. D'après
certains auteurs il faudrait se reporter au moment de l'adjudication qui suit la saisie ou le délaissement. C'est alors,
il est vr2.i, que l'immeuble se transforme en argent et que
les créanciers bénéficient de l'augmentation donnée par le
tiers détenteur. Pourtant nous ne croyons pas que cette
solution soit acceptable. Il pourrait arriver en effet, que la
plus-valu e se perdît dans l'intervalle qui sépare le délaissement ou la saisie de l'adjudication ; or il 11e faut pas que
les lenteurs de la procédure nuisent au tiers détenteur.
Elles seront peut-être dues à la négligence du curateur,
aux contestations élevées par les créanciers. au peu de
diligence que ceux-ci auront mis à poursuivre; il sera it donc
injuste que le tiers puisse être obligé d'en souffrir. Nous
pensons que sa créance d'indemnité naît quand le délaissement ou la saisie met l'imm.euble à la disposition des
crP.anciers, et nécessite une procédure tendant à l'adjudication; c'est a l'état dans lequel le bien se trouvera à cette
époque que les surenchérisseurs auront égard pour pousser
les e.nchères. (Cass . , 28 novembre 1858.)
Sur le point de savoir comment le tiers détenteur se
fera rembourser des impenses et améliorations auxq1.iell es
il a droit, nous avons déjà vu qn e plusieurs systèmes se
trouvent en présence. Les uns lui accordent un droit de
rétention ; les autres lui donnent un privilège. Quant .à
�-
564. -
nous, nous avons admis qu'il n'a qu'une action de in rem
verso qu'il exercera dans l'ordre par voie de distraction.
Il ne nous reste plus qu'à examiner la situation· du tiers
détenteur en ce qui concerne les fruits. Aux termes de
l'article 217 6, il ne dqit les fruits de l'immeuble hypothéqué
qu'à compter du jour de la sommation de payer ou de
délaisse!'. Quelques auteurs ont pensé qu'il était assez difficile
rl'expliquer, pourquoi le tiers gagne les fruits jusqu'à la
sommativn que lui font les créanciers. En effet, disent-ils,
la règle d'après laquelle les fruits appartiennent au propriétaire, se trouve ir,i en conflit avec ce principe; qni donne aux
créanciers un droit sur les fruits comme accessoires du fonds
engagé . Cependant il est certain que le fait seu l <le l'hypothèque ne suffit pas pour immobiliser les fruits. Ce serait
priver Je débiteur de la jouissance de la chose , alors que
J'hypothèque ne lui enlève ni la possession, ni le droit de
jouir. Et comme la tiers détenteur a sur l'héritage qui lui
est transmis les mêmes droits que le débiteur. il doit avoir
lui-même celte jouissance qui n'est que l'exercice de sa propriété. Maintenant, du jour oü les créanciers hypothécaires
poursuivront l'expropriation, la situation ne sera pl us la
même; nous appliquerons la disposition que nous avons
citée plus haut. Du jour où il a reçu la sommation. le tiers
détenteur a dû se considérer comme comptable envers les
créanciers et à. raison de cela, la loi le traite comme un
possesseur de mauvaise foi.
Nous constatons ici unè différence entre l'expropriation
poursuivie contre Je tiers détenteur, et celle qui est poursuivie contre le débiteur personnel; dans ce dernier cas,
les fruits ne sont immobilisés qu'à. partir de la tran~crip-
�-
5;65 -
lion de la sa1s1e. Faut-il conclure de là , que les articles
G82, 685, du Code de procédure, postérieurs en date à
}'article 217 6 du Cod A civil. ont détruit en ce qui concerne
la saisie, la force de ce dernier article ? Nous ne le pensons
pas, les hypothèses ne sont pas exactement les ~êmes.
Dans le Code de procédu,re. on suppose que la poursuite
est dirigée contre un débiteur personnel ; dans le Code
civil on suppose au, coQtraire qu'elle est dirigée contre un
tiers détenteur ; et il suffü de cette différence dans les faits,
poqr que l'on soit autorisé à maintenir la règle spéciale,
malgré l'existence d'une règle générale postérieure.
Notons enfin, que la sommçition de payer ou de déla~sser
qui· oblige le détenteur à tenir cOJ;npte des fruits, n'est
pas \rn acte de procédure judiciaire. Néaomoins l'article
2176 lui appliqµe un princi!pe analogue à celui qui régit
les instances. La sommation perdra ses effets. sj ell.e n'est
pas sui vie de poursuites hypothécai1:es pend,ant trnis a.os. Le délai dont il s'agit, est le même qne celui de la péremption proprern.ent dite, mais les règles ne soot pas identiques.
Ainsi il résu lte clairement du texte de l'article, qtrn cette
sorte de péremption opère de plein droit et sans. demande,
'par le seul effet du laps de temps. tandis qu'en thèse ordinaire, J.a péremption d'instance n'est acquise qu'autant
qu'elle a été demandée par la partie intéressée.
III. -
Comptes à régler entre le Tiers et le Débiteu1·.
Le tiers qui est exproprié snM une éviction, alors même
qu'il se serait porté acljudicataire. Dans ce dernier cas
sans doute, il reste propriétaire, mais il n'est J!las moias en
�-
566 -
droit de se plaindre, poisqne le vendeur n'a pas rempli
envers lui l'obligation qu'il avait contractée. S'il conserve
la propriété. ce n'est pas en vertu de son contrat primitif,
c'est en vertu d'une acquisition nouvelle.
Quels sont donc les droitr. de ce tiers détenteur? Pour
mieux répondre a cette question, il faut distinguer suivant
que le débiteur principal est ou non l'auteur du tiers évincé.
Dans le premier cas, le précédent propriétaire est tenu
d'abord comme auteur, si le contrat qu'il a fait l'oblige à
garantie; il est tenu ensuite comme débiteor personnel.
puisque le tiers a désintéressé les créanciers directement
ou indirectement . Dans le second cas, le détenteur a d'une
part un recours contre le débiteur principal. pour tout
ce qui a été payé, soit qu'il y ait eu payement proprement
dit, soit que les créanciers aient été désintéressés sur ie
prix d'adjudication. Il aura d'autre part une actiun contre
son auteur, conformément aux règles sur l'obligation de
garantie.
Ce que nou~ venons de dire, suppose que Je recours en
garantie n'existe pas toujours au profit du détenteur; nous
savons en effet qu'en principe, la garantie n'est due que
dans les contrats à. titre onéreux. Par contre. le recours
contre Je débiteor personnel :i.ppartiendra au tiers, à. quelque titre qu'il ait acquis, f(1t-ce même à titre gratuit. Il ne
s'agit en effet dans cette seconde hypothèse. que de recourir contre un débiteor libéré aux dépens d'une autre
personne. Par quelle action le tiers détenteur poursuivrat-il ce dernier recours? On répond généralement en disant.
que c'est par une action de gestion d'affaire. Il nous semble
toutefois beaucoup plus juridique. de ne pas répondre d'une
�-
567 -
manière aussi absolue. L'action negotiorum gestorum snppose que celui qui s'est occupé de la chose d'autrui, l'a
fait spontanément . Or s'il s'agit d'une personne qui a volontairement hypothéqué son immeuble à la dette d'autrui,
et qui a ensuite payé les créanciers directement ou indirectement, elle peut certainement invoquer l'action de ges- ·
tion d'affaires. Mais telle n'est plus la situation, lorsque
le tiers détenteur n'est .autre qu'un acquéreur qui a payé
pour éviter l'expropriation. ou qui s'est laissé exproprier.
li y a là sans doute un fait de sa part qui a tourné au profit d'autrui ; mais il ne s'est pas immiscé spontanément
dans les aŒaires du débiteur et par suite. nous ne lui accorderons qu'une action de in rem verso.
D'une manière ou d'une autre, le tiers détenteur pourrat-il exercer ce rer.ours avec subrogation dans les droits du
créancier? Ici encore certains .auteurs font une réponse
.
qui, à notre avis, est un peu trop générale. Lorsque le
tiers a directement payé les dettes hypothécaires, · nous
n'hésitons pas nous-même à lui accorder la subrogation.
Mais. lorsqu'au lieu de payer, il a laissé poursuivre l'expropriation, se trouve-t-il toujours dans le cas prévu par
le troisième paragraphe de l'article 1251 ?·Peut-il invoquer
celte disposition à son profit? Nous ne le pensons pas. La
loi subroge celui qui paye directement, non seulement
parce qu'il paye une dette à laquelle il était tenu pour un
autre. mais aussi parce qu'il avait intérêt à la payer,
parce qu'il l'a fait dans le but de conserver la propriété
de ·l'immeuble. Or, telle n'est certainement pas la situation
de celui qui a laissé poursuivre l'expropriation; nous
�-
568 -
croyons donl" qu'il ne faut pas lui applique1· le bénéfice de
l'article 1251 , 5°.
DEUXIÈME SECTION
Que deviennent les Droits réels existants ou nés du chef
du Tiers détenteur.
L'expropriation poursuivie par les créanciers hypothécaires, produit des eŒets a l'égard des droits réels que le
tiers détenteur avait sur l'immeuble avant son acquisition,
elle en produit également.à l'égarrl de ceux qui sont nés
de son chef depuis cette époque.
I. - Des Droits du Tiers qui s'étaient éteints par confusion.
Lorsque le tiers détenteur possédait avant sor;i acqlilisilion une servitude, un usufruit ou une hypothèque sur
l'immeuble dont il est devenu propriétaire ; ces droits se
sont éteints soit par consolidation, soit par confusion. Or
s'il sul'vient pins tard un délaissement ou nne saisie puis
une adjudication; la réunicrn des deux droits incompatibles
cesse, l'article 2177 les fait r:evivre comme si l'acquisition
étàit résolue.
Nous n'e:&pliquerons pas cependant la renaissance des
droits du tiers détenteur, par la règle qui régit les résolutions. L'expr©priation forcée est une rnmvelle vente, or
la revente ne résout pas les droits de l'acheteur, elle ne
fait qu'G>pérer une nouvelle transmission de la propriété.
C'est même parce que la loi ne voyait pas dans le tiers
�~
569
détentel'.lr un propriétaire sous condition résolutoire, que
la première disposition de l'article 2'177 était nécessaire.
Elle ne découle pas des principes généraux, elle s'explique
par des raisons spéciales. La loi n'a pas:voulu faire au tiers
détenteur la même sitnation qu 'it un propriétaire qui se
dessaisit volontairement de sa chose. Si celui-ci a perda des
droits par son acquisition, il ne les reconvre pas lorsqu'il
aliène, parce qn'il est maître de ne pas aliéner ou au moins
d'imposer à son acquéreur la restauration de ses droits
éteints. Au contraire, le tiers détenteur ne s'est pas dépouillé volontairement, il n'a pas non plus dicté les conditions de la vente. D'autre part, la loi a pensé qu'il n'aurait
peut-être pas acquis l'immeuble en sacrifiant ses droits réels
préexistants, s'il avait su qu'il serait privé plus tard et de
la propriété, et des droits qu'il avait perdus en l'acquérant.
Enfin, à. cette considération de fait, se joint une véritable raison de principe. L'immeuble se trouve certaine
ment amélioré soit au point de vue juridique, soit au point
de vue de sa va.leur vénale par l'extinction des droits qui
le grevaient au moment de l'acquisition, Or, cette amélioration s'est produite aux dépens du tiers détenteur, donc
celui-ci a droit à une indemnité. Maintenant, le Code trouve
plus simple de faire revivre les droits, que de rechercher
quelle plus-vaine leur suppression a pu donner; voilà la raison de l'article 2177. Mais il est facile cle s'apercevoir que
dans cet article le législateur est parti de cette idée, que les
créanciers agissent sur le fonds tel qu'il se trouvait au
moment de l'aliénation consentie par leur débiteur. C'est
pour cela, que le deuxième alinéa ne laisse venir les créan-
�570 ciers hypothécaires du tiers détenteur, qu'après ceux qui
sont inscrits sur les précédents propriétaires. C'est pour
cela anssi, que le premier paragraphe fait revivre les droits
réels que le tiers détenteur avait sur cet immeuble à. \'époque de son acquisition.
Il faut remarquer que l'hypothèqne ne pourl'a être
exercée par le tiers détenteur évincé, qu'anlant qu'elle
aura été conservée par des in::icriptions renouvelées dans
les termes de l'article 2154. Vainement objecterait-on, que
le tiers détenteur ne peut pas prendre ou renouveler une
inscription sur un immeuble dont il est propriétaire. ll a
intérêt à. conserver son hypothèque en vue de l'expropriation dont il est menacé; il a donc un droit éventuel à conserver, et c'est ce qui lui permet de renouveler. 'ce qu'il y
a d'impossible, c'est qu'un propriétaire s'exproprie luimême; mais l'inscription n'est pas une expropriation. c'est
une simple mesure conservatoire que toute personne intéressée peut prendre. ·
Enfin la règle posée par le premier alinéa de l'article
2'177., doit s'appliquer natnrellement à une hypothèse que
la loi n'a pas prévue, mais qui renversant les situations,
met en jeu les mêmes intérêts et les mêmes droits. Bien
que la loi parle simplement des servitudes qui grèvent
l'immeuble avant la possession du tiers détenteur évincé,
sa décision doit, par une juste réciprocité. être étendue au
cas inverse. Si avant la possession dn tiers. des servitudes
étaient dues par ses autres biens à. l'immeuble adjugé, ces
servitudes renaîtront au profit de l'adjudicataire. On peut
d'ailleurs appnyer cette solution sur la règle suivante : "Les
actes faits par le tiers détenteur ne doivent pas _nuire aux
�-- 571
créanciers qui ont régulièrement conservé leurs hypothè-ques. • L'extinction produite par la confusion, n'est en
somme qu'une renonciation faite par l'acquéreur au droit
deservitut.le qui appartenait au fonds acquis sur l'imrneuble
voisin ; c'est en quelque sorte l'abandon d'un droit qui était
une qualité du fonds dominant. Or si le tiers détenteur ne
peut pas. par des renonciations expresses, nuire aux hypothèques inscrites; il est tout simple qu'il ne puisse pas
davantage leur causer préjudice, par une renonciation qui
est la conséquence légale de son acquisition. Nous ajoute• rons, que si la servitude ne revivait pas, le tiers détenteur
propriétaire de l'héritage autrefois servant, bénéficierait de
son extinction, c'est-à-dire de la détérioration de l'immeuble grevé. Certes un .pareil résultat ne peut pas être
admis, la détérioration dont il s'agit, provient d'un fait du
tiers détenteur, ce fait doit donner lieu à une indemnité, et
celle-ci sera précisément représentée par Je-rétablissement
de la servitude que la confusion avait éteinte.
II. - .Des Droits réels consentis par le Tiers détenteur.
La seconde disposition de l'article 2'177 est une conséquence du principe d'après lequel, le droit de constituer
hypothèque appartient à tout propriétaire ayant capacité
d'aliéner. Devenu propriétaire par l'effet de son acquisition,
le tiers détenteur a pu consentir des hypothèques au profit
de ses créanciers personnels, bien que l'immeuble fût déjà
grevé du chef de son vendeur. Toutefois, la loi donne avec
raison la préférence aux créanciers inscrits du chef des
précédents propriétaires, et qni ont régulièrement conservé
�-
572 -
leur droit. Dans le système du Code civil. il fallait. nous
le savons, que ces derniers créanciers se soient fait inscrire avant l'acte d'aliénation ; il suffit aujourd'hui qu'ils
soient inscrits avant la transcription de cet acte.
Ce ne sont pas seulement les créanciers hypothécaires du
tiers détenteur, qui auront droit snr le prix de \'immeuble
après les créanciers inscrits du chef des précédents propriétaires. 1...e tiers détenteur lui-même sera préféré à tous
autres sur les sommes produites par la vente, après le
payement des créanciers que nous venons d'indiquer. L'immeuble était sa propriété; le prix lui appartient sauf son
affectation aux créanciers inscrits. Qui pourrait d'ailleurs
le lui disputer? Serait-ce le vendeur garant envers lui cle
l'éviction et qui devrait lui rendre, à raison de cetle garantie, ce qu'il chercherait à percevoir sur l'excédant du prix?
Serait-ce un aliénateur qui ne serait pas garant, un donateur par exemple? Mais le défaut de garantie ne détrnit
pas les conséquences de la donation, c'est-à-dire la translation de propriété. Seraient-ce les créanciers chirographaires du vendeur ou du donateur? Mais. ayants cause de
leur débiteur, ils ne peuvent avoir plus de droit que luimême.
Notons enfin que si le tiflrs détenteur a· droit à. l'excédant du prix, quand tous les créanciers hypothécaires sont
désintéressés: le même droit appartient incontestablement
à ses propres créanciers chirographaires.
�-
575 -
CHAPITRE TR.OISIÈME
Sltuatlou de
l'Ad.jtulicatah·~·
Après avoir examiné d'abord les conséquences que produit. à cet égard une adjudication sur saisie ou délaissement, uous noos occuperons de l'adjudication survenue à
la suite d'une surenchère du dixième.
PHEMIÈRE SECTION
Adjudication sur Saisie ou Délaissement.
L'article 7 t 7 du Code de procédure pose d'abord ce
principe: "!'adjudication ne transmet à l'adjudicataire d'aotres droits à la propriété, que ceux appartenant au saisi. •
Il contient ensuite des dispositions relatives au droit de résolution accordé par le Code civil au précédent vendeur,
qui n'a pas été payé. La proposition de restreindre cette
action résolutoire fut vivement discutée. lorsque la loi de
184.·1 fut soumise aux délibérations des chambres législatives. Tout en reconnaissant !\1tilité des dispositions proposées. quelques-uns les repoussaient sous pré tex te qu'elles
touchaient au fond du droit, <H que la loi de 1841 devait
se borner à simplifier la procéd nre en diminuant les for·
rnalilés et les frais. Mais cette objection ne prévalut pas.
�-
57/i, - ··
On fit remarquer que, sous l'empire de l'ancienne loi, la
crainte d'être soumis a,l'action résolutoire aprèS l'adjudication sur saisie immobi lière, arrêtait les enchérisseurs et
nuisait à. l'élévation du prix. L'adjudicataire n'est pas dan:::
la même position que l'achèteur amiable. Ce dernier traite
directement avec le propriétaire, il peut exiger de lui la
preuve que le prix de la vente antérieure a été payé. S'il
n'éprouve qu'après son acquisition. la crainte d'une demande en résolution de la part d'un précédent vendeur;
il peut se refuser a payer, il peut attendre que .son auteur justifie de sa libération à l'égard de ce vendeur précédent. Au contraire. l'adjudicataire sur saisie immobilière
ne traite pas avec le propriétaire, avec le saisi qui peutêtre se cache ou au moins reste étranger à la vente. D'autre
p::i.rt, le poursuivant qni dresse le cahier des charges. ne
peut pas toujours donner des renseignements précis s11r les
aliénations antérieures. En outre, l'adjudicataire est obligé
de payer immédiatement son prix, pour qu'jl soit distribué
entre les créanciers. Malgré cela, s'il était évincé par suite
de l'action en résolution, il n'avait jamais qu'un recours
illusoire contre le saisi insolvable. Il était donc indispensable d'établir une protection en sa faveur; c'est ce qui a
été fait dans l'article 717. dont le deuxième paragraphe
est ainsi conç.u: "L'adjudicataire ne pourra être troublé
dans sa propriété, par aucune demande en résolution.
fondée sur le défaut de payement du prix des anciennes
aliénations ; à moins qu'a va nt l'aclj u<lication, la demande
n'ait été notifiée au greffe d11 tribunal où se poursuit la
vente. •
Sans nous arrêter davantage aux dispositions de cet ar-
�-
5715 -·
tic le 717, nous allons voir ce qui se passe lorsque !'adj udicataire est évincé tle l'immeuble après avoir payé son
prix. Contre qui aura-t-il recours? Eo cas d'éviction par·
tielle, pourra-t-il demander la résolution de l'adjudication?
Nous devons nous expliquer sur ces deux premières questions, puis nous en examinerons une troisième qui a fait
doute, et sur laquelle nous croyons utile de nous prononcer.
1. -
Contre qui t' Adjudicataire évincé peut-il recourir?
Lorsque l'adjudicataire sur expropriation est évincé, il a
en face de lui trois classes de personnes : 1o le créancier
poursuivant; 2° le tiers saisi; 5• les créanciers non .poursuivants, qui ont été colloqués sur le montant du prix.
Contre le créancier poursuivant, nous ne croyons pas
que l'adjudicataire ait une a.;tion fondée sur l'éviction qu'il
a subie. Ce poursuivant n'est pas un vendeur, il n'a pas
contracté J'ob!igation de faire avoir la libre possession de
la chose; il a usé seu lement du droit de faire mettre en
vente l'immeuble grevé. Il l'a offert au public tel quel,
c'est-à-dire comme bien faisant partie du patrimoine apparent du saisi; mais rien n'indique qu'il ait pris l'engagement de procurer à. l'adjudicataire autre chose que les
droits appartenant an saisi lui-même. Toutefois, nous
n'allons pas aussi loin que certains i Uleurs. Nous réservons le cas où le poursuivant aurait agi frauduleusement ,
sachant qne l'immeuble était la propriété d'aulrui: Nous
réservons de même le cas où il serait en faute de ne pas
avoir en connaissance de ce!fait. Il y a fa, comme on le voit,
une question d'appréciation ; ce sera, d'ailleurs, plutôt
�-
576 -
une action en dommages-intérêts qu'une véritable action
en garantie qui sera ici dirigée contre lui (Rouen, 25 juin
18.1.9: Riom, 50 janvier ·J 850; Caen, 26 juin 184.7; Cass ..
18 avril 1855).
La question nous paraît plus délicate a l'égard du saisi.
On est tenté tout d'abord de l'assimiler complètement à un
vendeur. Ne peut-on pas dire, en effet, que l'ordre de la
justice a remplacé son consentement? D'autre part, le
Code civil emploie le mot vente dans un grand nombre d'articles, au titre de !'Expropriation forcée; ne 8emble+il donc
pas résulter de fa, que les règles générales de la vente sont
applicables aux aliénations sur saisie, sauf décision contraire?
Enfin, cette manière de voir serait encore confirmée par ce
fait, que les articles 164.9 et 1684 contiennent pour cette
hypothèse, des disposi~ions spéciales dérogeant aux règles
générales. Cependant, nous ne saurions admettre ce système
d'une manière absolue. Sans doule , si l'adjudicataire évincé
réclame seulement le prix qu'il a péiyé, son droit est incontestable. Mais si nous examinons la question an point de
vue de l'action en dommages-intérêts, une distinction est
nécessaire. d'après le rôle que le sa1;:;i aura joué dans la
procédure. Qu<\nd, sur sa demande, la vente aura été convertie en vente volontaire aux termes des arl icles 745 et
suivants (Cod. pr.) , il sera impossible de prétendre qu'il
n'est pas un vendeur et qn'il a eu dans l'opération un rôle
purement passif. Mais, en dehors de ce cas. il nous paraît
rigonreux et injuste d'admettre d'une façon générale. que le
saisi est tenu de dommages-inté:--êts envers l'acheteur
évincé. Lorsqu'il n'a pas coopéré à la vente, on ne pent
trouver contre lui la ba~e d'une action de cette nature. On
�-
577 -
abuse, en effet, des formules qaand on dit que l'intervention de la justice supplée au consentement du vendeur, et
que Je contrat. de vente se trouve ainsi formé avec toutes
ses conséquences. La justice peut bien constater l'existence
d'une obligation, elle peut exproprier un débiteur ou un
tip,rs, en autorisant la mise aux enchères de son bien.
Mais elle sort de la li mi te de ses attributions, si elle prétend imposer a une personne une obligation de faire, de
garantir, sans qu'un ar,te préalable de cette personne ait
' pu y donner lieo. Il faut donc. pour que le saisi soit tenu
non seulement de la reslitution ùu prix, mais encore de
dommages-intérêts, que l'on puisse ratt.acher à un fait émané
de lui ou à un~ négligence de sa part, l'obligation qu'on lui
imposera. Dans quel cas serons-nous en présence de cette
situation? Quelques auteurs pensent que l'action doit êtrE:
refusée toutes les fois que le saisi est resté complètement
étranger à la rédaction du cahier des charges. Nous croyons,
cependant •. qu'il faut aller un peu plus loin. Le saisi a reçu
sommation Je prendn1 communication du cahier des charges
et de fournir ses dires et observations. S'il est resté passif,
s'il n'a pas protesté contre la vente, en déclarant que la
propriété ne lui appartient pas, il s'est rendu coupable d'une
négligence nuisible à l'adjudicataire. On peut alors, sans injustice, le traiter comme un vendeur, on peut voir, dans
son silence, une adhésion à la mise en venle. S'il en était
autrement, le saisi prendrait Lou jours par prudence le rôle
purement passif; il éviterait ainsi l'oLligation de garantie.
Mais, par cela seul qu'il aura fait: coooaître la cause d'éviction, il aura suffisamment dégagé sa responsabilité; si la
�-
578 -
ve nte a lieu quanrl .même, il ne sera pas tenu à. des dommages-i ntérêls .
En ce qoi concerne les créanciers qui ont été colloqués
sur le prix payé par l'adjudicataire; il ne peot être questi on de les assimiler à. des vendeurs et de les obliger a la
garan tie proprem en t dite. On se demande toutefois s'ils
peuvent conserver les deniers reçus, si ceux-ci ont été
valablement payés el par conséquent s'ils ne peuvent être
répétés. La oégati ve ne nous paraît pas douteuse. Les
créanciers dont il s'agit son t mis légalement à la place dn
vendeur, ils sont substitués dans ses droits, ce sont, en
qm}lque sorte, des cessionnaires et dès lors , le payement
qu'ils reçoivent a les mêmes caractères que celui qni serait
fait au cédant. li s ne peuvent avoir plus de droit que lui;
ils se trouvent exposés à l'action en répétition, qnand, par
le vice de la créance, le vendenr y aurait été exposé luimême. - Ce recours co ntre les créanciers colloqués a été
d'ailleurs adm is dans plnsieurs arrêts de jnrisprnd ence
(Lyon, 15 décembre 184.1 ; Rouen, 25 juin 184..5 et
25juin 1849; Riom. 50janvier t8 50 et 28juin 18 55) .
II. -
Droits de l' Adjudicataire en cas d' Évicliun partielle.
Si l'adjudicataire n'est évincé qoe d'une partie de l'immeuble, peut-il demander non seulement un e diminution
proportionnelle du prix, mais encore la résolution de l'ad judir,ation? En d'antres termes, l'article ·l 65ti dn Code
civil s'appliqu e-t-il ~ l'adjudica tion sur saisie immobili ère?
Pour quelques auteurs, la négative résulte de l'article 717
du Code de procédure. Cet article. disent-ils , sup pose le
�-
579 -
cas où l'adjudication comprendrait des biens n'appartenant
pas au saisi; or, loin cl'acwrder à l'adj udicataire la faculté
de faire résilier la vente, il limite ses droits, il les restreint aux biens qui ont pu être réellement saisis. De ce
que. le Code de procédure ne parle pas d'accorder à l'adjudicataire une action résoiutoire, de ce qu'il ne lui :.ipplique pas formellement les dispositions du Code civil
relatives a la vente ; il faut penser, d'après ces auteurs,
que l'adjudication ne doit pas se résoudre fac ilement,
qu'elle doit trou ver, dans la sanction de la justice, une stabilité que n'a pas un e vente volontaire.
Nous croyons, cependant, que l'adjudic.ataire peut demamler non seu lement une diminution proportionnelle du
prix, mais encore la résolution de l'adjudication; toutes les
fois qu'il se trouve dans le cas prévu par l'article 1656 du
Codl:l civ il. Il importe peu que le législateur ne lui ai t pas
forme llement accordé cette facu lt é ; son silence doit être
expliqué par la disposition du droit commun que nous
venons de citer ; le Code de procédure n'avait pas à éta. blir des dispositions de détail sur les droits des adjudi1:alaires. De plus, l'articll:l.2182 du Code civil. dans son
second paragraphe. emploie, au sujet de la vente amiable, la même formule que l'arti cle 71 7 du Code de procédure au sujet de l'expropri ation, et cependant on ne lrnul'e
pas en cela de contradiction avec l'article '1656. Pourquoi
donc tirerait-on une conséquence différente des mêmes expressions consignées dans le Code de procé.dure? Enfin,
c'est surtout dans l'intérêt des adjudica taires que l'on attache une grande importance aux solennités judiciaires qui
�-- 580 -
précèdent et accompagnent la vente; il ne faut pas, dès lors.
faire tourner contre eux ces forma lités protectrices.
Une question apeu près identique s'est encore posée relativement aux droits de l'adjudicataire, c'est par son examen que nous terminerons cette première section,
III. -- La Faveur établie dans l'article 16 , 9 dti Code civil
peut-elle être invoquée pm· l' Adjudicataire ?
Certains auteurs ont soutenu la négative. D'après eux,
les règles tracées au sujet de l'erreur sur la contenance
pour les aliénations ordinaires, ne sont pas applicables aux
ventes faites d'autorité de justice. Ils appuient tout d'abord
leur opinion sur ce que, dans la saisie immobilière. il n'y a
pas de vendeur . Mais cet argument tombe devant ce qu~ nous
avons dit plus haut , ri en n'empêche d'assimi ler le saisi à un
vendeur, dès qu'il a manifesté tme volonté suffisante dans
l'adjudication. On ajoute, que l'acquéreur ne saurait contre
qui diriger son action en diminution ùu prix; mais n'aurat-il pas un recours contre le saisi? Ne pourra-t-il pas agir
.également contre les créanciers colloqués dans l'ordre, en
invoqnant l'article 1577 du Code civil? En effet, nous
croyons l'affirmative beaucoup plus rationnelle, et nl)US
pensons que la jurisprodence a bien fait de s'y rallier.
Aucun texte de loi n'excepte les ventes judiciaires des
dispositions de l'article 1619. Sans doute, ces aliénations
exigent des formes différentes de celles des ventes volontaires; mais l'article qui nons occupe repose sur un principe d'équité. Le législateur a reconnu qu'il fallait réparer
le préjudice résultant pour l'une ou l'autre des parlies, de
�581 -
l'erreur d'un vingtième sur la contenance; or, ce pr10c1pe
est trop fonciamental pour changer avec la forme des actes.
La multiplicité des intérêts engagés dans une expropriation
n'autorise pas elle-même à créer une exception que. la loi
n'a pas faite. La stipulation de non-garantie offre d'ailleurs
un moyen facile de rémédier aux inconvénients que notre
système peut avoir pour les créanciers inscrits. S'ils n'ont
pas usé à cet égard de la faculté que leur accorda l'article
694· dn Code de procédure (de réclamer une modification
du cahier des charges); ils doivent s'imputer à eux-mêmes
les contestations, les lenteurs et les frais do11t l'introduction de cette clause les aurait préservés. Ils ne sont pas
fondés à prétendre que la loi doit y avoir pourvu pour eux;
ils ne sont pas admis à se prévaloir sous ce rapport du
caractère spécial des ventes accomplies par autorité de
justice; toutes les fois que le législateur a voulu enlever
aux parties dans cette hypothèse, le bénéfice de certaines
dispositions édictées pour le cas de vente volontaire. il s'en
esl. formellement expliqué. C'est ainsi que, dans l'article
1649, il a déclaré que l'action, résultant des vices rédhibitoires, n'a pas lieu dans les ventes judiciaires. C'esi ainsi
également que l'article 161'4 porte, que la rescision pour
lésion de plus des sept douzièmes n'a pas lieu en toutes
ventes qui, d'après la loi. ne peuvent être faites que d'au- .
torité de justice (Nîmes, 51 mars 18!'.52).
�-
582
~
DEUXIÈME SEC'l'ION
Situation spéciale del' Adjudicataire sur Surenchère du dixième
Le dernier alinéa de l'article 858 du Code de procédure a pour but, de faire produire autant que possible à
l'adjudication sur surenchère, après aliénation volontaire,
les effets de l'adjudication sur saisie. Ainsi, cette adjudication éteindra le droit de résolution du précédent vendeur
non payé; d'autre part. l'adjudicataire évincé aura un
recours en garantie d'après les règles que nons avons indiquées plus haut. Mais la loi du 21 mai 1858 a ajouté une
disposition nonvelle, qui va nous permettre de constater
une différence dans les effets de ces deux adjudications.
Nous verrons aussi que l'adjudicataire, à la suite d'une
surenchère du dixième. est soumis a certaines obligations
spéciales vis-a-vis de l'acquéreur dépossédé.
I. - Les Hypothèques légales, dispensées d'inscriptions,
sont-elles purgées de plein d?'oit par l' Adjudication sur
siirenchère dii dixième?
L'article 858 du CoJe de procédure, in fine, répond
ainsi à cette question : "Néanmoins. après le jngement
d'adjudication par suite de surenchère, la purge des hypothèques légales, si elle n'a pas eu lieu, se fait comme au cas
d'aliénation volontaire, et les droits des créanciers à hypothèques légales. sont régis par le dernier alinéa de l'ar-
�-
:185 -
Licle 772. • L'adjudication sur surenchère n'atteint donc
pas les hypothèques légales dispensées d'inscriptions, et qui
en effet ne sont pas inscrites. Ces hypothèques demeurent
régies par les principes du droit commun, tel qu'il résulte de
l'article 772 du Code de procédure. Sans doute, le législateur aurait pu assimiler, même en cette matière, l'adjudication sm surenchère du dixième al'adjudication sur saisie:
il n'aurait 'eu qu'à imposer au créancier, qui poursui! la
surenchère, l'obligation d'appeler tous les antres d'après
le mode adopté dans l'article 692 du Code de procédure.
Mais il ne l'a pas fait, et il n'a pas voulu le faire. Quoi
que l'on puisse penser de celte différence, telle est la loi;
on peut la critiquer en théorie. mais, dans l'application,
il faul tenir compte de sa volonté expresse. Donc, si
la purge spéciale de l'article 2194 n'a pas eu lieu avant
l'adjudication dont il s'agit ; l'adjudicataire devra y procéder pour se meltre complètement à l'abri. - Les créanciers, qui feront alors inscrire leur hypothèque dans le
délai voulu, pourront-ils former une nouvelle surenchère?
Il semble, au premier abord, que la question ne peut
même pas se poser, car que deviendrait l'hypothèque sans
le droit de surenchérir? L'opinion générale est cependant
contraire, attendu qne le texte s'y oppose. L'article dit
formellement que « l'adjudication, par suite de surenchère su·r aliénation volontaire, ne pourra être frappée
d'aucune autre surenchère. • Il est difficile d'être plus absolu, plus péremptoire. Et la loi de 1858, dans le dernier
alinéa qu'elle a ajouté, ne peut ·avoir eu en vue de violer
celle disposition qu'elle venait de reproduire.
�584
II. - Remboursements dus par l' Adjudicataire à. l' Acquéreur
dépossédé.
Aux termes de l'article 2188 , !'adj udica.taire est tenu,
au delà du prix de son adjudication, de restituer au tiers
détentem dépossédé, • les frais et loyaux coûts de son
contrat et de sa transcription; ceux de sa notification et
ceux exposés par lui pour la revente. • Tous ces frais devaient évidemment être payés en sus du prix, car, sans
cela. ils auraient souvent absorbé le bénéfice résultant
de la surr.nchère; celle-ci. au lien d'être utile, aurait pu
devenir nuisible aux créanciers. Le chifTre cle tous ces frais
taxés doit être publiquement annoncé avant la vente, avec
l'!ndication qu'ils sont payables en sus du prix; de cette
manière, les enchérissenrs connaitront exactement l'étendue de leurs obligations. Pour se faire payer de tous ces
frais, l'acq1Jére1Jr aura la voie de la folle enchère ouverte
contre tout adjudicataire qui ne satisfait pas aux charges
de son adjudication.
Il va de soi, que l'article 2188 ne dispose que pour le
cas où l'acquéreur et l'adjudicataire sont des personnes différentes. Dans le cas inver.,e, l'adjudic::itaire se devant à
lui-même comme acquéreur , le remboursement de ses frais ,
il y a confusion sur sa tête, par suite extinction de la
créance et de la dette. Il est vraiment étrangP. qu'il ait
fallu recourir aux tribunaux pour consacrer un principe
aussi élémentaire (jugement du tribunal d' Avesnes du
26 janvier 18 50).
En dehors des frais spécialement indiqués par la loi ,
�- 585 certain~
auteurs imposent eocore à l'adjudicataire sur surenr,bère du dixième, l'obligation d'indemniser l'acquéreur
des impenses et améliorations qu'il peut avoir faites. Or,
nous admettonf: nous-mêmes qu'il faut appliquer à l'hypnthèse qui nous occupe, l'article 2 ·I 7t dont la. disposition
repose sur ce principe que « nul ne doit s'enrichir aux dépens d'autrui. " Mais il nous semble plus rationnel de donner à cet article le sens que nous lui avons attribué dans le
cas de saisie ou de délaissement; il nous paraît beaucoup
plus logique de laisser la restitution dont il parle, à la
. charge des crcianciers. En effet, l'adjudicataire a compris,
dans le montant de son adjudication, aussi bien la plusvalue que le reste de l'immeuble. il ne doit donc rien avoir
à payer au delà de son prix. D'autre part, quand il s'agit
de dépenses nécessaires, ce sont certainement les créanciers
qui en profitent, puisqu'elles ont conservé leur gage; ce
sont enx, par conséquent, qui doivent les restituer ; or,
nous ne voyons pas pourquoi l'on ferait une distinction.
Les dépenses utiles profitent eJ.les-mêmes aux créanciers ;
elles leur permettent de retirer de leur gage une valeur
plus considérable; il est donc juste qne, dans les deux cas,
ce soient eux qui indemnisent le tiers détenteur. Si l'on
nous oppose des arrêts de jurisprudence, nous citerons
nous-mêmes un arrêt de la Cour d'Orléans do 19 juillet 1845. Nous dirons, avec cette décision, que l'acqoéi-enr
doit faire régler les impenses auxquelles il a droit au moment de l'ordre, qo 'il y exercera son action par voie de
distraction.
Mais s'il a droit à la pl·us-valoe, le tiers détenteur est
aussi responsable des détériorations qui proviennent de son
�-
586 -
fait ou de sa négligence. La Cour de Douai, dans denx arrêts du 9 juin 184 ·1 et du 29 avril '1846, a admis que si
la surenchère a été faite sans que l'on ait tenu compte des
détériorations; le droit à l'indemnité de ce chef n'appartient qu'a l'adjndicalaire. Celui-ci est en efJet obligé de
prendre l'immeuble Lei qu'il lui a été adjugé, sans pouvoir
obtenir une diminution de son prix. li en est autrement,
si le jugement qui valide la surenchère, a ordonné que
l'adjudicataire retiendra sur son prix une somme équivalente à la valeur des dégradations commises. Dans ce dernier cas, l'adjudicataire se trouve indemnisé par avance;
il n'a dès lors aucun recours contre le tiers détenteur
évincé, et l'action appartient aux créanciers inscrits.
Nous terminons par là, ce que nous avons appelé notre
troisième partie, c'est-à-dire l'examen des co.nséquences
que peut produire l'exercice du droit de suite, clans le cas
où, au lieu de recevoir un payement direct. les créanciers
hypothécaires sont obligés de recourir à une adjudication.
Dans toute l'étude à laquelle nous venons de nous livrer,
nous nous sommes occupés non seulement du Code civil et
du Code de procédure, mais encore des dispositions de
quelques lois postérieures. Or, nous croirions être incomplets, si nous ne parlions aussi d'une législation récente qui
est ~enue permettre l'hypothèque en matière maritime, si
nous n'examinions pas la réalisation de ce nouveau gage
hypothécaire.
.
\
�-
:187 -
APPENDIGE
Du Droit de Suite par Hypothèque en matière
maritime
Le Code de commerce avait déjà 1 commencé l'assimilation ùes navires aux immeubles, lorsque la loi du 10 décembre 187 4 est allée plus avant encore dans cette voie.
Elle a permis l'hypothèque des navires , en lui donnant ses
effets ordinaires.
La loi du 19 mai f 866 (un instant abrogée par la loi
du 50 janvier 1872, mais définitivement rétablie par celle
du 51 mai ·J875), avait aggravé jusqu'à un certain poiAt
les conditions d'existence et de fonctionnement de la
marine marchande, elle ·avait aboli les surtaxes de pavillon.
Les armateurs français se trouvaient dans la nécessité de
renouveler à ·bref délai leur outillage, de transformer leur
matériel, de lutter de confortable, de vitesse et de bon
marché avec !es navires des autres nations. Pour cela, le
secours de capitaux étrangers pouvait être nécessaire, il
était même indispensable h l'égard de quelques-uns. Or,
comment attirer ces capitaux vers l'industrie maritime?
Quelles garanties leur donner en retour? Le prêt simple
n'étant pas privilégié, le Code de commerce n'offrait, in
�~
588 --
. t11rmi11is, qu'un seul moyen, une seule garantie : • Le
prêt à la grosse avec le privilège qui en était la conséquence." Mais, outre que le capitaliste pouvait ne pas
vouloir courir les chances de la navigation ; le prêt était,
dans ce cas, contracté a un taux si onéreux, qu'il devenait
une cause de ruine pour l'emprunteur. La pratique avait
alors essayé d'un autre expédient : " le prêt sur gage
on nantissement. " Mais. comme le navire, par sa destination. se refuse à une remise matérielle; on réalisait ce
nantissement, soit pa1: une inscription sur l'acte de francisation, soit par le moyen et en la forme d'une vente simulée. L'un et l'autre de ces procédés étaient également
susceptibles de critique. - Le premier constituait une violation complète de la loi. On avait sans doute cherché à le
justifier en disant, qne si le gage entraîne la mise en poi:session du créancier, relie-ci peut n'être que fictive. On
invoquait, a l'appui cle ce raisonn ement, l'article 2076 du
Code civil, et l'on concluait que le débiteur prrnrrail se contenter, dans cette espèce, cie remettre au bréancier les titres
représentatifs de la propriété du navire. Mais, en fait. cet
expédient n'était pas possible, puisque l'ar.le de francisation, le tit~e cle propriété sont inséparables clu navire,
qu'ils doivent toujours être à bord. En droit, le motif juridique que l'on invoquait n'était pas plus admissible. En effet,
l'article 207 6 déclare qne la chose donnée en gage peut
être en la possession d'une tierce personne, parce que ce
tier$ n'est pas le débiteur lui-même., et qne le principe essentiel du gage (le dessaisissement du débiteur) se trouve
alors parfaitement sauvegardé. lei, au contraire, il n'en
était pas de même , on laissait au débiteur la possession de
�-
589 -
son navire; la loi était donc violée. -Quant ao second procédé, d'après lequel le créancier achetait Je navire, puis
s'engageait dans nn e contre-lettre à le restituer , la juris~
prudence le consacrait sous prétexte qu'il est permis de
faire indirectement, ce que l'on peut faire directement.
Sans doute, ponvait-on répondre; mais c'est à la cond ition
d'observer dans la forme indirecte, les conditions de fond
de la forme directe. Puisqn 'ici il s'agissait d'un gage, il
fa llait, dans tous les cas. un dessaisissement du débiteur :
or, cela n'existait pas. De plus, comme le contrat avait la
forme d'une vente, le créancie r était, à l'égard des tiers,
un véritable propriétaire, ce qui l'exposait à de très graves
dangers.
C'est en cet état qne la question s'est présentée une première fois au Jégi~lateu r de ISG 5 dans sa refonte générale
du livre II du Code de commerce et ensuil.e à celui de
187 4, en ce qui touche pl us particulièrement la création
de l'hypothèque maritime. Divers procédés s'offraient à
son libre choix. Il y avait d'abord le système italien qni fait
du navire une véritab le marchandise, qui le rend mobi li sable comme elle . Cette législation permet de consentir un
véritable nantissement, au moyen d'une transcription sur
les registres L~ll département maritime où Je navire est
immatriculé, transcription équ ivalant pour le créancier à
une possession fictive. Mais ce système heurtait trop ouvertement et les principes reçns et la nature des choses, pour
avoir chance d'être adopté. - On pouvait d'un autre côté ,
comme le Code cle commerce allemand, repu ter purement
et simplement Je navire immenble, avec toutes les conséquences attachée:s à cette qt;iali!lcation. Mais ceci a paru
�-
590 -
encore exagél'é. On l'a fait remarqn er dans le rapport,
cette manière de voir ne fausse pas moins la nature cles
choses que Je système itali en, qu ~ iqu e clans un sens inverse ; elle conduit a des co nséq uences absolum ent inadmissibles. On a donc été am ené à nn e solution interm édiaire. Tout en conservant an nav ire sa qualité de meuble,
on le considère excepti onn ell ement comme imm euble, par
rapport a la règle de l'article 2 ·t 19 ; on permet sur lui
la constitution d'une hypothèque. C'est le système anglais
du mort-gage, introduit en An gleterre en 18M par un bill
ou loi particulière intitul ée: MAnCHA N'f SHIPPI NG ACT .
C'est égal ement un système qui a été pendant qu elqu e
temps, pratiqué dans le vieux droit fran çais. Ce parti avait
donc l'avantage de ne pas trop oo nlrarier les idées reçues .
de se souder avec assez de fac ilité aux dispositions existantes de nos Codes, et de parer à. tout es le3 nécessités de
l'avenir.
Nous ne pouvons évidemm ent nous étendre sur les
modifications que la loi du 10 décembre 187 4 a apportées au droit commun so it en ce qui concern e l'étendue du
droit hypothécaire, soit en ce qni eonr.e rne la natnre et la
constitution de l'hypoth èqu e. Nous exél min erons seulemen t
les différences qne l'on doit co nst::iter déln s l'obj et spécial
de notre étud e, cl ans l'exercice du droit cl e suite. Pui s nons
exposerons dans nnc deuxième secti on, les nouvel les dispositions récemment introduites rlans un projet de loi adopté
p<.1r la Chambre des dép11tés le 7 févri er 1882, et actnellement soumis au Sénat.
�-
591 --
PREMIÈLŒ SECTION
Règles spéciales posées par la loi du 10 décembre 1874
relativement à !'Exercice du Droit de Suite.
Nous trouvons des dérogatioos aux règles communes,
tout d'abord en ce qui concerne les conditions auxquelles
l'exercice du droit est subordonné. Nous en trouvons ensuite, dans la situation dn tiers détenteur qui subit les
poursuites du créancier hypothécaire. Nous en trouvons
enfin, dans les conséquences de l'exercice de ce droit.
I. -
Dérogcitions relatives aux Condit1:ons cl' exercice du
Droit de Suite.
Nous avons vu que le Code civil ne permet au créancier
d'exercer son droit hypothécaire, qu'aprè$ l'avoir rendu
public par une inscripti1in prise sur les registres du conservateur. Lors de la rédaction de la loi de 187 4., il ne s'est
élevé et il ne pot:1vaiL s'élever du reste, aucun cloute sur ce
principe de publicité lui-même, principe excessivement
sage et utile. Mai: à qui confier la conservation des hypothèques maritimes? C'est là ce qui fit difficullé. On ne
pouvait la maintenir aux conservateurs ordinaires, complètement étrangers par la nature des intérêts dont ils ont la
sauvegarde, aux choses maritimes et résidant le plus souvent, hors des localités dans lesquelles l'hypothèque viendra
se produire.
�~
;)92 -
On avait d'abord été tenté , dit le rapport, de penser que
les greffiers des tribunaux de commerce, pourraient en
être utilement cbal'gés. Mais eutre que ces attributions
nouvelles pouvaient allérer la nature de leurs fonctions , la
réflexion n'a pas tardé à montrer, que les receveurs des
douanes étaient placés dans les meilleures conditions pour
devenir les conservateurs de l'hypothèque maritime. Ce
sont eux qui, par la francisation, dressent en quelque sorte
l'acte de naissance du navire, ce sont eux qui président à
toutes les mutations de propriété, par la transcription qu'ils
font sur un registre matriculé, de l'acte de vente ou d'aliénation . De là à les faire conservateurs il n'y avait qu'un
pas et le choix était tout indiqué, puisque ces cieux dernières attributions se trouvent en droit civil confiées aux
mêmes mains. Mais ceci amenai~ une nouvelle question,
celle de la responsabilité. En cas de faute commise par le
receveur dans l'accomplissement de ses nouvelles fonctions,
qui devait être responsable? Le recevem seul à l'instar du
conservateur ordinaire ou l'Elat dont il n'est qu'un préposé? Après une longue et vive discussior1, Ja responsabilité
de l'Etat a été écartée, par la raison que le receveur des
douanes joue quant à l'inscription de l'hypothèque mari·
lime le rôle d'un simple conservateur et qu'il est uniquement chargé comme celni-ci de la sauvegarde des
intérêts privés . Toutefois, on a compris .par sui Le de l'extrême importance de ces intérêts, que la responsabilité
personnelle de l'ager~t devait être garantie. Aussi la loi déclare-t-elle que " le tarif des droits à percevoir par les
employés de l'administration des douanes. et le cautionnement spécial à leur imposer à raison des actes auxquels
�-- 595 donnera lieu l'exécution de la présente loi, seront fixés par
un décret rendu dans la forme des règlements d'administration publique. ,, En Fétat. 'ce décrel est du 25 avril
·I 8 7 5. Cette décision n'a pas manqué de sou lever des ré- ·
clamations de la part des recevetJrs. Comme il y a relalivement peu d'hypothèques marilimes, les remises qu'ils
reçoivent ne sont pas en rapport avec l'augmentation de
leur cautionnement.
Les effets de l'inscription sont en principe. les mêmes
qu'en droit commun, Ainsi qu'en matière civile, elle détermine le rang des hypothèques. et celles qui sont inscrites Je
même jour viennent en concurrence, nonobstant la différence d'heures. L'inscription conserve aussi le rang de
l'hypothèque pendant un certain laps de temps; mais la,ndis
qu'en thèse ordinaire le délai est de dix ans, il se trouve
ici réduit à. trois.
Quant aux formes, quelques modifications ont été apportées aux prescriptions de l'article 2148 du Code civil. Ici
l'original qui sera présenté au receveur peut êlre sous StJing
prive\, tandis qu'en droit commun il est forcéme11t aut.hentiqne. Ensuite les bordereaux doivent être signés par le
requérant. tandis que cela n'est pas prescrit en thèse ordinairl3. Enfin l'on doit mentionner à part la coovenlion relativement aux intérêts, en matière civile au contraire cela
se rattache comme a~cessoire à la créance.
Après avoir indiqué ces quelques particularités de la
loi de 1874- sur les conditions d'exercice du droit hypnthécaire; voyons oe qu'il en est à l'égard de la :-ituation
du tiers détenteur soDmis anx poursui les du créancier.
�-
IL -
594, -
Règles spéciales à la Situation du Tiers détenteur.
Nous avons vu qu'en droit commun le tiers détenteur
qui veut éviter l'expropriation forcée, a le choix entre trois
partis : Il peut purger, payer on délaisser.
lei, nous admettons sans hésiter qu'il jouiL également des
deux derniers moyens que nous venons d'indiquer. La loi,
il est. vrai, ne parle que de la purge; mais l'idée du législateur a été d'appliquer~~ l'hypothèque m~ritime les règles
du droit commun, toutes les fois qu'il n'a pas cm devoir y
déroger.
Quant à la purge, la -plupart des dispositions du droit
civil sont applicables à notre matière. li convient cependant ,
de noter les difîérences suivantes qui reposent toutes sur
une idée de simplification de la procédure et d'économie
des frais. En premier li eu, les notifications que doit faire
l'acquéreur pour échapper à l'exercicr, de l'action hypothécaire, doivent être signifiées dans la quinzaine an plus tarrl
et non plus dans le délai d'un mois à dater de la ·poursuite
commencée, c'est-à-dire de la sommation à lui fa ite par
les créanciers conformément à l'article 2169 do Code
civil.
En second lien ces notifications ne sont plus au nombre
de trois, mais an nombre de deux seu lement; rien ne
remplace ici l'extrait de la transcription de l'acte de vente
ou plutôt, pour parler exact.ement, le certificat de transcription. Le silence du legislatenr sur ce point a de quoi
étonner. car la mutation en douane, t:'est-à-dire la mention
�595
du coIJ trat sur Je registre de l'administration marit.ime,joue
en matière de vente des navires, le même rôle que la
transcription en matière d'aliénation d'immeubles. La Cour
de cassation ti ent, que la vente n'a d'effet vis-à-vis des tiers
que par l'accomplissement de cette formalité. Ce si lence
constitue une anomal ie avec l'opinion généralement reçue;
si la vente n'existe au regard des ti ers que par la mutation
en douane, l'ar,he teur devrait produire un certificat constatant. son accomplissemen t. Mais d'autre part, faut-il con clu re que le législateur nouveau a vou lu restitu er à la
mutation en douane, le caractère qu'elle a eu tout cl'aborcl?
Caractère essenti ellement et. uniquement politiqu e? Nous
ne saurions aller jusques-l à. Un changement si gros de
conséq uences ne se présume pas. Ce que l'on peu t dire,
c'est qne le législatenr dans son idée fixe d'abréger autant
que possible les formes, les délais et les frais , est allé
trop loin; il ne s'est pas suffisammeBt rendu compte des
conditions dans lesquell es la nouvelle loi devait fonctionner.
Une troisième différence en tre le droit comm un et le cas
spécia l qui nous occupe, consiste en ce que la réquisition
de mise aux enchères de la part du créancier, doit être
fa ite dans les dix jours à dater des notifications dont nous
avons parlé plus naut et non plus senl ement dans les
quarante jours. Sur ce point. un amendement avait été
proposé. M. Sebert demandait la substituti on du délai de
trente jours à celui de dix, qui lui paraissait insuffisant
pour permettre aux créanciers de former une surenchère.
" Ce bref délai, disait-il. s'expliqu era it en matière d'expropriation forcée, parce que les créanciers son t appelés à la
�-- 596 .:...-
vente. Mais il est illusoire dans les ventes volontaires et
même dans les ventes judiciaires qui sont entourées d'une
publicité moins grande ; le créancier pent ne pas avoir
connu l'aliénation. On lui fera les notifications? Sans doute, ·
mais si par une circonstance quelconque (une absence ou
toute antre cause) la notification ne lui parvient pas immédiatement, il se trouvera à raison de la briéveté du délai,
fatalement privé de ce droit de surenchérir que la loi veut
lui réserver. • Toutefois, il a paru qu'il y avait une nécessité de premier ordre en matière de vente de navirns, à
abréger les délais d0 procédnre et celui de dix jours proposé par la commission, a été maintenu.
Enfin, la réquisition de surenchère n'a plus besoin d'être
signifiée au précédent propriétaire en même temps qu'à
l'c:.cquéreur. Celle formalité n'a au regard du créancier
poursuivant qu'une utilité très accessoire, tl l'acquéreur
dans l'intérêt de qui elle a été écrite peut toujours en ce
qui le concerne, aviser son vendem de la réquisition et
p<>r conséquent de l'imminence de l'éviction.
Ni l'article 2i, ni l'article 2'.Z de la loi ne formulent la
sanction de nullité qui est expressément édictée en droit
commun pal' l'article 2185. li est difficile pourtant de
supposer que le législateur de.1874 n'a pas entendu mettre
sous celle sanction, l'observation des conditions et des
règles auxquelles il a soumis le créancier inscrit qui use de
son droit de surenchérir. Seulement, nous ne verrons dans
la nullité, que la peine d'une inobserratit•n complète des
règles, on d'une omission susceptible de nuire aux parties
intéressées. L'appliquer à do simples irrégularités qui
�·- 597 -
n'ont rien de préjudiciable, serait, nous semble-t-il. exagérer et aller beaucoup trop loin.
III. -
Règles spéciales, qULint aux conséquences de
l' Exe:rcice dû Droit de Suite.
Par analogie ùe ce qni a lieu en droit commun, les
créanciers hypothécaires ne sont colloqués sur Je prix
qu'après les créanciers privilégiés ; puis ils viennent entre
eux suivant leur ordre d'inscription. Mais comment, par
qui, dans quel délai ce classement sera-t-il faii? Sous ce
rapport l'article 2!5 de la loi dispose ce qui suit: « Faute
par les créanciers de s'être réglés entre eux à l'amiable
dans le délai de quinzaine, pour la clistribuLion du prix
offert par la no~ification ou produit par la surenchère; il
est procédé entre les créanciers privilégiés, hypothécaires
et chirographaires dans les formes établies en matière de
saisie. En cas de distribution du prix d'un navire hypoChéqt1é, l'inscription vaut opposition au profit dn créancier
inscrit. Les créanciers auront un mois pour produire leurs
titres. à compter de la sommation qui leur aura été
adressée. ,,
~
Il n'y a rien à dire de l'ordre amiable, si ce n'est que Je
délai a été ici abrégé de moitié. Mais en cas de défaut
d'entente, il est procédé, dit la loi, comme en matière de
saisie, c'est-à-dire suivant la forme des articles 212, 215
et 214 du Code de commerce, applicables aux créanciers
privilégiés. Or, malgré cet'te assimilation générale, de
nombreuses différences séparent encore le cas où Je navire
�-
598 -
dont le prix est à distribuer, se trouve simplement grevé
de privilèges, de celui où il est en plus grevé d'hypothèques. Dans le premier cas, les créanciers privilégiés doivent avant l'expiration des trois jours qui suivent l'adjodicaLion, s'opposer à la délivrance du prix de vente !>'ils ne
veulent être forclos. Ici il n'est pas besoin d'oµposition,
le seul fait de l'inscription en tient lieu. Dans le premier
cas encore, les créanciers n'ont que trois jours pour produire leurs titres à partir de la signification qui leur &st
faite; dans le second, ils ont un mois. Pour que l'hypothèque maritime inspir ~1t confiance et devînt une source de
crédit. il fallait que le créancier fût à. l'abri des surprises;
il fallait surtout qu'il n'eût pas a craindre qu'après une
adjudication. le prix du navire pût être distribué à son insu.
C'est dans ce but, que l'article 25 donne à l'inscription
l'effet d'une opposition. On devra dès lors faire aux créanciers inscrits sommation de produire, et comme celte sommat10n notifiée au domicile élu peut tarder à leur parvenir,
la loi déroge a l'article 215 du Code de commerce, elle
lenr acr,orde le délai fixé par l'artide 660 du Code de
procédure.
Par contre nous devons observer. que les créanciers privilégiés sont colloqués au même rang tant pour le capital
que pour les intérêts et frais; tandis que, à moins d'une
inscription spéciale pour les intérêts, les créanciers hypothécaires ne sont colloqués à. ce point de vue que pour les
deux dernières années et l'année courante.
Nous aurions fini notre appendice, s'il n'y avait encore
sur l'hypothèque maritime, ce projet de loi tout récent.
dont nrms avons parlé, projet adopté par la Chambre des
�-
599 -
députés dans sa séance du 7 février 1882 et dont la discussion ne tardera pas à venir devant le Sénat. Celle nouvelle loi reproduit en grande partie, les dispositions de la
loi du 10 décembre 187 4 ; elle apporte cependant ellemême quelques modifications dans les règles relatives à
l'exercice du droit hypothécaire.
DEUXIÈME
SECTION
Projet de Loi déposé par M. Durand.
Nous ne pourrions évidemment, sans sortir de notre
sujet, examiner ici toutes les dispositions nouvelles éle ce
projet. Nous exposerons seulement les dérogations qu'il a
introduites dans l~s règles que nous venons de parcourir.
Nous étudierons ensuite. le cas spécial d'une hypothèque
consentie sur sa part indivise par le copropriétaire d'un
navire. Nous nons occuperons enfin de l'extension du droit
hypot.hécaire à l'indemnité d'assurance, en cas de perte ou
d'innavigabilité.
I. - Dérogations aux règles exposées dans la
Section précédente.
C'est toujours sur le registre du receveur des douanes,
que le créancier hypothécaire doit faire inscrire son droit. ·
Mais tandis que la loi de t 87 4. exige que l'ioscriµt.ion soit
renouvelée tous les trois ans ; l'article t 1 du projet dispose, qu'elle conserve l'hypothèque pendant dix ans à
�~
400 -
compter du jour de sa date. En ce qui concerne les formalités de la purge. les prescriptions spéciales de la loi de
187 4.. se retrouvent ici. Seu lement, aux termes de l'article
22 de cette dernière loi, la réquisition de surenchère doit
contenir assignation devant le tribunal civil du lieu où se
trouve le navire, pour voir ordonner qu'il sera procédé aux
enchères requises. Au contraire, d'après l'article 21 du
projet, la réquisition contiendra assignation devant le tribunal de commerce. Enfin pour ce qui est de la distribution du prix, l'article 25 de la loi de 1874.. se trouve ainsi
mod ifié par les àrticles 50, 51 et 52 du projet : • L'adjudicataire sur saisie, comme l'adjudicataire par suite de
surenchère, sera tenu de verser son prix s:ins frais à la
caisse des dépôts et consignations dans les vingt-quatre
heures de l'adjudication, a peine de folle enchère. Il devra
dans les ciriq jours suivants, par acte signifié au domicile
éln , convoquer' les créanciers dans l'uue des sall es du tribunal de commerce pour s'entendre à l'amiable sur la distribution cl u prix . Le délai de la convocation sera de qlilin ..
zaine sans augmentation araison de la distance. La réµnion
sera présidée par un juge commis à cet effet par le président du tribunal de.commerce. sur requête présentée par le
poursuivant. Dans le cas où les créanciers ne s'entendront
pas sur la distribution du prix, il sera dressé procès-verbal
de leurs prétentions et contredits pour être ensuite statué
par le tribunal, suivant les droits de chacun. Ils auront un
mois pour produire leurs titres à. compter de la citation
qui leur aura é~é donnée, à. la requête du plus diligent d'entre eux. Le tribunal Statuera a l'égard de tous le~ ~réan
ciers, même des créanciers privilégiés. Le jugement sera
�-- 40 ·1 -
signifié dans les tren1te jours de sa date, au domicile élu
dans les insc>riptions. Ce.tte signification sera dénoncée au
greITier du tribunal de commerce. Le jugement ne sera pas
susceptible d'opposition de la part des parties défaillantes.
Le délai d'appel sera de dix. jours à com,pter de la signification du jugement, outre un jour par cinq myriamètres
de distance entre le siège du tribunal et le domicile élu
dans l'inscription. •
Ces dernières dispositions ont été l'objet de plusieurs
amendements qui n'ont pas été admis, mais qui ont donné
lieu à une assez vive discussion. M. Bisseuil s'est élevé
contre les innovations du projet, en invoquant surtout les
motifs suivants: " Il existe dans le Code de procédure un
article formel, l'article 44,2, aux termes duquel les tribunaux de commerce ne connaîtront point de l'exécution de
leur jugement. Or à. l'encontre de ce texte, Je projet confère
aux 'tribunaux dont s'agit Je droit de pourvoir non seulement à l'exécution 'de leurs décisions, mais encore à celle
des jugements des autres juridictions. A l'avenir, les tribunaux de commerce auront à connaître des oppositions
à commanderne·nt qui précèdent la saisie, des actions
en nullité de commandement, de la validité de la saisie des
navires, de leur adjudication , de la distribution du prix
et en même temps de tous les incidents qui peuvent se
produire à cette occasion. C'est en somme un nouveau
trilrnnal de droit commun que l'on place à r;ôté du tribunal
civil. D'un autre côté, le projet offre moins de garantie
aux justiciables que les lois existantes: il peut être dangereHx de conférer à un juge commercial l'examen de
questions de droit auxquelles il n'est pas préparé par des
�-
4.02 -
études spéciales. Enfin cette proposition augmente consiùérablement les formalités, les délais et les frais; el le aboutit
clone a une pro1~édure beaucoup trop coûteuse et beaucoup
trop compliquée. ,,
On a répondu victorieusement a ces diŒérentes observations. Tout d'abord, il paraît logique d'attribuer compétence
aux tribunaux de commerce. Les contestations dont il
s'agit surviennent a la suite d'opérations maritime~. Or si
nous consultons l'article 655 du Code de commerce. nous
voyons que les opérations maritimes sont des actes de
commerce au premier chef. A côté de cette première rairnn, il y en a une autre, toute de fait, mais qui ne manque
,pas d'importance. L'intérêt commercial réclame énergiquement la compét~nce des juges consulaires en pareille matière. Cela est si vrai, que les ventes d~ navires devant les
tribunaux civils, sont aujourd'hui nrm seulement l'exception
mais même qnelque chose d'extrêmement rare. On a pu
constater que dans l'un des plus grands ports de France,
il n'y a pas en ~epuis quinze ans, 11ne seule vente de navire. Pourquoi? Précisément parce que les parties ont toujours fait appel ades conventions particulières, pour pouvoir
vendre suivant les règles commerciales. Elles font mettre
le navire, par exemple, sous le nom de l'un des participants. pui elles le font vendre, non pas à. la barre par le
ministère d'un avoué, mais sur le port ou à la bourse par·
le ministère d'un courtier conducteur de navires. D'ailleurs
déjb. en 1860, dans une enquête générale alaquelle furent
appelés les commerçants des principaux ports de France;
il y eut unanimité pour demander la substitution de l'action
du tribunal de commerce a celle du tribunal civil; en
�-
4.05 -
une commission ins·I 8 67- le même vœu était émis dans
.
tituée au ministère du commerce. Le projet de loi répond
donc. à la grande voix de l'opinion publique.
L'objection tirée de l'article !~42 du Code de procédure
n'est µas aussi' sérieuse qu'elle le parait d'abord. Cet article ne contient. pas un principe fondamental. Son admission a rencontré les plus vives résistances au sein du Conseil d'Etat; et s\ l'on o.uvre le Code de commerce. on voit
que la règle qu'il consacre n'est pas sans exception. Ainsi
en matière de faillite, les tribunaux de commerce ne connaissent-ils pas de l'exécution de Jeurs décisions? Le jugement déclaratif de la faillite, n'est-il pas rendu par le tribunal de commerce.? N'est-ce pas cependant sous l'autorité
du jnge commissaire, qui en réfère au besoin au tribunal,
que se déroule précisément toute la séri~ des opérations de
la faillite? La règle de l'article 442 du Code de procédure
n'est donc pas tellement essentielle, qu'elle ne puisse admettra suivant les lieux et les circonstances des exceptions,
quand celles-ci sont commandées par l'intérêt de la société.
On ajoute que le projet crée une procédure longue et
coûteuse ; mais, pour se c.onvaiucre du contraire, il suffit ·
de se reporter à l'ensemble de son système. " Le tribunal
de commerce ordonne la vente du navire. JI détermine
par le même jugement les conditions et le jour de l'aliénation. Viennent ensuite des formalités de publicité qui ne
prennent pas plus de quinze à vingt jours, après quoi l'on
procède à la vente. Dans les vingt-quatre heures de l'adjudicatio[J, !'adjudicataire est teuu de consigner son prix ,
puis, dans les cinq jours suivants, on réunit les créanciers
pour essayer un règlement amiable. Si cet essai ne réussit
�-
404. ---
on revient devanL Je tribunal de commerce qi;ii tranche
les difficultés: el s'il y a des mécontents, la voie de l'appel
est ouverte. " Il sem.ble que c'est fa un système aussi simple
que possible. La Chambre, dn reste, ne s'est pas arrêtée
aux amendements proposés par M. Bisseuil, elle a adopté.
· sans hésitation les articles de la commission. On aLtend
maintenant la décision du Sénat.
pa~.
II. - Cas d'une Jlypothèq"Ue consentie par le Copropriétaire
d'ii.n Ncivire, sur sa pa.rt ·indivise.
L'article 17 du projet reproduit oe que disait déjà. le
législateur de 1874· au sujet dfl l'exercice du droit de suite
dans cette bypoLh'èse. Le créancier ne peut saisir el faire
vendre que la po,rlion qui lui est aITecLée. Toutefois, faisant
immédiatement exception à. ce principe que les effets de
l'hypothèque sont limités d'après !'étendue des droiLs du
débitenr; l'artide ajoute: «Si plus de la moitié du navi1·e se
. uonve hypothéquée, le créanoier pou.rra le faire vendre en
tol.:ililé, à. charge d'appeler à la vente les copropriétaires. "
Mais si le projet nouveau se rapproche ainsi de ia loi de
187 4 an point de vue de::. conséquences cle J'hypothèque
spéciale que nous examinons : elle s'en éloigne au contraire
au point de vue de sa constitution. La loi de 1871~ n'impose aucûne oondition au copropriétaire qni veut consentir
une hypothèque snr sa part indivise, tandis que l'article 5 du projet dispose, que l'un des copropriétaires ne
peut grever sa part, sans l'autorisation de la majorité. c0nformément à l'article 220 du Code de commerce.
De cette manière , le prrjet évite sans doute l'inconvé·
�- 40~ nient pratique que présente cette situation
dans laquelle,
chaque copropriétai,re peut, de son côté, hypo
théquer librement sa part. Mais il viole, tout aussi bien
que la loi
de 187 4, des principes formels de notre
droit. En effet,
permettre an copropriétaire d'hypothéquer
sa part indivise,
c'est confondre le navire lui-même avec la
part d'intérêt
qu'il a sur ce navire ; et cette part étant une
chose mobi·'
lière, n'est certes pas susceptible d'hypothèque
. En outre,
permellre au copropriétaire de grever le nav.i
re lui-même,
c'est aller contre la disposition de l'article
1860 du Code
civil. Donc. d'un e façon ou d'une autre,
les législateurs
créent une situation tout à fait nouvelle.
III. - Du droit des Créancie rs hypothéca
ires siw l'indemnité
:d' Assurance.
L'article t7 de la loi de 187 4 consacre form
ellernenL co
droit. Jusques-là, la jurisprudence et la ci0c~
rine éraient
divisées. l'articl1e pi11écité est venu mettre fin
à la contrn_verse.
Les partisans de l'opinion contraire ont alors
fait observer. que l'application de la nouvelle loi donn
erait lieu à des
difficultés. L'article porte en effet que, dans
le cas dont il
s'agit. l'inscription d'bypothèqu l3 vaut oppo
sition au payement de l'indemnité d'assurance. Or, com
ment concilier
cela avec la pratique des polices à. ordre ou
au porteur?
Placé entre la loi qui l'oblige à. payer aux ci·éa
nciers hypothécaires. et la police qui Je rend débiteur
direct du cessioirnaire ; comment se décidera l'assureu
r? C'est évidemment la disposition · de l'article 17 qui
sera suivie ;
�-- 4.06 l'assurenr ne devra payer Je cessionnaire de 1.'.I police que
tout autant qu'il n'existera pas d'inscriptions sur le navire.
Les partisans de l'opinion opposée à. cell e du législateur déclarent que cela se co nço it sa ns doute, lorsqu e la cession
de la police n'a été que la conséquence de la vente rln navire , mais qu'il n'en est plus de mème dans le cas où elle a
êu lieu principalem ent , comme garantie d'un e obli gation
contractée. L'applieation de la loi, cli~e nt-ils, portera une
grave atteinte à. la cessibilité du titre; dès lors , la loi est
défectueuse, elle appelle une réformation. li faut croire que
ces conclusions ont été ar,cueillies. par les législateurs. Nous
ne voyons dans le projet du 7 février 1882 aucune disposition analogue à celle de l'article 17 de la loi de 187 4,. Or.
puisqu'aux termes de l'article 59 de ce proj et, la loi de
18 74 et d'une manière générale tontes les dispositions
contraires sont abrogées; il est logique de conclure que
(si le Sénat ne modifie sur ce point la décision de la Chambre), les créanciers hypothécaires ne pourront pins à. l'avenir, étendre leur droit de suite au produit de l'assurance.
�-
407 ·-
CONCLUSION
Apr/:ls l'étud e qu e nons venons dr. fa ire, nous pouvo ns
formuler, snr la réa lisati on· d11 gage hypoth écaire, un e appréciation général e qui sera la conclusion naturelle de notre
œuvre.
En Grèce el à Rome, le droit de suite se traduisait par
une main-mise sur le gage au profit d'un seu l, contrairement aux intérêts de tous, laissant le tiers détenteur dans
un e éternelle incertitude. Dans notre ancienne jurisprudence , si l'on sut mieux. prendre l'intérêt des Li ers, ·on sacrifia par contre celui des créanciers·. Le gage pouvait leur
échapper, sans qu'ils eussent été mis en demenre de veiller
à la çonservation cl e leurs droits. li appartenait à la législa·
Lion intermédiaire de perfecti onner le droit de suite, et de
l'établir sur des bases gara ntissant les intérêts de tous.
Aussi, notre Code civil a-t-il accepté les principes posés par
la loi de l'an VII, principes que la loi de -! 85 5 a elle-même
consacrés.
De nos j o ur~, le droit de suite fonctionne d'une man ière
juste et logique, soit au regard des créanciers , so it au
regard des tiers détenteurs. L'<tcqnéreur doit d'abord co nsolider la propriété su r sa Lêle par la transcription. Celleci, arrêtant définitivement le co urs des inscriptions, fix e la
situation hypotbécai1·e de l'immeu ble. Une fois cette situ a-
�-
408 - ·
tion connue, le tiers est libre de délaisser on de garder le
gage. S'il le délaissé. il demeure ainsi étranger à l:t poursuite hypothécaire, et, s'il le garde. il doit se · révéler anx
créanciers inscrits. Dans ce denfier cas, il peut éviter
tonte recherche en payant an entier la dette inscrite. on'
s'exposer à la surenchère en offrant simplement son prix .
<l'acquisition. Celle surenchère procure aux créanciers le
moyen de faire monter lenr gage à sa véritable valenr.
s'ils croient que le prix du contrat ne la lui a point attribuée.
Enfio, le gage est réalisé par un seul , mais au profit de
tous, et le payement dn prix distribué dans l'ordre selon les
règles du droit de préférence. assure à l'acquéreur sa libération définitive.
Est-ce à. dire què les résultats atteints par la législation
moderne soient à l'abri de tout reµroche? Non, on a signalé
avec raison dans les ventes forcées, un état de choses qui
blesse particulièrement les intérêts des vendeurs, atteint la
propriété et par fa même la prospérité publique . Sans
doute, il ne faut pas oublier les sages paroles que prononçait Napoléon au Conseil d'Etat : " Depuis que j'entends discuter le Code civil. clisait-il. je me suis souvent
aperçu que la trop grande simplicité dans la législation. est
l'ennemie de la propriété. On ne p~ut rendre les lois entièrement simples sans couper le nœnd gordien, plutôt que
de le délier, et sans livrer beaucoup cle choses à l'incertitude, à l'arbitraire.• Une trop grande simplicité de formes
et une trop grande rapidité dans les voursnites. ôteraient au
débiteur les garanties protectrices de sa propriété; elles ne
laisseraient pas aux créanciers le temps de rnrveiller nne
vente qui les intéresse, puisqu'elle doit purger leurs hypo-
�-
4.09 -
thèques; enfin. elles nuiraient à l'élévation du prix, en
écartânt des enchérisseurs qui n'auraiec;t pas le ~emps de
réfléchir el de pren'dre des renseignements . Mais , d'autre
part, la lenteur et la mulliplicité exagérées des formalités,
indépendamment du retard qu'elles apportent au payement
des créances, frappent la propriété elle-même. Les capitaux se portent là où le prêteur trouve le plus de crédit et
le plu s de facilité à rentr~r dans ses fonds. Or, la propriété
foncière offre bien an prêteur un crédit suffisant. Mais si
les lentenrs de la sai:;ie et de l'ord re rejettent, ùa11s un
avenir lointain, la possibilité du remboursement effectif de
la créance hypothécaire , les caµitaux se dirigent alors de
préférence vers l'industrie, vers les fonds publics. Ces derniers. sans offrir autant de crédit, présentent du moins la
certitude d'un remboursement ou d'une cession plus facile.
Et si les capitaux abandonnent ainsi les placements hypothécaires, cet~e désertion rejaillit sur l'agricultnre, elle nuit
par conséquent à la prospérité publique.
Des améliorations ont P;té apportées à cet égard dans le
système du Code de procédure. par les lois dn 2 juin ·J 841
et du 21 mai 18DS. Mais il. a été reconnu qu'aujourd'hui
encore les frais de vente sont trop considérables. snrtout
lorsqra'il s'agit de la petite propriété. Les formalités sont
trop compliquées et trop coûteuses. L'Etat est trop exi~eant,
il impose des droits d'enregistrement., de mutation ,
de timbre, qui absorbent la valeur vénale de l'objet mis en
vente.
Nous trouvons un tableau de l'année '1864 , qui montre
bien clairement les vices du sys tème et les frais 111ineux
�-- 410 -
qu'entraine une procédure de saisie, surloul s'il s'agit de
biens d'une valeur peu élevée. Le voici:
1864. Frais de vente comparés à la valeur des biens :
Biens clc
No mbre ùcs
bi ens ventlu s
moinsde 500 fr.
500 à 1000 ))
1000 à 2000 ))
2000 à 5000 ))
1006
1273
2362
4574
Prix
Frais
273.000 fr. 332.000 fr.
963.000 ))
432.000 ))
3534.000 ))
867.000 ))
1500D.OOO » 1927.000 ))
La diminution des frais, voilà. donc le but auquel doit
tendre aujourd'hui une réforme clans la réalisation dn gage
hypothécaire. On peut y arriver par la suppression des formalités inutiles ou frustratoires. Les rédacteurs du projet,
adopté par la Chambre le 7 février dernier , semblent avoir
voulu faire un pas clans cette voie. en ce qui conc~rne la
vent.e forcée des navires. Espérons que nos législateurs répondront bientôt aussi, aux besoins de la pratique, relativement à l'expropriation des immeubles !
En terminant , nous indiqueron~ ce qni se passe à. ce
sujet, dans la législation de la ville de Brême. Le
créancier peut exiger son remboursement à tonte époque.
pourvu qu'il ait averti le débiteur six mois à l'avance. En
six mois, ce cleruier réunira nne somme snffisante pour le
payement ; ou bien , grâce à. l'organisation des handfesten ,
il trouvera très facilement un autre prêteur à qui le gage
de l'ancienne créance sera remis f'ans frais. Tout cela se
fait avec rapidité , av~c sûreté; aucune incertitude ne règne
sur la propriété , aucun doute snr la valeur des handfesten.
Lorsque le créancier est obligé de recourir à la mesure e~
trême de l'expropriation forcée, la procédure est conrtc.
�-
4.11 -
Dans le délai de quatre mois Pn moyenne, l'immeuble est
vend-u, et le p~ix en est payé aux créanciers. Les frais ile
sont pas non plus très considérables, ils s'élèvent environ,
pour de petits immeubles, à 1 pour 1OO du prix de vente.
Cette facilité de recouvrement produit., dans le pays où elle
s'applique, les meilleurs résultats. Nulle part. le crédit de
la terre n'est plus développé , ni plus affermi. Les r,apitanx
se donnent au sol en grande abondance et à un taux extrêmement modéré. Le:; agriculteurs e1n·mêmes obtiennent
l'argent à~· et'" ·172 ponr 'IOO, jusqu'à moitié rie la valeur
de len rs terres.
�-
4'12 -
POSITIONS
DROlT ROMAIN
I.
L'interdit Salvien est prohibitoire.
Il.
L'interdit Salvie111 a un caractère possessoire.
1U.
Le créancier hypothécaire qui exerce le jus distrahendi, vend jure pro11rio.
IV. -
Le recours de l'acheteur évincé contre le débiteur,
s'exerce par une action negotiornm gestorum contraria.
HISTOIRE DU DROIT
I.
- La féodalité n'a pas son origine dans le caractère
violent de l'invasion des barbares sur le sol GalloRomain.
li . -
L'origine de la communauté entre mari et femme ,
se trouve dans les communautés serviles dn moyen
âge.
DROIT CIVIL
r.
Les créanciers qui ont une hypothèque légille dispensée d'inscription , ne sont pas tenus de surenchérir dans le délai de deux mois, fixé par les articles ':l l 94 et 2t 9~.
�-
4-15 -
[L -
L'adjudication sur surenchère du dixième. ne
résout pas le rlroit de propriété du tiers détenteur.
m. -
Le tiers acquéreur qui délaisse , conserve la propriété jusqu'au jour de l'adjudication .
IV. -
L'adjudir.a tion des biens d'un failli , non suivie de
surenchère, ne purge pas les hypothèques.
DROlT CRIMINEL
1. -
La concubine du mari, peut-être poursuivie comme
complice de l'adultère commis par celui-ci.
IL -
La disposition de l'article 56 5 du Code d'instruction criminell e, doit s'appliquer devant les Tribunaux correctionnels aussi bien que devant les Cours
d'assises.
DROIT ADMINISTRATIF
l.
Les propriétaires qui ont sur la voie publique, des
portes ou des fenêtres, les possèdent non pas à
titre de tolérance. mais comme de véritables droits.
II. -
Le particulier qui se prétend lésé par l::I délimitation du domaine fluvial, n'a de recours que devant
le Conseil d'Etat pour excès de pouvoir, il ne peut
pas s'adresser aux tribunaux judiciaires pour demander une inrlemnité.
III. -
Le but de la transcription du jugement d'expropriation pour cause d'utilité publique. n'a pas été
modifiée par la foi du 25 mars 18 55.
�4.'14. ~
DROIT MARITIME
1. -
Si le navire qni doit acco mplir plnsienrs traversées
distinctes, entre sa sortie du port d'armement et sa
rentl'ée au port de désarmement, périt dans une
expédition intermédiaire , ou bien si accomplissant
une traversée unique , le navire périt dans le trajet
de retour , tons les loyers des matelots sont perdus ,
aussi bien ceux des traversées précéàentes ou du
voyage d'aller, que ceux du trajet particulier clans
lequel le na vire a péri.
II . -- En cas de naufrage, les armateurs sont dispensés
de cantribner aux frais de rapatri ement. réserve
faite de l'action réelle sur les débris du navire et le
fret des marchandises sauvées.
Ill. -
Lorsqu'un armateur fait assurer de mauvaise foi
un navire qui a péri, il tombe sous le coup de l'article 405 du Code pénal , relatif à l'escroquerie.
Vu :
Le Président de la Thèse,
Chevalier de la Légion d'Honneur,
ALFRED
Vu et permis d'imprimer :
Le Recteur,
Chevalier de la Légion d'Ho11ncm
BOURGET.
JOURDAN.
�-
41?j --
TAB.L.E DES MATIÈRES
D Il 0 l '1'
R 0 Il i\ IN
3
lNTIWDUCTlON . . . . . . . . . • . ..
HISTORIQUE
I. Voie d'exécution primitive..... .. ........
II. Développement des garanties réelles. . . . . .
III. Origine de l'hypothèque................
PREMIÈRE
7
10
16
PARTIE
Comment le Créancier hypothécaire est-il mis en possession ?
CHAPITR8 Jer. - Moyens donnés par le préteur
au créancier pour se mettre en posses~ion ... .
I. De l'Interdit Salvien ... . ........ '. ...... .
II. De l'Action Servi en ne ............. . ... .
CHAPITRE II. - De l'Action Hypothécaire . . ... .
I. Le créancier hypothécaire peut-il se mettre
en possession de sa propre autorité .... . . .. .
II. Conditions d'exercice de l'Action Hypothécaire. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ....... . . . . .
III. Effets de l'Action Hypothécaire .. . ...... .
22
23
27
29
30
31
36
DEUXIÈME PARTIE
Exercice du Jus distrahendi
CHAPITRE Ier. - Origine et fondement de ce droit.
- A qui il appartient. . . . . . . . . . . . . . . . . . .
44
�-
.q..J(j -
Section fr•. Origine et fondement du Jus di:strahendi; modifications dont il est susceptible .
Section Jf. Du concours de plusieurs créanciers
hypoth écai res. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
CHAPITRE II. - Conditions nécessaires pour exercer le Jus distrahendi. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Section ! . De la Créance. . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Section II. De l'Hypothèque.. ..... . . . . . . .. . . .
CHAPITRE III. - Ali énation de la Chose. . . . . . . .
Section f. Comment s'exerce le Jus dislrahen!H . .
Sect·ion JI. Effets de la mi se en vente. . . . . . . . .
45
57
72
'13
76
31
81
87
TROISIÈME PARTIE
Con s équ ences d e la cc Distractio p ig noris »
94
CHAPITRE I. - Du Pri x. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
95
I. Paiement du Prix. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
96
II. Distribution du Prix .. .... . ..... . . . ....
99
III. Extinction des Dettes.. . . . . . . . . . . . . . . . .
CHAPITRE II . ·- De la Chose ... . . ... . .... . . . .. 103
Section 1. Acquisition de la Chose par l'acheteur. 103
Section II. Extinction des Droits de Gage et
d'Hypothèque.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 4
CONCLUSION. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 :8
A.N()IEN DROIT
SECTION Ire. - Généralités . . .. . . ... .... " . . . . .
I. Principes des Législ ations affCiennes. . . . . . .
II. L'·ancien Droit subordon nait-il l'exercice du
Droit de Suite~ la Condition de publi ci té~...
121
124
129
�- 417 III. Autres condit ions exigées pa r l' anci en droit
pour la validi té du Droit Hypot h écaire ... ... 134
SECTION II. - Exerci ce du Droit de Suite. . . . . . . 137
I. Action s accordées au créa nci er hypoth écaire . 138
II. Excep tions opposables au Droit de Suite. . .. 140
III. Possib ilité pour le tiers détent eur d' échapp er
à l'exercice du Droit de Suite ....... . .... . . 145
L~GISL~TION
MOD ER NE
INTRODUCTION. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I. Droit interm édiaire .. . : ..... ..... ..... ...
II. Trava ux prépa ratoir es.... ..... .... ..... .
III. Système arlmis par le Code Ci vil. . . . . . . . .
151
151
.1 56
158
. P REMIÈH.E PART IE
Foncti onnem ent du Droit de Suite
CHAPITRE I. Cas d'appl ication et con ditions
d'exercice du Droit de Suite. . . .. ..... . . ...
Sect·ion J. Cas d'appl ication . . . . . . . . . . . . . . . .
Section Il. Condit ions de droit.. . . . . . . . . . . . . .
Section III. Condit ions de temps ... . . . . .... ..
CHAPITRE II. - Mise en mouve ment du Droit de
Suite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ·. . . . . . . .
Section !. De combien de man ières ce droit peut
être exercé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Section JI. Mise en mouve ment du Droit de Suite
par la Saisie Immobilière .. . . . . . . . . . . . . . . .
CHAPITRE III. - Excep tions et Fins de non-re cevoir opposables au Droit de Suite. ... ... .. .
164
164
173
191
194
194
Hl6
204
�-- 418 Section !. Exceptions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Section JI. Fins de non -recevoir. . . . . . . . . . . . .
204
220
DEUXIÈME PARTIE
Situation du Tiers détenteur s oumis au Droit de Suite
CHAPITRE I. - Purg·e des Hypothèq ues. .. . . . . . .
Section / . Notions g·énérales .. .. ... ... . . . . . . .
Section JI. Forma1ités de la Purge... .. ... . ..
Section III. De la surench ère du Di xième. . . . . .
CHAPITRE II. - Du Payement ... . . . ....... .. .
Section / . En quelle qualité le tiers détenteur
paye-t-il les dettes? . .. . . . . .. ... . .. . ......
Section Il. Que doit paye r le Tiers détenteur...
CHAPITRE III. ~ Du Délaissement.. . . . . . . . . . . .
Section !. Notions générales.. . . . . . . . . . . . . . . .
Section Il. Conditiops du Délaissement.. . . . . .
Sec11:on Ill. Effets ....... , . . . . . . . . . . . . . . . .
231
231
245
260
301
302
304
306
307
314
324
TROISIÈME PARTIE
Conséquences de l'exercice du Dr oit de Suite
CHAPITRE I. - Conséquences à l'égard des créanciers.... . ... . . .. . ... .. ... . . . . . . . . . . . . .
Secti"on 1. Distributi on du Pri x entre les créanciers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Section 11. Purge opérée de plein droit par l'effet
de l' Adjudication .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
CHAPITRE II. - Conséquences à l'égard du tiers
déte nteur. .. . .... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Section !. C0mptes à régler entre le Tiers, les
Créanciers et le Débiteur........... . ... ...
Sect ion Il. Que devienn ent les Droits rée1s existants ou nés du chef du Tiers. . . . . . . . . . . . . .
334
334
347
357
357
368
�-
419 -
CHAPITRE III. - Situation de l'Adjudicataire.. . . 373
Section !. Adjudication sur Saisie ou Délaissement. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373
Section II. Situation spéciale de !'Adjudicataire
sur surenchère du Dixième....... . . . . . . . . . 382
APPENDICE
SECTION I. - Règles spéciales de la loi du 10 décembre 1874, relativement à l'exercice du
Droit de Suite. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 391
SECTION II. - Projet de M. Durand. .. .. . . . . . . . 399
CONCLUSION
407
POSITIONS
412
Aix. - Imprimerie .T. NICOT, rue du Louvre, l6. -
~~go
�-
420 -
ERR.AT A
ligne ô. L, 16, Pr., au lieu de L . '16, S1.
21 , liv. X, au lieu de liv. XI.
12, Quelques autem·s pense11t au lieu de il faut reconnaitre.
ii
8, on a fait au lieu de on pei;t fafre.
>J
21 , la place au. lieu de les droits.
9, sont au lieu de est
>>
28, D'après quelques auteurs, il faudrait iijouter q1ie al!
lieu de De plus, comme.
>J
30, et qu'elle au lieu cle elle.
2, D'après eux an lieu cle L. 7, Cod. VIII, 28.
86,
))
>>
» pourrait au lieu de peut.
» i, Ils pensent que bien au lieu ùe Qu'on ne dise pas.
» 5, a-it au lieu de ayant.
JJ
» ne pourrait pas au lieu cle pourra.
>J
6, il n'y a pas disent-ils au lieu cle il n'y <t pas.
9, M wis nous re11ousso ns complètement cette manière de
))
voir. Suivant nous l'acheteur qui traite avec le créancier hypothécafre, devient dar.s tous les cas propriétafre, sati{ la i·es11onsabilité dont il 11eut être tenu dans
certains cas ( L. 7, Cod . VIII, 28), au lieu de iWai'.s
ce n'est pas swlement . . ... .
))
» 10, Le constitua•it pe11t en effet agir ·quelquefois au lieu de
Le const'ituant peut agir.
» H, effacer encore.
12, effacer à vil prix.
»
» 22 , qu'ici encore au lieu ùe qu'ici.
132,
20, effacer d' abo1·d.
1.l.6,
13, non ouvert au li eu de ouve1·t.
» 12, est au lieu de ci.
165,
170,
JJ
21 , 2me au lieu de Ier.
176,
>>
28, 1851 au lieu cle 1850.
200, » Il, 597 au lieu ùe if-17 .
Page
3\1,
/18,
51,
60,
01,,
13,
8.5 ,
»
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9
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Dublin Core
The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/.
Title
A name given to the resource
Monographie imprimée
Description
An account of the resource
Ouvrages imprimés édités au cours des 16e-20e siècles et conservés dans les bibliothèques de l'université et d'autres partenaires du projet (bibliothèques municipales, archives et chambre de commerce)
Dublin Core
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Title
A name given to the resource
Realisation du gage hypothécaire, en droit romain, dans l'ancien droit et la législation moderne : thèse présentée et soutenue devant la faculté de droit d'Aix
Creator
An entity primarily responsible for making the resource
Martineau Des Chesnez, Gaston
Faculté de droit (Aix-en-Provence, Bouches-du-Rhône ; 1...-1896). Organisme de soutenance
Source
A related resource from which the described resource is derived
Bibliothèque droit Schuman (Aix-en-Provence), cote RES-AIX-T-122
Publisher
An entity responsible for making the resource available
J. Nicot (Aix)
Date
A point or period of time associated with an event in the lifecycle of the resource
1882
Rights
Information about rights held in and over the resource
domaine public
public domain
Relation
A related resource
Notice du catalogue : http://www.sudoc.fr/234813938
Vignette : https://odyssee.univ-amu.fr/files/vignette/RES-AIX-T-122_Martineau_Gage_vignette.jpg
Format
The file format, physical medium, or dimensions of the resource
application/pdf
1 vol
420 p. + 1 f. d'errata
In-8°
Language
A language of the resource
fre
Type
The nature or genre of the resource
text
monographie imprimée
printed monograph
Identifier
An unambiguous reference to the resource within a given context
https://odyssee.univ-amu.fr/items/show/369
Coverage
The spatial or temporal topic of the resource, the spatial applicability of the resource, or the jurisdiction under which the resource is relevant
France. 18..
Abstract
A summary of the resource.
Thèse : Thèse de doctorat : Droit : Aix : 1882
Notes : La thèse porte : Aix (16, rue du Louvre) : J. Nicot, Imprimeur, 1882
Provenance
A statement of any changes in ownership and custody of the resource since its creation that are significant for its authenticity, integrity, and interpretation. The statement may include a description of any changes successive custodians made to the resource.
Bibliothèque droit Schuman (Aix-en-Provence)
Subject
The topic of the resource
Droit civil
Droit romain
Description
An account of the resource
Effet de l'hypothèque considérée comme garantie réelle apportant la sûreté dans les transactions
Gage (droit) -- France -- 19e siècle -- Thèses et écrits académiques
Hypothèques -- France -- 19e siècle -- Thèses et écrits académiques
Hypothèques sur biens meubles -- France -- 19e siècle -- Thèses et écrits académiques
Immobilier -- Droit -- France -- 19e siècle -- Thèses et écrits académiques